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segunda edición

DERECHO
INTERNACIONAL
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PUBLICO
JULIO BARBOZA
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Barboza, Julio
Derecho internacional público - Buenos Aires :
Víctor P. de Zavalía, 2008.
853 p.; 23x16 cm.

ISBN 978-950-572-776-6 ' 1

l. Derecho Internacional Público. l. Título

CDD 341

"A Laurita"

©Copyright 1999, by Víctor P. de Zavalía S.A.

©Copyright 2008, by Víctor P. de Zavalía S.A.
Alberti 835, C1223AAG Ciudad de Buenos Aires

Diseño de tapa: Guadalupe de Zavalía

Impreso en la Argentina
Queda hecho el depósito que indica la ley 11. 723

ISBN: 978-950-572-776-6
El Comité Nacional para el seguimiento del programa del Decenio de
las Naciones Unidas para el desarrollo considera que el presente libro,
producido durante dicho Decenio, es una contribución hecha en su
marco.
Prólogo

Escribir, en nuestros días, un libro de enseñanza del derecho interna-

cional es una tarea mayúscula. El derecho de gentes está en plena ebu-
llición; un grupo considerable de organismos, tanto de las Naciones
Unidas como privados, proponen constantemente cuerpos normativos
que reclaman las crecientes necesidades de la comunidad internacional.
Con esos materiales, los tratados que adoptan las conferencias codifica-
doras crean una urdimbre normativa y sobre ella -y a su lado, sobre
otros textos-, la llamada "nueva costumbre" teje incansable una verda-
dera tela de araña. La creación consuetudinaria, que es el método más
antiguo y típico de nuestra disciplina, nos sorprende hoy al reconquis-
tar el lugar de privilegio que tuvo antes de la ola codificatoria.
Complejidad, dinamismo, cambio, todo eso hace difícil la epopeya
de abarcar el derecho de gentes en un libro de enseñanza. Fue así como,
a poco más de recorrer la mitad del camino, sentí la necesidad de acep-
tar la ayuda de colaboradores -y verdaderos amigos- que me prestan su
concurso en la cátedra y varios capítulos del libro vieron la luz con sus
aportes. Quedé con ellos en que la responsabilidad por lo que se publi-
ca es mía y por ende, en que me reservaba el derecho de modificar la
base recibida, de forma que mantuviese el estilo general del texto y se
adaptase a mis propias concepciones sobre el derecho internacional y
sobre lo que un libro de enseñanza debe ser. Generosamente aceptaron
la propuesta y me complazco ahora en individualizar las contribuciones
hechas. En el capítulo 5 (El derecho internacional público y el derecho
10 PRÓLOGO
interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdicción del Estado y de
sus bienes), Mariano García Rubio; en el 13 (El arreglo pacífico de las
controversias) Alberto Vázquez Ramos; en el 15 (Derecho diplomáti-
co), Juan Manuel Gramajo; en el 20, sección C (Protección internacio-
nal del medio ambiente) Soledad Aguilar; en los dos capítulos de
derecho del mar (21 y 22), Marta Vigevano; en el Capítulo 23 (Organi-
zaciones internacionales) Gastón Manes; en el Capítulo 26 (Nacionali-
dad, extranjería, minorías, asilo, asistencia judicial) Paz García Ghirelli
y en el Capítulo 27 (Protección internacional de los derechos humanos),
Raúl Comelli.
Mención aparte merece el aporte del Embajador José García Ghire-
lli, en el Capítulo 24, referente a la OEA y al Mercosur, puesto que con
él originalmente, hace ya bastantes años, habíamos decidido escribir es-
te libro en conjunto. Cuando finalmente tuvo lugar el envión que pro-
dujo la obra, su destino diplomático en Filipinas le impidió dedicarse al
trabajoso menester de escribir. No quiso, sin embargo, estar ausente de
este emprendimiento y me alcanzó un texto que, desde luego, no me
atreví a retocar.
A cada uno de ellos les agradezco de todo corazón la valiosa coope-
ración prestada y el gesto amistoso de su ayuda, que se renueva coti-
dianamente en la cátedra universitaria. También quiero agradecer a
Victoria Sánchez y un pequeño grupo de jóvenes alumnos que en algún
momento de la larga gestación del libro revisaron parte de las notas.
Espero que la presente contribución, al facilitar la enseñanza de algo
de lo que aprendí, salde de alguna manera mi deuda con el sistema edu-
cativo argentino, al que debo mi formación básica. Enseñar y aprender
son el anverso y el reverso de la misma moneda, un ciclo que se com-
pleta de generación en generación. Ahora me toca esta faz del proceso.
Primera parte: Introducción y conceptos generales
Capítulo 1
El Derecho Internacional Público
l. Concepto
Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras sólo en mati-
ces, del derecho internacional público (DIP). 1 La más conocida es la
siguiente:
"Conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones entre los suje-
tos de la comunidad internacional" 2
La introducción del concepto de "comunidad internacional" nos
parece acertado, aunque desde luego también sería menesteroso de una
definición, cosa por cierto nada fáciJ.3
1
Las definiciones podrían agruparse en tres categorías:
• por sus destinatarios, ya que el DIP es el ordenamiento que regula las relaciones
entre los Estados.
• por la sustancia, o sea por el carácter internacional de las relaciones reguladas
• por la técnica de creación de las normas, esto es, por los procedimientos a través de
los cuales las normas del derecho positivo son creadas. Eric Suy, "Sur la définition du
Droit des gens" en RGDI, octubre-diciembre 1960, p. 72.
2 Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Posse, Derecho internacional público, T. I, p. 14,
Buenos Aires, 1987. Esta definición puede no ser aceptable para escuelas de pensamiento
que conciben al derecho como algo más que un conjunto de normas, como la de Carlos
Cossio (Teoría egológica del derecho), la de Goldschmidt, la del realismo jurídico nortea-
mericano, etc.
3 Para un tratamiento exhaustivo del tema de la comunidad internacional, ver la tesis
de Santiago M. Villalpando, L'émergence de la comnnmauté internationale dans la res·

12 Juuo BARBOZA
Pero sabemos que comunidad y derecho van siempre juntos, no existe
el uno sin la otra y viceversa, una comunidad lo es en tanto y en cuanto
tenga un derecho que la unifique. Sabemos también que el concepto de
"comunidad internacional" es manejado por los juristas cuando se refie-
ren a intereses o a derechos de tipo colectivo, y que ciertos efectos se
producen en el campo de las relaciones internacionales según el grado en
que la comunidad en cuestión se ve afectada por conductas individuales
o grupales de los Estados. De forma, entonces, que como primera apro-
ximación a nuestro estudio, es importante saber que el derecho de gentes
no emana de una comunidad nacional, sino de la llamada "comunidad
internacional" formada por los sujetos de ese derecho.
Pastor Ridruejo, siguiendo a Miaja de la Muela, se inclina por una
definición del DIP que se refiera a las fuentes formales de sus normas.
En efecto, como veremos un poco más adelante, los procedimientos de
formación de las normas, o sea sus fuentes formales certifican la perte-
nencia de dichas normas a un determinado orden jurídico. 4
Así, una ley creada de acuerdo con el procedimiento que establece la
Constitución argentina, o sea emanada del Congreso de nuestro país y
promulgada por el Poder Ejecutivo, certificará que las normas que ella
contiene pertenecen al ordenamiento jurídico argentino, del mismo
modo que una norma emanada de un tratado o de una costumbre inter-
nacional han de pertenecer indudablemente al derecho internacional.
En lo personal, desconfiamos de las definiciones. De todos modos, es
necesaria una primera aproximación al derecho de gentes, y para ello
cabría decir que cualquier definición que se ensaye, y se han ensayado
muchas, debería tener en cuenta, en primer lugar el género próximo y
luego la diferencia específica.
El género próximo es el derecho, cualesquiera sean las concepciones
que se alberguen sobre el objeto derecho. 5 Y la diferencia específica con
ponsabilité des Etats, presentada a la Universidad de Ginebra como Tesis 659, Ginebra,
2003.
4 Op. cit., pp. 47/48.
5 No vale la pena introducirnos en la remanida cuestión de si el DIP es, en realidad,
un derecho.
,., », P•M,S.,, .. Q..MJH
EL DERECHO INTERNACIONAL PúBLICO IJ
el derecho interno surge de varios elementos, aunque principalmente de
uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del
derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ahí que sus
normas sean creadas por procedimientos propios y bendecidos por
dicha comunidad internacional, o sea a través de las fuentes propias de
un orden descentralizado (básicamente costumbres y tratados).
Hay que tener en cuenta también que esa comunidad original de Esta-
dos que surgió de la paz de Westfalia -como veremos- estaba constituida
exclusivamente por Estados, pero que evolucionó dándose instituciones
(las organizaciones internacionales, también sujetos) y admitiendo en for-
ma limitada al individuo. Y que los Estados continúan siendo su princi-
pal estamento. A partir de allí se tendrá una comprensión inicial de la
materia que estamos estudiando, y eso es suficiente.
El derecho internacional suele también ser llamado en castellano
derecho de gentes por la estrecha vinculación que mantuvo, en su ori-
gen, con el jus gentium romano (en francés, droit des gens, en alemán
volkrecht). El nombre de derecho internacional le fue puesto por
Jeremy Bentham en el siglo XIX y ha perdurado -no obstante sus defec-
tos- hasta nuestros días. 6
2. Sujetos
Los sujetos más importantes del DIP son los Estados soberanos, por-
que sólo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son tam-
bién legiferantes -es decir, crean el derecho internacional a través de los
tratados y la costumbre-y son al mismo tiempo agentes de ese derecho,
puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Otros sujetos son, como adelantamos, las organizaciones internacio-
nales y en ciertos casos los individuos. Las organizaciones internaciona-
les tienen capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su
creación, determinado en su estatuto.
6 En efecto, internacional es una alusión a las naciones, término que a veces se usa en
la terminología jurídica anglosajona para referirse a los Estados. Un famoso manual de
Brierly se titula The Law of Nations (El derecho de las naciones). Ya veremos las diferen-
cias entre Estado y nación.
14 JULIO BARBOZA
Actúan en el plano internacional, aunque carentes de personalidad
hasta el presente, una serie de entidades a las que se designa con la sigla
ONG (organismos no gubernamentales), que son corporaciones o gru-
pos transnacionales ad hoc, esto es, para propósitos determinados. Su
importancia en el mundo de las relaciones internacionales es decidida-
mente grande: piénsese si no en la influencia que ejercen corporaciones
de defensa del medio ambiente, como la Unión Internacional para la
conservación de la naturaleza (UICN), o Greenpeace International, o en
el campo de los derechos humanos, Amnesty International, Human
Rights Watch, etc. Según el Yearbook of International Organizations
(Anuario de organizaciones internacionales) del año 2000, existían en
el mundo 922 organizaciones internacionales y 9988 ONGs. Si a estas
últimas se le suman otras entidades asociadas con acuerdos multilatera-
les, organizaciones bigubernamentales (como las comisiones mixtas del
tipo de la de Salto Grande, por ejemplo) y otras organizaciones orienta-
das internacionalmente, se llegaría a la sorprendente cantidad de alre-
dedor de 30.000 entidades. Es probable que, con el andar del tiempo,
algunas de estas organizaciones adquieran alguna forma de personali-
dad internacional
Respecto a su calidad de legiferantes, por su capacidad plena los
Estados son creadores también plenos del DIP, esto es, son los que tie-
nen la posibilidad de crear con su conducta las normas consuetudina-
rias y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del
derecho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden también
crear normas jurídicas internacionales en tratados y costumbres, pero
sólo dentro de su limitada capacidad.
3. Objeto
El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente
desde su época clásica, y muy particularmente en el período que va des-
de la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días. Tras el estableci-
miento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia,
se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aun-
que el individuo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones internaciona-
EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 15
les como en el caso de la piratería. Aparecieron luego las organizaciones
internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de
uniones administrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo notablemente más complejo y
universal. El número de Estados aumentó desde un pequeño núcleo euro-
peo hasta comprender todo el planeta y la parte más notable de ese
aumento se registró en la segunda mitad del siglo XX. El aporte del pro-
ceso de descolonización al ensanche de la comunidad internacional fue
notable a partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue también el
desmembramiento, luego de la caída del muro de Berlín, de varios
países.7
los organismos internacionales también proliferaron rápidamente a
partir de la fundación de las Naciones Unidas. De ello se da cuenta en
el capítulo próximo, al tratarse de la institucionalización de la comuni-
dad internacional.
Por último, hubo dos factores que contribuyeron al gran aumento
del objeto del derecho de gentes: uno es el acelerado desarrollo de la
tecnología, que abrió nuevos espacios (como los fondos marinos, o el
espacio ultraterrestre) y posibilitó la aparición de actividades nuevas; el
otro es la gran preocupación actual por la protección del ser humano y
de su medio ambiente. Así, se han incorporado vastos ámbitos nuevos a
la normativa jurídica internacional: el de la protección internacional de
los derechos humanos y el de su pariente próximo, aunque mantengan
entre sí las diferencias que se verán, el derecho humanitario, el de la
reglamentación de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacio-
nales, el del derecho ambiental.
4. Características del derecho internacional
El rasgo más importante del DIP, como orden jurídico que es de una
comunidad descentralizada como la CI, es su propia descentralización.
De este rasgo surge la mayoría de las características especiales del dere-
cho de gentes, lo que hay que tener siempre presente a medida que se
7
En particular, de la Unión Soviética y de la antigua Yugoslavia.
16 Juuo BARBOZA
avanza en su estudio. Se dice que el derecho internacional es como un
mariscal de campo, que sólo puede impartir instrucciones a generales,
que serían los Estados. A su vez, los Estados sólo pueden actuar a tra-
vés de individuos.
Según Kelsen, se habla de un orden jurídico centralizado "cuando las
normas de este orden son creadas y aplicadas por órganos especiales que
funcionan de acuerdo con el principio de la división del trabajo y espe-
cialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos órganos".8
Los órganos de creación, interpretación y aplicación del derecho en
un orden jurídico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecuti-
vo y judicial. A diferencia con los órdenes jurídicos internos, el DIP
carece de tales órganos centrales que creen sus normas, otros que las
interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir.
Esos rasgos típicos del derecho de gentes, en particular su descentra-
lización, hacen que se lo haya comparado con un derecho primitivo,
comparación que a muchos internacionalistas les parece agraviante,
pero que no deja de tener asidero al menos formal. Otra aproximación
está dada por el hecho de tratarse, básicamente, de un derecho de gru-
pos, en el que los individuos juegan un papel escaso o nulo y valen, en
principio, en cuanto miembros del grupo (familia, clan, tribu o nación).
La responsabilidad vicaria y colectiva son otras características generali-
zadas de nuestra disciplina jurídica. En cuanto a la primera, el Estado
actúa a través de individuos y la conducta de estos individuos se imputa
al Estado, ya sean aquellos sus propios órganos de jure o de facto y
aunque actúen sin instrucciones o aun en contra de ellas.
Este es un mecanismo del derecho en general, según el cual la conduc-
ta de un sujeto origina responsabilidad para otro sujeto: el padre es
responsable por los daños causados por sus hijos menores, el patrón
por los de sus empleados cuando lo son con ocasión de su trabajo, etc.
Es la responsabilidad indirecta o vicaria.
Lo que estos individuos hacen compromete al grupo, o lo que es lo
mismo, las consecuencias de la conducta de ciertos individuos recaen
8 de Nüremberg. No así los crímenes contra la humanidad ni los crímenes contra la paz.
Principios de derecho internacional público, Buenos Aires, 1965, p. 88.
EL DERECHO INTERNACIONAL PúBLICO 17
sobre todo el grupo. El grupo es una unidad básica del sistema, es más,
es su unidad principal.
En cuanto a la segunda, la responsabilidad es colectiva un poco a cau-
sa de la anterior característica, ya que al imputarse la conducta al Esta-
do, o sea, a la comunidad nacional, las consecuencias de esa conducta -si
viola una obligación internacional- las soportan generalmente todos los
miembros de esa comunidad, sean culpables o inocentes, hayan o no
tenido participación en la conducta que infringió la obligación interna-
cional. Este es también un mecanismo característico del derecho primiti-
vo, particularmente en la institución que se llamó "venganza de la
sangre", según la cual un grupo afectado por ciertos graves delitos por
algún miembro de otro grupo, podía extender su venganza a un número
indefinido de miembros del grupo ofensor. La llamada "Ley del Talión"
vino a limitar esa responsabilidad en el sentido de que había que devol-
ver el daño recibido, y no más: "ojo por ojo, diente por diente" no es
una regla cruel, por el contrario, introdujo en aquel derecho la propor-
cionalidad, algo que es muy importante en las sanciones (contramedidas)
del derecho internacional moderno. Ya veremos que la proporcionalidad
juega un papel importante en varios aspectos de la responsabilidad.
A este respecto, menester es advertir que ese rasgo de la responsabili-
dad colectiva también existe, aunque en un grado mucho menor, en los
derechos internos, y que hay también responsabilidad individual en el
derecho internacional, como sucede en los crímenes internacionales, en
particular luego de la Segunda Guerra Mundial en que los juicios de
Nüremberg y de Tokio inauguraron una nueva época del derecho cri-
minal internacional en que los individuos son responsables internacio-
nalmente de ciertas conductas ofensivas para la comunidad internacional,
aunque actúen como órganos del Estado. 9 Ya veremos también que no
sólo en el orden sancionatorio el individuo es elevado al plano interna-
cional: la protección internacional de los derechos humanos también
confiere una medida -por cierto cuidadosamente acotada- a los indivi-
duos, que encuentran en el derecho de gentes una protección contra sus
propios Estados.
9En realidad, los llamados "crímenes de guerra" ya eran objeto de represión desde antes
 ·r
18 Juuo BARBOZA
La lejanía de una comunidad, no personificada en un Estado como
en la comunidad del derecho interno, fue la causa de que en el derecho
de gentes clásico no se hiciera consciente la existencia de obligaciones
de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto. No se
percibía en la época clásica la presencia de un orden público internacio-
nal, como existe en el orden doméstico y todo transcurría en un nivel
de reciprocidad en el que el orden comunitario estaba normalmente
ausente. En nuestros días, la comunidad internacional hizo irrupción y
tras un famoso dictum en la sentencia de la Barcelona Traction, que se
considerará oportunamente, aparecieron a la luz pública las obligacio-
nes erga omnes y con motivo de la Convención de Viena de derecho de
los tratados, las obligaciones de jus cogens, que son imperativas y que
no pueden ser modificadas aun mediando el consentimiento de los Esta-
dos participantes. La responsabilidad criminal de los individuos, trasla-
dada en ciertos crímenes hacia la comunidad internacional, es otn
síntoma de la aparición de un orden público internacional.
Veamos ahora cómo las funciones propias de un Estado se trasladan,
de una u otra manera, a la comunidad internacional y a su derecho.
a) Las funciones legislativas: creación de normas por los tratados y
por la costumbre
Como veremos, las normas jurídicas internacionales se crean a través
de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por
los tratados.
Costumbre y pacto son los modos de creación típicos del derecho pri-
mitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse
que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es
rudimentario o carente de elaboración doctrinaria.
Como consecuencia del proceso de institucionalización de la comuni-
dad internacional, que ha otorgado a ésta mayor gravitación y presencia
en los asuntos internacionales y que ha venido acelerándose luego de las
dos grandes guerras, hay una tendencia a la creación de normas genera-
les a través de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprenden
un gran número de Estados. Son los llamados tratados normativos (o,
EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 19
como solían ser denominados antes, tratados-leyes) que han proliferado
notablemente, sobre todo como resultado del intenso proceso de codifi-
cación del DIP en el marco de las Naciones Unidas.
Estos tratados son, naturalmente, sólo válidos entre las partes con-
tratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un número
importante de Estados -en algunos casos, también de organizaciones
internacionales- se incorpora a ellos, hasta cubrir a veces una gran
mayoría o la casi totalidad de los miembros de la comunidad interna-
cional. Esto último sucedió con algunas de las convenciones codificado-
ras, como las de Viena sobre el derecho diplomático.
También suele ocurrir un fenómeno muy particular al derecho inter-
nacional de nuestra época: pueden ser recogidos, en su totalidad o en
algunas de sus normas, por la práctica de los Estados y transformarse
eventualmente en costumbres internacionales de carácter universal. El
papel de la costumbre, particularmente de la llamada "nueva costum-
bre'', como ya veremos, es un factor notable en la proliferación de nor-
mas internacionales.
La costumbre crea normas generales, a través de la práctica uniforme ob-
servada durante un cierto tiempo y bendecida por la llamada opinio juris,
esto es, la aceptación generalizada de una práctica internacional como
una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional.
Ya veremos con más pormenor el papel que juega la que ha sido lla-
º
mada "nueva costumbre internacional" 1 en la generalización de ciertas
normas de tratados y hasta de otros textos emanados de la Asamblea
General de la ONU, que adquieren pronta y general aceptación de la
Cl. Baste por ahora adelantar que, sobre la base de textos como los
mencionados, y gracias a su desarrollo en los foros de las Naciones
Unidas, se ha desarrollado un proceso cuasi - legislativo de creación
normativa. Un ejemplo impresionante de este proceso fue la III Confe-
rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la
base de consensos elaborados durante su realización muchas de sus
10 Abi-Saab, profesor que fue del Institut des Hautes Etudes Internationales de Ginc·
bra la ha llamado así en un interesante artículo que comentaremos más adelante.
!ti Juuo BARBOZA
11on11as húsicas fueron costumbres internacionales antes mismo de que
sns lcxlos entraran en vigencia a través del tratado multilateral -la
( :011vcnción de Montego Bay- que las contiene.
b) Las funciones ejecutivas y administrativas
Tocante las funciones ejecutivas, obviamente se distingue el orden
jurídico internacional de los órdenes internos en carecer de un poder
central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad
del siglo XIX funciones administrativas a través de los llamados "servi-
cios públicos internacionales" creados convencionalmente.
Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas
"uniones administrativas" como la Unión Telegráfica Internacional
creada en 1865, o la Unión Postal Universal de 1878. En 1883 se fun-
dó la Unión para la protección de la propiedad industrial, complemen-
tada en 1884 por la protección de la propiedad literaria y artística y
en 1890 surgió la Union para el transporte internacional por ferroca-
rril. Las Comisiones fluviales, anexas a los tratados por los cuales se
creaban regímenes para los grandes ríos internacionales, son otro
ejemplo de órganos que brindan servicios públicos.
Hoy en día, hay gran cantidad de órganos de la familia de las Nacio-
nes Unidas que prestan casi todos los servicios públicos imaginables en
un Estado, desde la protección de la salud pública (OMS) hasta los de
estudio y previsión del clima (OMM).
En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la sobera-
nía de los Estados -reverso de la descentralización- las hace difícil.
Algunas funciones de tipo policial tiene el Consejo de Seguridad cuando
actúa dentro del Capítulo VII de la Carta, pero no alcanzan a configu-
rar, ni de lejos, un poder ejecutivo.
c) Las funciones judiciales
Por último, si bien no hay ningún órgano jurisdiccional con c'ompe-
tencia obligatoria universal, existen a disposición de los Estados medios
de solución pacífica de las controversias internacionales, enumerados
en el artículo 33 de la Carta de la ONU.
EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 21
Existe un pequeño núcleo de jurisdicción obligatoria de la Corte
Internacional de Justicia (CIJ), órgano judicial principal de las Naciones
Unidas, en relación con aquellos Estados que la aceptaron previamente,
ya sea a través de las Declaraciones de aceptación del artículo 36 (2) de
su Estatuto, depositadas ante el Secretario General de la ONU, ya por
declaraciones aún vigentes -cuando entró en vigor el Estatuto de la
actual Corte- en favor de la antigua Corte Permanente de Justicia Inter-
nacional, que se traspasaron a la actual Corte por virtud del inciso 5
del mismo artículo. 11
También existe la jurisdicción obligatoria de la CIJ respecto a los
Estados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta
jurisdicción puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de la
interpretación o aplicación de esos mismos instrumentos o bien de tra-
tados generales de solución de controversias internacionales.
Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las
Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamericana de Dere-
chos Humanos, que tienen carácter regional y las dos últimas jurisdic-
ción relativa a la protección de los derechos humanos fundamentales.
Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del
Mar (CNUDM) creó una Corte de Derecho del Mar, con sede en Ham-
burgo. Para el juzgamiento de individuos por crímenes internacionales,
el Consejo de Seguridad de la ONU instituyó una Corte Penal Interna-
cional para la ex-Yugoslavia con sede en La Haya y otra para Ruanda,
con sede en Arusa. Asimismo, una conferencia codificadora reunida en
Roma en junio de 1998 adoptó el Estatuto de la Corte penal internacio-
nal, en el que se incluye una tipificación de los crímenes internacionales
de su competencia. Su sede está también en La Haya.
Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitra-
je, que es un método ad-hoc, esto es, en relación con cada controversia
individual. El método judicial, en cambio, es permanente y tiene un
procedimiento propio. Existe también una Corte Permanente de Arbi-
traje en La Haya, producto de la Convención de La Haya de 1899 para
11 Ver Julio Barboza, "Traspaso de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente
a la Corte Internacional de Justicia'', La Ley, 1961. ,
22 JULIO BARBOZA
la Resolución Pacífica de Disputas, que es fundamentalmente una lista
de árbitros para resolver controversias entre Estados, entre Estados y
entidades privadas, así como entre organizaciones internacionales con
Estados y entidades privadas y un tribunal creado bajo los auspicios del
Banco Mundial, el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferen-
cias Relativas a Inversiones) y destinado a resolver controversias entre
Estados y particulares
d) Los Estados como sujetos y como órganos del DIP: la autotutela
de los propios derechos
Como vimos más arriba, y también como efecto de la descentraliza-
ción del derecho internacional, el Estado es sujeto al par que creador de
normas jurídicas internacionales. En un orden centralizado, "los órga-
nos que crean y aplican el orden jurídico, y en particular los órganos
que ejecutan las sanciones, son diferentes y más o menos independien-
tes de los individuos sujetos al orden". 12 En cambio, el Estado actúa en
el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una
norma jurídica y -si no está sometido a una obligación de solución de
controversias por terceros- actúa también como intérprete de los dere-
chos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a través de la lla-
mada "auto-tutela" de los derechos, el Estado es órgano del derecho
internacional para hacerla cumplir.
Aunque el uso de la fuerza armada está actualmente prohibido en el
DIP, hay formas permitidas de ejercer otros tipos de coerción, como la
reciprocidad o las represalias, que tienden a obligar al cumplimiento
de sus obligaciones al Estado remiso.
En suma, mientras el derecho interno tiene órganos centrales para
las anteriores funciones, el DI tiene órganos que no funcionan de acuer-
do con el principio de la división del trabajo, órganos descentralizados
que son los Estados mismos.13
12
Kelsen, op. cit., p. 88.
hay ninguna razón para limitar el concepto de derecho al orden coercitivo
13 " ... no
que constituye el Estado, esto es, a un orden coercitivo relativamente centralizado, de tal
EL DERECHO INTERNACIONAL PúBLICO 23
e) Derecho de subordinación y derecho de coordinación
Suele decirse también que otro rasgo fundamental del orden jurídico
internacional es que es un derecho de "coordinación", aludiendo al
mismo rasgo de descentralización antes comentado, a diferencia del
derecho interno, que lo es de "subordinación".
Internamente, se dice, el Estado como poder soberano es superior a
sus súbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos últi-
mos. En cambio, detrás del derecho de gentes no hay autoridad ni
poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y están
entre ellos en un mismo plano.
Esto parece olvidar, sin embargo, el papel de la costumbre en el
orden interno, particularmente en sistemas jurídicos como el anglosa-
jón; obviamente donde hay derecho consuetudinario no hay derecho
"impuesto" por un superior a sus subordinados. También parece olvi-
dar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una
subordinación de todos, aun del Estado-legislador, al derecho.
5. Derecho internacional general y derecho internacional particular
Se llama "derecho internacional general" al que conforman las normas
jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos de derecho
internacional y es una denominación que puede aplicarse prácticamente
sólo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas
de un tratado valgan, como tales, para todos los Estados de la comunidad
internacional. Es un derecho de la comunidad internacional entera.
La expresión "derecho internacional particular'', en cambio, se aplica al
derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por
un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas
son válidas solamente para ciertos Estados: carecen de validez universal.
suerte que solo el derecho de un Estado se tendría como derecho en el verdadero sentido."
Ibid. Kelsen encuentra que lo que realmente importa para categorizar un orden social
como derecho es el monopolio del uso de la fuerza, ya sea este monopolio centralizado
(esto es, sólo a cargo de órganos centrales) o descentralizado, donde estará en manos de
órganos descentralizados, esto es, de los Estados actuando como tales órganos, aunque
solamente en los casos prescriptos por el derecho (legítima defensa, por ejemplo). .
 JULIO BARBOZA

Kclsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En Capítulo 2

relación con el derecho general, dice que las normas son potencialmente
obligatorias para todos los Estados "si se cumplen las condiciones en La comunidad internacional
las cuales aquellas pueden ser obligatorias" . 14 Como ejemplo cita el de
un Estado ribereño al mar, que tiene todas las obligaciones y derechos
inherentes a su condición de tal y que no posee un Estado mediterráneo
pero que automáticamente le corresponderán si adquiere territorio con
litoral marítimo. Y que son válidas no sólo para los Estados, sino para
todos los otros sujetos del derecho de gentes.15
En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierto
que sus normas obligan directamente sólo a un cierto número de suje-
tos del DIP, en cambio indirectamente son válidas para todos, porque 1. Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de Viena

"tales normas pueden constituir una situación jurídica que, como tal,
deba ser respetada por todos los demás Estados. Todo Estado tiene la
obligación jurídica de respetar los derechos que los demás Estados hayan
adquirido en virtud del derecho internacional. Así, por ejemplo, los Esta-
dos están obligados a respetar la integridad territorial de los demás, lo
que significa que los Estados están obligados a respetar el derecho que
algún otro Estado tenga sobre un territorio. La obligación de los Estados
de respetar los derechos de los demás Estados, adquiridos en virtud del
derecho internacional es la consecuencia del hecho de que el derecho
internacional particular que constituye el derecho adquirido se crea siem-
pre sobre la base de una norma del derecho internacional general".16
Las obligaciones de los tratados reconocen su fundamento de validez
en la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, como veremos un
poco más adelante. Por tanto, concluye Kelsen, no existe, en el sentido
absoluto del término, un derecho internacional particular. "El derecho
internacional es, como todo derecho, un derecho general, aunque la
mnyor parte de sus normas tengan el carácter de derecho particular en
d sentido relativo del término". 17
14 Kclscn, Principios de derecho internacional público, Buenos Aires, 1965, p. 162.
1.i Id., p. 162.
11• J/iid.
l"I Id., p. 163.
La evolución de la comunidad internacional tiene un concepto clave:
es su institucionalización, su tránsito de lo simple a lo complejo. La que
emerge de Westfalia es una sociedad de Estados meramente yuxtapues-
tos, que coexisten juntos sin ninguna forma de superestructura; de ahí
se llega hoy a una constelación de instituciones que de diversas maneras
persiguen el interés común de la comunidad global o de comunidades
regionales.
a) La comunidad de Estados
Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz
de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso
fin a la Guerra de treinta años. Es un punto de partida conveniente,
porque allí comienza a generalizarse el sistema de Estados en Europa, y
como vimos antes, el Estado es el factor más importante en la forma-
ción y en la aplicación del derecho internacional.
El feudalismo -etapa anterior a Westfalia- era una organización de
la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un
Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones.
La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la Iglesia con
el Papa a la cabeza ejercía un poder que a veces incursionaba en la esfe-
ra temporal. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el
Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente,
de la Cristiandad.
 JULIO BARBOZA
Sin embargo, ya algunas entidades territoriales alcanzaron a formarse
durante ese período. Schwarzenberger sostiene que la mencionada
pirámide feudal "casi nunca se realizó plenamente" y que dejó lugar
para las relaciones en un pie de igualdad "entre los que eran, a menu-
do, Estados independientes de hecho". Dice que, aún dentro del Impe-
rio, "las relaciones entre los príncipes feudales más poderosos,
caballeros independientes y ciudades libres se regían por reglas indis-
tinguibles, excepto en la forma, de las del derecho internacional y for-
maban un sistema de derecho cuasi-internacional" . 1
La consolidación del poder monárquico en varias de las unidades
territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano por
un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema
feudal, a tal punto que ni el Papa ni el Emperador fueron invitados a la
celebración de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolidó el sis-
tema de Estados soberanos e independientes.
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleóni-
cas, que en sí mismas son otro episodio de la lucha por mantener el
equilibrio político, ya que Gran Bretaña se ubica en la coalición opuesta
a una Francia empeñada en ejercer hegemonía en Europa. La victoria de
los monarcas aliados se consagra en los Tratados de París de 1814 y
1815.
Una nueva etapa empieza con la celebración del Congreso de Viena
en 1815, en el que se realizará un nuevo gran arreglo territorial y políti-
co europeo.
b) El derecho internacional de esta etapa
El derecho internacional como lo conocemos ahora se formó en el
seno de la christianitas medioeval y fue, hasta el siglo XIX, un orden casi
exclusivamente vigente en el perímetro de Europa, al punto que se lo
solía llamar "derecho público europeo". Sólo más tarde se fue expan-
diendo, primero a través de la independencia norteamericana en 1783 y
luego al incorporar a las antiguas colonias españolas del resto de Amé-
I A Manual of lnternational Law, Londres, 1960, Cuarta edición, T. I, p. 4. (Traduc-
d611 nuestra.)
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 27
rica, entre las fechas de 1810 y 1821. Con el Tratado de París de 1856,
se abrió también hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes gue-
rras mundiales se universalizó el derecho internacional a través de la
descolonización.
i) La soberanía estatal
El principio más importante que se afirma en este primer período,
que continuará algo relativizado hasta nuestros días, es el de la sobera-
nía del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la
comunidad internacional forma alguna de poder superior. En él se ins-
pira todo el derecho internacional llamado "clásico" y, con su naturale-
za relativa, también el derecho actual.
ii) La igualdad jurídica de los Estados
El principio de la igualdad jurídica de los Estados es corolario de la
soberanía estatal. En lugar de la pirámide feudal, la comunidad se acható
-para expresarlo gráficamente- a un solo plano de príncipes que no reco-
nocían encima de ellos poder alguno y que eran, por ende, iguales entre sí.
iii) El equilibrio del poder
Para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre sí,
se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemonía sobre los demás,
porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Impe-
rio con centro en el Estado hegemónico. Es por ello que un tercer prin-
cipio, corolario de los dos anteriores, es imprescindible: el equilibrio del
poder. Para ello, los Estados celebraban alianzas cuando alguno adqui-
ría, o amenazaba adquirir, una peligrosa preponderancia.
Una expresión jurídica de este concepto es la cláusula del Tratado de
Utrecht de 1713, que puso fin a la Guerra de Sucesión Española,
según la cual los Barbones españoles no podían establecer alianzas
con los Barbones franceses, puesto que la conjunción de las dos fami-
lias reinantes en tan importantes países de Europa amenazaba el equi-
librio del continente. Inglaterra, vencedora y beneficiaria del Tratado,
pone ya de manifiesto su vocación de fiel de la balanza, papel que
desempeñó hasta el siglo XX.
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes
Los progresos realizados en materia de comunicación marítima per-
mitieron ensanchar los límites de la comunidad europea. En este perío-
 'H Juuo BARBOZA
.¡., '• 1' '1>11.rnlidú la institución de la actividad diplomática, se instituyó
1·1 p1111npio de libertad de los mares -que evita toda dominación unila-
lna 1 dl'I mar-, surgieron algunos principios relativos a la adquisición
d" lnritorios y a la navegación marítima. La guerra era frecuente
1·11t 1T los monarcas absolutos de la época, y aparecía como un medio
normal y necesario de su política: no hubo prohibición legal de recu-
rrir a ella, pero aparecieron algunas reglamentaciones de su conduc-
ciún, en particular de la guerra marítima y en alguna medida también
de la neutralidad. 2 El equilibrio de poder es garante de la pluralidad,
pero no de la paz.
Luego de que Grocio intentara desterrar de la legalidad a las guerras
que no fueran justas, Vattel en el siglo XVIII, consecuente con su posi-
ción de que el Estado es el único que puede interpretar lo que el dere-
cho natural exige de él en cada circunstancia, decide que la justióa de
una causa es algo subjetivo. Por ende, los Estados convienen en la
práctica que la guerra justa es la que reviste ciertas formas: una guerra
conducida abiertamente y no una guerra clandestina o no declarada.
2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial
a) El Directorio europeo
La presencia de un genio militar como Napoleón encabezando un
país de la importancia de Francia había demostrado la fragilidad del
equilibrio político sin otras instituciones que le dieran sustento. Derro-
tado aquél, nació del Tratado de Paz de París de 1815 y del Congreso
de Viena de ese mismo año el primer ensayo de organización de la
comunidad internacional bajo la égida de las grandes potencias.
El artículo 6 del Tratado de París de 1815 establece la intención de sus
firmantes "para el bienestar del mundo" en "convocar, en épocas
determinadas, ... reuniones consagradas a los grandes intereses comu-
nes Y al examen de las medidas que, en cada una de esas épocas, fue-
2
Véase a este respecto Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet Droit Inter-
11<1tio11al Public, 5' cdicion, París, 1994, p 48. ' Bretaña.
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 29
ran juzgadas las más saludables para el reposo y la prosperidad de los
pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa".
El cambio es radical, porque significa una relativización de la sobe-
ranía estatal y de la igualdad jurídica de los Estados: la soberanía plena
-dentro de su carácter relativo- ahora sólo podrá valer para las grandes
potencias. Estos rasgos de la comunidad internacional persisten hasta
nuestros días.
Tetrarquía y Pentarquía. La Santa Alianza
El Tratado de París dio origen a la Tetrarquía, alianza de Austria,
Gran Bretaña, Prusia y Rusia, que se transformó en Pentarquía en el
congreso de Aquisgrán de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhi-
rió al Tratado. Otros congresos de la Alianza fueron los de Troppau,
Leybach y Verana, este último en 1823.
Suele también llamarse a este corto período el del Directorio euro-
peo, que alude precisamente a la dirección ejercida por aquellas poten-
cias. Influenciada por la Santa Alianza, tratado que se firmó entre
Austria, Prusia y Rusia, 3 el Directorio se empeñó en mantener el princi-
pio de legitimidad, o sea el de que en los tronos se sentaran aquellas
personas señaladas por las leyes de sucesión monárquica. Se valió para
ello de la intervención, que alcanzó la dignidad de un principio del
derecho de gentes.
En tal sentido, ejerció presiones: no reconocimiento de regímenes polí-
ticos ilegítimos, uso de la fuerza armada, delegado en alguno de sus
miembros. El Congreso de Troppau decidió que Austria interviniera
militarmente en el Reino de las Dos Sicilias en 1820 para reponer a
Fernando 1yen1821 el de Laybach la autorizó para dominar la insu-
rrección del Piamonte; a su vez el de Verona delegó en Francia la
3 Estos países habían firmado, el 26 de septiembre de 1815, el Tratado que se llamó
de la "Santa Alianza'', inspirado por el Zar Alejandro I, y que los comprometía a "tomar
como única guía los preceptos de la Justicia, de la Caridad Cristiana y de la Paz". Todos
los otros soberanos de Europa fueron invitados a unirse a esta Santa Alianza, menos el
Papa y el Sultán. El único que se negó a hacerlo fue el Príncipe Jorge, Regente de Gran
111 JULIO BARBOZA
1111,1011 tk reponer a Fernando VII en el trono de Madrid, lo que ésta
111111pliú con la expedición llamada de los "cien mil hijos de San Luis".
1>t-sdc el principio, sin embargo, Gran Bretaña fue reticente a la
1111 t•rvc11ción en los asuntos internos de los Estados. En particular, no
t't 111ve11ía a sus intereses comerciales la reconquista de sus antiguas colo-
11i:1s por España, 4 en lo que coincidía con el presidente Monroe y su
declaración de 1823. En 1825 Canning anunció, en persecución de esa
política, el reconocimiento de las repúblicas sudamericanas independi-
zadas de España.
b) El Concierto europeo
Las resistencias británicas terminaron con el Directorio europeo,
pero un sistema más laxo de gobierno de las potencias continuó con el
llamado "Concierto europeo", durante el cual fueron convocadas con-
ferencias siempre que surgía alguna cuestión de particular importancia
en el continente. Las grandes potencias europeas entonces existentes se
arrogaban a veces la representación de todos, como cuando la Confe-
rencia de Londres de 1831 decidió la secesión de Bélgica respecto de
Holanda, o cuando se intervino militarmente en Creta en 1897. Otras
veces el grupo de grandes potencias convocó a las medianas o no euro-
peas, como se hizo cuando el Congreso de París de 1856, tras la guerra
de Crimea, o el de Berlín de 1885, donde se fijaron las reglas de la
expansión colonial europea. Pero las grandes potencias conservaron en
todo momento la primacía en cuanto a la convocatoria, la conducción
y las negociaciones en tales conferencias.
Se siguió utilizando la presión política (demostraciones navales, blo-
queos pacíficos y demás) para imponer las recomendaciones de las
potencias. Otro mecanismo: la garantía colectiva de aquellas para
mantener el status creado por un Tratado. Por el Protocolo de Lon-
dres de 1830 se extendió esta garantía a Grecia y en 1831 se garantizó
la neutralidad de Bélgica. 5
4
Por temor a que ésta reinstalara el monopolio comercial con la metrópoli. Recorde-
1110s que Gran Bretaña se beneficiaba mucho con la libertad de comercio.
1
Violada por Alemania, uno de los garantes, durante la guerra de 1914/1918.
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 31
Evolución y fin del Concierto europeo
Importantes transformaciones políticas se fueron produciendo en
este interín. En 1830 una revolución liberal en Francia hizo subir al tro-
no a la Casa de Orleáns con Luis Felipe6 al tiempo que tomaba ímpetu
el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un
bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaña y Francia.
Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un año
de revoluciones. La de París dio nacimiento a la Segunda República, a
cuya Presidencia fue electo Carlos Luis Napoleón Bonaparte, sobrino
del Emperador, quien poco después se transformó en Emperador bajo
el nombre de Napoleón III; se produjeron movimientos constituciona-
listas en la Confederación Germánica, y en Austria el hundimiento
político de Metternich dio fin a la Santa Alianza.
En 1870 se produjo la unidad italiana alrededor del Piamonte y en
1871 la unidad alemana por obra de Prusia y Bismark.
La guerra de Crimea de 185 3 y la franco-prusiana de 1870 enfrenta-
ron a grandes potencias entre sí y marcaron el principio de la decaden-
cia del Concierto europeo en cuanto significaron la ruptura del
consenso mínimo entre ellas que le servía de piso.
Hacia 1880, la segunda oleada colonial en África motivó la reunión
del Congreso de Berlín (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la
ocupación y adquisición de territorios.
En 1888 nace el sistema interamericano, en cuyo seno fueron toman-
do forma nuevos principios del derecho de gentes. El proceso europeo,
por su parte, se fue encaminando hacia la guerra de 1914/18, con el
enfrentamiento de dos bandos (Alemania, Austria y Turquía de un lado,
Francia, Gran Bretaña y Rusia, luego también Italia, del otro, más la tar-
día pero decisiva intervención de los Estados Unidos). El estallido de la
Primera Guerra Mundial significó también el fin del Concierto europeo.
6 Hijo del famoso regicida Philippe Egalité, muerto en la guillotina el mismo año de la
ejecución de Luis XVI.

11 Jtil.IO l\ARBOZA
1 .i la regla de la unanimidad, tradicional práctica
.'ic H 1nL1d mantuvo
.¡,. ¡,,., 1 tt<'lpos diplomáticos, aunque los artículos 15 (7) y (10) trajeron
,.,, 1·¡i1111I11·s importantes.
FI 1111-canismo de la garantía colectiva del Concierto es conservado y
lll't ll'n·ionado por el Pacto. En su artículo 10, se dice que
"los Estados miembros se comprometen a respetar y mantener contra
toda agresión exterior, la integridad territorial y la independencia
política presente de los miembros de la Sociedad".
Una evidente mejora sobre su antecedente, que era un régimen de
/iicto, es el carácter de jure de la Sociedad, desde que su creación fue
obra de un tratado multilateral; otro progreso sobre lo anterior fue la
circunstancia de poseer la organización una sede permanente en la ciu-
dad de Ginebra y una Secretaría, de las que carecía el Concierto,
cuyos congresos y conferencias se reunían en diferentes ciudades. La
existencia de un Secretariado daba a la Organización una deseable con-
tinuidad.
ii) Vocación de universalidad
El Pacto consagró para la Sociedad de Naciones una vocac10n de
universalidad. "Vocación" porque el principio no tuvo completa ejecu-
ción, lo que provocó el retiro de la Argentina. Pero evidentemente la
SN significa una culminación del crecimiento de la comunidad interna-
cional y tiene representatividad de orden prácticamente universal para
su tiempo.
La Argentina asistió a la primera reunión de la Sociedad en 1919,
representada por Honorio Pueyrredón y por Marcelo T. de Alvear,
Canciller el primero del presidente Hipólito Yrigoyen. En esa oportuni-
dad, introdujo tres proyectos de reformas al Pacto: uno consistente en
admitir el criterio de universalidad mencionado, o sea que la condición
de Estado acarreaba automáticamente la de miembro de la Sociedad;
otro que procuraba el establecimiento del arbitraje obligatorio y un ter-
cero que admitía que los pueblos coloniales tuvieran voz, ya que no
voto, en la Asamblea. Obviamente, ninguno de los tres prosperó, dada
la composición misma de la Asamblea, lo que motivó el retiro argentino
para no volver sino en 1932, siendo presidente Marcelo T. de Alvear.
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 3S
iii) El régimen de mandatos
La Sociedad tuvo logros importantes. Creó el sistema de mandatos,
bajo el cual colocó a ciertos territorios separados del imperio otomano
y del régimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administración
de "las naciones más adelantadas". Lo importante de este sistema es
que consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos
territorios era una "misión sagrada de la civilización" y que las nacio-
nes tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como sobera-
nas territoriales y daban cuenta anualmente del estado de sus pupilos.
iv) Protección de minorías y refugiados
La SN también tuvo a su cargo la protección de las minorías nacio-
nales, que alcanzaron bajo los tratados de paz y otras declaraciones y
acuerdos, importantes derechos de carácter político, religioso, educa-
cional y lingüístico. Asimismo, la ayuda a los refugiados alcanzó desta-
cables niveles y se nombró a un Alto Comisionado para que supervisara
esta tarea.
v) La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT
Dos instituciones creadas por el Pacto e íntimamente relacionadas
con la Sociedad fueron la Corte Permanente de Justicia Internacional y
la Organización Internacional del Trabajo. La Corte significó una inno-
vación importante sobre la situación existente, desde que agregó a los
medios de solución pacífica de controversias el arreglo judicial. Demás
está destacar su papel como antecedente de la actual CIJ, así como en
lo relativo a la interpretación y aplicación del derecho internacional
mientas duró su existencia.
La OIT, por su parte, fue clave en el avance de legislaciones labora-
les uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de enton-
ces y, siendo autónoma, pudo continuar con su actividad durante la
Segunda Guerra.
vi) Balance de la Sociedad de Naciones
Fueron muchos los fracasos de la SN. Los Estados Unidos, cuyo pre-
sidente (Wilson) había sido el inspirador del Pacto, no ratificó el Trata-
do de Versalles y por ende no accedió a la Organización. Esta sensible
ausencia afectó a la Organización desde sus orígenes. Alemania y Rusia
fueron al comienzo excluidas, luego ingresaron, para retirarse poste-
riormente. También Japón se retiró en su momento.
 Juuo BARBOZA
Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libra-
das a los miembros, como quedó demostrado en 1931 con la cuestión del
Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopía, en 1938 con
el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania.
En cuanto al uso legítimo de la fuerza, quedó supeditado al someti-
miento previo de la cuestión a arbitraje o al Consejo: sólo podía emple-
arse contra la parte que no hubiera acatado el laudo arbitral o la
resolución del Consejo. Este sistema fue modificado en la práctica des-
de la adopción y generalización del Pacto Kellogg-Briand de 1928, que
prohibió el uso de la fuerza como instrumento de política nacional.
La dinámica internacional creada por las Potencias del Eje Roma-
Berlín-Tokio fue rápidamente sobrepasando la capacidad de la Socie-
dad para manejar situaciones conflictivas y la invasión de Finlandia por
la URSS le asestó un golpe del que no se sobrepuso, trabado como esta-
ba el conflicto de 1939.
b) Las Naciones Unidas
Al terminar la Segunda Guerra Mundial en 1945 se convocó a la Con-
ferencia de San Francisco, donde se aprobó la Carta de las Naciones
Unidas, que es el intento más logrado hasta ahora de organización de la
comunidad internacional.
El objetivo primordial de la ONU es el mantenimiento de la paz y de la
seguridad internacionales y la promoción de la cooperación de todo orden
entre los Estados. Veremos en capítulos posteriores, con detenimiento, lo
relativo al sistema de las Naciones Unidas. Baste por ahora decir que su
acción ha sido determinante del impresionante desarrollo del derecho
internacional en nuestros días, como también lo veremos oportunamente.
c) La estructuración de la Comunidad internacional
La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy
compleja. Sin pretender ser exhaustivo, conviene referirse en primer tér-
mino a los organismos especializados de la ONU, como la FAO (Orga-
nización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura),
la UNESCO (Educación, ciencia y cultura), la OIT (Organización interna-
cional del trabajo), la OMS (salud), el UNICEF (Fondo para la infancia),
d FMI (Fondo monetario internacional), el BIRF (Banco internacional
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 37
de reconstrucción y fomento, o Banco mundial), la UIT (telecomunica-
ciones), la OACI (aviación civil internacional), la OMM (organización
meteorológica mundial), la UPU (Unión postal universal), la OIEA
(Organismo internacional de energía atómica).
Hay también organizaciones que trabajan en estrecha relación con la
ONU, corno la OIR (refugiados), el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los refugiados, la OMC, o sea la Organización Mundial
del Comercio, que reemplaza al GATT (Acuerdo General de Aranceles
y Comercio) pero que es más amplio porque incluye competencias de
las que carecía el GATT.
Además de esta frondosa familia de la ONU, hay muchas organizacio-
nes regionales, como la Organización de Estados Americanos, la actual
Unión Europea, la Liga Árabe, la Organización de la Unidad Africana o la
ASEAN, de las naciones del sudeste asiático. Existen otras de tipo exclu-
sivamente económico, como el Mercosur, la ALADI, el Pacto Andino, la
ODECA de los Estados centroamericanos, el CARICOM o Mercado
común del Caribe, el NAFTA (North American Free Trade Area) conoci-
do en español por su sigla TLC, o Tratado de libre comercio. También
existen, formando una espesa red en la estructura de la comunidad interna-
cional, muchos organismos no gubernamentales (ONG) y entidades inter-
nacionalmente orientadas, que como se vio en el capítulo anterior, actúan
en el marco de las relaciones e~tre Estados y entre éstos y las organizacio-
nes internacionales, aunque carecen hasta hoy de personalidad jurídica.
Esta espesa red de entidades demuestra claramente el proceso de
estructuración de la comunidad internacional. Repitiendo lo que diji-
mos al principio, el hilo conductor en la historia de la comunidad de
naciones es su creciente institucionalización, ya que se pasó de una pri-
mera etapa de Estados meramente yuxtapuestos a una segunda en que
se ensayó un esbozo de gobierno de Europa -y por ende del mundo de
ese entonces- con el Directorio y el Concierto europeos y a una tercera
en que la cooperación internacional está alcanzando concreciones insti-
tucionales considerables.
La comunidad internacional escindida y reunificada
Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comuni-
dad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fría, que después de
 LA COMUNIDAD INTERNACIONAL .19
\ ,,,. Juuo BARBOZA

bles dentro de una interpretación constructiva de la Carta, no parecían

l '! 1IS causó una división de la sociedad internacional en bandos ideoló-
haber sido contempladas originalmente. Algunas otras decisiones del
1',Irns y políticos enfrentados y al borde mismo de la guerra real. Aunque
Consejo de Seguridad provocaron debates acerca de su legalidad, como
de fuerte impacto en el derecho internacional, este enfrentamiento no
la creación de tribunales (antigua Yugoslavia, Ruanda) para juzgar la
:dcanzó a dividirlo, desde que los adversarios ideológicos y sus aliados
comisión de crímenes internacionales. El Tratado de Roma, de julio de
llegaron a algunos importantes entendimientos, como las limitaciones
1998 creó una Corte penal internacional cuyo origen convencional está
que se acordaron en materia de desarme, prohibición parcial de ensayos
libre de la crítica que suscitaron los dos tribunales penales creados por
nucleares (Tratado de Moscú, 1963), no proliferación de armas nuclea-
el Consejo.
res (Tratado de Londres, 1968), limitación de armas estratégicas (Trata-
En todo caso, algunos episodios en que la acción de las Naciones
dos SALT), eliminación de misiles de corto y mediano alcance (Tratado
Unidas encontró graves dificultades, como los de Bosnia o Somalia,
de 1987).
abrieron un compás de espera en la evolución de estos desarrollos. La
En el mismo sentido cabe apuntar la adopción por la Asamblea
intervención de los Estados Unidos en el asunto de Kosovo y la amena-
General en 25 de octubre de 1970 de la "Declaración de los principios
za de acción por la OTAN, según Washington en consecuencia de una
de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y coopera-
Resolución del Consejo de Seguridad -de dudosa aplicación- parece
ción entre los Estados'', que implicaba la aceptación por ambos bandos
haber tenido cierto éxito, así como la acción de las Naciones Unidas,
de la Guerra Fría de una serie de principios universales y fundamentales
amplificada e impulsada también por Estados Unidos, pareció contar
del derecho de gentes, y que será estudiada en pormenor más adelante.
con cierta medida de acatamiento, no obstante las periódicas rebelio-
La existencia de estos principios comunes fue ratificada en el Acta de
nes, por parte de Irak.
Helsinki, al final de la primera reunión de la Conferencia sobre Seguri-
Pero subsiguientes desarrollos, como la segunda intervención de la
dad y Cooperación en Europa (CSCE), zona que constituyó el corazón
OTAN en la crisis yugoslava, que se produjo sin la autorización del
de la Guerra Fría, por treinta y cinco Estados firmantes que abarcaban
Consejo de Seguridad de la ONU y su declaración con motivo del cin-
todos los países europeos menos Albania, más los Estados Unidos y
cuentenario de haber sido creada, en la que declara su intención de
Canadá, en el Acta de Helsinki.
intervenir en ciertos casos especificados (particularmente por violación
A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista
masiva de los derechos humanos) con o sin el consentimiento de aquel
en el mundo, se concluyen varios importantes instrumentos. La Carta de
órgano, causaron un peligroso retroceso al derecho internacional del uso
París para la Nueva Europa, firmada también en el seno de la CSCE el
de la fuerza. Esta situación se tornó aún más complicada cuando el Con-
21 de noviembre de 1990 pone oficialmente fin a la Guerra Fría, y el voto
sejo de Seguridad pareció abdicar de sus atribuciones al permitir el desa-
afirmativo de la Resolución 678 del Consejo de Seguridad por la Unión
rrollo de la campaña militar en Afganistán como una operación de
Soviética el 28 de noviembre de 1990, que autoriza el empleo de la fuer-
legítima defensa colectiva y particularmente cuando la llamada "coali-
za contra Irak por su invasión a Kuwait, marca un largo paso en la nue·
ción de voluntarios" (coalition of the willing) invadió Irak contra la
va dirección.
voluntad del Consejo de Seguridad. Por su parte, la doctrina estableci-
El Consejo de Seguridad pareció llamado a desempeñar, tras más de
da por la Nacional Security Strategy (Estrategia de seguridad nacional)
cincuenta años de demora, el papel que los fundadores de las Naciones
de los Estados Unidos de la "guerra preventiva" (pre--emptive), estira
Unidas le habían asignado. Podría decirse que incluso fue más lejos: las
hasta límites inaceptables una concepción como la "legítima defensa
operaciones de mantenimiento de la paz que se desarrollaron bajo sus
preventiva", que no goza de unánime aceptación ni es ubicada correcta-
auspicios y que consagraron formas de nation building (reconstrucción
mente por sus partidarios, como veremos, dentro de la legítima defensa.
de países en vías de disolución, como en Somalia y Haití), aunque posi-
 111 JULIO BARBOZA
d) ¡.;¡desarrollo del derecho
Sl'rÍa vano intento sintetizar en pocas palabras el desarrollo del dere-
,·ho de gentes desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta ahora.
(,as Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codi-
ficación y desarrollo progresivo del derecho internacional, con lo que
han cumplido el mandato del artículo 13, 1, (a) de su Carta. La Comi-
sión de derecho internacional (CDI), subsidiaria de la Asamblea Gene-
ral y principal órgano codificador, tiene a su lado otros órganos de las
Naciones Unidas que cumplen similar misión.
El derecho que resultó de este proceso, a partir de 1945, tiene carac-
teres que lo separan del llamado "derecho internacional clásico", con
sus típicos rasgos de liberalismo, extrema descentralización y carácter
oligocrático. 8
"El Derecho internacional clásico era liberal, porque sus normas se
preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre
los Estados y de regular las relaciones entre ellos. Como ha dicho
Friedman, se trataba de la 'esfera tradicional de las relaciones diplo-
máticas interestatales"' .9
Notablemente, este derecho clásico autorizaba la guerra y se preocu-
paba poco de los pueblos, desde que la dominación colonial estaba
enteramente legalizada, o de los individuos, desde que no existía la pro-
tección internacional de los derechos humanos.
Era extremadamente descentralizado, por ser la costumbre su expre-
sión normativa más importante y porque la satisfacción de algunos
intereses comunes se canalizaba por la vía de tratados que no establecí-
an instituciones permanentes.
Por último, el derecho clásico era esencialmente oligocráticó; entre
otras cosas porque su índole descentralizada y liberal permitía a las
grandes potencias ejercer su predominancia sin mayores trabas. 1 º rios, lo que ha promovido el cambio de espíritu que insufla el derecho
A nuestro parecer, los anteriores rasgos siguen caracterizando en
alguna medida al actual derecho de gentes, sólo que al haberse atenua-
8
Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 84.
9 Id.
1
º
Id., p. 85.
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 41
do considerablemente configuran un cambio casi cualitativo. No ha
dejado el derecho actual de ser liberal, descentralizado y oligocrático,
pero lo es mucho menos y en algunos casos se ha revertido la tendencia.
El derecho de la independencia de las naciones está siendo rápidamente
reemplazado por el de la "interdependencia". Una nueva y extraordina-
ria etapa del derecho de gentes ha comenzado en nuestros días. Asimis-
mo, el uso de la fuerza por los Estados ha sido reglamentado, con todas
las incertidumbres y lagunas que conocemos, y prohibida la agresión.
La creciente institucionalización de la comunidad internacional, el
carácter más humanista que caracteriza las creaciones jurídicas actua-
les, han precipitado la aparición de principios protectores del indivi-
duo, de las minorías y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominación
colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos interna-
cionalmente, y la participación de todos los Estados en la formación y
aplicación de las normas internacionales es más generalizada y, en tal
sentido, más democrática que antes.
La comunidad internacional tiene mayor presencia que en el derecho
clásico e impone ciertos valores e intereses comunitarios: algo semejan-
te al orden público ha aparecido con las normas de jus cogens que
aceptó la Convención de Viena sobre derecho de los tratados y con las
obligaciones erga omnes declaradas en el famoso dictum del fallo de la
CIJ en el caso de la Barcelona Traction.
También ha habido nueva creación jurídica en el campo del derecho
humanitario, en lo relativo a la protección de las víctimas de la guerra,
particularmente como consecuencia de las Convenciones de Ginebra de
1949 y de los Protocolos adicionales de 1977, celebrados bajo la égida
del Comité Internacional de la Cruz Roja.
Creemos que es esta mayor presencia de la comunidad internacional
y consecuentemente esta creciente influencia de los intereses comunita-
de gentes actual. En los nuevos ámbitos que ha abierto al derecho inter-
nacional el adelanto tecnológico, como los fondos marinos allende las
jurisdicciones nacionales o el espacio ultraterrestre, han surgido princi-
pios poco probables antes de 1945: la caracterización de los recursos de
"la Zona" como patrimonio común de la humanidad (artículo 136 y
siguientes de la Convención de la ONU sobre derecho del mar), concep-
1) jllLIO BARBOZA

10 que se hizo extensivo a los cuerpos celestes en el Tratado de la Luna,

son un ejemplo notable. Capítulo 3
En el mismo sentido, cabe apuntar que en el reciente desarrollo del
derecho de protección internacional del medio ambiente han surgido Fundamento del derecho internacional
principios igualmente sorprendentes para una óptica clásica: el del
"interés común de la humanidad'', aludido en el preámbulo de impor-
tantes convenciones multilaterales recientes, el de la "equidad interge-
neracional" o el del desarrollo sustentable que inspiran la conservación
de los recursos naturales.
Si se comparan algunas de estas convenciones modernas con el Tra-
tado de Berlín de 1885, por el cual las principales potencias coloniales
fijaron las reglas para su expansión a costa de las sociedades más débi-
les y atrasadas, como si fuera la cosa más natural del mundo, se podrá l. La validez del derecho internacional
advertir la magnitud del cambio. Cambio que incluye, recientemente,
los desarrollos relativos a la Corte penal internacional y al creciente La cuestión del fundamento del derecho internacional es la de su
juzgamiento y castigo de los crímenes internacionales. validez: por qué es válido el derecho de gentes y por ende, por qué obli-
gan sus normas. La pregunta es particularmente delicada tratándose de
un derecho que rige las relaciones de entidades soberanas, como los
Estados.

a) Teorías formalistas
Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la
forma, más que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de
ellas, los voluntaristas y los normativistas.
i) Los voluntaristas
La premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurídi-
cas son producto de la voluntad humana. Las normas de derecho inter-
no derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa
la posición suprema en la sociedad: el Estado.

Entre la forma y la materia, el positivismo voluntarista elige la prime-

ra. No retiene sino el aspecto formal del derecho ... y considera ... que
no puede poner en tela de juicio el carácter jurídicamente obligatorio
de una regla regularmente "puesta". 1

I Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 99.

·l·I Juuo BARBOZA
l .a voluntad creadora de normas jurídicas debe necesariamente ser
,11111í11mna. Por hipótesis es una voluntad superior y desde el momento
c11 que la fuerza obligatoria de ese derecho no depende de su contenido,
sino simplemente de que se cumplan los requisitos formales, aquella
voluntad es de autonomía absoluta.2
No es de extrañar que las teorías voluntaristas encuentren que el
fundamento de la obligatoriedad del DI es la voluntad del Estado,
influenciadas como están por una concepción absoluta de su soberanía
exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas
en forma heterónoma por alguna voluntad o instancia superior. Suelen
también ser llamadas "subjetivistas" por cuanto la voluntad del Estado
es un elemento subjetivo.
• La autolimitación de la voluntad (Jellinek}
La primera de las teorías voluntaristas es de Jellinek, que suele ser
designada como de la "autolimitación" de la voluntad estatal. Se inspi-
ra en Hegel, quien dice que "los derechos que tienen fos Estados contra
otros derivan de sus voluntades particulares, no d~ una voluntad
común constituida en vista de un poder sobre los Estados" .3
Jellinek sigue estas aguas y explica que, siendo el Estado soberano,
no pyede ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por lo tanto, el
derecho internacional público no es sino el resultado de una autolimita-
ción: El Estado por su propia voluntad se impone a sí mismo las obliga-
ciones internacionales.
Así como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en
relación con los individuos, así también puede hacerlo con respecto
de otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de
mantener o no relaciones entre ellos si así lo quieren, pero si las man-
tienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones,
que se convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su
voluntad.
Triepel, otro profesor de Berlín, lo critica: lo quiera o no Jellinek,
aquellas relaciones entre Estados son necesarias, pues por el sólo hecho
2 Ibid.
·1
La expone en su obra Grundlinien der Philosophie des Rechts publicada en su terce-
ra edición en Berlín, 1854.
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL 45
de coexistir, los Estados las mantienen. Por ende, y en tanto y en cuanto
esas relaciones sean necesarias, el derecho internacional también lo es.
O sea que estaría en la naturaleza de las cosas que un Estado entre
en relaciones con los otros Estados por su mera situación de coexisten-
cia. De allí que un aspecto de la crítica de Triepel sea que, por temor a
aceptar un poder superior a los Estados, Jellinek introduce algo que
para un positivista es mucho peor: introduce un fundamento de dere-
cho natural.
Otro aspecto de la crítica es que si el fundamento del DI se encuen-
tra exclusivamente en la voluntad del Estado, así como éste entró en la
obligación, así también puede salir de ella por su sola voluntad. La
voluntad de hoy puede sustituir a la voluntad de ayer.
Jellinek se había anticipado a esta crítica, al decir que la voluntad del
Estado no habría de variar porque ella está firmemente dirigida a
alcanzar los fines que persigue, y la voluntad de los Estados respecto a
las relaciones internacionales es la de desarrollarlas. Eso daría estabili-
dad a la voluntad estatal. Pero esta defensa preventiva no fue conside-
rada convincente por Triepel.
Resulta de ahí la segunda crítica de Triepel: el DI de Jellinek es más
bien un conjunto de derechos públicos externos.
Dice Trieppel que "es exacto, ciertamente, en el dominio de la ética,
que la voluntad pueda someterse a sus propias órdenes, pero que una
limitación jurídica pueda ser impuesta a un sujeto en relación con otro
sujeto solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una
quimera" .4
• La volun~ad común (Triepel)
El maestro Trieppel no se contenta con criticar; propone su propia
teoría también voluntarista. Para él, el fundamento del DI es también la
voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad
común, la que él llama en alemán la vereinbarung, que define como la
manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que
4 Droit intemational et droit interne, p. 76.

Juuo BARBOZA
... 111~;!;1¡',a igualmente sus intereses similares o comunes. No incluye den-
tro dl' l'stc dominio las estipulaciones de tipo sinalagmático, en las que
la obligación de una parte se compensa con la contraprestación de la
otra, porque según él no hay allí una voluntad común que se exprese
sobre una misma cosas, sino voluntades complementarias.
Habría vereinbarung en los que se llamaron entonces tratados-leyes,
Y que ahora se denominan tratados normativos, o sea aquellos que
imponen a sus Estados miembros normas generales.
Como ejemplos de voluntad común, Trieppel menciona los siguientes:
la declaración del Congreso de Viena sobre libertad de la navegación
fluvial, las reglas sobre el rango de los agentes diplomáticos, la decla-
ración de París de 1856 sobre derecho del mar, la convención de Gine-
bra de 1864 sobre derecho humanitario, la convención de San
Petersburgo de 1868, que prohibe el empleo de ciertos proyectiles en
caso de guerra, las disposiciones del Acta del Congo de 1865 sobre
ocupación de territorios res nullius en África, las reglas antiesclavistas
de Bruselas de 1890, etc. 5
¿Cuál es, entonces, el aporte de Triepel a la doctrina voluntarista?
Principalmente lo es su argumento de que si una regla ha sido creada
por voluntad común, las obligaciones que ella impone no pueden ser
derogadas sino por la misma voluntad común, que aunque es distinta de
la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una volun-
tad completamente ajena a aquellas ni le impone por ende nada que no
se haya impuesto el Estado mismo. En esa voluntad común encuentra el
Estado la valla a retirarse de sus obligaciones por su sola voluntad.
Por último, se pregunta Triepel si la voluntad común tiene funda-
mento a su vez en otra norma que establezca su capacidad de crear nor-
mas jurídicas y concluye en que semejante norma no se puede encontrar
porque ella misma debería ser, a su vez, producto de una voluntad
común.
• El fundamento de la costumbre.
Lo anterior rige para los tratados, donde se advierte claramente la
participación de la voluntad estatal. En cuanto a la costumbre, Triepel
5
Tricpel, op. cit., p. 76.
fUNDA:VIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y por
palabras. La forma más simple de la voluntad común es aquella en la
cual los Estados declaran expresamente su voluntad por palabras.
Esos son los tratados internacionales. Pero también hay otra forma,
cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes que quie-
ren estar ligados por una cierta regla de derecho. Así se crea el dere-
cho consuetudinario; la costumbre no sería para Triepel sino un
acuerdo tácito.
• Comentarios sobre Triepel
El concepto de fundamento en Triepel no puede sustraerse a las críti-
cas de todo sistema voluntarista: en primer lugar, ¿por qué es obligato-
ria la voluntad común? Él la ubica, como vimos, en la base misma del
orden jurídico, pero según los normativistas no es ese su lugar. El
acuerdo de voluntades, en todo ordenamiento jurídico, obliga porque
hay una norma de ese mismo ordenamiento que así lo impone. Esa es la
manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una
obligación sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por
ejemplo, la norma del artículo 1197 del Código Civil es el fundamento
de validez de las obligaciones contractuales para las partes. 6 En el dere-
cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacta sunt servanda se
cumple y hace cumplir los tratados porque es ella misma una norma
consuetudinaria internacional.
En el campo de la costumbre, también Triepel debe comulgar con la
rueda de molino del acuerdo tácito como fundamento de su validez,
tesis hoy día sólo sustentada por los voluntaristas y cuya crítica se
expone más abajo.
ii) Las teorías normativistas
Las teorías normativistas buscan un fundamento al derecho interna-
cional que esté en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y
emplean para ello un razonamiento peculiar a la lógica jurídica: el de
fundar la validez de una norma en una norma superior, y así llegar a
otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho
internacional, llamada por eso mismo norma fundamental.
6 Artículo 1197: "Las convenciones hechas en los contratos fqrman para las partes
una regla a la cual deben someterse como a la ley misma".
I ,," Juuo BARBOZA
• l .:i norma /Jacta sunt servanda como norma jurídica fundamental
( ¡\ nzi lot ti)
Para el maestro italiano, la norma fundamental es la que se expresa
por el adagio latino pacta sunt servanda, o sea que los pactos deben ser
rnmplidos.
Esto es natural en su pensamiento, que basa la fuerza obligatoria de
las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo
expreso en el caso de los tratados y tácito en el de la costumbre.
Para Anzilotti, la observación de los hechos demuestra la existencia
de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre
todo de dos elementos: de fuerzas dirigentes como la opinión pública y
de normas de conducta que determinan los límites y la forma en que
debe desenvolverse la actividad de los Estados en coexistencia.
"Una categoría especial de estas normas, ciertamente la más importante,
está formada por aquellas que se constituyen mediante acuerdo, tácito o
expreso, entre los Estados mismos; acuerdos con los cuales aquéllos
recíprocamente convienen en comportarse de un modo determinado, de
forma que verificándose ciertas hipótesis, ellos sean obligados a hacer o a
no hacer una cosa y puedan avanzar sus correspondientes pretensiones" .7
El principio pacta sunt servanda no es susceptible de demostración
del punto de vista normativo; debe ser asumido como una hipótesis pri-
maria e indemostrable a la que necesariamente se remonta éste como
cualquier otro orden de conocimiento humano. Considera Anzilotti que
la demostración desde otro punto de vista (ético, político, etc.) es irrele-
vante para nuestra disciplina y que la norma fundamental determina
cuáles son las normas que componen un ordenamiento jurídico dado.
Lo que distingue al ordenamiento jurídico internacional del interno
es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el derecho
interno en una norma superior, sino que es él mismo una norma supre-
ma; es el criterio formal que distingue las normas internacionales y les
da unidad. 8
7 Anzilotti, Corso di Diritto lnternazionale, Padua, 1964, Vol. !, p. 43. Nuestra tra-
ducción.
8 Id., pp. 43/44.
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
Comentario sobre Anzilotti
Anzilotti, a nuestro modo de ver, es un voluntarista apenas disimula-
do, porque en realidad su norma fundamental no hace más que expre-
sar normativamente el mismo hecho básico de los voluntaristas, esto es,
la voluntad del Estado como fundamento del derecho de gentes. Sólo
que evade las objeciones que se hacen a los voluntaristas simplemente
refugiándose en el carácter normativo de su premisa (necesidad de una
norma que dé validez a la voluntad común) y en que esta norma tiene a
su vez el carácter de una hipótesis indemostrable. Además, como nece-
sidad del voluntarismo que subyace a su posición, Anzilotti debe tam-
bién aceptar la naturaleza de la costumbre como un acuerdo tácito.
• La norma hipotética fundamental (Kelsen)
El maestro vienés, también normativista, difiere entre otras cosas de
Anzilotti en que para él la norma fJacta sunt servanda da fundamento al
derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la cos-
tumbre, que no sería un acuerdo tácito.
En realidad, la norma pacta sunt servanda es ella misma consuetudi-
naria y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se
formó en la comunidad internacional la costumbre de que los tratados
deben ser cumplidos.
La costumbre, entonces, provee la norma fundamental de los trata-
dos pero entonces, ¿cuál es la norma básica de la costumbre? Pues es
una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico, porque si a él
perteneciera debería existir una norma anterior que le dé a su vez vali-
dez como inexorablemente lo reclama la teoría normativista, y así
suc~sivamente. Como ella, por la razón anterior, no existe en el ordena-
miento jurídico, es menester ponerla como hipótesis del fundamento de
la costumbre, y por ello se llama "norma hipotética fundamental".
Así entonces la norma hipotética fundamental del derecho de gen-
' una que' expresara algo así como que los Estados deben seguir
tes sería
comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces.
Kelsen elabora mucho más esa idea en relación con los órdenes jurídi-
cos internos: las fuentes de validez de las normas jurídicas son otras
normas que regulan su creación: en el derecho interno, "la Constitu ..
ción de un Estado es la fuente de las leyes creadas conforme a la Cons-
 50 .Juuo BARBOZA
titución, una ley es la fuente de las decisiones judiciales basadas en
ella, una decisión judicial es la fuente de la obligación impuesta a una
de las partes, y así sucesivamente" .9
El estrato normativo superior que es la Constitución crea un órga-
no encargado de dictar las leyes, el parlamento, y un procedimiento
para elaborarlas. Las normas generales (leyes) creadas por ese órgano
son válidas si su contenido no está en contra de normas constituciona-
les sustantivas, por ejemplo, una ley que controle la prensa puede
estar en contra de la libertad constitucional de expresión.
Las leyes crean otros órganos que pueden dictar normas jurídicas,
como los jueces. Las sentencias judiciales son normas individuales dic-
tadas por los órganos judiciales y según los procedimientos estipula-
dos por las leyes procesales. Estas normas individuales pertenecen a
un estrato inferior al de las lcyes. 10 Esta es la pirámide jurídica de un
orden interno.
En el orden internacional, llega Kelsen a la conclusión de que la cos-
tumbre es un hecho creador de derecho y que eso se expresa -para
seguir con el método lógico-jurídico empleado- mediante una norma,
que no es jurídica puesto que no pertenece al derecho positivo, que es
hipotética porque su existencia debe ponerse como hipótesis para cerrar
lógicamente el ciclo anteriormente descripto, y que es fundamental por-
que da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo
internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes.
Creación espontánea de la costumbre
Roberto Ago sostuvo que, si bien los tratados tienen como fuente a
la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, la costumbre no se crea
según un procedimiento establecido por una norma anterior, sino que
aparece en forma espontánea. La costumbre, entonces, no tendría fuen-
te y por ende plantearía automáticamente el problema de su identifica-
9 fundamento último.
Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional Público, Buenos Aires, 1965,
p. 259.
10
El Poder Ejecutivo, creado por la Constitución, puede también dictar normas gene--
rales reglamentarias de leyes, por ejemplo, cuyo contenido no debe ser contrario al de
dichas leyes, Y puede dictar actos administrativos (normas individuales) en consecuencia
de ciertas leyes o de la Constitución.
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL 51
ción como norma del DI. 11 Para Ago, para identificarlas bastaría com-
probar si esas normas son efectivas, esto es, si se cumplen dentro de la
co_munidad internacional. 12 Julio Barberis sugiere que la pregunta por
la fuente de la costumbre es una pregunta sin sentido 13 y nuestro análi-
sis parece corroborarlo.
Comentario sobre Kelsen
La norma hipotética fundamental no es una norma jurídica, porque si
lo fuera sería menesterosa a su vez de fundamento en otra norma, ésta a
su vez en otra y así sucesivamente. No es entonces sino una hipótesis de
trabajo, una confesión de que el derecho no puede encontrar en sí mismo
un fundamento de su obligatoriedad y una renuncia a encontrarlo, lo
cual no es de extrañar en un autor como Kelsen, que quiere purificar al
derecho de toda otra consideración ajena a él. Como juristas, en suma,
debemos respetar la lógica jurídica que nos dice que una norma encuen-
tra su fundamento de validez en otra norma; cuando llegamos al límite
inferior del derecho debemos detenernos, porque de proseguir estaríamos
actuando no como juristas, sino como filósofos, teólogos o lo que fuere.
b) Más allá del formalismo
Las teorías que buscan un fundamento no formal del derecho de
gentes tratan de encontrarlo en ciertos contenidos, que en una forma o
en otra explican su obligatoriedad.
i) El jusnaturalismo
El jusnaturalismo proclama un fundamento para el derecho interna-
cional que es coherente con su concepción del derecho en general: para
los jusnaturalistas religiosos, cuya cumbre es Santo Tomás de Aquino,
el derecho natural es fruto de nuestra percepción de la ley eterna y ésta
es parte de la ley divina, que rige todo el universo. La teoría es clara: el
derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina es el
11 Habíamos visto que las fuentes identifican a las normas como pertenecientes a un
cierto orden jurídico.
12 En "Diritto Positivo e diritto internazionale", Scritti di diritto internazionale in
onore di Tomaso Perassi, Milán, 1957, Vol. I, p. 44.
13 Op. cit., p. 77.
52 JULIO BARBOZA
Grocio, en cambio, sin renegar de su fe cristiana, encuentra que el
derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razón que nos
hacen ver que una acción es honesta o deshonesta según esté o no de
acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un
derecho natural y un derecho voluntario: éste se fundamenta en aquél
porque procede válidamente de la voluntad de los Estados y la regla
pacta sunt servanda es un principio de derecho natural. Por lo demás,
su obligatoriedad sólo existe si su contenido se conforma con los otros
principios del derecho natural.
ii) El neo-jusnaturalismo (Verdross, Le Fur)
Verdross encuentra que fórmulas como las de Anzilotti o de Kelsen
tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que éstos forman
una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociológico y jusnaturalis-
ta, son por ende fórmulas vacías. Propone entonces partir de los princi-
pios jurídicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente,
" ... toda vez que las normas del DI positivo se han ido constituyendo
sobre la base de la conciencia común de los pueblos. Ejemplo claro de
ello es el viejo DI de la cultura mediterránea, que brotó del jus gen-
tium de la antigüedad. El mismo proceso se repite en la Edad Media:
también el DI de entonces tiene como base los principios jurídicos
comunes del mundo cristiano" . 14
Piensa Verdross que tales principios
"tomados de los ordenamientos jurídicos incorporados, rigen ya, por
consiguiente, antes de que el DI haya producido normas propias por
la vía consuetudinaria o contractual".
Sostiene que todo uso presupone principios jurídicos y que el dere-
cho convencional se basa en el principio de la buena fe y "no en el uso,
que muchas veces lo infringe" . 15
Para Verdross, entonces, "la norma fundamental del DI exige de los
sujetos del mismo que acaten, por tradición y por convención, los prin-
cipios jurídicos de referencia y sus determinaciones próximas".
14
Verdross, Derecho internacional público, Madrid, 1955, p. 36.
15 !bid.
fUNDA~1ENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
Le Fur emite una opinión muy parecida, ya que encuentra qpc la
norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el DI,
desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en
una especie de orden público internacional cuyo contenido estaría dacio
por los principios generales del derecho.
Verdross y Le Fur encarnarían un neojusnaturalismo, puesto que
deducen de ciertos principios puestos en una instancia objetiva y supe-
rior todo el orden jurídico internacional.
ii) El objetivismo.
Las normas jurídicas son obligatorias porque son impuestas por las
necesidades sociales: su contenido es necesario, tanto como lo es su
carácter obliga torio.
Para León Duguit, las normas jurídicas forman parte de una categoría
más amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las socieda-
des humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente
en sociedad, aquella categoría de normas es necesaria. Dentro de ellas,
las que dan origen a una sanción que aplica la coacción organizada por
su incumplimiento, son normas jurídicas. El proceso de formación tiene
lugar a través del conjunto de individuos que forman la sociedad y que
advierten que tales normas son tan esenciales para la vida societaria que
la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento.
Añade Duguit más adelante que aquel conjunto de individuos no
solamente deberá percibir la aplicación de la coacción organizada como
i necesaria, sino también como justa -no de una justicia inmutable en el
; 1 tiempo y espacio, sino cambiante con los tiempos y con los lugares-
con lo cual se introduce en su concepción un juicio ele valor,
Son, entonces, las normas jurídicas una clase más importante que las
otras ele las normas sociales, necesarias para mantener lo que Duguit
llama la solidaridad social, y tienen un carácter de derecho objetivo
porque son obligatorias para todos y su formación no depende de la
voluntad del Estado.
En el orden internacional, las normas responden a una necesidad
intersocial, dentro de un proceso de creación paralelo al anteriormente
descripto.
Un continuador de la escuela de Duguit, aunque con considerables
variaciones, es en Francia Georges Scelle.
Capítulo 4

Derecho internacional y derecho interno

l. Introducción
Al abordar este tema, conviene puntualizar que hablamos de un
derecho internacional y de muchos derechos internos, tantos como
Estados agrupe la comunidad internacional.
¿Cuál es la relación entre el uno y los otros? A ese respecto, existen
dos posiciones: una que sostiene la separación e independencia del DIP
y de los órdenes jurídicos internos (teoría dualista) y otra que afirma
que el derecho de gentes y los derechos internos forman un solo orden
jurídico (teoría monista)
Asimismo, esta última teoría admite dos variantes: la de los que sos-
tienen la primacía del DI sobre el interno y a la inversa, la de los que
creen que el derecho interno prevalece sobre el internacional.

2. La tesis dualista

a) Triepel
Esta posición se origina en nuestro conocido profesor Hans Triepel,
quien en 1899 trató el tema en su libro Volkerrechts und Landesrecht y
fue reafirmada en 1905 por Anzilotti. 1 Ambos postularon la separación
completa entre los órdenes jurídicos internos y el internacional.
Esto es así, dice Triepel, porque tienen diferentes fundamentos, distin-
tos sujetos y existe una diferencia de relación en ambos casos. Así como

1 En su obra Il Diritto Internazionale nel giudizi interni.

 '111
Juuo BARBOZA
('I dnt:cho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado
('I DI tiene como fundamento -ya lo vimos antes- la voluntad común d~
los Estados; los sujetos del derecho interno son los individuos y los del DI
son los Estados y por último la relación es de subordinación entre el Esta-
do -que crea el derecho- y los individuos en el orden interno, mientras
que en el internacional la relación es de coordinación entre los Estados.
i) La transformación del derecho internacional en interno
Los dualistas piensan que el DI, por reglar las relaciones entre los
Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos súbditos de
ninguno de ellos sino que exige su transformación en derecho interno.
O sea que, para que una norma de derecho internacional sea aplicable a
un individuo, es menester que el Estado en cuestión haya dictado una
ley interna con el mismo contenido que el tratado.
Sostiene Triepel que, en realidad, un tratado internacional no es
nunca un medio de creación de derecho interno, sino una invitación a
crear ese derecho: una fuente de derecho internacional es tan incapaz de
crear por sí misma una regla de derecho interno como una fuente de
derecho interno de producir por sí misma una norma de DIP.
b) Anzilotti
El maestro italiano era de opinión que, como emanan de normas
fundamentales diferentes, el DI y el interno son órdenes separados.
"La norma fundamental, según la cual los Estados deben comportarse
como lo han convenido con los otros Estados, constituye el criterio
determinante de cuáles son las normas que componen el ordenamiento
jurídico internacional y lo distingue formalmente de las normas perte--
necientes a los varios ordenamientos jurídicos internos".
Como consecuencia de lo anterior,
"las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligato-
rio de las normas internas, y viceversa".
En efecto, un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la
separación e independencia de ambos tipos de ordenamiento es que en
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 57
la práctica internacional, una ley interna que esté en contradicción con
una obligación internacional del Estado que la adoptó no es por ello
nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado
en cuestión en el plano del derecho de gentes. Ello probaría la separa-
ción de ambos órdenes jurídicos.
Asimismo, agrega Anzilotti que no puede haber conflictos, propia-
mente hablando, entre el DI y el derecho interno pero en cambio que
entre uno y otro orden jurídico pueden existir reenvíos y recepciones.
3. Las teorías monistas
a) Kelsen
Opuestas al pluralismo, las teorías monistas creen en la existencia de
un solo orden jurídico universal. La principal escuela monista es la de
Viena, representada por el profesor Kelsen, que como sabemos encuen-
tra que el fundamento de un orden jurídico es una norma hipotética
fundamental, y que es dicha norma la que le da unidad. ,
Respecto a los argumentos de Triepel y Anzilotti arriba expuestos,
Kelsen responde que:
• El comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de
los individuos que representan al Estado. La pretendida diferencia
respecto al contenido del DIP y del derecho nacional "no puede ser
una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan" .2
$ En cuanto a la diferencia de contenido, o sea al argumento relati-
vo a que el derecho interno se ocuparía de los asuntos internos y
el internacional de las relaciones externas, es imposible distinguir
los llamados asuntos internos de los asuntos exteriores. Según una
bien conocida jurisprudencia de la CIJ, todo asunto de los conoci-
dos como "internos" puede ser objeto de un tratado internacional
y salir así del dominio reservado del Estado. Kelsen cita el ejem-
plo de la relación entre patronos y obreros, que es aparentemente
un asunto interno y regulado por leyes también internas. En cuan-
1 Op. cit., p. 346.
 . ,,
"' jlll.IO llAIUIOZA
11> 1111 l·: ... 1.1d1> l1rn1c un tratado sobre la regulación de esas relacio-
lll's, se u 111 v il'rtc en un asunto internacional. 3
A11aliza el profesor vienés el fundamento de los derechos internos y
rnrnl'.ntra, remontándose en su conocida pirámide jurídica, que la nor-
111a que les da fundamento es la que impone la obligación de obedecer
:ti legislador originario, al que impuso la primera Constitución.
Pero al mismo tiempo, esa primera Constitución sólo será válida si es
efectiva, es decir si en general se cumple el derecho que ella fundamenta.
" ... nosotros presuponemos la primera Constitución como una norma
válida solamente bajo la condición de que el orden jurídico estableci-
do sobre la base de esta Constitución sea, de una manera general,
efectivo, esto es, que sea efectivamente aplicado y obedecido. Esto
resulta manifiesto en caso de revolución".4
El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden jurídico
es efectivo, en aplicación de una conocida norma consuetudinaria inter-
nacional conocida como principio de efectividad. De allí deduce Kelsen
que el fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuen-
tra en el derecho de gentes.
Es, entonces, la norma fundamental del derecho internacional la que
fundamenta el sistema jurídico único. Por lo demás,
"no es posible, desde el punto de vista lógico, sostener que normas
válidas simultáneamente pertenezcan a sistemas distintos e indepen-
dientes entre sí. Los pluralistas 5 no niegan que las normas del derecho
internacional y las del derecho nacional sean simultáneamente válidas.
Por el contrario, admitiendo que ambos órdenes jurídicos sean simul-
táneamente válidos, sostienen que uno es válido independientemente
del otro, lo que significa que no existe relación alguna entre los dos
3 6 Id., p. 346.
Id., p. 347.
4
Id., p. 352.
5 8 Id., p. 362.
Otra forma de referirse a los dualistas.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO .'ilJ
sistemas de normas válidas. Esto, sin embargo, como veremos, implica
una contradicción". 6
Cuando diversos sistemas normativos, como los derechos internos,
pertenecen a un sistema único, deben estar coordinados o en subordina-
ción. Si están coordinados, tales sistemas suponen la existencia de un ter-
cero distinto que delimita sus respectivas esferas de validez. Por tal razón,
y por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos de
su norma fundamental relativa, es que aquél tiene primacía sobre éstos.
Originariamente, Kelsen no se pronunció por la primacía del DIP,
limitándose a decir que tendría esa superioridad el orden jurídico en el
que se encontrara la norma fundamental suprema. Pero más tarde ubi-
có esta norma fundamental suprema como dando fundamento al DIP.
Tocante el argumento de la continua validez de normas internas
opuestas a una obligación internacional, Kelsen desarrolla una larga
argumentación tendiente a demostrar que tal situación es corriente en el
derecho. En un sistema interno, por ejemplo, las leyes contrarias a la
Constitución no son nulas y sin valor ah initio: mientras la ley no se
anule, permanecerá válida. 7
"El acto ilícito no está en contradicción con el derecho; no es una
negación de éste, es una condición determinada por el derecho ... La
elaboración de una determinada norma podrá ser -de acuerdo con
otra norma superior- un acto ilícito y exponer a su autor a una san-
ción, pero esa norma podrá -también de acuerdo con otra norma
superior- ser válida, no sólo en el sentido de que podrá continuar
siendo válida mientras no sea anulada, sino también en el sentido de
que no podrá ser anulable simplemente por el hecho de tener su origen
en un acto ilícito. Esto es exactamente lo que ocurre en la relación
entre derecho internacional y derecho interno". 8
7
Id., p. 361.
 td 1 Juuo BARBOZA
·I. l .i1 ¡1r11di<:11 internacional
1 l:t y por cierto un creciente campo de aplicación del derecho interna-
' io11al en el orden interno y cada vez más los particulares pueden invo-
rn r derechos que les otorgan tratados internacionales de sus países,
panicularmente en los casos de integración regional, como viene pasan-
do desde hace un tiempo en Europa con su adelantado proceso de inte-
gración y está sucediendo actualmente en los países miembros del
Mercosur.
Los problemas de adaptación al plano doméstico de las normas del
derecho de gentes han sido abordados de diferentes maneras en los
derechos internos de los Estados, pues es normalmente en sus órganos
jurisdiccionales donde estos problemas se presentan.
Hay que distinguir también según que se trate del derecho consuetu-
dinario y de los tratados, ya que en este último caso se presentan cues-
tiones relativas a la limitación constitucional del llamado treaty making
power, limitación tendiente a impedir que el Ejecutivo invada faculta-·
des propias del Legislativo a través de su poder de celebrar tratados.
La cuestión doctrinaria en la práctica se desdibuja un poco. Una posi-
ción estrictamente dualista, que exigiera que las disposiciones de un tra-
tado fueran repetidas en el texto de una ley para tener validez interna
seria difícil de encontrar en el derecho constitucional comparado. Gene--
ralmente, la participación legislativa se requiere antes de que el tratado
adquiera validez y sea, por ende, obligatorio para el Estado. En la
Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de carácter
formal, no sustantiva, y significa meramente que el Congreso autoriza al
Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestión. Sólo después de este trá--
mite el tratado es obligatorio para el país. En Estados Unidos es el Sena--
do el que presta un similar consentimiento, y esa intervención del Senado,
amén de ser, como en la Argentina, previa al tratado, no tiene el carácter
de una ley interna desde que sólo una de las Cámaras participa.
Estas maneras parecen técnicas de participación del poder legislativo
en la aprobación de un tratado por razones constitucionales prácticas y
no configurarían un sistema dualista stricto sensu en el que es indispen-
sable que las normas de un tratado sean recogidas a novo por el meca-
nismo legislativo de un Estado.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO (, 1
Otro problema conexo es el de la necesidad, en algunos casos, de
leyes internas que posibiliten la ejecución de tratados internacionales. En
ciertos casos, los tratados las exigen; en otros surge de la necesidad
cuando los tratados por su naturaleza no son operativos (self-executing).
Al igual que las leyes internas requieren, por su generalidad, ser
reglamentadas por el Poder Ejecutivo, algunos tratados deben ser
complementados por leyes internas que los hagan aplicables. 9 En todo
caso, la inadecuación al derecho internacional de una norma interna no
supone, como hemos visto, su automática nulidad ni su derogación. De
hecho, pueden seguir coexistiendo aunque, naturalmente, el Estado en
cuestión podrá tener responsabilidad en el plano internacional.
Conviene pasar revista, aunque sea sumariamente, al panorama
constitucional de algunos sistemas jurídicos importantes, para tener
una idea de cómo funciona el mecanismo de adaptación del derecho
internacional al derecho interno. Asimismo, examinar también cómo
han tratado la cuestión los tribunales internacionales.
a) Las Constituciones nacionales
i) El Reino Unido
La costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra,
según lo dice Blackstone en sus Comentarios ( "international law is the
law of the land")
"El derecho internacional es adoptado en plenitud por el derecho de
Inglaterra y cuando se plantee cualquier cuestión que corresponda a
su jurisdicción se sostiene que es parte del derecho interno" . 10
No hay, por ende, necesidad alguna de transformación del derecho
internacional consuetudinario en derecho interno.
En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que modi-
fican el common law, o imponen cargas financieras, deben ser objeto de
9
Ver, un poco más adelante, el caso Gregario Alonso c!Haras Los Cardos, resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
10 Blackstone, Commentaries on the Law of Engla11d, Londres, cuarta edición, Vol.
IV, p. 55. Nuestra traducción.
 ,, ' Juuo BARBOZA
1111.1 il'y aprobatoria para formar parte del derecho interno. Jirnénez de
1\1 li:1ga lo explica diciendo que es así porque, siendo la conclusión y
('1.
1.11 il icación de tratados, por una disposición constitucional británica,
prerrogativa exclusiva de la Corona, ésta podría, a través de su facultad
dl' suscribir tratados (treaty making power), legislar en los casos indica-
dos sin concurrencia del Parlamento e invadiría así sus facultades legis-
lativas. De ahí la prohibición.
La aprobación parlamentaria se realiza antes de que las disposicio-
nes del tratado sean para el Reino Unido normas internacionales vigen-
tes, puesto que no se han cumplido, cuando esa aprobación se otorga,
los pasos necesarios para la validez internacional de aquellas normas.
Quedaría, además, sin explicación el caso de los tratados que no incu-
rren en las tres prohibiciones citadas (afectar derechos privados, modi-
ficar el common law o crear cargas financieras), tratados que se aplican
sin más y directamente a los individuos.
Por lo demás, hay una presunción juris tantum en sentido de que el
Parlamento no ha tenido el propósito de ir contra un tratado interna-
cional, de forma que los jueces a su vez deben tratar de interpretar la
relación entre tratado y estatuto (ley del Parlamento) en forma que, de
ser posible, no haya conflicto.
ii) Estados Unidos
En los Estados Unidos, la costumbre internacional es parte del dere-
cho interno, corno en el Reino Unido, puesto que su common law se ori-
gina en el inglés. No se requiere, por ende, transformación alguna de
esas normas que se aplican directamente a los súbditos norteamericanos.
Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son
parte del derecho interno, aun cuando estén en conflicto con legislación
interna previa al tratado, a la que derogan. La Constitución, en cambio,
tiene supremacía.
"Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de
ella se promulguen y todos los tratados estipulados o que se estipulen
bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país.
Los jueces de cada Estado estarán obligados a observarla, aun cuando
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 63
hubiere alguna disposición contraria en su Constitución o en los Códi-
gos de los Estados".
Naturalmente, la intervención del Senado no equivale, en modo
alguno, a una ley, que debe ser dictada por ambas cárnara~,Y promulga-
da por el Poder Ejecutivo. Por ende, no hay transformaczon de la nor-
ma internacional en norma interna.
iii) Alemania
El artículo 25 de la Constitución alemana actual dice:
"Las reglas generales del derecho internacional público son parte del
derecho federal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma
inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal"·
Obviamente, el derecho internacional general es parte del derecho
interno alemán.
iv) Italia
El artículo 10 de la Constitución establece que:
"El ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del dere-
cho internacional generalmente reconocido".
Se trata de una adaptación automática, esto es, sin necesidad alguna
de un acto interno.
v) Francia
"Los tribunales franceses han considerado las reglas del derecho inter-
nacional consuetudinario como directamente aplicables toda vez que
fueran relevantes a la solución del problema en cuestión y para el cual
no hubiera ley o reglamento aplicable. No han sido en absoluto
influenciados por la doctrina 'dualista', que hubiera requerido previa
transformación de las normas internacionales como requisito de su
aplicación judicial". 11
--,1-Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional público, Centro de Estudian-
tes de Derecho, Montevideo, 1959, p. 195.

Juuo
'"' BARBOZA
Toca111c los tratados, ellos son aplicables directamente a los indivi-
duos c11 virtud del artículo 26 de la Constitucion de 1946, "sin necesi-
d:1d de que se los incorpore en una ley o decreto". 12
Naturalmente, las disposiciones de los tratados en cuestión deben ser
lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de
una reglamentación más detallada. De lo contrario, habrá que esperar a
que dicha reglamentación las haga funcionales.
vi) La Constitución argentina
Tampoco nuestra Constitución, ni antes ni después de la reforma de
l 994, requiere de la transformación de las normas internacionales en
internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, súbditos de la
República. En realidad, un tratado del cual la República sea parte, se
aplicará directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden
aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamenta-
ción interna.
En cuanto a los tratados
Dos casos ilustrarán lo anterior, en relación con los tratados. Uno
es el de Gregario Alonso c/Haras Los Cardos 13 en el que una conven-
ción internacional en materia laboral cambiaba el régimen de repara-
ción por accidentes del trabajo en la agricultura. La Corte Suprema
encontró que la ratificación por la Argentina de tal convención no
derogaba automáticamente la aplicación de la ley 9688 por cuanto
aquella convención obligaba a las partes a "tomar las medicfas necesa-
rias para hacer efectivas sus disposiciones". Tales medidas consistían,
precisamente, en la sanción de una ley que reglamentara "'en forma
clara y concreta los derechos y obligaciones de los asalariados agríco-
las" y no implicaban la transformación del derecho internacional en
interno.
El otro fallo es el de SA Quebrachales fusionados el capitán, arma-
dores y dueños del vapor nacional Aguila, 14 en el que la Corte Suprema
decidió que ciertas reglas de la Convención de Bruselas de 1910 sobre
abordaje, asistencia y salvamento marítimos fueran incorporadas direc-
12 Id., p. 196.
u Fallos: 186:258. Citado en Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Posse, op. cit., p. 66.
14 Fallos: 150:80, también citado en la obra referida en la nota anterior.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 65
tamente al Código de Comercio "por la ley aprobatoria respectiva,
11.132".
La Suprema Corte también aplicó el mismo criterio al artículo III, 1
de la Convención Universal de Ginebra sobre derecho de autor, en
modificación de la ley argentina sobre propiedad intelectual y al artícu-
lo 31, c) de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas. 15
Respecto a la costumbre
La costumbre internacional también se aplica directamente en el
derecho argentino, no obstante que la Constitución no contiene referen-
cia expresa al respecto. La ley 48, de 1863, dice en su artículo 21 que
los tribunales federales deben aplicar la Constitución como ley suprema
de la Nación, las leyes del Congreso, los tratados, las leyes de las pro-
vincias y los principios de derecho internacional, en ese orden.
Sin embargo, no es esa la interpretación que estableció la Suprema
Corte de la Nación en su jurisprudencia. 16 El caso Manauta, Juan José
y otros e/Embajada de la Federación Rusa si daños y perjuicios es ilus-
trativo al respecto.
En su considerando 9), 17 la Corte resume su jurisprudencia respecto
a la aplicación del principio de inmunidad de jurisdicción de los Esta-
dos, o sea de la aplicación interna de una costumbre internacional, que
había sido constante en el sentido de la inmunidad absoluta de jurisdic-
ción. Interesa tomar nota del porqué de esa línea jurisprudencia! de la
Corte, expresada en el mismo considerando:
15 Respectivamente, en los casos de SA Editorial Noguet, Fallos: 252:262 y Martínez,
Enrique M. dRamos, José I. sldespido, Fallos: 284:28, también citados como en las dos
notas anteriores.
16 Una exposición más completa de este punto puede verse en la obra de Moncayo,
Vinuesa y Gutiérrez Posse ya citada, pp. 67 a 71. Se llega allí a la conclusión de que, en
efecto, la Corte Suprema de la Nación ha aplicado la costumbre internacional directa-
mente en numerosos fallos. "A través de frecuentes invocaciones al 'derecho de gentes', la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho directa aplicación de normas consagra-
das por la costumbre internacional y se ha pronunciado con la convicción de que 'la
jurisdicción que se le ha acordado, en los términos de los artículos 100 y 101 de la Consti-
tución Nacional, respecto de las 'causas' o 'asuntos' concernientes a los Embajadores Y
Ministros extranjeros lo ha sido con arreglo al derecho de gentes y en garantía del más
eficaz cumplimiento de las altas funciones de aquellos' .(Fallos: 244:255; 284:28)". Los
artículos citados tienen la numeración anterior a la reforma.
17 SC, M 817, LXXV, del 22 de diciembre de 1994.
 Juuo BARBOZA
"Al reconocer la inmunidad de jurisdicción la Corte siempre consideró
que lo hacía porque debía actuar 'según Jos principios del derecho de
gentes; de modo que no resulten violadas las bases del orden público
internacional', que son de aplicación prioritaria (Fallos: 295:176) pues
el desconocimiento de los principios que rigen las relaciones diplomá-
ticas internacionales no tendría otro desenlace que conducir al aisla-
miento de nuestro país en el concierto de las naciones".
Lo interesante de este fallo, que gira alrededor del artículo 24, inciso
1, párrafo 2, del decreto-ley 1285/58, 18 es que la Corte cambia su juris-
prudencia respecto a la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Esta-
dos extranjeros en la Argentina, porque la costumbre internacional al
respecto también cambió. La Corte sostiene en su considerando 7) que
"La doctrina establecida desde antiguo por el Tribunal, en el sentido de
reconocer a los Estados extranjeros el privilegio de la inmunidad abso-
luta de jurisdicción no encontraba su origen en la citada norma legal
-posterior a dicha doctrina y limitada a la jurisdicción originaria- sino
en un principio de derecho internacional público que impedía que en
cualquier tipo de causas un Estado extranjero pudiera ser llevado -sin
su consentimiento- ante los tribunales de otros país". (Confr. fallos:
123:58; 125:40; 178:173; 292:461, entre otros.)(Bastardillas añadidas.)
La Corte encontró entonces, tras un correcto análisis de la práctica
internacional, que ese principio establecido por la vía consuetudinaria
había cambiado, que ahora se distinguía entre actos juri gestionis y juri
imperii 19 y que la inmunidad sólo correspondía a los últimos.
Resultaría de interés, en una investigación más específica que la que alienta
este libro, averiguar qué papel juega el texto citado del artículo 24. Porque
aunque la Corte diga que su jurisprudencia no se debía al citado artícu-
lo, el hecho es que la jurisprudencia de la Corte había estando siguiendo
18 Su texto es el que sigue: "No se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero
sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio".
19 Más o menos equivalente a los "comerciales" y "no comerciales" de las leyes
anglosajonas, o los actos del Estado como ente politico o ente civile de los italianos.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
sus aguas y que cuando cambió la costumbre internacional la Corte
cambió su jurisprudencia en la forma que vimos y por ende la derogó
parcialmente. En tal caso, podría decirse que la costumbre internacional
es superior a la ley interna según el ordenamiento jurídico argentino.
Una manera de esquivar esta conclusión sería contemplar el asunto
como un caso de interpretación del artículo 24, en el que la Corte
encontró una circunstancia no mencionada por la ley pero que estaba
como implícita: los requisitos del texto legal corresponden en los casos
en que no hay competencia del Tribunal de derecho interno según la
nueva costumbre internacional.
b) En el ámbito internacional
En el derecho de gentes, tanto la jurisprudencia invariable de los tri-
bunales internacionales como el sistema de la Convención de Viena
sobre derecho de los tratados consagran la primacía de las normas del
derecho internacional en caso de conflicto con normas internas. En
suma, los Estados tienen la obligación internacional de adaptar ~u dere-
cho interno al derecho de gentes, so pena de que se origine responsabili-
dad internacional del Estado.
Fitzmaurice dice, respecto a la supremacía del derecho de gentes
sobre el interno:
"Este es, por cierto, uno de los grandes principios del derecho interna-
cional, que informa todo su sistema y que se aplica a todas sus ramas,
incluyendo naturalmente el derecho de los tratados. Sin él, el derecho
de gentes no podría funcionar desde que no le faltarían los medios a
ningún Estado para evitar o eludir sus obligaciones internacionales" .20
Es importante subrayar que para los tribunales internacionales, el dere-
cho interno es considerado como un hecho, tal como lo establece la CPJI
en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, de 1926:
"Desde el punto de vista del DI y del Tribunal que es su órgano, las
leyes internas son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de
la actividad del Estado, de la misma manera que sus resoluciones judi-
20 Academie de Droit Intemational. Recueil des Cours, 1957, II, p. 86 (traducción
nuestra).
68 Jt11.10 BARBOZA
ciales o sus medidas administrativas. El Tribunal no está llamado a
interpretar la ley polaca como tal, pero nada impide que se pronuncie
sobre la cuestiún de si, al aplicar dicha ley, obra o no Polonia de con-
formidad con las obligaciones que la Convención de Ginebra le impo-
ne respecto a Alemania".21
En idéntico sentido, la CPJI en el caso del Tratamiento de nacionales
polacos en Danzig:
"Debe ... observarse que ... de acuerdo con principios jurídicos genera-
les ... un Estado no puede alegar contra otro Estado su propia Consti-
tuciún con vistas a evadir obligaciones que le incumben de acuerdo
con el derecho internacional o con tratados vigentes ... " .22
En el caso de las Pesquerías anglo-noruegas, Lord McNair dijo que:
"Es una regla bien establecida que el Estado nunca puede alegar una
disposición, o la falta de una disposición, en su derecho interno, o un
acto u omisión de su poder ejecutivo como defensa contra un cargo de
violación del derecho internacional. Esto se decidió desde 1870 en el
arbitraje en Ginebra, en el caso de las reclamaciones del Alabama ... "_23
Asimismo, la CPJI, en el caso de las Comunidades greco-búlgaras
decidió que:
"Es un principio generalmente aceptado del derecho internacional que
en las relaciones entre las potencias que son partes contratantes de un
tratado, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer
sobre las del tratado".
La Convención de Viena en su artículo 2 7, dice que:
"Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46".
21
CPJI, Serie A, Nº 7, p. 19.
22
CPJI, Serie A/B, Nº 44, p. 24 (traducción nuestra).
23
ICJ Reports, 1951, p. 181 (traducción nuestra).
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 69
El artículo 27 trata de la observancia de los tratados, y el 46 está en
la parte de nulidades. Es aquí donde la Convención trae la única excep-
ción a la disposición anterior, en su inciso 1.
"El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su
derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados
no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consenti-
miento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma
de importancia fundamental en su derecho interno".
Y en su segundo inciso aclara el concepto de "violación manifiesta":
"Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica
habitual y de buena fe".
La regla general está en el artículo 26 y la excepción es discutible y
de escasa utilidad práctica. ¿Cómo podría argüir de buena fe el Estado
que pide la nulidad del tratado, que no conocía la violación manifiesta
que representaba la conclusión del tratado por su propio órgano
incompetente, cuando dicha violación debe ser manifiesta para "cual-
quier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica habitual
y de buena fe"?
5. Algunas conclusiones
Este somero examen nos hace ver que las Constituciones de algunos
países de primera importancia aceptan que el derecho internacional es,
a) incorporado como parte del derecho interno y b) tiene supremacía
sobre éste. La reiterada jurisprudencia y otra práctica internacional citada
son claras en el sentido de que en el ámbito internacional, a) el derecho
interno es simplemente un hecho a tener en cuenta y b) en caso de conflic··
to entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional.
Capítulo 5

La relación entre los tratados internacionales y el derecho

interno argentino 1

Consideramos conveniente considerar separadamente la relación entre

tratados y costumbre con el derecho interno argentino.

l. Antes de la reforma de 1994

a) El sistema normativo
Las dos normas pertinentes de la Constitución nacional eran el artícu-
lo 27, según el cual los tratados deben estar "en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución", y el
artículo 31, según el cual la Constitución, las leyes y los tratados inter-
nacionales "son la ley suprema de la Nación".

b) La jurisprudencia
i) Hasta el caso "Ekmedjián"
Aquella normativa dejó a la interpretación jurisprudencia! aspectos
de importancia, como la jerarquía entre los tipos de normas que son
"ley suprema de la Nación": la Constitución, las leyes y los tratados.

1
Consideramos más adecuado hacer referencia a la relación entre los tratados interna-
cionales y el derecho interno, y no a la generalmente utilizada por la doctrina (relaciones
entre el derecho internacional y el derecho interno), toda vez que los tratados internacio-
nales tienen un tratamiento específico, tanto en la Constitución de 1853 c;:omo en su refor-
ma de 1994. '
 Juuo BARBOZA
LA RELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO '7.1

1)¡·•,dc cl caso Martín y Cía. Ltda. el Administración Gral. de Puertos, 2

1 Volviendo a nuestro derecho, es claro que esta doctrina de la Corte
1 /·.,,<!, la Corte determinó que ni el artículo 31niel100 4 de la Cons-
Suprema de Justicia de la Nación, si bien podía generar responsabilidad
11111L·iú11Nacional atribuían superioridad a los tratados respecto a las
internacional para el Estado argentino en caso de que se hiciera preva-
ll'ycs d<:I Congreso Nacional. Leyes y tratados eran igualmente califica-
lecer una disposición constitucional o una legal sobre un tratado, por
d()s como "ley suprema de la Nación" y no existía fundamento norma-
no contemplar el principio pacta sunt servanda en el ámbito internacio-
l i vo para acordar prioridad de rango a ninguno.
nal, no producía conflictos de derecho interno: la supremacía const.itu-
El principio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del
cional sobre leyes y tratados estaba fuera de discusión, 8 y el confücto
Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant, o sea que si
entre leyes y tratados se resolvía de la manera antes indicada.
una ley posterior modificaba las disposiciones de un tratado, las nuevas
ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjian
normas se consideraban las vigentes y derogadas las del tratado que
En 1980 se incorporó la Convención de Viena sobre derecho de los
aquellas afectaban, y si un tratado modificaba una ley interna, eran las
tratados al ordenamiento nacional (ley 19.895). Por tanto, se ratifica-
disposiciones del tratado las que prevalecían.
ron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro
Esta solución, conocida como last in time doctrine, había sido adop-
derecho positivo por virtud de la costumbre internacional. También se
tada por la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1870, cuando
incorporó, a través de dicha Convención, la excepción a uno de ellos.
en el caso Cherokee Tobacco un tratado con los indios cherokees en
Tales principios fueron:
1866 aparecía en contradicción con una ley posterior.
• El principio fJacta sunt servanda aplicable a los tratados interna-
"Indudablemente -dijo la Corte- uno de ellos debe ceder. La contra- cionales (artículo 26).
dicción es clara y no pueden permanecer juntos". 5 • La prohibición de alegar el derecho interno para justificar el
incumplimiento de tratados {artículo 27).
A partir de allí, la doctrina afirmada en casos posteriores por la mis-
• La excepción a este principio por violación manifiesta de una nor-
ma Corte Suprema norteamericana, 6 sostenía que:
ma fundamental de derecho interno relativa a la competencia
"Según la Constitución, un tratado está ubicado en el mismo rango, y para celebrar tratados (artículo 46).
constituye una obligación igual a una ley ... Cuando un tratado y una En relación con lo anterior, en el caso Ekmekdjian, Miguel Angel c.
ley versan sobre el mismo objeto, los tribunales deben siempre procu- Sofovich, Gerardo y otros, que se decidió en 1992, 9 la Corte sostuvo en
rar dar efecto a ambos, si es que esto puede ser hecho sin violar la un obiter dictum sobre las relaciones entre el derecho internacional y el
letra de ninguno; pero, si los dos son incompatibles, el último en el interno, que
tiempo debe prevalecer sobre el otro" .7
" ... acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integra-
ción que la República Argentina reconoce"," ... ya no es exacta la pro-
2 Fallos: 257:99.
3 Fallos: 2.71 :'7.
4
Actuales artículos 116 y 11'7. (treaty and statute) relate to the same subject, the courts will always endeavor to construe
s 78 U.S. (11 Wall.) 616 ( 1870). them so as to give effect to both, if that can be do11e without violating the language of ett-
6
Head Mo11ey Cases (112 U.S. 580 (1844 )), Whitney v. Robertson (124 U.S. 190 her; but, if the two are i11consiste11t, the one last in date will co11trol the other''.
( 1888)). 8 En este sentido: Bielsa, Rafael, "Observaciones sumarias sobre algunos puntos de
7
Glennon, Michael J., op. cit., pp. 232 y ss. "By the Constitution, a treaty is placed derecho público concernientes al carácter jurídico de ciertas leyes", Revista La Ley, 120,
"" the same footing, and made of like obligation, with an act of legislation ... When Octubre-Diciembre 1965, p. 1079.
9 E. 64 XXIII. La Ley, 1992-C, 541.

'I JULIO BARBOZA
posición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para
acordar prioridad al tratado frente a la ley",
El cambio jurisprudencia! encuentra, para la Corte, un doble funda-
mento:
• De derecho constitucional, pues considera a los tratados internacio-
nales orgánicamente federales, y a su celebración "un acto complejo fede-
ral" dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha el
Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular
del PEN. En consecuencia, la Corte concluyó que
"La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso
violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Cons-
titución, dado que mediante una ley se podría derogar el acto comple-
jo federal de la celebración de un tratado" . 1 º
y de esta manera avanzaría el Congreso sobre el Presidente, que condu-
ce las relaciones exteriores. Es claro que en la formación de un tratado
internacional no interviene solamente la voluntad del Estado nacional.
De allí que, si se han previsto procedimientos especiales para la celebra-
ción, ratificación y disolución de los tratados, deba el Estado abstenerse
de utilizar otros que no sean los previamente establecidos. De este
modo, una ley que pretenda dejar sin efecto un tratado no es suficiente
para desconocerlo hasta tanto el titular del Poder Ejecutivo nacional no
lo denuncie, siguiendo los caminos que el derecho internacional o el
mismo instrumento de que se trate prevean.
" De derecho internacional: lo prescripto por la Convención de Vie-
na. Por primera vez reconoce la Corte que, al ser la Argentina parte de
la Convención, no puede alegar su derecho interno para justificar el
incumplimiento de la norma de un tratado internacional, y que el dere-
cho de Viena
10
Sobre la utilización incorrecta del término "derogación" utilizado por la C.S.J.N.,
ver Barberis, Julio, "La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Cons-
titución Argentina", en Prudentia ]uris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos
Aires, Diciembre 1985 - Abril 1986.
LA RELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO 7S
"impone al Estado argentino asignar primacía al tratado ante un even-
tual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión
de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimien-
to del tratado internacional en los términos del citado artículo 2 7".
(Bastardillas nuestras.)
El artículo 27 de la Convención de Viena da a los tratados jerarquía
superior a la propia Constitución no sólo en el ámbito internacional sino
también, según lo interpretó la Corte Suprema de la Nación, en el inter-
no. La Corte sostuvo en el considerando 18 del fallo Ekmekdjian que
" ( ... ) Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico
argentino. La convención es un tratado internacional, constitucional-
mente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales
frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un
reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el pro-
pio derecho interno" . 11
El caso "Fibracca"
La conclusión de la Corte hizo necesaria una salvedad toda vez que
la expresión "cualquier norma interna" comprendía, obviamente, a la
Constitución.
Por ello, al reiterar la doctrina del caso Ekmekdjian en el caso Fibracca
Constructora S.C.A. el Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, 12 la
Corte aclaró sin embargo que los tratados tendrían primacía sobre el
derecho interno "una vez asegurados los principios de derecho público
constitucionales" .13
11 Para el derecho internacional carece a este respecto de importancia la jerarquía de
la norma interna violada. Como bien se señala en Henkin, Louis y otros (International
Law. Cases and Materials, Second Edition, West Publishing Co, 1987, p. 432) una provi-
sión constitucional no tiene mayor status en derecho internacional que otra provisión de
derecho interno. Este, en su conjunto, es considerado como un hecho, lo que confirma
que los tratados inconstitucionales comprometen la responsabilidad internacional del
Estado si no se cumplen.
12 F. 433 XXIII RHE, del 7 de julio de 1993.
13 El juez Boggiano ya había abordado esta cuestión, aunque tangencialmente, en su
voto de la causa Servini de Cubría si amparo (S. 289 XXIV RHE cons. 12), expresando
que los tratados internacionales deben estar de acuerdo "a los principios de derecho

Juuo BARBOZA
Esta apreciación se a justa a los artículos 31 y 2 7 de la Constitución
11:1cional, pero desde el punto de vista exterior puede implicar -si los
principios de derecho público de la Constitución son incompatibles con
1111 tratado internacional de la República- una violación a dicho tratado
que comprometería, eventualmente, la responsabilidad internacional de
nuestro país.
El quid del asunto está en si el artículo 27 de la Convención de Viena
incluye a la Constitución al referirse a "derecho interno". Si no la inclu-
ye, es decir si se entiende que "derecho interno" en el artículo 27 no
abarca la Constitución, se abre la puerta para interpretar que la excep-
ción del artículo 46 puede extenderse a cualquier conflicto entre un trata-
do y la Constitución y no sólo a la cuestión de la competencia del
órgano. La mera enunciación del planteo anuncia la debilidad de esta
alternativa.
c) La interfJretación de los tratados internacionales
La Convención de Viena contiene reglas de interpretación de los tra-
tados que se aplican a su propia interpretación. El artículo 32 permite
acudir a "medios complementarios" de interpretación cuando
"la expresión de la intención de las partes resultó ambigua u oscura,
o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o
irrazonables" .14
En la búsqueda de aquellos "medios complementarios" veamos los
travaux préparatoires, en este caso los antecedentes del debate en la
conferencia codificadora. La inclusión del artículo 27 fue propuesta por
la delegación de Paquistán y pretendía enmendar el artículo 23, que así
sentaba el principio pacta sunt servanda:
público" a los que hace referencia el artículo 27 CN, no a las normas concretas de la
Constitución (S.289 XIV RHE cons. 12).
14 Hummer, Waldemar, op. cit. En el caso de los Servicios postales de Danzig, la
C.P.J.l. estableció que es un principio esencial de interpretación que las palabras deben
ser interpretadas en el sentido que ellas normalmente tendrían en el contexto, al menos
que de esa interpretación resultara algo irrazonable o absurdo ("lts a cardinal principie
o( i11terpretation that words must be interpreted in the sense with they would normal/y
have i11 their context, unless such interpretation would /ead to something unreasonable or
abs11rd" (Op. Cons. C.P.J.l., Ser. B, Nº 11, 1925, p. 39).
LA RELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO 77
"Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado de
buena fe; las partes no podrán invocar las disposiciones de su Consti-
tución o de sus leyes como justificación del incumplimiento de ese
deber". (Énfasis nuestro.) 15
En el debate, la delegación chilena expresó que
"Nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su Constitu-
ción para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se
obliga mediante un tratado no es justificable que trate después de el_u-
dir su cumplimiento invocando su Constitución y aún menos su legis-
lación interna" .16
La eventual colisión del proyectado artículo con la Constitución
Nacional no fue pasada por alto por la delegación argentina. Al discu-
tirse la propuesta planteó que los llamados "tratados con cláusula
constitucional" dejaban ciertos aspectos librados a lo que la misma Cons-
titución prescribiera y que, por propio imperio del tratado, la Consti-
tución Nacional prevalecería. En otras palabras, este tipo de cláusulas
establecían, en criterio de la delegación argentina, una excepción al
artículo 27, y como esta posibilidad no se infería claramente de la
redacción del artículo y podían llegar a producirse interpretaciones
erróneas, nuestro país se abstuvo de votar sobre su inclusión. La Cor-
te Suprema, ya en vigor la Convención para nuestro derecho interno,
albergó sospechas de inconstitucionalidad del artículo que nos ocupa.
En el caso Washington Cabrera v. Comisión Técnica Mixta Salto
Grande, el voto de los Dres. Gabrielli y Guastavino declara inválida la
inmunidad de jurisdicción acordada por el tratado sobre el que versa-
ba la causa " ... aún con prescindencia de la constitucionalidad del artí-
culo 27 de la Convención (de Viena) citada".
La propuesta fue aprobada en la 29a Sesión Plenaria por 55 votos
contra ninguno y treinta abstenciones. La Convención fue ratificada
17
por la Argentina sin reservas en este sentido.
15 Confr. NCONF.39/C.1/L.181 (énfasis nuestro).
16 Documento citado.
17 La decisión argentina de abstenerse en la votación del artículo fue toma~a ~?rquc
no admitía que los tratados tienen superioridad jerárquica frente a la Const1tuc10n en
 "'
,\
Juuo BARBOZA
1-:11 la redacción final, la expresión "disposiciones de la Constitución
() dl' sus leyes'', fue reemplazada por "derecho interno", pues ésta era la
ler1n'.11ología utilizada por el artículo 43, pero esto en modo alguno sig-
11111co una alteración en el sentido del texto.
El "derecho. interno" del artículo 27 incluye, entonces, no sólo a las
leyes nacionales que pudieran entrar en conflicto con un tratado inter-
nacional, sino a la Constitución misma.
La excepción del artículo 46
Veamos ahora la excepción. Un sector de la doctrina entiende que,
pese a que el artículo 27 incluye a la Constitución como parte del dere-
cho interno, la excepción del artículo 46 es amplia.1 8 Estas interpreta-
c10nes, sm embargo, van más allá de lo que el artículo 46 prescribe,
dada la limitación en su texto relativa a la incompetencia del órgano
en violación al "treaty-making power" establecido en la Constitución. '
La jurisprudencia internacional ha sido clara. La CIJ, en su opinión
consultiva sobre el tratamiento de los nacionales polacos en Danzig sos-
tuvo que un Estado
"no puede invocar su propia Constitución para sustraerse de las obli-
gaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en
Yigor" . 19
ciertos casos en que ésta debiera prevalecer frente a aquéllos, como ocurría en los "trata-·
dos condáusula constitucional". Pero se aceptó el principio general de que el derecho
mternac10nal prevalece aun sobre la Constitución Nacional.
18
Barb:ris sostiene que " ... Si_ se efectúa la comparación de ambos regímenes se llega a
la conclus1on de que son compatibles entre sí. En efecto, los casos en que un tratado pue-
de ~er declarado '.~constitucional según la Constitución argentina son los casos en que,
segun la Convenc1on ~e Viena, se ha violado manifiestamente una norma de importancia
fundamental". Op. cit.
Según Travieso, el mencionado artículo 46 "elimina la posibilidad de que el Estado
al~gue la nulidad_ por esa causa (contradicción con el derecho interno) salvo que la viola-
cion de derecho mterno sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental
de su derecho interno". Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Interna-
rnma/, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1990, p. 72.
19
Advisory Opinion on Treatment of Polish Nationals in Danzig 1932 P.C.I.J. Ser.
A/B Nº 44. ' ' ' nes de estados centroamericanos, a su vez, han optado por una opcion 111termed1a, otor-
LA RELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO 79
Sostener lo contrario sería desconocer el principio del artículo 27,
, moperante
que que dana . , de con t emºd o. 20
y vaCLo
2. Los tratados en el texto constitucional de 1994
La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el
caso Ekmekdjian y otros posteriores, reafirmando también una tenden-
cia puesta de manifiesto en otras Constituciones latinoamericanas. 21
La nueva Constitución ha hecho clasificaciones. Todos los tratados
son "ley suprema de la Nación", según el artículo 31 de la CN, por
pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos
provinciales. Pero algunos tendrán jerarquía constitucional y otros
serán meramente supralegales.
Cada una de estas categorías presenta particularidades propias y
dudas en cuanto a su aplicación e interpretación; ya son objeto de estu-
dio doctrinario y la jurisprudencia deberá armonizar y resolver los pro-
blemas que se desprenden del texto constitucional. Analicemos, pues,
en particular, cada una de las categorías antes enunciadas.
20 Entre otros, en el acuerdo de garantías de inversión firmado con España (ley
24.418, sancionada el 5/8/92 y promulgada el 319193, B.O. 15/9/92) se establece que el
conflicto entre un Estado miembro e inversores de otro Estado puede ser sometido a un
tribunal arbitral si habiendo decidido los tribunales nacionales el fondo del asunto, la
controversia subsistiera entre las partes (artículo X, inciso 3, a)). Es claramente una pró-
rroga de jurisdicción contraria a los artículos 116 y 117 de la Constitución. La excepci~n
constitucional no puede alegarse, porque el consentimiento prestado por el Estado nac10-
nal al obligarse no contraviene ninguna norma fundamental en cuanto a la competencia
del órgano que lo suscribió. . , . .
21 Varias Constituciones latinoamericanas han dotado de ierarquia constitucional o
supralegal a ciertos tratados, especialmente los de derechos humanos: la del Perú de 1979
estableció que los tratados de derechos humanos tenían "jerarquía constitucional", pero
tal criterio no fue reafirmado en la nueva Constitución de 1993; para Guatemala, los tra-
tados tienen "prevalencia sobre el derecho interno" (y por ende, sobre la Constit~ción).
Una disposición similar contiene la Constitución de Colombia (93). ~lgunas Const1tuc10-
gando a los tratados jerarquía supralegal, pero infraconstitucional, tal el caso de Honduras,
El Salvador o Costa Rica.
 Juuo BARBOZA
a) '/'rata dos con jerarquía constitucional
Timen jerarquía constitucional los instrumentos internacionales de
derechos humanos explícitamente mencionados en el artículo 75, inciso
.U, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos ter-
ceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Entre los primeros hay no sólo tratados, sino también declaraciones
que han sido así dotadas internamente de un carácter vinculante res-
pecto a la Argentina que no les confiere el derecho de gentes en el pla-
no internacional.22
El artículo 75, inciso 22 de la Constitución menciona a la Declara-
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos Socia-
' i) Son los tratados internacionales, así como los concordatos celebra-
les y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la San-
ción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eli-
minación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer; la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño.
Con fecha 18 de octubre de 1995, el Congreso Nacional aprobó la
Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas
por ley 24.556, a la que otorgó jerarquía constitucional por ley 24.820
del 29 de mayo de 1997.
¿Qué significa tener "jerarquía constitucional"? Si los instrumentos
"son parte" de la Constitución, a) no podrían ser declarados inconsti-
tucionales por aplicación del principio de identidad y b) se habría habi-
litado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del
artículo 30 al incorporar instrumentos internacionales por ley del Con-
greso, aunque se exija para ellos una mayoría especial.
22
Aunque es posible considerar que muchas normas de tales declaraciones, como por
c:jcmplo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos son obligatorias para la
Argentina por haberse convertido en costumbres universales.
LA RELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO 81
En cambio, si "valen" como ella, y esto es lo que cabe interpretar del
texto constitucional, un hipotético conflicto entre alguno de ellos y una
norma de la primera parte de la Constitución, debería resolverse decla-
rando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que "no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben enten-
derse complementarios de los derechos y garantías por ella reconoci-
dos" (artículo 75, CN). 23
Por exclusión, las normas de los pactos con "jerarquía constitucio-
nal" podrían eventualmente dejar sin efecto artículos de la segunda par-
te de la Constitución. Así, por ejemplo, no presentaría inconvenientes la
prórroga de jurisdicción a favor de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos establecida en el Pacto de San José. 24
b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitución
dos con la Santa Sede de carácter ordinario a los que se refiere el artícu-
lo 75, inciso 22 "in limine".
Tienen jerarquía supralegal, pero infraconstitucional, porque están
sujetos a los principios de derecho público de la Constitución según el
artículo 27 de la CN. Esto permite concluir que pueden ser declarados
inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad interna-
cional para el Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales.
23 Esta salvedad evitaría conflictos entre algunos de los instrumentos mencionados en
el artículo 75, inciso 22, y el texto de la primera parte de la Constitución, por ejemplo, el
derecho de rectificación o respuesta contenido en el Pacto de San José de Costa Rica, que
podría ser reputado como contrario a lo prescripto por los artículos 14 y _32_ CN-_, .
24 En este sentido, ver Bidart Campos, Germán y Bianchi, Alberto, "La ¡unsdiccion mter-
nacional prevista por el Pacto de San José de Costa Rica viola la Constitución Argentir~a?",
ED-118-976 y ss. Ciertamente podría sostenerse que, en el caso de nuestro e¡emplo, la prorro-
ga de jurisdicción es violatoria de principios de derecho público constitu~ional, como d de
defensa en juicio, 11011 bis in idem y cosa juzgada. Al haberse violado el articulo 27, la aphca-
ción del artículo 75, inciso 22 impondría declarar inconstitucional al tratado. Sm embargo,
esta interpretación originaría una pugna entre dos normas constitucionales, que no"es conv~­
niente resolver mediante un vaciamiento del contenido de una de ellas, dado que la ¡erarqma
constitucional" de los tratados de derechos humanos quedaría eventualmente desvirtuada. La
Constitución misma establece un criterio de interpretación armónico entre sus normas Y las
contenidas en los instrumentos internacionales que menciona (artículo 75, inciso 22).

Juuo BARBOZA
11) Tratados que deleguen competencias estales a estructuras de inte-
1'.r;1ciú11 latinoamericana, que bajo ciertas condiciones, cuentan con
J\'L1rquía supralegal (artículo 75, inciso 24).
Cabe destacar que la integración regional influyó en alto grado para que
Li Corte Suprema de Justicia cambiara su tradicional jurisprudencia so-
hre la jerarquía de los tratados internacionales en el caso Ekmekdjian. 25
El artículo 75 inciso 24 de la Constitución alude a los tratados por
los cuales el Estado, como soberano, delegue ciertas competencias y
jurisdicción a estructuras de orden supraestatal. Las condiciones de
aprobación son las siguientes:
• que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad,
• que se respete el orden democrático,
• que se respeten los derechos humanos,
• que se aprueben por mayoría absoluta de los miembros de cada
Cámara.
Bajo estas condiciones, las normas dictadas en consecuencia de estos
tratados de integración (el llamado "derecho derivado"), tiene jerarquía
superior a las leyes (artículo 75, inciso 24, primer párrafo in fine). 2 6
iii) Tratados de integración con Estados que no son latinoamericanos,
en los que se deleguen competencias estatales. Bajo condiciones distintas
a las aplicables a los tratados de integración latinoamericana, también
cuentan con jerarquía superior a las leyes (artículo 75, inciso 24).
Su aprobación está sujeta a doble condición:
• que la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara decla-
ren la conveniencia de su aprobación.
• que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara lo apruebe dentro de los ciento veinte días posteriores al
acto declarativo.
25
Esta intención ha quedado reafirmada en el caso Cafés La Virginia S.A. si apelación
(/JOr denegación de repetición), del 12 de octubre de 1994 (C. 572. XXIII) en el que se dio
prcminencia a la disposición de un tratado celebrado en el marco de ALADI frente a una
norma arancelaria interna que desvirtuaba la naturaleza de la obligación internacional.
26 El texto no hace referencia a la jerarquía interna de los llamados "tratados marco"
de integración; sólo se refiere a las normas dictadas en su consecuencia. Pues bien, es lógi-
rn que aquellos tengan jerarquía supralegal y, a su vez, preminencia por sobre las normas
q11e de ellos deriven.
LA RELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO
8.\
La delegación de competencias a entidades no regionales presenta
más obstáculos que en el caso de organizaciones de la región; pueden
no ser necesariamente tratados de integración en sentido estricto. La
delegación podría realizarse a favor de una organización internacional
sin las características ni funciones de un órgano supraestatal de integra-
ción económica y/o política.
Nada se dice en el texto constitucional acerca de la jerarquía norma-
tiva de estos tratados. En nuestra opinión, tienen prevalencia por sobre
las leyes -como cualquier otro tratado-, además de tenerla por sobre
los tratados y concordatos "comunes", es decir, los aprobados sin el
voto de mayorías especiales.
En tanto delegan competencias estatales, modifican indirectamente
la Constitución, en especial la segunda parte, por lo que deberían estar
dotados también de "jerarquía constitucional".
iv) Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud
del artículo 124.
El nuevo artículo 124 ofrece la posibilidad a las provincias de cele-
brar "convenios" internacionales. El Estado Argentino, sujeto de dere-
cho de gentes, les concede competencia en materia internacional en uso
de la facultad que el derecho internacional otorga a los estados federa-
les para descentralizar su organización. 27 Estos convenios de las provin-
cias están sujetos a una triple condición:
• no deben ser incompatibles con la política exterior de la Nación,
• no deben afectar las competencias federales de la Nación,
• y no deben afectar el crédito público.
El Congreso debe tomar "conocimiento" de dichos tratados, con lo que
quedan dudas si ese "conocimiento" debe ser una "aprobación" como en
los tratados internacionales celebrados por la Nación, acaso como un
control de la observancia de las condiciones del artículo 124.
Sin embargo, de haber sido esa la intención del artículo, se hubiera
empleado el término específico "aprobación". Por otro lado, no se ve
la importancia práctica de que el Congreso tome un mero "conoci-
miento" del tratado, si no va a poder obstaculizar su ratificación en
caso de incumplimiento del artículo 124.
27 Vcrdross, Derecho Internacional Público, Madrid, 1967, p. 137.

JULIO BARBOZA
Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabili-
d,1d del Estado central por el incumplimiento del tratado permanece
rnmprometida de todas maneras, independientemente del órgano que
contrajo la obligación.
¿Serán, entonces, las legislaturas provinciales las que otorguen la
;¡probación? De no ser así, podría argumentarse, las provincias contarí-
an con un mecanismo más simple de celebración de convenios interna-
cionales que la Nación.
Algunas provincias, como Córdoba, La Rioja, Jujuy y San Juan, han
incorporado a sus Constituciones la posibilidad de gestionar interna-
cionalmente sus intereses propios, sin perjuicio de la política exterior
del estado central. 28 Otras Constituciones provinciales, como la de
Buenos Aires recientemente reformada, no contemplan tal posibilidad:
el gobernador estaría facultado por la Constitución Nacional para
celebrar convenios internacionales, pero el orden normativo provincial
tendría una laguna al respecto y por ende las legislaturas no estarían
llamadas a "aprobar" los convenios internacionales que se celebraren.
Si el Congreso Nacional toma de ellos un mero "conocimiento'', en
esa provincia podrían ser celebrados, eventualmente, sin la interven-
ción de ningún órgano legislativo.
Tampoco se establece en el artículo 124 quién determinaría la even-
tual incompatibilidad del convenio con "la política exterior de la
Nación". Por lo demás, si el incumplimiento de una obligación interna-
cional contraída por una provincia acarrea responsabilidad para el
Estado central, todos los convenios de esta naturaleza pueden afectar el
crédito público de la Nación.
Conclusiones
Puede observarse, a través del análisis que hemos efectuado, que los
problemas de interpretación y aplicación que acarrea consigo la refor-
ma constitucional en materia de tratados, no son pocos.
Una omisión que puede ser importante es la relativa a los llamados
"acuerdos simplificados", que se celebran sin la aprobación del Con-
28 Pedro J. Frías "Las provincias y las relaciones internacionales", en La Nación, 19
de marzo de 1988, citado por De la Guardia, Ernesto, "El nuevo texto constitucional y
los tratados'', ED-31-10-94.
8.5
LA RELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO
greso y se ratifican posteriormente. Contemplados en _la Convenci?n de
Viena (artículos 11 y ss.), permiten que el consentimiento en obligarse
pueda emitirse por la simple firma o mediante el canje de instrumentos,
comprometiéndose de esa manera la responsabilidad internacional.
Resulta interesante preguntarse si las provincias podrían hacer uso de
esta modalidad, "con conocimiento del Congreso Nacional" de acuer-
do con el artículo 124, pero sin la "aprobación" por parte del Poder
Legislativo y si, en caso de que la ejerza el PEN, esos tratados serían
reputados como "ley suprema de la Nación". .
Las modificaciones a la Constitución Nacional, desde el punto de vista
de las formas de comprometer responsabilidad internacional del Estado,
arrojan un balance positivo sin perjuicio de las observaciones hechas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido cabalmente
la importancia del respeto a las obligaciones contraídas por el Estado,
afirmando que
" ... el Tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuación del
Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento
de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes de
derecho internacional... no se vea afectada a causa de actos u omisio-
nes de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdic-
. . 1 . 1 ,, 29
ción de esta Corte cuan do pue da const1tuc10na mente evitar a .
Ha llegado incluso a sostener que la demora en la sustanciación de
un proceso de extradición puede determinar
"la responsabilidad del Estado argentino en el cumplimiento de sus
deberes de cooperación y asistencia jurídica internacional en materia
. , de1 del'1to,, .30
de repres10n
Con esta disposición deberían resolverse las múltiples cuestiones
derivadas de la interpretación de las normas constitucionales en materia
de tratados internacionales.
29 P. 48, XXXI, Recurso de hecho, Priebke, Erik si solicitud de extradición si cuader-
no de prueba de la defensa -causa N" 172-112-94-., fallo del 20 de marzo de 1995.
30 Ibid.
 Juuo BARBOZA
1 ;1 reforma constitucional de 1994 ha introducido importantes cam-
1no., el esquema normativo que regula las relaciones entre los tratados
L'll
111tl'rnacionales y el derecho interno, adaptando la Constitución Nacio-
nal a las nuevas demandas de la vida de interrelación internacional.
Este esquema normativo está constituido, en primer término, por el
mecanismo por el cual la República es capaz de obligarse internacional-
mente. En este sentido, el gran cambio lo constituye quizás la posibilidad
conferida a las provincias de obligarse internacionalmente, comprometan
o no -la doctrina no es clara en derecho internacional- a su vez, la res-
ponsabilidad del Estado todo. En lo demás, el Presidente de la nación es
quien concluye y firma tratados internacionales (artículo 99, inciso 11), 31
que deben ser aprobados por el Congreso (artículo 75, inciso 22), 32 y
ratificados posteriormente con efectos internacionales e internos por el
PE para ser considerados como parte del ordenamiento jurídico vigente,
independientemente de que se hayan establecido mayorías especiales para
dotar de especial jerarquía en el ámbito interno a tratados que tutelen
derechos humanos o que tengan como fin la integración regional o la
delegación de competencias estatales a órganos supraestatales.
El sistema normativo se completa con la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.895 y en vigor desde
el 27 de enero de 1980, que vimos más arriba y que proclama la supe-
rioridad de los tratados sobre cualquier norma del derecho interno, con
la excepción establecida por el artículo 46.
·11 Artículo 86, inciso 14 del antiguo texto constitucional.
12
· Artículo 67, inciso 19 del antiguo texto constitucional.
Segunda parte: Formación del derecho internacional
Capítulo 6
Fuentes del derecho internacional. La costumbre
1. Las fuentes del derecho internacional
a) El concepto de fuente del derecho .
Hay fuentes materiales y formales del derec~o: Las pnmeras, son las
que proveen Jos contenidos de las norma.s J~r~dJCas, ya sea,n estos de
naturaleza política, moral, económica, soc10log1ca o de otra mdole. _Las
fuentes materiales, traducciones directas de las conductas, ~al~res e ide-
ologías predominantes, en una comunidad, tienen una dma'.111~a qu e no
pueden tener las fuentes formales, simples proced1m1entos tecrncos. 1
El concepto que nos interesa y que vamos a desar~c~llar, es el de
"fuentes formales" 0 sea los procedimientos de creac1on de nor'.11as
jurídicas internacionales. Esta acepción responde a la pregunta ¿como
se forma el DIP? . .
Como ya vimos al comentar las ideas de Anzilott1 y de Kelsen, tales
procedimientos sirven para la identificación de las normas como
pertenecientes a un cierto orden jurídico.
Como ejemplo de lo dicho, nos recuerda Barberis que "la Ley d~ ~itas
(426) de Valentiniano III dio valor de norma jurídica a la op1~10n de
cinco jurisconsultos de la época clásica y que en una monarqma abrn-_
Juta, la voluntad del príncipe es la fuente del derecho (Quo Prmct/Jt
placuit legis habet vigorem)" -2
1 Ver Nguven Quoc Dinh, Daillier y Pellet, op. cit., p. 111. . .
2 Ver Juli~ Barberis, Formación del derecho internacional, Buenos Aires, 1994, p. 21.

88 Juuo BARBOZA
b) El artículo 3 8 del Estatuto de la CI]
"1. La Corte, cuya foncicín es decidir conforme al derecho interna-
cional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b) la costu1nhrc internacional como prueba de una práctica general-
mente admitida conw derecho;
c) los principios gennaks del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dis-
puesto en el artículo 59.
2. La presente disposición no rcst ringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio exaequo et bono, si las partes así lo convinieren".
¿Fuentes sólo para la CI]?
Una primera pregunta es si estas fuentes, que son formales y directa-
mente aplicables por la Corte, lo son solamente para dicha Corte o si el
artículo consagra las fuentes que identifican todas las normas del DI.
La frase relativa a que la misión de la Corte es "decidir conforme al
derecho internacional las controversias que le sean sometidas" ha sido
interpretada en sentido de que efectivamente el artículo estipula cuáles
son las fuentes del DI y no sólo las que la Cort'e debe tener en cuenta.
Además, según la misma interpretación y en abono de la universalidad
de las fuentes del artículo 38, se ha hecho notar que:·1
" ... todos los Estados miembros de las Naciones Unidas son ipso facto
miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones.
Igualmente, casi todos los pocos Estados no miembros de la ONU lo
han aceptado expresamente, con vistas a ser autorizados a que la Cor-
te entienda las diferencias en las que estén implicados". 4
3 Es decir, si se incluyen las fuentes de normas individuales o que se aplican a un gru-
po de Estados, como en un tratado multilateral normativo o en una costumbre especial.
4 Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 111. Se agrega en la
misma página que: ·"En realidad, su campo de aplicación es más vasto que el Estatuto,
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE
89
Como veremos, el artículo 38 no agota sin embargo la enumeración
de fuentes formales en el DI actual si se considera que las fuentes del
derecho no se limitan a las que crean normas universales.
¿Hay jerarquía de normas en el artículo 38? , .
Una segunda pregunta es si el orden en que estan enunciadas las
fuentes implica una jerarquía entre ellas. La respuesta es que .carecen de
una jerarquía absoluta, pero que las normas emanadas de dichas fu~~­
tes pueden tener una jerarquía relativa, esto es, la que les d~ s~ ~osic1on
en el tiempo 0 su mayor o menor generalidad. Ese es un ~nnc1p10 gene-
ral de interpretación: la ley posterior deroga a la antenor, .ergo en:re
una norma consuetudinaria que no constituya una norma 1mperat1va
del derecho internacional (jus cogens) y una posterior de un tratado que
se le opone, prevalece -entre los Estados partes del tratado- la poste-
rior. La relación entre un tratado multilateral y una costumbre poste-
rior que se oponga total o parcialmente a él es más compleja. Si todos
los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aquél caer en desu-
so (desuetudo) y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miem-
bros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente
al tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las
que se contraponen. . .
Asimismo, entre una norma general y otra más particular aplicable
al caso predomina la particular. ,
También en esta elección de fuentes aplicables a un caso en razon de
las normas que originan, es claro que una norma imperativa ~el DI h~
de tener primacía sobre otra que no lo sea, y que entre normas 1mperat1-
vas la posterior deroga a la anterior, por más que pueda ser un caso
raro.
En cuanto a las fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina) serán
vistas con detenimiento más adelante, pero conviene decir que ni la
en la medida en que los términos del artículo 38 se retoman en otros tratados sobre
arreglo pacífico de controversias o les sirven de referencia (caso de n~merosos tratados
de arbitraje entre las dos Guerras). Por su parre, las orgamz.actones mternac10nales no
están en posición de contestar una toma de posición t.an clara de parte de los Estados;
no se conoce precedente de una organización internac10nal que ~aya pu~~to en duda _el
carácter de fuentes formales que tienen las enumeradas en el arnculo 38 . (Traducc1on
nuestra.)
 '1

segunda edición
1'

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1 .

DERECHO
INTERNACIONAl
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PUBLICO
':1 JULIO BARBOZA
 segunda edición

DERECHO
INTERNACIONAL
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PUBLICO
JULIO BARBOZA

. J
Barbaza, Julio
Derecho internacional público - Buenos Aires :
Víctor P. de Zavalía, 2008.
853 p. ; 23x16 cm.

ISBN 978-950-572-776-6

1. Derecho Internacional Público. l. Título

CDD 341

"A Laurita"

©Copyright 1999, by Víctor P. de Zavalía S.A.

©Copyright 2008, by Víctor P. de Zavalía S.A.
Alberti 835, Cl223AAG Ciudad de Buenos Aires

Diseño de tapa: Guadalupe de Zavalía

Impreso en la Argentina
Queda hecho el depósito que indica la ley 11. 723

ISBN: 978-950-572-776-6
 80 Juuo BARBOZA
a) Tratados con jerarquía constitucional
Tienen jerarquía constitucional los instrumentos internacionales de
derechos humanos explícitamente mencionados en el artículo 75, inciso
22, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos ter-
ceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Entre los primeros hay no sólo tratados, sino también declaraciones
que han sido así dotadas internamente de un carácter vinculante res-
pecto a la Argentina que no les confiere el derecho de gentes en el pla-
no internacionai. 22
El artículo 75, inciso 22 de la Constitución menciona a la Declara-
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la San-
ción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eli-
minación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer; la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño.
Con fecha 18 de octubre de 1995, el Congreso Nacional aprobó la
Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas
por ley 24.556, a la que otorgó jerarquía constitucional por ley 24.820
del 29 de mayo de 1997.
¿Qué significa tener "jerarquía constitucional"? Si los instrumentos
"son parte" de la Constitución, a) no podrían ser declarados inconsti-
tucionales por aplicación del principio de identidad y b) se habría habi-
litado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del
artículo 30 al incorporar instrumentos internacionales por ley del Con-
greso, aunque se exija para ellos una mayoría especial.
22
Aunque es posible considerar que muchas normas de tales declaraciones, como por
ejemplo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos son obligatorias para la
Argentina por haberse convertido en costumbres universales.
LA RELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO 81
En cambio, si "valen" como ella, y esto es lo que cabe interpretar del
texto constitucional, un hipotético conflicto entre alguno de ellos y una
norma de la primera parte de la Constitución, debería resolverse decla-
rando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que "no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben enten-
derse complementarios de los derechos y garantías por ella reconoci-
dos" (artículo 75, CN).23
Por exclusión, las normas de los pactos con "jerarquía constitucio-
nal" podrían eventualmente dejar sin efecto artículos de la segunda par-
te de la Constitución. Así, por ejemplo, no presentaría inconvenientes la
prórroga de jurisdicción a favor de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos establecida en el Pacto de San José. 24
b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitución
i) Son los tratados internacionales, así como los concordatos celebra-
dos con la Santa Sede de carácter ordinario a los que se refiere el artícu-
lo 75, inciso 22 "in limine".
Tienen jerarquía supralegal, pero infraconstitucional, porque están
sujetos a los principios de derecho público de la Constitución según el
artículo 27 de la CN. Esto permite concluir que pueden ser declarados
inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad interna-
cional para el Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales.
23 Esta salvedad evitaría conflictos entre algunos de los instrumentos mencionados en
el artículo 75, inciso 22, y el texto de la primera parte de la Constitución, por ejemplo, el
derecho de rectificación o respuesta contenido en el Pacto de San José de Costa Rica, que
podría ser reputado como contrario a lo prescripto por los artículos 14 y 32 CN.
24 En este sentido, ver Bidart Campos, Germán y Bianchi, Alberto, "La jurisdicción inter-
nacional prevista por el Pacto de San José de Costa Rica viola la Constitución Argentina?",
ED-118-976 y ss. Ciertamente podría sostenerse que, en el caso de nuestro ejemplo, la prórro-
ga de jurisdicción es violatoria de principios de derecho público constitucional, como el de
defensa en juicio, 11011 bis in idem y cosa juzgada. Al haberse violado el artículo 27, la aplica-
ción del artículo 75, inciso 22 impondría declarar inconstitucional al tratado. Sin embargo,
esta interpretación originaría una pugna entre dos normas constitucionales, que no es conve-
niente resolver mediante un vaciamiento del contenido de una de ellas, dado que la "jerarquía
constitucional" de los tratados de derechos humanos quedaría eventualmente desvirtuada. La
Constitución misma establece un criterio de interpretación armónico entre sus normas y las
contenidas en los instrumentos internacionales que menciona (artículo 75, inciso 22).

Juuo BARBOZA
ii) Tratados que deleguen competencias estales a estructuras de inte-
gración latinoamericana, que bajo ciertas condiciones, cuentan con
jerarquía supralegal (artículo 75, inciso 24).
Cabe destacar que la integración regional influyó en alto grado para que
la Corte Suprema de Justicia cambiara su tradicional jurisprudencia so-
bre la jerarquía de los tratados internacionales en el caso Ekmekdjian. 25
El artículo 75 inciso 24 de la Constitución alude a los tratados por
los cuales el Estado, como soberano, delegue ciertas competencias y
jurisdicción a estructuras de orden supraestatal. Las condiciones de
aprobación son las siguientes:
• que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad,
• que se respete el orden democrático,
• que se respeten los derechos humanos,
• que se aprueben por mayoría absoluta de los miembros de cada
Cámara.
Bajo estas condiciones, las normas dictadas en consecuencia de estos
tratados de integración (el llamado "derecho derivado"), tiene jerarquía
superior a las leyes (artículo 75, inciso 24, primer párrafo in fine). 26
iii) Tratados de integración con Estados que no son latinoamericanos,
en los que se deleguen competencias estatales. Bajo condiciones distintas
a las aplicables a los tratados de integración latinoamericana, también
cuentan con jerarquía superior a las leyes (artículo 75, inciso 24).
Su aprobación está sujeta a doble condición:
• que la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara decla-
ren la conveniencia de su aprobación.
• que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara lo apruebe dentro de los ciento veinte días posteriores al
acto declarativo.
25 Esta intención ha quedado reafirmada en el caso Cafés La Virginia S.A. si apelación
(por denegación de repetición), del 12 de octubre de 1994 (C. 572. XXIII) en el que se dio
preminencia a la disposición de un tratado celebrado en el marco de ALADI frente a una
norma arancelaria interna que desvirtuaba la naturaleza de la obligación internacional.
26 El texto no hace referencia a la jerarquía interna de los llamados "tratados marco"
de integración; sólo se refiere a las normas dictadas en su consecuencia. Pues bien, es lógi-
co que aquellos tengan jerarquía supralegal y, a su vez, preminencia por sobre las normas
que de ellos deriven.
LA RELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO 8:1
La delegación de competencias a entidades no regionales presenta
más obstáculos que en el caso de organizaciones de la región; pueden
no ser necesariamente tratados de integración en sentido estricto. La
delegación podría realizarse a favor de una organización internacional
sin las características ni funciones de un órgano supraestatal de integra-
ción económica y/o política.
Nada se dice en el texto constitucional acerca de la jerarquía norma-
tiva de estos tratados. En nuestra opinión, tienen prevalencia por sobre
las leyes -como cualquier otro tratado-, además de tenerla por sobre
los tratados y concordatos "comunes", es decir, los aprobados sin el
voto de mayorías especiales.
En tanto delegan competencias estatales, modifican indirectamente
la Constitución, en especial la segunda parte, por lo que deberían estar
dotados también de "jerarquía constitucional".
iv) Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud
del artículo 124.
El nuevo artículo 124 ofrece la posibilidad a las provincias de cele-
brar "convenios" internacionales. El Estado Argentino, sujeto de dere-
cho de gentes, les concede competencia en materia internacional en uso
de la facultad que el derecho internacional otorga a los estados federa-
les para descentralizar su organización. 27 Estos convenios de las provin-
cias están sujetos a una triple condición:
• no deben ser incompatibles con la política exterior de la Nación,
• no deben afectar las competencias federales de la Nación,
• y no deben afectar el crédito público.
El Congreso debe tornar "conocimiento" de dichos tratados, con lo que
quedan dudas si ese "conocimiento" debe ser una "aprobación" como en
los tratados internacionales celebrados por la Nación, acaso como un
control de la observancia de las condiciones del artículo 124.
Sin embargo, de haber sido esa la intención del artículo, se hubiera
empleado el término específico "aprobación". Por otro lado, no se ve
la importancia práctica de que el Congreso tome un mero "conoci-
miento" del tratado, si no va a poder obstaculizar su ratificación en
caso de incumplimiento del artículo 124.
7
2 Verdross, Derecho Internacional Público, Madrid, 1967, p. 137.
86 Juuo BARBOZA

La reforma constitucional de 1994 ha introducido importantes cam-

Segunda parte: Formación del derecho internacional
bios en el esquema normativo que regula las relaciones entre los tratados
internacionales y el derecho interno, adaptando la Constitución Nacio-
Capítulo 6
nal a las nuevas demandas de la vida de interrelación internacional.
Este esquema normativo está constituido, en primer término, por el
Fuentes del derecho internacional. La costumbre
mecanismo por el cual la República es capaz de obligarse internacional-
mente. En este sentido, el gran cambio lo constituye quizás la posibilidad
conferida a las provincias de obligarse internacionalmente, comprometan
o no -la doctrina no es clara en derecho internacional- a su vez , la res-
ponsabilidad del Estado todo. En lo demás, el Presidente de la nación es
quien concluye y firma tratados internacionales (artículo 99, inciso 11),31
que deben ser aprobados por el Congreso (artículo 75, inciso 22),32 y
1. Las fuentes del derecho internacional
ratificados posteriormente con efectos internacionales e internos por el
PE para ser considerados como parte del ordenamiento jurídico vigente,
a) El concepto de fuente del derecho
independientemente de que se hayan establecido mayorías especiales para
Hay fuentes materiales y formales del derecho. Las primeras son las
dotar de especial jerarquía en el ámbito interno a tratados que tutelen
que proveen los contenidos de las normas jurídicas, ya sean éstos de
derechos humanos o que tengan como fin la integración regional o la
naturaleza política, moral, económica, sociológica o de otra índole. Las
delegación de competencias estatales a órganos supraestatales.
fuentes materiales, traducciones directas de las conductas, valores e ide-
El sistema normativo se completa con la Convención de Viena sobre
ologías predominantes, en una comunidad, tienen una dinámica que no
el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.895 y en vigor desde
pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos técnicos. 1
e~ 2?de enero de 1980, que vimos más arriba y que proclama la supe-
El concepto que nos interesa y que vamos a desarrollar, es el de
nondad de los tratados sobre cualquier norma del derecho interno, con
"fuentes formales" o sea los procedimientos de creación de normas
la excepción establecida por el artículo 46.
jurídicas internacionales. Esta acepción responde a la pregunta ¿cómo
se f arma el D IP?
Como ya vimos al comentar las ideas de Anzilotti y de Kelsen, tales
procedimientos sirven para la identificación de las normas como
pertenecientes a un cierto orden jurídico.

Como ejemplo de lo dicho, nos recuerda Barberis que "la Ley de Citas
(426) de Valentiniano III dio valor de norma jurídica a la opinión de
cinco jurisconsultos de la época clásica y que en una monarquía abso-
luta, la voluntad del príncipe es la fuente del derecho (Quo Principi
placuit legis habet vigorem)". 2

31 Artículo 86, inciso 14 del antiguo texto constitucional.

1 Ver Nguyen Quoc Dinh, Daillier y Pellet, op. cit., p. 111.
32 Artículo 67, inciso 19 del antiguo texto constitucional.
2 Ver Julio Barberis, Formación del derecho internacional, Buenos Aires, 1994, p. 21.
 88 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE 89
Juuo BARBOZA

Como veremos, el artículo 38 no agota sin embargo la enumeración

b) El artículo 38 del Estatuto de la CI]
de fuentes formales en el DI actual si se considera que las fuentes del
"l. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho interna-
derecho no se limitan a las que crean normas universales.
cional las controversias que le sean sometidas, debed aplicar:
¿Hay jerarquía de normas en el artículo 38?
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
Una segunda pregunta es si el orden en que están enunciadas las
que establecen reglas expresamente reconocidas por los. Estados
litigantes; fuentes implica una jerarquía entre ellas. La respuesta es que carecen de
una jerarquía absoluta, pero que las normas emanadas de dichas fuen-
b) la costumbre internacional como prueba de una práctica general-
tes pueden tener una jerarquía relativa, esto es, la que les da su posición
mente admitida como derecho;
en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio gene-
c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas; ral de interpretación: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre
una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
del derecho internacional (jus cogens) y una posterior de un tratado que
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
se le opone, prevalece -entre los Estados partes del tratado- la poste-
la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dis-
rior. La relación entre un tratado multilateral y una costumbre poste-
puesto en el artículo 59.
rior que se oponga total o parcialmente a él es más compleja. Si todos
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para
los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aquél caer en desu-
decidir un litigio exaequo et bono, si las partes así lo convinieren".
¿Fuentes sólo para la CI]? so (desuetudo) y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miem-
bros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente
Una primera pregunta es si estas fuentes, que son formales y directa-
al tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las
mente aplicables por la Corte, lo son solamente para dicha Corte o si el
que se contraponen. .
artículo consagra las fuentes que identifican todas las normas del DI.
Asimismo, entre una norma general y otra más particular aplicable
La frase relativa a que la misión de la Corte es "decidir conforme al
al caso predomina la particular.
derecho internacional las controversias que le sean sometidas" ha sido
También en esta elección de fuentes aplicables a un caso en razón de
interpretada en sentido de que efectivamente el artículo estipula cuáles
las normas que originan, es claro que una norma imperativa del DI ha
son las fuentes del DI y no sólo las que la Corte debe tener en cuenta.
de tener primacía sobre otra que no lo sea, y que entre normas imperati-
Además, según la misma interpretación y en abono de la universalidad
vas la posterior deroga a la anterior, por más que pueda ser un caso
de las fuentes del artículo 38, se ha hecho notar que:3
raro.
" ... todos los Estados miembros de las Naciones Unidas son ipso facto En cuanto a las fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina) serán
miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones. vistas con detenimiento más adelante, pero conviene decir que ni la
Igualmente, casi todos los pocos Estados no miembros de la ONU lo
han aceptado expresamente, con vistas a ser autorizados a que la Cor-
te entienda las diferencias en las que estén implicados". 4 en la medida en que los términos del artículo 38 se retoman en otros tratados sobre
arreglo pacífico de controversias o les sirven de referencia {_cas~ de n~merosos tratados
de arbitraje entre las dos Guerras). Por su parte, las orgamzac10nes mternac10nales no
3 están en posición de contestar una toma de posición tan clara de parte de los Estados;
Es decir, si se incluyen las fuentes de normas individuales o que se aplican a un gru- no se conoce precedente de una organización internac10nal que ~aya pu~~to en duda ,el
po de Estados, como en un tratado multilateral normativo o en una costumbre especial. carácter de fuentes formales que tienen las enumeradas en el articulo 38 . (Traducc10n
4
Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 111. Se agrega en la nuestra.)
misma página que: ·"En realidad, su campo de aplicación es más vasto que el Estatuto,

90 JULIO BARBOZA
jurisprudencia ni la doctrina son consideradas en el artículo 38 fuentes
principales de derecho, y que sirven para ayudar a la Corte a determi-
nar la interpretación de las normas emanadas de las fuentes principales,
a mejor fijar sus perfiles, pero no para ser utilizadas como única base
para dar solución a un caso o fundamentar una opinión consultiva.
Una tercera pregunta es si solamente son consideradas fuentes las
que proveen al DIP de normas generales. Sin duda que, aparte de las
fuentes de normas generales, como las estudiadas aquí, existen en el
derecho de gentes fuentes de normas individuales, que se aplican a per-
sonas determinadas. Según Virally, por fuentes deben entenderse "no
sólo las fuentes de las normas generales de conducta, sino también a las
de situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilate-
rales, costumbre local, actos unilaterales)". 5 De ser así, se amplía el
abanico de las fuentes del derecho y además, la jurisprudencia sería
fuente auxiliar de las normas generales pero fuente directa de normas
individuales.
Brownlie se pregunta si el párrafo 1 del artículo 38 establece el orden
en que las fuentes deben ser aplicadas, y recuerda en ese sentido que
en alguno de los borradores del texto aparecía la palabra "sucesiva-
mente". Concluye en que es razonable esperar que la Corte, en la
práctica, siga en efecto el orden anterior. Los párrafos (a) y (b) se
refieren a las fuentes más importantes y el (a) se aplica normalmente
en primer término porque los tratados crean obligaciones específicas
inter se para las Partes mismas. En cuanto a la naturaleza de las fuen-
tes, sostiene que los tratados no serían fuente formal, 6 ni tampoco los
medios subsidiarios en tanto que (b) y (c) sí lo serían.7 Con lo cual se
podría concluir que el artículo 38 no distingue bien entre fuentes for-
males y materiales.
5"Cours général'', Recueil des cours, 1983-V-pp. 160/170.
6Suponemos que debido al hecho de que crean obligaciones solamente válidas para
sus miembros, o sea que no crean obligaciones universales. Ver más abajo lo que se dice
respecto a la creación de normas generales y particulares.
7 Principies of Public Internacional Law, Oxford, 1966, p. 3.
94AA$!
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE 91
2. La costumbre internacional
a) Introducción
La costumbre, como fuente de reglas generales de DI, es muy anti-
gua. Nuestra disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que
aparecieron los llamados tratados leyes -hoy mejor conocidos como
tratados normativos- que con el movimiento de codificación del DI
adquirieron enorme difusión. En la actualidad, quedan todavía áreas
importantes entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo
la responsabilidad internacional, 8 el procedimiento arbitral, la protec-
ción diplomática y en buena medida la sucesión de Estados.
La sucesión de Estados ha sido objeto de convenciones codificadoras
en lo relativo a los tratados, así como en materia de bienes, deudas y
archivos de Estado, 9 pero quedan otras materias susceptibles de ser
codificadas dentro de ese tema. Asimismo, el número de Estados que
ratificaron las citadas convenciones es muy reducido, de forma que
gran parte del derecho de la sucesión de Estados es consuetudinario. Lo
mismo puede decirse de la inmunidad jurisdiccional de los Estados y de
sus bienes, sobre lo que existe un proyecto de la Comisión de Derecho
Internacional a consideración de la Asamblea General de la ONU.
En un primer momento, cuando se produjo el auge del movimiento
de codificación del derecho internacional, pareció que la costumbre iba
a ser relegada a un papel secundario como fuente de DI. Sin embargo,
el mismo proceso de codificación y desarrollo progresivo del DI y las
resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias
jusinternacionales, que han servido de base para el desarrollo de nuevas
costumbres, le dio renovado impulso.
8 Aunque entregó a la Asamblea General sus artículos sobre la responsabilidad por
hechos ilícitos, la CDI solicitó simplemente que la Asamblea General tomara nota de ellos
y los hiciera circular entre los Estados miembros. La codificación de este sector no ha
cumplido aún su segundo ciclo, que depende de que la aceptación generalizada de las
normas propuestas convierta estas proposiciones en costumbres universales del derecho
internacional.
9 La convención sobre esta última materia no ha entrado aún en vigencia y la relativa
a la sucesión en los tratados tiene muy pocos Estados miembros.
 JULIO BARBOZA
Fue precisamente al finalizar la llamada "década prodigiosa" de la
codificación, hacia el año 1969, cuando la Corte Internacional de Jus-
ticia emitió su conocida sentencia en el caso de la Plataforma conti-
nental del Mar del Norte, en la que pone de relieve las relaciones entre
las normas convencionales y las costumbres, así como la posibilidad
de que sólo sea necesario, en ciertos casos, un breve período para la
transformación de una norma convencional en consuetudinaria.
Resulta paradoja! que un movimiento consistente en codificar el
derecho consuetudinario, o sea en traducir a jus scriptum la costumbre
internacional, haya redundado en un florecimiento notable de la cos-
tumbre. Pero así sucedió por la conjunción de dos factores de extraor-
dinario efecto; el primero la edificación de la costumbre sobre textos de
tratados multilaterales, recogidos por la práctica de la comunidad inter-
nacional, el segundo, la intervención de las Naciones Unidas en el pro-
ceso codificatorio. Aquella organización prestó sus foros para la
discusión y elaboración de otros textos, además de los de tratados mul-
tilaterales o convenciones codificadoras, y esos otros textos sirvieron de
base a las costumbres. Constituyen un ejemplo notable de lo anterior
las costumbres marítimas formadas en corto tiempo sobre algunos con-
sensos alcanzados en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre derecho del mar, que fueron recibidos por la comunidad interna-
cional antes de que terminaran los debates y transformados en costum-
bres universales por la vía de aquella aceptación generalizada antes
mismo de que se firmara la convención.
b) Definición
El artículo 38, 1, b. del Estatuto de la CIJ habla de la "costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho". La fórmula no es feliz en ciertos aspectos, pero es acer-
tada en otros.
Para comenzar su análisis, debemos referirnos a los dos significados
de la palabra costumbre. Uno de ellos apunta a la norma jurídica for-
mada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo.
Otra es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó, a partir
de un cierto momento, la obligatoriedad de su propia repetición.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE '!,\
El artículo 38 se refiere a ambos significados: a la conducta cuando
la menciona como "una práctica" y a la norma jurídica consuetudina-
ria cuando exige que aquélla sea "generalmente aceptada como dere-
cho". La práctica es lo que ven los ojos, es la conducta que se da en el
mundo de los hechos, o si se quiere, el sustrato de la norma que en ella
se origina. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una
práctica cuando ésta es aceptada como derecho.
Siendo esto así, resulta claro que la costumbre, la norma, no es
prueba de nada, y menos de una práctica. Más bien, una práctica deter-
minada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una
norma consuetudinaria (o lo que es lo mismo, una costumbre jurídica)
basada en dicha práctica.
Esta redacción ya viene del artículo 38, inciso 2 del Estatuto de la
anterior Corte (CPJI).
Haggenmacher traza una larga explicación donde demuestra que
"como prueba de" se deriva de varias versiones que se manejaron en
el curso de la negociación del Estatuto de la CPJI. Particularmente, de
la interacción entre la versión inglesa, manejada por los "realistas"
Phillimore y Elihu Root y la francesa presentada como proposición
por el Barón Descamps. Originalmente, se habría querido decir algo
así como: "La costumbre como expresión de una práctica generalmen-
te aceptada como derecho". 10
En todo caso, la segunda parte del artículo 38.2 nos pone en presen-
cia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costum-
bre: la práctica y la opinio juris. La primera sería el elemento material y
la segunda el llamado "psicológico".
i) El elemento material
Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye
por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situa-
ciones, o sea por la repetición constante de ciertas conductas de aque-
llos sujetos durante un período de tiempo.
1° "La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour inter-
nationale", en la Reuue générale du droit i11ternatio11al public, T. LXXXX, 1986, pp. 19/32.

94 Juuo BARBOZA
En el caso del derecho de asilo, la CIJ decidió que había incertidum-
bres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomático en América
latina, y que los textos de los tratados habían sido aceptados por algu-
nos y rechazados por otros, lo que "hacía imposible deducir de todo
ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho". 11
Este sería un ejemplo negativo de la proposición anterior: no hubo en
ese caso repetición constante de las mismas conductas.
Respecto a los sujetos, las costumbres se originan principalmente
entre Estados, pero también los organismos internacionales pueden par-
ticipar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prácticas internas.
En su opinión consultiva sobre Namibia, la CIJ interpretó que la regla
en sentido de que la abstención de un miembro permanente del Conse-
jo de Seguridad de la ONU no equivalía a un veto "ha sido general-
mente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye
la prueba de una práctica general de la Organización" . 12
ii) La generalidad
Tradicionalmente se exige generalidad a la práctica idónea para for-
mar costumbre. En relación con este requisito, la CIJ rechazó que la
regla de la equidistancia del artículo 6 de la Convención de Ginebra
sobre la plataforma continental se hubiera convertido en una norma
consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por fal-
ta de generalidad. La Corte comprobó que más de la mitad de los
casos citados por Dinamarca y Holanda concernían a Estados partes
de la Convención -y por tanto entre ellos aplicaban la norma conven-
cional- y que en la mayor parte de los otros, que eran los que indicarí-
11 CIJ Recueil, 1950, p. 277. Se trataba de un aspecto del derecho de asilo diplomáti-
co en América latina: la crucial facultad de la Embajada que lo concede de calificar si el
delito de que se acusa al asilado es político o común.
2
1 CIJ Recueil, 1971, p. 22 (traducción nuestra.) Esta sería, sin embargo, una práctica
interna de la Organización, que se habría gestado por obra de la conducta de los Estados
que formaron parte de las sucesivas composiciones del Consejo de Seguridad donde esta
práctica se fue conformando. Puede muy bien pensarse en costumbres especiales en las
que intervengan exclusivamente organizaciones internacionales, y hasta en costumbres
universales en cuya formación intervengan Estados y organizaciones internacionales y
que se aplique indistintamente a unos y a otras.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE 95
an la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no miem-
bros, se trataba de una delimitación entre países enfrentados, y no
como era el caso ante la Corte, de países contiguos. 13 Distaba, enton-
ces, de haber una práctica general sobre este aspecto que originara una
costumbre.
Este requisito de la generalidad es, sin embargo, relativo a las cos-
tumbres universales. Hay, como veremos, costumbres regionales que
sólo exigen la adhesión de los miembros de la región y hay costumbres
bilaterales que no comprenden sino a dos países.
Coinciden en la necesidad de una aceptación general numerosos
fallos de la CIJ.
"Las fórmulas empleadas por la jurisprudencia para evocar esta con-
dición son variadas, y a título de ejemplo pueden citarse las siguientes:
'reglas generalmente aplicadas', práctica generalmente aceptada',
'principios universalmente admitidos', 'práctica casi universal', 'regla
generalmente observada', 'regla generalmente aplicada', 'principio
genera 1mente reconoc1'd o"' . 14
Al mismo tiempo, la generalidad parece ser una noción flexible.
Según Akehurst:
" ... si no hay una práctica que vaya en contra de una proclamada nor-
ma consuetudinaria, parece que una práctica no muy intensa bastaría
para crearla, aunque dicha práctica concierna solament.e a un pequeño
. 'd o durante un breve tiempo
número de Estados o se haya e1erc1 . "15
.
13 Ibid., p. 43.
14 J. Barberis, "Réflexions sur la coutume internationale", in Annuaire fran~ais de
droit international, XXVI-1990-Editions du CNRS, París, p. 23. En cuanto a las citas en
el párrafo: "reglas generalmente aplicadas" (CPJI, Serie A, Nº 7, p. 22; Serie A, Nº 9, p.
27); "práctica generalmente aceptada" (CIJ, Recueil, 1956, p.85); "principios unive~sal­
mente admitidos"(Scott, op. cit., T. I, p. 558); "práctica ... casi universal" (CPJI, Séne B,
Nº 6, p. 36); "regla ... generalmente observada" (CIJ, Recueil, 1959, p. 27); "regla gene-
ralmente aplicada" (RIAA, Vol. II, p. 1247); "principio generalmente reconocido" (CPJI,
Série A, Nº 9, p. 31, Série B, Nº 17, p. 32).
15 "Custom as a source of international law'', British Yearbook o( International Law,
Vol. 47, 1974, p. 1 (traducción nuestra).
9(, JULIO BARBOZA
Sin duda ha tenido en cuenta Akehurst para afirmar lo anterior las
costumbres del espacio ultraterrestre, que se formaron con la participa-
ción de un número reducido de Estados. Lo mismo sucedió en el pasa-
do con algunas costumbres del derecho del mar.
iii) El llamado elemento "psicológico": la opinio juris
Se considera que el elemento material no es suficiente para que una
práctica adquiera el carácter de costumbre; según opinión corriente, es
necesario que sea acompañado de la convicción de que aquélla es obli-
gatoria. La CIJ, en el caso señero de la Plataforma continental del Mar
del Norte expresó que:
"No sólo deben representar los actos considerados una práctica cons-
tante, sino que además deben dar testimonio, por su naturaleza o por
la manera en que son cumplidos, de la convicción de que esta práctica
es obligatoria por la existencia de una regla de derecho. Los Estados
interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equi-
vale a una obligación jurídica" .16
Hay prácticas que no configuran costumbres jurídicas. La CIJ, <le
nuevo en el mismo caso dice que:
"Hay un número de actos internacionales, en el dominio protocolar
por ejemplo, que se cumplen invariablemente, pero que son motivados
por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición
y no por el sentimiento de una obligación jurídica". 17
La doctrina más corriente señala que es la opinio juris lo que identi--
fica a la costumbre jurídica y la hace distinguible de otras maneras de
repetición de conductas que no son jurídicas, como por ejemplo los
usos sociales.
Barberis distingue entre el uso, que responde a la imitación y la sim-
ple costumbre, a la que el grupo social considera como regla a seguir y
cuyo incumplimiento despierta crítica y prcsiún social. De nuevo, entre
esa simple costumbre y la costumbre jurídica habría diferencia en el
16 CIJ Recueil, 1969, p. 44.
17 Op. cit.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE 97
grado en que se ejerce la presión social: si constituye una sanción como
la pérdida de la libertad, una mutilación o la pérdida de la vida, es una
costumbre jurídica. 18
Lo anterior puede traspolarse al orden internacional, mutatis mutandi.
Podría decirse que un uso social internacional, no jurídico, como
podría ser el saludo de dos buques que se cruzan en alta mar, a veces
puede acarrear alguna consecuencia desagradable, pero no origina sin
embargo responsabilidad internacional.
El tema de la distinción entre costumbres jurídicas y usos sociales es
complejo y la frontera entre ambos es, en el mejor de los casos, una
línea muy fina. La omisión de un saludo entre civiles puede acarrear
alguna indefinida sanción social; entre militares es una obligación
dura merecedora de una sanción que no suele diferenciarse de otras
sanciones jurídicas. Acaso la mejor manera de distinguir unos de otras
sea por la opinio juris, entendida como la aceptación generalizada de
una costumbre como una norma jurídica y no como una obligación
"blanda". Al respecto se abunda algo un poco más adelante.
iv) El tiempo de formación
Tradicionalmente, se exigía para la formación de una costumbre el
transcurso de un largo tiempo; la expresión "tiempo inmemorial" fue
utilizada en más de una ocasión. 19 Actualmente no se requiere un lapso
tan prolongado, debido a características propias de las relaciones inter-
nacionales en la actualidad.
En cuanto a la costumbre clásica, dichas relaciones ocurren en un
medio en que las comunicaciones son, a diferencia de antaño, práctica-
mente instantáneas y en que los transportes han aumentado increíble-
mente en velocidad. Las relaciones entre los sujetos del DI se han
intensificado notablemente, y las reacciones a los comportamientos
estatales se conocen rápidamente, con lo que se acortan proporcional-
mente los períodos de tiempo necesarios para que una práctica adquie-
18
Op. cit., p. 96. Agrega que "No es necesario para ello que haya un órgano encargado
de aplicar las sanciones, pues puede tratarse simplemente de un régimen descentralizado".
19 La empleó, por ejemplo, Negulesco, juez rumano ad-hoc de la Corte Permanente.
Ver CPJI, Serie B, Nº 14, p. 105.
98 Juuo BARBOZA
ra el carácter general, o uniforme o constante necesario para que la
práctica sea suficientemente madura. Ahora bien, la doctrina exige que
durante el período de su formación la práctica haya tenido cierta inten-
sidad y coherencia. En cuanto a la llamada nueva costumbre, se comen-
ta a continuación.
v) La llamada "nueva costumbre"
El dinámico proceso de codificación, a cargo principalmente de la
Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), asistida por un sis-
tema de órganos a cuyo centro se encuentra la Comisión de Derecho
Internacional y de otros cuerpos codificadores en terrenos específicos o
ad-hoc20 ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pre-
tenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DI
prescribiendo nuevas normas jurídicas.
• Costumbres formadas sobre tratados normativos
Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas
generales, han logrado una adhesión considerable, algunos hasta muy
mayoritaria de la comunidad internacional. Sus normas se aplican entre
los Estados miembros. Pero por más que los tratados multilaterales
agrupen un gran número de Estados, raramente o nunca comprenden a
toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, nor-
mas de DI general.
Entre los Estados no miembros del tratado, así como entre éstos y
los Estados miembros, no rigen las provisiones de aquél. Se ha registra-
do el fenómeno, sin embargo, que muchas veces las normas del tratado
son recibidas y acatadas por los Estados no miembros, se van generali-
zando en su aplicación y se transforman en costumbres del DI general.
Esto sucede por varias razones, pero principalmente porque los textos
cuidadosamente redactados de aquellos instrumentos pueden ser, y
20 Un organismo permanente que ha actuado como codificador, por ejemplo, ha sido
el Subcomité jurídico de la Comisión del espacio ultraterrestre en el que se originaron la
mayor parte de los tratados que forman el corpus juris del espacio cósmico. Como ejem-
plos de comités ad hoc la ONU, que han realizado una vasta labor son el Comité de Prin-
cipios de Derecho Internacional sobre amistad y cooperación entre los Estados, de
acuerdo con la Carta de la ONU, el Comité de Derecho del Mar que preparó la III Confe-
rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, el Comité para la definición de la
agresión, etc.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE 99
muchas veces lo son, una solución aceptable en general para todos los
Estados y solucionan el problema de una falta de normas específicas en
el terreno cubierto por el tratado. Al haber sido negociados en comités
de amplia composición donde están representados prácticamente todos
los intereses existentes en relación con un asunto determinado, suelen
tales textos ser la expresión de equilibrados compromisos. También es
cierto que la mera existencia de un núcleo normativo coherente y siste-
mático en un cierto terreno del DI ejerce una presión grande sobre los
Estados que no adhirieron al tratado, en el sentido de su aceptación y
que la comunidad del tratado ejerce presión muchas veces en el sentido
de propagar sus normas.
Suele citarse en relación con el lapso que actualmente requiere la for-
mación de la costumbre, el fallo de la CIJ en el caso de la plataforma
continental del Mar del Norte.
"Aunque el hecho de que no haya transcurrido sino un breve lapso no
constituye necesariamente por sí solo un impedimento a la formación de
una nueva regla de derecho internacional consuetudinario a partir de
una regla puramente convencional en su origen, continúa siendo indis-
pensable que en ese lapso, por breve que haya sido, la práctica de los
Estados, incluyendo las de quienes son particularmente interesados,
haya sido frecuente y prácticamente uniforme". 21 (Bastardillas nuestras.)
De todos modos, lo importante es que la Corte admite la existencia
de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, aún muy bre-
ve ("por breve que haya sido" dice el pasaje) siempre que la práctica
que les da base haya sido "frecuente y prácticamente uniforme".
• Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU
Otra vía importante de creación de normas consuetudinarias son las
resoluciones -no ya tratados y por ende sin fuerza obligatoria- de la
Asamblea General. Por ejemplo, la declaración respecto a los Principios
de Derecho Internacional sobre amistad y cooperación entre los Esta-
dos, de acuerdo con la Carta de la ONU, declaró por un lado derecho
consuetudinario existente e introdujo por el otro textos normativos que
ingresaron al DI general por la vía consuetudinaria.
21 CIJ Recueil, 1969, p. 43.

100
Juuo BARBOZA
La famosa resolución sobre el derecho del espacio, emitida por la
AGNU en 1963 motivó que el profesor Bin Cheng llamara a esas
resoluciones "co~tumbres instantáneas", algo así como el "café instan-
táneo" llevado al campo normativo. Vaya esto como ilustración; la
doctrina no acepta que tales resoluciones creen automáticamente cos-
tumbres, si no están respaldadas por un proceso posterior de acepta-
ción en el campo de la práctica internacional, por breve ~ue sea, o
bien si la resolución se limita a reflejar una costumbre ya existente.
Lo cierto es que la abrumadora mayoría de la doctrina está hoy con-
teste en considerar "que las resoluciones normativas de la Asamblea
General pueden suscitar los mismos modos de interacción ~,on la cos-
tumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relac10n con los
22
tratados de codificación" -
• Costumbre formada sobre otros textos
Un ejemplo interesante de costumbres formadas sobre la ~ase de tex-
tos que no alcanzan la jerarquía de tratados, o de resoluc10nes de.!ª
Asamblea General, es el de las reglas sobre, por ejemplo; l~ extens1on
del mar territorial (hasta las 12 millas) o de la zona economica. ~xcl~~t­
va (hasta las 200 millas), que surgieron del proceso de cod1ficac10n
emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar,
y fueron consideradas indudablemente normas consuetudi~aria~ mucho
antes de que la Convención correspondiente entrara en vzge,ncta. Entre
otras razones porque las leyes nacionales de muchos paises fueron
recogiendo e~ sus textos los conceptos de la Convención adoptada,
pero aún entonces no vigente.
• Rasgos diferenciales de la nueva costumbre , . . condición necesaria para la existencia de una costumbre regional.
La nueva costumbre se diferencia de la costumbre claszc~ en va~1os
aspectos, pero el principal es el siguiente: en lugar de inducir una c1e~­
ta regla común de una serie de actos uniformes de los Estados, repeti-
dos en el tiempo y esperar hasta tener la prueba ~e qu.e se cm~plen
como obligatorias por la generalidad de la comunidad mternac10nal,
ahora la regla misma está preparada cuidadosamente en un texto que
no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prevé conductas
22 Gcorges Abi-Saab, "La coutume dans tous ses états", L~ droit internatio11al a l'heu-
re de sa codificatio11. Etudes en ho1111eur de Roberto Ago, M1lan, 1987, P· 56.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE 101
futuras. En el caso de resoluciones normativas de la Asamblea Gene-
ral, el asentimiento general de la comunidad internacional está parcial-
mente adelantado, aunque deba confirmarse en la práctica constante y
uniforme según el dictum de la Corte. En el caso de tratados multilate-
rales, ese asentimiento general debe adquirirse a través de la propaga-
ción de la práctica durante un cierto tiempo, también por supuesto en
forma constante y uniforme. Podría esto expresarse diciendo que el
proceso es inverso al anterior, y que la norma está ya dada y a disposi-
ción del intérprete, sólo que su texto y su adopción por la Asamblea
General o por el tratado codificador no son suficientes para declarar-
las costumbres y tendrá que pasar por un proceso, mucho más breve
que en la antigua costumbre pero proceso al fin, al cabo del cual de
una forma o de otra su aceptación por la CI en su conjunto se haga
explícito.
• Resurrección de la costumbre
Si se tiene en cuenta el gran número de tratados codificadores y de
resoluciones de la AG sobre cuestiones jurídicas que han caracterizado la
labor de las Naciones Unidas en las últimas décadas, se tendrá una idea
de la enorme importancia adquirida por la costumbre, en esta versión
nueva, en la formación del derecho de gentes, reflejada por la frase del
profesor Paul Reuter: "la costumbre es aún más central que el tratado" .23
• Costumbres regionales y locales. Costumbres especiales
La CIJ admitió, en el caso del Derecho de asilo la existencia de cos-
tumbres regionales, pero exigió, en cuanto a su oponibilidad a un Esta-
do de la región, la prueba de que éste las había aceptado. 24 De esto y de
otras circunstancias del caso se desprende que el consentimiento es la
Asimismo, la CIJ reconoció que una costumbre bilateral podía for-
marse entre dos Estados en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio
indio, un caso entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba
derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en territo-
rio indio para restablecer el orden perturbado por insurrección local.
2 3 llltroduction au droit des traités, Coll. U, París, Armand Colin, 1972, p. 38. (Tra-
ducción nuestra.)
24 CIJ, Recueil, 1950, p. 276.
102 JULIO BARBOZA
"Es difícil ver por qué el número de Estados entre los cuales puede
constituirse una costumbre local sobre la base de una práctica prolon-
gada debería necesariamente ser superior a dos". 25
Por cierto que también el consentimiento es de rigor para la forma-
ción de una costumbre de este tipo.
Tanto las costumbres regionales como las bilaterales se distinguen,
por la circunstancia recién apuntada, de las costumbres universales, que
son oponibles a Estados que no han participado en su formación y por
ende no han otorgado su consentimiento para que les sean aplicables.
c) Una versión diferente de la costumbre 26
i) El período formativo
A nuestro modo de ver, conviene distinguir tajantemente el período
formativo de la costumbre de aquel otro que comienza cuando no que-
dan dudas de que una práctica es ya una norma del DI general.
• Según lo vemos, la costumbre es esencialmente conducta repetida.
Esa repetición ocurre en el ámbito de una conducta compartida, esto es,
de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene
la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta. Si tomamos
como ejemplo la formación de la costumbre del paso inocente de
buques de todas las banderas por el mar territorial de los Estados coste-
ros, el Estado costero estuvo originalmente en situación de poder impe-
dir que por sus aguas territoriales navegaran buques de otro pabellón.
Esto habría colocado la situación en el terreno jurídico: si un sujeto de
derecho tiene la facultad de impedir la conducta de otro sujeto de dere-
cho, existe entre ambos una relación jurídica y no simplemente de cor-
tesía o de uso social.
Repetir un hecho individual de conducta significa que los hechos indivi-
duales en cuestión pertenecen a un género común. En el ejemplo del paso
inocente, son distintos los buques, que entran por diferentes lugares en
distintos mares territoriales, que hacen un recorrido diferente, etc. Deja-
CIJ, Recueil, 1960, p. 39.
25
26
Desarrollamos este razonamiento en un artículo aún inédito, titulado "The Custo-
mary Rule: from Chrysalis to Butterfly", para el liber amicorum del Dr. José María Ruda.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE
103
mos de lado las diferencias que distinguen entre sí a los hechos individua-
les ocurridos y tomamos de ellos lo que tienen de conceptualmente
común, como "mar territorial", "buque'', "paso continuado'', etc.
• Además, ~orno lo que se repite es conducta, y no puede haber con-
ducta sm sentido, la identidad genérica del número anterior tendrá una
urndad ~e sentido. Esa unidad de sentido genérico es la de un paso inin-
terrumpi.do, ~ue no compromete el orden público ni la seguridad del
Estado n~ereno, y todas las demás notas del paso inocente que consa-
gra, por e¡emplo, la Convención de Montego Bay de 1982.
. • La repetición así descrita genera, si adquiere el sentido de obligato-
nedad entre los Estados protagonistas, una costumbre válida. Su perío-
do formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el
consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. La comuni-
dad creada por un tratado multilateral, o una comunidad de Estados
dentro de ella, será en la práctica la que actúe de pionera esto es de
propulsora de la costumbre entre ella y terceros Estados. si
se trat~ de
una resolución normativa en el seno de las Naciones Unidas pionera 1
comunidad f~rmada por lo_s Estados que hayan impulsado ¡~ adopció~
de la resoluc10n y que termmaron por imponerla.
En la Tercer~ Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del
mar, la comurndad .de Estad~s latinoamericanos y algunos otros que
propugnaban extens10nes de ¡urisdicción marítima de hasta 200 millas
marinas. fueron influyendo sobre la conferencia y finalizaron por impo-
ner esa ide~, que se concretó en un consenso y éste a su vez originó las
correspondientes costumbres respecto a la extensión del mar territorial
de la zona contigua y de la zona económica exclusiva así como lo:
derechos y obligaciones de ribereños y terceros Estados e~ dichas exten-
s10nes. Naturalmente, dentro y fuera de la conferencia, antes y después
del .consenso, la comunidad pionera siguió actuando, dictando leyes
nacionales en consonancia con los consensos, etc. Así se extendieron las
norma~ que expresaban esos consensos hasta ser adoptados por la
generalidad de la comunidad internacional.
Otros ejemplos del mismo proceso pueden ser dos costumbres regio-
nales americanas que luego fueron adoptadas por la comunidad inter-
104 JULIO BARBOZA
nacional en su conjunto: las reglas panamericanas relativas a las reser-
vas a los tratados multilaterales, que dieron fin a la unanimidad
requerida por el derecho anterior y la formulación del principio de no
intervención.
b) La costumbre universal
i) Toma de conciencia y declaración
Subsiste la incógnita de cuándo se opera este cambio cualitativo, esto
es ese cambio entre una práctica que es obligatoria por el consentí-
'
miento de los Estados obligados y exclusivamente para ellos Y esa mis-
.
ma práctica, obligatoria para todos por la aceptación generalizada (no
necesariamente unánime). Entendemos que el poder legislativo del dere-
cho de gentes reside en la comunidad internacional, pero que se trata de
un poder difuso, por cuanto dicha comunidad carece de órganos cen-
trales que lo ejerciten. Entendemos que, sin embargo, ciertos órganos
son tácitamente reconocidos por la comunidad entera como sus
voceros: la Corte Internacional de Justicia es uno de ellos, la Asamblea
General de las Naciones Unidas es otro, acaso también la doctrina.
Normalmente, son sus declaraciones las que deciden que una costum-
bre ha llegado a ser universal: la CIJ muchas veces dice, simplemente,
que tal o tal práctica es una costumbre internacional, o un principio
generalmente aceptado de derecho internacional, sin añadir ~ayores
argumentos ni mostrar el proceso de investigación que la condu10 a esa
conclusión. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la
generalidad de una cierta práctica, todavía faltaría una declaración
para consagrarla públicamente como costumbre universal. . medulosos estudios por autores como Haggenmacher y Virally demues-
ii) Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no parti-
ciparon en su formación la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de
ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonización, que
debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aun-
que consiguieron la revisión de algunas de ellas invocando razones
importantes. Esta aceptación no implica un consentimiento li?remente
otorgado; acaso aquí exista la convicción entre los nuevos obh~ados ~e
que se está actuando de acuerdo con una norma de derecho obhgatona,
a través del sentimiento de que se debe obedecer lo que acepta la gene-
ralidad de los Estados miembros de la comunidad internacional.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE 10.'i
iii) La opinio juris. Se hace difícil aceptar que en el período formati-
vo de una costumbre, o sea, cuando ésta no se ha consagrado todavía,
exista en los Estados que se van plegando a la práctica la convicción de
estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal. Kelsen
calificó esta posición de "manifiestamente falsa" .27 Tal convicción, en
la etapa formativa de la costumbre, se basaría en un error, puesto que
los que adoptaran la práctica lo habrían hecho en la errónea convicción
de que se trataba de una norma obligatoria de derecho, siendo que en
esa etapa formativa la práctica no es aún obligatoria. 28 No parece, por
lo demás, creíble que un Estado pudiera albergar tal convicción respec-
to a una práctica claramente nueva. 29 El prestigio de la opinio juris
como convicción acaso provenga de su origen, el derecho romano canó-
nico, a través del cual se importó la doctrina al derecho internacional
en el siglo XIX. La doctrina de la convicción puede referirse al descubri-
miento de que una cierta práctica internacional no hace sino reflejar
una regla ya establecida del derecho natural. 30
Una vez declarada la costumbre universal, resulta más creíble la
corriente de opinión que identifica la opinio juris con la convicción de
obligatoriedad. Sin embargo, no es una doctrina pacífica. El pasaje de
la sentencia de la CIJ citado más arriba, en sentido de que es necesaria
la convicción de que una práctica es obligatoria porque refleja una
regla de derecho existente y de que los Estados interesados "deben
tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación
jurídica" parecería dirimir decisivamente lo relativo a la existencia y
entidad del elemento "psicológico". Sin embargo, los análisis hechos en
tran que tanto la Corte Permanente como la actual han rendido home-
naje verbal a la opinio juris pero no lo han utilizado en la resolución de
sus casos.
27 "Theorie du droit international coutumier", Revue internationale, 1939, p. 263.
28 Aunque el mismo Kelsen suavizara más tarde su afirmación, al admitir la existencia
de un elemento psicológico en la creación de la costumbre, el peso de su argumento pre-
vio permanece intacto.
29 Kelsen Hans, op. cit., p. 263.
30 El argumento, por lo demás, no es nuevo. Haggenmacher dice que puede ser rastre-
ado hasta Celcius (Digesto, 1, 3, 39, p. 108). Op. cit., 1986, p. 114.
 ····~~

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE 107

106 JULIO BARBOZA

En otro lugar, dice: "En efecto, en nuestra opinión, el contenido de la

"La verdad es que la Corte, aunque rinda homenaje verbal al concep-
opinio juris de cada Estado dependerá de su situación de poder en el
to de opinio juris y aunque haya tenido ocasión de hablar de esa
orden internacional. La voluntad de un Estado, aún si no es voluntad
'consciencia de un deber jurídico', se interesa menos en el análisis de
de poder, implica un elemento de poder. Así, ciertos Estados tendrán
estados mentales que en el examen y apreciación de los hechos proba-
el sentimiento de estar ligados porque lo quisieron, porque a ello con-
dos. Lo que busca es determinar si ellos revelan el ejercicio efectivo de
sintieron libremente, otros sentirán que están obligados porque no
un derecho por parte de un Estado ligado al reconocimiento por otro
podían no quererlo, porque la regla les ha sido impuesta ... " " ... es
Estado de una obligación correspondiente". 31
norma consuetudinaria internacional la que se considera como tal por
Por nuestra parte, consideramos que hablar de "aceptación generaliza- la voluntad de Estados que pueden imponer su punto de vista".
da" deja de lado la cuestión subjetiva de la "convicción"estatal, que une
v) La "novedad" de la nueva costumbre
dos términos incompatibles desde que el Estado no es una persona física
Pensamos también que el fenómeno de la nueva costumbre no es tan
y pone el acento en la objetiva comprobación por el órgano competente
nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron los trata-
del Estado de que la generalidad de los Estados se comporta de manera
dos multilaterales de tipo normativo, o tratados-leyes, sólo que el corto
que indica claramente su acatamiento a la regla en cuestión como obliga-
número de esos tratados no permitió apreciar cabalmente el fenómeno.
toria. Acaso esa aceptación generalizada sea lo que debe entenderse por
Pero la proliferación de convenciones codificadoras y otros tratados
opinio juris y acaso también sea esta opinión más fácilmente comproba-
multilaterales ha traído el fenómeno de la transformación de normas
ble si media la declaración de alguno de los voceros señalados.
convencionales en consuetudinarias al primer plano.
iv) ¿Hay un elemento de compulsión?
En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clásicos está
Parece difícil excluir todo elemento de compulsión o de imposición
dado por la intervención masiva de los foros de Naciones Unidas en la
en la formación de la costumbre. La voluntad de ciertos Estados puede
formación de costumbres. En tales foros, las reacciones de los Estados
a veces ser influida por alguna presión, en algunos casos, de otros Esta-
representados son inmediatas y no es necesario el "tiempo inmemorial"
dos más poderosos o más interesados en el sector de que se trate, o con
de que hablaba el juez Negulescu para que una costumbre se forme.
mayor influencia en ese sector, que predominen sobre el consentimiento
Parece más bien que, desde que aparece esta nueva manera de for-
de los demás. El estado anímico, si alguno puede asignarse a un Estado,
mar la costumbre, hay dos bases diferentes para una norma consuetudi-
parece ser más que la convicción, una cierta resignación -más o menos
naria: en el caso clásico, una regla consuetudinaria se deduce de ciertos
libre- de seguir con una práctica puesto que acaso ésta representa una
actos. Los actos, por lo demás, son distintos que las palabras, puesto
solución aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses
que suelen ser ambiguos, o necesitar aclaración o prestarse a muy diver-
encontrados y le es más o menos impuesta por las circunstancias.
sas interpretaciones. Esta dificultad se advierte claramente cuando quie-
Brigitte Stern, citando a Kelsen, Scelle y Basdevant, hace ver "el lugar re expresarse una costumbre clásica en forma de texto escrito, como
central de la efectividad en la creación consuetudinaria y el papel pre- sucede en el proceso de codificación: suelen aparecer entonces muy dis-
ponderante de las grandes potencias y de los Estados particularmente pares interpretaciones sobre el alcance y definición exacta de la conduc-
interesados en la cuestión reglada por la norma consuetudinaria ... ". 32 ta a que la costumbre se refiere.
Hasta que los actos que conforman una conducta se hacen inequívo-
31 M. Virally, "The sources of International Law" en M. Sorensen, Manual of lnter- cos y claros, amén de suficientemente generales y uniformes y hasta que
11ational Law, Londres, 1968, pp. 134/135. se manifiesta a su respecto la opinión de la comunidad internacional
32 Brigitte Stern, "La coutume au coeur du droit international. Quelques réflexions ... ",
debía forzosamente transcurrir un tiempo considerablemente largo. '
p. 494. (Traducción nuestra.)
108 Juuo BARBOZA
La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redac-
tado en palabras, con un cierto consenso de la CI sobre su carácter de
normas jurídicas deseables, obviamente requiere lapsos mucho menores
para madurar y por lo demás puede decirse que hoy en día es esta for-
ma de creación de normas consuetudinarias la que predomina.
vi) El "objetor persistente"
Precisamente respecto al consenso ha surgido, según cierta opinión
doctrinaria, la excepción del objetor persistente. Es decir, de un Estado
que durante el período de formación de una costumbre, se ha opuesto
invariablemente a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, dice
aquella doctrina, la objeción no impide la creación de la regla consuetu-
dinaria, pero una vez creada, aquella regla no le es aplicable.
El Restatement of the Foreign Relations Laws of the United States
(1987) dice que "en principio, un Estado disidente que indica su disenso
con una práctica mientras el derecho está aún en proceso de desarrollo,
no está obligado por la regla de derecho aún después de su madura-
ción" .3 3 Philippe Cahier34 nos recuerda que el tema fue primeramente
tratado, entre otros, por M. Dupuy y J. Charney. Benedetto Conforti se
manifiesta en contra de la real entidad de esta doctrina por varias razo-
nes y dice que estaría apoyada solamente en dos fallos: el del derecho de
asilo de 20/XI/50 y el de las pesquerías de 18/XII/51 (ambos citados más
arriba). 35 Según la propia doctrina del objetor persistente, la objeción
debe presentarse en el período formativo de la costumbre, cuando sola-
mente los Estados que han prestado su consentimiento son obligados
por la nueva práctica. Si un Estado no lo presta, no va a ser obligado
mientras la práctica en cuestión no sea objeto de una aceptación genera-
lizada. Pero cuando ésta se produzca y la práctica o costumbre especial
se transforme en costumbre universal, parece difícil que el objetor persis-
tente pueda por mucho tiempo quedar al margen de su cumplimiento.
En todo caso, creemos que habrá que considerar las circunstancias de
cada caso para poder resolverlos de acuerdo a derecho.
33
Citado por P. Cahier, op. cit., p. 233. (Traducción nuestra.)
34 Op. cit., p. 233 y nota 368.
35 Ver su Curso General, Recueil, 1988, V, pp. 74 y ss.
Capítulo 7
Los tratados
1. Concepto y nomenclatura
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre
sujetos del DI, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones
internacionales.
Existen varias denominaciones para designar a los tratados: convencio-
nes, convenios, protocolos, acuerdos, etc. "Convenios" o "convenciones"
suele aplicarse a los tratados multilaterales o codificadores (Convenio
sobre protección de la diversidad biológica, Convención de Viena sobre
relaciones diplomáticas, etc.). "Cartas" o "pactos" designan a los instru-
mentos constitucionales de organizaciones internacionales (Carta de las
Naciones Unidas, Pacto de la Sociedad de las Naciones). "Protocolos"
son normalmente instrumentos que sirven de corolarios a otros (Protoco-
lo de Montreal dentro del marco del Convenio de Viena sobre protección
de la capa de ozono). Puede darse incluso otros nombres a los tratados:
"compromiso", "modus vivendi", "concordato" -si la Iglesia es parte-
"estatuto", etc., pero su denominación general es el de tratados y respon-
den todos al concepto de un acuerdo de voluntades dado anteriormente.
2. La Convención de Viena de 1969
Las normas jurídicas que regían la formación, efectos, nulidades, etc.
de los tratados eran eminentemente consuetudinarias hasta la vigencia de
la Convención de 1969, relativa a los tratados entre Estados, que codifi-
110 Juuo BARBOZA
có ese sector normativo y lo desarrolló progresivamente también en
algunos aspectos. Fue complementada en 1986 con otra convención
sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones internaciona-
les u organizaciones internacionales entre sí, que mutatis mutandi, sigue
muy de cerca a la anterior.
Suele mencionarse la paradoja de que las reglas que rigen los tratados
estén contenidas a su vez en un tratado, que como tal solamente obliga a
los Estados que son sus miembros. Hoy en día, sin embargo, parece
innegable que las normas contenidas en la Convención de Viena, hayan
o no reflejado el derecho consuetudinario en el momento de su entrada
en vigencia, han sido hoy recogidas y aceptadas por la comunidad inter-
nacional y forman parte del derecho consuetudinario de nuestra época.
a) Definición
El artículo 2.1 de la Convención restringe el concepto de tratado a
aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. Se
desarrollan a continuación los elementos de la definición.
i) Acuerdo internacional
Comienza el artículo 21 por mencionar el acuerdo internacional
como elemento esencial de los tratados. El concurso de voluntades es la
definición misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y
ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cual-
quier acuerdo está determinada por el marco jurídico en que se da, y en
este caso ese marco es el derecho internacional.
La expresión "internacional", corroborada un poco después en el
mismo inciso por la frase "y regido por el derecho internacional", "es
utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el
derecho internacional público de aquellos otros que, aunque conclui-
dos entre Estados, están regidos por las disposiciones del derecho
interno de una de las partes ... " según surge de manifestaciones de la
Comisión de Derecho Internacional que redactó el proyecto. 1
Podría éste ser el caso de un Estado que contrata para su Embajada la
compra de una casa del dominio privado del Estado receptor o cual-
1 ACDI, 1966, II, p. 205.
Los TRATADOS 111
quier otro contrato en que los Estados actúen como personas del dere-
cho privado. Aunque el trato fuera de Estado a Estado, como solía
suceder en el caso de compras de inmuebles en Estados socialistas, que
poseían numerosos inmuebles, se trataría de un contrato celebrado en
el marco del derecho interno del Estado territorial y no de un tratado.
ii) Celebrado por escrito
La Convención no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin
embargo no excluye según su artículo 3. Los acuerdos orales pueden ser
reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias; Barbe-
ris da incluso el ejemplo de un acuerdo por signos: un cese del fuego
señalado por banderas. 2 Tampoco hay dudas de que tales acuerdos son
extremadamente raros, y un árbitro los encontró contrarios a los usos
internacionales.
En un asunto entre Alemania y Gran Bretaña, la primera pretendió
que el Sultán había manifestado verbalmente a su cónsul la disposi-
ción de conceder a una compañía alemana la aduana del puerto de
Lamu. La única constancia de esta promesa o transacción era un
informe del Cónsul a su central. Es interesante lo que dijo el árbitro,
en 1899, a este respecto: "Si bien es cierto que ninguna norma jurídica
prescribe una forma especial para las convenciones entre Estados inde-
pendientes, no es menos contrario a los usos internacionales contratar
verbalmente compromisos de tal naturaleza e importancia". 3 (Traduc-
ción y bastardillas nuestras.)
Sin embargo, en el asunto de Groenlandia Oriental, entre Noruega y
Dinamarca,4 la CPJI reconoció valor a una declaración verbal del Can-
ciller noruego formulada en respuesta a una pregunta, también verbal,
del Ministro danés en Oslo. El juez Anzilotti reconoció en ese intercam-
bio verbal un verdadero tratado y agregó que:
"No parece, por otra parte, que exista una regla de derecho interna-
ci~nal que exija que los acuerdos de este género deben ser hechos por
2 Op. cit., p. 35, nota 36.
3 Affaire de l'ile de Lamu, Lafontaine, Pasicrisie, pp. 335-340.
4 CPJI, Serie A/B, Nº 53.
 Juuo BARBOZA
112
escrito para ser válidos" .5 Sin embargo, el mismo Anzilotti reconoció
que había constancias escritas de la pregunta del Ministro danés y de
la declaración del Canciller Ihlen en memoranda oficiales.
iii) Entre Estados
La Convención sólo se ocupa de los tratados entre Estados.
Hay otros sujetos internacionales que no tienen capacidad para
hacer tratados. Por ejemplo, una compañía comercial, o un individuo.
Asunto Texaco: "Decir que el derecho internacional regla las relacio-
nes contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera
no significa que ésta sea asimilada a un Estado ni que el contrato con-
cluido con aquél sea asimilable a un tratado". 6 Asimismo, la CIJ se
declaró incompetente en el caso de la Anglo-Iranian Oil Co entre el
Reino Unido e Irán (22 de julio de 1952) por entender que la conce-
sión era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera,
siendo el gobierno el del Irán, y que d Reino Unido no era parte. 7
Acaso lo mejor sea decir que los tratados son creados por "una
manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de derecho de
gentes con capacidad suficiente ... ". 8
iv) Formas
" ... ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera sea su denominación particular".
La Convención es muy flexible en cuanto a las formas que puede
asumir un tratado; ya sea la de un acuerdo de los llamados en buena y
debida forma como los hechos en forma simplificada. Enseguida vere-
mos esto mismo con más detalle.
b) Clasificación
i) En cuanto al número de partes contratantes, los tratados bilatera-
les son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los cele-
brados entre tres o más.
5 Id., p. 91.
6 Affaire Texaco el vs Libia, ]DI 1977, p. 361.
7 CIJ, Recueil, 1952, p. 112.
8 Barberis, op. cit., p. 49.
Los TRATADOS 113
ii) Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber toma-
do parte en su negociación, cerrados aquellos que no admiten nuevos
miembros sin que ello implique la celebración de un nuevo acuerdo.
iii) Los acuerdos en buena y debida forma son los que asumen la for-
ma clásica, en un proceso completo: se negocia y se adopta un texto
único, que luego se firma y eventualmente se ratifica, según la manera
de expresión del consentimiento que se haya adoptado.
En algunos casos, se dirá en el texto mismo del tratado si las partes
acordaron que aquél entrara en vigencia por la simple firma. Si no hay
nada dicho, y no se desprende de otro modo que ésa haya sido la
intención de los negociadores, el tratado debe seguir los trámites inter-
nos completos, según se exijan en las Constituciones de los Estados
que adoptaron el texto. Ver artículo 12 de la Convención.
El hecho de que normalmente se repartan tantos ejemplares como
Estados miembros tiene el tratado no le quita a éste su carácter de texto
único.
Los tratados en forma simplificada son generalmente bilaterales y se
perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se
hace la propuesta del texto y se dice que si la otra lo acepta, ese texto
será un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la pro-
puesta hecha, que suele transcribirse íntegra y fielmente, es aceptada y
que por ende el texto es un tratado entre ambas partes.
Actualmente, la cantidad de acuerdos en forma simplificada es muy
grande, debido a la informalidad que es característica del DI y a la
necesidad de contar con formas rápidas que estén de acuerdo con la
intensificación de las relaciones internacionales.
iv) Tratados contratos y tratados normativos
Se diferencian en que los tratados-contrato expresan una voluntad
de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra
(una parte quiere comprar y la otra vender, por ejemplo) y los normati-
vos traducen una voluntad común, que se expresa en normas generales,
como en la Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar,
por ejemplo. Para Triepel sólo los segundos, a los que llama tratados
leyes serían fuente del DI. Kelsen, en cambio, piensa que en ambos exis-
te una voluntad común, sólo que complementaria: un contrato de com-

114 JULIO BARBOZA
praventa crea una sola norma jurídica que impone conductas diferentes
a cada parte, a una entregar la cosa y recibir el precio; a la otra recibir
la cosa y entregar el precio.
En todo caso, y pese a que la expresión tratados leyes pueden introdu-
cir confusión, al inducir a la idea de que tales instrumentos imponen
leyes de carácter universal, los tratados leyes no obligan a los Estados
que no son miembros. La calificación de normativos tampoco los con-
vierte en los únicos que pueden crear normas, porque los tratados
contrato también crean normas, aunque sean normas individuales.
c) Celebración
Las diversas etapas en la celebración de un tratado son las siguientes:
i) Conformación del texto
En este primer trecho, las Partes llegan a conformar un texto sobre el
que están de acuerdo y a autenticarlo. Para eso recorren el siguiente
cammo:
• Negociación
Las negociaciones se conducen normalmente a través de los repre-
sentantes de las Partes, debidamente acreditados, que formulan pro-
puestas, contrapropuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a
arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a
través de una conferencia internacional.
• Adopción del texto
Cuando todas las partes han manifestado su opinión de que un cier-
to texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habrá de ser objeto
de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado.
El artículo 9 dispone en su segundo párrafo que, cuando la negocia-
ción es conducida en una conferencia internacional, la adopción pue-
da producirse por la decisión de dos tercios de sus miembros presentes
y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la
misma mayoría aplicar una regla diferente.
• Autenticación del texto
Una vez que se cumplió con la etapa anterior, y el texto ha sido
adoptado, su autenticación se verificará normalmente ya sea mediante
Los TRATADOS 115
la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes, ya
sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la Conferen-
cia en que figure el texto (artículo 10, párrafo 2). Naturalmente que si
en el texto mismo adoptado o por resolución aparte de la Conferencia
se prevé otro procedimiento de autenticación, él tendrá precedencia
sobre la regla anterior (artículo 10, párrafo 1).
La autenticación, en suma, es la prueba formal de la adopción de un
texto.
ii) Manifestación del consentimiento en obligarse
Una vez cumplidos estos pasos, las Partes deben manifestar su con-
sentimiento en vincularse por ese texto que aún no los obliga a nada. El
consentimiento se manifiesta en alguna de las siguientes maneras:
• Por la firma
Normalmente, ese instrumento se abre a la firma de los Estados par-
ticipantes por un período determinado.
Algunas veces, la mera firma del texto es suficiente para obligar a los
Estados participantes. Eso sucede cuando en el tratado mismo se ha
estipulado expresamente que la firma tendrá ese efecto, o bien cuando
de otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto
para la firma, o cuando la intención de un Estado en ese sentido surja
de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado duran-
te la negociación (artículo 12.1 ).
Es muy importante recordar que los Estados firmantes de un tratado
tienen una obligación fundamental, aunque éste no haya todavía entra-
do en vigencia: la de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frus-
tre el objeto y fin del tratado (artículo 18).
Pueden presentarse varias situaciones: en un tratado bilateral las par-
tes lo han firmado, pero no ha entrado aún en vigencia porque se esti-
puló que era necesaria la ratificación; o bien en un tratado multilateral
un Estado firmó el texto pero no lo ratificó aún, o bien lo ratificó pero
el acuerdo no entró todavía en vigencia porque se exigía en él un cier-
to número mínimo de ratificaciones para ello.
• Por la ratificación
Normalmente, no alcanzará la firma; será necesaria una instancia
posterior, representada por un instrumento de ratificación.
116 Juuo BARBOZA
Para Grocio, la ratificación del soberano se desprendía del mandato
que éste daba a sus representantes y de la facultad que aquél se reservaba
de aprobar o no lo hecho por ellos. Modernamente, la ratificación parece
surgir más bien de la división de poderes imperante en una democracia;
siendo el Ejecutivo normalmente el encargado de conducir las relaciones
internacionales, a él le toca el manejo de las negociaciones. Sin embargo,
llegado el momento de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido
también normalmente la atribución de aprobarlo para autorizar al Ejecu-
tivo a emitir el instrumento de ratificación. En todo caso, los pasos con-
cretos de la ratificación dependerán de la Constitución de cada país. 9
El artículo 14 de la Convención de Viena establece que la ratifica-
ción será necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro
modo que los negociadores así lo han convenido. Si el representante de
un Estado lo firmó bajo reserva de ratificación, o si de sus plenos pode-
res surge que la intención de ese Estado es que la ratificación será nece-
saria para obligarlo, deberá cumplirse con ese paso, lo mismo que si esa
intención se ha manifestado durante la negociación (artículo 14, d).
• Por la adhesión
Si un Estado no participó en la negociación puede acceder a un tra-
tado por la adhesión posterior, cuando así se dispusiere en el tratado, o
constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido
así, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente
al tratado (artículo 15). Esto sucede en los llamados tratados abiertos.
iii) El proceso constitucional argentino
En nuestro país, el Ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado
y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate
de un acuerdo ejecutivo (ver infra) el tratado se envía al Congreso para
su aprobación. Este es considerado y eventualmente aprobado en cada
Cámara, y pasa de nuevo al Poder Ejecutivo para que éste lo ratifique. La
aprobación es un acto legislativo, la ratificación un acto ejecutivo.
9 reserva que exprese aquella posición aislada o en el mejor de los casos
Diez de Velazco dice que "los sistemas internos de ratificación se pueden dividir en
la práctica en cuatro grandes grupos: 1) de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, 2)
de competencia exclusiva del Cuerpo Legislativo; 3) de competencia del Ejecutivo con
previa aprobación obligatoria del Legislativo; 4) de competencia conjunta del Legislativo
y el Ejecutivo". Instituciones de derecho internacional público, Madrid, 1994, p. 148. El
sistema argentino pertenece a la tercera categoría enunciada.
Los TRATADOS l 17
En realidad, el acto legislativo que aprueba un tratado sólo es una
ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna
por el sólo hecho de ser aprobado: sólo la adquiere luego de su vigencia
internacional por la ratificación por el Ejecutivo y el canje de los instru-
mentos de ratificación -si se trata de un acuerdo bilateral- o el depósito
de dicho instrumento en el país que actúa de depositario, o con el
Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una convención
realizada bajo sus auspicios, o en todo caso con quien se indique en el
texto mismo del tratado. 10
d) Reservas
"Se entiende por 'reserva' una declaración unilateral, cualquiera sea
su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o
modificar los efet'.'tos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado" (artículo 2, d).
Es importante en esta definición subrayar,
- el carácter de declaración unilateral de una reserva presentada,
indicativo de la posición particular de un cierto Estado de entre los
negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente, y
- que esta declaración tiene por objeto modificar el alcance de alguna
de sus disposiciones particulares con respecto al Estado reservante.
Conviene anotar que una reserva es sólo aparentemente un acto uni-
lateral: lo es en cuanto a su formulación, porque se presenta unilateral-
mente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurídicos
mientras no haya una reacción de los otros miembros del tratado, ya
sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que, en el fondo, la reserva
cree una situación que no puede ser resuelta en forma unilateral.
Un Estado que seguramente ha querido imponer una cierta posición
en el curso de las negociaciones pero no ha logrado hacerlo, busca el
mismo objetivo por la interposición, luego de adoptado el texto, de una
minoritaria.
\O La vigencia -interna e internacional- del tratado se producirá después de la ratifica-
ción, pero en los términos del mismo tratado. Por ejemplo, si el tratado dice que entrará
en vigor para cada Estado a los treinta días de la ratificación.
118 Juuo BARBOZA
Puede también suceder que el Estado en cuestión tenga respecto a un
tema particular una posición que considere importante en su política
exterior o interior, y que si no presenta una reserva que la salve, le
resulte imposible entrar en un tratado que de otra forma le interesa.
Es necesario tener en cuenta este conflicto de intereses para com-
prender las soluciones que se han impuesto en la práctica internacional.
Surge de esa comprensión que el tema de las reservas sólo atañe a las
convenciones multilaterales, ya que en un tratado bilateral la presenta-
ción de una reserva equivale a la solicitud de reabrir las negociaciones.
i) La regla de la unanimidad
La norma de la Sociedad de las Naciones, que resumía el derecho
consuetudinario de la época, exigía que una reserva fuera aceptada por
la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorpo-
rada al tratado. Equivalía entonces a una modificación del texto des-
pués de su adopción, porque naturalmente en materia contractual el
consentimiento de todas las partes puede operar cualquier cambio.
Esta regla hacía prevalecer la integridad del tratado, esto es, un mis-
mo texto para todas sus Partes.
ii) La regla panamericana
El Consejo Directivo de la Unión Panamericana adoptó en 1932 tres
reglas sobre el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales
interamericanas, que se impusieron en la práctica.
"1. Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre
aquellos países que lo firmen sin reservas, en los términos en los
cuales fue originalmente firmado y redactado.
2. Entrará en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas
y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede
modificado por dichas reservas.
3. No estará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reser-
vas y otro que no acepte tales reservas" . 11
Estas reglas no tienen en cuenta la integridad del tratado, puesto que
se formará entre sus miembros más de un sistema según se acepten o no
las reservas presentadas, pero en cambio favorece notablemente la
11
Podestá Costa-Ruda, Derecho internacional público, Buenos Aires, 1984, p. 52.
Los TRATADOS 119
mayor participación de Estados al permitir a los reservantes su incorpo-
ración si algún otro Estado acepta la reserva.
iii) La opinión consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la
Convención de Genocidio.
La AGNU pidió una opinión consultiva a la Corte en vista de que
existían ciertas reservas presentadas respecto a los medios de solución
de controversias de la Convención sobre la prevención y el castigo del
crimen de genocidio, ya que la Convención misma nada establecía a ese
respecto. El nudo de la cuestión era saber si el Estado que presentaba
una reserva podía ser considerado parte en la Convención en caso de
que fuera objetada por algún Estado parte.
La Corte reconoció estar en presencia de circunstancias excepciona-
les en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus más
importantes objetivos era obtener el mayor número posible de partici-
pantes. En tales casos, todos y cada uno de los Estados contratantes tie-
nen "un interés común, el de preservar los fines superiores que
constituyen la razón de ser de la Convención". Por tanto, desechó la
Corte para el caso argumentos como las ventajas y desventajas indivi-
duales que las reservas reporten a cada Estado o el equilibrio contrac-
tual entre derechos y cargas.12
La respuesta a la pregunta era, entonces, que un Estado reservante
podía ser miembro de la Convención no obstante el rechazo de la reser-
va por otros Estados, pero siempre que la reserva no fuera contra el
objeto y fin del instrumento puesto que la Corte consideró válidas tales
reservas.
A la segunda pregunta, la Corte respondió que un Estado que objeta
una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Convención
puede considerar al "Estado que ha formulado esa reserva como no
siendo parte de la Convención" .13
La Corte se inclinó por el espíritu de la regla panamericana, sin duda
porque en acuerdos como el que le fue sometido a su consideración
necesitaban de una gran participación de los Estados de la CI.
12
CIJ, Recueil, 1951, p. 23.
13 Id., p. 29.

120 Juuo BARBOZA
En el derecho internacional clásico, la comunidad internacional no tenía
pretensiones de universalidad. "En el derecho internacional contempo-
ráneo han cambiado los presupuestos: las conferencias internacionales
adoptan el texto del tratado por mayoría de dos tercios y además la
comunidad internacional se ha universalizado de una manera real" .14
iv) La Convención de Viena
La conferencia codificadora tuvo como base de su trabajo el proyec-
to enviado por la Comisión de Derecho Internacional. Su último Rela-
tor Especial, Humphrey Waldock, había previsto su adaptación a los
nuevos tiempos al seguir en general la opinión consultiva de la Corte
que se acaba de comentar. Se fundó en tres consideraciones principales:
• que se requería flexibilidad en materia de reservas porque la
Comunidad internacional había aumentado mucho el número de
sus miembros desde 1951, fecha en que la Convención había
entrado en vigencia.
• que los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con
las ventajas que aportaba la incorporación de muchos Estados en
convenciones que tenían un interés general.
• que en la práctica, las reservas versaban sobre puntos generalmen-
te menores, lo que presentaba como exagerados los temores acer-
ca de su efecto sobre la integridad de los tratados. 15
La Convención de Viena trata de las reservas en los artículos 19 a 23,
y siguen la tendencia moderna inaugurada por la regla interamericana.
Según el artículo 19, un Estado podrá presentar una reserva en el
momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse
a él, a menos que la reserva esté prohibida en el tratado, o éste sólo per-
mita determinadas reservas y ésta no pertenezca a esa categoría, o que
no sea compatible con el objeto y fin de la Convención.
~ Objeción a la reserva
La Convención es muy flexible en esta materia: basta que un solo
Estado contratante acepte la reserva para que el que la presentó forme
parte en el tratado con respecto al aceptante (artículo 20.4, a) y c)). Por
14 Reuter, Introduction au droit des traités, París, 1972, pp. 88/99.
15 Ver Cahier, op. cit., p. 176.
Los TRATADOS 121
lo demás, si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre él
mismo y el reservante, debe indicarlo así expresamente, no basta su
silencio (artículo 20.4, b)). O sea que, si objeta la reserva presentada por
otro Estado, debe además manifestar su intención contraria a que el
tratado rija entre él y el reservante.
• Subsistemas
En suma, la presentación de una reserva aceptada por algún o algu-
nos de los Estados miembros del tratado, crea diferentes subsistemas
dentro del tratado:
- Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con
la modificación que la reserva le introduce.
- Entre el reservante y los que no aceptan la reserva, no rige el trata-
do si los que no la aceptan manifiestan expresamente su intención de
que no rija el tratado entre ellos.
- El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados.
- Entre un Estado que haya hecho objeción a la reserva, pero no se
ha opuesto a la entrada en vigor del tratado entre él y el autor de la
reserva, las disposiciones a que se refiera ésta no se aplican entre los
dos Estados en la medida determinada por la reserva. 16
16 La situación no es clara en el caso e}. Cahier (op. cit., pp. 178/179) nos recuer<la
que ni los trabajos de la CD! ni los de la Conferencia codificadora aclaran la situación,
por lo que se pudo sostener que en suma la reserva triunfaba. Pero distingue entre dos
tipos de reservas: unas que hacen inaplicable una disposición del tratado, en cuyo caso,
por cierto, la objeción carece de efecto y triunfa la reserva. Pero no cuando la reserva sólo
modifica la disposición, o sujeta su aplicación a condiciones. Cita el caso de la delimita-
ción de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia. Esta última había sus-
cripto la Convención de Ginebra de 1958 con una reserva a su artículo 6, que sujetaba la
aplicación de la regla de la equidistancia a ciertas condiciones. La reserva había sido obje-
tada por el Reino Unido. El Tribunal Arbitral, en su sentencia, dijo:
"Así como el efecto de las reservas francesas es impedir que el Reino Unido invoque
las disposiciones del artículo 6, salvo en las condiciones enunciadas en las reservas, así
también el rechazo de las reservas es impedir que la República francesa imponga sus
reservas al Reino Unido para oponerle como obligatoria una delimitación efectuada en
conformidad con las condiciones contenidas en las reservas ... El efecto de las reservas y
de su rechazo es hacer el artículo inaplicable entre los dos Estados en la medida prevista
por las reservas". (Sentencia del 30 de junio de 1977, RSA, XVIII, pp. 171/172.)
La Corte añade que, en este último caso, no quiere ello decir que no hay reglas aplica-
bles, sino que son las reglas consuetudinarias las que rigen.
122 Juuo BARBOZA
• Casos de aceptación unánime necesaria
Por último, y siendo la conveniencia de una participación extendida
la razón decisiva para la vigencia del régimen anterior en relación con
ciertos tratados de interés general, parece natural la disposición del ar-
tículo 20, inciso 2, que exige la aceptación por todas las partes de una
reserva cuando se desprenda, por el número reducido de los Estados
negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicación íntegra
entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada
una de ellas en obligarse por el instrumento.
Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una
organización internacional, y a menos que en él se disponga otra cosa,
una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de la organiza-
ción (artículo 20, inciso 3).
Por último, conviene saber que la Comisión de derecho internac;ional
incluyó el tema en su agenda en el período de sesiones de 1993, con el
título de "La ley y la práctica en materia de reservas a los tratados", un
título que más tarde se cambió por el de "Reservas a los tratados". Su
alcance es restringido: no el de modificar la Convención de Viena sino
más bien el de llenar sus vacíos, especialmente en el campo de la protec-
ción internacional de los derechos humanos y del medio ambiente, así
como también en el campo del desarme.
e) Entrada en vigor
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se
indique, o bien como acuerden los Estados negociadores (artículo 24.1)
y a falta de tales indicaciones ·o acuerdos, cuando haya constancia del
consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obli-
garse por el tratado (artículo 24.2).
O sea, que si el tratado guarda silencio respecto a su entrada en vigor
y los Estados negociadores nada hayan resuelto al respecto, aquélla se
producirá cuando se hayan perfeccionado los pasos que vimos antes
como necesarios para la expresión inequívoca del consentimiento. Pero
hay algunas disposiciones que necesariamente se deben aplicar desde
antes de la expresión del consentimiento, porque se refieren justamente a
la forma de esa expresión, o a la fecha o manera en que entrará en vigor
el tratado (por ejemplo, tres meses transcurridos después del depósito de
Los TRATADOS 123
la décimosexta ratificación o adhesión). Generalmente, estas disposicio-
nes se ubican en las llamadas cláusulas finales del tratado.
f) Observancia y aplicación
El artículo 26 dice que
"Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe".
Esta es la regla "pacta sunt servanda". En realidad, esta regla con-
vencional no es más que la expresión de una norma consuetudinaria
preexistente que, como vimos en el capítulo relativo al fundamento del
derecho internacional, otorga validez a todo el derecho de los tratados,
incluyendo a esta Convención de Viena, como vimos antes. Agrega que
debe ser cumplido por las partes de buena fe.
La buena fe en el derecho de gentes se presume; todas las obligaciones
internacionales deben cumplirse de buena fe y ella inspira varias insti-
tuciones, como el estoppel y el mismo artículo 18 de la Convención de
Viena que consideramos. Ha sido recogido en la Carta de las Nacio-
nes Unidas y en la Resolución 2625 (XXV) de la AGNU.
El artículo 2 7 ya lo hemos comentado oportunamente: proclama la
supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno y en algu-
na medida puede pensarse que sea una aplicación también del principio
de la buena fe. Ya examinamos también su relación con el artículo 46.
g) Irretroactividad
i) El artículo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a
actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada
en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese enton-
ces. Excepto, naturalmente, que una intención diferente se desprenda
del tratado o surja de alguna otra manera.
Este artículo recoge dos fallos de la Corte Permanente respecto a su
competencia: el caso de los Fosfatos de Marruecos entre Italia y Fran-
cia, en el que se declaró incompetente porque los hechos que habían
124 JULIO BARBOZA
dado origen al pleito eran anteriores al reconocimiento por Francia de
la competencia obligatoria de la Corte, 17 y el fallo respecto a las con-
cesiones Mavrommatis en Palestina, que enfrentó a Gran Bretaña (por
su mandato de Palestina) y Grecia, en el que declaró su competencia
porque, no obstante haber ocurrido los hechos que configuraban el
litigio antes de haber entrado en vigor el Protocolo XII del Tratado de
Lausana, la característica esencial de este instrumento era "producir
efectos con relación a situaciones jurídicas que se remontan a una épo-
. . . . ,, 18
ca antenor a su propia ex1stenc1a .
ii) Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia
• Cláusula expresa
Un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tra-·
tado sobre la misma materia. En tal caso, si uno de ellos establece que
está subordinado al otro (anterior o posterior), se estará a lo dicho en
ese tratado.
• Todas las partes en uno son partes en el otro
Si todas las partes en el tratado anterior son partes en el tratado pos-
terior, el primer tratado queda terminado en dos casos (artículo 59):
- si se desprende del segundo o consta de otro modo la intención de
las partes de que la materia se rija por el segundo.
- si sus disposiciones son incompatibles con los del pnmero en su
totalidad.
• Aplicación parcial del primer tratado
Pero puede suceder que las disposiciones de ambos no sean total-
mente incompatibles. En tal caso, las disposiciones del primer tratado
se aplicarán en la medida en que no sean incompatibles con las del
segundo (artículo 30.3).
iii) Coincidencia parcial de las partes
Existe otra posibilidad: solamente algunas de las partes en un trata-
do lo son también en el otro; habrá entonces relaciones entre los Esta-
dos que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos
y otro u otros que no lo sean.
17 CPJI, Serie A/B, Nº 74, p. 24.
18 CPJI, Serie A, Nº 2, p. 34.
Los TRATADOS 1)1
Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo que ('11
los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado que sea pnr-
te en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos, rige el
tratado en que ambos sean partes (artículo 30.4, b ).
Si la celebración del segundo tratado por parte del Estado que es parte
en ambos implica una violación de los derechos del Estado o de los
Estados que sólo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el
artículo 60 sobre tanto la terminación de un tratado como la suspen-
sicín de su aplicación como consecuencia de su violación, o el 73 res-
pecto a la responsabilidad del Estado o los Estados partes en ambos.
Si implica una modificación, se aplica el artículo 41, todo ello por vir-
tud del párrafo 5 del artículo 30.
En resumen, la regla es que el tratado posterior tiene primacía sobre
el anterior entre las partes de ambos, en la medida en que sean incom-
patibles, pero hay una excepción, la del artículo 30.2: cuando en el tra-
tado posterior se establezca que está subordinado al tratado anterior o
utilice con el mismo fin la fórmula de decir que no será incompatible
con el otro tratado {artículo 30.2). Y por supuesto, la preeminencia dis-
puesta en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas.
h) Interpretación
En relación con los métodos interpretativos de tratados en general,
la Comisión de derecho internacional, al considerar el proyecto de dere-
cho de los tratados, revisó la doctrina referente a su interpretación y
concluyó que existían tres criterios interpretativos:
- El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atención al texto del
instrumento, aunque no desecha, en casos de duda, la investigación de la
voluntad real de las partes o del papel que juega el objeto y fin del tratado.
- El subjetivo, que acude frecuentemente a la exploración de las
intenciones de los contratantes.
·· El teleológico, según el cual los objetivos y los fines que persigue un
tratado son las guías de la interpretación. 19
19 A11uario de la Comisión de derecho internacional, Vol. II, 1966, p. 240.

JULIO BARBOZA
Parecería que en relación con los tratados bilaterales, que comparten
la naturaleza de un contrato, debería buscarse principalmente la inten-
ción de las partes, determinante como fue de la redacción del texto.
Esta es una tendencia muy antigua. Las reglas del Digesto para la her-
menéutica contractual sirvieron como cánones de interpretación de los
tratados recomendados por Vattel, y la Corte Permanente de Arbitraje
en el caso de la isla de Timor declaró que la regla aplicable era "bus-
car la intención común de las partes, más bien que detenerse en el sen-
tido literal de los términos". lO
Pero en cuanto a los tratados multilaterales y de carácter normativo,
que se parecen mucho a las leyes del derecho interno, no sólo formalmente
sino también en su propósito de reglar conducta futura con normas gene-
rales, la intención de las partes al redactar el tratado se desvanece algo.
Por de pronto, cabría preguntarse cuál fue la intención de los Estados que
adhirieron al tratado, o sea, que no participaron en la negociación.
La Convención de Viena en este campo es ecléctica, y de una forma
o de otra se refiere a todos los métodos arriba enunciados. Se nutre
muy concretamente de la práctica de los Estados, a algunas de las cua-
les ha convertido en normas jurídicas, y particularmente de fallos de la
CPJI y de la CIJ
i) Las reglas principales: el artículo 31
El subtítulo que lleva el artículo 31 es el de "regla general de inter-
pretación". Son en realidad varias reglas, pero todas ellas se refieren a
elementos que podrían ser llamados auténticos 21 y que son provistos
por las partes mismas.
"l. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el con-
texto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la
intención de las partes".
21l Ver Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional público, Montevideo,
1959, T. 1, p. 150.
21 Así lo llaman Moncayo y otros, op. cit., p. 120·.
Los TRATADOS ID
•La buena fe
Como ya dijimos, la buena fe es primordial en el derecho de gentes;
en realidad se presume y casi es innecesario mencionarla expresamente.
A veces, sin embargo, se lo hace para recalcar el papel importante que
juega en el tema de que se trate. La excepción a la regla del "sentido
corriente" de los términos está en el párrafo 4, cuando conste que la
intención de las partes fue la de asignar a algunos de ellos un sentido
especial, que no es el común.
• Predominio del texto. El contexto
Hay un predominio obvio del texto, que debe interpretarse en pri-
mer lugar dentro del marco del texto mismo -que incluye el preámbulo
y los anexos del tratado- y en su contexto. (Método textual.) Forma
parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del párra-
fo 2, esto es,
"a) Los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concerta-
dos entre todas las Partes con motivo de la celebración del tratado", y
"b) todo instrumento formulado por una o más Partes con motivo de
la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrumento
referente al tratado".
El punto a) se refiere al Protocolo de firma y a los acuerdos comple-
ment;rios del tratado concluidos en el momento de celebración de
dicho tratado. Al b) pertenecen "las declaraciones que uno o más de los
Estados contratantes hacen en el momento de la conclusión del tratado
y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como instru-
mentos diplomáticos conexos con el tratado" .22
• Acuerdos y práctica ulteriores
Aparte del texto y de su contexto, hay otros elementos "auténticos"
suministrados por las partes mismas y que figuran en el párrafo 3 del
artículo 31:
"a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación
del tratado o de la aplicación de sus disposiciones.
22 Diez de Velazco, op. cit., Vol. 1, p. 186.
128 Juuo BARBOZA
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado en
la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del
tratado".
Ejemplos de ambos casos se pueden encontrar en el litigio entre la
Argentina y Chile por el asunto del Canal de Beagle. Como "acuerdo
ulterior entre las partes" sobre la interpretación del Tratado de límites
de 18 81, la Argentina citó al Protocolo Adicional y Aclaratorio del 1 de
Mayo de 1893, firmado entre las mismas Partes. Su artículo 2 decía que
" ... entendiéndose que, por las disposiciones de dicho Tratado, la sobe-
ranía de cada Estado sobre el litoral respectivo es absoluta, de tal suerte
que Chile no puede pretender punto alguno hacia el Atlántico, como la
República Argentina no puede pretenderlo hacia el Pacífico" .23
Como "práctica ulteriormente seguida" Chile invocaba:
"La intención de los dos Gobiernos, como lo muestran los mapas rele-
vantes y la conducta posterior de las Partes, fue delimitar las respecti-
vas soberanías de ambos países a lo largo de una línea que seguía
aproximadamente por la mitad del canal, de forma de dejar a ambos
Estados costeros las islas pertenecientes a la propia costa. Por esta
razón el artículo III del Tratado debe interpretarse como dando a la
Argentina, junto con la parte Este de Tierra del Fuego, las islas pertene-
cientes a b costa norte del Canal de Beagle y a Chile, junto con todas
las islas al sur del Canal, los islotes pertenecientes a su costa sur" .24
Por último, el sub-párrafo c) incluye
"Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las partes".
Aunque la Convención no lo dice, seguramente son de aplicación las
normas vigentes al momento de la celebración del Tratado.
ii) Las reglas complementarias
El predominio del texto con su contexto tiene sus límites: cuando
luego de ejercitados los métodos anteriores, el sentido permanece oscu-
23 Memorial of the Argentine Republic, I, Text. 1973, p. 413.
24 Memorial of the Gouermnent of Chile, 1973, p. 65.
Los TRATADOS 129
ro o ·ambig_uo, o bien conduce a un resultado manifiestamente absurdo
o irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretación.
Ya la Corte Permanente había emitido esa opinión en el Asunto fran-
co-heleno de los faros de Creta y Samos: "Si el contexto no es sufi-
cientemente claro para establecer el sentido exacto en el que las
Partes en litigio han empleado estas palabras en el compromiso, el
Tribunal, según su jurisprudencia, debe recurrir a los trabajos pre-
paratorios de este Acto para informarse sobre la verdadera inten-
ción de las Partes". 2 5
Son trabajos preparatorios, por ejemplo, las actas que recogen las
negociaciones -propuestas y contrapropuestas- de los Estados previas a
la adopción del texto, principalmente en los tratados multilaterales. En
los bilaterales, suele haber notas diplomáticas referentes al contenido o
alcance de cláusulas del tratado. En ambos casos, y teniendo en cuenta
que en materia de tratados siempre hay un ancla en la voluntad de las
Partes, esos datos son útiles para determinar el exacto sentido de ciertos
términos o iluminar el objeto y fin del tratado.
Este pasaje de la sentencia, referente a los travaux préparatoires, es
aplicable a cualquier otro medio de interpretación complementario,
como pueden ser las circunstancias de la celebración del tratado, y fue
recogido en el artículo 32 de la Convención.
• Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas
Por último, suele suceder que existan textos auténticos y oficiales de
un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmen-
te fe. También sucede, a veces, que discrepen los textos en algunos pun-
tos en las diferentes versiones. En tal caso, y si no hay un texto que
prevalezca sobre los otros por disposición expresa del tratado, o acuer-
do de las partes fuera del tratado, y si la discrepancia de sentido no
puede resolverse aplicando las reglas de los artículos 31 y 32,
'.'se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta
del objeto y del fin del tratado" (artículo 33.4 ).
25 CPJI, Serie A/B, Nº 62, p. 13.
1\() Juuo BARBOZA
i) Nulidad de los tratados
La nulidad de un tratado puede surgir de diversas causas.
i) Falta de capacidad del órgano del Estado
Es el caso en que el órgano que decidió el consentimiento del Estado
en cuestión actuó en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados (artículo 46). Se
trata de una norma de aplicación excepcional, porque no cumple con la
regla de que el derecho internacional prevalece sobre cualquier disposi-
ción del derecho interno. Por ello es que se ha rodeado su aplicación de
varias precauciones, comenzando con la redacción inversa del inciso 1:
"El hecho ... no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que ... " y a continuación enumera las condi-
ciones: la violación debe ser "manifiesta" y debe afectar una norma de
importancia fundamental de su derecho interno, que será normalmente
su Constitución.
En el inciso 2 se define lo que debe entenderse como "violación
manifiesta": "si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado
que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe".
Va de suyo también que debe tratarse de una violación, no sólo mani-
fiesta sino también grave. Una transgresión mínima no tendría el efecto
que la Convención tiene en cuenta.
La doctrina se dividía en tres corrientes al respecto:
• La voluntad real del Estado no pudo formarse, ya que su Consti-
tución no se respetó. Además, el DI reenvía al derecho interno lo
relativo al procedimiento de conclusión de tratados. Por ende, en
todos los casos de violación de la Constitución hay nulidad.
9 No importa la manera en que la voluntad estatal se forma. Lo
importante es su manifestación exterior. 26 Por ende, en ningún
caso de violación constitucional hay nulidad.
<> Sólo hay nulidad cuando la violación de normas internas es de tal
carácter que cualquier Estado de buena fe no puede ignorarlas.
26 En dichos de Anzilotti, el DI "imputa al Estado la declaración de voluntad de esti-
pular hecha en debida forma por el Jefr del Estado" y asimismo "las declaraciones de
voluntad de los órganos debidamente autorizados a conducir las negociaciones y a con-
cluir el acuerdo". Ver Cahier, op. cit., p. 185. En esa misma obra, entre las páginas 184 a
189, se desarrolla este tema con mayor amplitud.
Los TRATADOS 111
La primera, aunque relativamente sólida en teoría, tropezaba 1 ·011
dificultades prácticas. Un Estado tendría que estudiar la Const it lll"i< 111
de los que negocian con él un tratado, y la manera en que se aplica;
eventualmente darles lecciones sobre sus propios derechos constitucio
nales. Además, introduce inseguridad jurídica en las relaciones intcrn: 1
cionales. Por ello predominó la tercera corriente, encabezada en la
Comisión de Derecho Internacional por el último Relator Especial cn d
tema, el inglés Waldock, y terminó por ser aceptada por la Convenciún
codificadora. La jurisprudencia en ese momento no era decisiva aun-
que había un importante precedente en el caso de Groenlandia Orien-
tal, resuelto por la CPJI en favor de aceptar la capacidad del canciller
Ihlen para que su declaración fuera imputada al Estado, no obstante la
alegación por parte de Noruega de su incompetencia para hacerlo
según la Constitución del Estado.27
ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coacción
•Error (artículo 48)
Es admitido cuando se refiere a un "hecho o a una situación'', 0 sea
que se excluye el error de derecho.
Ese hecho o situación debe reunir dos condiciones:
- haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el
momento de la celebración del tratado·
- haber constituido una base esenc:al de su consentimiento en obli-
garse por el tratado (inciso 1 ).
El inciso 2 excluye la posibilidad de interponer el propio error cuan-
do el Estado contribuyó a su producción con su conducta, 0 cuando las
circunstancias fueran de tal índole que hubiera quedado advertido de la
posibilidad de error.
•Dolo (artículo 49)
Consiste en una "conducta fraudulenta" de otro Estado negociador
que ha inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado.
. La corrup~ión del representante de un Estado es una causal indepen-
diente de nulidad (artículo SO), no obstante que podría ser un caso par-
ticular de la conducta fraudulenta que constituye dolo según el artículo
anterior.
27
CPJI, Serie A/B, Nº 53, p. 71.
132 Juuo BARBOZA
Los dos primeros vicios (error y dolo) son de poca importancia prác-
tica, por lo inverosímil que resulta admitir que un Estado en los tiem-
pos actuales esté sujeto a ellos.
•Coacción
Por último, la coacción ejercida tanto sobre el representante de un
Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad. El primer
supuesto tiene antecedentes famosos, como la coacción ejercida sobre el
representante del Estado checoeslovaco, el presidente Hacha, por los
nazis en 1939, y es recogido en el artículo 51. Debe tratarse de actos o
amenazas contra la persona misma del representante o de su familia.
Tocante el segundo, es una consecuencia inevitable de la prohibición
del uso o amenaza de la fuerza que impera a partir del Tratado Kellog-
Briand de 1928 y particularmente desde la sanción de la Carta de las
Naciones Unidas, que prohibe el uso o amenaza de la fuerza por los
Estados en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada,
y no de otras formas de coacción.
iii) Violación de una norma de jus cogens
Un tipo de obligaciones de naturaleza inadvertida hasta entonces
comienza a atraer la atención de la doctrina desde que, en 1970, la CIJ
las menciona en un célebre dictum de su decisión en el caso de la Barce-
lona Traction. 28 Son las llamadas "obligaciones erga omnes", así des-
critas en el citado pasaje:
" ... debe hacerse una distinción entre las obligaciones de los Estados
para con la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen
respecto de otros Estados en el marco de la protección diplomática.
Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados.
Dada la importancia de los derechos que están en juego, puede consi-
derarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en que esos
derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obliga-
ciones erga omnes.
En el derecho internacional contemporáneo, esas obligaciones dima-
nan, por ejemplo, de la proscripción de los actos de agresión y de
genocidio, pero también de los principios y normas relativos a los
2R "Barcelona T raction, Light and Power Company Ltd.", Arret CIJ Recueil, 1970, p. 32..
Los TRATADOS l.U
derechos fundamentales de la persona humana, incluida la protecciún
contra la práctica de la esclavitud y de la discriminación racial. Algu-
nos derechos de protección correspondientes se han incorporado al
derecho internacional general (Reservas a la Convención para la pre-
vención y la sanción del crimen de genocidio, Opinión consultiva, CIJ,
Recueil, 1951, p. 23), otros son conferidos por instrumentos interna-
cionales de carácter universal o casi universal".
• Obligaciones imperativas
Algunas, dentro del género de obligaciones citadas, son de tal carác-
ter que no admiten pacto en contrario: son imperativas y constituyen
un innegable núcleo de orden público internacional. En su artículo 53,
la Convención admite la existencia de normas imperativas del derecho
internacional general, y las define como aquellas aceptadas y reconoci-
das como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que no
admiten acuerdos en contrario y que sólo pueden ser modificadas por
una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carácter.
Tanto en la Comisión de derecho internacional como en la conferen-
cia codificadora de Viena hubo un consenso sobre la existencia de un
cierto sector del derecho de gentes representativo del orden público
internacional, aunque no hubiera consenso sobre los criterios que per-
mitieran determinar las normas pertenecientes a ese sector.
El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e impe-
rativas es todavía incompleto. Se las ha estudiado en relación con su
incumplimiento en el campo de los tratados y recientemente en el de la
responsabilidad. La idea predominante, expresada en forma algo sim-
plista, es que ambas clases de obligaciones lo son con respecto a la
comunidad internacional en su conjunto, sólo que algunas obligaciones
erga omnes son también imperativas, esto es, que no admiten su dero-
gación por tratado. Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean
imperativas o de jus cogens, la inversa sería cierta.
Sin embargo, como decimos en los capítulos de la responsabilidad del
Estado, la Comisión de derecho internacional en su Comentario es
menos esquemática. Encuentra la Comisión una "coincidencia sustan-
cial" entre ambas, pero se diferenciarían "en cuanto a la importancia
que se les asigna": las normas imperativas "se centran en el alcance y
 Los TRATADOS

Juuo BARBOZA
1 \·I
la prioridad que ha de darse a un cierto número de obligaciones fun-
damentales" mientras las simplemente erga omnes lo hacen en el inte-
rés jurídico de todos los Estados en su cumplimiento, es decir, desde el
ángulo de la responsabilidad, el poder invocar la responsabilidad de
un Estado que corneta una violación. La violación de obligaciones
imperativas acarrea consecuencias adicionales, en los artículos sobre
responsabilidad, para el Estado responsable y eventualmente para
todos los demás Estados de la comunidad internacional, mientras que
la de obligaciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el dere-
cho a todos los Estados de invocar la responsabilidad del Estado vio-
lador (artículo 48) 29 y a pedir las medidas autorizadas por el artículo
48 de la Resolución 56/83.
• jL1risdicción obligatoria de la CIJ . .
El r:emor de que los Estados pudieran desligarse de sus obltgac1ones
conve ¡[lcionales invocando normas imperativas sobre las que no hubiera . en sus relaciones con el Estado que incurrió en una causal de nulidad,
criteriPS precisos de identificación fue la causa por la cual se introdu¡o
, ulo 66 que en su inciso 1 establece la jurisdicción obligatoria de
0
e1 ar t H- '
la CIJ en casos relativos a la interpretación o aplicación .de los ª~,tículos
5 3 y 64. El primero ya lo conocemos, el segu.ndo determma que s1 sur-
ge una" nueva' norma imperativa de derecho mternac1onal general,. todo , representante o sobre el Estado). Si la causal invocada es la oposición a
trata d 'J., existente que esté en oposición con esa norma se convertlra en
nulo y terminará".
En todo caso, una norma imperativa debe ser una norma general, o
sea, o ::>nsuetudinaria de ese carácter y además . también reconocida
como imperativa por la comunidad en su con¡unto, de forma tal que la
io' n aeneralizada de esa norma como consuetudinaria debe ser
accp t a C b . , . .
imperativa. Dadas esas exigencias, son pocas las normas impcra1iv;1~
existentes sobre las que exista un consenso suficiente en la comunitLid
internacional en su conjunto.
La Corte suprema constitucional de la antigua República Federal de
Alemania se expidió al respecto: "Solo unos pocos y elementales prin-
cipios jurídicos pueden considerarse normas de derecho internacional
consuetudinario que no pueden ser dejadas de lado convencionalmen-
te. La calidad de normas perentorias puede atribuirse sólo a aquellas
normas firmemente enraizadas en la convicción jurídica de la comuni-
dad de naciones e indispensables para la existencia del derecho de gen-
tes corno un orden jurídico internacional. .. ". 30
k) Efectos de la nulidad
El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus dispo-
siciones ab initio. Todo Estado parte puede exigir el restablecimiento,
de la situación que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos
como consecuencia del tratado (artículo 69.2).
El Estado autor no puede pedir la referida anulación de los actos
consecuentes al tratado si la causal es de dolo o coacción (sobre el
una norma imperativa de derecho internacional vigente al tiempo de su
celebración, las partes tienen la obligación de eliminar, en cuanto sea
posible, las consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de
ajustar a la norma imperativa sus relaciones (artículo 71 ).
La alegación de nulidad generalmente se opone a todo el tratado,
aunque puede oponerse a una cláusula o cláusulas determinadas con

compt je
sta en su contenido·· debe determmar que la practica es obhga- alcance limitado, si se dan tres condiciones, según el artículo 44:
toria _·o sea, que es una costumbre- y también que esa costumbre es • las cláusulas objetadas son separables del resto del tratado.
• si tales cláusulas no han constituido para la otra parte o partes una
base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado,
2"-y:r Informe ... , 2001, pp. 3021303. Es cierto que, como lo expresa también el • si la continuación del cumplimiento del tratado en esas condicio-
. uio "los ei'emplos que la Corte internacional ha dado de las obligaciones respec- nes no es injusta.
Co111cnt. ' . . .
. I· comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que,
to e1e .1 . . h · · 1
. . -ve¡ ta generalmente dimanan de normas 1mperat1vas de derec o mternac1ona
segun se '..._ 1 L ' • • • , •• _,

g~ner:il. Asimismo, los ejemplos de normas 1mperat1vas_ .que dio la Com1_s1on en su

· -·,J º lo que luego fue el artículo 53 de la Convenc1on de Viena entranan obliga-· .lO Citado en Cahier, op. cit., p. 199.
comcnrn11 " · .
·
crones n·
·spcc'to de la comunidad internacional en su con¡unto" (Id., p. 304 ).
1 \(1 JULIO BARBOZA
En todo caso, cuando se alega coacción (sobre el representante del
Estado o sobre el Estado mismo), así como la contradicción con una
norma imperativa, no pueden separarse cláusulas de la integridad del
tratado.
La nulidad es subsanable en ciertos casos. El artículo 45 la admite
cuando la impugnación es por causa de violación de una norma interna
de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tra-
tados, error, dolo y corrupción de los representantes del Estado.
[) Los tratados y los terceros Estados
La regla general está contenida en el artículo 34:
"Un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado
sin su consentimiento".
A la vez, los párrafos g) y h) del artículo 2, sobre el significado de los
términos empleados, determinan quién es un tercero y quien es parte en
un tratado.
"Se entiende por 'parte' un Estado que ha consentido en obligarse por
el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor".
"Se entiende por 'tercer Estado' un Estado que no es parte en el tratado".
i) En cuando a las obligaciones
Tocante las obligaciones, es natural que la Convención sea muy
estricta en lo relativo a su creación para un tercer Estado, y que esta-
blezca que sólo se originará si éste "acepta expresamente por escrito esa
obligación" (artículo 35). Es una carga cuya aceptación no puede pre-
sumirse. Una vez establecida, se transforma en un vínculo del mismo
carácter que el tratado, por lo cual su revocación o modificación sólo
podrá tener lugar mediante un nuevo acuerdo de todas las partes en el
convenio y el tercer Estado (artículo 37.1).
ii) Derechos
En cuanto a los derechos creados por una disposición de un tratado
en favor de un tercer Estado (o de un grupo de Estados, o de todos los
Estados de la comunidad internacional, como podría suceder con res-
pecto al libre paso por una vía de agua internacional, por ejemplo), aun-
Los TRATADOS IJ7
que también se requiere el asentimiento del Estado o Estados de que se
trate, existe una presunción de que el tercero o terceros aceptan el dere-
cho concedido mientras no haya indicación en contrario. En cuanto a su
revocación o modificación, depende de las condiciones en que el derecho
fue concedido: las Partes estarán en condiciones de hacerlo, a menos que
conste que fue su intención que esa concesión no fuera modificada ni
revocada sin el consentimiento del tercero (artículo 37.2).
iii) Normas de tratados transformadas en consuetudinarias
En cuanto a la extensión a terceros Estados de disposiciones de un
tratado que han llegado a ser costumbre internacional, la Convención
de Viena se limita a sancionar esa posibilidad en el artículo 38. Tam-
bién es lógico que así sea: las obligaciones y derechos que surjan de esa
manera para terceros Estados son impuestos por la costumbre emergen-
te de la disposición del tratado, no por el tratado mismo.
m) Enmienda y modificación de los tratados
Una enmienda, en la terminología de Viena, significa el cambio en
alguna, o algunas disposiciones en relación con todos los Estados
miembros del tratado; modificación es el cambio que afecta sólo a algu-
nas de las partes, que lo acordaron entre ellas.
i) Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, y
por tanto se requerirá acuerdo entre las partes y le serán aplicables
todas las disposiciones de la Convención en cuanto a su celebración y
entrada en vigor, salvo por supuesto que el tratado mismo disponga
otra cosa (artículo 39).
Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las
negociaciones y decisiones relativas a una enmienda, así como en su
celebración, y a ser partes en el tratado enmendado. Por ende, toda
propuesta en ese sentido debe ser notificada (artículo 40.2). Si algunas
de las partes no aceptan la enmienda, se formarán dos subsistemas den-
tro del sistema del tratado:
• El tratado enmendado sólo regirá entre los Estados que han acep-
tado la enmienda, los demás Estados se regirán por el tratado original.
Eso quiere decir que entre las partes que no han aceptado la enmienda,
así como entre las que la aceptaron y las que no la aceptaron, regirá el
tratado original (artículo 40.4).

138 Juuo BARBOZA
Habría un tercer subsistema en relación con los Estados que llegaren
a ser partes en el tratado después de la aprobación de la enmienda por
un grupo de Estados miembros. Estos recién llegados, a menos que
manifiesten una intención diferente, se regirán con los Estados que
aceptaron la enmienda por el texto del tratado modificado, y con los
demás por el original (artículo 40.5).
ii) Una modificación sucede cuando dos o más Estados miembros de
un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus cláusulas en sus
relaciones entre sí. Tal podría ser el caso de un tratado de integración
regional, dentro del cual algunas partes prefirieran cambiar algunas dis-
posiciones para adaptarlas mejor a las condiciones de una subregión, o
de un estado específico de desarrollo económico, etc. Podrán hacerlo,
naturalmente, si tal posibilidad está prevista en el tratado, de acuerdo
con el artículo 41, 1, (a); y aunque no esté prevista, si no existe una
prohibición en el texto del instrumento, según el mismo artículo punto
1 (b). Pero en este último caso, la modificación que se propone no debe
afectar el disfrute de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones
de las demás partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado.
n) Terminación de los tratados
Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminac10n por
alguna de las causales previstas en la Convención de Viena.
i) Por voluntad expresa o tácita de las partes
En primer lugar, se termina un tratado de acuerdo con los términos
especificados en el mismo tratado, o en cualquier momento por la volun-
tad común de todas las partes (artículo 54). O sea, mediante una expresa
manifestación de voluntad de las partes. Puede ser también una voluntad
tácitamente expresada la de terminación a un acuerdo: por ejemplo,
cuando todas las partes en un tratado celebran otro sobre la misma
materia, que sea totalmente incompatible con el anterior (artículo 59).
• Terminación total o parcial
La terminación de un tratado será normalmente total, a menos que
la causal en cuestión se aplique a una cláusula o cláusulas determina-
das, pero esto último siempre que ellas sean separables del resto del tra-
tado en cuanto a su aplicación, que no constituyan para las demás
partes "una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tra-
Los TRATADOS 139
tado en su conjunto" y por último que la continuación del cumplimien-
to del resto del tratado no sea injusta (artículo 44, párrafos 1, 2 y 3).
También podrá pedirse la terminación de una cláusula o cláusulas
determinadas en virtud del artículo 60, cuando haya habido una violación
del tratado, como veremos enseguida. En cambio, en caso de los artículos
51 (coacción sobre el representante de un Estado), 52 (coacción sobre un
Estado por la amenaza o el uso de la fuerza) y 53 (tratados en oposición a
una norma de jus cogens) la terminación afecta a todo el tratado.
ii) Denuncia o retiro
Si nada se dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denun-
cia, cabe siempre la posibilidad de encontrar que ha habido una cláusula
tácita en ese sentido (artículo 56). Para ello debe demostrarse "que fue
intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro" o que
ello "puede inferirse de la naturaleza del tratado". Decididamente, un
tratado de límites que establece una frontera no es de naturaleza tal que
admita la denuncia o retiro, porque la estabilidad es de la esencia en esa
materia, en tanto que un tratado de comercio o de cooperación técnica
podría ser compatible, según su texto, con la posibilidad enunciada.
iii) El cambio fundamental de circunstancias
Se acepta en doctrina que puede pedirse la revisión o extinción de un
tratado en virtud de una supuesta cláusula implícita rebus sic stantibus,
y la Convención de Viena así lo ha establecido en su artículo 62. Varios
requisitos deben cumplirse, el cambio debe:
• ser imprevisto;
• ser fundamental, esto es de una gran importancia;
• estar en relación con las circunstancias existentes en el momento
de la celebración del tratado;
• alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todavía a cumplir;
• ser base esencial del consentimiento de las partes al obligarse
(inciso 1).
De nuevo, no podrá alegarse en relación con un tratado que establez-
ca una frontera o cuando el cambio resulta de la violación, por parte de
- quien la invoca, de una obligación del tratado o de otra obligación inter-
nacional hacia cualquier otra parte en el tratado.
Es importante señalar que el principio rebus sic stantibus no autoriza
a una denuncia unilateral. Si la pretensión de la parte que la invoca no
140 juuo BARBOZA
es aceptada por otra u otras partes, deberá aplicarse el artículo 33 de la
Carta de la ONU sobre solución pacífica de controversias y si no se lle-
ga por esa vía a una solución, se deberá acudir al procedimiento de
conciliación obligatoria previsto en el anexo.
Después del fallo de la CIJ sobre jurisdicción en materia de pesquerías,
quedó claro que no solamente los cambios fácticos pueden invocarse,
sino también los cambios en el derecho. "Algunos de los cambios ocu-
rridos en el derecho pueden, en ciertas condiciones, justificar que se
invoque un cambio de circunstancias que influyan sobre la duración
del tratado". 31
iv) La violación del tratado
Se ocupa de esta hipótesis el artículo 60 y comienza en su inciso 1
con los tratados bilaterales: si una de las partes comete una violación
grave del tratado, la otra puede pedir la terminación o la suspensión de
su aplicación total o parcialmente.
En los multilaterales el asunto es algo más complicado, y hay que
distinguir según que la terminación sea pedida por todas las partes, por
la parte especialmente perjudicada por la violación, o por una cualquie-
ra de las partes. En el primer caso, si hay acuerdo unánime, las partes
pueden suspender el tratado total o parcialmente, o darlo por termina-
do, ya sea en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violación
ya sea entre todas las partes. En el segundo caso, la parte especialment~
perjudicada puede alegar la causal para suspender el tratado total o
parcialmente entre ella y el Estado autor de la violación. En el tercer
caso, la parte en cuestión puede pedir lo mismo que en el anterior, pero
sólo si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposi-
cicmes por una de las partes modifica radicalmente la posición de cada
parte con respecto al cumplimiento de sus obligaciones. (Incisos 1 y 2.)
La misma norma indica, en su inciso 3, lo que se debe entender por
"violación grave": un rechazo no admitido por la Convención o la vio-
lación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del
fin del tratado. 32
.ll CIJ, Rerneil, 1973, p. 18.
32 "Material brea ch" en la versión inglesa.
Los TRATADOS
1'"
Por último, el inciso 5 dice que lo establecido más arriba no se aplica a
las disposiciones de un tratado de carácter humanitario relativas a la pro-
tección de la persona humana, especialmente en cuanto a las represalias
respecto de las personas protegidas. En otras palabras, si las partes en un
tratado humanitario se han obligado, por ejemplo, a tratar a sus propios
nacionales de cierta manera, el hecho de que una de ellas no cumpla con
su obligación y los trate por debajo del standard admitido en ese tratado,
no autoriza a las otras partes a tratar, por vía de represalia, a sus propios
nacionales en forma igualmente violatoria de su obligación.
v) La suspensión de un tratado
Un tratado puede ser suspendido en su aplicación; en tal caso las
partes están exentas del cumplimiento de las obligaciones que emanan
de él durante el período en que dicha suspensión tiene efecto.
Las causas de suspensión, corno las de terminación, están especifica-
das taxativamente en la Convención (artículo 42).
Un tratado se suspende por voluntad de las partes. Ahora bien, si se
trata de Estados miembros de un tratado multilateral, la suspensión del
tratado entre algunos de ellos está sujeta a condiciones: una sería que la
suspensión esté prevista en el propio tratado, o si no lo está, que la sus-
pensión no afecte el goce de los derechos o el cumplimiento de las obli-
gaciones de los otros Estados que no participan de la suspensión. En
todo caso, las partes interesadas deberán notificar a las demás, tanto su
intención de suspender como las disposiciones que serían afectadas.
Según lo establece el artículo 60, una violación grave puede even-
tualmente alegarse para suspender, en lugar de terminar, el tratado y
esa suspensión puede ser total o parcial, según el mismo artículo. El
mecanismo para pedir la suspensión, así como entre quiénes ésta puede
tener efecto es igual que en el caso de la terminación.
Las consecuencias de la suspensión son las del artículo 72: simple-
mente las partes afectadas estarán exentas de cumplirlo durante el perí-
odo de suspensión en sus relaciones recíprocas y el resto de sus
relaciones en el tratado no se verá afectada.
vi) Solución pacifica de controversias relativas a la terminación o
suspensión de un tratado, así como a su nulidad
La Convención de Viena que comentamos está en el origen de una
tendencia que se viene manifestando en sucesivas convenciones mutila-
 JULIO BARBOZA 143
Los TRATADOS

terales y que significa un pequeño avance en relación con lo que es nor- El registro de los tratados respondió, en la era de la Sociedad d.e
mal en la materia. Vale decir, las partes tienen a su disposición todos Naciones, a la preocupación del presidente Wilson por los efectos n,oc'.-
los medios de solución de controversias del artículo 33 de la Carta y vos de la diplomacia secreta: los tratados debían registrarse y ser publi-
tienen también la elección del medio. Pero para las diferencias que se cas. El artículo 18 del Pacto establecía la obligación y sancionaba ~u
refieran a cualesquiera otros artículos de la Parte V que no sean el 53 y
incumplimiento: no tendría el tratado fuerza obligatoria ~asta ser. r~g1~­
el 64, relativos al jus cogens, está disponible un procedimiento de con- trado. En la Carta de la ONU se impone a los Estados miembros 1dent1-
ciliación que es obligatorio, desde que se establece a pedido de una ca obligación, aunque su incumplimiento sólo impide hacer valer el
cualquiera de ellas y que se regla en el Anexo a la Convención. Esto
tratado ante cualquier órgano de la ONU.
quiere decir que existe la obligación de sentarse a la mesa de la conci-
liación, aunque no la de llegar a un acuerdo que resuelva el asunto, lo
que representa un paso adelante con relación con el mero protocolo tipo
que acompañó a anteriores grandes convenciones multilaterales de
codificación, que aceptaba la jurisdicción de la CIJ o de un árbitro, pero
que era independiente del instrumento principal y sobre todo de firma
facultativa.
En lo relativo a diferencias que versen sobre la existencia o no de
una norma de jus cogens, ya vimos que cualquiera de las partes puede
acudir a la jurisdicción obligatoria de la CIJ (artículos 53 y 64 ), a
menos que de común acuerdo prefieran someterla a arbitraje, transcu-
rridos doce meses desde la fecha de trabada la controversia sin que
hubieran logrado resolverla.
vii) Depósito, registro y publicación
Tradicionalmente, el depositario de los instrumentos de ratificación,
aceptación o adhesión de un tratado multilateral era el gobierno del
Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia internacional
en la que el instrumento hubiere sido negociado. Con la aparición de
organizaciones internacionales que auspician o de otra forma patroci-
nan la realización de éonferencias internacionales en que se adopten
textos de convenciones multilaterales, la práctica de designar a la orga-
nización o a su funcionario administrativo más importante como depo-
sitario fue imponiéndose. La Convención de Viena no hizo más que
recoger esa práctica, y en su artículo 76 establece que el depositario
puede ser uno o más Estados, una organización internacional o el prin-
cipal funcionario administrativo de dicha organización. En los tratados
que se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas, es normalmente
el Secretario General quien actúa como depositario.
Capítulo 8

Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Otras fuentes

1. Los jJrincipios generales del derecho

La tercera fuente principal enunciada en el artículo 38 son "los prin-
cipios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas".

a) Naturaleza de los princijJios en cuestión

Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1, (c)
del artículo 38 son de derecho interno. Se trata de normas jurídicas
muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamien-
tos jurídicos internos de las naciones "civilizadas". No es necesario que
un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos,
pero sí lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos.
Tal es lo que se desprende de las deliberaciones del Comité Consultivo de
Juristas que redactó el Estatuto de la Corte Permanente, o sea de la predece-
sora de la actual CIJ. 1 Especialmente, de los dichos de Lord Phillimore,
según quien son aquellos principios que se aplican in foro domestico.
Coincide con él Elihu Root, el miembro norteamericano de ese Comité.
La doctrina ha puesto énfasis, correctamente, en este punto. Lo
importante es que tengan vigencia en los órdenes internos: no son prin-
cipios de derecho internacional, sino princi¡Jios generales del derecho.

Los principios generales propios del derecho internacional no son sino

normas muy generales de la costumbre internacional, como la sobera-

1
Cour Permanente de Justice lnternationale-Comité Consultatif de Juristes, Proces-
verbaux des séances du Comité, pp. 335 y 344.

146 Juuo BARBOZA
nía y la igualdad jurídica de los Estados, la prohibición del uso o de la
amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, etc.
Es interesante la reflexión de Pastor Ridruejo, en sentido de que los
principios generales del derecho:
"Constituyen en realidad un fondo normativo común a los derechos
interno e internacional. Pero como aquellos -los derechos internos-
están en una fase más adelantada de desarrollo que el derecho interna-
cional, el sentido general de la transposición de los principios es siem-
pre el mismo. Se trata de principios formulados antes en los derechos
internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares
en el derecho internacional, son aplicados en este". 2
Por cierto, si son principios inherentes al derecho, deben también
pertenecer al derecho internacional como fondo propio de reserva.
Puede haber algunos de tales principios que no sean aplicables al
derecho de gentes debido a las especiales características que éste tiene
y, a la inversa, principios generales del derecho de gentes que no son
aplicables internamente, como aquellos atinentes a la soberanía esta-
tal. Pero en todo caso, estos principios se encuentran siempre en un
muy alto grado de generalidad y responden, creemos, a valoraciones
jurídicas universalmente compartidas, como el del enriquecimiento
sin causa, el de la cosa juzgada, el de la buena fe, el de que nadie pue-
de transmitir a otro un derecho mejor ni más extenso que el que tiene,
el de que nadie puede alegar su propia torpeza para beneficiarse en
derecho, el de que el daño causado por un hecho ilícito debe ser repa-
rado, etc.
En cuanto a la expresión de "naciones civilizadas" cualquiera haya
sido el significado que se le asignó en su origen, actualmente se entien-
de por ella a todo Estado que maneja sus relaciones internacionales de
acuerdo con el derecho de gentes. La comunidad internacional dejó
de estar constituida exclusivamente por las naciones cristianas de
Europa, y se amplió hasta hacerse universal.
2 Op. cit., p. 63.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. FUENTES AUXILIARES. ÜTRAS FUENTES 147
• Transferibles al orden internacional
Por otra parte, para ser fuente del derecho de gentes, estos principios
de derecho interno deben ser transferibles al orden internacional, como
lo quería Basdevant. Esto es, deben ser compatibles con los caracteres
fundamentales del orden internacional y para ello han de considerarse
caso por caso, teniendo en cuenta la diferencia de estructura entre el
derecho interno y el internacional.
b) Autonomía como fuente del derecho de gentes
Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar
estos principios en forma autónoma, esto es, si no media en cada caso
una autorización expresa de un tratado particular.
Esta actitud del voluntarismo jusinternacional es natural si se conside-
ra la esencia de su posición doctrinaria, esto es, que todo el derecho de
gentes nace por obra y gracia de la voluntad soberana de los Estados,
y por ende de los tratados. Estos principios generales han sido estable-
cidos, no por tratados, sino que han surgido por la aplicación del
derecho interno de la generalidad de los países.
En realidad, la utilización de los principios generales del derecho
como fuente directa fue consistente desde 1794 a 1920, o sea que a su
respecto existía una verdadera costumbre internacional3 por la cual un
tribunal podía aplicarlos. Al ser resucitados en el Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia Internacional (TPJI) provocaron alguna perpleji-
dad respecto a si su introducción implicaba un elemento nuevo o bien si
se refería a la práctica internacional ya vigente. La discusión finalmente
se resolvió en favor de que existía una costumbre internacional que
consideraba que los principios generales del derecho se podían aplicar
en forma supletoria.
Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que
su fuente autónoma es el tratado de donde surgen, aunque éstos reco-
3 Véase a este respecto Barberis, op. cit., pp. 223/227. Asimismo, Nguyen Quoc Dinh,
Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 340.
148 juuo BARBOZA
nozcan como su fuente de validez a la costumbre: como hemos visto,
pacta sunt servanda no es sino una norma consuetudinaria. 4
c) ¿Fuentes formales?
Estos principios generales no parecen ser fuentes formales del dere-
cho de gentes, en tanto no se ajustan a la definición de que partimos, o
sea en tanto no constituyen un procedimiento de creación de normas.
Se asemejan más bien a una reserva de conceptos jurídicos ya hechos,
aplicables en ciertos casos y por ende más cercanos a la categoría de
fuentes materiales, como lo sugiere Virally, 5 por ser elementos exterio-
res al derecho de gentes, aunque naturalmente no al derecho mismo.
Una reflexión interesante es la que hace Georges Abi-Saab:
"Otra noción de 'fuente' -que podría igualmente reclamar el calificati-
vo de 'formal'- es, no la de un procedimiento o un proceso, sino de un
'lugar' (topos en griego o locus en latín) donde ir a buscar las reglas.
Esta noción remonta a la Antigüedad, al menos a los filósofos griegos,
sobre todo a los Tópicos y a la Retórica de Aristóteles (retomada por
Cicerón y a través suyo por el derecho romano). Son, entonces, los
'lugares' originariamente de naturaleza lógica, el 'depósito' o las pre-
ntisas donde se apoya el argumento y la prueba que convencen" . 6
d) Aplicación supletoria. Las llamadas "lagunas del derecho"
La aplicación de los principios generales del derecho por la CIJ debe
ser supletoria, esto es, cuando la Corte no encuentre una norma con-
vencional o consuetudinaria aplicable al caso sub judice.
4
Para Benedetto Conforti (Derecho internacio11al, Buenos Aires, 1995, p. 62), los prin··
cipios generales del derecho "no son sino una categoría s11i generis de normas internacio-
nales consuetudinarias, respecto de las cuales la diuturnitas está dada por su previsión y
aplicación uniforme por parte de los Estados dentro de sus respectivos ordenamientos''.
Pero la diutumitas o sea la praxis, que es como sabemos uno de los dos elementos de la
costumbre, debe ser una práctica internacio11al, esto es, que surja de la interferencia de las
conductas entre Estados y no una norma o principio aplicable dentro de los Estados mis·
mos, por extendida o uniforme que pueda ser su aplicación.
5 "Panorama du droit international contemporain", Academie du Droit Internatio11al.
Recueil des Cours 1983-V, p.171.
6 La fórmula del Estátuto del Tribunal Permanente de Justicia Interna-
Georges Abi-Saab, "Les sourccs du droit international. Essai de déconstruction", en
El derecho i11ternacional en un mundo en transformación. Homenaje al profesor Eduardo
Jiménez de Aréchaga, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1994, pp. 31/32.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. FUENTES AUXILIARES. ÜTRAS FLIEN'J'l'.S
A nuestro parecer, esta fuente tiene que ver con la facultad que l'll
algunos órdenes jurídicos se otorga al juez para que no se vea const rt··
ñido al non liquet cuando la controversia caiga dentro de lo que sudl'
llamarse una "laguna del derecho". Kelsen mostró que, de un punto dl'
vista lógico, no existen tales lagunas puesto que, o bien hay una norma
jurídica que ampara las pretensiones de una parte -en cuyo caso la sen-
tencia le es favorable- o bien no existe tal norma y la controversia se
resuelve en su contra. Pero puede suceder que esto último choque fla-
grantemente con la valoración jurídica del juez, que se sentiría constre-
ñido a dar una sentencia injusta simplemente porque el caso escapó de
la previsión del legislador, si se trata del derecho interno o de la cos-
tumbre o el tratado en el internacional.
Es significativo el artículo 16 del Código Civil argentino, que dice:
"Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el
espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si
aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales
del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso".
Cabe señalar que el Código no se refiere a los principios del derecho
argentino, sino a los principios generales del derecho.
• Travaux préparatoires
Esta naturaleza supletoria y su relación con las lagunas del derecho
se ve claramente si se acude a los trabajos del Comité de Juristas. Éstos
tenían a la vista el artículo 7, inciso 2 de la Convención XII de La Haya
relativo al Tribunal internacional de presas que daba a los jueces el
poder de sentenciar, llegado el caso, "de acuerdo con los principios
generales de la justicia y de la equidad" (bastardilla nuestra). Esta fór-
mula, según expresiones del propio Relator, equivalía a autorizar al
Tribunal a crear derecho; por ende su reemplazo por "principios gene-
rales del derecho" equivalía a remitirlo a principios ya existentes en los
derechos positivos internos y así objetivizar la facultad judicial y limi-
tarla a la comprobación de la existencia de tales principios.
cional representaría así un compromiso entre los positivistas voluntaris-
tas, que sólo admitían como fuentes a los tratados y la costumbre, y los
 150 Juuo BARBOZA
jusnaturalistas que querían extenderlas a la "conciencia jurídica de los
pueblos". 7
e) Aplicación quasi internacional
Digamos, finalmente, que los principios generales del derecho se han
aplicado en los casos de diferencias transnacionales, esto es entre un
Estado y una compañía multinacional, cuando no se ha estipulado que
deba ser de aplicación el derecho nacional del Estado contratante. Lord
Asquith, árbitro en el caso Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd
and the Sheik of Abu Dhabi, decidió en 1951 que eran de aplicación al
contrato los principios generales del derecho, puesto que no encontró
que el caso fuera enmarcable en el derecho interno de Abu Dhabi ni en
el británico. 8
2. Las fuentes auxiliares
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia
Y la doctrina son fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que no se
trataría de fuentes autónomas -esto es, productoras de normas jusinter-
nacionales- sino de fuentes a las que el Tribunal puede recurrir para
mejor discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes princi-
pales. En suma, las fuentes auxiliares no producen normas generales del
DIP, sino que trabajan sobre las que les proveen las fuentes principales
para determinar mejor su significado y alcance.
Algunos autores las han llamado "fuentes de evidencia" o sea modos
de verificación de la existencia de normas jurídicas.9
a) La jurisprudencia
El papel de la jurisprudencia sería el de verificar "el contenido y
alcance" de la norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a
7
Ver Georges Abi-Saab, op. cit., pp. 33/34.
8
Pastor Ridruejo, op. cit., p. 62. Otros ejemplos en el mismo sentido allí comentados
son el caso Lena Goldfields, 1930, arbitraje que versó sobre una concesión otorgada por la
lJRSS a una compañía británica y el de Qatar c!lnternational Marine Oil Co. Ltd., 1953.
9
Moncayo y otros, op. cit., p. 76.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. FUENTES AUXILIARES. ÜTRAS FUENTES 15 !
aplicar, cuando ella "no ha sido formulada con precisión por la prácti-
ca reiterada de los Estados" .10
Es indudable la función especificadora de la jurisprudencia, esto es,
la de establecer especies subordinadas a los géneros legales.
"Esta es la función precisa de la jurisprudencia en un sistema de dere-
cho legislado: determinar especies que se incluyen o excluyen del mar-
co genérico de la ley. Así, donde la ley establece que la obligación de
una persona de reparar un daño se extiende a los causados por las per-
sonas que están bajo su dependencia (Cód. Civil, artículo 1113 ), la
jurisprudencia incluye la especie del daño causado por un empleado en
ejercicio de sus funciones, del que hace responsable al patrón y excluye
la especie del daño causado por el empleado que no se encuentra en
ejercicio de sus funciones. Donde la ley establece el delito de lesiones,
la jurisprudencia excluye de la penalidad la especie de las lesiones
deportivas, etc." 11
La anterior, que es una reflexión relativa al derecho argentino legis-
lado, parece igualmente válida para la aplicación de una costumbre o
de un tratado por un tribunal internacional.
El artículo 59 del Estatuto de la CI]
Respecto a la jurisprudencia, además del artículo 38, cabe mencio-
nar también el artículo 59 del Estatuto, que dice:
"La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en liti-
gio y respecto del caso que ha sido decidido''.
Ello significa que la doctrina del precedente obligatorio, conocida
en el common law anglosajón como stare decisis no tiene vigencia en
el derecho de gentes. También significa que la jurisprudencia no crea
normas generales de aplicación obligatoria a otros casos, sino sólo
una norma individual que regla los derechos de las partes en el caso
particular.
!O !bid.
11 Aftalión y Vilanoba, httroducción al derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994,
pp. 723/724, nota 51.

152 Juuo BARBOZA
En el DIP la jurisprudencia tiene particularidades propias. Por de
pronto, no existen muchas líneas jurisprudenciales que consoliden en el
tiempo una determinada interpretación, debido al pequeño número de
casos en comparación con la densidad de relaciones y de fallos que
caracterizan el derecho interno. Luego, hay que diferenciar entre las
sentencias de la CIJ y las de los tribunales arbitrales: estos últimos son
escasamente citados o tenidos en cuenta por aquélla. El apego de la CIJ
por sus propios precedentes es considerable; aun cuando no se sienta
estrictamente obligada por ellos 12 trata de mantener coherencia entre
las decisiones nuevas y las que han recaído en casos similares. Por lo
demás, la CIJ raramente menciona otros precedentes que los propios -o
los de su predecesora, la CPJI- y en los casos en que se aparta de ellos
en algunos aspectos, la CIJ normalmente trata de demostrar que existen
circunstancias que justifican esa conducta, porque diferencian el caso
subjudice del anterior aparentemente similar.
b) La doctrina
El artículo 38 se refiere a "las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones". En realidad, la doctrina com-
prende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los
autores, sino también por las sociedades científicas, como el Institut de
droit international, la International Law Association, el Instituto His-
pano -luso- americano de derecho internacional, etc. que presentan la
ventaja de admitir comparaciones más amplias de las prácticas naciona-
les y un debate científico menos subjetivo" . 13
Es fácil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como
fundamento de sus propias opiniones. Tampoco los tribunales arbitra-
les la citan, aunque es innegable la influencia que ésta puede ejercer
sobre hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte
como los tribunales de arbitraje.
12 En relación con el derecho argentino, Afralión y Vilanoba dicen que " ... en ge11eral,
11i11gún tribunal se considera obligado por sus propios precedentes" (bastardilla nuestra).
Op. cit., pp. 739/740.
13 Ver Nguyen Quoc Dinh, Pellet y Dallier, op. cit., p. 387.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. FUENTES AUXILIARES. ÜTRAS FUENTES IS.\
En todo caso, la doctrina según el artículo 38 tiene la misma función
que la jurisprudencia, aunque su influencia sobre las decisiones de los
tribunales internacionales sea menor que la de aquélla.
3. Otras fuentes
a) ¿Es la equidad una fuente de derecho?
El inciso 2 del artículo 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir
un litigio ex aequo et bono "si las partes así lo convinieren". Esto es, la
solución de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las
normas del derecho internacional eventualmente aplicables. Esto equi-
vale a decir que la equidad sería una fuente de normas individuales de
aplicación al caso.
Más que una fuente en el sentido de procedimiento de formación del
derecho, la equidad parecería dictar a la Corte el contenido de la norma
individual que aquélla eventualmente aplicaría en un caso de éstos.
La CIJ se apresuró a aclarar, en su fallo sobre la Plataforma conti-
nental del Mar del Norte, que no aplicaba la equidad cuando recomen-
daba a las partes (Alemania, Holanda y Dinamarca) acudir a principios
equitativos en la división de la plataforma continental entre ellas, sino
que se limitaba a hacer funcionar una norma consuetudinaria que esta-
blecía, precisamente, ese envío a la equidad. 14
Bien mirado, la equidad no parece ser, en manera alguna, fuente for-
mal de normas generales de derecho, por cuanto su aplicación significa
que se dejará, precisamente, de lado el derecho por pedido de las par-
tes. Suele decirse que la equidad "es la justicia del caso particular'', por
lo que su generalización sería, por hipótesis, inconveniente. Tampoco
fuente formal de normas individuales, en el sentido de procedimiento
para crear tales normas, porque la equidad no es un procedimiento sino
una intuición de justicia particular. La fuente directa de las normas
individuales en casos resueltos por equidad sería, más bien, la jurispru-
dencia de los tribunales internacionales que la aplicaron.
14 CIJ, Reports, 1969, pp. 47/48.
154 Juuo BARBOZA
b) Los actos unilaterales
Hay que distinguir entre los actos unilaterales de los Estados y los de
los organismos internacionales.
i) Actos unilaterales de los Estados
Entre estos actos de los Estados hay que separar aquellos que se refie-
ren a un tratado o a una costumbre internacionales de aquellos otros
que son autónomos.
Los primeros no interesan aquí, porque no crean obligaciones rn
derechos ni norma alguna: es el tratado o la costumbre en cumplimien-
to de los cuales surgió el acto unilateral el que da nacimiento a cual-
quier derecho u obligación.
Los actos autónomos
Son la notificación, el reconocimiento, la protesta, la renuncia y la
promesa unilateral. Todos ellos producen efectos jurídicos por sí mismos.
• La notificación pone al Estado notificado en la imposibilidad de
negar su conocimiento del hecho o de la situación que fue notifi-
cada.
• El reconocimiento tiene vasta aplicación en el derecho de gentes
por la naturaleza descentralizada de la comunidad internacional:
a falta de una autoridad central que dé fe de ciertos hechos o
situaciones (como por ejemplo, la efectividad de un gobierno de
facto, o la legalidad de una adquisición territorial) el reconoci-
miento por parte de los Estados puede crear para ellos la imposi-
bilidad de negar posteriormente lo reconocido.
• La protesta, por el contrario, implica el no reconocimiento por
parte de un Estado de un derecho de otro Estado, y significa una
reserva del propio. Es oportuna en ciertos casos, cuando una cierta
conducta de un Estado exige una reacción del otro, cuyo silencio
en tales circunstancias podría interpretarse como una aquiescencia.
• La renuncia no necesita mayor explicación, significa que un Esta·
do declina ejercer un cierto derecho o ventaja.
• Por último, la promesa unilateral es un acto por el cual un Estado
se compromete a adoptar cierta conducta en relación con otro
Estado u otros Estados. Para producir efectos jurídicos, la volun-
tad de obligarse por parte del Estado debe ser inequívoca.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. FUENTES AUXILIARES. ÜTRAS Flll'.NTF~. 1\ 1
Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de llII ('s111
dio especial en la doctrina y en la jurisprudencia son aquellos que cr(·a11
obligaciones para el Estado que los efectuó. Su fundamento final t's la
buena fe.
Suele citarse como ejemplo de una promesa unilateral que tuvo cfrc
tos jurídicos claros la declaración del Presidente de Francia, apoyada
por una similar de su Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido dl'
que su país no realizaría más explosiones nucleares en la atmósfcr:i.
Cuando tales declaraciones fueron emitidas, la CIJ estaba juzgando,
precisamente, el caso de los Ensayos nucleares, que Australia y Nueva
Zelanda habían incoado contra Francia en relación con las explosiones
atómicas en la atmósfera que aquel país realizaba en el Pacífico.
El Tribunal reconoció la validez de la obligación que Francia creaba
para sí misma como consecuencia de esas declaraciones. Son interesan-
tes algunos de los considerandos de la sentencia:
"Se acepta que las declaraciones que revisten la forma de actos unilatera-
les y afectan a situaciones de derecho o de hecho puedan tener como efec-
to crear obligaciones jurídicas. Las declaraciones de esta naturaleza
pueden tener y de hecho tienen a menudo un objeto muy preciso. Cuan-
do el Estado autor de la declaración tiene la intención de quedar obligado
por sus términos, esta intención confiere a la declaración el carácter de un
compromiso jurídico, quedando obligado el Estado interesado a seguir en
el futuro una línea de conducta conforme con su declaración" .15
Aclara la sentencia a continuación que para completar sus efectos,
las declaraciones no necesitan forma alguna de contraprestación por
parte ele los otros Estados, ni de aceptación, réplica o reacción alguna
de éstos, lo que sería incompatible con la naturaleza estrictamente uni-
lateral del acto jurídico en cuestión. Menester es destacar del párrafo
transcripto que la declaración debe proclamar de modo inequívoco la
intención de comprometerse por parte del Estado que la emite. La CIJ
en la controversia fronteriza entre Burkina Faso y Ma!í 16 desechó el
valor de una declaración de prensa del Jefe del Estado de Malí por
15 CIJ, Re¡1orts, 1974, p. 267.
16 CIJ, Reweil, 1986, pp. 571/574.
i!#P)fE'9.fllR·

156 Juuo BARBOZA PRlNCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. FUENTES AUXILIARES. ÜTRAS FUENTlll

entender que fue hecha en el contexto de las negociaciones y no genera- '"En suma, puede decirse que las resoluciones de las organi&
ba efectos jurídicos en cuanto al asunto de fondo. internacionales y particularmenu de ia Asamblea geneira,1.
ii) Actos unilaterales de organismos internacionales Naciones Unidas no son una fuerite independiente de derecho,'i'-l
La resolución de un organismo internacional puede interpretarse cional. Pueden contribuir a la formación de nuevas reglas al dar,
como una manifestación de voluntad de dicho organismo. Hay resolu- ba de que un consenso natural se está formando y puede dcclat
derecho existente .al definirlo e interpretarlo" .18 ,'
ciones obligatorias, o decisiones, y otras que no lo son sino que tienen
el carácter de meras recomendaciones.
Las decisiones que son obligatorias, generalmente pertenecen al orden
4. Una conclusión interesante respecto a las fuentes del derec ,
interno de la Organización, y se dirigen a sus propios órganos o funcio-
internacional parece ser que, fuera de las citadas por el artículo 3:8
narios, o bien en algunos casos atañen a los Estados miembros, ya que
hay fuente alguna que provea normas universales ni geriér~les oel de•.
en los tratados constitutivos de organizaciones internacionales puede
cho de gentes. Entre las citadas en aquel artículo, la costumbre seda\
preverse que ciertas resoluciones sean obligatorias para los Estados
único procedimiento creador de normas universales·, los tratados m,'',,
miembros, o que lo sean si se cumplen determinadas condiciones. Por
tilaterales crearían normas generales de aplicación restringida a hi
ejemplo, en el Estatuto de la OACI (Organización de la Aviación Civil
sujetos del derecho internacional que fueran sus miembros; los princi
Internacional) figura que el Consejo -donde no todos los Estados miem-
pios generales del derecho tendrían más bien el carácter, no de pro~,,
bros están representados- tiene la facultad de adoptar reglamentos en la
cedimientos de creación de normas sino de un sitio donde ·s•é,
esfera de su competencia. Los Estados pueden, dentro de un plazo,
comunicar a la Organización que no se consideran ligados por el regla-
encontrarían normas muy generales aplicables a casos particulares. 1 La
jurisprudencia de los tribunales internacionales proveería normas ind:i~
mento de que se trate, y éste no les será aplicable. Esta práctica, llamada
viduales de aplicación solamente al caso juzgado, por virtud del artÍCl:l• ·
contracting out en inglés, permite adoptar con rapidez los reglamentos
lo 59 del Estatuto de la CIJ, pero decididamente no normas generales
en cuestión y preservar al tiempo la soberanía de los Estados miembros.
ni universales, y los actos unilaterales crearían obligaciones para los ,
Ejemplo de decisiones vinculantes son las del Consejo de Seguridad,
Estados que los efectúen. Estas obligaciones parecerían fundamentarse
dentro del Capítulo VII de la Carta, que tienen carácter obligatorio
en normas individuales cuya fuente de validez habría que buscar en 'la
según el artículo 25 de la misma Carta.
costumbre internacional o en los principios generales del derecho, que
Las resoluciones de otros órganos, como principalmente de la Asam-
establecerían que "las promesas formuladas deben cumplirse" (por
blea General, pueden también ser obligatorias para los Estados miem-
ejemplo).
bros si se trata, por ejemplo, de resoluciones relativas al presupuesto, o
Resultaría así que resulta imposible decir que las fuentes principales
a ciertos nombramientos como el de jueces, Presidente de la Asamblea
son todas formales, esto es, simples procedimientos de creación de nor-
General, o cualquier otro.
mas, si incluimos los principios generales del derecho entre ellas, puesto
Por lo demás, la enorme mayoría de las resoluciones de organismos
internacionales tienen un carácter recomendatorio, conllevan una auto-
ridad moral y una cierta compulsión de ese orden o de tipo político, clusión de que su rasgo común es no ser obligatorias. Ver K. Skubiczewski, "L'élaibo-
pero no son jurídicamente obligatorias. 17 , ration des grandes conventions multilaterales et des instruments non conventionnels a
fonction ou a vocation normative'', Annuaire .de l'Institut de droit international, 1985,
pp. 29-241.
17
Tal la conclusión de un informe al Institu de Droit International, donde tras 18 H. Mossler, "The international Sooiety as a Legal Community", RCADI, T. 40
examinar los diferentes tipos de resoluciones de las Naciones Unidas, se llega a la con- (1973-iv), p. 106.
158 Juuo BARBOZA
Tercera parte: Los sujetos del derecho internacional
que tales principios no son un procedimiento sino normas ya creadas de
carácter muy general, y que hay que distinguir si hablamos de normas Capítulo 9
universales, de normas meramente generales o de normas individuales,
porque si de estas últimas se trata, la jurisprudencia sería tan principal La personalidad internacional
como las otras.

1. Introducción

La personalidad jurídica en general es la capacidad de un ente de

adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto orden
jurídico. Además, debe considerarse la capacidad para reclamar los
remedios que ese orden jurídico pone a disposición de sus sujetos cuan-
do se han violado sus derechos. Para determinar la capacidad de una
persona, el marco jurídico de referencia es esencial.
Por consiguiente, para referir la definición anterior al derecho inter-
nacional hay que agregar que las obligaciones y derechos mencionados
ocurren en el orden internacional y que los entes en cuestión son sujetos
del derecho internacional. Corno veremos, el contacto con el derecho
debe ser inmediato, o sea que las obligaciones y derechos deben ser
otorgadas sin intermediarios, ya que si una entidad los recibe a través
de otra entidad, no estará actuando por sí misma -o sea, como persona
internacional- por lo menos en cuanto a esos particulares derechos u
obligaciones se refiere. ·

Tal es la situación clásica del individuo, que generalmente actúa en el

plano internacional a través del Estado de su nacionalidad. El derecho
internacional utiliza una ficción: los Estados son perjudicados en la
persona de sus nacionales (daño mediato) lo que les permite represen-
tarlos y extenderles su protección diplomática. 1 En la medida, sin

1
En el caso Mavrommatis, la CPJI expresó que los Estados tenían el derecho de hacer
cumplir el derecho internacional en la persona de sus nacionales.
1<10 JULIO BARBOZA
embargo, en que los individuos sean titulares de derechos y obligacio-
nes en el orden internacional -y veremos que, en efecto, lo son en
algunos casos- y que puedan poner en marcha los mecanismos proce-
sales para reparar las violaciones de aquellos derechos, tendrán en esa
misma medida personalidad internacional, o dicho de otro modo,
serán en esa medida sujetos de ese derecho.
2. Los sujetos del derecho internacional
a) Los Estados
En el derecho de gentes, los sujetos o personas más importantes son
los Estados. Como vimos en el Capítulo 1, éstos tienen personalidad
originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes, porque crean las nor-
mas jurídicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el
plano internacional. Y sobre todo tienen personalidad plena, esto es,
capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando
son soberanos, mientras que todos los otros sujetos reconocen impor-
tantes limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho. Conviene
recordar, a este respecto, la opinión consultiva de la CIJ de 1949, que
declaró que:
"Los sujetos de derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente
idénticos en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos". 2
Al lado de los Estados soberanos, existen Estados que han cedido, ya
sea parcial, ya sea totalmente, sus competencias a un Estado soberano;
en el primer caso tendrán una personalidad internacional limitada a las
competencias que en efecto ejerzan en el plano internacional y en el
segundo carecerán totalmente de personalidad internacional. Los pro-
tectorados y los Estados vasallos de la Sublime Puerta darían ejemplos
de ambos tipos referidos.
En la actualidad existen, como resabio de antiguos tiempos, Estados
de una condición muy particular, como son Andorra, o el principado
2 CIJ, Reweil, 1949, p. 179.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL
de Mónaco, dependiente casi totalmente el primero, en forma co11j1111-
ta, del Presidente de Francia 3 y del Obispo de Urgell y el segundo di'
Francia, particularmente a partir de varios tratados franco-moncgas-
cos comenzando con el de 1861.
En cambio, la comunidad internacional no ha sido personalizada: no
existe en el derecho de gentes un sujeto que represente a dicha comuni-
dad, ni siquiera las Naciones Unidas, de filiación tan universal como es.
Lo mismo cabe decir de la Humanidad, a la que se ha atribuido en abs-
tracto ciertos derechos. Así, el artículo 1 del Tratado del Espacio, dice
que la exploración y la explotación del espacio extraterrestre, incluyen-
do la luna y otros cuerpos celestes, son "de incumbencia de la Humani-
dad'', e idéntica referencia se hace en el artículo 137 de la Convención
de derecho del mar de 1982, donde se inviste a la Humanidad con dere-
chos sobre los recursos de los fondos marinos allende las jurisdicciones
nacionales y sería la Autoridad de los fondos marinos quien actuaría
por su cuenta. Lo cierto es, como se pregunta Philippe Cahier, 4 que no
se advierte cómo podría la Humanidad hacer valer sus derechos en rela-
ción con la dicha Autoridad.
b) Las organizaciones internacionales
Como se verá más adelante, las organizaciones internacionales son
también sujetos del derecho de gentes.
c) Sujetos ligados a la actividad religiosa
Existen asimismo sujetos del derecho internacional ligados a la acti-
vidad religiosa, como son la Iglesia Católica, el Estado de la ciudad del
Vaticano y la Soberana Orden Militar de Malta.
i) La Iglesia Católica
Según algunos autores, la Iglesia Católica no sería sujeto de derecho
ya que por su índole no participaría de la comunidad internacional, y
sus relaciones en ese plano serían llevadas por la Santa Sede. Otros opi-
3 Julio Barberis llega a la conclusión de que el copríncipc de Andorra es el Presidente
de Francia y no el Estado francés. Ver Los sujetos del derecho internacional actual,
Madrid, 1984, p. 52.
4 Op. cit., p. 96.

162 Juuo BARBOZA
nan que la Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos distintos, en unión
real en la persona del Papa.
La práctica internacional, sin embargo, "demuestra que, en sus relacio-
nes con los Estados y otras personas internacionales, la Iglesia Católica
se rige por las normas del derecho de gentes. Por consiguiente, es posi-
ble deducir del examen de las normas internacionales y de su aplica-
ción en la práctica, que la Iglesia es un sujeto del derecho de gentes".
De esta persona, la Santa Sede sería el órgano de su gobierno que la
representa en el plano internacional, aunque la Iglesia puede eventual-
mente servirse de otros órganos para algunos actos internacionales. 5
ii) La Ciudad del Vaticano
Un caso algo particular de personalidad internacional es el de la Ciu-
dad del Vaticano. Como consecuencia del proceso de unidad italiana,
los Estados Pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino de
Italia. El Papado quedó entonces sin territorio ni por ende calidad esta-
tal, y el Papa fue considerado por Italia como un "soberano en suelo
italiano", por la Ley de garantías del 13 de mayo de 1871. Por dicha
ley se le reconocían los palacios del Vaticano y de Letrán, se le respeta-
ba el derecho de legación activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir
enviados diplomáticos en Roma. El Papa continuó celebrando concor-
datos -esto es, tratados internacionales- con los Estados y enviando
nuncios e internuncios. Esta anómala situación fue remediada por los
Pactos de San Juan de Letrán, de 11 de febrero de 1929. 6 Por el artícu-
lo 26 del Tratado, Italia reconoció a la Ciudad del Vaticano bajo la
soberanía del Sumo Pontífice.
Este sujeto del derecho de gentes tiene características únicas. Su exten-
sión territorial no excede las 44 hectáreas y su población sólo lo habita
por razón de sus funciones. Su finalidad casi exclusiva es servir de asien-
5 Id., pp. 99/100. Recuerda el autor que el Concilio de Constanza celebró en 1418 con-
cordatos con España, Francia, Alemania e Inglaterra. (Ver nota 14, en cita de Mercati.)
6 Un concordato y un tratado, compuesto este último de cuatro anexos, constituyen
los pactos de Letrán, cuyo objeto es otorgar a la Iglesia la independencia necesaria para el
cumplimiento de su misión espiritual.
····~~
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 163
to a la Iglesia Católica y no primariamente la de velar por las necesida-
des de su población, cuya nacionalidad es funcional, supletoria y tempo-
ral. 7 Parece ser más bien un territorio puesto al servicio de una finalidad
espiritual que trasciende ampliamente sus límites materiales. Al mismo
tiempo, se realizan en el Vaticano actos de legislación, administración y
jurisdicción que son distintos de las funciones sacerdotales de la Iglesia.
El ordenamiento jurídico de la Ciudad del Vaticano se integra con su
ley fundamental y otras normas internas. El Papa tiene la plenitud de
los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Existe también otra ley, lla-
mada de las fuentes del derecho que establece cuál es el derecho vigente
en el Vaticano y la prelación de sus normas. En primer término, el
Código Canónico y las Constituciones Apostólicas. Luego las leyes dic-
tadas por el Sumo Pontífice o la autoridad que él delegue y por último
los reglamentos dictados por autoridad competente. Algunos cuerpos
normativos vigentes entonces en Italia se declaran también vigentes
para la Ciudad del Vaticano.
Los servicios públicos, como el suministro de agua o la vinculación
por ferrocarril, las comunicaciones y demás, son aseguradas por Italia,
país que también se encarga de la represión de los delitos cometidos en
el territorio vaticano. La Santa Sede, por su parte, renunció a su tradi-
cional derecho de asilo.
Por lo demás, el artículo 24 establece la neutralidad de la Santa Sede
a perpetuidad y ésta proclamó su propósito de permanecer ajena a
todos los conflictos internacionales y a las conferencias que se mantu-
vieren para solucionarlos, a menos que las partes acudieran a ella como
sucedió con su mediación en el conflicto de las Carolinas y en el del
Beagle entre la Argentina y Chile.
El Vaticano es miembro de varias organizaciones internacionales,
entre ellas de la Unión Postal Universal (UPU), de la Unión Internacio-
nal de Telecomunicaciones (UIT) y de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI).
7
_ Es funcional porque se otorga cuando se ejercen funciones en el Vaticano, es suple-
tona porque se superpone a la propia y es temporal porque cesa cuando el nacional está
fuera de los límites del Vaticano y se recupera cuando vuelve a entrar en ellos.
 Juuo BARBOZA
iii) l ,a Soberana Orden Militar de Malta
Es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Católica y también un
sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en
Roma, goza del derecho de legación activo y pasivo, concierta tratados
internacionales, amén de ser miembro de una organización interguber-
namcntal con sede en Lieja, Bélgica. 8 Sabido es que mantiene una
Embajada en nuestro país.
d) Sujetos ligados a la beligerancia
i) Sujetos del derecho humanitario
Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situación de belige-
rancia en que ciertos grupos se encuentran contra Estados y que, aun-
que puedan parecer a primera vista materia exclusiva del derecho
interno, afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de
otros Estados en particular, y son por ende materia del derecho de gen-
tes. Tales serían algunos sujetos exclusivos del derecho humanitario, o
sea los grupos armados que deben respetar el artículo 3 común a las
Convenciones de Ginebra de 1949 y al Protocolo adicional de 1977.
Las mencionadas normas (artículo 3 común a las Convenciones y el
Protocolo II de Ginebra) imponen a las partes contendientes en una
lucha armada de carácter no internacional la obligación de tratar
humanitariamente a las personas que no participan directamente en
las hostilidades y prohibe la adopción contra ellas de ciertas medidas.
ii) La comunidad beligerante
Un caso distinto, aunque también se trate de un conflicto no interna-
cional, es el de la comunidad beligerante. Cuando un grupo se levanta
en armas contra el gobierno de su propio Estado, se produce una situa-
ción de insurgencia que es materia del derecho interno del Estado en
cuestión. El grupo insurgente carece de personalidad internacional.
Si bien el conflicto es interno, obviamente puede afectar ciertos valo-
res de la comunidad internacional y los insurgentes adquirir la persona-
8 El Comité Internacional de Medicina y Farmacia Militares, donde actúa en un mis-
mo plano que los Estados. Ver Barberis, op. cit., p. 109 y nota 61.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL
'" \
lidad internacional por sus obligaciones frente al derecho humanitario,
que es el caso anterior. También puede afectar a terceros Estados, como
por ejemplo a través del tratamiento dado a extranjeros por los insu-
rrectos, o puede suceder que el propio Estado contra el cual va dirigida
la insurrección estime conveniente la aplicación del derecho internacio-
nal a sus relaciones con el grupo insurgente, por ejemplo, para ejercer
sus derechos respecto a terceros Estados mediante el bloqueo de puer-
tos en la zona rebelde. En tales casos, puede reconocer la beligerancia
de los insurgentes a discreción del Gobierno del Estado territorial y
éstos convertirse en una persona internacional, la comunidad beligeran-
te. Pero es importante señalar que los terceros Estados no pueden reco-
nocer la beligerancia de cualquier grupo insurgente en cualesquiera
condiciones: deben cumplirse ciertos requisitos objetivos, sin los cuales
tal reconocimiento por terceros Estados sería una injerencia inadmisible
en los asuntos internos del Estado territorial.
Tales requisitos están sintetizados en los artículos 7 y 8 del Regla-
mento sobre la guerra civil adoptado por el Institut de Droit internatio-
nal en 1900 y que requiere:
• la posesión por el movimiento insurrecciona! de una parte del
territorio nacional;
• los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre
dicha parte del territorio los derechos aparentes de la soberanía;
• la conducción de las hostilidades por tropas regulares, sometidas
a la disciplina militar y que se conforman a los usos y costumbres
de la guerra.9
De esa manera, la nueva comunidad tiene responsabilidad interna-
cional por sus actos. La situación termina con la derrota del movimien-
to o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o
que se separe de éste y se convierta en un Estado distinto.
iii) Los movimientos de liberación nacional
Con la lucha por la independencia de los países y pueblos coloniales
surgieron los movimientos de liberación nacional. A través de numerosas
resoluciones de la Asamblea General se fueron reconociendo la calidad de
sujetos del derecho internacional a los partidos en armas de las colonias
9 An1111aire ID!, 1897/1904, p. 639.

166 juuo BARBOZA
'f
que luchaban contra sus metrópolis para obtener la independencia. Esta
misma calidad se otorgó a movimientos cuya finalidad era la derrota de
un régimen impuesto por la fuerza por una minoría racista, como el apar-
heid en Sudáfrica o contra una ocupación foránea, como la Asamblea
General consideraba que era el caso de Palestina. Algunas de sus resolu-
ciones, por lo demás, equiparaban todas estas y algunas otras manifesta-
ciones de dependencia dentro de un concepto amplio de "colonialismo".
El movimiento de liberación nacional es considerado, entonces, un
sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrópolis no es,
por ende interno sino internacional.
Es importante destacar que la Asamblea exige que el movimiento en
cuestión haya sido reconocido como tal por la organización regional en
que se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminación bre-
ga, y así lo hizo en varios casos la Organización de la Unidad Africana
(OUA) o la Liga de los Estados Árabes. Los movimientos así reconoci-
dos gozan de indudables ventajas internacionales; pueden recibir ayuda
en su lucha armada, son reconocidos como representantes legítimos de
sus pueblos y tienen carácter de observadores en organismos de la fami-
lia de las Naciones Unidas.
Algunas de estas ventajas reconocidas en el derecho de las Naciones
Unidas repercuten en el derecho internacional general, dentro del cual
podemos decir que los movimientos de liberación nacional son un suje-
to nuevo, con características diferentes de los otros ya existentes.
Todos estos casos mencionados en i), ii) y iii) tienen un carácter
común: que la personalidad jurídica constituida durante la beligerancia
termina con ésta para dar paso a una situación definitiva y diferente.
iv) El individuo
También veremos posteriormente cuál es la situación del individuo
como persona internacional, que es por cierto materia de discusión doc-
trinaria. Baste por ahora decir que es difícil negarle personalidad pasi-
va, tanto en derecho convencional como consuetudinario (piratería, por
ejemplo), y que a través de tratados tienen cierta participación activa en
el plano internacional en el campo de los derechos humanos. 10
10 En la medida en que ciertas normas contenidas en tratados multilaterales, y sobre
todo en la Declaración de Derechos Human~s de las Naciones Unidas se hayan convertido, a
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 167
3. Los Estados. Condiciones del Estado
Preferimos llamar a la población, al territorio y al gobierno, "condi-
ciones" mejor que "elementos", porque esta última palabra da la impre-
sión de que un Estado estuviera "compuesto" de esas tres cosas, que son
tan heterogéneas. Más bien, una entidad debe reunir aquellas condicio-
nes para poder ser un Estado en derecho internacional.
En el asunto Deutsche Continental Gas Gessellschaft, el Estado se
definía por el tribunal arbitral germano-polaco así: "Un Estado no
existe sino a condición de poseer un territorio, una población que
habüe dicho territorio y un poder público que se ejerza sobre la
población y el territorio" .11 Asimismo, el artículo 1 de la Convención
de Montevideo de 1936 sobre derechos y deberes de los Estados esta-
blece que un Estado, como persona del derecho internacional, debe
tener una población permanente, un territorio definido y un gobierno,
así como la capacidad para entrar en relaciones con otros Estados.
Para que el Estado en cuestión tenga personalidad plena debe agre-
garse un cuarto elemento: la soberanía.
a) La población
No hay un número fijo debajo del cual -o sobrepasado que fuere-
un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. Los hay de muy
pequeña población, como San Marino (30.000 habitantes) o Nauru
(7.000), mientras que la China tiene cerca de 1.500 millones.
La población de un Estado se compone de r1acionales y de extranje-
ros que habitan en forma permanente en su territorio. Sobre los prime-
ros, el Estado tiene una supremacía personal, que se .origina en el
vínculo de la nacionalida~ y que le permite ejercer sus poderes, en la
medida que las circunstancias lo permitan, cuando estas personas no se
encuentren en su territorio. 12 Sobre los segundos ejerce una supremacía
través del mecanismo de la nueva costumbre, en normas universales, los individuos por ellas
protegidos adquirirían personalidad (muy circunscripta) en el derecho internacional general.
11 Recueil des arrets des tribunaux arbitraux mixtes, IX, p. 336.
12 Por ejemplo, puede llamar a sus nacionales en el extranjero para el servicio militar,
de acuerdo con sus leyes.
168 JULIO BARBOZA
territorial, por el simple hecho de que se encuentran habitual o acciden-
talmente dentro del ámbito en que ejerce su soberanía territorial, aun-
que no tengan su nacionalidad.
Estado y nación
Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras, si lo hace
en forma de Estado podrá adquirir personalidad internacional y ésta es
una cuestión jurídica. Dentro de un Estado o a través de varios Estados,
un grupo de personas puede asumir la condición de una nación si se dan
ciertas circunstancias. Dentro de Yugoslavia hay varias naciones, algu-
nas de ellas hoy Estados independientes, formadas por los serbios, los
croatas, los eslovenos, montenegrinos, etc. Inversamente, antes de la
fundación del Estado de Israel se decía que la nación judía estaba distri-
buida en el territorio de varios Estados. Este es un concepto eminente-
mente político y se basa en factores diferentes de aquellos requeridos
para ser Estado. Según una teoría llamada objetiva, habrá una nación si
existe una comunidad de territorio, de lengua, de raza y de religión, esto
es, elementos objetivos de unión. Según una posición subjetiva, en cam-
bio, el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace de ese
grupo una familia, como lo quería Renan. Dentro de la misma corriente,
Bergson resumía lo anterior en un solo concepto, al decir que una
nación era una misión. Por último, para Mancini, representante de una
corriente mixta, la comunidad de territorio, de origen, de costumbres y
de idioma (elementos objetivos) engendraba una comunidad de vida y
de conciencia social (elementos subjetivos).
El Estado-nación es una aspiración de las nacionalidades: cada
nación debe constituirse en Estado. Eso no se demostró posible en la
práctica, pero constituyó una bandera con gran poder de convocatoria,
particularmente en el siglo XIX y primera mitad del XX, y una fuerza
considerable en lo político. En medida importante, presidió el arreglo
territorial emergente de los tratados de paz que pusieron fin a la guerra
de 1914-1919.
b) El territorio
El territorio de un Estado, desde el punto de vista jurídico, puede
definirse como el ámbito dentro del cual aquél ejerce una competencia
que es general y exclusiva.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 169
Dicha competencia es general puesto que un Estado intenta satisfa-
cer todas las necesidades de su población y por eso ha sido calificádo
de civitas perfectae. 13 Otras formas de asociación humana tratan de
satisfacer ciertas necesidades específicas del grupo, mientras que el
Estado tiene vocación de totalidad a ese respecto.
Se trata también de una competencia exclusiva porque excluye la
competencia de todo otro Estado o sujeto internacional en su territorio,
excepto en casos que se verán oportunamente, como cuando existe
alguna forma de exterritorialidad o la intervención de otro Estado en
ese territorio está permitida por el derecho de gentes.
En el asunto de la Isla de Palmas, el juez Huber se explayó a este res-
pecto: "El desarrollo de la organización nacional de Estados durante
los últimos siglos y su corolario, el desarrollo del derecho internacio-
nal, han establecido el principio de la competencia exclusiva del Esta-
do en relación con su propio territorio" . 14
Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados, y así lo
determinó la CIJ en el asunto del Canal de Corfú, al decir que
"Entre Estados independientes, el respeto de la soberanía territorial !'S
una de las bases esenciales de las relaciones internacionales" . 15
y en el anteriormente citado caso de la Isla de Palmas, el árbitro
Huber expresaba que la contrapartida para el Estado de esa exclusivi-
dad de competencias estaba en el deber de proteger en ese territorio el
derecho de otros Estados, en particular en la persona de sus súbditos.16
Tampoco hay reglas fijas en cuanto a la extensión del territorio o a su
perfecta delimitación; la extensión puede ser mínima o enorme y perma-
necer incierta en algunos lugares. Hay casos en que porciones -algunas
13 Verdross, op. cit., p. 93. Reuter dice que: " ... en este sentido, la sociedad nacional
es una sociedad perfecta, de lo que se sigue que las competencias del Estado son en cuan-
to a su objeto generales". Op. cit., p. 94.
14 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 838.
15 CIJ, Recueil, 1949, p. 35.
16 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 839.

170 JULIO BARBOZA
relativamente importantes- de territorio han estado en disputa, sin que
eso afectara la calidad de Estados de los reclamantes de tales extensiones.
c) El gobierno
El derecho internacional exige que haya un gobierno efectivo que
ejerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre esa población.
La forma de gobierno que esa población tenga -monárquica, republica-
na, dictadura o democracia- no es relevante para el derecho de gentes:
sólo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes esta-
tales se ejerzan en general de manera efectiva.
Decimos "en general" porque el cumplimiento efectivo del derecho en
ningún caso alcanza a un cien por ciento.· El hecho de que no haya
una obediencia perfecta a las normas jurídicas de ningún modo perju-
dica la condición requerida por el principio de efectividad, tan impor-
tante en el derecho de gentes.
d) La soberanía
Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesita el
atributo de la soberanía. Otras comunidades que disponen de cierta
autonomía no son sujetos de aquel derecho, o lo son con una personali-
dad limitada. Los Estados particulares de una federación carecen de
personalidad internacional excepto en la medida en que la Constitución
del Estado central les otorgue alguna capacidad en el plano exterior.
Las provincias argentinas, por ejemplo, carecen de personalidad inter-
nacional plena.1 7 Hay otros sistemas federales en que los Estados parti-
culares carecen totalmente de capacidad internacional.
La soberanía, en el plano internacional, encuentra sus límites natura-
les en la igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho inter-
nacional, que impone a éstos obligaciones. En rigor, la soberanía -que
sugiere la idea de un poder por encima de todos los otros- debe ser
17
Por la reforma constitucional de 1994 (artículo 124) las provincias pueden celebrar
convenios internacionales bajo ciertas condiciones y tendrían, por ende, una personalidad
internacional restringida. (Ver p. 83, Cap. V, 2, b) iv). Con los elementos interpretativos
existentes hasta ahora no es fácil caracterizar la capacidad internacional de las provincias
argentinas.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 171
tomada en el derecho de gentes en un sentido relativo, como una sobe-
ranía limitada, por contradictorios que ambos términos parezcan. De
otro modo, no admitiría una coexistencia entre iguales, puesto que con-
cebida en términos absolutos la soberanía solamente podría ser patri-
monio de un único Estado.
Eso hubiera implicado, en la historia de Europa, volver al Imperio. En
efecto, esa historia muestra la vocación de ciertas potencias de reconsti-
tuir el Imperio romano y la resistencia de las otras a someterse a esa
soberanía. La palabra con que algunas designaban a sus Jefes de Estado
así lo indicaba: Kaiser, Czar, son deformaciones locales de caesar (césar).
Así es que el dicho del árbitro Huber en el caso de la Isla de Palmas,
parece aceptable:
"La soberanía en las relaciones entre Estados significa su independen-
cia" .18
Como consecuencia, el Estado no está sometido a ninguna autoridad
superior y de ello se deducen dos importantes conceptos:
• en su relación con el derecho internacional, las limitaciones a la
soberanía estatal no se presumen, como lo dijo la CPJI en el Asunto
Lotus;l 9
• en su relación con otros Estados, tiene la facultad de restringir su
propia soberanía, ya sea a través de tratados, ya sea por actos
unilaterales, como también lo afirmó la misma CPJI en el asunto
del vapor Wimbledon.
"La Corte se niega a ver en la conclusión de un tratado cualquiera,
por el cual un Estado se compromete a hacer o a no hacer algo, un
abandono de la soberanía ... Pero la facultad de contraer compromisos
unilaterales es, precisamente, un atributo de la soberanía estatal" .20
18
Corte Permanente de Arbitraje, Laudo del 4/IV/1928. R.S.A., Vol. II, p. 838. La prácti-
ca internacional está de acuerdo con esta definición, como lo dice la opinión consultiva de la
CPJI (5/IX/1931) sobre el régimen aduanero austro-alemán, Serie A!B, Nº 41, pp. 45 y 52.
19 CPJI, Serie A, Nº 10, p. 18.
2
º CPJI, Serie A, Nº 1, p. 25.
172 Juuo BARBOZA
La inmediatez
Suele decirse que, por ser soberano, el Estado está sometido inmedia-
tamente al orden jurídico internacional, a diferencia del ya citado caso
de los Estados de un Estado federal o del individuo, que normalmente
lo está en forma indirecta. 21 Inmediatez significa que entre el Estado y
el derecho de gentes no hay intermediarios: no es soberano un Estado
que cedió el manejo de sus relaciones exteriores a otro Estado, por
ejemplo, a través de un tratado (protectorado).
Conviene aclarar, sin embargo, que la inmediatez parece ser una cuali-
dad inherente a la personalidad internacional más que un dato especí-
fico de la soberanía. Todo sujeto de derecho tiene, en la medida que es
persona de ese derecho, inmediatez con él. La soberanía, en cambio, es
exclusiva de los Estados: ni las organizaciones internacionales ni los
individuos la poseen.
Conviene también señalar que la soberanía estatal es un verdadero
principio constitucional de la comunidad internacionai, 22 ya que la des-
centralización de aquella comunidad y la soberanía estatal forman el
anverso y el reverso de la misma moneda. Ya habíamos visto en el
Capítulo 1 que la descentralización es acaso el rasgo más característico
de la comunidad internacional, del cual derivan la mayoría de los otros
principios del derecho de gentes.
e) La identidad del Estado
El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se pre-
senta cuando hay un cambio importante en alguna de las condiciones
que sustentan su personalidad internacional: el territorio, la población
o el gobierno. De los dos primeros casos se ocupa la teoría de la suce-
sión de Estados, que se verá más adelante. Son los cambios en el gobier-
no de un Estado los que tocan la cuestión de su continua identidad.
21 Aunque a veces el individuo adquiera derechos o contraiga obligaciones internacio-
nales en forma directa, y esté inmediatamente sometido al orden jurídico internacional,
cuando los tratados o el derecho consuetudinario se los conceden o imponen expresamente.
22 Carrillo Salcedo, Soberanía del Estado y derecho internacional, 2ª edición, Madrid,
1976, pp. 289 y SS.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 173
La unificación de Italia (entre 1860 y 1870) y Alemania (1871) signi-
ficaron cambios radicales. Más tarde, la Revolución rusa planteó el
problema de que la URSS no guardaba identidad con el Imperio de los
zares, lo que afectó principalmente al pago de la deuda pública externa
existente. Después de la Segunda Guerra Mundial, ni los Estados socia-
listas que continuaron en Europa del Este a sus antecesores capitalistas,
ni la República Popular China en Asia, aceptaron el principio de la
continuidad. En cambio, la Federación Rusa que sucedió a la URSS
proclamó su identidad con ésta y asumió sus obligaciones y derechos,
con el consenso de la comunidad internacional, y el reconocimiento de
la mayoría de las otras Repúblicas soviéticas, cuando se resolvió crear la
CEI (Comunidad de Estados independientes) en la conferencia de Alma
Ata de 21 de diciembre de 1991.
Eso valió a Rusia ocupar el asiento soviético, no sólo en la Asamblea
General, sino también el permanente en el Consejo de Seguridad. No
sucedió lo mismo con la República Federal de Yugoslavia, formada por
Serbia y Montenegro luego de la escisión de las otras repúblicas que
conformaban la antigua Yugoslavia: su solicitud de continuar ocupan-
do el mismo sitio que esta última no fue aceptada por la Asamblea
General (Resolución 47/1, de 27/9/92) por recomendación del Consejo
de Seguridad por Resolución 777, de 1919192. Debió, por ende, solici-
tar su admisión como nuevo miembro.
La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la
identidad estatal, como lo atestigua el caso Tinaco, resuelto por el árbi-
tro Taft en 1923, en el que se decidió que las obligaciones internaciona-
les de un Estado (en el caso, Costa Rica) no se veían afectadas por un
cambio de gobierno, aun proveniente de un golpe de Estado.
4. Formas de organización de los Estados
En muchos casos los Estados adoptan una forma simple o unitaria:
un Esta.do, una persona. Hay formas compuestas, en cambio, cuando
dos o más Estados se presentan ante la comunidad internacional como
una sola persona, como sucede según vimos con los Estados federales y
con las llamadas "uniones reales".
174 Juuo BARBOZA
En éstas últimas, dos o más países están unidos por un mismo sobera-
no a perpetuidad como consecuencia de un tratado internacional entre
ellos según haya sido reconocido por terceros Estados. Casos típicos
de unión real fueron el de Austria-Hungría hasta el tratado de Versa-
lles, así como Suecia-Noruega de 1902 a 1905.
a) El Estado federal
Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes, ya
que sus Estados miembros han aceptado la Constitución que consagra
su unidad. Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder central
tiene jurisdicción no sólo sobre los Estados miembros sino -en medida
variable, según lo indique la Constitución- directamente también sobre
la población dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confede-
raciones. En realidad, el poder del Estado federal y el de los Estados
particulares sobre la población está dividido según los términos de la
Constitución, en competencias diversas. Esa distribución interna de
competencias internas es indiferente al derecho internacional, siendo
que la representación ad exteros es una y única.
b) La confederación
Una confederación agrupa a Estados que mantienen su personalidad
internacional completamente; hay entonces varias personas internacio-
nales. Generalmente, el órgano central de una confederación es una
Dieta, esto es, una corporación ante la cual los Estados miembros se
representan por enviados de carácter diplomático.
El poder central es muy reducido; se limita a funciones comunes y
parciales, tanto de defensa como de representación exterior.
Las confederaciones son de frágil consistencia y por lo común han sig-
nificado un tránsito a otra forma de organización estatal, ya sea por
ensanche del poder central como en los Estados Unidos, que fueron
confederación desde 1778 (Artículos de confederación y unión perpe-
tua) hasta 1787, año de su Constitución federal, o por hegemonía de
uno de sus Estados, como la Prusia de la Confederación germánica
(1815-1866) y de la Confederación de Alemania del norte (1867-
1870) en parte transformada en el Reich alemán. Otras veces se
disuelven, como la República Centroamericana, que existió entre
1895 y 1898, y comprendía a Honduras, Nicaragua y San Salvador.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 175
5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial
El Estado soberano es, entonces, la única persona plena del derecho
de gentes. Pero hay algunos Estados que gozan, o han gozado histórica-
mente, de una personalidad parcial y que tienen personalidad en la
medida de esa capacidad.
a) Protectorados y Estados vasallos
Los protectorados y los Estados vasallos, que rendían al protector o
suzerain la conducción de las relaciones exteriores, podían conservar
una medida más o menos importante de personalidad internacional en
forma de competencias propias, según fueran los términos del tratado
que establecía el protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de
ellos hicieran las terceras potencias a las que dichos tratados intentaran
oponerse. 23
"Vasallaje" fue el régimen que la Sublime Puerta impuso sobre una
serie de Estados, principalmente de los Balcanes, del norte de África y
de Asia. De entre ellos, algunos tenían un importante grado de inde-
pendencia, como Egipto o Bulgaria. 24 Protectorados y Estados vasa-
llos fueron sometidos posteriormente al régimen de mandatos de la
Sociedad de Naciones.
b) Mandatos
El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen al régimen de manda-
tos, aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turquía, ambos
derrotados en la Primera Guerra Mundial. Por este régimen, se enco-
mendó a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad
2.l CPJI, Serie B, Nº 4, p. 28.
24 Estos países podían realizar ciertos actos internacionales sin necesidad de la autori-
zación de Turquía, y así lo hicieron, celebrando tratados sobre correos, ferrocarriles y
otros. Ejercieron el derecho de legación activo y pasivo a través de cónsules actuando
como agentes diplomáticos. Egipto adquirió un "condominio" con Gran Bretaña en
1898, y en su consecuencia ejerció soberanía, conjuntamente con aquel país, sobre el
Sudán siendo aún vasallo de Turquía. Bulgaria mantuvo una guerra con un país sobera-
no, como Serbia, en 1885. Ver Oppenheim's foternational Law, Londres, Lauterpacht,
Vol. I, 1955, p. 190, nota 3.
176 Juuo BARBOZA
de Naciones, la administración de aquellos territorios según condicio-
nes establecidas con precisión en los "mandatos", que eran convenios
entre aquella Sociedad y los países administradores (mandatarios).
Es importante señalar que si Alemania y Turquía perdían así su
soberanía sobre tales países, ella no era adquirida por los administrado-
res, ya que no existió una cesión de territorio, ni aun en el mandato
otorgado a la Unión Sudafricana sobre la lindera África Sudoccidental,
actualmente Namibia. 25
Por lo demás, los mandatarios contraían una serie de obligaciones
relacionadas con la población del territorio, con su bienestar y su capa-
citación para el eventual gobierno propio, de cuyo cumplimiento rendí-
an cuenta al Consejo de la SN.
El artículo 22 del Pacto establecía tres tipos de mandato, según el
grado de desarrollo del territorio: al "A" pertenecieron, entre otros,
Irak y Palestina, al "B" Tanganica, Ruanda-Urundi y los Camerones,
entre otros, y al "C" Samoa, el África Sudoccidental y algunas islas
del Pacífico.
Se consideró, en suma, que la administración de esos territorios no
autónomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habi-
tantes, que ésta delegaba en los mandatarios. El concepto era totalmen-
te nuevo y aunque acaso no se haya notado la diferencia entre una
colonia y un territorio bajo mandato en los primeros tiempos, se plantó
la semilla que años más tarde, bajo el régimen de las Naciones Unidas,
se transformaría en uno de los rasgos más importantes en las relaciones
internacionales del siglo pasado: el proceso de descolonización.
c) Fideicomisos
Siguiendo parecidas líneas se implantó, a través de la Carta de las
Naciones Unidas, el régimen de fideicomiso o tutela. Según el artículo
77, éste comprende los siguientes territorios: (A) los que estaban bajo
mandato de la SN; (B) los separados de los vencidos en la Segunda Gue-
rra Mundial, y (C} los colocados voluntariamente bajo tutela por los
25 Ver la opinión consultiva de la CIJ, Reports, 1950, p. 132.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 177
Estados que hasta entonces ejercieran sobre ellos soberanía. Se celebra-
ron convenios de tutela, preparados por los fideicomisarios y aproba-
dos por la Asamblea General de la ONU y todos los antiguos mandatos
fueron traspasados por los mandatarios al nuevo régimen, excepto el
que la Unión sudafricana ejercía sobre el África sudoccidental (Nami-
bia), que dio origen a un largo proceso internacional: fueron seis, entre
fallos y opiniones consultivas, las intervenciones de la CIJ al respecto.
El artículo 76 de la Carta establecía como obligaciones primordiales
de los países tutores "promover el progreso político, económico y edu-
cacional de los habitantes de los territorios en fideicomiso", hacer res-
petar en esos ámbitos los derechos humanos fundamentales y capacitar
a la población para el gobierno propio o la independencia, según las
circunstancias particulares de cada territorio y la voluntad libremente
expresada de los pueblos interesados.
La responsabilidad por el cumplimiento de los convenios correspon-
de a la Asamblea General, a la que los países tutores presentan un
informe anual y al Consejo de Tutela, uno de los seis órganos principa-
les de la ONU.
d) Estados miembros de una federación
Las Constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algu-
nas competencias internacionales a sus Estados miembros, y estas com-
petencias los autorizan a realizar ciertos actos que son válidos en el
plano internacional.
Entre los miembros de las Naciones Unidas figuraban Bielorrusia y
Ucrania, cuando eran simplemente dos repúblicas del Estado federal
soviético. Podían ejercer todos los derechos y eran sujetos de todas las
obligaciones de la Carta. En realidad, la Constitución soviética de 1977
extendía a las repúblicas, teóricamente al menos, el derecho de "entrar
en relación con los Estados extranjeros, de concluir con ellos tratados y
de intercambiar representaciones diplomáticas y consulares, de partici-
par en las actividades de las organizaciones internacionales" (artículo
80). 26 Asimismo, durante el Imperio alemán de 1871, Baviera y Wür-
temberg conservaron su capacidad para concluir ciertos tratados y la
26 Ver Nguyen Quoc Dinh, Daillier y Pellet, op. cit., p. 412.

178 JULIO BARBOZA
primera mantuvo asimismo el derecho de legación. En la Constitución
alemana de 1949, en vigor actualmente, los laender son calificados de
"sujetos del derecho internacional público" y pueden celebrar tratados
dentro de sus competencias legislativas propias, siempre que sean com-
patibles con los del Estado federal. Asimismo, el artículo 124 de nues-
tra Constitución reformada en 1994 concede algunos poderes, como
vimos, a las provincias en el plano internacional.
e) Estados y territorios neutralizados
Es menester no confundir el caso de un Estado con personalidad par-
cial con aquel de un Estado soberano que, voluntariamente y en forma
parcial, restringe su capacidad de obrar. Aquí, el Estado continúa sien-
do soberano y su personalidad en el plano internacional sigue intacta.
Un Estado puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado interna-
cional y estará imposibilitado legalmente para declarar la guerra y para
formar parte de alianzas que puedan conducirlo a la guerra. A su vez,
los terceros Estados deben respetar esa neutralidad, eventualmente
garantizada por el mismo instrumento que la crea, como en el caso de
Bélgica en 1831.
El ejemplo clásico es Suiza, cuyo estatuto nace del arreglo europeo
consagrado en el Congreso de Viena en 1815. El Tratado de Versalles
confirmó su condición de neutral, respetada en ambas guerras mun-
diales. Suiza ingresó en las Naciones Unidas recién en marzo de 2002,
y no lo hizo antes por considerar que algunas obligaciones de la Carta
eran incompatibles con su neutralidad. Austria, por ley de 26 de octu-
bre de 1952, proclamó su neutralidad, confirmada por acuerdo de las
Grandes Potencias en 1955. Ingresó a la ONU en ese año, e interpuso
una declaración según la cual las obligaciones de la Carta cederían a
las de su particular condición de neutral.
No hay que confundir la neutralización de un Estado con la de un
territorio determinado, en que el soberano territorial se compromete
por un acto internacional a no hacer la guerra en ese lugar ni tampoco
a realizar actos que impliquen su preparación. Le está prohibido, por lo
tanto, fortificarlo o mantener en él tropas, bases militares, navales o
aéreas.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 179
El Estrecho de Magallanes fue neutralizado a perpetuidad por el Trata-
do de 1881 entre la Argentina y Chile, la Convención de Constantino-
pla de 1888 neutralizó el Canal de Suez, la Renania fue neutralizada
por el Tratado de Versalles de 1919, artículos 42 a 44.
6. Reconocimiento de Estados
Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, éste busca su
admisión en la familia internacional. Se produce así la cuestión de su
reconocimiento.
Un Estado nace de varias maneras. Puede ser por ocupación de un
territorio res nullius, si en él se asienta una comunidad con un go-
bierno efectivo e independiente. Tal fue el caso de Liberia, donde se
instaló un grupo de negros norteamericanos en 184 7. Los boers
(campesinos holandeses) fundaron en el sur de África las repúblicas
del Transvaal y de Orange en la primera mitad del siglo XIX. Tam-
bién se originan nuevos Estados por secesión (separación de Suecia y
Noruega en 1905) o desmembramiento (Imperio austrohúngaro tras
la Primera Guerra Mundial, Unión Soviética y Yugoslavia reciente-
mente), o bien por agrupamiento de varios menores, como la unifica-
ción italiana bajo la hegemonía piamontesa o la de Alemania bajo la
de Prusia.
La creación de un nuevo Estado se produce cuando tienen lugar cier-
tos hechos: una comunidad, establecida en un cierto territorio y con un
gobierno efectivo e independiente, aspira a ser reconocida como Estado
miembro de la comunidad internacional. Los demás Estados deberán
comprobar si efectivamente tales hechos tienen existencia real. Puede
también suceder que el Estado que busca reconocimiento sea un anti-
guo Estado que perdió su independencia, como los países bálticos ane-
xados a la URSS como consecuencia del pacto Ribbentrop - Molotov.
Por declaración del 27/8/91, los miembros de la Comunidad europea
acogieron calurosamente la restauración de la soberanía e independen-
cia de aquellos países y confirmaron su decisión de establecer sin demo-
ra con ellos relaciones diplomáticas.
180 JULIO BARBOZA
La necesidad del reconocimiento de un Estado por los demás es con-
secuencia de la descentralización del derecho y de la comunidad inter-
nacionales. En un orden centralizado, los hechos a los que el derecho
asigna consecuencias jurídicas pueden ser comprobados por órganos
especiales; en la comunidad internacional, en cambio, y por la falta de
una autoridad que imprima el sello de su comprobación a aquellos
hechos, el derecho de gentes se vale de sus órganos descentralizados tra-
dicionales, los Estados.
Los Estados aplican su discreción para declarar la existencia de
hechos o situaciones, aunque desde luego existan reglas al respecto que
deben ser respetadas. Dice Reuter en este sentido:
"En derecho internacional no hay autoridad que pueda hacer patente
para todos los sujetos de derecho la existencia de una regla o de una
situación. Son los Estados quienes lo efectúan, cada uno por sí mismo.
De ahí la importancia en derecho internacional de las diferentes varie-
dades de reconocimientos. Sin duda, el empleo mismo de la palabra
'reconocimiento' implica que la regla o la situación existe, aparte del
Estado que la reconoce, pero como no hay autoridad que pueda obli-
gar al Estado a reconocer, todo ocurre frecuentemente como si fuese
su voluntad la que diera existencia a una regla o una situación" .27
El Institut de droit international, en su sesión de Bruselas de 1936,
ensayó una definición del reconocimiento de Estados:
"Un acto libre por el cual uno o más Estados comprueban la existen-
cia sobre un territorio determinado de una sociedad humana política-
mente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente,
capaz de observar las prescripciones del derecho internacional y mani-
fiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como un miem-
bro de la comunidad internacional" .28
a) Doctrinas
La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconoci-
miento es constitutivo de la personalidad del nuevo Estado y los que
27 Instituciones internacionales, Barcelona, Editorial Bosch, 1959, p. 108.
28 Annuaire, 1936, Vol. II, pp. 175 y ss.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 181
sostienen que el acto de reconocer no es sino declarativo de una situa-
ción preexistente.
i) Constitutiva
En su mayor parte, los primeros son de la escuela voluntarista, de las
postrimerías del siglo XIX, que partían de la primacía de la voluntad del
Estado en el derecho de gentes y que no podían admitir por ende que
ocurriera algo tan importante corno el ingreso de un nuevo Estado en la
comunidad internacional sin que participara la voluntad de los demás.
Para estos pensadores, sólo la voluntad del Estado podía crear nue-
vos sujetos con capacidad en el plano internacional, siendo los ya esta-
blecidos los que decidían si querían o no que el ordenamiento
internacional los ligara a esas nuevas entidades aspirantes a ser sujetos
del derecho de gentes.
Podría suceder, entonces, que el rec1en llegado fuera un Estado en
relación con algunos miembros establecidos de la comunidad de nacio-
nes que lo reconocieran y no lo fuera en relación con los Estados que
no lo reconocieran. U na característica del reconocimiento constitutivo
sería, entonces, la relatividad de situaciones que engendraría.
Esta relatividad, no es, sin embargo, un argumento decisivo contra la
doctrina constitutiva. Aunque Brierly, en su conocido manual, la con-
sidere "una curiosidad legal" ,29 Reuter la estima perfectamente nor-
º
mal y corriente en el derecho internacional 3 y Kelsen, como veremos,
también la acepta.
Una segunda característica estaría constituida por la discrecionalidad
del reconocimiento: la voluntad del Estado en trance de reconocer o no
la existencia de otro Estado no podría coartarse con reglas o normas. Y
la tercera y última característica sería, naturalmente, que el reconoci-
miento es atributivo de la personalidad internacional.
29 The Law of Nations, Oxford, 1963, p. 138.
3°Cuando el autor habla de las relaciones de coordinación entre los Estados, caracte-
rísticas para él de la sociedad internacional. "Una consecuencia muy importante se dedu-
ce de aquí y es la relatividad de las reglas y de las situaciones jurídicas. Una situación
puede perfectamente tener una existencia jurídica con relación a un Estado, pero no res-
pecto a otro. Las obligaciones contradictorias, perfectamente válidas cada una en su
orden, son múltiples". Op. cit., p. 108.

182 Juuo BARBOZA
ii) Declarativa
Además de la objeción de la relatividad de situaciones, arriba
comentada, se han alzado contra la doctrina constitutiva críticas seve-
ras. La principal es que una entidad con todos los atributos estatales no
sería un Estado antes del reconocimiento y que carecería por ende de
derechos y deberes en el plano internacional: no tendría obligación
alguna que cumplir y podría -teóricamente- cometer una agresión sin
consecuencia jurídica alguna. La práctica internacional demuestra cla-
ramente que eso no es así, ya que se han interpuesto reclamos por
supuestas violaciones del derecho internacional cometidas por Estados
no reconocidos por los reclamantes.
Alguna jurisprudencia internacional se ha manifestado también con-
tra el carácter constitutivo del reconocimiento. Así, el Tribunal arbitral
germano-polaco declaró, en el año 1929, que
" ... el reconocimiento de un Estado no es un acto constitutivo, sino
declarativo. El Estado existe por sí mismo, y el reconocimiento no es
sino la comprobación de esa existencia". 31 . internacional. De todos modos, un Estado puede reconocer a otro y no
Por su parte, la Carta de la OEA en su capítulo relativo a los dere-
chos y deberes fundamentales de los Estados, declara en su artículo 9:
"La existencia política del Estado es independiente de su reconoci-
miento por los demás Estados. Aún antes de ser reconocido, el Estado
tiene el derecho de defender su integridad e independencia, proveer a
su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse
como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus
servicios y determinar la jurisdicción y competencia de sus tribunales.
El ejercicio de estos derechos no tiene otros límites que el ejercicio de
los derechos de otros Estados conforme al derecho internacional".
Aunque el artículo se refiere a la existencia política del Estado, es
obvio que trata de la personalidad jurídica internacional, desde que se
refiere a los derechos que le cabrían. Su última parte es expresiva, al
·11 Deutsche Kontinental-Gasgessellschaft, citado en Kelsen, Principios de Derecho
i11temacional público, Buenos Aires, 1965, p. 231.
··--~
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 18.l
delimitar sus derechos soberanos de jurisdicción interna por el ejercicio
de los derechos de otros Estados "conforme al derecho internacional".
El derecho de gentes sería entonces aplicable a los estados antes de su
reconocimiento según esta disposición del sistema interamericano.
Naturaleza del reconocimiento según Kelsen.
Para este autor, los inconvenientes a este respecto se originan en que
los Estados no han separado, en la práctica, los aspectos jurídicos de los
políticos del reconocimiento, que se referirían principalmente a la dispo-
sición de un Estado de entrar en relaciones diplomáticas con la entidad
que reclama reconocimiento. Por otra parte, las conveniencias políticas
pueden indicar la ventaja de acelerarlo o retardarlo más allá de la com-
probación de las condiciones objetivas del reconocimiento de un Estado.
En ambos casos, el reconocimiento debería ser otorgado si las condi-
ciones exigidas para que una entidad sea un Estado, que vimos más
arriba, concurren, y rehusado si éstas no concurren, so pena de come-
ter, en cualquiera de los dos casos, una violación de una obligación
entrar en relaciones con él, ya que nada lo obliga a hacerlo.
Partiendo de una premisa opuesta a la del voluntarismo, Kelsen se
manifiesta sin embargo partidario del carácter constitutivo del recono-
cimiento, y dice que el DIP es sólo aplicable a las relaciones entre un
nuevo Estado y otro existente sólo si este último ha reconocido al pri-
mero. Para este autor, tal sería el contenido de una norma consuetudi-
naria del derecho internacional.
"En realidad, el derecho internacional establece efectivamente que una
comunidad, para llegar a ser Estado en el sentido del derecho interna-
cional, deberá ser reconocido como tal por un Estado que ya exista
según el mismo derecho". 3l
Esta afirmación kelseniana podría parecer que deja todas las ventajas
en el Estado al que le toca reconocer. Sin embargo, si realmente la nor-
ma existe en el DI general como lo piensa Kelsen, un Estado incurriría
en la violación de una obligación internacional si no reconociera a otro
12
Op. cit., p. 233.

184 Juuo BARBOZA
en condiciones de ser reconocido, cosa que la práctica internacional
parece desmentir. La existencia legal de un Estado sería en aquel caso
relativa a los Estados que lo reconocieran, situación que Kelsen encuen-
tra poco satisfactoria pero que atribuye a la descentralización del DIP.
Respecto a si un Estado puede violar obligaciones del derecho inter-
nacional antes de ser reconocido, Kelsen dice que sí, pero que el Estado
que demanda la reparación está por ese mismo hecho reconociendo al
Estado autor de la violación. 33
Panorama actual
De todo lo anterior surge una mayor vigencia en la práctica de los
Estados y en la doctrina, de la concepción declarativa, según la cual el
reconocimiento se limita a comprobar una situación de hecho y está
sujeto a ciertas reglas. Por lo demás, esa misma práctica enseña que el
no reconocimiento de un Estado que reúne plenamente las condiciones
de tal no ha acarreado nunca responsabilidad internacional. En cam-
bio, los ejemplos en contrario abundan, lo que parecería indicar que no
existe la norma cuya existencia Kelsen supone en el derecho consuetu-
dinario internacional.
En realidad, la situación aquí no parece muy diferente de otras en el
derecho de gentes en las que se mezclan consideraciones políticas o
intereses particulares de los Estados con las exigencias jurídicas, siendo
precisamente los Estados los agentes del derecho internacional y por
ende quienes deben aplicarlo. Ya lo dice Oppenheim, quien siendo par-
tidario del reconocimiento constitutivo, no admite sin embargo una
entera discreción en su otorgamiento.
"Indudablemente, como el Estado que reconoce es en este particular
asunto al mismo tiempo el guardián de sus intereses y un agente del
derecho internacional, es inevitable que las consideraciones políticas
puedan, de tanto en tanto, ejercer influencia sobre el acto positivo del
reconocimiento o de su rechazo. Sin embargo, esta dualidad de funcio-
nes no afecta su naturaleza esencialmente legal". 34
33
Id., pp. 235/236.
34
Oppenheim's lnternatio11al Law, Londres, Lauterpacht, 1955, pp. 127/128. (Tra-
ducción nuestra.)
.... ,'"""""ll!\I
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 18.,
Si se acepta el reconocimiento declarativo, no cabría la posibilidad
de someterlo a condiciones, desde que los Estados se limitarían a c.:0111·
probar la existencia de un hecho con efectos jurídicos, como lo haría 1111
notario del derecho interno que dé fe sobre la existencia de un hecho.
En cambio, podría y hasta debería ser retirado si una comunidad estatal
con el tiempo dejara de serlo, por ejemplo por haber sido absorbido
por otro Estado.
Semejante retiro podría tener forma tácita, al reconocer los Estados la
nueva situación. Pero también puede ser expreso, como fue el recono-
cimiento por el Reino Unido de la desaparición del Reino de Nápoles
al operarse la unidad italiana. Modernamente, la Comunidad europea
adoptó, en reunión de Ministros de relaciones exteriores ciertos crite-
rios para el reconocimiento de Estados de la URSS y de Europa del
Este en la Declaración relativa a las líneas directrices sobre el recono-
cimiento de nuevos Estados en Europa oriental y en la Unión soviéti-
ca y Declaración sobre Yugoslavia. Tales reconocimientos se
otorgarían si los nuevos Estados contaran con una base democrática y
se comprometieran a respetar "una serie de obligaciones internaciona-
les, derivadas de la Carta de la ONU, el Acta de Helsinki (1975) y la
Carta de París (1990), así como ciertos compromisos asumidos en el
marco de la CSCE (OSCE) en materia de derechos humanos, derechos
de las minorías, inviolabilidad de las fronteras, desarme y no prolife-
ración nuclear, arreglo pacífico de las controversias, en particular
sobre sucesión (negociación o arbitraje) y no reconocimiento de las
entidades nacidas de la agresión". En el caso de Yugoslavia se añadió
la necesidad del informe previo de la Comisión Badinter respecto al
cumplimiento de las condiciones expuestas. Asimismo, la prohibición
de adoptar nombres que escondieran reivindicaciones territoriales. 35
Va de suyo que muchas de estas condiciones son de tipo político y
exceden con mucho lo que exige el derecho internacional general.
b) Oportunidad del reconocimiento
El reconocimiento debe ser otorgado oportunamente, según las cir-
cunstancias del caso. Esto se aplica en particular cuando existe una
35 Remiro Brótons, op. cit., p. 5 5.
186 juuo BARBOZA
separación respecto a un Estado anterior, como sucedió en lo relativo a
la independencia de colonias. El nuevo Estado, además de reunir las
condiciones arriba apuntadas -población, territorio, gobierno, sobera-
nía- debe ofrecer cierta expectativa de estabilidad. Un reconocimiento
prematuro puede ser visto como una intervención en los asuntos inter-
nos del Estado del cual el nuevo intenta separarse.
Así, cuando en 1776 Francia reconoció la independencia de las colonias
británicas que formarían los Estados Unidos, Gran Bretaña le declaró la
guerra. Asimismo, fue prematuro el reconocimiento de la República de
Panamá por el gobierno del presidente Theodore Roosevelt, otorgado
apenas Panamá proclamó su independencia de Colombia en 1903. Res-
pecto a las colonias españolas, tanto Estados Unidos como Gran Breta-
ña fueron cautos: el primero reconoció nuestra independencia de
España en 1822 y el segundo lo hizo entre 1824 y 1825. Generalmente,
hay que esperar hasta que la metrópoli reconozca la independencia o
bien a que haya abandonado la lucha por imponer su autoridad o en
último caso, hasta que no tenga posibilidad verosímil de continuarla
con éxito. Otras veces, el reconocimiento sirvió como arma para acele-
rar la descolonización: Guinea-Bisau fue admitida como miembro de
Naciones Unidas siendo que Portugal controlaba aún una parte de su
territorio, la OUA admitió a la República árabe saharaoui democrática
(RASD) a pesar de la ocupación marroquí del territorio del Sahara. 36
c) Admisión a una organización internacional y reconocimiento
Una organización internacional puede reconocer a un Estado, en
cuyo caso habría un reconocimiento colectivo de dicho Estado.
O una recomendación de no reconocerlo, por ejemplo, si el Estado en
cuestión nació en violación de una norma imperativa del derecho
internacional, como la que prohibe el uso de la fuerza por los Estados.
Tal sería el caso de la Sociedad de Naciones en relación con el no
reconocimiento del Estado títere del Manchukuo por Japón en 1932,
sobre el territorio de la Manchuria o el de la República Turca de Chi-
pre, proclamada como Estado independiente por la administración
turco-chipriota instalada en el norte de la isla y mencionada en resolu-
ción del Consejo de Seguridad.
36
Id., p. 54.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 187
Pero la admisión de un Estado como miembro de una organización
internacional no significa su reconocimiento automático por los demás
miembros. En las Naciones Unidas, el artículo 4 de la Carta implicaría
una delegación de la potestad estatal del reconocimiento a la Organiza-
ción, puesto que a partir del ingreso todos los derechos y deberes de la
Carta son de aplicación entre el nuevo y los antiguos miembros Y tales
obligaciones y derechos son establecidos por normas del derecho de
gentes como son las disposiciones de la Carta.
Sin embargo, la solución que prevaleció en la ONU es que el ingreso
no trae consigo para el nuevo miembro el reconocimiento universal de
los demás. Esta posición se expresa en un memorándum del Secretario
General (UN Doc.S/1466) donde se dice justamente que no existe en
este caso el reconocimiento implícito. La solución vigente en la Organi-
zación tiende a facilitar la admisión de nuevos miembros, y es política-
mente flexible puesto que aquellos que no quieren reconocer al nuevo
Estado tienen bajo esta regla menos motivos de oposición a su ingreso.
d) Reconocimiento expreso o tácito
Según sea la forma adoptada, el reconocimiento de un Estado puede
ser expreso o tácito: si se le envía una nota, por ejemplo, que manifieste
dicho reconocimiento será expreso, 37 y tácito si uno o varios Estados
realizan a su respecto actos que inequívocamente lo impliquen, como
por ejemplo si le hacen patente el deseo de establecer relaciones diplo-
máticas o celebran con él un tratado o lo tratan como ordinariamente
se trata a los Estados, sin efectuar reservas al respecto.
x 7. Reconocimiento de gobiernos
La cuestión del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un
gobierno del Estado sucede a otro de una manera no prevista en su
37 Bosnia y Serbia, al firmarse la paz de París de diciembre 14, 1995, se reconocieron
mutuamente como "Estados soberanos e independientes con sus fronteras internacionales
actuales", mediante un intercambio de notas. (La Nación de Buenos Aires, diciembre 15
de 1995, p. 3.)

188 JULIO BARBOZA
Constitución. En cambio, cuando la suces1on tiene lugar de manera
regular, los demás Estados continúan sin más sus relaciones con el nue-
vo gobierno.
En ocasiones se ha planteado el caso de gobiernos constituidos en el
exilio, cuando un grupo reclama autoridad legítima sobre un territorio
que no ocupa. Este tipo de gobiernos obedece a razones de convenien-
cia o necesidad políticas. Durante la Segunda Guerra Mundial se cons-
tituyeron en Londres varios gobiernos en el exilio de países ocupados
por Alemania. En México, el Gobierno republicano español en el exi-
lio duró muchos años.
No se plantea aquí el interrogante acerca de si el acto de reconocer
al gobierno tiene una naturaleza constitutiva o declarativa, ya que la
personalidad del Estado continúa invariable con los cambios de gobier-
no. Si las nuevas autoridades de un Estado no son reconocidas por otro
miembro de la comunidad internacional, no implica ello en general que
ponga en duda la existencia de un gobierno en el país en cuestión, por-
que de ser así tendría que admitir que a ese Estado le está faltando un
elemento esencial para su condición de tal y se plantearía entonces la
cuestión de retirar el reconocimiento de Estado que en algún momento
anterior le había sido concedido. Normalmente, el reconocimiento sólo
quiere decir en estos casos que la autoridad reconocida representa al
Estado en cuestión y puede obligarlo.
Al DIP sólo le interesa que haya un gobierno efectivo. Dado el princi-
pio de la igualdad soberana de los Estados, de su independencia y
libre determinación, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema
político (ver Resolución 2625 (XXV). En el caso de Nicaragua contra
los Estados Unidos, la Corte determinó que el principio de la sobera-
nía de los Estados deja a éstos libertad de elección en cuestiones como
el sistema político, económico, social y culturaI. 38
Asimismo, quien reconoce debe tener confianza en que el nuevo
gobierno está dispuesto a cumplir con las anteriores obligaciones con-
38 Recueil, 1986, p. 109.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 189
traídas por el Estado y tiene capacidad para ello, así como para respe-
tar el derecho de gentes. Naturalmente que el quid del asunto estaría en
que las nuevas autoridades efectivamente ejerzan las co.~petencias del
Estado en todo el territorio nacional (principio de efect1v1dad) o en su
mayor parte y que esta situación ofrezca razonables expectativas de
estabilidad.
El reconocimiento de gobiernos también puede ser expreso o tácito,
según la voluntad se exprese de una o de la otra manera. Aquí también,
claro está se mezclan con las jurídicas consideraciones políticas. Ya
' ,
vimos cómo la Santa Alianza trataba a las autoridades que no surg1an
de la legitimidad monárquica; no sólo no las reconocía sino que en
varias ocasiones envió expediciones para derrocarlas e instalar al suce-
sor legítimo o reponer al monarca derrocado.
a) El reconocimiento según Jefferson y Wilson
Jefferson había aconsejado, en su momento, reconocer a los gobi~~­
nos que no emanaran de la voluntad popular sólo si recibían una leg1t'.-
mación subsiguiente. El presidente Wilson decidió, en 1913, segmr
durante su mandato esa regla respecto de varios países de la América
Latina, sacudida como estaba por golpes de Estado frecuentes. Esta
política fue seguida por los Estados Unidos hasta 1931.
Ya vimos, sin embargo, que otro ilustre norteamericano, el presidente
Taft afirmó en su laudo arbitral en el caso Tinoco, entre Gran Breta-
ña y' Costa Rica (octubre 18 de 1923), que era irrelevante el hecho de
que el Gobierno de Tinoco en Costa Rica fuera inconstitucional según
el propio derecho costarricense. Incluso el hecho de que Gran Bretaña
misma -así como otros Estados- no había reconocido al Gobierno de
Tinoco era también irrelevante.
b) Doctrina Tobar
En América Latina existieron diferentes prácticas y doctrinas en
cuanto al reconocimiento de gobiernos de facto. La llamada "doctrina
Tobar" lleva ese nombre por el Ministro de Relaciones Exteriores del
Ecuador que le dio origen en 1907. Propugnaba el no reconocimiento
de los gobiernos de facto hasta que representantes libremente elegidos
por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el país. La doctrina

190 JULIO BARBOZA
Tobar tuvo vigencia en Centroamérica. En 1907 las repúblicas de esa
región celebraron un tratado cuyas disposiciones básicas contenían el
enunciado de la doctrina expuesta. Idéntica norma se adoptó en el Tra-
tado General de Paz y Amistad que las mismas partes firmaron años
más tarde, en 1923.
c) Doctrina Estrada
En las antípodas de esta posición se encuentra la doctrina Estrada.
En 1930 el Canciller mexicano de ese nombre anunció su intención de
que en lo sucesivo su país evitaría la práctica del reconocimiento. Par-
tiendo del concepto que tal práctica significa la emisión de un juicio
sobre la legitimidad del gobierno -aunque fuera positivo- Estrada afir-
mó que su país mantendría o no sus representantes diplomáticos donde
se presentaran situaciones de gobiernos de facto y consecuentemente
aceptaría o no, según fuera el caso, la continuación de los agentes de
esos gobiernos acreditados en México, sin que ello significara en modo
alguno juzgar la legitimidad de las autoridades en cuestión ni el derecho
de los países extranjeros para darse los gobiernos que quisieren.
Si se considera que el reconocimiento implica un juicio de valor que no
debe emitirse sobre el gobierno de otro Estado, es claro que el retiro de
Embajadores o su continuidad son formas tácitas de ese mismo juicio
de valor. Acaso Estrada haya querido simplemente combatir con su
doctrina formas subjetivas y políticas del reconocimiento y bregar por
el cumplimiento del principio de no intervención en América.
d) Efectos
Los efectos del reconocimiento se producen principalmente en el
campo político, pero también ocurren en el jurídico. Los atributos bási-
cos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberanía
territorial del Estado no reconocido debe ser respetada, tal Estado no
puede ser objeto de agresión, etc.
Un efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la
situación jurídica, como sucedió respecto al reconocimiento como Esta-
dos independientes, por parte de los países de la Unión Europea, de
algunas de las Repúblicas que habían formado parte de la antigua
Yugoslavia: el conflicto se transformó de guerra civil en internacional,
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL 191
con lo que la acc10n de Serbia-Montenegro, que hubiera configurado
una defensa del orden constitucional pudo ser considerada una agresión,
a cuya luz se pudo considerar legal la intervención de terceros Estados.
Asimismo, un Estado no reconocido no podría litigar en los tribuna-
les del Estado que no lo reconoce ni se otorgaría el exequatur y ejecu-
ción de sentencias dictadas por sus tribunales. Tampoco podría
reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubica-
dos en territorio de aquel Estado. Sin embargo, parecería que la inmu-
nidad jurisdiccional continúa protegiéndolo.
8. Reconocimiento de otras situaciones
Otras situaciones pueden admitir su reconocimiento por terceros Esta-
dos, dando así origen a consecuencias jurídicas. Por ejemplo, en casos de
guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su
comercio o para la protección de sus súbditos o de sus intereses en gene-
ral, reconocer la beligerancia del bando rebelde, siempre que se cumplan
las condiciones objetivas que demanda el derecho internacional.
Sabido es que si la insurrección no cumple con las condiciones para
ser reconocida como comunidad beligerante (no ha alcanzado propor-
ciones determinadas, o los insurrectos no dominan un cierto territorio,
o no tienen alguna forma de gobierno, etc.) el reconocimiento de la
beligerancia por un tercer Estado significaría una intervención en los
asuntos internos del país donde ocurre la lucha. Pero si las condiciones
para el reconocimiento se presentan y un tercer Estado en efecto reco-
noce la beligerancia de los rebeldes, se aplica entre ellos y aquel Estado
las leyes de la neutralidad y de la guerra, incluso el derecho del bando
rebelde de proclamar el bloqueo de los puertos gubernamentales, impe-
dir el contrabando de guerra y ejercer a su respecto el derecho de visita
en alta mar.
Capítulo 10

Espacios jurisdiccionales de los Estados. Sucesión de Estados

A. Ámbito de las competencias del Estado

1. El territorio del Estado

Ya habíamos anticipado algunos conceptos relativos al territorio esta-

tal cuando hablamos de las condiciones del Estado (ver Capítulo 9).

a) Naturaleza jurídica del territorio

i) Teorías
La naturaleza de la relación jurídica entre el Estado y su territorio.ha
sido materia de distintas teorías.
• La teoría del territorio-sujeto, propuesta entre otros por Jellinek
en Alemania y en Francia por Hauriou y Carré de Malberg, con-
sidera al territorio como un componente, como el "cuerpo" del
Estado-persona, o un "elemento de la naturaleza del Estado". El
territorio es el Estado mismo, contemplado dentro de sus límites. 1
Para esta teoría no existe la cuestión de los derechos del Estado
sobre su territorio, desde que se confunden ambos como integran-
do la misma entidad.
• La del "territorio-objeto", en cambio, disocia al Estado de su
territorio, sobre el que le atribuye una especie de derecho real de

1
Recht des Modernen Staten. Ver Cavaré, Le droit international public positif, T. 1,
París, 1967, p. 323 y nota 172.
 Juuo BARBOZA
194
dominio. En su origen, esta teoría se relaciona con la monarquía
absoluta y con su época, en la que prevalecía una concepción
patrimonial del Estado, de cuyo territorio el monarca era dueño.
Para esa concepción, el territorio era un concepto dominante: las
personas eran súbditos del Estado porque se encontraban en su
territorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una
analogía incorrecta entre el dominio civil y la soberanía.
• La del territorio-ámbito. Modernamente, se concibe el territorio
como un ámbito; para Kelsen, sería el ámbito de validez del orden
jurídico del Estado. 2
Esta primera posición kelseniana no explica, sin embargo, por qué
algunas normas del ordenamiento jurídico estatal tienen validez extra
territorial. Por eso, restringió posteriormente 3 el alcance antedicho al
"espacio dentro del cual en principio un solo Estado, el Estado al que
pertenece el territorio, está facultado para ejercer su poder jurídico y,
especialmente, para llevar a cabo actos coercitivos; es un espacio del
4 mágica que convierta en territorio del Estado los lugares donde aquél
que están excluidos todos los demás Estados" .
Tampoco parece satisfactoria esta limitación del territorio al ámbito
de aplicación por el Estado de actos coercitivos, ya que los hay que son
ejecutados por los Estados allende sus fronteras con la bendición del
derecho de gentes.
Jiménez de Aréchaga no lo acepta. Para él, Kelsen se ve forzado a
admitir un territorio en sentido estricto (el de adentro de las fronteras)
y otro en sentido amplio (el dominio total de validez posible del régi-
men jurídico de cada Estado particular). Este último se compenetra
con sus equivalentes de otros Estados en ciertos espacios, como lo
reconoce el propio Kelsen, lo que marcaría el fracaso conceptual de la
teoría: en derecho internacional, la expresión "territorio" se usa para
designar el territorio incluido dentro de las fronteras del Estado y lo
que Kelsen describe no es el territorio, sino la extensión del orden jurí-
2 Teoría general del Estado, Madrid, 1934, p. 183.
3 Principios de derecho internacional, Buenos Aires, 1965, pp. 183/184.
4 /bid.
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 195
dico de un Estado más allá de sus fronteras -como en la alta mar o en
los territorios polares- pero no lo que tradicionalmente se entiende
como territorio de nn Estado. 5
La definición que da el árbitro Huber de territorio en el caso de la
isla de Palmas, al referirse 'a la soberanía territorial, sería la que indica
el siguiente párrafo:
"La soberanía, en las relaciones entre Estados, significa la independen-
cia. La independencia t;n relación con una parte del globo es el derecho
de ejercer, a exclusión de todo otro Estado, las funciones estatales".6
(Cursivas nuestras.)
O sea, la de un ámbito donde el Estado ejerce sus funciones, que son
exclusivas y, como veremos, generales.
Pensamos que el hecho de ejercer potestades estatales no es una varita
ejerza tales potestades. No son territorio de un Estado ni sus embaja-
das ni sus buques de guerra -ni mucho menos sus buques mercantes-
como lo quería la antigua ficción. El substrato territorial está dado
por cierto espacio físico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el
derecho internacional, tiene un Estado: el terrestre, el marítimo en la
extensión del mar territorial y el aéreo suprayacente al territorio
terrestre y marítimo. "Territorio" en sentido jurídico es el espacio
dentro del cual el Estado tiene la tacultad de ejercer en forma exclusi-
va las funciones estatales que configuran competencias territoriales
mayores.
ii) La soberanía territorial
La soberanía en relación con el territorio se llama soberanía territo-
rial y es un poder que, en ese ámbito, el Estado ejerce sobre las perso-
nas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una "competencia territorial
5 Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho intemacio11al público, T. II, pp. 375/376 y
notas 9 y 10.
6 R.S.A., Vol. II, p. 281.
196 JULIO BARBOZA
mayor". Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, no
territoriales o externas, basadas en títulos específicos.
En cuanto a la competencia mayor, ésta se caracteriza por la fJleni-
tud de su contenido y por la exclusividad de su ejercicio.
•Plenitud
El Estado es dueño de reglamentar y de administrar las instituciones
y actividades humanas más diversas. La competencia estatal se aplica
por vía de legislación, de reglamentación, de jurisdicción o de adminis-
tración.
Hay limitaciones a esta plenitud, impuestas por la coexistencia inter-
nacional de los Estados. Éstos han aceptado comprometer competencias
soberanas, ya sea absteniéndose de llevar adelante ciertas políticas en su
territorio, o aceptando otras impuestas desde afuera, o bien prohibiendo
o reglamentando ciertas actividades también por imposición exterior.
Aunque estas limitaciones vienen de antiguo, como sucede con los
extranjeros en el territorio nacional -que no deben ser tratados por
debajo de ciertos estándares internacionales- modernamente se han
acentuado debido a la creciente interdependencia entre los Estados que
apareja la globalización, y se han extendido a través de tratados a nue-
vos terrenos, a veces por imperativo del jus cogens, como el de la protec-
ción de ciertos derechos humanos fundamentales (de los propios
nacionales), o bien por el principio de la utilización razonable del terri-
torio, que impone la prohibición o reglamentación de actividades que
pueden causar daños transfronterizos (actividades peligrosas o de ries-
go). Asimismo, se está llegando a la imposición a los Estados de ciertos
deberes respecto a recursos naturales dentro de su territorio, como en la
Convención sobre protección de la diversidad biológica de 1992.
Las resoluciones de la AGNU sobre soberanía permanente del Estado
sobre sus recursos naturales, que inspiran el alguna vez llamado nuevo
orden económico internacional, implican una protección de la sohera··
nía territorial de los Estados. En particular, la Carta de derechos y
deberes económicos de los Estados contenida en la Resolución
3281 (XXIX), del 12112/1974, "todo Estado tiene y ejerce libremente
soberanía plena y permanente sobre toda su riqueza, recursos natura-
les y actividades económicas". Igualmente milita el principio conteni-
do en el artículo 7 de la Carta, en el sentido de que el Estado tiene el
faPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 19/
dnecho de "elegir sus objetivos y medios de desarrollo, de movilizar y
utilizar cabalmente sus recursos, de llevar a cabo reformas económicas
Y sociales progresivas y de asegurar la plena participación de su pue-
blo en el proceso y los beneficios del desarrollo". Conforti es de la
op111ión que estos conceptos van, en realidad, dirigidos a modificar la
reglamentación ele los límites a la soberanía respecto al tratamiento a
extranjeros y a sus bienes.
• Exclusividad
Cada Estado ejerce a través de sus propios órganos, los poderes de
leg1slac1ón, administración, jurisdicción y coerción en su territorio. La
igualdad soberana de los Estados prohíbe a los demás inmiscuirse en
prin~ipio, con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de
proh1b1r el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los
extranjeros indeseables.
"La limitación primordial que impone el derecho internacional al
Estado es la de excluir -salvo la existencia de una regla permisiva en
contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro Estado". 7
En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de
otro Estado en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un
Estado en el territorio de otro Estado es ilegítimo si se realiza sin su
consen ti mi en to.
La CIJ no admitió en el asunto del Estrecho de Corfú, que la even-
tual violación del derecho internacional por un Estado (Albania) autori-
zara a otro Estado (el Reino Unido) a ejercer un acto de fuerza en el
terri,torio del primero (el rastrillaje del Estrecho de Corfú por la flota
bntarnca) en búsqueda de pruebas.
En el asunto en que comandos israelíes, en 1960, secuestraron en
territorio argentino a Eichmann, antiguo alto funcionario de la Alema-
nia nazi, para juzgarlo en Israel, el Consejo de Seguridad de la ONU
resolvió que este último país debía a la Argentina "una reparación ade-
cuada conforme a la Carta de las Naciones Unidas y a las normas del
derecho consuetudinario" (Resolución del 23/6/1960).
7
C:PJI, caso Lotus, Serie A, Nº 10, pp. 18/19.

198 juuo BARBOZA
Por el contrario, en el caso Alvarez Machain, secuestrado en México
por personas que actuaron por cuenta de los Estados Unidos, la Corte
Suprema de ese país consideró que las jurisdicciones penales norteame-
ricanas eran competentes para juzgar a un súbdito extranjero secuestra-
do en el territorio del Estado de su nacionalidad, aun cuando existiera
entre las partes un tratado de extradición vigente. Pero ese fallo no fue
bien recibido en la comunidad internacional ni aceptado por ésta como
derecho vigente.
Limitaciones a la exclusividad
Las limitaciones a la exclusividad de la soberanía territorial se consa-
gran principalmente en las normas sobre inmunidades de jurisdicción
en territorio nacional de jefes de Estado y de diplomáticos extran¡eros
así como de buques y aeronaves de guerra de esa misma condición.
Dichas normas imponen a los Estados territoriales un deber de absten-
ción respecto a ciertos actos sobre las personas referidas (jefes de Esta-
do, diplomáticos) o en los ámbitos mencionados (buques Y aeronaves
de guerra). Hay excepciones o limitaciones a la soberanía sobre ciertos
territorios establecidas por tratado, como el Tratado de Límites entre l~
Argentina y Chile de 1881, que neutraliza el Estrecho de Magallanes.
Por la vía convencional, un Estado puede también contraer la obliga-
ción jurídica de autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de
soberanía en su territorio.
Tales serían los casos de arrendamientos, en que un Estado cede a
otro parte de su territorio por un período de tiempo, reservándose una
soberanía meramente residual. Hong Kong fue cedido por la China en
arrendamiento al Reino Unido y Macao a Portugal. El primero volvió
a la soberanía plena de la República Popular China el 1 de julio de
1997, en virtud de un posterior tratado entre ambas partes, y el segun-
do en 1999. Algo parecido son las cesiones de administración, como
la Zona del Canal de Panamá, de 1O km de ancho, dentro de la cual
los Estados Unidos gozarían de todos los derechos, poder y autoridad
8 Artículo V: "El Estrecho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad Y asegura-
da su libre navegación para las banderas de rodas las nacione.s .. End interés de ascgura.r
esta libertad y neutralidad no se construirán en las costas fort1f1cac10ncs m defensas mili-
tares que puedan contrariar ese propósito".
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 199
de soberano con exclusión de Panamá. 9 Las "capitulaciones" son otro
ejemplo de limitaciones como las que estamos considerando; eran con-
venios entre ciertos Estados occidentales y otros "fuera de la Cristian-
dad", como los celebrados por Potencias occidentales con el Imperio
Otomano, y más tarde con Persia y Afganistán. Por su virtud, las pri-
meras se reservaban el derecho de juzgar -generalmente a través de los
cónsules- a sus propios súbditos por hechos o actos cometidos en
jurisdicción de los otros miembros del Tratado. 10 Esos convenios per-
dieron vigencia y el sistema no volvió a utilizarse.
También hay limitaciones a la soberanía territorial en las relaciones
de los Estados con las organizaciones internacionales, limitaciones que
se establecen a veces en el tratado constitutivo de tales organizaciones o
bien resultan del convenio de sede que se celebra entre la organización
y el Estado huésped. En el primer caso rigen para todos los Estados
miembros, en el segundo entre el Estado territorial y la organización y
en ambos casos se imponen para que la organización pueda cumplir
con los fines de su Estatuto.
Un ejemplo de las primeras es el artículo 43 de la Carta de la ONU,
que impone a los Estados miembros la obligación de acordar el dere-
cho de paso por su territorio a las fuerzas multinacionales creadas en
virtud de los poderes que el artículo 42 confiere al Consejo de Seguri-
dad y de las segundas, las obligaciones que impone a los Estados Uni-
dos su Convenio de Sede con la ONU y que se refieren a las misiones
acreditadas ante la ONU en Nueva York y a los delegados que inte-
gren tales misiones en forma permanente o temporaria.
9
La República de Panamá asumió la responsabilidad total por la administración, funcio-
namiento y mantenimiento del Canal de Panamá al mediodía del 31 de diciembre de 1999
(ver Tratado Torrijos-Carter). La entidad gubernamental, denominada la Autoridad del
Canal de Panamá, creada por la Constitución Política de la República de Panamá y organi-
zada por la Ley 19 del 11 de junio de 1977 es la responsable de la administración del canal.
JO Oppenheim dice que los nacionales de ciertos Estados europeos" ... al entrar en el terri-
tono de estos Estados asiáticos y africanos permanecían enteramente bajo la jurisdicción de
su Estado nacional, cuyos cónsules ejercitaban esa jurisdicción sobre sus compatriotas, nor-
malmente sobre las bases de leyes del derecho interno de aquel Estado nacional; por ejemplo
en el caso de Gran Bretaña sobre la base del Acta de jurisdicción extranjera" (Foreign Juris-
diction Act). Intematio11al L.aw, T. !, s·• edición, 1962, p. 683 (traducción nuestra).
 JULIO BARBOZA ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 201
200

El árbitro Huber examina en forma medular la naturaleza de la

b) Espacios que comprende
El territorio de un Estado comprende: adquisición de territorios en un célebre laudo sobre la isla de Palmas,
• el territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo; cuya lectura es indispensable para el que quiera captar esta institución
• las aguas interiores y el mar territoria_l, así_ como su lecho ~ subsuelo; correctamente. En su laudo, Huber examina las formas de adquisición
• el espacio aéreo sobre tierra, aguas mtenores y mar terntonal. y ve que en todas ellas hay un acto de efectiva aprehensión: en la con-
quista -cuando no estaba proscrita como lo está hoy- o en la ocupa-
· 1 s lagunas ' esteros ' baña-
Las aguas interiores compren d en 1os nos, ago , . ción, así como en la cesión cuando el cedente tiene la facultad de
A · · las aguas de c1er-
dos y demás dentro del territorio terrestre. s1m1sm 0 ' . . . . disponer efectivamente del territorio. Lo mismo sucede en la acreción,
tas bahías y las de puertos y radas, así como las mantimas situadas que ocurre cuando hay un soberano capaz de extender su soberanía a
'neas de base recta. El mar terntonal y las aguas
entre la cos t a Y las ll cualquier punto que caiga en la esfera de su actividad.
interiores marítimas constituyen el territorio marítimo del Estado. Esta efectiva aprehensión se traduce en el despliegue de las funciones
estatales en el territorio de que se trate. Tal es, en efecto, la esencia de
Más allá del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos _espe-
la adquisición, que requiere por un lado el animus domini y por el otro
cíficos, pero no soberanía plena: en la zona contigua con.serva c1ert~s
un efectivo ejercicio de las competencias estatales, el corpus del derecho
··ompetencias y en la zona económica exclusiva (ZEE) as1 como en a
romano.
;lataforma continental allende las aguas terri_t~riales, los llamado~
Pero ni aún el derecho internacional, con su énfasis en la efectividad
"derechos soberanos" de exploración y explotac1on de r~cursos natura
. 'fºica, etc. N o son, por ende ' ni la zona cont1- y en el positivo control del territorio puede prescindir de otra noción: la
les de investigación c1ent1 del título, que asegura que no sea necesario un ejercicio efectivo de la
' . .
ua ni la ZEE parte de su terntono. . . soberanía todo el tiempo y en toda la extensión del territorio. El título,
g Los dominios marítimo y aéreo son dependencia del domm10 terrestre.
o sea, el derecho a ejercer la soberanía territorial, garantiza que no se
"Es la tierra la que confiere al Estado ribereño un derecho sobre las aguas
pierda la soberanía por el mero hecho de su no ejercicio temporal sobre
- tas" 11 La tierra es "la fuente jurídica de la potestad que parte del territorio.
que banan sus cos · .. ,, 1J
un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones mantimas . -

2. Modos de adquisición de territorios. Formas originales y derivadas

B. Territorio terrestre
Hay formas originales y derivadas de adquisición. Son originales
cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre
1. Introducción el que ningún Estado ejerce soberanía y son derivadas aquellas en que
un territorio bajo la soberanía de un determinado Estado pasa a some-
¿Qué significa que un Estado adquiere u~ te~ritorio? Significa que terse a la de otro Estado. Hoy en día, no quedando prácticamente terri-
. . 1 suyo propio otra parcela terntonal por alguno de los torios res nullius en el mundo, las formas de adquisición son derivadas.
mcorpora a .
medios que el derecho de gentes autonza. Sin embargo, cuando se trata de resolver disputas de soberanía sobre
un territorio, muchas veces es necesario desentrañar la situación jurídi-
ca de ese territorio en épocas anteriores y de ahí la utilidad del conoci-
11 CIJ caso Pesquerías, Reports, 1951, P· 133. 37
12 CIJ'. caso de la .Plataforma continental del Mar del Nurte, Reports,
1969
'p. -· miento de las formas originales de adquisición. Lo mismo sucede en los
202 Juuo BARBOZA
casos en que un territorio es abandonado por su soberano y se transfor-
ma en res derelicta, o sea vuelve a ser de nadie.
a) Las formas originales
i) Asignación de territorios por el Papado
El Papado asignó, a través de bulas pontificias en los siglos XIV y XV,
a España las islas Canarias y a Portugal la costa occidental del África.
En el tiempo de los grandes descubrimientos, el papa Alejandro VI, por
su Bula Intercaetera de mayo 4 de 1493, otorgó a España título sobre
todas las tierras nuevas al Oeste del meridiano que pasaba a 100 leguas
de las islas de Cabo Verde, y a Portugal las que se encontraran al Este
del mismo meridiano. Por el Tratado de Tordesillas, ambos países
corrieron la línea divisoria hacia el Oeste, lo que fue confirmado por el
papa Julio II en 1506. En todo caso, las potencias que no fueron favo-
recidas en ese reparto, como Francia, Inglaterra y los Países Bajos, no
reconocieron la decisión papal.
ii) El descubrimiento
La reforma religiosa conspiró contra la asignación de territorios a
través de decisiones papales. Grocio limitaba los efectos de tales deci-
siones sólo entre los Estados beneficiarios, excluyendo así a los terce-
ros Estados para los que no tendrían fuerza obligatoria. A partir del
siglo XVI tuvo alguna influencia la teoría de la prioridad del descubri-
miento como título de adquisición, pero nunca el mero descubrimiento
fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisición; según algunos auto-
res debía ser seguido de un acto simbólico de aprehensión, como la
instalación de una cruz con las armas reales o algo en ese estilo. 13 En
todo caso, muy pronto se estableció que esa ocupación ficta no basta-
ba y que el descubrimiento daba solamente una preferencia al descu-
bridor y mantenía esa preferencia por un tiempo razonable, el
suficiente para que el Estado beneficiario lo completara con una ocu-
pación efectiva. Era, entonces, un título embrionario o provisional, lo
que los angloamericanos llaman un inchoate title que debía ser com-
plementado.
13 Jiménez de Aréchaga, op. cit., p. 382.
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 203
iii) La ocupación
Como dijimos antes, inspirada en el derecho romano de la propie-
dad, la adquisición de un territorio en el derecho de gentes necesita de
~n animus de apropiación y de ciertos hechos concretos que lo mani-
fiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplega-
das en el ámbito territorial de que se trate; ellas pueden asumir formas
diferentes que configuren o no una ocupación efectiva según las cir-
cunstancias particulares de cada caso.
La efectividad es la clave para que la ocupación tenga el efecto de
adquirir el territorio de que se trate. El somero examen de varios casos
de j~rispr~dencia lo mostrará: desde actos casi impalpables de compe-
t~nc1a terntonal como en el caso de la isla de Clipperton, 0 con actos
aislados y escasos sin ocupación física, como en el de Groenlandia orien-
tal, hasta un despliegue mayor como el exigido para la isla de Palmas.
• Isla Clipperton
La isla de Clipperton está situada en el Pacífico a 1200 km al SE de
México y fue objeto de una disputa entre este país y Francia.14 En 185 8
un teniente francés que viajaba en un buque mercante cerca de la isla
-deshabitada- la declaró territorio francés, dio aviso al cónsul de su
naci~n~lidad en H.~nolulu, quien lo notificó al gobierno de Hawai y
publico la declarac10n en el diario local.
F~ancia no ocupó materialmente la isla. En 1897 un buque de guerra
mexicano desembarcó en ella y forzó a sus tres habitantes a izar la ban-
dera ~exicana. México declaró que la isla había sido descubierta por
Espana, a la que había sucedido en el título de soberanía.
El árbitro decidió que la isla era francesa, porque México no pudo
probar el hecho del descubrimiento por España y por su parte Francia
nunca había abandonado su reclamación.
El ~-escubrimiento alegado por México no fue reforzado por mani-
festac10n alguna de soberanía hasta la excursión de la cañonera. La isla
era terra nullius y susceptible por ende de ocupación cuando Francia
procl~mó su soberanía sobre ella, y aunque Francia no la ocupó jamás
matenalmente, el árbitro determinó que los actos exteriores del animus
occupandi podían asumir diferentes formas y que, estrictamente
14
(1932) 2 RIAA 1105. Árbitro único el rey de Italia, Víctor Manuel III.
204 JULIO BARBOZA
hablando, y en los casos ordinarios, eso sólo sucede cuando el Estado
establece en el territorio mismo una organización capaz de hacer respe-
tar sus leyes.
Pero agregó que pueden existir casos en que no es necesario acudir a
este método de toma de posesión, como cuando un territorio está com-
pletamente deshabitado. En tal caso, desde el momento en que el Esta-
do ocupante aparece allí, el territorio queda a su entera disposición y la
ocupación debe considerarse completa.
Este caso es un ejemplo de que cuando dos reclamaciones concurren,
por pequeña que sea la ventaja de una sobre la otra, es suficiente para
que el título se le otorgue. En todo caso, no es demasiado convincente
esta sentencia arbitral, considerando que Francia no completó el título
que pudo darle el descubrimiento o si se quiere, la impalpable toma de
posesión del teniente francés y que por 39 años jamás dio señal de
querer incorporar ese territorio al suyo propio.
• Groenlandia oriental1 5
En julio de 1931, Noruega ocupó la porción oriental de Groenlan-
dia, aduciendo que se trataba de una terra nullius. Dinamarca sostenía,
en cambio, que su soberanía se había extendido sobre toda Groenlan-
dia desde cerca de 1721. Merece destacarse que Dinamarca, fuera de
toda duda, había colonizado una parte de Groenlandia occidental, lo
que no le fue discutido.
El tribunal decidió que Dinamarca poseía un título válido de sobera-
nía sobre Groenlandia oriental. Explicó en su decisión algo que deci-
mos más arriba, en el sentido de que en muchos casos los tribunales se
han satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos
soberanos sobre un territorio, en tanto y en cuanto el rival no pudiera
exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en caso
de reclamaciones de soberanía en áreas poco pobladas o en Estados no
bien establecidos.
En suma, el Tribunal encontró que el rey de Dinamarca había realiza-
do actos de jurisdicción válidos para toda Groenlandia, aunque su parte
l5 Corte Permanente de Justicia Internacional (1933), Series A/B, N" 53.
EsPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 205
oriental no hubiera sido poblada. La legislación, por ejemplo, es una
forma obvia de ejercicio del poder soberano, y ésta había sido dictada
para todo el territorio de Groenlandia. Hubo también concesiones de
comercio, caza y minería hechas sobre la base de que el rey de Dinamar-
ca estaba en posición de otorgar un monopolio válido en la costa Este.
Idéntica cosa sucedió en cuanto a concesiones para la erección de líneas
telegráficas y a la legislación que fijaba los límites del mar territorial.
Asimismo, en numerosos tratados, Dinamarca en conjunción con los
otros Estados partes, había excluido de su aplicación a todo el territo-
rio de Groenlandia.
Teniendo en cuenta lo anterior, y la ausencia de toda reclamación de
soberanía sobre Groenlandia por ninguna otra potencia, Dinamarca
debe ser considerada como habiendo desplegado durante el período de
1814 a 1915 su autoridad sobre la parte no colonizada del territorio en
un grado suficiente como para conferirle un título válido de soberanía.
• Isla de Palmas16
La isla de Palmas, o Miangas, está situada al sur de la isla de Minda-
nao en el archipiélago de las Filipinas. Estados Unidos alegaba que
España se la había cedido por el Tratado de París de 1898. El título
español se basaba a su vez en el descubrimiento y en la contigüidad de
la isla con el archipiélago de las Filipinas, de soberanía española.
Holanda se basó principalmente en los actos de soberanía realizados
por ella sobre la isla desde alrededor de 1700.
El árbitro único Huber falló en favor de Holanda. Conviene recor-
dar, como lo hizo él, que la isla estaba habitada permanentemente, y
ocupada por una población suficientemente numerosa como para que
fuera posible que sobre ella se ejercieran actos de administración por
períodos largos.
Los títulos invocados por los Estados Unidos fueron rechazados:
España no podía haberle cedido sino los que ella misma poseyera sobre
la isla. Analiza entonces el fallo el valor del descubrimiento, del derecho
intertemporal, de la cesión y de la contigüidad.
- Descubrimiento. No crea un título definitivo, sino sólo incoado
-esto es, imperfecto- que, según la opinión que prevaleció al menos
16 (1928) 2 RIAA 829. Árbitro único Huber.
206 Juuo BARBOZA
durante el siglo XIX, debe completarse dentro de un lapso razonable con
la ocupación efectiva sobre el territorio reclamado. Cualquiera hubiese
sido la concepción anterior, Huber consideró que en el derecho interna-
cional de su propia época, un acto de aprehensión efectiva fundamenta-
ba o estaba detrás de todas las formas de adquisición de territorio. El
derecho "intertemporal" exigía entonces esa ocupación efectiva para
completar el título, que el nuevo derecho consideró "incoado'', del des-
cubrimiento.
- Derecho intertemporal. La insistencia creciente, desde mediados del
siglo XVII, de que la ocupación fuera efectiva, sería inconcebible si sólo
se exigiera para el acto de adquisición de un derecho y no igualmente
para su mantenimiento. El árbitro Huber se pronunció por el llamado
derecho "intertemporal" para calificar un acto jurídico. Eso quiere
decir que no basta con que dicho acto sea válido según el derecho
vigente al tiempo de su realización, sino que es necesario que el titular
del derecho subjetivo que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con
las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creación o sub-
sistencia de ese mismo derecho. 17 En el mismo sentido, la CIJ en el
asunto del Sahara Occidental. 18
- Cesión. Aun cuando se considerara que el título de España todavía
valía como incoado en 1898, fecha del tratado de París en cuyo artículo
III se habría hecho la cesión, aun así un título incoado no puede preva-
lecer sobre el despliegue continuo y pacífico de autoridad que Holanda
había venido ejerciendo.
- Contigüidad. Aunque los Estados han sostenido en ciertas circuns-
tancias que islas relativamente cercanas a sus costas les pertenecían en
razón de su situación geográfica, es imposible mostrar la existencia de
una regla de derecho internacional positivo que establezca que islas
situadas fuera de las aguas territoriales pertenecen a un Estado por el
mero hecho de que su territorio constituye la terra firma (el continente
o isla de tamaño considerable más cercano).
- La ocupación efectiva. En varios pasajes de su fallo, el árbitro
Huber se refirió a la ocupación efectiva, a la que caracterizó como un
17 RSA, Vol. II, p. 84.5.
18 Reports, 197.5, pp. 38/39.
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 207
despliegue real, continuo y pacífico de las funciones estatales por
Holanda en el territorio objeto de la controversia.
iv) La accesión
La accesión es otra forma original de adquirir territorios: nuevos
terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como
el llamado aluvión, o la avulsión, o bien por obra del hombre, como en
los casos de ganancia de terreno al mar (polders holandeses). La avul-
sión sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y súbitamente y
el aluvión cuando el proceso es lento, como sucede con la formación de
islas en un delta (islas del delta del Paraná y del Río de la Plata).
v) Adyacencia, continuidad y contigüidad
Acabamos de ver cómo Huber descalifica la contigüidad como títu-
lo invocable y su posición es correcta en un contexto como el de la isla
de Palmas. En otros contextos, sin embargo, han sido invocadas la con-
tinuidad y la adyacencia, siendo esta última una forma extrema de
contigüidad, del territorio como título de apropiación de algunos
espacios marítimos con ciertas particularidades físicas que los hacían
aparecer como la "prolongación" de un territorio estatal y por ende
su accesono.
"El derecho del Estado ribereño sobre su plataforma continental tiene
por fundamento la soberanía que ejerce sobre el territorio del cual la
plataforma continental es la prolongación natural bajo el mar" . 19
Este dicho de la Corte Internacional de Justicia fue modificado más
tarde por la misma Corte en el caso de la Plataforma continental
Libia/Malta para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de pla-
taforma continental que incorporó la Convención de las Naciones Uni-
das sobre derecho del mar.
En el texto de Montego Bay se introduce la noción de adyacencia,
haya o no conformación geográfica de plataforma, como resultado de
lo cual las nociones de "prolongación natural" y de "distancia" se
hacen complementarias
19
Sentencia del 20 de febrero de 1969, CIJ, caso de la Plataforma contine11tal del Mar
del Norte, Reports, 1969, p. 30.
208 Juuo BARBOZA
"Cuando el margen continental no llega a las 200 millas, la prolonga-
ción natural que, no obstante su origen físico ha adquirido a lo largo
de su evolución el carácter de una noción jurídica crecienteme_nte com-
pleja, se define en parte por la distancia de la costa, cualquiera sea la
naturaleza física del fondo y del subsuelo del mar más acá de esa dis-
tancia. En consecuencia, las nociones de prolongación natural y de
distancia no son nociones opuestas sino complementarias, que conti-
núan siendo una y otra elementos esenciales de la concepción jurídica
de la plataforma continental". 2 º sector de ese territorio con vértice en el Polo Norte y con lados en los
La noción de "adyacencia" se perfilaba en las sentencias de la CIJ
del 24 de febrero de 1982 y del 12 de octubre de 1984, en el asunto de
la Plataforma continental (Túnez y Libia),21 así como de la Sala que
entendió en el asunto del Golfo de Maine. 22 Veremos a continuación
cómo han jugado estas nociones en el caso de las regiones polares.
b) Las regiones polares
El fallo sobre la Groenlandia oriental aplicado a las regiones polares
demuestra que, para el derecho de gentes, aquellas regiones pueden ser
objeto de apropiación por los Estados. A ese respecto, también las teo-
rías de la contigüidad y de la continuidad han recobrado algún impul-
so, teniendo en cuenta que el medio físico de que se trata es de tal
índole que la ocupación permanente resulta muy difícil.
i) El Ártico
En cuanto al Ártico, la teoría de la contigüidad se expresa a través
de los sectores, y ha sido invocada por varios países. Como se sabe, en
el casquete polar norte sólo hay una gruesa capa de hielo, así como
ciertos archipiélagos y otras islas.
El senador Pascual Poirier la invocó en el Senado canadiense en 1907 y
la consideró aplicable en el Ártico, cuyas características climáticas no
permitían, en su concepto, la ocupación material. Los países cuyo territo-
rio se extendiera hasta dentro del casquete polar ártico tendrían derecho
20
Sentencia del 3 de junio de 1985, Rec. 1985, pp. 33/34.
21 Rec. 1982, p. 61.
22 Rec. 1984, p. 277.
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 209
a "todas las tierras bañadas por las aguas situadas entre una línea que
se extienda hasta el norte desde su extremidad oriental y otra línea que se
extienda hasta el norte desde su extremidad occidental". 23
En suma, aquellos países que como Rusia, Noruega, Dinamarca a
través de Groenlandia, el Canadá y los Estados Unidos, tienen un lito-
ral que da sobre el Océano Ártico tendrían derecho, según esta noción
de la contigüidad y continuidad aplicada a las regiones polares, a un
dos meridianos que lo unen con los puntos extremos de su litoral sobre
el Ártico. En 1920, la URSS formuló una proclamación adoptando esta
teoría y en 1926 precisó los límites de su sector.
Tocante su validez, debe recordarse que en el Ártico fue adoptada
por Canadá y la ex-URSS y en la Antártida por varios países, entre
otros la Argentina.
En un curso que dio Dollot en la Academie de Droit lntemational de
La Haya, dijo que "los demás Estados árticos la han aplicado sin
nombrarla " 24 y sin duda que en esa zona del mundo la teoría introdu-
ce un factor de orden en cuanto a la soberanía de aquellos Estados
sobre las islas que allí se encuentran, amén de que es difícil que Esta-
dos exteriores o no contiguos puedan ser admitidos en la competencia
por el dominio sobre tales tierras.
ii) La Antártida
A diferencia del Ártico, se trata de un continente cubierto por los hie-
los. Varios países tienen reclamaciones sobre la Antártida en forma de
sector, incluso el nuestro, que ha proclamado su soberanía entre los meri-
dianos de 25º y de 74º. Ellos son, además de la Argentina, Australia, Chi-
le, Francia, Noruega, Nueva Zelandia, y el Reino Unido. En algunos
casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el chileno, el
argentino y el británico. Los Estados Unidos no han reclamado ningún
sector, pero tampoco reconocen las reclamaciones de los demás países.
23
Debates of the Senate of the Do111i11ion of Ca11ada, 1906/1907, pp. 266/273. Cita-
do en Jiménez de Aréchaga, op. cit., p. 396.
24 Recueil, T. 75, p. 170.
210 JULIO BARBOZA
En 1955, el Reino Unido presentó ante la CIJ una solicitud para que
ésta confirmara su alegada jurisdicción respecto de la Argentina y Chile
en relación con su pretendido sector antártico, basado en su posesión
sobre las islas Malvinas y dependencias. No habiendo aceptado la juris-
dicción de la Corte ninguno de los dos países invitados a comparecer, el
asunto debió ser radiado de su agenda en 1956.
iii) El Tratado antártico
Con el objeto de excluir a la Antártida del campo de la Guerra Fría y
para facilitar la investigación científica, se firmó en Washington el lla-
mado Tratado antártico en diciembre 1 de 1959. Su ámbito de aplica-
ción es la zona comprendida al sur del paralelo de 60º de latitud austral
y dentro de ella el continente y los hielos adheridos a las costas, mientras
que las aguas se consideran alta mar aunque estén congeladas tempora-
riamente. Además de la Argentina, los otros miembros originales son
Australia, Bélgica, Chile, Francia, Japón, Nueva Zelandia, Noruega,
Unión Sudafricana, Unión Soviética, Reino Unido y Estados Unidos.
• La "cláusula paraguas"
El Tratado incluye una "clásula paraguas" que, al tiempo que preser-
va los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las Partes
hasta ese momento, congela las pretensiones de soberanía mientras dure
su vigencia y priva a las actividades antárticas de toda posibilidad de
generar títulos para el futuro o de reforzar los que pudieran tener.
Dicha cláusula es considerablemente elaborada. En su primer párrafo,
niega que las disposiciones del tratado puedan ser invocadas como una
renuncia de las Partes a sus derechos de soberanía territorial ni a cual-
quier fundamento de reclamación de soberanía territorial ni afectará su
reconocimiento o no reconocimiento de la soberanía territorial de otro
Estado en la región. En su segundo párrafo establece que ningún acto o
actividad que tenga lugar en la Antártida servirá de fundamento para
hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamación de soberanía territo-
rial ni para crear derechos de soberanía. Tampoco se podrán ampliar
las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.
• Exclusividad de actividades pacíficas
En el preámbulo se expresa el objeto y fin del tratado: que en interés de
la Humanidad, la Antártida se reserva exclusivamente a las actividades
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 211
pacíficas, en particular a la investigación científica. El primer principio es
confirmado en el artículo 1, que prohibe su militarización, al no permitir
el establecimiento de bases militares, y la realización de maniobras o de
ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohiba el empleo de
personal o de equipos militares en la realización de actividades pacíficas.
El artículo 5 excluye toda explosión nuclear en el ámbito del tratado
o la introducción en dicha zona de desechos radioactivos.
• La investigación científica
El artículo 2 se ocupa de la investigación científica, cuya libertad pro-
clama y que se ve facilitada por la circunstancia de que, como cualquier
otra actividad en la Antártida, no genera título alguno de soberanía para
el futuro. La cooperación es materia del artículo 3; está muy desarrollada
entre los países miembros del Tratado antártico y se aplica a todas las
actividades en la zona incluyendo en especial la investigación científica.
• Las partes consultivas
Los miembros originales y aquellos que manifiesten un interés espe-
cial en la Antártida, concretado en actividades o establecimiento de
bases, son las Partes consultivas y gozan de una situación especial. Se
reúnen cada dos años para considerar cualquier tema relativo a la vida
del tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad.
• Protección del medio ambiente antártico
La existencia de recursos naturales marinos, la falta de reglamenta-
ción en lo relativo a zonas de pesca y de la plataforma continental, así
como el temor a la eventual contaminación en una zona tan delicada y
de tanta importancia ecológica determinó la celebración de varios ins-
trumentos internacionales de protección del medio ambiente. Así, la
Convención de Canberra de 1980 relativa a la protección de la flora y
fauna marinas y luego la de Wellington de 1988 sobre responsabilidad
por daños causados debido a la exploración y explotación de los recur-
sos minerales en la Antártida, que quedó sin embargo en suspenso por
la cerrada oposición de Francia y de Australia a cualquier actividad
minera en la zona hasta nueva decisión.
Asimismo, se celebró en octubre 4 de 1991 el Protocolo de Madrid
que protege el medio ambiente antártico. El Protocolo en cuestión
declara a la Antártida una reserva natural, consagrada a la paz y a la
ciencia y reglamenta cuidadosamente, con ese propósito, las actividades
212 JULIO BARBOZA
generales allí realizadas. Establece la obligatoriedad de un EIA (evalua-
ción del impacto ambiental) antes de iniciar cualquier nueva actividad.
Prohibe asimismo toda actividad minera por cincuenta años, a menos
que la unanimidad de las Partes decida otra cosa.
• La Antártida, ¿es un espacio común internacional?
Existe la tendencia, en algunos autores y sobre todo entre algunos
Estados, a considerar que toda la Antártida es un espacio común inter-
nacional y por ende a invalidar las reclamaciones de soberanía territorial
hechas. Es posible que, si la opinión de la comunidad internacional en su
conjunto así lo considerara, las partes de la Antártida que no han sido
objeto de reclamaciones territoriales hasta el presente se caracterizaran
como un espacio común internacional, no susceptible por ende de apro-
piación. Pero no es correcto que, en tiempos en que los países interpusie-
ron tales reclamaciones, ello fuera así. La Antártida en ese entonces era
res nullius y nadie contrarrestó los actos de ocupación ni las pretensio-
nes territoriales que fueron su consecuencia basándose en que existía
sobre ella un derecho superior o dominante de la comunidad internacio-
nal que la constituyera en un espacio público internacional.
c) Las formas derivadas de adquisición territorial
i) La cesión
Las formas derivadas más corrientes son las que emergen de una
cesión, esto es, de un traspaso voluntario del título a través de un trata-
do. La cesión ha sido definida como "la renuncia efectuada por un
Estado, en favor de otro, de los derechos y títulos que el primero pudie-
ra tener sobre el territorio en cuestión" .2 5
Las cesiones se hacían en diversas ocasiones: por un tratado de paz,
como en la cesión de la Alsacia-Lorena por Francia a Alemania luego de
la guerra de 1870; como contraprestación por un servicio recibido, como
en la cesión de Saboya y del condado de Niza de Cerdeña a Francia, por
la ayuda de ésta a la concreción de la unidad italiana; o resultado de una
compra, como la de Alaska, por los Estados Unidos a Rusia o, en fin, en
forma de permuta, como la cesión de la isla de Heligoland a Alemania por
l.I Arbitraje entre Alemania y la Comisión de reparaciones, sobre interpretación del
artículo 260 del Tratado de Versalles, citado en Rousseau, op. cit., p. 241 y nota 14.
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 21.l
el Reino Unido, a cambio del reconocimiento alemán del protectorado
británico en Zanzíbar y de algunas concesiones territoriales en Uganda.
Finalmente, la cesión requiere para perfeccionarse el despliegue en el
territorio cedido de las competencias territoriales del Estado sucesor. La
CPJI determinó que la soberanía en el territorio cedido continúa siendo
del anterior soberano hasta que se produzca "la completa desaparición
de todo vínculo político con el Estado cedente, aunque el tratado relati-
vo a la cesión hubiera entrado en vigor" .26
ii) La conquista
Desde el Pacto Kellogg-Briand de 1928, en que comienza a prohibir-
se el uso de la fuerza en forma absoluta, la conquista deja de ser un
medio lícito para adquirir territorios. El régimen de la Carta de las
Naciones Unidas (artículo 2, inciso 4) y la confirmación explícita hecha
por la Resolución AGNU 2625 (XXV) han prohibido formalmente la
conquista de territorios por la fuerza. Esta última resolución, en el tex-
to que consagra la interdicción del uso de la fuerza como principio de
derecho internacional, dice así en relación con el territorio:
"El territorio de un Estado no será objeto de adquisición por otro
Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocerá
como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el
uso de la fuerza".
La ocupación militar japonesa de la Manchuria y la instalación allí
del gobierno títere del Manchukúo motivaron la reacción de los Esta-
dos Unidos cuyo Secretario de Estado, el señor Stimmson, en nota diri-
gida a los Gobienos de China y Japón hizo presente la actitud de su
Gobierno de no reconocer situaciones de hecho o tratados que modifi-
caran la soberanía de China ni situaciones o acuerdos que surgieran de
medios contrarios al Pacto Kellogg-Briand. Tal fue el contenido de la
doctrina Stimmson, recogida por la Asamblea de la Sociedad de Nacio-
nes, el 11 de marzo de 1932, al proclamar la obligación de sus Estados
miembros de no reconocer ninguna situación, tratado o acuerdo obteni-
dos por medios contrarios al Pacto de la Sociedad de Naciones o al Pac-
to de París de 1928 (Kellogg-Briand).
26 CP]l, Serie A, N" 7, p. 30.
214 Juuo BARBOZA
En el ámbito interamericano, merece recordarse por su condición de
precursora de posteriores pronunciamientos universales, el Pacto Saave-
dra Lamas, celebrado en Río de Janeiro el 10 de octubre de 1933 y el
artículo 11 de la Convención sobre derechos y deberes de los Estados
de Montevideo, 1933, así como las declaraciones de la Conferencia
interamericana de Buenos Aires de 1936 y la de Lima de 1938, que se
reflejaron en el artículo 20 de la Carta de la OEA de 1948:
"El territorio de un Estado es inviolable; no puede ser objeto de ocu-
pación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado,
directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, aun de
manera temporaria. No se reconocerán las adquisiciones territoriales
o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier
otro medio de coacción" (bastardillas nuestras).
iii) La prescripción adquisitiva
Se ha discutido en la doctrina si esta institución es parte del derecho
internacional general. La jurisprudencia no se ha pronunciado claramente
al respecto: los tribunales internacionales han evitado cuidadosamente
fallar sobre su base los casos en que hubiera podido aplicarse. Suele citar-
se en apoyo de la existencia de la prescripción adquisitiva la opinión de
Huber, que en su célebre fallo de la isla de Palmas hizo predominar el
despliegue pacífico de soberanía durante un cierto tiempo por encima
del descubrimiento. Se habría hecho predominar en este caso la efecti-
vidad sobre el título. Pero hay que considerar que para él, el descubri-
miento era un mero título incoado o incompleto, que había sido dejado
por muy largo tiempo sin completar con la ocupación efectiva.
Rousseau quita importancia al debate, por cuanto si el territorio sobre
el cual se pretende adquirir el título es res nullius, pues entonces se trata-
rá de la ocupación, y si es prescripción adversa -esto es, contra un título
anterior- el asunto se resuelve solo: o bien no hay protestas del anterior
soberano, en cuyo caso el título es del que posee en aplicación de la teoría
del silencio y por ende del abandono del título, o bien aquél se resiste y
protesta, en cuyo caso no hay abandono ni transferencia de título. 27
27 Charles Rousseau, Derecho internacional público, Barcelona, 1957, p. 243.
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 215
Como quiera que se lo llame, existe un mecanismo doble de adquisi-
ción por el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupa-
ción cuando es res nullius, en cuyo caso el tiempo no juega mayor
papel, y el otro cuando el ejercicio de soberanía es adverso, o sea, se
aplica a un territorio que tenía un soberano original, en el cual el tiem-
po serviría, si hay aquiescencia del soberano, para certificar su abando-
no del título. El abandono sería la verdadera razón por la cual el nuevo
lo adquiere.
El profesor Charles De Visscher prefería referirse a ambos bajo el títu-
lo de "consolidación por títulos históricos", fórmula utilizada en su
voto como juez de la CIJ en el caso de las pesquerías noruegas. En rea-
lidad, en el caso citado se trató de la adquisición de una parte del mar
por el ribereño con la aquiescencia 28 de la generalidad de la comuni-
dad internacional.
La condición del abandono está abonada por la opinión, entre otros,
de Sir Gerald Fitzmaurice, cuando consideró en su curso general de La
Haya el principio ex injuria non oritur jus: un Estado puede, por una
violación legal consentida por otros Estados, construir un derecho pres-
criptivo o histórico, y da como uno entre otros ejemplos, " ... la adquisi-
ción de título a un territorio mediante el proceso conocido como
prescripción adquisitiva".
Considera que la esencia del proceso por el cual un Estado adquiere
un derecho al territorio de otro por prescripción, es el ejercicio de la
posesión adversa o ilegal o se basa en otros actos asertivos de soberanía
sobre el territorio, igualmente ilegales y nulos, ejecutados por ese Esta-
do. No obstante lo anterior, Sir Gerald concluye que el derecho así
adquirido no se fundamenta en la ilegalidad de los actos que le dan ori-
gen, sino en otro proceso paralelo al primero y que consiste en la inac-
ción del antiguo soberano, que abandona su título o permite su
extinción o lo pierde por su omisión de mantenerlo. 29
28 ICJ, Reports, 1951, p. 130.
29 "The General Principies of International Law considered from the standpoint of the
rule of law", Recueil des Cours de l'Académie de Droit hzternational, 1957, 11, pp.
120/122.
J. I (, Juuo BARBOZA
Esta necesidad del abandono del título anterior explica también el
valor de las protestas contra la posesión ilegal del Estado que intenta
hacer valer la prescripción adquisitiva, desde que aquéllas certifican el
ánimo del legítimo soberano de no abandonar el territorio en cuestión.
"Más aún, si la posesión es adversa, no es suficiente que el Estado pre-
tensor despliegue actos de soberanía; debe también existir una aquies-
cencia de parte del soberano original. Si éste mantiene su derecho vivo
por protestas o a través de alguna acción, no habrá tal posesión no
perturbada o 'pacífica' que es la única que capacita a un Estado a
prescribir un título". 30
Lo relativo al tiempo está explicado en otro pasaje del fallo de
Huber sobre la Groenlandia oriental:
"Es suficiente que ese ejercicio" -de soberanía- "haya ya existido ...
como continuo y pacífico por un tiempo suficientemente largo como
para asegurar a cualquier Potencia que se hubiera considerado como
poseyendo la soberanía sobre la isla, o como con derecho a esa sobe-
ranía sobre la isla, una posibilidad razonable, de acuerdo con las con-
diciones locales, de comprobar la existencia de un estado de cosas
contrario a sus derechos reales o pretendidos".
iv) El uti possidetis juris
Cuando las colonias hispanoamericanas accedieron a la independen-
cia, en su mayor parte establecieron para sus límites territoriales la doc-
trina del uti possidetis juris a la época de su separación de España
(1810 para la América del Sur, 1820 para América Central).
En derecho romano, aquella expresión describía un interdicto poseso-
rio que protegía al poseedor actual de facto: "como poseéis, seguiréis
poseyendo"(uti possidetis ita possideatis).
En derecho internacional, el término fue adoptado por primera vez
en la Paz de Breda, entre los Países Bajos e Inglaterra en 1667 y regula-
R. Y. Jennings, The Acq11isitio11 of Territory in International Law, p. 23. Manches-
.lO
tcr University Press, 1963.
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 21'/
rizaba la situación territorial existente al final de una guerra, cuando la
ocupación militar lograda por una de las partes durante las hostilidades
se hacía permanente con un título de soberanía basado en el tratado de
paz. El ocupante militar continuaba poseyendo como venía haciéndolo,
pero ahora con un título.
El uti possidetis juris de 181 O significa algo diferente. Se utilizó en la
Constitución de Colombia por primera vez en 1819 y apareció luego en
varias Constituciones sudamericanas. Se proclamó oficialmente como
un principio de derecho público hispanoamericano en el Congreso de
Lima de 1848. Su utilidad fue la de servir como criterio para establecer
las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las anti-
guas colonias españolas en América. Tales fronteras debían seguir las
de los antiguos virreinatos o capitanías generales coloniales españolas.
De ese modo, no quedaban en América territorios res nullius que pudie-
ran ser ocupados por los nuevos Estados y -más importante aún- por
Estados exteriores al continente.
Modernamente, el principio fue adoptado también por los Estados
africanos de reciente independencia. Su alcance es explicado en la sen-
tencia arbitral del asunto Determinación de la frontera marítima Gui-
nea Bissau/Senegal como más extenso en África que entre los Estados
de la América hispana:
" ... el uti possidetis tiene un alcance mayor porque concierne tanto a los
límites entre países nacidos de un mismo imperio colonial como aquellos
que en la época colonial ya tenían carácter internacional por el hecho de
separar colonias pertenecientes a imperios coloniales diferentes". 31
Sin embargo, parece preferible el concepto contenido en la opinión
disidente de Mohammed Bedjaoui anexada al fallo, que no veía diferen-
cias entre la institución latinoamericana y la africana, puesto que el uti
possidetis juris también era de aplicación en fronteras internacionales,
como las del Brasil -colonia portuguesa- con sus vecinas colonias de
España. 12
ll Citada por Marcelo G. Kohen, op. cit., p. 437 .
.l2 !bid., nota 22.
 218 JULIO BARBOZA
>- C. Espacio aéreo y marítimo
1. El espacio aéreo
a) Introducción
El Estado ejerce también su soberanía sobre el espacio aéreo supra-
yacente a su territorio. Esta noción es ya parte del derecho consuetudi-
nario internacional y se fue imponiendo sobre la que propiciaba los
cielos abiertos, esto es, la libertad de la navegación aérea en tales espa-
cios. La razón principal de la predominancia de la soberanía fue el
temor de los Estados de ser atacados y observados desde el aire, y natu-
ralmente el gran auge de la aviación durante las dos guerras mundiales,
así como en los períodos de posguerra, contribuyó a que la actividad
aérea con todas sus inmensas posibilidades en relación con el territorio
de superficie, no quedara fuera del control del Estado. Factor decisivo
en la formación consuetudinaria fueron las diferentes leyes estatales
que, sin cuidarse de la polémica teórica al respecto, consagraron la
soberanía estatal sobre el espacio aéreo, entre otras la Aerial Naviga-
tion Act del Reino Unido, dictada en 1913.
b) La Convención de París de 1919
La Primera Guerra Mundial demostró claramente la importancia de
la aviación como arma bélica y en el período que le siguió cobró mucho
impulso la navegación aérea civil, por lo que se decidió convocar en
París a una conferencia internacional que redactó la Convención de
París del 13 de octubre de 1919, primer instrumento multilateral sobre
la materia. La conferencia contó con la participación de 38 Estados,
con la notable ausencia de tres muy importantes: Estados Unidos, Rusia
y Alemania.
Esta Convención proclamó la soberanía del Estado sobre su espacio
aéreo, que admitía sin embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves
civiles y reconocía al Estado un poder reglamentario. Esta concesión
estaba sujeta a autorización especial si se trataba de vuelos de itinera-
rio fijo. Asimismo estableció la necesidad de matriculación de las
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 219
aeronaves en registros llevados por los Estados miembros, que les
otorgaban por ese hecho su nacionalidad y creó un organismo inter-
nacional, la CINA o Comisión internacional de navegación aérea con
el objeto de coordinar y controlar el tráfico.
c) La Convencion de Chicago de 1944
En la Segunda Guerra Mundial la importancia del arma aérea fue
decisiva y las exigencias bélicas impulsaron notablemente el avance tec-
nológico de la navegación aérea. La actividad civil en la inmediata pos-
guerra fue extraordinaria; la previsión de estos desarrollos promovió la
convocatoria en Chicago de una conferencia internacional en 1944, que
produjo la Convención que lleva el nombre de esa ciudad y que reem-
plaza a la de París como marco de la actividad aérea en el mundo.
Esta Convención ratifica la soberanía plena y exclusiva del Estado
sobre su espacio aéreo. En cuanto a las aeronaves, se aplica solamente a
las civiles, puesto que las del Estado están expresamente excluidas, hace
depender su nacionalidad del registro en las matrículas del Estado,
determina las condiciones que deben reunir en relación con sus equipos
de radio y en cuanto a sus documentos. Crea en reemplazo de la CINA
otra importante entidad, la Organización de la aviación civil internacio-
nal (OACI), a la que dota de funciones más amplias que su antecesora
en el mismo campo.
En lo que concierne a la navegación aérea, la Convención distingue
entre los vuelos regulares y no regulares: sujeta a los primeros a la auto-
rización especial del Estado territorial y permite a los últimos el dere-
cho del paso inocente, sujeto al poder reglamentario del Estado. Este
puede suspenderlo temporalmente en parte del territorio, o aun en su
totalidad, por razones de seguridad pública excepcionales. También
puede prohibir o reglamentar los vuelos sobre ciertas partes de su terri-
torio, siempre que lo haga siri discriminar entre los Estados extranjeros
y que las zonas bajo restricción no impidan el vuelo fuera de su área.
En la práctica, los poderes del Estado territorial se extienden bastante
más allá del mar territorial, particularmente desde que la aparición de
los aviones a reacción introdujo velocidades muy superiores a las
medias anteriores. Así, se fueron creando, principalmente por razones
de seguridad, las llamadas zonas de identificación que llegan conside-
220 JULIO BARBOZA
rablemente adentro de la alta mar, en las cuales las aeronaves que se
dirigen a las costas deben identificarse y ser objeto de ciertas formas
de control desde tierra.
El Estado podrá exigir que las aeronaves que actúen en violación de
lo anterior aterricen inmediatamente en el aeropuerto que se les indique
o cambien de ruta. Para hacer cumplir tales instrucciones, el Estado no
debe utilizar la fuerza de modo que ponga en peligro la vida de las perso-
nas a bordo de la aeronave o su seguridad. Tal fue la materia del artículo
3 bis, redactado en modificación del texto de Chicago por el Protocolo
de Montreal de 1984, como reacción de la comunidad internacional
frente al incidente aéreo que tuvo lugar en territorio de la entonces
URSS y como consecuencia del cual fue abatido un avión de la Korean
Airlines en su vuelo 007, con 269 personas a bordo, que se había des-
viado de su ruta e ingresado sin permiso.
La misma Unión Soviética había abatido otro avión de la Korean Air-
lines en 1978, en circunstancias parecidas. Lamentablemente, no fal-
tan otros ejemplos: el avión de las líneas aéreas de Irán, derribado
como consecuencia de un alegado error por misiles lanzados desde un
buque de guerra norteamericano (el crucero Vincennes), apostado en
el Golfo Pérsico en 1988, o el de un avión libio abatido por Israel
sobre el Sinaí en 1973, o posteriormente la de un par de avionetas de
una organización cubana en el exilio por el arma aérea de Cuba.
Tocante la jurisdicción sobre las aeronaves, las de Estado permane-
cen bajo jurisdicción del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles,
conviene distinguir según que éstas vuelen sobre espacios internaciona-
les o sobre el territorio, incluyendo el mar territorial, de un Estado
extranjero y según que la jurisdicción se ejerza sobre la aeronave o
sobre las relaciones de la pequeña comunidad de a bordo. En espacios
internacionales, toda la jurisdicción corresponde al Estado de la nacio-
nalidad. Sobre espacios aéreos extranjeros, la jurisdicción sobre la nave
es ejercida por el Estado territorial, que puede fijarle rutas, obligarla a
aterrizar, y todo lo que vimos antes. En cambio, sobre la vida a bordo
la jurisdicción continúa perteneciendo al Estado de nacionalidad, en
cuanto no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga.
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESIÓN DE ESTADOS 221
d) Triunfo del bilateralismo
Los vuelos regulares están sujetos, como se dijo, a autorización pre-
via. Esto significó el predominio total del bilateralismo sobre el multila-
teralismo y se concretó en una verdadera red de tratados en los que los
Estados mantienen celosamente la reciprocidad y el control que ejercen
sobre la navegación aérea.
La Convención no pudo superar el enfrentamiento de quienes querí-
an, como los Estados Unidos, que se concedieran automáticamente a
todos los Estados las llamadas "libertades del aire" con aquellos otros
que buscaban la "internacionalización" como Australia y Nueva Zelan-
dia y aquellos que, en posición intermedia, las concebían solamente
sujetas a ciertos controles bilaterales, como el Reino Unido y Canadá.
Las libertades del aire son cinco, dos técnicas y tres comerciales. Las
técnicas son: 1) el sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar y
2) el derecho de aterrizar en dicho territorio por razones técnicas. Las
comerciales: 1) la libertad de desembarcar en territorio extranjero
pasajeros, carga y correo provenientes del Estado de nacionalidad de
la aeronave, 2) la de embarcar en territorio extranjero pasajeros, carga
y correo con destino al país de la nacionalidad de la aeronave y 3) la
de embarcar en territorio extranjero a pasajeros, carga y correo desti-
nados al territorio de un tercer Estado.
Entre los numerosos convenios bilaterales que regulan la navegación
aérea de nuestros días, hubo uno cuyas líneas generales inspiraron a
muchos otros, el de Bermuda de 1946 entre Estados Unidos y el Reino
Unido, denunciado por este último en 1976 y reemplazado por el Ber-
mudas II prontamente.
La denuncia y el posterior reemplazo se debieron a las particulares
circunstancias imperantes en esa época, en especial la crisis petrolera,
que pusieron en crisis a la navegación comercial y movieron a los Esta-
dos a aumentar su protección de las líneas aéreas nacionales.
e) Actos ilícitos relacionados con la aviación civil internacional
La proliferación de ilícitos en relación con las actividades aéreas
internacionales motivó la celebración, bajo los auspicios de la OACI, de
varios convenios destinados a facilitar su represión, en particular a tra-
) ) )
ESPACIOS JURISDICUON.-\LlS DE LOS EsTADOS. SUCESIÓN DI·. h 1,\1"1•, ' ' I
JULIO BARBOZA
---------------------------------
2. El territorio marítimo
vés de la creación de figuras penales y deternu nación de competencias
para juzgarlas.
Son consideradas territorio marítimo de un Estado sus aguas 111.11111
i) Convenio de Tokio de 1963
mas interiores, esto es, las aguas encerradas entre la costa y las lí11<'.l'; dc-
Este instrumento, que cuenta con la adhcsi<'>n de 21 Estados, se
base recta, así como el mar territorial, ya que las potestades c¡cnid.1 ·,
refiere a las infracciones y otros actos cometidos a bordo de las aero-
por el Estado en esas zonas son amplias. Con el mismo critni(), L1·,
naves, se aplica tanto a delitos penales como a todo acto que, sin serlo,
aguas archipelágicas también se incluirían dentro de la misma catcgon.1.
ponga o pueda poner en peligro la seguridad de la aeronave, de las
personas o bienes a bordo o de su buen ordrn y disciplina. La jurisdic-
ción para el juzgamiento penal corresponde al Estado de matrícula en
principio, aunque también se admite en ciertos casos la jurisdicci6n de
otro Estado.
Por lo demás, se dota al comandan te de facultades para a pi ica r
medidas razonables de coerción a quien perturbe el orden de a bordo.
ii) Convenio de La Haya de 1970
l
'¡
¡

El apoderamiento ilícito de aeronaves es la materia de este convenio,

de amplia composición ya que tiene 109 Estados partes. Lo más impor-
tante de este tratado es que establece la jurisdicción universal (aut dcde- 1
re, aut fmnire) y de ese modo hace más fácil la represión y castigo de 1
los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos los Estados 1
miembros del convenio. El Estado en que se encuentre el acusado tiene
la obligación de detenerlo y notificar de ello al Estado de la nacionali-
dad de la aeronave, al de la nacionalidad del detenido y eventualmente
a todos los demás Estados interesados. En todo caso, el Estado de
detención tiene el deber de juzgarlo o conceder la extradición para que
sea juzgado por los tribunales de otro Estado miembro.
iii) Convenio de Montreal de 1971
Los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación son el objeto del
convenio, al que adhirieron 103 Estados, y las figuras delictivas com-
prenden actos como la destrucción de la aeronave de que se trate, o
actos cometidos contra personas o bienes a bordo de ella o instalacio-·
nes de los aeropuertos. Establece el mismo sistema de jurisdicción uni-
versal que acabamos de ver tocante el Convenio de La Haya.
Los tres convenios referidos anteriormente se aplican sólo a aerona-
ve:; civiles, no a las del Estado.
 ,~.,~

Capítulo 11

La sucesión de Estados

1. Introducción

La CDI preparó, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena

adoptaron, dos convenciones sobre este asunto: la primera sobre suce-
sión de Estados en materia de tratados, de 1978 y la segunda sobre
sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado de 1983.
Aunque, sin duda, los textos de tales convenciones contribuyeron a cla-
rificar este capítulo del derecho internacional, son pocos los Estados
que las han ratificado o adherido a ellas: aunque la primera entró en
vigor el 6/11/1996, a los 30 días del décimoquinto depósito de ratifica-
ción, la segunda no ha entrado en vigencia hasta el presente (julio de
2007). Es por ello que la materia continúa en gran parte regida por el
derecho consuetudinario anterior a su adopción.
Abordaremos de entrada la parte general, en segundo lugar la suce-
sión en materia de tratados y en tercero el traspaso de bienes, archivos
y deudas. Por último, se desarrollará un tema que -no fue codificado por
la CDI: el relativo a los derechos adquiridos, así como a ciertos dere-
chos públicos, como la nacionalidad.
La CDI proyectó su tarea en dos partes; primeramente redactaría un
proyecto de convención sobre la sucesión en materia de tratados, luego
propondría artículos para otra convención relativa a la sucesión en las
demás materias. Pero habiendo encontrado que esta segunda parte era
demasiado vasta y ofrecía dificultades grandes a la codificación, se limi-
tó a presentar un proyecto referido solamente a los bienes, archivos y
deudas.
226 Juuo BARBOZA
Más recientemente, en 1999, la Comisión emprendió el estudio del
tema de la nacionalidad de las personas, tanto físicas como ideales. En
vista de que los Gobiernos no contestaron los cuestionarios y preguntas
respecto a la segunda parte, o sea lo referente a las personas morales, la
Comisión decidió dar por terminada su labor respecto del tema con los
artículos enviados a la Asamblea General sobre las cuestiones de nacio-
nalidad de las personas físicas. En relación con estos textos, la Comi-
sión solicitó a la Asamblea General que emitiera una declaración con el
propósito de alentar la elaboración de tratados multilaterales de carác-
ter regional que sirvieran, en particular, para evitar la ocurrencia de la
apatridia de las personas en relación con la sucesión de Estados.
2. Definición
La transmisión de derechos y obligaciones en que consiste la suce-
sión de Estados en derecho internacional ocurre siempre que se produce
un cambio de soberanía sobre un territorio. Es por eso que las dos con-
venciones de las Naciones Unidas sobre el tema adoptaron la siguiente
definición en su artículo 2.l(a):
"Se entiende por 'sucesión de Estados' la sustitución de un Estado por
otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un terri-
torio" .1
Se prefirió esta definición a la de "sustitución en la soberanía respec-
to al territorio" por ser más neutral cuando se trata de territorios de
distintos status, ya se trate del territorio de un Estado, o de un territo-
rio en fideicomiso, o bajo mandato, protectorado, o lo que fuere, que
pueden no ser soberanos. 2
1 Vimos en el capítulo anterior que el Estado ejerce jurisdicción también en lugares
fuera de su territorio. El Estado sucesor en el territorio también recibe esas jurisdicciones,
que le vienen por añadidura. El territorio, según nuestra posición expresada en el capítulo
anterior, sería el ámbito de validez espacial de la jurisdicción del Estado ubicado dentro
de sus fronteras internacionales.
2 A 1111 ario de la Comisión de Derecho i11ternaáo11al, Vol. II, parte primera, 1974, p. 176.
LA SUCESIÓN DE ESTADOS 1 I'/
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - .... _.
Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias
o territorios dependientes, cesión (Alsacia-Lorena, de Francia a Ale-
mania en 1871 y viceversa en 1919); unificación (Tanganica y Zanzí-
bar para formar Tanzania en 1964 ), separación (República checa y
Eslovaquia en 1993, Noruega y Suecia en 1905); desmembramiento
(disolución del Imperio Austro-húngaro después de la Primera Guerra
Mundial, de la URSS en 1990, etc.).
La mayoría de la doctrina no acepta que cumpla esta condición un
cambio revolucionario de gobierno, por radical que fuere la mutación
del régimen político del Estado. Ello en virtud de la continuidad del
Estado consagrada en varios fallos j urisprudenciales, como el arbitral
de Tinoco citado en otra parte, el de Cuculla·1 y el de HojJkins.4
Conforti, en cambio, como adherente que es a la teoría del Estado-
organización, piensa que al cambiar radicalmente el régimen de
gobierno, como en Rusia en 1917, en Checoslovaquia en 1948 y en
Chile en 1973, cambia también la persona internacional. Se trataría ,
entonces, de un nuevo Estado conformado sobre el mismo ámbito
territorial y con la misma población al que se le aplicarían los criterios
de la sucesión de Estados. 5
3. Teoría de la sucesión de Estados
En el derecho de gentes no existe una sucesión que signifique la con-
tinuación por el sucesor de la personalidad del causante. No hay, por
ende, sucesión universal según la cual todo el patrimonio del causante
es traspasado al sucesor en la universalidad de sus bienes y deudas.
Esta falta de continuidad entre el Estado antecesor y el sucesor se
debe a la naturaleza característica de la soberanía del Estado: este últi-
mo extiende sobre el territorio que es objeto de la sucesión su propia
soberanía, que no es recibida del anterior, sino que es original. Hay
3
Estados Unidos vs. México, citado en Moore, Arbitratio11s, p. 2876.
~ Estados Unidos vs México, 31 de marzo de 1926, RSA, Vol. IV, p. 41.
' Ver Benedetto Conforti, Derecho i11temaci01zal, Buenos Aires, 199.5, p. 166.

228 Juuo BARBOZA
entonces una cierta ruptura en la situación jurídica del territorio, y eso
mueve a considerar que el sucesor entra a la vida internacional con lo
que se ha dado en llamar una tabula rasa, esto es, como si la anterior
situación no hubiera existido.
Pero el sucesor extiende su soberanía, no sobre un espacio vacío sino
sobre una colectividad territorial, o sea sobre los individuos que habi-
tan el territorio. 6 Esto quiere decir, según la definición del capítulo
anterior, sobre todos los individuos que habitan el espacio delimitado
por las fronteras del Estado, dentro del cual aquél ejerce sus potestades
generales y exclusivas. 7
La ruptura, entonces, con la anterior situación no puede ser total ni
la teoría de la tabula rasa absoluta, porque el derecho de gentes con-
templa ciertas situaciones especiales del nuevo Estado en relación con
esos individuos, con su status, sus derechos y obligaciones y con la
comunidad que ellos forman. Esta consideración aboga en ciertos otros
casos a favor de la continuidad, la tendencia opuesta a la de la tabula
rasa en esta materia. Asimismo, hay que tener en cuenta los derechos y
obligaciones del Estado sucesor con respecto a terceros Estados vincula-
dos jurídicamente con el Estado predecesor.
La cuestión que se presenta al derecho internacional en los casos de
transferencias territoriales es la de saber qué derechos -y eventualmente
obligaciones- del Estado predecesor pasan al Estado sucesor.
El tema de la sucesión de Estados, que parecía haberse agotado en
1960, recobró auge con el ingreso de tantos Estados nuevos como
resultaron del proceso de descolonización que se produjo en la década
que aquel año inició y nuevamente cuando el fin de la Guerra Fría
produjo la disolución de la URSS y de Yugoslavia.
Por último, no es válida en el DIP actual la sucesión operada por el
uso o amenaza de la fuerza. El Estado que las ha utilizado podrá ejercer
6 Esa es, precisamente, la característica de la soberanía, pues decir que se ejerce sobre
un territorio es una manera de hablar: se ejerce sobre la colectividad que en él habita Yen
relación con terceros Estados, que tienen la obligación de respetarla.
7 O sea, valga la redundancia, todos los individuos sobre los que el Estado ejerce su
jurisdicción territorial.
LA SUCESIÓN DE ESTADOS 229
una ocupación bélica, pero no debe ser considerado como el sucesor del
legítimo soberano (artículos 6 y 40 de la Convención de 1978 y 3 de la
de 1983 sobre sucesión arriba mencionadas).
4. Sucesión en materia de tratados
a) Estados de reciente independencia
La Convención de 1978, luego de definir la sucesión de Estados como
se indicó más arriba, se dedica a reglar la situación de los Estados de
reciente independencia, o sea de aquellos que surgieron de la descoloni-
zación y necesitan aclarar cuáles son sus derechos y obligaciones. Res-
pecto a tales Estados, esta convención tanto como la de 1983 tiene una
actitud protectora.
La cuestión, entonces, es la de saber cuándo un Estado es de reciente
independencia. Lo es cuando se trata, según el artículo 2, 1, (f), de
"Un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la fecha
de la sucesión de Estados, era un territorio dependiente de cuyas rela··
ciones internacionales era responsable el Estado predecesor".
Es precisamente la situación colonial, que origina consecuencias
importantes en ambas convenciones, la que distingue a un Estado de
reciente independencia de otro surgido de la secesión o separación de su
territorio del de otro Estado ya existente.
i) La norma general
La norma que adopta la convención para los Estados de reciente
independencia no se aparta de la costumbre internacional respecto a los
Estados nuevos, es la llamada tabula rasa, esto es, la de que el Estado
sucesor no está ligado en principio por los tratados del predecesor. Ten-
gamos esto bien presente, porque advertiremos que la Convención
adopta la regla contraria -y por ende contra la costumbre establecida-
en relación con los Estados nuevos surgidos de la separación o secesión.
En suma, que en este aspecto favorece a los Estados de reciente inde-
pendencia (coloniales) con respecto a los surgidos de otra de las formas
de creación de nuevos Estados.
230 Juuo BARBOZA
ii) Excepciones a la regla anterior
Dijimos "en principio" porque hay dos excepciones de carácter pare-
cido, ya que ambas atañen a los tratados territoriales: 8
• Los tratados que establecen una frontera pasan al sucesor, ya que
es esencial la estabilidad de las fronteras en las relaciones interna-
cionales (artículo 11).
• También pasan al sucesor los tratados que crean derechos u obli-
gaciones que están ligadas al territorio, como por ejemplo la neu-
tralización, una servidumbre de tránsito, etc. (artículo 12).
iii) Excepción a la excepción
Esta segunda excepción fue objeto de resistencia por los países del
Tercer mundo, porque temían que su operación mantuviera las bases
militares existentes al tiempo de la colonia en los territorios de los paí-
ses de reciente independencia. Por ello se introdujo en la convención
que consideramos una excepción a la excepción: no se aplica esta cláu-
sula, precisamente, a los casos en que la obligación vinculada al territo-
rio es la de aceptar la continuación de la existencia de una base militar
(artículo 12.3 ).
iv) Los tratados multilaterales
Los Estados de reciente independencia pueden acceder a un tratado
multilateral del que la antigua metrópoli fuera parte, y que fuesen apli-
cables al territorio materia de la sucesión, simplemente notificando a
los otros Estados miembros.
Sabido es que los Estados coloniales, cuando accedían a un tratado
multilateral, incluían o no a los territorios por cuyas relaciones interna-
cionales eran responsables dentro del ámbito de validez del tratado.
Pues bien, aquellos territorios incluidos se benefician con esta regla, que
tiene también lógicas excepciones:
o Cuando la aplicación al nuevo Estado del tratado en cuestión fue-
ra incompatible con su objeto y fin, y
• Cuando el tratado fuera restringido a un pequeño número de
Estados. Como vimos cuando consideramos el derecho de los tra··
tados, estos instrumentos suelen ser intuitu personae y su régimen
8 Llamados también dispositivos, reales o localizados: relativos a fronteras, al tránsito
por cursos de agua internacionales, a la desmilitarización o neutralización de un territorio.
LA SUCESIÓN DE ESTADOS 2.11
se perturbaría por el ingreso de un Estado que tuviera el derecho
de acceso automático.
b) Casos de sucesión en que no participan Estados de reciente inde-
pendencia
La Convención considera los diferentes casos que dieron origen a la
sucesión.
i) La secesión
Este es un caso en que, como el anterior, en el territorio separado del
Estado predecesor se instala un nuevo Estado. Sólo que el territorio en
cuestión no ha sido colonia del anterior, sino parte integrante de su
territorio.
Recordemos la separación de Bélgica del territorio de Holanda en
1831, la de Noruega de Suecia en 1905 y más cerca de nuestros tiem-
pos, la de Paquistán de la India, la de Bangladesh de Pakistán y más
recientemente, la de numerosas repúblicas de la antigua Unión Soviéti-
ca y las de Macedonia, Serbia, Montenegro, Eslovenia, Croacia y Bos-
nia Herzegovina de la antigua Yugoslavia.
La gran influencia que en la época en que se negoció la Convención
de 1983 tenían los países del Tercer mundo se nota en el tratamiento
otorgado a los Estados surgidos de la secesión, ya que aquellos países,
debido a las cuestiones tribales tan características del África subsaharia-
na, buscaban proteger por todos los medios su integridad territorial.
No por ello, sin embargo, es menos criticable la regla que surgió de la
Conferencia respecto a los Estados que surgían de una secesión, ya que
se aparta sin razón justificable de la costumbre consagrada: los nuevos
Estados no se encontraban ligados por los tratados anteriores celebra-
dos por el Estado antecesor.
La costumbre internacional no hacía diferencia alguna entre los Esta-
dos de reciente independencia y los surgidos de una secesión: para ambos
aplicaba el principio de la tabula rasa. Pues bien, la Convención en cam-
bio establece para los que emanan de una separación clásica la regla de la
continuidad: siguen ellos ligados por los tratados del predecesor. En esto
no sólo se apartaron de la costumbre, sino del propio proyecto de la CD!
que contemplaba las mismas reglas para ambas situaciones.

232 JULIO BARBOZA
ii) Cesión de una parte del territorio. (Regla de la movilidad de los
tratados.)
Un Estado cede a otro una parte de su territorio: la Convención no
innova de la costumbre y aplica la llamada regla de la movilidad de los
tratados. No habiendo creación de un Estado nuevo, los tratados del
Estado predecesor dejan de aplicarse al territorio en cuestión, que pasa
al régimen de los tratados del sucesor. La excepción al primer aspecto
de la regla son los tratados territoriales, que continúan en vigencia.
iii) Fusión de Estados. (Continuidad dentro de los límites antiguos.)
Hay bastantes ejemplos históricos de unificación de Estados: la de
los países que formaron la República Centroamericana; Siria y Egipto
en la República Árabe Unida en 1958; Tanganica y Zanzíbar como
Tanzania en 1964.
Se trata de la unión de dos Estados, cada uno de los cuales tenía su
propia personalidad internacional. En la Convención se confirma la
regla consuetudinaria de la continuidad de los tratados, de forma tal
que aquellos anteriores a la fecha de la fusión siguen rigiendo dentro de
los límites de cada uno de los miembros del nuevo Estado.
Las excepciones a la anterior regla se producen cuando se desprende
del tratado o consta de otro modo que la aplicación al Estado sucesor
de los tratados iría contra el objeto y fin del tratado o cambiaría radi-
calmente las condiciones de su ejecución (artículos 31.1.b y 34.2.b).
Esta regla fue seguida fielmente en cuanto al Yemen unificado, pero
no enteramente tocante la Alemania actual: los tratados de la Repúbli-
ca Federal Alemana (RF A) fueron extendidos a la República Demo-
crática Alemana (RDA), en particular el de la CE. Pero respecto a los
tratados de la RDA se debió examinar cada uno de ellos, porque podí-
an ser incompatibles con los otros, debido a los campos opuestos en
que militaban y a las diferencias ideológicas existentes. Las consultas
9 Se apreciará la magnitud de este reconocimiento si se tiene en cuenta
con 130 Estados llevaron a la terminación de dos mil tratados.
iv) Disolución de uniones de Estados
Una unión, como la de Egipto y Siria en 1960, se disuelve. La regla
de la Convención sigue la costumbre internacional, y mantiene la conti--
9 Ver Remiro Brótons, op. cit., p. 63.
LA SUCESIÓN DE ESTADOS 233
nuidad de los tratados, tanto de los celebrados por cada uno de los
miembros de la unión antes de fusionarse, como los celebrados por la
unión misma.
v) Participación en organizaciones internacionales
El único caso de los anteriormente considerados que interesa aquí es
el de un Estado nuevo, ya sea de reciente independencia o por cesión,
fusión o disolución de uniones.
Pues bien, cuando el Estado predecesor continúa existiendo, no pue-
de absolutamente ser desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben
solicitar su admisión, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del
acceso a un tratado multilateral intuitu personae.
Si el Estado anterior ha desaparecido y tenía un asiento en la organi-
zación, todos los sucesores deben pedir su admisión, o sea que no se
admite una sucesión automática. Ha habido, sin embargo, excepciones
notables. Cuando la India británica se dividió en dos Estados indepen-
dientes, la India y Pakistán, la primera ocupó el lugar en la ONU que
pertenecía al dominio británico de la India, del cual obviamente fue
considerada sucesora y Pakistán debió solicitar separadamente su admi-
sión. Recientemente, Alemania se limitó a notificar a todas las organi-
zaciones internacionales de que era miembro la República Federal que
el campo de aplicación del tratado constitutivo se ampliaba al territorio
incorporado de la RDA. En cambio, la RFA no sucedió a la RDA en la
calidad de miembro de organizaciones donde esta última era miembro.
La más importante excepción surgió en nuestros días, cuando Rusia
notificó al Secretario General de la ONU que, por el acuerdo de Alma-
Ata de diciembre 21 de 1991, los miembros de la Comunidad de Esta-
dos Independientes (CEI) habían aceptado que fuera Rusia la sucesora
de la antigua Unión Soviética en las Naciones Unidas, lo que fue acep-
tado sin protestas por los otros Estados miembros de la Organización.
que incluye la calidad de miembro permanente del Consejo de Seguri-
dad y el consiguiente derecho de veto. Las otras repúblicas debieron
solicitar su ingreso, menos Ucrania y Belarus (ex Bielorrusia), que ya
eran miembros.
En cambio, el Consejo de Seguridad recomendó a la Asamblea Gene-
ral la exclusión de sus trabajos de la República Federal de Yugoslavia,
234 Juuo BARBOZA
por haber ésta dejado de existir (Resolución 777, del 19/9/1992). La
Asamblea General aceptó por Resolución 47/1del221911992 y determi-
nó que Yugoslavia (reducida a Serbia y Montenegro) debía solicitar
ingreso. De hecho, quedó suspendida -no excluida- de otros organis-
mos como la UNESCO, la OACI, la OMI y la OIEA. En cuanto a las
otras repúblicas, la Comisión de arbitraje para la paz en Yugoslavia
consideró que ninguno de los Estados que surgieron tras su desmem-
bramiento tenía la calidad de sucesor del antiguo Estado yugoslavo y
debía por ende terminar su calidad de miembro de todas las organiza-
ciones internacionales en las que tuviera participación.
5. Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado
a) Transmisión de los bienes del Estado
• Bienes con sujeción al territorio
El artículo 8 de la segunda Convención sobre sucesión de Estados,
de 1983 define tales bienes como "los bienes, derechos e intereses que
en la fe;ha de la sucesión de Estados y de conformidad con el derecho
interno del Estado predecesor, pertenecían a éste".
El criterio adoptado para determinar la pertenencia de tales bienes es
su sujeción al territorio, lo que en caso de inmuebles es muy claro. Tra-
tándose de muebles, se hizo necesario buscar algún criterio de sujeción,
porque el hecho de su situación en un Estado no implica necesariamen-
te su pertenencia a dicho Estado. Por ejemplo, el oro del Ban~o de
Francia fue remitido, durante la Segunda Guerra Mundial, a_! Africa
Occidental Francesa.
La CDI propuso como fórmula que por bienes muebles pertenecien-
tes a un Estado debía entenderse aquellos ligados a la actividad del
Estado predecesor en relación con el territorio, lo que fue finalmente
recogido por la Convención.
Durante su discusión en el seno de la CDI se manejaron otras fórmu-
las como la de "bienes con un vínculo directo y necesario con el terri-
to:io" o "bienes necesarios para el ejercicio de la soberanía sobre el
territorio". La frase finalmente elegida es más amplia.
LA SUCESIÓN DE EsTADOS 235
El conjunto de los bienes inmuebles y de los muebles pertenecientes
al predecesor pasan al sucesor. Esto fue tempranamente establecido por
la CPJI en el caso de la Universidad Peter Pazmany contra el Estado
checoslovaco 10 por lo que puede decirse que la Convención no se apar-
ta aquí de la costumbre.
• Bienes sin sujeción al territorio
Respecto a los bienes sin sujeción al territorio, como por ejemplo
reservas de oro y divisas del Estado predecesor, o su participación en
sociedades, etc., si se tiene en cuenta que dichos bienes servían un inte-
rés público y en parte podían deberse a los aportes del territorio en
cuestión, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor. La
Convención de 1983 establece que, en caso de que el territorio pase a
depender de la soberanía de otro Estado, así como si se erige en Estado
independiente o en caso de disolución del antecesor, tales bienes mue-
bles pasan al sucesor "en una proporción equitativa". La regla es muy
vaga y se refiere a la pura equidad, sin dar al intérprete directiva algu-
na, por lo que ha sido considerablemente criticada.
b) Sucesión en las deudas
La Convención se refiere aquí a deudas internacionales del Estado, o
sea a aquéllas en favor de otro Estado, de una organización internacio-
nal o de cualquier otro sujeto del derecho internacional.
Se excluyen entonces las deudas del Estado predecesor en favor de
personas privadas, lo que no deja de sorprender desde que la mayor
parte de las deudas contraídas por los Estados consisten en emprésti-
tos suscritos, precisamente, por personas privadas.
La práctica internacional no estaba bien definida a este respecto al
momento de reunirse la conferencia codificadora en 1983. La regla fija-
da por el laudo arbitral en el asunto de la deuda otomana podía -yaca-
so pueda serlo aún hoy en día- ser aceptada como vigente:
"No puede considerarse un principio establecido en derecho interna-
cional el que un Estado que adquiere parte del territorio de otro deba
IO Sentencia de 1933, Serie A/B, Nº 61, pp. 237/238.
236 Juuo BARBOZA
cargar una fracción correspondiente de su deuda pública. Semejante
obligación no puede surgir sino de un tratado en que el Estado en
cuestión la asuma y no existe sino en las condiciones y límites dentro
de los cuales ha sido estipulada" .11
La Convención de 1983 innova al respecto al decir que el sucesor
deberá asumir la deuda de Estado del antecesor, a menos que haya un
acuerdo diferente entre ellos:
" ... en una proporción equitativa, habida cuenta notablemente de los
bienes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor, en relación
con dicha deuda de Estado".
Como lo señala Cahier, 12 aquí no se remite la Convención a la pura
equidad, sino a una apreciación de equidad en relación con otros ele-
mentos, o sea, de los bienes, derechos e intereses que pasan al Estado
nuevo. Se remedia así la situación, algo dura, existente en el derecho
consuetudinario, en que el predecesor perdía un territorio y una serie de
bienes relacionados con ese territorio, sin que al mismo tiempo se viera
aliviado con el traspaso de alguna parte de la deuda.
6. Relaciones entre Estados a través de los derechos individuales
a) Los derechos adquiridos
Se trata de derechos adquiridos por particulares bajo el orden jurídi-
co del Estado antecesor. Tradicionalmente, la jurisprudencia de los tri-
bunales internacionales interpretaban que el sucesor debía respetar tales
derechos, por razones de equidad.
Tal fue la doctrina de la CPJI. Opinión consultiva sobre los Colonos ale-
manes en Polonia, 1923, 13 cuando el gobierno polaco intentó cuestionar
las concesiones de tierras hechas por el gobierno alemán a colonos ale-
11 RSA, I, p. 571.
12 Op. cit., p. 130.
13 Serie B, Nº 6, p. 36.
LA SUCESIÓN DE EsTADOS 237
manes. La misma posición adoptó la CPJI en los asuntos de los Intere-
ses alemanes en la Alta Silesia polaca 14 y de la Fábrica de Chorzow. 15
Dentro de esta misma idea se incluyeron los contratos de derecho
público, como las concesiones de servicios públicos, sujetas sin embar-
go a cancelación mediante indemnización adecuada como es normal
en este tipo de contratos. En el asunto Mavrommatis, la CPJI decidió
que Gran Bretaña, al hacerse cargo de su mandato en Palestina, debía
respetar una concesión de servicios públicos hecha anteriormente por
Turquía a un ciudadano griego 16 y lo mismo sucedió en el Asunto
franco-helénico de los faros. 17
Esta clara posición fue desafiada en la segunda posguerra, tanto por
los Estados socialistas como por los del Tercer mundo, muy particular-
mente las antiguas colonias, que se encontraban al acceder a la inde-
pendencia con que su soberanía estaba limitada por decisiones tomadas
en el cuadro de un orden jurídico que no era el suyo. Esgrimían en
favor de sus tesis el consensualismo que consideraban básico al derecho
internacional.
b) Los derechos públicos de los ciudadanos
Sobre derechos como la nacionalidad, el derecho a la función pública,
etc., no hay reglas bien definidas de derecho consuetudinario. Deben ser
materia de arreglos entre los Estados predecesor y sucesor para tratar de
resolver las cuestiones con el menor perjuicio posible para las personas,
particularmente sin que se afecten sus derechos humanos fundamentales.
Por supuesto, el Estado sucesor no está obligado a retener a los funcio-
narios públicos de su predecesor. Respecto a las indemnizaciones o pen-
siones, a veces ellas corren por cuenta del anterior soberano.
14 Sentencia del 25 de mayo de 1926, Serie A, Nº 7, pp. 20-21.
15 Expropiación por Polonia, sentencia del 26 de julio de 1927, Serie A, Nº 9, pp. 27/28.
16 Sentencia del 26 de marzo de 1925, Serie A, Nº 5, pp. 46/47.
17 Sentencia del 17 de marzo de 1934, Serie A/B, Nº 62, p. 25.
 Cuarta parte: Las relaciones internacionales

Capítulo 12

Los grandes principios del derecho internacional

1. Introducción

Este es un capítulo muy importante de la materia, cuyo contenido

figura a veces bajo el rótulo de "derechos y deberes fundamentales de
los Estados" y que fue objeto de una resolución de la Asamblea General
de la ONU, la 2625 (XXV) del 24 de octubre de 1970. Hemos preferi·-
do adoptar la denominación de "grandes principios" debido al título
mismo de aquella Resolución: "Declaración sobre los principios de
derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coo-
peración entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Nacio-
nes Unidas".
Los principios contenidos en la Declaración son los siguientes:
a) No uso de la fuerza.
b) Arreglo pacífico de controversias internacionales.
c) No intervención.
d) Cooperación.
e) Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.
f) Igualdad soberana de los Estados.
g) Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
Desarrollaremos los principios en el orden transcripto, excepto el de
cooperación, por entender que éste no da 1ugar a reales obligaciones.
2'10 Juuo BARBOZA
A. El no uso de la fuerza
l. Introducción
El tema del uso de la fuerza por los Estados es fundamental para el
derecho de gentes, como lo es para el ordenamiento jurídico de cual-
quier comunidad establecer la distinción entre el uso legal y el ilegal de
la fuerza. Dos aclaraciones previas son indispensables: la primera es
que la expresión "fuerza" se refiere exclusivamente a la fuerza armada
que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada "agresión
económica" ni a la presión política, que pueden caer bajo otros rubros,
como el de la intervención; la segunda que no está comprendido en este
rubro el uso de la fuerza permitido expresamente por el Consejo de
Seguridad en virtud de sus funciones del Capítulo VII de la Carta; en
este caso se dice que el Consejo está ejerciendo una acción coercitiva.
La enmienda brasileña, propuesta en San Francisco, en sentido de
incluir la coerción económica dentro de la prohibición del artículo 2.4
no fue aceptada. Mucho después, en el llamado "Comité de princi-
pios" de la ONU, que preparó la Resolución 2625 arriba citada, se
registró una seria tentativa por parte de los países del Tercer mundo
para incluir la coerción económica o política en parejos términos con
la fuerza armada, pero fracasó.
Hoy en día, la prohibición del uso o amenaza de la fuerza constituye
una norma de jus cogens.
Hay a este respecto dos posiciones doctrinarias, una que considera
que la norma de jus cogens cubre cualquier uso de la fuerza; otra que
la limita sólo a los usos de la fuerza que configuran un ataque arma-
do. Como veremos, el DIP asigna diferentes consecuencias jurídicas al
uso mayor de la fuerza (que caracteriza como ataque armado, esto es,
un ataque de cierta magnitud) y a los usos menores, como podrfa ser
un incidente fronterizo u otro uso de la fuerza de menor cuantía.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNAUONAI. ! ·11
2. El derecho antes de la Carta de la ONU
a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones
La guerra, en el derecho internacional clásico, se considt:ralia tn11111
una facultad inherente a la soberanía: no estaba, pues, prohibitb.
No obstante, la llamada "Escuela cspaiiola de derecho intcrnacio11;d ",
en el siglo XVI había intentado una distinción entre guerras ¡11s/11' 1·
ilzjustas, siendo las primeras aquellas que reunían las siguientes crn1d1
ci(rnes: tenían una justa causa, se acudía a ellas por necesidad, t'slo ,.,,
por la carencia de otro medio para obtener justicia, eran condm id.1"
de manera también justa y estaban precedidas de una declaraciú11 poi
el soberano. Según c;rocio, la guerra no era legítima a menos qul' n·'
pondiera a una causa justa, como por ejemplo la respuesta a un agr.1
vio o el intento de hacer prevalecer un derecho injustamente negado.
Pero lo que era un agravio o un derecho negado podía ser materia d1·
controversia y, al no existir forma obligatoria de resolverla, el asu1110
entraba en terreno subjetivo; en los hechos le bastaba al Estado "cn·tT"
que actuaba en persecución de una causa justa para que la guerra f11l'
ra legítima.
Ya hacia el siglo XVIII, el predominio del pos1t1v1smo hizo qul' st·
abandonara esa posición y se admitiera un jus ad bellum ilimitado, esto
es, simplemente el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la
guerra por cualquier razón que fuera.
"El derecho de gentes no tiene otra alternativa que aceptar la guerra,
independientemente de la justicia de su origen, como una relaciún q11l'
pueden establecer entre sí las partes si así lo desean y ocuparse sola
mente con reglamentar los efectos de esa relación". 1
En tales condiciones, era inútil considerar la ilegalidad o no de la
agresión, de la legítima defensa o de las represalias armadas, ya qu<'
todo uso de la fuerza era lícito.
1
Citado en Brierly, Intematúmal Law, 8" edición, p. 82.
242 Juuo BARBOZA
Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conducción de la
guerra a través del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban estable-
cer con claridad la posición de los neutrales y humanizar las hostilidades. 2
b) El derecho de la Sociedad de Naciones
Cierta reglamentación de la guerra fue introducida por el Pacto de la
SN a través de sus artículos 10 a 16, que originaron algunas restriccio-
nes al jus ad bellum como venía siendo admitido hasta entonces. Un
importante rasgo del Pacto fue que, sin contradecir enteramente la nor-
ma consuetudinaria entonces existente, esto es, el derecho de los Estados
a acudir a la guerra en último extremo para arreglar sus diferencias
internacionales, la considera sin embargo un recurso excepcional y un
motivo legítimo de preocupación de toda la comunidad internacional.
La noción de la guerra como un duelo privado enteramente en el ámbito
de la voluntad de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes.
i) El artículo 10 establecía el compromiso de los miembros de respe-
tar la integridad territorial y la independencia política de todos los
miembros de la Sociedad y a mantenerlas contra toda agresión exterior.
También que "en caso de agresión, de amenaza o de peligro de agre-
sión" el Consejo emitiría opinión "sobre los medios de asegurar la eje-
cución de esta obligación". Como se ve, la sola .consecuencia prescrita
para tal caso era apenas una reunión del Consejo para que emitiera opi-
nión sobre los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligación
violada. Además de tan débil reacción, el texto aludido debía conciliar-
se con el artículo 15, parágrafo 7, por el cual en caso de que una con-
troversia hubiere sido sometida al Consejo y su decisión -excluyendo a
las partes- no hubiere sido tomada por unanimidad, entonces los
miembros de la Sociedad se reservaban "el derecho de proceder como
lo juzgaran necesario para el mantenimiento del derecho y de la justi-
cia", lo que no descartaba la guerra.
2 La Segunda Conferencia de La Haya, de 1907, reglamentó en manera considerable
la conducción de la guerra, a través de una serie de convenciones. La misma Conferencia
impuso una cierta limitación al jus ad bellum al adoptar la propuesta Porter que prohibe
el uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y de ese modo recoge parcial-
mente la tesis del Canciller argentino Drago.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 243
ii) Al parecer, el artículo 10 se subordinó en la práctica de la SN al
artículo 15.7: no fue utilizado en la acción del Consejo y habría sido
debilitado por la Resolución interpretativa de la Cuarta Asamblea que,
según Brownlie, dio libertad de decisión a los miembros en cuanto a la
ejecución de la garantía de integridad territorial e independencia políti-
ca en él contenida. 3
iii) La guerra estaba prohibida por el artículo 12 respecto a una contro-
versia, cuando se produjera antes de los tres meses "desde el fallo arbitral
o judicial o el informe del Consejo" que recayera sobre dicha controversia.
A esta moratoria de la guerra se añadía, en el caso de las controversias,
la prohibición, por el artículo 13, de la guerra contra todo miembro de la
Sociedad que se conformara con una sentencia de la Corte Permanente de
Justicia Internacional (CPJI) o con un informe del Consejo adoptado por
unanimidad (artículo 14). En tales casos, el Miembro que recurría a la
guerra era "considerado como habiendo cometido un acto de guerra con-
tra todos los demás miembros de la Sociedad" y el Consejo recomendaba
"a los Gobiernos interesados los efectivos militares, navales o aéreos con
los cuales los miembros de la Sociedad contribuirán respectivamente a las
fuerzas armadas destinadas a hacer respetar los compromisos de la Socie-
dad" (artículo 16). Como se ve, sólo se trataba de una recomendación.
iv) El Pacto no se refirió, en cambio, a los usos de la fuerza menores
que la guerra, con lo que su contribución al tema se redujo a realzar la
legitimidad de la defensa propia y la creciente calidad de derechos que
iban adquiriendo modalidades menores del uso de la fuerza, en la mis-
ma medida en que se ponían algunos inconvenientes a la utilización
irrestricta de la fuerza.
c) El pacto Kellogg-Briand
En 1928 se celebró el Tratado general de renuncia a la guerra, origi-
nalmente entre el Secretario de Estado de los Estados Unidos, señor
3
Este mismo autor dice que "Sin embargo, el artículo fue invocado un número consi-
derable de veces en la vida de la Sociedad y parece haber sido considerado un principio
general al cual apelar cuando surgía una seria amenaza a la personalidad de un Estado".
(Traducción nuestra.) Tan Brownlie, Internationa/ Law and the Use of Force by States,
Oxford University Press, 1963, pp. 62/64.
 ' 1
244 Juuo BARBOZA
Kellogg y el Canciller francés, señor Briand, pero al que fue accediendo
posteriormente la casi totalidad de los países entonces independientes. 4
El artículo 1 de este tratado condenaba "el recurso a la guerra para
resolver las controversias internacionales" y consignaba la renuncia
por las Partes a la guerra "como un instrumento de política nacional
en sus relaciones recíprocas".
El Pacto fue invocado en varias ocasiones, dio fundamento a la doc-
trina Stimson, de no reconocimiento de situaciones originadas en la
fuerza y fue confirmado en varios instrumentos internacionales, entre
otros el Pacto antibélico Saavedra Lamas.
Es de señalar que nada se decía respecto a los usos menores de la
fuerza, con lo que quedaba ese sector sumido en incertidumbre, y que
tampoco se mencionaba el derecho de legítima defensa, aunque los tra-
vaux préparatoires del Pacto indicaban claramente la intención de las
partes de considerarlo como una excepción a la prohibición general.
La utilización de la palabra "guerra" aparejaba algunas dificultades.
Por ejemplo, China y Japón pretendieron encubrir sus conflictos
armados respecto a Manchuria (1931y1937) diciendo que la guerra
no había sido oficialmente declarada y que se mantenían las relaciones
diplomáticas entre ambos.
De resultas de la creciente distinción entre "guerra" y otros "usos de
la fuerza menores que la guerra" que reconocía la práctica internacional
y de la participación de un creciente número de Estados en el Pacto,
cuyas disposiciones centrales muy posiblemente alcanzaron ya entonces el
rango de costumbre internacional, el derecho anterior a 1945 parecía
prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configu-
raban técnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los
nacionales en peligro, las represalias armadas o incluso la intervención
humanitaria. Esta comprobación es importante para comprender la polé-
4 Sesenta y tres Estados ratificaron o adhirieron al Pacto. Cuatro países no adhirieron, a
saber la Argentina, Bolivia, El Salvador y Uruguay, pero todos ellos fueron partes del posterior
Pacto Antibélico de Saavedra Lamas, como se verá en seguida, que ratifica el Briand-Kellogg.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL JA.,
mica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso
1
i legítimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
1
¡
d) El Pacto antibélico de Saavedra Lamas
En 1932, el Gobierno argentino a través de su Canciller, Saavedra
Lamas, propuso al de Brasil la conclusión de un pacto antibélico. Fue
suscrito por la Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay y Uruguay y
adhirieron luego, a invitación de la Séptima Conferencia Interamericana
(Montevideo, 1933), Bolivia, Costa Rica, Honduras, Cuba, la República
Dominicana, Nicaragua, El Salvador, Estados Unidos, Venezuela, Perú,
Colombia, Haití, Guatemala y Panamá. Accedieron también potencias
extracontinentales, como Italia, Bulgaria, Noruega, Rumania, España,
Checoslovaquia, Finlandia, Grecia, Portugal, Turquía y Yugoslavia.
En su artículo 1, el Pacto condenaba las guerras de agresión y propug-
naba el arreglo pacífico de las controversias internacionales de cualquier
clase que fueran. En el artículo 2 declaraba que entre las partes contratan-
tes las cuestiones territoriales no debían ser solucionadas por la violencia
y que no se reconocerían los arreglos territoriales obtenidos violentamente
ni la validez de la ocupación o adquisición de territorios por la fuerza de
las armas. Incluía también un procedimiento de conciliación.
3. El derecho de la Carta
La Carta de las Naciones Unidas introduce en el derecho del uso de
la fuerza modificaciones importantes. La Corte Internacional de Justi-
cia, en el caso Nicaragua, 5 deja en claro que el derecho vigente se ha
formado alrededor de los conceptos introducidos por la Carta, pero que
en primer lugar la Carta no es todo el derecho al respecto, puesto que se
limita a sentar algunos principios fundamentales y hace un reenvío a la
costumbre; en segundo lugar, como muchos tratados multilaterales,
contribuyó a la formación de un sistema consuetudinario. Este sistema
5 Affaire des activités militaires et /){lramilitqires au Nicaragua et co11tra celui-ci
(Nicaragua c. États U11ies d'Amerique) Fond. Arret du 27 Juin, 1986. La posición actual
de los Estados Unidos al respecto ha variado fundamentalmente.
 246 Juuo BARBOZA Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 2'17

consuetudinario se completó con las resoluciones que dictó la Asam- De la opinio juris de los Estados dan fe las resoluciones de la Asam-
blea General que se comentan poco más abajo y seguramente conser- blea General que en su mayor parte integran el sistema mismo y aclaran
vó del sistema anterior a la Carta todas aquellas normas compatibles la extensión de sus reglas, como la Resolución AGNU 2625 (XXV), la
con los nuevos principios que ésta impuso. 3314 (XXIX) y la 2131 (XX), al menos en sus normas universalmente
aceptadas.13 La doctrina mayoritaria está de acuerdo en que el derecho
En el caso Nicaragua, la posición de los Estados Unidos sobre este consuetudinario en cuestión adoptó, tras la sanción de la Carta, un siste-
punto era que "no existía otro derecho internacional general y consue- ma consistente, en sus líneas generales, en una prohibición general del
tudinario sobre el que Nicaragua pudiese fundar sus demandas que el
uso de la fuerza por los Estados, y en una única excepción que es la legí-
de la Carta de las Naciones Unidas" y que "las disposiciones de la
tima defensa individual o colectiva. Dentro de ese sistema, el Consejo de
Carta de las Naciones Unidas pertinentes a este respecto resumen y
Seguridad puede autorizar el uso de la fuerza dentro de los poderes que
suplantan los principios del derecho internacional general y consuetu·
dinario en la materia". 6 le confiere el Capítulo VII de la Carta, o sea en situaciones de amenazas
contra la paz, de quebrantamiento de la paz o de actos de agresión.
La Corte, en cambio, declaró que si "los principios mencionados y
reconocidos como tales, son codificados o incorporados en convencio- a) La regla general
nes multilaterales no quiere decir que cesan de existir y de aplicarse El artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas reza:
como principios de derecho consuetudinario, incluso a países miem-
"Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales,
bros de tales convenciones" 7 y llegó a la conclusión de que las normas
se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
consuetudinarias al respecto no habían sido "suplantadas" por la Car-
8 integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado,
ta, ya que la misma reenvía, sobre un punto esencial, al derecho con-
o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las
suetudinario preexistente. Ese reenvío al derecho consuetudinario es Naciones Unidas".
expresado por el texto mismo del artículo 51 que menciona el derecho
inmanente 9 de legítima defensa individual o colectiva que "ninguna dis- Como se ve, este artículo llena los vacíos hasta entonces existentes
posición de la Carta menoscabará" y que se aplica en caso de "ataque en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza, no ya a la guerra,
armado" .1° Agrega la Corte que "comprueba que el artículo 51 de la con lo cual remedia el defecto del Pacto Briand-Kellogg. Incluye, ade-
Carta no tiene sentido sin la existencia de un derecho de legítima defen- más, a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibición. Asimismo, va
sa 'natural' o 'inherente', 11 que no se ve cómo pueda ser sino de natura- más allá del artículo 10 del Pacto cuando extiende la prohibición al uso
leza consuetudinaria, aun en el caso de que su contenido haya sido o amenaza de la fuerza "en cualquier otra forma incompatible con los
confirmado por la Carta e influenciado por ella" .12 Propósitos de las Naciones Unidas".
Tales resoluciones, juntamente con el artículo 2.4, han consagrado la
6
prohibición general del uso de la fuerza como una regla del derecho
Id., p. 93, § 17.3 (traducción nuestra).
7
Ibid., p. 93, § 174.
consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs Esta-
8 Id., p. 95.
9
"Naturel" en la versión francesa e "inherent" en la inglesa.
10 Id., p. 94, § 176.
13 Somos de opinión que algunas normas de un tratado multilateral pueden dar origen n
11
"Inmanente" en la versión española del artículo 51. costumbres nuevas mientas que otras, por diversas razones, no se "universalizan" y ¡wnn:t·
12 Ibid.
necen convencionales, esto es, obligatorias solamente para los Estados partes del tratado.
248 JULIO BARBOZA
dos Unidos. Más aún, la doctrina no parece dividida en cuanto a que la
prohibición general de los usos mayores de la fuerza (ataque armado)
es una norma imperativa del derecho de gentes. 14 En cambio, está suje-
to a debate el alcance exacto de la regla, así como el de la excepción de
legítima defensa, y el de algunas variantes que examinaremos.
b) Alcance de la regla general del artículo 2.4
¿Hasta dónde llega la norma general del artículo 2.4 de la Carta?
¿Su alcance entraña una prohibición absoluta o deja terreno sin cubrir?
Por otra parte, ¿cuál es el alcance de la excepción de legítima defensa?
Entre estos dos parámetros, esto es, entre la extensión que tienen tanto
la norma prohibitiva como la excepción, se mueve la legalidad del uso
de la fuerza por los Estados. En la doctrina se debatió este punto y al
respecto hubo dos posiciones; una más bien permisiva del uso de la
fuerza y otra más bien restrictiva.
Tocante el alcance de la regla general del artículo 2.4, la fórmula
empleada es aparentemente ambigua: no es lícito utilizar la fuerza con-
tra "la integridad territorial o la independencia política" de un Estado
miembro. Esto querría decir, sostuvieron los permisivos, que la fuerza
podía usarse si no estaba dirigida contra estos dos bienes jurídicamente
protegidos. No constituía obstáculo a esta interpretación la otra frase
del mismo artículo, que la prohibe cuando se use "en cualquier otra
forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas", por-
que habría en efecto algunos usos de la fuerza, permitidos además en el
antiguo derecho consuetudinario, que podrían ser considerados compa-
tibles con aquellos propósitos.
Uno de los máximos representantes de la escuela permisiva, el profe-
sor Bowett, 15 esgrime este argumento y añade que no puede interpre-
tarse aquella frase del artículo 2.4 como la restricción de un derecho
existente (el derecho consuetudinario anterior a la Carta) desde que en
14 Y a anticipamos que la doctrina es unánime en cuanto a que la prohibición del uso
de la fuerza equivalente a un ataque armado es una norma imperativa (o de ;us cogens)
del derecho internacional general, pero está dividida en cuanto a que los usos menores de
la fuerza también estén prohibidos por una norma de esa naturaleza.
15 Self-Defence in International Law, 1958, pp. 184/187.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
la propia Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos limlt~
de la fuerza con ciertos propósitos compatibles con los de la Ca·
deben, en su concepto, ser permitidos.
·., ,;'j
En cambio el profesor Jan Brownlie 16 sostiene que la expre~i
"integridad territorial e independencia política" se refiere a la totalid
de los derechos de un Estado en el orden internacional y es compi:o•
va de todo lo que el Estado es. La frase final, relativa a los Propósi
de las Naciones Unidas, habría sido incluida para asegurar que la. fu
za tampoco debía emplearse contra entidades no estatales, como pod'
an considerarse a las colonias o protectorados (se la consideraría e
estos casos como ejercida contra los Propósitos de las Naciones U
das), y así lo demuestran los travaux préparatoires de la Conferencia
San Francisco. Es decir, que dicha frase se incorporó para reforzar,
para atenuar, el principio. ,
De cualquier modo, el uso de la fuerza en casi todos los casos produ
dos en los últimos 50 años fueron calificados por los Estados protago
tas como formas de legítima defensa, esto es, sin poner en tela de juicio
universal alcance del artículo 2.4, se ampararon en la excepción. '~
Tanto la invasión de la República Dominicana por fuerzas de los E•t'
dos Unidos (1965), como la de Grenada (1983), la invasión por fuerz·
de la India del Pakistán oriental (1971 ), la de Cambodia por Vietq11
(1978), la de Uganda por Tanzania (1979) y el bombardeo israelí'
las instalaciones iraquíes de Osirak (1981), fueron hechas en' nom
de la legítima defensa, lo que probaría que hay cierto consenso e
los Estados en aceptar la interpretación amplia de la regla general p
que, en cambio, cuando buscan exceptuarse de ella lo hacen invoc:
la excepción más reconocida, esto es, la legítima defensa.17 .
"
O sea, entonces, que la interpretación amplia de los conceptos'·(
gridad territorial e independencia política prevalece en la práctic'á "'
como la de los Propósitos de la Carta. Es menester examinar, ento ·'"
:~ Internati~nal Law and the Use of Force by States, Oxford, 1963, p. 268.· ,. 1il
Ver Martm D1xon, Textbook 011 International Law, Londres, Blackstone Pre
1993, p. 253.

250 JULIO BARBOZA
el alcance de la excepción, también a la luz de la praxis internacional,
pues es la extensión del concepto de legítima defensa el que introduce la
variable en el uso de la fuerza. Pero antes veamos los puntos salientes
de la Resolución que informa el presente capítulo.
c) La Resolución AGNU 2625 (XXIX) de 1970
La Resolución enuncia, como principio, el mismo texto del artículo
2.4 de la Carta. Al desarrollar el contenido del principio, la Resolución
declara, entre otras cosas que:
• Una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz que,
con arreglo al derecho internacional, entraña responsabilidad.18
• Los Estados tienen el deber de abstenerse de recurrir al uso o
amenaza de la fuerza para violar las fronteras internacionales de
otro Estado, incluyendo las líneas internacionales de demarca-
ción, tales como las líneas de armisticio, que se establezcan por un
acuerdo internacional del que sea parte o esté obligado a respetar
por otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. De la mis-
ma manera, deben abstenerse de emplearla para la solución de
controversias internacionales, incluyendo las territoriales y los
problemas relativos a las fronteras de los Estados.
• Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia
que impliquen el uso de la fuerza.19
" Asimismo, de cualquier medida de fuerza que prive de su derecho
a la libre determinación, a la libertad y a la independencia de los
pueblos a los que se alude en la formulación del principio de la
igualdad de derechos y de la libre determinación.20
18
. El crimen de agresión sólo se aplicó por el Tribunal de Nüremberg a individuos y refé-
ndo a una "guerra de agresión". Figura como proyecto para ser eventualmente incorporado
al Estatuto de la Corte Penal Internacional Permanente de La Haya y figuró también en el
proyecto de la CDI sobre Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad internacionales
que sirvió de base para una parte del Estatuto de aquella Corte. Desde luego, no es un crime~
ele Estado, desde que no existen los crímenes ele Estado en el derecho internacional actual.
19
Expresa la prohibición total ele las represalias armadas.
20
Se refería a los pueblos coloniales, los sometidos a dominación extranjera (en parti-
cular los territorios árabes bajo ocupación israelí) y los sometidos a regímenes racistas (o
sea, los pueblos som~tidos al entonces vigente régimen sudafricano del apartheid), que
nan los ob1et1vos polit1cos ele los países no alineados.
,,,.,,.~"''i"""?"'!
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL )\ 1
• También, de organizar o fomentar la organización de fuerz;1s irn·
guiares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para
hacer incursiones en el territorio de otro Estado. 21
• Asimismo, de organizar, instigar, ayudar o participar en actos dt'
guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir
en actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas :t
!~ ~ la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace rcfc
''
rencia en el presente párrafo impliquen recurrir a la amenaza o a 1
uso de la fuerza.
4. La legítima defensa, alwnce de la excejJción
El concepto de legítima defensa como se entiende en el derecho de la
Carta, esto es, contra un ataque armado, 22 es parte del orden jurídico
internacional desde hace relativamente poco tiempo, puesto que sólo
tiene sentido en un sistema donde exista una prohibición general del
uso de la fuerza por los sujetos de ese derecho y donde la única excep-
ción sea su uso en resistencia a un ataque violento de otro sujeto. Sabi-
do es que hasta 1928, año del Pacto Kellog-Briand, no existían esas
condiciones en el derecho de gentes.
Además, la legítima defensa es excepcional: es la excepción en una
norma -esta sí general- que reserva para la autoridad central el mono-
polio, o un cuasi monopolio de la fuerza consistente en que dicho uso
por sujetos particulares sea legal sólo cuando éstos sean atacados y la
autoridad central no pueda asegurar su defensa en forma suficiente-
mente rápida o eficaz. La legítima defensa es la única forma de auto-
protección armada que el derecho de gentes reconoce al Estado; sólo
tiene por objetivo repeler un ataque y debe terminar allí donde ese obje-
tivo se ha logrado. 23 Desde luego, el castigo del atacante no puede
constituir, en manera alguna, un elemento de la defensa.
21 O sea, la agresión indirecta, que si tiene la entidad de un ataque armado autoriza la
,\•'
legítima defensa con sus plenos derechos.
22 En sentido técnico, esto es, un ataque de cierta magnitud.
23 En tal sentido, suele decirse que la legítima defensa tiene por finalidad frustrar el
objetivo del ataque.
 ]llLIO BARBOZA
Como dijimos más arriba, los artículos que Ja Carta dedica a Ja legíri-
ma defensa dcl)(:n ser integrados con el derecho consuetudinario e;1 la
materia. Y,1 d1J1mos que la CIJ j - N. · por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalición de Estado::
, . . . · • , en e caso 1caragua, menciona que Ja
Caita no 111trodu10 una normativa sistemática sobre la legítima defen-
sa, puesto que j)Or e1emplo no 1 · · ·
. , , reg amenta m s1qmcra menciona rasgos
ncccsanos de ese derecho como la proporcionalidad, ni tampoco define
lo q uc es un "ata ¡u
. • l e arma d o " , amen, d e que se remite a] "derecho
111manente" de legítima def , 1 c
ensa que a orte naturalmente encuentra
que no puede pertenecer sino a Ja costumbre internacionaJ.24
El artículo 51 al que nos estamos refiriendo reza así:
"Ning_una disposición ele esta Carta menoscabad el derecho inmanente
de leg1t1111a defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado
~c'.ntra un Miembro de las Naciones Unidas hasta tanto el Consejo de
, egun~.ad haya tomado las medidas necesarias para restablecer la paz
Y. seg.uudad mternac1onalcs. Las medidas tomadas por los miembros en
e1erc1eio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediata-
mente al Consei·o de Se ·d d f ,
. , gun a Y no a ectaran en manera alguna la
autondad Y responsabilidad del Consejo conforme a b present~ Carta
par.a e¡ercer en cualquier momento Ja acción que estime necesaria con
el fm de mantener o restablecer la paz y seguridad mternacwn,iles"
He aquí,. entonces, _las condiciones de ejercicio de la legítima defensa
a que se refiere el reoen mencionado texto:
$ Debe haberse producido un ataque armado.
• El Consejo.de Seguridad no debe haber adoptado todavía las medi-
d.as necesarias para mantener o restablecer la paz y seguridad interna-
c10nales.
Los. términos del artículo 51 reafirman claramente el carácter
excepc10nal de la legítima defensa El Conse¡·o de Segur·d d
l · · 1 a se reserva
e mane¡o del asunto: normalmente dicta recomendaciones 0 resolucio-
nes q.ue, s1 son obedecidas, conducen al restablecimiento de la paz y
segundad mternac1onales, como por ejemplo ordenar un cese del fuego
Y el retiro de las fuerzas a sus posiciones ante 1·1ºores , pero si éstas no
24 C N . 21•
,aso tcaragua, cit., p. 94, especialmente parágrafo 176.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAi. ·''• 1
son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para aquellos li111·:;,
voluntarios. Esto quiere decir que debe tratarse de medidas dic:H·c·s,
no simples resoluciones en el papel. Hasta allí, el Estado bajo ataq1w
sigue actuando en legítima defensa, pero a partir de allí el es aslllllt' la
responsabilidad de la operación. En consonancia con la reserva d<'
poder del Consejo de Seguridad, el Estado que actúa en reaccic.>11
defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo
puede simplemente aceptar o bien interferir dictando otras, si lo consi
dera necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacio
nales que constituyen su competencia primaria.
La Carta no lo menciona, pero el derecho consuetudinario demanda
que la reacción defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario
podría considerarse más bien una represalia armada. Tampoco dice que
el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por cndt'
debe mantenerse dentro de los límites de la necesidad defensiva, so
pena de exceder la proporcionalidad y convertirse a su vez en una agre-
sión. Pero todo eso debe ser apreciado con una cierta flexibilidad.
Aunque la expresión "legítima defensa'', entonces, tiene un significa··
do amplio, como el de reaccionar contra cualquier uso de la fuerza, téc-
nicamente, sólo la hay en derecho internacional cuando media un
ataque armado, expresión que si bien no está definida en la Carta, tiene
por lo menos una dimensión bien establecida: 25 debe ser una operación
bélica de cierta intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a
diferencia de lo que la CI.J llamó un "incidente de frontera" .26 Sola-
mente la reacción frente a una agresión de ese volumen e intensidad
trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situación de legíti-
ma defensa a u to riza, en particular la utilización transfronteriza de la
fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del propio país
atacante. Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay
otras consecuencias, aunque desde luego se autoriza una reacción
defensiva, siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.
25Particularmente luego Je! fallo Je la CIJ en el asunto Nicaragua.
Asunto Nicaragua, cit., § 19 !.Agregaríamos que Jcbería ser también un acto rn111 i
nuaJo.
254 Juuo BARBOZA
Siendo esto así, ante un ataque armado como se ha descrito, la nece-
sidad de defensa propia "urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la
elección de los medios ni tiempo a la deliberación" 27 que popularizó
Webster en el caso del Caroline estaría implícita como una consecuen-
cia automática y no necesitaría ser probada.
a) El caso del Caroline
Aunque, como dijimos antes, la legítima defensa sólo tiene sentido si
existe una prohibición del uso de la fuerza, en el derecho internacional
anterior a la Carta hubo oportunidades en que los Estados la alegaron
para justificar usos de la fuerza menores ante otro Estado, no obstante
la libre posibilidad que tenían de declarar la guerra entre sí. La apela-
ción a la legítima defensa podía evitar la creación de un status de gue-
rra con todos sus efectos, entre otros la suspensión de los tratados, o
creación de obligaciones emergentes hacia terceros Estados como con-
secuencia de su estado de neutralidad como terceros Estados.
Según adelantamos, esta variedad de la legítima defensa no sería
aceptable actualmente, ya que según el artículo 51 de la Carta ésta pro-
cede únicamente ante un ataque armado, o sea solamente ante un uso
mayor de la fuerza. El famoso caso del Caroline proporciona un ejem-
plo al respecto. En 1837, durante la rebelión canadiense contra Gran
Bretaña, algunos ciudadanos norteamericanos fletaron un buque, el
Caroline, que ayudó considerablemente a los rebeldes, siendo neutral su
país, los Estados Unidos.
El Caroline fue apresado por fuerzas inglesas, incendiado y hecho
caer en las cataratas del Niágara. Dos nacionales de los Estados Uni-
dos, que estaban a bordo, fueron muertos en la ocasión. En los años
1841-1842 en correspondencia diplomática con Gran Bretaña, el
Secretario de Estado norteamericano, sr. Webster, aclaró el concepto
de su país respecto a la legítima defensa, considerando que no había
un estado de guerra entre Gran Bretaña y Estados Unidos y que el
Caroline era, por ende, de bandera neutral. Eso hacía oportuna la
27
Que ha sido calificado por algún autor como 011 the s¡;ot reaction (reacción en el
lug~r).
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL J.S)
definición de la legítima defensa frente a un uso de la fuerza que no
equivalía a la guerra.
Gran Bretaña debía probar, en los términos de Webster, "una necesi-
dad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la
elección de los medios ni tiempo a la deliberación". Además, y para
legitimar su incursión dentro del territorio de los Estados Unidos, los
británicos debían establecer que no habían hecho "nada irrazonable o
excesivo, desde que los actos justificados por la necesidad de la defensa
propia deben ser limitados por esa necesidad y mantenidos claramente
dentro de sus límites". 2 8
Esta definición de la legítima defensa pasó a convertirse en la del dere-
cho consuetudinario de la época y exigía la presencia de tres elementos:
• que la reacción fuera respuesta a una necesidad de defensa propia
apremiante,
• que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios (necesidad), y
• que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro.
Algunos de los conceptos de Webster han pasado como afirmaciones
o como dudas al derecho internacional general. Ellos pueden haber ins-
pirado la idea de que no solamente corresponde la legítima defensa en
respuesta a un ataque armado en desarrollo, sino que también es proce-
dente -incluso cuando el ataque no se hubiere aún producido- si aquél
es inminente (necesidad de defensa propia "urgente, abrumadora, que
no dejara lugar a la elección de los medios ni tiempo a la deliberación").
Es la llamada defensa fJreventiva.
En relación con lo que dijimos antes, el caso del Caroline indica que
la concepción de la legítima defensa en ese entonces se aplicaba a situa-
ciones prácticamente inversas a las actuales. Los hechos ejecutados por
el buque configuraban un uso menor de la fuerza ejercido por particu-
lares y en plena paz entre Gran Bretaña y los Estados Unidos. En cam-
bio, técnicamente, la legítima defensa solamente corresponde hoy en
día ante un uso mayor de la fuerza, esto es, ante un ataque armado.
Gran Bretail.a alegó la legítima defensa seguramente para no incurrir
respecto a los Estados Unidos en una causal de guerra. La definición de
28 The Caroli11e Case, 29 British and Foreign Papers, 1137.
 256 Juuo BARBOZA Los GRANDES i'RINLIPIOS DEL DEREU 10 INTERNACIONAL )SI

Webster, la primera que se ensayó sobre la legítima defensa respecto de

Ientes.31 Sin duda, los actos descritos en a), b) y d) de dicha Resolu
un uso menor de la fuerza, tuvo por esa circunstancia tanta repercu-
ción configurarían ataques armados, pero no aquellos de que se oc11-
sión. El Reino Unido, en el fondo, la aceptó y trató de demostrar que su
pan los otros incisos.
acción se adaptaba a la figura descripta por Webster.
Son los siguientes: "inciso a) La invasión o el ataque por las fuerzas
b) El uso transfronterizo de la fuerza 29 armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupacic'in
Acaso el principal corolario de la legítima defensa sea la posibilidad militar, aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda
jurídica, no sólo de usar la fuerza en el propio territorio, sino también en anexión mediante el uso de la fuerza, del territorio de un Estado o de
territorio del atacante si ello es necesario para sus objetivos, y hasta de parte de él; b) El bombardeo, por parte de las fuerzas armadas de un
ocupar provisionalmente territorio enemigo para prevenir la renovación Estado, del territorio de otro Estado o el empleo de cualesquiera
del ataque inicial. O sea, que las principales consecuencias de la legítima armas por un Estado contra el territorio de otro Estado; ... d) El ata-
defensa ocurren en lo relativo al uso transfronterizo de la fuerza. que por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas
Por otra parte, es allí donde mejor se advierte, por ejemplo, la terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante
0 afrca". A los que debe agregarse el ataque armado indirecto del ar-
importancia del factor necesidad: no sería lícito llegar al extremo de
tículo 3.g), que se comenta bajo el numeral ii).
atacar un territorio ajeno si no fuera estrictamente necesario para la
propia defensa, siendo que la necesidad del uso de la fuerza parece
Aún así, el Consejo de Seguridad tiene por el artículo 2 de esa Reso-
como implícita cuando se trata de defenderse en el propio territorio. Lo
lución, facultades para apreciar si estos actos no alcanzan a configurar,
mismo puede decirse respecto a la proporcionalidad en la defensa, res-
en realidad, un acto de agresión "a la luz de otras circunstancias perti-
pecto a la que debe haber flexibilidad si se desarrolla en territorio pro-
nentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus conse-
pio, y más rigor cuando se ejercita en el del atacante. 30
i) El "ataque armado" cuencias no son de suficiente gravedad" (bastardillas nuestras).
Es la llamada "cláusula de minimis'', que contempla como criterios
La noción de "ataque armado'', fundamental para el ejercicio de la
para apreciar la magnitud del acto, su escala y las consecuencias perju-
legítima defensa y condición previa para el ejercicio transfronterizo de
diciales para el Estado agredido, que deben ser importantes. Se descar-
la fuerza, no ha sido -como vimos- definida en la Carta. Tampoco en
tarían, así, de la noción de "ataque armado" ciertos "usos menores de
la Resolución AGNU 3314 (XXIX), en la que sólo algunos de los
la fuerza", como los incidentes fronterizos, el apoyo a bandas armadas
actos de agresión descriptos pueden ser considerados ataques armados.
0 irregulares para que incursionen en el territorio de otro Estado, o la
La noción de "ataque armado" resulta más restringida que la de "agre-
organización, instigación, ayuda o participación en actos ?e guerra ~1vil
sión armada" y por ende no pueden utilizarse como conceptos equiva-
0 terrorismo, o la aquiescencia al desarrollo en su terntono de activida-
des encaminadas a dichos actos. 32
29
Un término más correcto que el de "transfronterizo", desde que se aplica a líneas
que no son fronteras, como las de demarcación o armisticio, sería el de "transjurisdiccio·· La Corte dt:cidió, en el asunto Nicaragua, que el suministro de armas,
na!", porque tales líneas, aunque no sean fronteras, marcan efectivamente diferencia de el financiamiento, las facilidades para el entrenamiento y el genl'r:tl
jurisdicciones. Lo mismo sucedería si un buque de guerra ataca a otro en alta mar.
°
3
Cabe legítimamente preguntarse si puede reprocharse a un Estado que se defiende
en su propio territorio que utilice medios muy superiores a los utilizados por el atacante, 31 C:f. Arenas Meza, Los límites al recurso a la fuer.za tra11sfrcmteriza e11 el actual ,¡,.,.,.
o al presumible peligro que éstos impliquen para el Estado atacado. Siempre, naturalmen- cho i11temacio11al. El /Jri11cif!io de f!rof!orcio11alidad, Santiago de Compostela, 2<HM, P· ),'I,
te, que tales medios no violen el derecho humanitario. 32. Caso Nicaragua, cit., p ..33.

258 JULIO BARBOZA
apoyo a los "contras" para pelear contra el Gobierno de Nicaragua
constituían un uso ilegal de la fuerza, que equivalían a una intervención
en los asuntos de Nicaragua, pero no a un ataque armado que autoriza-
ra a este Gobierno a responder por la fuerza fuera de su territorio. Sólo
podría tomar contra el Estado que ha organizado el apoyo a los insur-
gentes "contramedidas proporcionadas'', que la Corte no define.
ii) El ataque armado indirecto
El envío de bandas armadas, no regulares, de un Estado a otro para
ejercer la violencia se consideraría un ataque armado, de acuerdo con el
artículo 3.g de la Resolución AGNU 3314 (XX) sobre agresión, siem-
pre que su acción tuviera entidad suficiente y que dichas bandas arma-
das se encontraran en una situación de dependencia respecto al Estado
que las envía como para ser consideradas órganos de facto suyos. La
CIJ, en el caso Nicaragua mencionó aquella norma y afirmó que ema-
naba del derecho consuetudinario. 33
Fue la justificación aducida por los Estados Unidos para su interven-
ción en Vietnam: sobre un tiempo largo y gradualmente, fuerzas del
Vietcong se habrían infiltrado en la región sur del país. Respecto a la
"implicación sustancial" del Estado, puede interpretarse que se refiere
a la participación del Estado en el envío de las bandas o bien la parti-
cipación del Estado en los actos de dichas bandas. En el caso Nicara-
gua la CIJ inclinándose por lo primero, desechó que la ayuda y
asistencia prestada a los "contras" pudiera indicar el grado de cone-
xión necesaria como para considerarlos órganos de facto del Gobierno
de los Estados Unidos.
Otra dificultad que presenta esta modalidad de ataque indirecto es la
forma de actuar de las bandas en cuestión, que generalmente adoptan
la forma de guerrillas y en lugar de un ataque frontal que pudiera con--
siderarse el "ataque armado" del artículo 51 ejercitan una serie de ata-
ques menores. La acumulación de tales actos, sin embargo, puede
también en el caso de ataque indirecto configurar un "ataque armado",
como veremos enseguida.
33 ICJ Reports, 1986, cit.,§ 195.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL l.'i ')
iii) La acumulación de eventos
Puede suceder que los "incidentes de frontera" u otros usos menores
de la fuerza se repitan, de modo tal que sus efectos traigan consecuen-
cias graves para el Estado que los soporta. En ese caso, es concebible
que su acumulación equivalga, por su gravedad y por las consecuencias
que puede acarrear, a un acto único que pueda equipararse a un ataque
armado justificativo de la legítima defensa. El profesor Bowett sostiene
que "Si un Estado ha sido objeto de repetidos ataques armados en el
pasado y éstos amenazan continuar esporádicamente en el futuro, pue-
de ello equivaler por acumulación a un ataque contra el Estado que lo
autorice a emplear la legítima defensa". 34 Si los episodios armados pro-
venientes de una misma fuente se repiten, las acciones armadas en res-
puesta configuran en opinión de Bowett legítima defensa, puesto que
tienen como objetivo frustrar nuevos ataques.
En dos oportunidades la CIJ pareció aceptar, o al menos, no descar-
tar la doctrina en cuestión. En el caso Nicaragua dijo, en relación con
las incursiones nicaragüenses en territorio hondureño que
"La Corte dispone de muy poca información tocante las circunstan-
cias de estas incursiones, lo que hace difícil decidir jurídicamente si
ellas pueden ser consideradas como que configuran, individual o
colectivamente, un ataque armado por Nicaragua a cualquiera de
ellos, o a ambos Estados". 35 (Bastardillas nuestras.)
La palabra "colectivamente" parecería referirse a la acumulación de
pequeños ataques. Posteriormente, en el caso de las plataformas petrolí-
feras (Irán el Estados Unidos) de 2003, en relación con el argumento de
Estados Unidos de que debían sumarse los ataques previos de Irán con-
tra los buques norteamericanos y de otros países para considerar el ata-
que a las plataformas petrolíferas iraníes como en legítima defensa, la
CIJ se planteó la cuestión de si ese ataque, "ya sea considerado en sí
34 66 A]IL 1, Jan. 1972, pp. 33 y ss. (Traducción nuestra.) Aquí la expresión "armed
attacks" no puede ser interpretada en el sentido del artículo 51 de la Carta, sino como
actos de fuerza armada que, cada uno en sí mismo, no equivale a un "ataque armado" en
sentido técnico, pero cuya acumulación sí equivaldría.
35 Caso Nicaragua, cit., § 231. (Traducción nuestra.)
260 Juuo BARBOZA
mismo, ya en combinación con el resto de la serie de ataques" (bastar-
dillas nuestras), llegaba a constituir un ataque armado, y decidió que
"aun tomados cumubtivarnente" no asumían ese carácter. 36
La doctrina no ha calificado, que sepamos, la naturaleza jurídica del
hecho antecedente, tanto de la legítima defensa como de las represa-
lias armadas, pero parece interesante señalar que en el caso del ataque
armado, éste debería configurar un hecho co11ti11uado, al menos nor··
malrnente, mientras que en la acumulación de eventos, parecería ser
una especie innominada de hecho compuesto; aunque atención, no un
hecho co!llpuesto por hechos que considerados individualmente sean
lícitos, aunque acumulados no lo sean, sino un hecho compuesto por
hechos ilícitos que, al ser sumados, adquieren otro cadcter de ilicitud
más grave.·"\?
iv) El objetivo necesario para el empleo transfronterizo de la fuerza
Para ser legítima, el ejercicio transfronterizo de la fuerza debe tener
por objetivo proteger y defender la integridad territorial del Estado ata-
cado, y no uno diferente, como por ejemplo, castigar al Estado atacante.
Frente a un ataque armado con las características arriba especificadas, el
Estado atacado vería en serio peligro aquella integridad territorial y por
ende estaría autorizado por el derecho internacional para emplear todos
los medios necesarios para su protección, incluyendo la fuerza transfron-
teriza. Hay que tener en cuenta que el Estado es una organización terri··
torial y por ende que una violación de sus fronteras es inseparable de la
idea de la agresión contra el propio Estado. 38
El uso transfronterizo de la fuerza puede constituir legítima defensa
o una represalia armada. La doctrina más ortodoxa enseña que el único
admitido por el derecho de gentes como lícito es la primera, y es por
36 Case Crmcer11i11g Oil Platfurms (Islamic Re/JllÍJ!ic o( lran us. U11ited States o( A111e-
ric<1) Merits. ]udge111e11/. IC] Re/wrts 2003, §§ 6.3-ú4.
.l"/ Los hechos continu<1dos no son definidos en los artículos de la CD! anexos a la
Resolución AGNU 56/83; los segundos se definen así en el artículo l ~. l: "!.a violación por
el Estado de una obligaciún internacional mediante una serie de acciones u omisiones, dcfi-
nith en su conjunto con10 ilkita, tiene lugar cuando se produce la acción u rnn1sió11 que,
tolll;ida con 18s demás ;iccioncs u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito".
\8 Ver Miguel Arenas Meza, o/J. cit., pp. 47/50.
Los GRAl~DES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAi.
ello que en la práctica se ha intentado cubrir muchas represalias :1rn1:1
das con aquel manto defensivo. La Asamblea General reconoce i111plil i
tarnente el uso transfronterizo de la fuerza en la Resolución 378 (V) <li-1
17 de noviembre de 1950 (Deberes de los Estados en caso de m/1/11r.1
de hostilidades): "Un Estado puede, en caso de encontrarse en co11llivto
armado con otro Estado o Estados tomar todas las medidas que S\':111
practicables en las circunstancias existentes y que sean compatibles ro11
el principio de legítima defensa" incluyendo la "invasión del territorio
de otro Estado o de sus aguas territoriales o el cruce de las líneas dl'
demarcación existentes", esto es, medidas tocias ellas que implica11 el
uso transfronterizo de la fuerza.
A veces la defensa del territorio propio no puede alcanzarse con 1:1
expulsión de las fuerzas atacantes y es menester trasladar las operacio
nes al territorio del agresor: eso responde al principio de la efectividad
de la acción d<:fensiva. Prohibir hacerlo significaría imponer al Estado
víctima de un ataque armado límites inaceptables por restar eficacia :1
su respuesta. Esto se aplicaría, mutatis mutandi a los ataques indirectos
que equivalgan a un verdadero ataque armado, porque la única res.
puesta efectiva en estos casos es combatir las fuentes de donde emana 11 .
v) La proporcionalidad
La acció11 defensiva debe ser proporcional al ataque, máxime tratú11-
dose de la aplicación transfronteriza ele la fuerza. Esta proporcionali·
dad está en estrecha relación con el objetivo de la defensa del territorio:
la respuesta debe ser proporcional al objetivo de protegerlo del ataque.
No debe, entonces, convertirse a dicha acción defensiva transfronteriza
en una acción agresiva u ofensiva.
Este razonamiento es particularmente aplicable a la acción que comt ¡.
tuye una respuesta única y más amplia a una serie de ataques previos,
sobre todo si esos ataques son indirectos. En tal sentido, debe cjncnst·
una cierta flexibilidad y medirse la licitud de la acción transfro11tt·1"il.;1
únicamente ''con arreglo a su aptitud para alcanzar el resultado h11sc;1
do", que es el de detener y repeler una agresión armada. ' 9 Naturali11t•11
te que este razonamiento aplicado a la realidad política irnernat·irnlitl
1
" Ago, Roberto, /\1111,nio ... , .1980, Vol. 11, l'rimcr;i parte, "Adición al octavo i11lo11111·
sobr" la responsahilido.d de los Est.1dos, por el set'íor Roberto Ago", p. 71.
262 Juuo BARBOZA
puede dar lugar a abusos. Para evitarlos, debe ponerse especial aten-
ción en vigilar que la utilización transfronteriza de la fuerza sea, en rea-
lidad, el único medio para lograr el objetivo de defensa del territorio
prop10.
Respecto al principio de la proporcionalidad, la doctrina es coinci-
dente en cuanto a que es necesaria en las acciones defensivas, particu-
larmente en aquellas consistentes en el ejercicio transfronterizo de la
fuerza, pero en cuanto a su contenido y alcance, en cambio, la doctrina
permanece indecisa.
Se ha atacado la vigencia general del principio diciendo que el artícu-
lo 51 de la Carta no contiene a su respecto referencia alguna, pero el
artículo 51 se remite al derecho internacional general en el que sin duda
ese principio es vigente.
Desde el fallo en el asunto Nicaragua no se puede dudar de que el
derecho general coincide con los textos de la Carta: hay una identidad
entre ambos derechos. 40 En la práctica del Consejo de Seguridad los
Estados que han hecho uso transfronterizo de la fuerza han insistido
en que tal uso constituía un medio proporcionado a las circunstancias
del caso. En el debate mantenido en el Consejo de Seguridad con moti-
vo del bombardeo británico contra Yemen del Sur, en 1964, el Repre-
sentante británico adujo que se trataba de una medida proporcionada,
limitada a las necesidades del caso, y que de ningún modo podía con-
siderarse una represalia. 41 Asimismo, el bombardeo de la aldea siria
de Almanjor, en julio de 1966, fue declarado por Israel, el Estado ata-
cante, como una acción limitada y apropiada en las circunstancias. 42
Por su parte, el Consejo de Seguridad condenó muchas de estas accio-
nes transfronterizas debido a sus excesos.
40 Lo confirma la Opinión consultiva en el asunto de la licitud de la amenaza o el
empleo de armas nucleares, del 18 de julio de 1996, que reafirma las condiciones de nece-
sidad y proporcionalidad basadas en el derecho internacional consuetudinario. ICJ
Report (1996), p. 226.
41 Repertorio de la práctica seguida por los órganos de las Naciones Unidas, Vol. 1,
Suplemento Nº 3, Nueva York, 1981, p. 155.
42 Repertoire of the Practice of the Security Council. Supplement 1966168, Nueva
York, 1971, p. 125.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
vi) Los criterios de valoración de la proporcionalidad ":¡
. Hay d.os ~octrin.as ~especto a la cuestión del acápite: a) la que~p
c1a un entena cualitativo que pone en relación la fuerza transfrom
utilizada con el fin defensivo que la alienta; es el criterio de 101
vos; b) el criterio cuantitativo que la relaciona con el ataque previ
su gravedad y con los medios empleados; es el criterio de los act,q1¡
La doctrina de los objetivos es mayoritaria; relaciona la a~~i6~··
siva con su aptitud para alcanzar el resultado buscado.44
1
6 Eri'
ocasiones una acción en legítima defensa, para ser eficaz, deber./'
proporciones que no se corresponden necesariamente con I~••::
agresión sufrida.
El criterio de los actos es invocado por la CIJ en el asunto Nica~ '
cuando se refiere a la proporción existente entre la acción de Esé1
Unidos de minar los puertos nicaragüenses y atacar puertos e insta'
n~s petrolíferas de Nicaragua en relación con la asistencia prestada
Nicaragua a los rebeldes salvadoreños del FMLN.45 No menciona~
Corte la necesaria adecuación de aquellas acciones al propósito defe' '
46
vo. Igualmente, la CIJ en su fallo sobre las plataformas petrolífer' 1M1
que relaciona el ataque norteamericano a las plataformas petrollfe"
Irán con los alegados ataques previos de Irán contra bienes de ·tÓs
dos Unidos. 47
Como suele suceder, existe una doctrina intermedia, según la '
doctrina de los actos sería adecuada para los ataques de meno~
tía o intensidad, mientras que la de los objetivos se adecuaría tñ'l
las reacciones ante ataques militares de cierta entidad, o bien fre
las sucesiones de actos diferentes de agresión armada, siempre1
puedan equiparar a un único ataque armado por su escala y efe~
,,
43
Arenas Meza, op. cit., p. 184. ,¡
:; Ver Ago, Roberto, Adición al octa~o informe .. ., cit., p. 72. ¡1,¡¡'(\
Recordar que Estados Urndos adu¡o concumr, en uso de la legítima defensa ;
va, en ayuda de El Salvador contra Nicaragua.
46
Reports, 1986, cit., p. 122.
47
. Case Concerning Oil Platforms. Islamic Republic of Iran vs. United Stato1 o
rica, November 6, 2003, § 77. ,

264 JULIO BARBOZA
Cuando exista un conflicto armado en gran escala, la apreciación de
la proporcionalidad tendrá que hacerse en términos más flexibles y
elásticos que en otros supuestos, ya que la respuesta defensiva podrá ser
mucho más intensa y amplia que el ataque previo. 48
c) Legítima defensa colectiua
La legítima defensa colectiva ocurre cuando un Estado es víctima de
un ataque armado y otros acuden en su ayuda. No hay mucha pfélctica
internacional en esta materia, aunque existan numerosos tratados de
asistencia recíproca cuyo objeto es, precisamente, proveer a dicha defensa.
Fue invocada por Estados Unidos en el Líbano en 1958, en Vietnam
en 1961/75, en Kuwait en 1990 (junto con el Reino Unido, antes de la
autorización del Consejo de Seguridad) y en 2001 en Afganistán. El
Reino Unido la invocó en Jordania en 1958 y en la federación de Ara-
bia del Sur en 1964; Francia en el Chad en 1983/84 y en 1986 y la
Unión Soviética en Hungría en 1956, en Checoslovaquia en 1968 y en
Afganistán en 1979.
Curiosamente, y no obstante haber sido muy debatida la inclusión
de la defensa colectiva en el artículo 51 de la Carta, hoy en día no
hay mayores desacuerdos doctrinales respecto a su contenido. En la
práctica han sido los hechos el objeto de controversias: si existió real-
mente un ataque armado que diera origen a esta defensa, si hubo un
auténtico pedido de intervención defensiva por parte del Estado vícti-
ma, etc. Su inclusión en aquel artículo de la Carta fue debida al pedi-
do expreso de los países latinoamericanos, que querían mantener la
compatibilidad del sistema interarnericano de asistencia recíproca con
el que se establecía en la Carta de la ONU. No obstante este antece-
dente, fue incluido en el Capítulo VTI relativo a los poderes del Con·
sejo de Seguridad en lugar de serlo en el Capítulo VIII de los acuerdos
regionales.
1
' X Arrnas .Meza, o¡;. cit., p. 2.00.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECllO INTERNACIONAi. ,1(,'1
La legítima defensa colectiva es un concepto novedoso, i111rnd11, 1d11
en el derecho internacional a través de la Carta, 49 y en los 1lt-h.1l1",
que precedieron a su sanción se discutió sobre si se tratah;1 .¡,. 1111
"derecho" autónomo de cualquier Estado, esto es, si un Est;1do pod1.1
acudir por su propia iniciativa en defensa de otro atacado o si s11l11
podía hacerlo a su pedido, o bien si sc'ilo podía hacerlo en caso d" qt1<'
fuera también víctima del ataque o si su interés resultara co111pr11111<'
tido por dicho ataque. En disidencia en el caso Nicaragua, el j11<'1,
Jennings opinó que para que existiera defensa propia colectiva dl'h<'
ría haber en dicha defensa, además del elemento "colectivo", ta111hll'·11
algo del elemento "propio'', esto es, el ataque debía amenazar 1;1111
bién a los otros Estados. !'uso en duda, entonces, que fuera lcgít i11111
que Estados que no habían sido atacados participaran en la dcft.ma
del que sí lo había sido. Este punto de vista, sin embargo, no parl'l"l'
haber prevalecido en la práctica de los Estados ya que dejaría sin
ob1eto a los tratados defensivos existentes. so También se discutiú _,¡
era necesario un tratado previo autorizando esta intervención, por
que se aducía que de otra manera sería contraria al espíritu dl'I ar
tículo 51.
La CI.J tuvo oportunidad de expedirse sobre este tema in extenso l'll
el caso Nicaragua. Allí determinó que lo dicho respecto a la naturakza
del ataque armado en cuanto a la legítima defensa individual vale igtt:il·
mente para la defensa colectiva, esto es, no hay legítima defensa colel'l i
va sin un ataque armado con las mismas características requeridas para
la defensa individual. También que era necesario un pedido formal del
Estado que sufre el ataque, cuando determine'> que no existía ese pedido
por parte de Honduras o El Salvador a Washington ante ataques atri
buidus a Nicaragua.
-~-
19
' El juez Oda, en l'I ca"' Nicaragua, hizo notar que, por esa circunstancia, no po.!1.1
ser referido como un "derecho inmanente'º, tal como lo hace el artículo 51 de la< .. 111,1.
!C] Rcj}()rfs, 1958, cit.,§§ 91/96_
'° ICJ Reports, 1986, p. 545.
266 Juuo BARBOZA
5. El uso de la fuerza fuera de la legítima defensa
a) Legítima defensa preventiva
Han existido casos de uso de la fuerza emprendido por Estados en lo
que se ha dado en llamar "legítima defensa preventiva" ante la alegada
inminencia de un ataque armado por otro Estado.
Así procedió, por ejemplo, Israel contra fuerzas armadas de Egipto en
1967, y contra Irak en 1981 al bombardear en Osirak una planta
donde Irak habría estado en proceso de fabricar armas nucleares que
Israel consideraba se utilizarían inexorablemente en su contra.
Obviamente, esta concepción choca contra un obstáculo insalvable
dentro de la definición misma de la legítima defensa en el artículo 51 de
la Carta, que la concibe: "en caso de ataque armado". No mediando tal
ataque, no cabría la posibilidad de defensa legítima.
Remiro Brotóns dice que el DI no obliga a los Estados "a diferir su
acción defensiva hasta el momento en que el agresor consuma su ata-
que, pues ha de entenderse que el ataque armado existe a partir del
momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desenca-
denarlo" y cita como ejemplo que "el ataque británico contra Argenti-
na por la recuperación de las islas Malvinas se inició ... cuando (la
flota) zarpó en misión de guerra con rumbo al Atlántico sur" .51
Acaso asista la razón a este autor, particularmente en cuanto al
ejemplo citado, puesto que la preparación y objetivos de la expedición
británica habían sido ampliamente publicitados. Otros ejemplos podrí-
an ofrecer algunas dudas. Si la flota japonesa, que salió en secreto y en
plena paz, para bombardear Pearl Harbor en 1941 hubiera sido ataca-
da por fuerzas de los Estados Unidos cuando se encontraba en camino
a su blanco, lo hubiera sido en legítima defensa? ¿O sólo cuando
comenzó a descargar sus cañones?
De todos modos, las Resoluciones 2625 (XXV), 3314(XXIX) y la
41/76 52 nada dicen sobre la defensa preventiva, y antes de que apare-
ciera la doctrina Bush, los Estados en general fueron renuentes a ale-
11 Op. cit., p. 926.
12 Declaración sobre no uso de la fuerza, del 3 de diciembre de 1986.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
garla. En 1962, durante la crisis de los misiles cubanos, los Estados
Unidos invocaron el Capítulo VIII de la Carta (acuerdos regionales)
para justificar su cuarentena de Cuba; en 1967 Israel atacó preventi-
vamente a Egipto y pudiendo invocar esa defensa, adujo en cambio
que había existido un ataque previo de Egipto al bloquear este país el
Estrecho de Tiran; en 1988 los Estados Unidos alegaron que el buque
de guerra Vincennes había atacado al vuelo 655 Airbus de Irán en ple-
na batalla iniciada por un ataque previo iraní, y en 1999 los Estados
Unidos y el Reino Unido cambiaron sus reglas de empeñamiento (rules
of engagement) para que sus aviones, que vigilaban el cui,nplimiento
de las prohibiciones de vuelos en las zonas correspondientes, atacaran
preventivamente blancos iraquíes sospechosos, antes de ser ellos mis-
mos atacados.
Para los autores de tendencia penms1va, sin embargo, la Carta no
derogó el derecho consuetudinario anterior que permitía el uso de la
fuerza cuando surgía "una necesidad de defensa propia urgente, abru-
madora, que no dejara lugar a elección de medios ni tiempo a delibera-
ción" como rezaba la descripción de Webster.
En nuestros días defiende la posición preventiva, entre otros, el autor
norteamericano Me Dougall 53 con un razonamiento práctico: dada la
existencia actual de armas de destrucción en masa y de vectores muy
rápidos para hacerlas llegar a destino, así como medios eficaces de _i~te­
ligencia para detectar movimientos de ese tipo, sería absurdo no utilizar
la fuerza preventivamente en tales casos. Un Estado, en particular uno
pequeño, podría ser borrado de la faz de la tierra si se obstinara en
cumplir con el artículo 51 de la Carta.
,.
Un autor israelí, Y. Dinstein, distingue el uso "preventivo" de la fuer-
za contra un ataque armado simplemente previsible o simplemente
concebible, de un uso "interceptivo" de la fuerza, frente a un ataque
"inminente y prácticamente inevitable" y ejemplifica lo último con el
ataque a Pearl Harbar en 1941 y la acción de Israel en 1967 frente a
un "ataque armado incipiente" de Egipto. 54 En su concepción, sólo el
53 "The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defence", AJIL, 57 (1963), pp. 597/601.
54 War, Aggression and Self-Defence, Cambridge, Cambridge University Prcss, 199'1,
pp. 188/191.
268 Juuo BARBOZA
uso "interceptivo" sería legal. Por otra parte, autores que niegan en
absoluto la legalidad de la defensa preventiva, corno Théodore Chris-
takis, se inclinan a buscar en el estado de necesidad la justificación
para este uso de la fuerza.SS
b) Las represalias armadas
"Represalias" se llamaban antiguamente las "contramedidas"; ahora
se suele reservar aquel nombre para las que implican el uso de la fuerza.
Ya sabernos en qué consisten, y que están prohibidas. En el derecho
anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era en principio libre, las
represalias armadas estaban permitidas.
No parece caber duda de que el artículo 2.4 prohibe el uso de la
fuerza en las represalias, y que ello se ha ratificado expresamente por la
Resolución AGNU 2625 (XXV). Los autores "permisivos" sostienen
que, si bien tal era la concepción original de la Carta, las graves defi-
ciencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas
cn el funcionamiento del Consejo ele Seguridad dieron origen a una cos-
tumbre nueva que se aparta de aquella concepción original.
Pero cualesquiera fueren las elucubraciones doctrinarias al respecto,
lo cierto es que los Estados que han incurrido en represalias armadas
raramente o nunca las caracterizaron como tales, sino como legítima
defensa, lo cual parecería indicar que la ofJinio juris de tales Estados
-siguiendo la de la comunidad internacional en su conjunto-- es contra-
ria a su legalidad.
La historia reciente registra una serie de ataques que fueron hechos en
norn brc de la legítima defensa, pero q uc en realidad parecen ser más
bien represalias armadas, y que obtuvieron condenas del CS. Israel
atacó, en 1968, el aeropuerto de lkirut, en respuesta a un ataque
terrorista contra un avión israelí en el aeropunt(J de Atenas. Se alegó
complicidad del Líbano porque éste había permitido la instalación de
los cuarteles generales y de bases de organizaciones terroristas árabes
c) Algunas reflexiones marginales sobre las rc¡nesalias armadas
en su territorio. E! Consejo de Seguridad condenó la acción israelí en la
La Asamblea General, el Consejo de Seguridad y la Corte l11tcrt1;1ci11
nal de Justicia se han pronunciado en contra de la legalidad rk 1:1•,
'i~ "Vcrs une reconnaissance de la notion de gucrrc préventivc?" en L,ntterueJitioil CJ!
1¡-,¡/, et le dmit internaticmal, París, Cedin, 2004, pp. 28/45. Asimismo, Ago, en Adi-
<1u11 .. ,, •:Íl., nota 59, p. 40.
Los GRANDES PRINC:ll'IOS DEL DEREC:HO INTFRNAUONAI.
Resolución 262. Israel atacó el Cuartel general de la 01.1' t·11 11111<"1. 1·11
1985, en reacción contra ataques palestinos, por lo que fue co11d1·11.1.!11
por Resolución 573 del Consejo y posteriormente emprcndit'> L1 t11 w1.1
ción "Paz en Galilea" en junio de 1992, contra el Líbano. I-:11 rna11t11 •1
los Estados Unidos, este país bombardeó Trípoli en 1986 tras el at.1q111·
en Berlín Occidental a ciudadanos norteamericanos y otros atrnt;1.!m
contra blancos norteamericanos cuya autoría se imputó a 1.ihia. l'.l 1{1·1
no Unido y Francia, conjuntamente con los Estados Unidos, vt·tar1111 la
condena. El mismo Estados Unidos dirigió un ataque con mi,ilt·, ;1 I• 1•,
cuarteles de inteligencia en lbgdad, en junio 1993, tras el all'g;1do dt""
cubrimiento por sus servicios ele inteligencia de un proyecto de atrnt.1
do -nunca llevado a cabo- contra el presidente Rush (padre) c11 v1,11.1
en Kuwait. En el C:onsc¡o dl' Seguridad, sólo Rusia apoyó la pmiuo11
norteamericana, el Reino Unido tuvo una intervención matizada y ( :1t1
na condenó. M;Ís tarde, l'll 1998, misiles norteamericanos impac·tarn11
sobre campos de entrenamiento alcgadamente terroristas en Afg;lllist;i11
y una planta en Sudán, sospechada de fabricar armas químicas di" dt".,
truccic'm masiva, respondiendo a los ataques a las Embajadas de I-:...1;1
dos Unidos en Kcnia y Tanzania. Este ataque se justificú por l"I
presidente Clinton el 21 de agosto de 1998 como "respuesta par;1 pn·
venir v disuadir de nuevos ataques de una amenaza terrorista l'lara
mente identificada". Sólo el Reino Unido y Rusia apoyaron la ani.-111
norteamericana, y Rusia cambió postenormcntc de posición. En todt10.,
esos casos se alegó legítima defensa, pero sin éxito. Las acciones arri11;1
relatadas tuvieron, por cierto, la apariencia de represalias armadas, y sr
las consideró más bien punitivas que defensivas. Como tuvieron luga1
contra ataques pasados, aquellas intervenciones no fueron considn;1
das necesarias para frustrarlos. 56 También cabe citar el ataque dr
Sudúfrica ;1 Angola, en diciembre de 1983 y el ataque británico ,·011tr;1
Yemen en 1964. En los casos arriba \eiialados, hubo notificacio11t·o., .il
C:S por los fatados actuantes, que nunca pidieron la intcrvcnci<'111 d1·I
Consejo ni su autorización para cmprl'mkrlos.
270
Juuo BARBOZA
represalias armadas en todos los casos, con un resquicio para la doctri-
na de la acumulación de eventos, como vimos. Los Estados, por su par-
te, invariablemente han tratado de justificar lo que a todas luces
parecen represalias con la excusa de la legítima defensa, dejando traslu-
cir así su propia o¡Jinio juris y la de la comunidad internacional. Por
consiguiente, es claro que las represalias armadas están totalmente
prohibidas en el derecho internacional.
Pero menester es confesar que no resulta siempre fácil llevar esta
prohibición a sus últimas consecuencias.
Supongamos que un Estado realiza una acción de fuerza limitada con-
tra otro y se retira antes de que el atacado esté en condiciones de opo-
ner ninguna acción. La víctima acude al Consejo de Seguridad, cuya
acción se paraliza por un veto. ¿Qué sucedería si, ante estas circunstan-
cias, el Estado que sufrió el ataque responde con fuerza y efectos pro·
porcionales? La posición ortodoxa a este respecto no autoriza el uso de
la fuerza en las represalias, aun en casos extremos como cuando res-
ponden a un hecho también de fuerza. Tal el contenido de la Resolu--
ción AGNU 2625 (XXV), que las prohibe en todos los casos. En los
hechos, sin embargo, aventuras de este tipo no quedan sin respuesta.
Aunque conceptualmente se distinguen las represalias armadas de la
legítima defensa, están aquéllas y ésta íntimamente ligadas y hasta pare-
cen tener zonas de tangencia. Para que una acción configure una repre-
salia y no algo distinto, debe referirse a un hecho antecedente de
carácter puntual, aunque sus efectos perduren (artículo 14.1, artículos
de la CDI anexos a la Resolución 56/83), tal como podría ser una
incursión aérea no repetida, una incursión fronteriza aislada o en suma
un uso de la fuerza menor y circunscrito, porque uno mayor nos condu-
ciría al terreno de la legítima defensa.
Asimismo, debe ser un episodio que se ubique completamente en el
pasado con respecto a la reacción y que no cree por su continuidad una
persistente situación de ilegalidad 57 , todo lo contrario de la inmediatez
17
Recordar que la doctrina de la ac1111111/ació11 de eventos permitiría equiparar los actos
puntuales de us_o d_e la fuerza contra un Estado con un ataque armado si asumen cierta pers-
pecnva de cont111u1dad y sus efectos sumados tienen gravedad suficiente para el atacado.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL UI
entre ataque y defensa y la continuidad que exige -en principio- la lt·¡•,1
tima defensa. La diferencia entre defensa y represalia en relación rn11 l'i
hecho antecedente estribaría en la magnitud que éste ha asumido, y l'i
momento en que la reacción tiene lugar: la legítima defensa podría L'<>II
siderarse una medida aplicada mientras el ataque se desarrolla, o srn,
durante un tal ataque, la segunda una medida aplicada después dt: pro
<lucido el episodio de fuerza.
Tampoco es eso tan tajante: por ejemplo, un Estado se apodera por la
fuerza de una región de otro Estado y la ocupa. Un contraataque pos
terior no deja de ser legítima defensa por el hecho de que entre ataqut·
y contraataque haya transcurrido un período como para hacerlo parl'--
cer una represalia.
Se dice, por lo demás, que la legítima defensa tiene por finalidad
esencial la de frustrar un ataque actual, pero no deja de tener también
un ingrediente de disuasión respecto a futuros ataques, lo que parece u11
elemento propio de las represalias, pues aparte de la finalidad puniti-
va58 que pudieran tener, y que los artículos de la CDI anexos a la Reso-
lución 53/86 no aceptan para las contramedidas -género del que las
represalias son una especie- la represalia tiende indudablemente a
disuadir que se repita la agresión anterior, particularmente cuando ata-
ca sus fuentes mismas.
Parecería abonar esta conclusión el hecho de que la legítima defensa
pueda completarse con la prosecución de la lucha, no sólo hasta
expulsar al invasor fuera del territorio invadido, sino hasta donde
pareciera necesario como para que el ataque original no pudiera Sl'I'
58 Parece existir la opinión de que las represalias armadas son, por así decirlo por
esencia, desproporcionadas al ataque recibido, para ser realmente disuasivas. Sin emh:H
go, esa nota de desproporción o de punición no parece ser de la esencia de las represalia,.;
todo lo contrario. Cuando las represalias armadas estaban permitidas, era condiciú11 d1·
su licitud el que no fueran desproporcionadas con la violación que intentaban contrarrt''•
tar. La decisión del Naulilaa así lo sentó, si bien es cierto que utilizó la forma nega1iv11
(en sentido de que no debían ser manifiestamente desproporcionadas), la idea de la pro
porción está allí e indica que las represalias, armadas o no, debían observarla so pt·1111 d ..
incurrir en ilicitud.

272 JULIO BARBOZA
reanudado en un futuro más o menos inmediato (Objetivo de la defen-
sa del propio territorio). La temporal ocupación de territorio enemigo,
así como otras medidas conducentes al mismo fin, pueden caer bajo el
palio de la legítima defensa dentro de una unidad de significación que
en parte abarca la frustración del ataque en cuestión y en parte la pre-
vención de un ataque futuro.
Es que, en realidad, las conductas humanas y por ende las estatales
ocurren en un contexto de unidad de sentido. Tanto la legítima defensa
como las represalias armadas tienen lugar en un marco de agudo conflic-·
to, que ha pasado de los intercambios verbales o de medidas más o
menos pacíficas, a hechos de violencia. En la medida en que veamos las
acciones de fuerza distribuidas en el tiempo como un continuum y no
como episodios desconectados entre sí, las represalias armadas adquieren
un matiz de legítima defensa también en continuum y tienden a frustrar y
contrarrestar un ataque armado distribuido también él en el tiempo. 59
d) Protección de nacionales y bienes en el exterior
Esta causal ha sido invocada generalmente por potencias occidenta-·
les cuando la vida de sus nacionales estaba en peligro en un país
extranjero, a veces alegando que el gobierno del Estado en cuestión no
podía o no quería protegerlos. Sin embargo, el hecho frecuente de que
esa causal fuera invocada conjuntamente con otras contribuyó a que la
práctica internacional no fuera muy clara a su respecto. Más de una
vez, por otra parte, ha sido un mero pretexto para utilizar la fuerza
contra otros Estados.
En ocasiones se ha utilizado la fuerza sin el consentimiento del Estado
territorial: el Reino Unido y Francia en Suez en 1956, Bélgica en el
Congo en 1960, los Estados Unidos en diversas oportunidades, como
en la República Dominicana en 1965, en el asunto del Mayaguez en
1975, en Irán en 1980, en Grenada en 198.3 y en Panamá en 1989.
59
El autor de este libro ha considerado, en otra parte, que tanto la legítima defensa
como las contramedid;1s ·-·incluyendo por supuesto a las represalias armadas- son miem-
bros de la familia de la necesidad, lo que acentúa su presunto parentesco. Ver su artículo
''Nccessity (revisited) in internacional Law'', en Essays in lntemacio11al Lzw in Honour
()(ft1dge Manfred Lachs, The Hague-Boston-Lancaster, 1984, pp. 27/43.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL )./ 1
En realidad, hay dos argumentos que la justificarían, a saber que el
atentado a la vida de los nacionales de un Estado equivale a un ataque
contra ese Estado y que así como el Estado se protege de la fuerza ejcr··
cida contra su integridad territorial y su independencia política con la
fuerza así también tiene derecho a usar la fuerza para defender a sus
'
nacionales en ciertas condiciones.
No está claro si el ataque contra los nacionales del Estado debe asu-
mir una entidad equivalente a la del ataque armado que técnicamente
autoriza la legítima defensa, con lo cual un paralelo estricto resulta
difícil de hacer.
Asimismo, se alega que en todo caso, la acción no va dirigida contra
la integridad territorial ni la independencia política del Estado territo-
rial, argumento que no ha hecho camino ni en éste ni en otros terrenos
del uso de la fuerza. Eso en cuanto a la vida misma de los nacionales;
tocante los bienes aquellos argumentos pierden fuerza y la práctica
reciente no registra antecedentes al respecto. Hay que remontarse a
1956, cuando el Reino Unido lo alegó en relación con sus acciones mili-
tares en el Canal de Suez, destinadas a proteger la vida de sus nacionales
pero también las instalaciones y demás bienes en dicho canal.
Para algunos autores, como Cassesse, esta norma del derecho consue-
tudinario anterior a la Carta pervive por las fallas del Consejo de
Seguridad para conjurar las amenazas a la paz. Pero se requerirían
estrictas condiciones para admitirla: peligro serio, no disponibilidad
de otro medio, exclusivo propósito de salvar nacionales, proporciona-
lidad fuerza-peligro, terminación tan pronto desaparezca la amenaza,
comunicación al Consejo de Seguridad tan pronto se use la fuerza. 60
Puede darse el caso de que el Estado territorial, no pudiendo prote-
ger con sus propios medios a los nacionales extranjeros, otorgue con-
sentimiento al Estado de que se trate para intervenir en su territorio en
protección de sus nacionales. En tal caso, el consentimiento debería ser
1) real; 2) por gobierno establecido; 3) ad-hoc, esto es para cada caso
60 Cassese, Antonio, fotematio1wl Law, Oxford, 2001, p. 317.
274 Juuo BARBOZA
particular y no uno de tipo general. Además, la intervención armada no
debe ir contra la integridad territorial o la independencia política del
Estado territorial; ni contra una regla de jus cogens. 6l
De todos modos, un paralelo de este tipo de acción con la legítima
defensa tropieza con dificultades técnicas y conceptuales demasiado
grandes, de ahí que alguna doctrina que le es favorable se inclina por
considerar a esta acción una "intervención lícita".6 2
e) Intervención humanitaria
Vamos a detenernos algo en la consideración de esta causal, ya que
es uno de los campos en que el derecho del uso de la fuerza está más en
crisis. A diferencia de lo que sucede con la protección de nacionales en
el extranjero (intervención "protectora"), la llamada "intervención
humanitaria" ocurre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro
Estado que somete a sus propios nacionales, o a nacionales de terceros
Estados, a tratamientos que importan una violación masiva y grave de
sus derechos humanos y de esa manera ponen en peligro sus vidas o su
integridad física.
No debe ser confundida con la intervención del Consejo de Seguridad,
como en Somalia y en Haití, que sería lícita por caer dentro de su
competencia. Tampoco se la debe confundir con la asistencia humani-
taria prestada por uno o varios Estados particulares, que no impli4ue
el uso de la fuerza armada.
La legalidad de la intervención humanitaria es sumamente dudosa,
por no decir abiertamente ilegal. La Resolución AGNU 2625 excluye el
derecho de intervención y no hace excepción alguna a favor de la inter-
vención humanitaria, y por su parte, la Resolución AGNU 3314 que
define la agresión dice terminantemente en su artículo 5 .1 que "ningu-
na consideración, cualquiera sea su índole, política, económica, militar
o de otro carácter, podrá servir de justificación de una agresión".
61 Id., pp. 318/319.
62
Simétricamente a la intervención ilícita que supone el apoyo, entrenamiento y
demás, de tropas que intervienen en un conflicto interno de otro país, como calificó la
CIJ al apoyo brindado por los Estados Unidos a los "contras" r;n Nicaragua.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL .' / '1
No fue invocada formalmentl:, como causal principal, ni por la 111111.1
cuando intervino en Pakistán oriental en 1971, ni por Vietnan1 rna11
do atacó a Cambodia en 1978 (exterminio de la población propia 1·11
manos de los Kmers rouges) ni por Tanzania en su intervencic°>11 co11
tra Uganda en 1979 63 (para deponer al sangriento dictador !di A111i11
Dada), ni por Francia en República Centroafricana (cuando depuso a
otro arbitrario dictador, Bokassa), en 1979.Tampoco lo fue por partl'
de los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia cuando intervinil'ro11
en lrak para proteger a las poblaciones kurda y chiíta (recordar Lis
zonas de prohibición de vuelo (110-fly zo11es) en partes del lrak), aú11
cuando en todos esos casos pudieron ser invocadas razones humani-
tarias relativas a la protección de las poblaciones de esos países con-
tra graves represiones de sus gobiernos. Respecto a la acción de
ECOW AS 64 en Liberia y Sierra l.cona, el Consejo de Seguridad pan"
ció simplemente ignorar irregularidades en cuanto al empleo de las
fuerzas armadas que actuaban en nombre de la organización regio-
nal. Por su parte, la Cl.J declaró, en el caso Nicaragua, que "el uso de
la fuerza no es el método apropiado para supervisar o asegurar tal
respeto" (de los derechos humanos). 65 Sostiene Cassesse que la inter-
vención humanitaria no ha cristalizado en regla internacional, por el
escaso 11s11s y falta de generalidad en cuanto a la opinio y que la Car-
ta hace prevalecer la paz y la seguridad por sobre la prevención de
atrocidades. 66
Sin embargo, los acontecimientos que tuvieron lugar con ocasión de
la crisis de la antigua Yugoslavia, en particular la intervención armada
de la OTAN en relación con los episodios de violación masiva de los
derechos humanos en Kosovo, ha vuelto a poner sobre el tapete la cues-
tión de la legalidad de la intervención humanitaria, puesto que la
OTAN amenazó con la fuerza y luego la utilizó contra Yugoslavia (Ser-
61 No hubo condenas en las Naciones Unida'., por las intervenciones de la India ni la
de Tanzania, mientras que muchas voces se alzaron contra la de Vietnam, que terminú
con el horroro:;o exterminio conducido por los lw1ers rouges, por razones políticas pro·
pias de la la Guerra Fría.
4
6 Economic C:omrnunitv of Wcst African Sta tes. Tocante estos episodios, ver Chris1i
ne Gray, /11tenwtio11al Law.aizd the Use o/Forcc, Oxford, 2004, pp. 2.94/299.
6 5 Caso Nicaragua, cit., p. 134, § 268.
66 Cassesse, Antonio, l11tenzaáo11al Law, cit., p. 2.98.
276 .Juuo BARBOZA
bia más Montenegro y Kosovo) sin contar para ello con autorización
del Consejo de Seguridad.
En efecto, la Resolución 1199 (1998) del CS se limitó, en este aspecto,
a declarar que el deterioro de la situación en Kosovo "constituía una
amenaza a la paz y a la seguridad en la región" y finalmente que si las
medidas que se pedían a la República Federal de Yugoslavia en esa
misma resolución y en la 1160 (1998) no eran adoptadas, el Consejo
examinaría "la posibilidad de adoptar medidas nuevas y adicionales
para mantener o restablecer la paz en la región". La posición británica
cambió diametralmente, con respecto a la que mantuvo hasta ese
momento, pues de afirmar la ilegalidad de la intervención humanitaria
pasó a defenderla, si bien imponiendo condiciones bastante severas a
su ejecución. Christine Gray argumenta que solamente son ciertos
doctrinarios quienes sostienen la legalidad de esta intervención, mien-
tras que los Estados jamás la invocan. 67
Actualmente, y a partir precisamente de esta intervención, se ha pola-
rizado la opinión de los Estados entre los agrupados en la OTAN por un
lado y por el otro Rusia, China y el Movimiento de países no alineados.
Cuando se produjo la rebelión de los kurdos y chiítas contra Bagdad
el Consejo de Seguridad aprobó la Resolución 688, que llamaba al
Gobierno de Irak a terminar con su represión de aquellas poblaciones.
Esta Resolución no se dictó en ejercicio de las funciones del Capítulo
Vil de la Carta (uso de la fuerza) pero fue utilizada por los Estados
Unidos, el Reino Unido y Francia para protegerlas militarmente, adu·
ciendo que actuaban en su cumplimiento. Fue la primera vez que se
apeló al recurso de la autorización implícita del Consejo para usar la
fuerza, que luego utilizaría Estados Unidos en el caso de [rak, encabe-
zando la "Coalición de países voluntarios". 68
La OTAN intervino dos veces en la crisis yugoslava. En la primera
(1991-1995) lo hizo con autorización expresa del es, en función del
nuevo papel que buscaba desempeñar en materias de seguridad y que
67
Op. cit., p. 33.
GX Id., p. 34.
Los CRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. '1/'/'
intentaba transformarla, de una alianza defensiva, en la gara11te dl' L1
paz y seguridad de la región euro-atlántica, incluyendo la prevc11ció11 d(·
conflictos y el manejo de crisis.
En marzo de 1999 comenzó la operación Fuerza aliada de la O'l'J\ N
para detener la catástrofe humanitaria en Kosovo. El Secretario Gencrnl
de las Naciones Unidas manifestó que debía mediar autorización del
Consejo de Seguridad. En la primera reunión del Consejo los que defc11
dieron la acción de la OTAN mencionaron las anteriores resoluciones
del mismo Consejo y la necesidad de detener las violaciones masivas de
los derechos humanos cometidas por los serbios. Tras el exitoso fin de
la campaña, el CS aprobó la Resolución 1244 que avalaba el acuerdo
entre las partes sobre los principios para una solución política a la crisis
de Kosovo. l·-Iubo controversia respecto a si dicha resolución implicaba
una aceptación retroactiva de la legalidad de la acción de la OTAN o
una simple aceptación de la necesidad de terminar con la crisis ele
Kosovo, pero los miembros del Consejo que habían estado contra la
legalidad de la intervención no se plegaron a la interpretación de la
legalización retroactiva.
Posteriormente, Yugoslavia inició juicio ante la CJ.J contra los miem-
bros individuales de la OTAN que habían participado en la operación
Fuerza aliada, sobre la base de que la llamada "intervención humani-
taria" era ilegal y que, en caso de que lo fuera, la forma en que había
sido llevada revelaba que no había existido un propósito humanitario
(bombardeo de áreas pobl:idas desde una altura de ~.000 metros para
proteger a una minoría en una determinada región, mientras se ataca-
ba al re!-.to de las comunidades yugoslavas). Bélgica fue el único país
que contestó estos argumentos apoyándose en el cumplimiento implí-
cito de las resoluciones del Consejo de Seguridad y en la obligación de
intervenir para evitar una cat<Í:;trofr humanitaria al proteger derechos
humanos fundamentales que habían adquirido la calidad de jus
coge11s. Se añadió que la OTAN no había atentado contra la integri-
dad territorial ni contra la independencia política de Yugoslavia.
Los partidarios de la intervención humanitaria, en particular Estados
como el Reino Unido que habían mantenido una posición abiertamente
contraria a su legalidad, no explican bien por qué habría cambiado la

278 juuo BARBOZA
(
norma que la contemplaba tan desfavorablemente. Una de las causales
alegadas es la creciente consideración que impera en la comunidad
internacional respecto a la protección de los derechos humanos funda-
mentales, pero queda sin explicar debido a qué mecanismo jurídico esa
protección debería llegar a la utilización de la fuerza. De todos modos
la oposición de varios Estados importantes a esta forma de intervenció~
es suficiente para asegurar que el proceso consuetudinario no se ha ope-
rado a este respecto.
:¡ Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
1
¡
~
El fundamento jurídico alegado por los dos principales países inva-
sores (Estados Unidos y el Reino Unido) se expresó en una carta ele
ambos al Consejo de Seguridad, invocando la legítima defensa indivi-
dual o colectiva del artículo 51 de la Carta.
No quedó claro el alcance de la Resolución 1368 del Consejo, en el
sentido de si ella sentaba precedente o se trataba de un caso aislado.
En todo caso, el asentimiento con que se benefició Estados Unidos en
ese momento pareció desvanecerse cuando se produjo el segundo ata-
que a Irak, esta vez bajo la presidencia de George W. Bush.

Hasta la agresión terrorista del 11/9, la opinio juris de los Estados

6. La guerra contra el terrorismo internacional
había sido, en general, contraria a la invocación de la legítima defensa
contra ataques terroristas, esto es, contraria al uso transfronterizo de la
a) Antes del 1119 (Ataque terrorista a las Torres gemelas y al Pentá-
fuerza contra Estados supuestamente cómplices de los terroristas por
gono)
parte de los Estados que habían sufrido los ataques. Los protagonistas
El masivo ataque terrorista de 11/9 pareció inaugurar una nueva eta-
de tales usos transfronterizos fueron principalmente los Estados Unidos
pa en la consideración jurídica del uso de la fuerza. El Gobierno de
e Israel; también hubo casos a cargo de Sudáfrica en Angola y del Rei-
Estados Unidos proclamó "una clase distinta de guerra contra un ene-
no Unido en Yemen.
migo de diferente clase". La cuestión que se plantea es la de saber si
esta "guerra" ha efectivamente cambiado el derecho del uso de la fuer-
b) Des¡més del 1119
za por los Estados, y en caso afirmativo, hasta qué punto.
Como se dijo más arriba, hubo un apoyo universal a los Estados
La respuesta a esos ataques terroristas fue unánime: fueron condena-
Unidos y a su derecho de legítima defensa tras el ataque del epígrafe.
dos en el Consejo de Seguridad, que en el preámbulo de su Resolución
Ese general ambiente de condena a los atentados terroristas y de apoyo
1368 declaró por primera vez que cabía la legítima defensa contra ata-
a las acciones de los Estados Unidos reafirmó a unos en su convicción
ques terroristas; también las hubo de la Asamblea General de las Nacio-
de que el antiguo y amplio derecho de legítima defensa no había cadu-
ne_s Unidas. La Organización de los Estados Americanos proclamó
cado y a otros en su apreciación de que se trataba, en realidad, del sur-
as1m1smo la legítima defensa y la OTAN declaró, también por primera
gimiento de un nuevo derecho basado en la reinterpretación del artículo
vez, que era aplicable al caso el artículo 5 de su Tratado.69
51, en un proceso de formación consuetudinaria acelerado.
El Gobierno norteamericano reclamó la entrega de Bin Laden, la
La nueva regla que parecía surgir era que, bajo ciertas condiciones,
clausura en Afganistán de los campos de entrenamiento terrorista y la
hay un derecho a ejercer la legítima defensa ante un ataque terrorista
apertura del país a inspecciones de los Estados Unidos. Tras la negativa
ejecutado por actores no estatales, y que esa acción podía dirigirse con-
de los talibán a cumplir con esas condiciones, se produjo la operación
tra el Estado o Estados que los albergaran. El exacto alcance, sin
Libertad duradera y la consiguiente invasión de Afganistán principal-
embargo, ele esta supuesta nueva regla era dudoso.
mente por tropas norteamericanas y británicas en octubre 7 de 2001.
i) Ataque armado
¿Cambió el concepto de ataque armado? En la norma tradicional,
0Q
_ ue proc 1ama que un ataque contra un Estado
. .
miembro es un ataque contra todos tratándose de particulares, sólo se configuraba por el envío por parl'l' d1·
los Estados miembros.
 .>.HO Juuo BARROZA
un Estado de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios cuya
actuación equivaliera a un ataque armado de fuerzas regulares. Resolu-
ción AGNU 3314 (XIX).
Cassese hace notar que la Resolución 1368 del CS es ambigua y con-
tradictoria, puesto que reconoce en el preámbulo el derecho de legíti-
ma defensa de los Estados Unidos contra una "amenaza a la paz"
(primer párrafo operativo), cuando aquélla sólo corresponde contra
un ataque armado. 70
Clásicamente, como hemos visto en la Resolución AGNU 2625
(XXV), se requería una complicidad del Estado que enviara las bandas
armadas o grupos de irregulares o mercenarios de tal índole que trans-
formara a dichas personas en agentes de facto de aquel Estado. Sin
embargo, tras los acontecimientos del 11/9, el presidente Bush anunció
que no distinguiría entre los terroristas y los Estados que los alberga-
ran,71 esto es, dejando de lado la anterior regla relativa a la necesaria
complicidad del Estado anfitrión. Las consiguientes especulaciones doc-
trinarias se refirieron entonces a si en el caso particular de Al Quaeda
con el Estado que les daba albergue, los ataques del 11/9 originaban un
derecho de los Estados Unidos de atacar Afganistán.
En relación con el caso de Afganistán, no obstante la declaración ante··
dicha, la nota dirigida por los Estados Unidos al CS se esforzó por
encuadrar su acción en términos más ortodoxos, al expresar que tenía
pruebas de que Al Quaeda había jugado un papel central en los aten-
tados del 1119, que el régimen talibán los había posibilitado al permi-
tirle que utilizara su territorio como una base operacional y que esa
organización terrorista seguía utilizando aquel territorio para entrenar
Y apoyar a terroristas que continuaban atacando los nacionales y los
intereses de los Estados Unidos, tanto en territorio norteamericano
. n
como en el extenor. O sea, buscando aparentemente establecer el
7
° Cassesse, Antonio, "Terrorism is Also Disrupting Sorne Crucial Legal C:ategories of
lnternational Law", E]IL 12 (2001), p. 996.
71
La palabra inglesa empleada fue "harbour".
72
40 ILM (/ntemational Legal Materia/s) (2001) 1280.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 2.H 1
papel de los miembros de Al Quaeda como funcionarios de facto tilo
Afganistán.
En doctrina, una corriente se inclinó por admitir que había habido
un cambio en la concepción de la legítima defensa para dar cabida a su
utilización contra Estados que albergaran terroristas, otros rechazaron
la justificación norteamericana de lleno y por último una tercera opi-
nión consideró que, en realidad, la relación entre Al Quaeda y Afganis-
tán cumplía con el grado de complicidad requerido por la Resolución
AGNU 3314 (XXIX).7 3
Ni los Estados Unidos ni el Consejo de Seguridad cumplieron con los
requisitos de la Carta tras el ataque norteamericano contra Afganis-
tán. Recordar que el artículo 51 dice que "Las medidas tomadas por
los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa ... no afecta-
rán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo con-
forme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción
que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales". Habiéndose producido el ataque del
11109, correspondía al es hacerse cargo de la situación en nombre ele
la comunidad internacional, tomar "las medidas necesarias" para con-
jurar la "amenaza a la paz internacional" y no dejar a Estados Unidos
que tomara la situación en sus manos bajo el escudo ele la legítima
defensa. 74 El CS abdicó de sus propias atribuciones y de esa manera
extendió excesivamente el derecho de legítima defensa individual o
colectiva que ejerció la coalición. En tocio caso, si se admitiera como
regla general la legítima defensa contra ataques terroristas, ele forma
tal que se asimilara un ataque por una organización terrorista al ata-
que armado de un Estado, habría que resolver algunos problemas,
como que el objetivo de la acción defensiva podrían ser varios Esta··
dos. La base ele esta defensa sería la violación, por dichos Estados, del
deber ele abstenerse de permitir en su territorio las actividades ele
terroristas que permitieran atacar objetivos en otros países, estableci-
do en la Resolución 2625 (XXV). Asimismo, debería abandonarse la
necesidad de inmediatez en la reacción defensiva y eventualmcnt'l'
73
!bid.
74 Y al Reino Unido bajo el de la legítima defensa colectiva.

282 ]uuo BARBOZA
admitir una respuesta diferida. En lo tocante al fin del proceso defen-
sivo, no podría fijarse anticipadamente, ya que la "guerra" puede
durar indefinidamente y en cuanto a los medios a empicarse, en lugar
de los que se aceptan hoy en día por el derecho humanitario, varios
Estados parecen propiciar la legitimación de cualquier medio antite-
rrorista, incluyendo los asesinatos selectivos y hasta el uso de armas
nucleares. 75
ii) Doctrina de la legítima defensa preventiva (pre-emptive)
En septiembre de 2002 se publicó la Estrategia Nacional de Seguri-
dad de los Estados Unidos (National Security Strategy of the United
States) en la que se proclamó el derecho de aquel país de actuar preven-
tivamente (pre-emptively) contra presumibles ataques terroristas.
En esta materia, hay que tener en cuenta el significado que se da por
los juristas anglosajones a dos expresiones parecidas: preventive y pre-
emptive. Ambas se refieren al uso de la fuerza en previsión de un ata-
que, pero la primera alude a la acepción tradicional del término, esto
es, a la defensa contra un ataque inminente que responda a las carac-
terísticas que Webster requería en el caso del Caroline. La segunda, en
cambio, significa la defensa contra una simple amenaza, que puede o
no desatarse tras un cierto tiempo, como sucedió en el ataque israelí
contra la planta de Osirak, respecto a la hipótesis de que las armas
nucleares que se estarían produciendo podrían utilizarse contra Israel.
En realidad, hay que relacionar el concepto de defensa anticipada
(pre-emptive) de esta declaración con el peligro que ofrecen, en el len-
guaje utilizado en los documentos norteamericanos, los llamados "Esta-
dos canallas" (rogue States) que estén en condiciones de proveer armas
de destrucción masiva a organizaciones terroristas, en particular de
armas nucleares, para hacerlas explotar en ciudades importantes de los
Estados Unidos o de sus aliados.
Entre los Estados "canallas" la declaración estratégica cita a Irán y
Corea del Norte específicamente, aunque en diversas épocas también se
incluyó a otros, como Libia y Siria. La concepción de esta estrategia es
75
Casscse, Intematin11aol Law, cit., pp. 997/998.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
J.X l
actuar, debido al peligro que ofrece la nueva combinación de terroris-
mo global, Estados canallas y armas de destrucci_ón mas1v:, antes de
que el peligro se concrete 0 se haga inminente, estirando as1 la defen~a
· mue ¡10 ma's alla' de lo que el derecho de uso de la fuerza habw
propia
hasta entonces, como ahora, considerado aceptable.
Un párrafo del documento sobre la National Security Strategy c.s
explicativo: "No podemos dejar que nuestros enemigos golpeen pri-
mero ... Debemos prepararnos para detener a los Estados 'canallas' Y a
sus clientes terroristas antes de que estén en condiciones de amenazar
con el uso de armas de destrucción masiva a los Estados U111dos. La
doctrina de la legítima defensa debe ser revisada a la luz de las moder-
nas condiciones. En particular, el requisito de que la amenaza sea
inminente debe reconsiderarse" 76 (traducción nuestra).
Los dos elementos 11 uevos de esta doctrina parecen ser el abandon~>
de la inminencia, de forma tal que operaciones como la de Üs!fak sen-
an para ella legales, y aplicarse en relación con ciertos Es~~dos que, por
su conducta y antecedentes, han incurrido en la califICa·CI·on -por. Was-
hington- de Estados canallas, teniendo en vi_s,ta la procl1v1dad atnbm~a
a estos Estados de contribuir a la proltferac1on de armas nucleares aun
en manos de terroristas. .
Esta concepción no parece haber hecho camino en la doctnna Y ha
encontrado abierta oposición en la operación Libertad para Irak. Au'.1
los Estados más cercanos a la política antiterrorista de los Estados Un'.-
dos corno el Reino Unido 0 la OTAN, no han dado muestras de cons1-
der~rla como la expresión de una norma general del derecho de uso de
la fuerza. 77
iii) Uso de la fuerza para el cambio de régimen . ,
El tema se planteó cuando se produjo la invasión a Afgamstan Y nue-
vamente con más fuerza, cuando la de lrak. Estados Unidos so.stuvo,
en el primer caso, que su intención era derrocar el. régimen talibán e
instalar un nuevo gobierno. La comunidad internacional no opuso en
76 41 ILM (lntemational Legal Materials) l478.
77 Gray, Christine, op. cit., pp. l 78/1"79.
 Juuo BARBOZA
ese entonces objeciones mayores, desde que el regunen en cuest10n se
había aislado internacionalmente y no había sido reconocido por las
Naciones Unidas corno el legítimo gobierno de Afganistán, amén de
haber sido objeto de sanciones por parte de aquella Organización.
Respecto a Irak, sin embargo, la reacción fue diferente. El gobierno de
Washington quiso poner en ejecución una ley del Congreso llamada
"Acta de liberación del Irak" de la época del presidente Clinton, que
nunca había sido aplicada, y que declaraba que "La política de los Esta-
dos Unidos debe apoyar los esfuerzos para derrocar el régimen de Sad-
dam Hussein en Irak y promover la instalación en su lugar de un
gobierno democrático que lo reernplace" 78 {traducción nuestra). Francia,
Alemania, Rusia y China, que se oponían al uso de la fuerza contra Irak
argumentaron que, en realidad, lo que se proponía Estados Unidos era el
derrocamiento de Hussein y para eso usar ilegalmente de la fuerza. Esta
oposición, así corno el matiz de diferenciación que impuso a su justifica-
ción el Gobierno del Reino Unido, pueden considerarse decisivos para
descartar el cambio de régimen corno excusa para el empleo de la fuerza.
El Reino Unido proclamó como objetivo de su acción en Afganistán
llevar a Bin Laden y demás líderes a la justicia, impedirles continuar su
acción terrorista y que Afganistán continuara dando albergue y apoyo
al terrorismo internacional. Para ello se requería un cambio de dirigcn-
cia. Respecto a Irak, alegó que un cambio de dirigencia en Irak sería
bienvenido si era consecuencia de su intervención, pero que dicha inter··
vención no tenía como objetivo derrocar a Saddam Hussein. 79
7. Las etapas en el derecho de la Carta80
Luego de la visión panorámica del tema expuesta hasta aquí, resulta
de interés una breve recapitulación histórica a partir de la sanción de la
78
"It should be the policy of the United States to sup¡Jort efforts to remove the regi ..
me headed by Saddam Husseill fmm power i11 Iraq a11d to ¡mm10te the e111erge11ce o( a
democratic gouem111e11t to replace that regime", cit., en Christine Gray, op. cit., p. 191.
79
Id., p. 191.
80
Seguimos en esta exposición a Antonio Cassesse, op. cit., pp. 302 y ss.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 28S
Carta. Hay dos momentos normativos importantes en ese período, ;\
saber, los años 1945 y 1970.
El primero inaugura el período de la Carta, con sus artículos 2.4
{prohibición general) y 51 (legítima defensa). Luego también los artícu-
los 53 (organismos regionales) y 107 (Estados enemigos).
La doctrina mayoritaria estima que el sistema de la Carta innova a
tal punto que es revolucionario respecto a la situación anterior. La
intención que orienta al nuevo sistema, al menos en su origen, fue la de
centralizar el uso de la fuerza a través de su total monopolio por el
Consejo de Seguridad y la consiguiente prohibición a los Estados de
ejercerla. Eso explica el texto del artículo 2.4, cuya única excepción fue
la del artículo 51, o sea el de la legítima defensa ante un ataque arma-
do. La Guerra Fría y la paralización del Consejo de Seguridad impidie-
ron el funcionamiento previsto para el sistema. Corno consecuencia,
surgieron alegadas situaciones de necesidad respecto al uso de la fuerza,
así como considerables abusos. Se alegó que, como consecuencia de las
aludidas fallas del Consejo de Seguridad, se había operado una vuelta
al sistema consuetudinario anterior a la Carta, que permitía ciertos usos
menores de la fuerza.
Esto llevó al segundo momento normativo, en 1970. Las negocia-
ciones se llevaron entre tres partes: los Estados desarrollados, los
socialistas, y los del Tercer mundo que se aliaban, éstos, a ratos con
unos y a ratos con otros. El resultado fue la Resolución AGNU 2625
(XXV), que marcó acuerdos sobre puntos importantes. Luego, en
1974, apareció la Resolución AGNU 3314 (XXIX) sobre definición de
la agresión.
Las posiciones del Tercer mundo en estas negociaciones de la Reso-
lución fueron:
• El uso de la fuerza no está permitido contra los pueblos que bus-
can su libre determinación en territorios no autónomos, ocupados
(Israel) o regímenes racistas (Sud África - Rhodesia). Estos pue-
blos estaban autorizados, en el sistema propugnado por el Tercer
mundo, para utilizar la fuerza.
• La coerción económica debe ser causal para reaccionar en lcgíti.,
ma defensa.
• Las conquistas territoriales no deben ser reconocidas.
2S6 JULIO BARBOZA

Las de los países desarrollados: Capítulo 13

• No modificar el equilibrio existente mediante la excepción de los
movimientos de liberación nacional. La Carta de las Naciones
Unidas es un tratado entre Estados. Por lo demás, no es fácil
determinar cuándo el movimiento que reclama su reconocimiento
es un verdadero movimiento de liberación nacional, siendo
menester el mayor cuidado a este respecto porque su autorizaría
la legítima defensa colectiva y eso facilitaría a las dos Superpoten-
cias la intervención a favor de alguno de sus clientes.
• La agresión económica constituye un concepto muy vago y peligroso.
Corno en el caso anterior, se podría invocar la legítima defensa
colectiva y usar la fuerza armada contra la coerción económica.
• Hay que interpretar literalmente la cláusula final del artículo 2.4,
o sea, una agresión sólo se configura si atenta contra la integridad
territorial o la independencia política de un Estado. Se legalizaban
así los usos menores de la fuerza.
• Debe extenderse la legítima defensa a la reivindicación de derechos
en el orden internacional, y al cumplimiento de sentencias de tri-
bunales internacionales, así como para las represalias armadas.
• Es aceptable el concepto de legítima defensa preventiva (en su
sentido clásico, ante un ataque inminente).
• [Compromiso (Expresado en las Resoluciones 2625 de 1970 y
3314 de 1974)).
• La amenaza o el uso de la fuerza no pueden utilizarse contra Esta-
dos ni contra pueblos con organización representativa (se conside-
raba que ciertos movimientos de liberación nacional eran
representativos de aquellos pueblos). Se aplica a los pueblos colo-
niales, bajo ocupación extranjera o bajo regímenes racistas.
'" No se admite la adquisición por la fuerza de territorios. Aunque
haya ocupación de facto y autoridad sobre el territorio, no se
reconoce título a la soberanía (Resolución 242 CS, 1967).
'" Según Cassesse, no se reconoce la validez de la legítima defensa pre-
ventiva, salvo casos excepcionales. No se admitió la legítima
defensa contra la agresión indirecta (Caso Nicaragua).
Los grandes principios del derecho internacional (continuación)
El arreglo pacífico de las controversias internacionales
1. Las controversias internacionales
El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelva1~
pacíficamente, con exclusión de métodos viol:ntos: e.orno vimos, esta
prohibido el uso de la fuerza en las relaciones 111ternac1onales, de forma
que el principio anteriormente estudiado y el actual son co.mpleme~tanos.
La noción de "controversia internacional" fue defm1d.a as1 por la
Corte Permanente de Justicia Internacional, en la sentencia del 20 de
agosto de 1924 en el caso Mavrommatis:
"Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o '~,e·
hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos Estados ·
Los métodos de solución de controversias contemplados en ~ª. Cartn
. ONU (artículo 33) son la negociación, los buenos of1c1os, la
d e la d. · ¡
mediación, la conciliación, el arbitraje y el arreglo ju 1oa ·
a) Controversias jurídicas y />olíticas. . .
La doctrina y la práctica distinguen <los clases de controversias 111t!'r ·
nacionales:
· , · 11 1 ales las partes se hallan l'll
• las de tipo 1und1co: son aque as en as,cu . ., , .... i
desacuerdo acerca de la interpretac1on o aplicac1on del dt l l <.he
vicrente a un conjunto determinado de hechos, Y
b

288 Juuo BARBOZA
• las de tipo político: son aquellas en las cuales una de las partes busca
la modificación del derecho existente.
En realidad, y según los mismos argumentos kelsenianos en favor de
la idea del derecho como un orden hermético, todas las controversias
son susceptibles de una solución jurídica, según que haya o no una nor-
ma que dé la razón a una de las partes. Si no la hay, entonces la parte
actora debe sufrir un "no ha lugar". Pero hay ocasiones en que un
Estado no busca la aplicación del orden vigente, sino su subversión: el
Tercer Reich no amparaba sus pretensiones en normas existentes del
derecho de gentes, que se expresaban a través del Tratado de Versalles,
sino que buscaba su derogación. Obviamente, este tipo de disputas
raramente encontrará una solución sino en el reino de los hechos.
b) La solución de controversias en algunos instrumentos internacio-
nales
Los primeros intentos de codificación de estos métodos tuvieron
lugar en las conferencias de la paz de La Haya de 1899 y 1907, en don-
de se suscribieron convenciones sobre la materia. Posteriormente, los
tratados multilaterales que codifican el derecho internacional incluye-
ron procedimientos de solución pacífica. Por ejemplo, la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 en la sección que trata
del procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o ter-
minación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la
aplicación de un tratado, dispone en su artículo 65(3):
"Si, por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una
objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indi-
cados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas".
Remite pues al artículo de la Carta que obliga a los Estados a recurrir
a los medios mencionados. Tocante las controversias respecto de los artí-
culos 5.3 y 64 (normas de jus cogens), el mismo instrumento hace obliga-
toria la jurisdicción de la CIJ y en cuanto a los otros artículos de la Parte
V, refiere a las partes al procedimiento de conciliación del Anexo.
La Organización de las Naciones Unidas, como entidad con voca-
ción universal y en cumplimiento de su fin principal que es el manteni-
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 289
miento de la paz y la seguridad internacionales, establece en el artículo
.3.3.1 de la Carta lo siguiente:
"l.Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible
de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad interna-
cionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negocia-
ción, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros
medios pacíficos de su elección.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimase necesario, instará a las par-
tes a que arreglen sus controversias por dichos medios".
Es decir, que la organización más importante de la comunidad inter-
nacional menciona expresamente cuales son los medios de solución
pacífica que deben utilizar los sujetos del DIP, aunque deja librado a su
libertad la elección de otros medios de solución pacífica, diferentes de
los enunciados, que las partes pudieran elegir.
A partir de las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre solu-
ción pacífica de litigios internacionales, hay documentos y tratados
internacionales de todo tipo que se refieren a los diversos métodos de
solución pacífica de conflictos y recomiendan a los Estados que los
utilicen para poner fin a sus diferencias. El terna de la solución de las
controversias internacionales ha adquirido creciente importancia,
sobre todo después de las grandes guerras mundiales cuyos desastres
demostraron el peligro del uso de la fuerza en las relaciones entre
Estados.
c) Naturaleza del arreglo pacífico de controversias.
El arreglo pacífico de controversias tiene dos características, que se
deducen de los textos mencionados anteriormente.
• La primera, 1 es que se trata de una obligación general, impuesta
por el derecho internacional moderno, por la cual los estados
deben arreglar sus controversias por medios pacíficos y según
1 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 606; A. Remiro Brotóns, id., p. 828; Dixon y McQuor-
codale, Cases aud Materials on Intemational Law, Londres, 1991, p. 510.
 1l
¡

1
290 JULIO BARBOZA Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINl/1\Ll(lN) ·''JI

algunos autores que dicha obligación procede de una norma de de la Carta de las Naciones Unidas como uno de los métodos de ·" 1! 11, 11111
jus cogens. pacífica de controversias internacionales. No es necesario insistir «11 1·!
carácter fundamental de este método de solución salvo para se1-1;dar t¡lll'
• La segunda es que los Estados conservan una amplia libertad en la
adquiere aún mayor importancia en virtud del hecho observable de q11«
elección del medio que emplearán para solucionar sus diferencias.
la solución judicial o arbitral no es aceptada universalmente". 2
i) ¿Obligación de jus cogens?
La obligación de arreglo pacífico de controversias tendría el carácter
Lo que hace tan particular este deber es su contenido, que no es otro
de una obligación general en virtud del artículo 2.3 de la Carta, entre
que el de sentarse a la mesa de las negociaciones para emprenderlas de
otros fundamentos. Aquella disposición dice:
buena fe, aunque no sea obligatorio llegar a un acuerdo. La CIJ, en los
"Los miembros de la Organización arreglarán sus controversias inter- asuntos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte, dcfi11ii'i
nacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en la obligación de negociar:
peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia".
"Las partes están obligadas a entablar negociaciones a fin de lograr un
Tocante su presumido carácter de jus cogens, conviene advertir que acuerdo y no simplemente a proceder a una negociación formal ...
el lenguaje utilizado, tanto en la Carta como en otros instrumentos, no están obligadas a comportarse de manera que las negociaciones tl'n-
es terminante: "tratarán de buscarle solución" (artículo 33 citado) gan sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia
posición sin pensar en la posibilidad de modificarla". 3
"procurar un arreglo pronto y justo" (Resolución 2625). Asimism?'. ~s
claro que la obligación de arreglo pacífico deja a las partes la pos1b1h-
dad de acudir a cualquier medio que no sea la fuerza, ya sean los nom- En el mismo sentido, la Corte Permanente, en su opinión consultiva
brados en el artículo 33 o cualesquiera "otros medios pacíficos de su sobre el asunto del Tráfico ferroviario entre Lituania y Polonia afirmú
que la obligación de negociar consistía:
elección", como reza también la misma norma. A nuestro modo de ver,
estas características convierten a la obligación de arreglar las controver-
" ... no sólo en entablar negociaciones sino también en proseguir éstas
sias por la vía pacífica en una obligación sui generis de un contenido
lo más lejos posible con miras a concertar acuerdos" .4
especial cuyo cumplimiento se basa enteramente en la buena fe de las
partes. En efecto, hay una obligación de tratar de llegar. a un acuerdo
Parece difícil, entonces, imaginar una obligación de jus cogens con-
de buena fe, una obligación de sentarse a la mesa del arreglo pacífico,
cebida en tales términos. La que sí es imperativa, y asumible por cada
pero no de alcanzar dicho acuerdo, como es lógico, dada la naturaleza
uno de los Estados individualmente, es la obligación de no resolver la
de las cosas, porque no se trata de una obligación individual, sino de
controversia por la fuerza.
un mandato dirigido a dos Estados soberanos. Poner.se de acuerdo
sobre algo puede ser filosóficamente imposible, ya que la obligación del
Cabría argumentar que si el uso de la fuerza, utilizada en este caso
uno dependería también de la actitud del otro. Recordemos el pasaje de para resolver una controversia internacional, viola eventualmente una
la sentencia de la CIJ en los asuntos de la Plataforma continental del obligación de jus cogens, la obligación de no resolverlas por la fuerza
Mar del Norte: es también de jus cogens. Pero es que esta última obligación admirl'

"La Corte recuerda que la obligación de negociar. .,constituye simple- 2

CIJ, Recuei/, l 969, p. 47.
3 Id., pp. 46/4 7.
mente una aplicación especial de un principio que informa todas las rela-
4
ciones internacionales y que, además, está reconocido en el artículo 33 CPJI, Serie AJB, Nº 42, 1931, p. 116.
2'!2 Juuo BARROZA
también una tercera posibilidad, que es la de dejar la controversia
latente y sin resolver, con lo que no se violaría la obligación del no
uso de la fuerza, que es lo que está prohibido, ya sea para resolver una
controversia internacional o por cualquier otro motivo, excluida la
legítima defensa. El asunto, entonces, es más complejo de lo que apa-
rece a primera vista: el no uso de la fuerza es un límite a la conducta
de los Estados parte de una controversia, pero no es la fuente de la
obligación de resolverla por medios pacíficos. La pregunta, entonces,
es la siguiente: excluido el uso de la fuerza, ¿tienen los Estados real-
mente la obligación de resolver las controversias internacionales? La
respuesta parece ser que tienen una obligación general de negociar, 5
esto es, de sentarse de buena fe a la mesa de la negociación y no
empicar la fuerza. Pensamos también que las controvLTsias "cuya con-
tinuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales" pertenecen a una fauna diferente.
Si bien es cierto que en ellas tampoco los Estado'.; estjn obligados a
entenderse, sus obligaciones caen bajo el imperio de:! Consejo de Segu-
ridad y entran, por consiguiente, en un régimen distinto.
ii) Libre elección de medios
Este segundo rasgo tiene, entre sus fundamentos, el fallo de la CPJI
en el caso del Estatuto de Carelia orienta/: 6
"Está perfectamente establecido en derecho internacional que 111ngún
Estado puede ser obligado a someter sus controversias con otros Esta-
dos a la mediación, al arbitraje o a cualquier otro medio d<: solucic'in
pacífica sin su consentimiento". Esto quiere decir que cada una ele las
partes en una controversia no está obligada, en derecho internacional
general, a seguir un procedimiento en particular, pero no que no c~;tén
obligadas a ningún medio. Su obligación es tratar de resolver la con-
troversia por algún medio.
1
La obligacióu de negociar parece ser otra de las consecuenuas de la dcscentralizacic'rn
del orden jurídico internacional: al no haber jurisdicción compulsona de lo:; tribunales
internacionales, el derecho irnponc a los Estados al menos esa obliga•:iéin. En el orden
i11fcrno, los individuos no tienen semejante oblig:Jción porque cualquier disputa puede se1
sometida a los tribunales y cualquier persona puede ser obligado a rt;solverh pur irnpcno
de su jurisdicción y competencia.
1 Un ejemplo de este proc<:d1rnicnto es la intervención de 10 .., co 11 "iic·,
' CPJI, Serie B, N" 5, p. 27.
Los C.RANDES PRINCll'IOS DEL DERECHO INTERNACIONAL ( ( ( >N 1INI l;\I [( 111) 11
11
También está establecido este principio en la Carta de la ( )Nl 1, . 11111
11
lo 3~, en la Resolución sobre Principios de derecho intern;Kio 11 .tl ( H, .. ,,,
luc1on 2625.XXV), en la Declaración de Manila y en 1: 1 p1.1< 1 1< • .
11
doctrma rnternacionales, totalmente pacíficas al respecto.
2. Procedimientos difJÍOmáticos y jurisdiccionales
Generalmente se distingue entre:
• Procedimientos no jurisdiccionales, políticos o diplorn:í 1ll'Cl.s. ,1.,., 11
la negociación, los buenos oficios, la mediación, la investig: 1,- 1" 11 , ,
encuesta y la conciliación.
• Procedimicntos judiciales. Son el arbitraje y el arreglo judici: 11.
a) Procedimientos di/JÍumáticos
i) La negociaciún
_La negociación diplomática es el método más utilizado. OfrcLT 1.,. 11
ta¡as que derivan de la relación directa y exclusiva entre las panes y cli·
la ~alta de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvl'11ic· 11 ¡, .. ,
c_sra la eventual asimetría en la importancia política y económica dl' '"'·
btados,
_
que posibilita la presión de los más fuertes para llllpO!H'I' Sii'>
intereses.
__ En realidad, es el procedimiento por excelencia al que se acudl' ¡>;ii ;J
m~c1ar cualquier otro de los métodos existentes y más de una Vl'Z 1; 1111
b1e11 para aplicar las soluciones emergentes de aquellos.
11) Buenos oficios y mediacic'm
En los demás métodos diplom<Í ricos ya interviene un tercero ¡• . .
1 ' ,( 11<
ra men,te otro Estado o una personalidad internacional y rnodcriLtlll<'tJ
~e a lgun representante de un organismo internacional, que hitsc:t
1ac1 11tar 1a solución.
En el procedimiento de buenos oficios, el tercero toma la i 11 i, J;ll iv;i
de acercar a las partes distanci;1das por el conflicto sin participar dirn
tamente en las negoci;1cio11es, esto es, sin proponer soluciones.
noncarncricanos Thrnnas A ' ( hborn
' .v Tl1c>111a'·' O . () s·1 )0111,
· ljlll" ;l',l .,,.
294 Jll 1.10 l\A RBOZA
llamaban los que cumplían funciones en Buenos Aires y en Santiago,
en la redacción del Tratado de 1881 entre ambos países, que estable-
ció los límites entre la Argentina y Chile y al hacerlo solucionó el con-
flicto mayor sobre la Patagonia. Como no había relaciones diplomáticas
entre los dos países, los cónsules hicieron de medio transmisor de pro-
puestas y contrapropuestas a través de telegramas. Normalmente, sin
embargo, el que cumple buenos oficios se limita a poner a las partes
en contacto y se retira de la escena.
En la mediación, en cambio, el tercero elabora una propuesta de
solución luego de escuchadas ambas partes, sobre la que éstas tendrán
que pronunciarse. La propuesta no es vinculante y por ende las partes
pueden no aceptarla, lo que no impide al mediador presentar nuevas
propuestas.
La mediación y los buenos oficios pueden ser solicitados por las par-
tes u ofrecidos por terceros Estados o personalidades internacionales.
En 1979 (Tratado de Montevideo), la mediación papal ayudó a la Argen-
tina y Chile a salir de una situación prebélica en relación con la diferen-
cia en la zona del Canal Beagle. En el asunto del Rainhow Warriur,
-un buque de la organización ecologista Greenpeace Intemational- el
informe del Secretario General de la ONU, mediador entre Francia y
Nueva Zelanda, fue aceptado como decisivo por las partes mediante
un pacto previo de 19 de junio de 1987.
iii) La investigación o encuesta (determinación de hechos)
Este método se aplica fundamentalmente a determinar los hechos
motivo de la controversia, puesto que muchas veces son los hechos mis-
mos los cuestionados por las partes.
Concebido originalmente en la primera Conferencia de La Haya
(1899), fue perfeccionado en la segunda Conferencia ( 1907) en vista
de su aplicación al caso del Dogger Bank entre Gran Bretaña y Rusia 7
en 1904. La Convención resultante regló el funcionamiento de este
7 Cuando la flota rusa del Báltico, en su cammo a encontrar a la japonesa en las antí-
podas de\ mundo, confundió unos pesqueros ingleses con buques de guerra japoneses y
lm atacó.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (C:ONTINll¡\( h ll~)
tipo de comisiones. También fue objeto de los Tratados l\ry;111,x q111·
las impusieron entre los Estados Unidos y una serie de países, alg1111m
latinoamericanos y fue utilizado, a través de un instrumento de j1111111
de 1990 entre los Estados Unidos y Chile, en el caso de los ascsi11a1m
de Letelier -un exiliado chileno- y de su secretaria en Washi11g1011.
Asimismo, se crea una Comisión permanente de investigacic'>n de
hechos en el Protocolo 1 de 1977 a las Convenciones de Ginebra sohrc
derecho humanitario de 1949.
Determinados que son los hechos, suele suceder que el derecho sea
claramente aplicable, o bien que, sobre su base, puedan instalarse otros
procedimientos, en especial la conciliación, como lo establece la Conven-
ción europea de 1957 para solución de controversias en el artículo 12.
En el Tratado ele paz y amistad entre la Argentina y Chile de 1984 se
establece un procedimiento de conciliación al que puede acudir cual-
quiera de las partes. En su artículo 12 establece que "Si la controversia
versara únicamente sobre cuestiones de hecho, la Comisión se limitará
a la investigación de ellas y consignará sus conclusiones en un acta".
En la práctica se crea generalmente una Comisión Mixta de expertos
que elaboran un dictamen sobre la realidad de los hechos planteados.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, por Resolución 46/59, de
1991, recomendó a los órganos encargados del mantenimiento de la
paz y seguridad internacionales la utilización de este método para pre-
vención de los conflictos.
iv) La conciliación
Este método es parecido a la mvestigac10n, ya que autoriza la deter-
minación de los hechos de la controversia, y a la mediación, puesto que
busca finalizar la controversia mediante una propuesta de la comisión
de conciliación basada en el derecho internacional.
Normalmente se designa una comisión de conciliación compuesta
por tres o cinco miembros: cada Estado nombra uno o dos de su nacio-
nalidad y el restante se designa de común acuerdo entre las partes o se
8
Por el nombre del ~ecretario <le Estado que en 1913 comenzó con esrn práctica.
296 Juuo BARBOZA
~~~~1_.o_s_c_;1_zA_N_D_E~S~P~R~IN~(~:JJ~>J~O~S~D~EL':....':'.D~IJ~ZE~'(.~H~O~J~N~T~ER~N~,~\(~"J~r::~'.:_-~~
(CON llNll1\< i< lJ'-1) llJ.

deja librado a la elección de los ya nombrados, o es nombrado por un importante instancia judicial de las Nac· U .d d
tercero, por ejemplo, por el Secretario General de las Naciones Unidas n(. d .. l . tones 111 as, cL1qt1l'1'• llt¡'t
>JU teta pnncipal, según el artículo 92 Existe h()y t· 1 . . , ,.
u otro personaje que merezca la confianza de las partes. La comisión nal 1 · am 11c11 1111 111'1 11
para reso ver las disputas sobre el derecho d 1
como dijimos elabora un informe, en el cual se determinan los hechos, Hamburgo. e mar, co11 s<·d1· c·11
se estudian todos los aspectos del caso y se propone una solución que Las circunstancias especiales que d d
no es obligatoria para las partes. lar h , l . ro.een a ca a controvcrsi;1 p:1rl1<"
, aran que os Estados se decidan a veces por un arbitr1 ·e , .
La conciliación es el método más utilizado en los grandes convenios por un arreglo judicial; dacia la flexibilidad . , 1 } 1111.i"
multilaterales de codificación, y en algunos casos se establece su obliga- mternacionales en esta . q_ue reqmeren las rchL·10111",
. . . ' corno en otras matenas la libertad de ·I ...
toriedad, o sea, que las partes tienen la obligación de sentarse a la mesa es l)tenvemda y ·¡ ·1· ' ' l tu11111
. pos1 )l ita un mayor uso ele los pro d' . . . . .
de la conciliación aunque, desde luego, las propuestas que la comisión Cto'.1ales para resolver las disputas. ce 1m1entos 1un.~d11
les someta no son vinculantes. Esta es la tendencia actual en los men-
i) El arbitraj_e. Los convenios de La Haya de 1899 1907
cionados convenios multilaterales y significa un avance de cierta consi- La mst1tuc1on ar bit 1 , . d · y
. ra es e ra nc10 abolengo en el DIP 1,· I·
deración con respecto a la absoluta libertad de elegir un medio de M ed 1 1p l
. . a, e . apa y e Emperador del Sacro Imperio
n 1 hL1d
. ~ ,
solución, que puede en la práctica traducirse en no elegir ninguno. Así, vece ¡ d arbitraron 111ucli:1.»
s as tsputas entre los príncipes cristianos.
se provee a las partes en el tratado un medio para cumplir con su obli- los d E d Tras el surgimiento d1·
. gran es ·sta os nacionales cayó en d
gación general de resolver las controversias. J d 1 esuso, pero volvió a utiliza1· ..,,.
a me d 1ac1os e siglo pa~ado.

b) Procedimientos jurisdiccionales
La Argentina ha sido muy partidaria del arb"t . . .·
Puede también utilizarse un órgano jurisdiccional (árbitro o juez) medio de solución ·'f... 1 . I ra¡e mternactonal u>1110
pac1 Ic,1 le controversias Lo t·¡·. , 1
para resolver la controversia. Aunque la aceptación de su jurisdicción In'la
·· · . . fl · . . . · ·· u 1 izo mue las Vl'l"n
sus con retos lim1trofcs y en 1919 10 . .
N .· . . . . . propuso en la Sociedad d"
sea voluntaria, una vez aceptada las partes quedan obligadas a cumplir auones como proced1m1ento obligatorio.
el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso. Esta obligación encuentra
su fundamento en un tratado previo que ambas celebraron, un compro-- Inicialmente desempcí"iado por Jefes de Esr-1do 1 b. . . .
· . . · · ' , e ar 1tta1e p:iso .1 ..
miso en el que fijaron la competencia del árbitro o en el caso de solu- ma t ena para Jllrtstas es¡Jecial1'z· d . l d s1'
· ' -ª os norn Jra os por las <. ,

ción judicial, uno en que someten el caso al tribunal judicial de que se malmente designan un árlJ1't.10 . el· , . partes, que llor
ca a una Los arb1t " 1 "
ser eleg.idos de común acuerdo por amb.os litigant:~sy e~e;::~~~ tt,lch.rn
<

trate. Si una de las partes no acata la decisión judicial o arbitral incurre

en responsabilidad internacional. necesariamente un neutral. en l s11 :1
Como queda dicho, existen dos modos jurisdiccionales de solución
de las controversias entre Estados: el arbitraje y el arreglo judicial. La Suelen nombrarse árbitros o jueces ad ho1 orlas . . .
ye un ·· . , .. . , . P partes. Esto comt 1111
distinción fundamental entre ambos consiste en que uno es ad hoc y el . rasgo caractcnst1co del procedimiento internacional 1 . 1 1·1
re11 '!'" 't 1 ' l lit () ( 1 ,.
otro permanente. El arbitraje, por ser ad hoc, requiere el establecimien - e ,1 ne amente le los p1·occdirnientos internos d I· .
sos¡1 .. l d 1 · , OIH e u11 Jlll'/
to por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia deter- . . l l. la o le parual puede ser recusado o bi , ·. .
excusarse Fn ¡ CIJ , . . . ' en esta autonzado p.11. 1
minada y de un procedimiento. El arreglo judicial utiliza un tribuna\ . . . a . , en cambio., los Jueces de la nac1·( n 1·d 1 1 1
t'·'
es en un 1u1c10 · · · no se excusan· ¡· . . ' >a1allc·1s¡1·ir ,. ,
permanente, con sus jueces ya designados, con un procedimiento esta Jar , . .. , . , , . . ' , icrmancccn en su puesto y si una d!' Lis
1 tes carece de un JUC( permanente de su nacionalid- d t" , , 1 , .. 1
hkcido de antemano y una competencia general dentro de la cual debe nombnr
.
· ,. ¡ ¡
' un ¡ucz a( JUc para el asunto. Acaso s f" . 1·d· l
ª , 1u11 l 1 1 'L t<l .1
l·acr el caso de que se trate. La Corte Internacional de Justicia es la más F,s·r·,1 d os tengan
, u ma 1 a< sea q11c· '"'
un mayor control del mane¡· o intern<J d l t -·¡ 1 .
e 11 1un;1 .
_'-'JX juuo BARBOZA
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINll1\( I! IN) lijlj

Los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 establecen que:

trumentos generales y delinea la competencia del árbitro al fq;ir Jm ,.
1 1
mmos de la diferencia.
"El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre
los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del res-
El compromiso
A - es indispensable en todos· los casos
· . i'<>i· ,.1,·11q111 1 l.1
peto al derecho ... El convenio de arbitraje implica el compromiso de
rgentrna Y Chile tenían suscrito el Tratado General de J\rhii 1 .qi·' .i,
someterse de buena fe a la sentencia arbitral".
1902, por el cual se someterían al arbitni·e de S M !'1·1.t-'1 .. " 1
1 ' • . ) ' llll .1 1( )1 ""

os asuntos, de cualquier naturaleza que fueren" que p 1· .

• , b , Ul ll'I <111 '111 ¡:11
• La Corte Permanente de Arbitraje entre am os paises. Pero la competencia del árbitro pa(. 1-.(_1 ,-. I· 1
~ ...... 1(. .. 111 lt ) 1 1'
Aquellas convenciones crearon la Corte Permanente de Arbitraje, esos asuntos ;olo queda definida después que ambas parres dl'l1·11111
que no es otra cosa que una lista de juristas, formada a razón de cuatro nan, de comun acuerdo, el alcance v~ los- límites de la, co11t1ovc·1·.i.1
- -
por cada Estado signatario, de entre los cuales los litigantes pueden ele- entre am~as. Así, en el asunto del Bcagle, las partes trazaron l'll ,.¡
gir libremente los que formarán el tribunal, y de una oficina con sede i:iapa un arca dentro de la cual el árbitro debía determinar la lí1tl'.t .¡,.¡
en La Haya. Este tribunal en la práctica ha funcionado poco, pero ha lurnte enrre ambos países. El Tratado general de arbitrai·e de l '") ¡ .
. ' 1 ' b. .. /\ '· "' 1
m1tta _a ar itro fqar , el com11romiso
. arbitral
, en caso de qLte 1as p;1r1 ,.. ,
servido como antecedente para promover el arbitraje internacionaL
no
__ ~acordaran sus
~ .
termrnos:
. csa chusula
.. · ' otorgab' a a l (',,onvr1110
. '111
'" Arbitraje facultativo y obligatorio
caractcr ª.L'.tomattco; sm ella podía muy bien suceder que no ohs1.11111·
Hemos visto que el procedimiento es voluntario, pero podemos dis-
la. obligac1011 general de arbitrar ' el ¡1ro¡1ósito
· del Conven·10 Sl'
- . 1lll 1lll"l .l
tinguir, según el momento en que se fJresta ese consentimiento, entre
visto frustrado ror falta del consenso de las partes sobre el co11tl'111d11
arbitraje facultativo y obligatorio. El primero tiene lugar cuando las Y alcance de la disruta Y por ende sobre la competencia del ;írhit ro. y
partes pactan el arbitraje después del nacimiento de la controversia en efecto, en la disruta sobre el Río Encuelltro como l A - .
CI ·1 . , a 1grn1111.1 y
mediante un tratado, en el que se eligen los árbitros, se establece cómo , ll e no pudieron ponerse de acuerdo sobre sus términos ·I .- ·1 ..
t ' 1 l ., e .u 11t111
funcionará el tribunal (lugar, plazos, etc.), se delimita el objeto del liti 1ntan1co o e etermi11ó por sí mismo, en abril 1 de 1965.
gio, se pacta el derecho aplicable y eventualmente el procedimiento, etc.
• El derecho aplicable
El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que
surgiera la controversia, someter todas o algunas de sus futuras dispu- -. Las partes
_ determinan,
. normalmente en el tratado p rev10
. o c11 1· 1
tas ante un órgano arbitral, como en los tratados generales de ::irbitraje. compromiso arbitral, qué derecho deberá aplicar el árbitro. l'uedl'lt
Tales "tratados pueden ser bilaterales o multilaterales y combin::ir el pedirle que aplique el derecho internacional general o un tratad .
e l ' < o p:t rl 1
arbitraje con otros medios pacíficos de solución. :u ª.r, o aun que el caso sea resuelto ex aequo et bono, o sea por l.1
Otras veces, un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una eq u~d~d .. ~ u~,hos trnta_dos genera les antiguos decían que el úrbi t rn
cláusula compromisoria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discre- deb1a .ipltear los pnnetp1os del derecho internacicJnal" lo ¡·
· b · · ' , que s1g111 1
ca a s1rnplemente que se aplicaría ese derecho.
pancias sobre su interpretación o aplicación.
e El compromiso arbitral
Que l~ controversia sea resucita en equidad significa que el árhit ro 1111
El arbitraje se instrumenta, en todos los casos, a través de un com- dcbcrn aplicar nmguna norma jurídica, sino más bien sus propia, ¡w1
¡nomiso arbitral. Cuando no hay tratado general ni cláusula compro- c>cpc1011cs de lo que es justo o injusto según las circunstancias dl'I c:t" '·
misoria alguna, el compromiso es el fundamento jurídico del arbitraje. l ucde suceder que las rancs 110 estén conformes con las solurn>IH",
Cuando, en cambio, existen tales otros instrumentos, aún es necesario que el derecho contenga en relacic'Jn con el asunto que quierrn d1r111111
el compromiso que individualiza la cuestión a la que se aplican los ius- Y ~.ienta.
. .
n que la mejor solución seda ¡m.:scindir
·
de 'ac¡u"ll·is . 1
'- .... SOlll'IOIH",
V remitirse a la decisión de una persona justa.
\()() Juuo BARBOZA
• El procedimiento .
El procedimiento del tribunal arbitral puede ser establecido sea '.ª
directamente por las partes o indirectamente si éstas delegan al tnbunal
su formulación.
Generalmente comprende dos fases: la instrucción escrita y las
audiencias orales. La instrucción comprende la presentación por la_s
partes de memorias y contramemorias, y en su caso de réplicas Y dúpli-
cas. En las audiencias orales los abogados y los agentes de las partes
discuten la cuestión planteada y examinan y analizan la prueba presen-
tada.9 Los medios de prueba más utilizados son la prueba docum_ental,
testimonial, pericial, dictámenes de expertos, etc. El procedim1_ento,
principalmente el de los tribunales ar_bitrales es normalmente ~lex1ble Y
poco formal· una vez concluido el tnbunal dicta el laudo arbitral, que
habitualmen,te se funda en derecho como una sentencia judicial y se
admite que las disidencias se expresen por separado. En el siglo pasado,
los árbitros, generalmente Jefes de Estado, no se molestaban den1:asiado
en fundar sus laudos, pero esa actitud fue cambiando con el, tiemp?,
particularmente desde que la función arbitral fue recayendo mas Y mas
en personas privadas.
• El laudo arbitral
El efecto jurídico principal del laudo, es que es vinculante para las
partes y produce los efectos de la cosa juzg_ada, pero únicamente entre
las partes y sólo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe; en ca_s~ de
incumplimiento sólo cabe ejercer los mecamsmos de la responsa~,1ltdad
internacional. De todos modos, en el estado actual de la evoluc10n del
DIP, los Estados son generalmente escrupulosos en el cumplimiento de
los laudos arbitrales.
La sentencia deberá ser fundada y la instancia es única, por lo que no
existe un tribunal de alzada que pueda revisar la resolución, a menos
que las partes lo establezcan de común acuerdo. ~in embargo son adrm-
sibles ciertos recursos ante el mismo Tribunal Arbitral. Ellos son:
_ El de interpretación, cuando haya surgido entre las partes contro
versia respecto a la interpretación o el alcance del laudo.
---~~=~ntervenciones de agentes y asesores son verdaderos alegatos de bien probado.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINllAUl'>N)
101
La Argentina y Chile utilizaron, en dos ocasiones, el recurso d1· i111t'I'
pretación del Laudo arbitral de S.M. Británica de 1902. La priI11n.1
fue en el asunto del Río Encuentro, en la que se recurrió al 111i~1110
árbitro británico en 1965 puesto que surgió una diferencia de hl'd10
en la Comisión mixta de límites al intentar la demarcación de la fro11
tera, y la segunda en Laguna del desierto. En ambos casos, el tTcd10
disputado se encontraba dentro de la zona resucita por el árbitTo ·11
1
1902. El últimamente citado sirve doblemente de ejemplo del recurso
de interpretación, porque se acudió a él en interpretación del fallo hri
tánico y luego la propia sentencia del tribunal arbitral fue objeto dl'
un recurso en el mismo sentido por parte de Chile. Es también una
muestra de la flexibilidad del procedimiento arbitral, porque por u11
compromiso ad hoc las partes se apartaron del árbitro fijado en el
Trata do de paz y amistad de 1984 y eligieron a un tribunal compuesto
por tres juristas latinoamericanos.
- El de revisión, que tiene lugar cuando una de las partes alega un
hecho nuevo con posterioridad al cierre del procedimiento. Se habla de
"hecho nuevo" porque llegó a conocimiento de la parte que lo alega
después de dictado el laudo arbitral, aunque necesariamente debió
haber sucedido antes. El hecho debió ser desconocido por la parte que
lo alega -y no debió serlo por su negligencia- y por el Tribunal y su
naturaleza debe ser tal que, de haber sido conocido antes de la se~ten­
cia por el Tribunal, hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la
sentencia. El Tribunal podrá ordenar la suspensión del cumplimiento
del laudo hasta tanto resuelva sobre su modificación.
'" Nulidad del laudo
Con respecto a la validez del laudo, en forma excepcional se puede
ejercer un recurso de nulidad, en caso que hayan existido ciertos vicios
importantes. La CDI, en su Informe a la Asamblea General sobre la tarea
realizada en 1958, presentó un "Modelo de reglas sobre procedimiento
arbitral", que la AGNU sei'íaló a la atención de los Estados miembros
para que las tomaran en consideración y las utilizaran al redactar trata··
dos de arbitraje o compromisos "cuando lo consideren oportuno y en la
medida en que lo estimen apropiado". Las causales allí admitidas son:
- Exceso de poder del tribunal, esto es, cuando el tribunal falló cxn·
diéndose en su competencia.
302 Juuo BARBOZA
Este exceso de poder puede referirse a un fallo más allá del alcance del
compromiso, como cuando el Rey de Holanda, en el caso de la fronte-
ra N.E. entre Estados Unidos y Canadá, invitado a elegir ent.re dos
líneas de frontera, eligió una tercera. 10 Algo semejante sucedio en el
Laudo de S.M. Británica de 1902, dictado en el asunto entrda Argen:
tina y Chile sobre el límite en la cordillera sur, donde el árbitro ehg10
una línea que no era la propuesta por ninguna de las part.es. No obs-
tante su falta de competencia para hacerlo según los termmos del
compromiso arbitral, las partes en el litigio no lo objetaron.
- Corrupción de un miembro del tribunal.
_ Falta de motivación de la sentencia o infracción grave de una regla
fundamental de procedimiento. . Aunque los Estados son renuentes a someter sus litigios a trihu11:il!'.'.
_ Nulidad del convenio en que figura la estipulación o el compromi-
so arbitral, según las normas del derecho de los tratados.
ii) Arreglo judicial . .
Ya vimos que el arreglo judicial es un procedumento por el que las
partes someten la solución del litigio a un órgano Judicial perma_nente,
integrado por jueces independientes consrnmdo en forma mstJtunonah-
zada, que emite una sentencia obligatona sobre la base del derecho
internacional -aunque también pueda hacerlo, en algunos _casos, ex
aequo et bono a pedido de partes- y a través de un procedurnento pre-
establecido.
Los tribunales internacionales son parecidos a los internos, pero los
diferencia el hecho que la jurisdicción internacional es siemp_re volunta-
ria, y la forma de ejecución de la sentencia, ya q_ue no disponen de
órganos ejecutivos a su servicio como en el derecho mterno.
• Antecedentes . personae, entre otras entidades, sobre los Estados partes en la Convc11
Los primeros antecedentes de creación de tribunales internacionales
permanentes son e1 Trl.bunal de Presas y -para honra_ del derecho mter- .,
nacional americano- el tribunal creado en 190/ por la Convenc1on
. 1 Establecimiento de un Tribunal Centroamericano de Just1c1a,
para e - d ·,
con sede en Costa Rica, que actuó entre 1908 y 1918, ano en que e10
de funcionar por no renovarse el tratado instituyente.
-;·~~~~- Moore, History and Digest al the International Arbitratio11s to which the U11i-
ted States has been a Part)', Vol. l, pp. 119, 133-134.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAi. (CON'I INll,\< I< l/J) 1111
Al finalizar la Primera Guerra Mundial, se creó por l'i ar1111d11 l ·1
del Pacto de la Sociedad de Naciones un Tribunal Permanrntl' d<' 111 .. 1
1
cia Internacional que, actuando entre 1922 y 1939, intcrvi110 1·11 .' .'
casos y emitió 2 7 opiniones consultivas. Este tribunal, por la a 11;1 le 1 11
1
petencia de sus jueces y la importante labor desarrollada, sirvi1·1 vc1111"
antecedente a la Corte Internacional de Justicia, creada al co11stit11i1.,c·
la Organización de las Naciones Unidas de la que es un órga110 pri 111 ¡
pal permanente y funciona con un estatuto similar al de la :1111 i¡',11;1
Corte Permanente. Es el único tribunal universal con compete11l'Í;1
general existente hasta el presente.
• Cortes regionales y con competencias específicas
internacionales y prefieren otros sistemas de solución menos comprn
metidos para ellos, empieza a incrementarse su número. Hay tribunales
regionales, como el de las Comunidades europeas en Luxemburgo, co11
tinuador del tribunal de la Comunidad europea del carbón y del acero
creado en 19 51 o el de los países del Pacto Andino, establecido por l'i
Acuerdo de Cartagena de 1969. En el orden de los derechos humano.~,
la Corte Interamericana, en San José de Costa Rica, producto de l:i
Convención interamcricana de los derechos humanos de 1969 y la Cor·
te europea creada en 1950.
También existen tribunales con competencias específicas, creados
por tratados multilaterales del tipo de la Convención sobre el Derecho
del Mar, suscrita en Montego Bay, Jamaica, en 1982. Este instrumc to
11
establece su propio órgano judicial, que quedó plenamente constituido
en 1997, con competencia en materias de derecho del mar y ratio11 ·
1
ción de Montego Bay de 1982.
Los tribunales creados por el Consejo de Seguridad, tienen compt'
tencia para juzgar a los individuos que cometieron crímenes internacio
nales en la antigua Yugoslavia y en Ruanda; no son permanentes, si110
que se cerrarán cuando su tarea se cumpla. En cambio, la Corte I11lLT
nacional Penal Permanente, creada por el Tratado de Roma de l 9lJ8
tiene, como lo indica su nombre, carácter permanente.
304 Juuo BARBOZA
3. La Corte Internacional de Justicia
Como vimos, el Estatuto de la Corte forma parte de la Carta de la
ONU, y está basado en el de la CPJI, como lo reconoce expresamente el
artículo 92. Todo miembro de la ONU es ifJso facto parte en el Estatu-
to y aun los no miembros pueden serlo, 11 de acuerdo con las condicio-
nes que en cada caso fije la AG a recomendación del CS (artículo 93 ).
La CIJ está integrada por quince jueces, elegidos conjuntamente por la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas
pero simultáneas.
Al examinar la costumbre internacional, en particular la llamada
"nueva costumbre" advertimos d papel que algunas instituciones,
como la AGNU, la C:l.J, o incluso la CD!, tienen en la formación de la
conciencia internacional respecto a la aparición de una nueva norma
consuetudinaria, a la que pueden virtualmente "cristalizar" o declarar.
• Los jueces
Los requisitos para ser juez los establece el estatuto en su artículo 2:
deben gozar de "alta consideración moral" y reunir "las condiciones
requeridas para el t:jercicio de las más altas funciones judiciales en sus
respectivos países" o ser "jurisconsultos de reconocida competencia en
materia de dert:cho inlnnacional". Cuando las partes en un juicio care-
cen de jueces de su nacionalidad, puede designar cada una un juez ad
hoc. El de la nacionalidad de alguna de las partes, o de ambas si se da
el caso, permanecen en su consideración como jueces plenos.
No puede haber dos jueces nacionales del mismo Estado. Cada juez
dura en su cargo nueve aí'ios, y puede ser reelegido. En su elección se
procura que estén representados, por lo menos, los principales sistemas
jurídicos del mundo.
De hecho, el criterio de la distribución geográfica equitativa que se
aplica tanto en la Corte como en el resto de las Naciones Unidas cum-
ple, grosso modo, con ambos requisitos.
11 Tal fue el caso de Suiza, por ejemplo, hasta su incorporación a la ONU.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINllACJÚN)
a) Jurisdicción
i) Contenciosa
La Corte ejerce dos tipos de jurisdicción, contenciosa una y consul1 i
va la otra.
Tocante la primera, su competencia se extiende a todos los litigios
que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previslos
en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes, como lo establccr
el artículo 36.1.
Pueden recurrir a la Corte, todos los Estados Miembros de las Naciones
Unidas, también pueden hacerlo Estados no miembros en las condiciones
que fije el Consejo de Seguridad. En todos los casos, este procedimiento
contencioso va a concluir con la adopción de sentencias obligatorias.
Cada miembro de la ONU se compromete a cumplir las decisiones de
la CIJ en los litigios en que sean partes (artículo 94.1 de la Carta) y si
alguna de ellas no cumpliere con las obligaciones que el fallo le
imponga, la otra podrá recurrir al es, el que podrá, si lo considera
necesario, "hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de
que se lleve a efecto la ejecución del fallo"(artículo 94.2).
La jurisdicción contenciosa de la Corte se ejerce exclusivamente
entre Estados (artículos 34.1 del Estatuto) y es voluntaria.
El consentimiento puede ser dado, como en el arbitraje, con anterio-
ridad o con posterioridad al surgimiento de un hecho litigioso.
Consentimiento otorgado con anterioridad. Si es anterior, se deriva
necesariamente de alguna de las siguientes posibilidades:
- Las cláusulas opcionales, o sea las declaraciones del artículo 36.2
del Estatuto:
"Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cual-
quier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin con·
venio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma
obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de
orden jurídico que versen sobre: a) la interpretación de un tratado; h)
cualquier cuestión de derecho internacional; c) la existencia de todo
hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obliga
ción internacional; d) la naturaleza o extensión de la reparación qt1l'
ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.
306 Juuo BARBOZA
Las declaraciones de aceptación podrán hacerse incondicionalmente o
a condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Esta-
dos, o por determinado tiempo (artículo 36.3) y las relativas a la CPJI
se consideran extendidas a la actual Corte por el término que les que-
de de vigencia" (artículo 36.5).
Las declaraciones presentadas han sido condicionadas por importan-
tes reservas, que muchas veces desvirtúan el propósito de la declaración.
- Un tratado general de solución pacífica de controversias, como la
Convención Europea para arreglo pacífico de controversias de 1957, o
un tratado bilateral como el Tratado General sobre solución de contro-
versias entre la República Argentina y la de Chile, de abril 5 de 1972. 12
Asimismo, la jurisdicción concedida a la Corte Permanente por una
gran cantidad de tratados bilaterales en materia de conciliación, arre-
glo judicial y arbitraje, fue transferida a la CIJ.
- Una cláusula compromisoria, que puede ser general o particular, en
un tratado sobre otra materia.
No son pocos los tratados de paz, amistad, comercio y navegación
que traen cláusulas compromisorias de carácter general, o sea para
someter a la Corte todas las controversias entre los países miembros.
Algunos, como en los bilaterales mencionados en el párrafo anterior,
dieron origen a casos ante la Corte. En cuanto a las cláusulas particu-
lares, esto es, las que le someten las diferencias relativas a la interpre-
tación y aplicación del propio tratado, hay también una gran cantidad
que las incluyen y que en algunos casos fueron base de su jurisdic-
ción. Algunas importantes convenciones codificadoras traen anexos
protocolos de acceso facultativo para la jurisdicción obligatoria de la
Corte.
• Consentimiento otorgado con posterioridad
Normalmente, el consentimiento dado a posteriori lo es por un pac-
to especial, o compromiso, según lo admite el artículo 36.1 en su pri-
12 Que reemplazó al Tratado General de arbitraje de 1902, y fue reemplazado a su vez
por el Trata do de paz y amistad de 1984, entre los mismos países.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) .\Oº/
mera parte, que a diferencia con el que conduce a un arbitraje, no nen:-
sita nombrar a los miembros del tribunal, que ya están nombrados, ni
especificar el procedimiento, puesto que también preexiste al caso, ni
referirse al derecho aplicable, a menos que opten por la equidad.
El consentimiento también puede ser otorgado incluso luego de inco-
ado el asunto en la Corte por la solicitud de un solo Estado, si el otro lo
acepta ya sea en forma expresa o implícitamente, según la doctrina del
forum prorrogatum que elaboró la propia Corte. Así sucedió en el caso
de Haya de la Torre, entre Perú y Colombia (1951), en que la solicitud
de la segunda ante la Corte fue contestada sin oponer excepciones.
• Competencia personal
Dijimos que son los Estados los únicos sujetos que tienen personería
para litigar en la CIJ. Pero la Asamblea General de la ONU y el Conse-
jo de Seguridad se encuentran facultados para solicitarle opiniones con-
sultivas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 96 de la Carta.
Asimismo, la Corte funcionó como tribunal de alzada, en instancia con-
sultiva, del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas y con res-
pecto a las decisiones del Tribunal Administrativo de la Organización
Internacional del Trabajo, aunque actualmente no lo haga más.
ii) Consultiva
La otra función que ejerce la Corte es consultiva: a solicitud de la
Asamblea General o del Consejo de Seguridad, la CIJ puede emitir una
opinión sobre cualquier cuestión jurídica que se le plantee (artículo
96.1) A su vez, la AG puede autorizar a otros órganos de la ONU o a
organismos especializados para que requieran de la CIJ tales opiniones,
siempre sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de la esfera de sus
actividades.(artículo 96.2)
Los órganos de la ONU que han sido autorizados son, entre otros, el
Consejo Económico y Social, el Consejo de Administración Fiducia-
ria, la Comisión interina de la AG y en su momento la Comisión de
peticiones de revisión de los fallos del Tribunal Administrativo. Los
organismos especializados con idéntica autorización, entre otros,
son la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización
de la ONU para la agricultura y alimentación (FAO), la Organiza-
ción de la ONU para la educación, la ciencia y la cultura (UNESCO), la
Organización Mundial de la Salud (OMS), el Banco Mundial (BIRF), el
 JULIO BARBOZA
308
Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización de la Aviación
Civil Internacional (OACI), la Unión Internacional de Telecomunica-
ciones (UIT), la Organización Meteorológica Mundial (OMM). 13
La jurisdicción consultiva implica cuestiones delicadas, ya que puede
disimularse una controversia determinada bajo la guisa de una consulta
in abstracto, y en la práctica las consultas son hechas en respuesta a·
situaciones reales. La Corte ha mostrado en este aspecto un criterio fle-
xible y no ha escatimado dar sus dictámenes. 14
En cuanto al procedimiento, es éste bastante formal y parecido al
contencioso. Se escucha a los Estados y 01 interesadas y en ciertos
casos los Estados pueden nombrar jueces ad hoc.
Las opiniones consultivas, que carecen de obligatoriedad, en ciertos
casos son vinculantes. Lo eran cuando se podía acudir a la Corte en
impugnación de una sentencia de alguno de los tribunales administra-
tivos del sistema (el de las Naciones Unidas y el de la OIT, según sus
Estatutos), y lo son para algunos casos particulares en la actualidad,
como por ejemplo para las cuestiones que puedan presentarse entre
organizaciones internacionales o entre éstas y Estados, en la interpre-
tación o aplicación del Convenio sobre derecho de los tratados entre
Estados y organizaciones internacionales o de éstas entre sí (Viena,
1986, artículo 66).
b) El procedimiento contencioso
Tiene el procedimiento varias fases y está regido por el Estatuto y el
Reglamento que la Corte se dio a sí misma y que fue modificado en
1972 y 1978.
13 Los Estados no pueden solicitar opiniones consultivas, pero ciertos tratados entre
un Estado y una organización internacional, como el Convenio de privilegios e inmunida--
des de las Naciones Unidas prevé la posibilidad de que se pida una opinión consultiva a la
Corte respecto a diferencias que pudieren surgir entre la ONU y un Estado miembro (ar-
tículo VIII, Sección 30), y que tal opinión se tenga como "decisiva" para las partes.
14 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 766. La Corte ha ejercido "su función consultiva
desde el momento en que una cuestión tuviese aspectos jurídicos, y justamente respecto a
esos aspectos, con independencia de las implicaciones políticas de la misma".
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) . \()'I
• Un juicio se incoa por notificación a la Corte del compromiso por
una o ambas partes, o una solicitud si hay otras bases de jurisdic-
ción. El Secretario deberá notificar a los Estados partes y a otros
Estados con interés en el pleito, del objeto de la cuestión planteada.
0 La fase escrita, basada en el principio de contradicción, se inicia
con la presentación de una memoria y su contestación, cualquiera
que sean los nombres que estos escritos reciban, pudiendo conti-
nuar con réplicas y eventualmente dúplicas. En esta situación las
partes invocan todos los elementos de hecho y de derecho de los
que pretendan valerse. También suele sustanciarse en esta etapa la
prueba documental.
i) Excepciones preliminares y medidas provisionales
Puede haber excepciones preliminares, negando la competencia de la
Corte o la admisibilidad de la demanda, oponibles normalmente por el
demandado en su contestación. La Corte deberá resolverlas previamente a
que se abra la parte sustantiva o de fondo, ya sea para rechazarlas o para
aceptarlas, en cuyo caso la acción incoada no prosperará. En cuanto a las
medidas provisionales (llamadas en inglés precautionary measures) tienen
por principal objetivo resguardar los derechos de la parte que las pide has-
ta que se pronuncie la sentencia definitiva. La Corte puede dictarlas inclu-
so antes de decidir sobre su competencia como se vio en los casos de los
ensayos nucleares (1973), Plataforma Continental del Mar Egeo (1976) y
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1984), entre
otros; basta con que aquella competencia se acredite prima facie.
Finalizada esta parte, a veces los tribunales podrán decidir de oficio
medidas de instrucción o solicitar dictámenes periciales.
-- La fase oral se utiliza para que las partes examinen sus argumentos
y pruebas, respecto a los que el Tribunal suele hacer preguntas. Even-
tualmente puede substanciarse la prueba testimonial. Salvo excepcio-
nes, estos debates son públicos.
··Finalmente viene la fase deliberativa y de dictado de la sentencia. El
proceso de la adopción de la decisión es normalmente reservado; cada
juez podrá dejar a salvo su opinión en forma de disidencia o de opinión
separada. Las decisiones se toman por mayoría y en caso de empate
decide el Presidente. Obviamente, la decisión es obligatoria para las
partes y deberá estar fundada en derecho internacional.
.llü Juuo BARBOZA
• Los fallos
Los fallos son siempre obligatorios pero exclusivamente para las par-
tes en litigio y sólo respecto del caso planteado (artículo 59 del Estatu-
to). Esto quiere decir que no existe la doctrina del precedente obligatorio
o stare decisis del derecho anglosajón y que la CIJ procede a este respec-
to, en grandes líneas, como nuestros tribunales. Las sentencias deben
contener un resumen del caso y estar fundadas en derecho internacional.
Se hará mención de las opiniones separadas o disidentes en su caso.
Como en el arbitraje, la sentencia pone fin al pleito, ya que no hay tribu-
nal de alzada y sólo se admiten los recursos establecidos en el estatuto.
• El recurso de interpretación y de revisión
La CIJ reconoce el recurso de interpretación, en caso de desacuerdo
sobre el sentido o el alcance del fallo (artículo 60), y el recurso de revi-
sión basado en la aparición de un hecho nuevo de tal importancia que
hubiera sido decisivo al tiempo de dictar el fallo y que fuera desconocido
por el Tribunal y la parte que lo alega en ese momento. Es común la pre-
sentación de recursos de interpretación, siendo el recurso de revisión
escasamente utilizado en la práctica. Ante la Corte Internacional de Justi-
cia hubo un recurso de revisión en el caso relativo a la Plataforma Conti-
nental entre Libia y Túnez (1985), en el que Túnez alegó error material
en la sentencia y la existencia de un hecho nuevo desconocido. El tribunal
se declaró facultado en el caso para corregir errores materiales, aunque
no lo dijera el Estatuto y desestimó el hecho nuevo por irrelevante.
• Cumplimiento
En cuanto al cumplimiento, los Estados habitualmente acatan la sen-
tencia. Es pertinente a este respecto el artículo 94 del Estatuto de la CIJ:
"l. Cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir
la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que
sea parte. 2. Si una de las partes en un litigio dejase de cumplir las
obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá
recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario,
hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a
efecto la ejecución del fallo".
En la práctica internacional de la CIJ sólo Irán y los EE.UU. descono-
cieron recientemente fallos de la Corte, el primero en el asunto del perso-
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) .111
nal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán (1980) y el segundo
en el asunto de las actividades militares en y contra Nicaragua (1986). En
ambos supuestos los fallos se pronunciaron en rebeldía, con la franca opo-
sición de Irán y EE.UU. que no aceptaban la jurisdicción del Tribunal.
4. La solución de controversias a través de las organizaciones interna-
cionales
El desarrollo de las organizaciones internacionales las hace desempe-
ñar un creciente papel en este tema, sobre todo la ONU como organis-
mo universal, -que dedica su capítulo sexto al arreglo pacífico de
controversias- y los organismos regionales de carácter político como la
OEA. Obviamente, las organizaciones pueden intervenir en aquellos
asuntos que les competen directamente, cuando son ellas las que entran
en conflicto con otros Estados u otras organizaciones. Pero el factor
fundamental es que estos sujetos del DIP intervienen en conflictos que
afectan a los Estados entre sí.
a) El Consejo de Seguridad
La carta de la ONU faculta al Consejo de Seguridad a intervenir,
pero restringe su competencia a los conflictos que pueden poner en peli-
gro la paz y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad es el
órgano encargado de solucionar los conflictos y puede intervenir de ofi-
cio, pero también a solicitud de la Asamblea General, por requerimien-
to del Secretario General, o por iniciativa de cualquier Estado, incluso
por un Estado no miembro de la Organización como indica el artículo
35 inciso 2 de la Carta. El procedimiento tiene varias etapas:
- El Consejo puede iniciar una investigación (artículo 34) que sirve
para fijar los hechos y ayudarlo a decidir si la continuación de la con-
troversia pone en peligro la paz y la seguridad internacionales.
- En cuanto a los procedimientos del Consejo, existen dos variedades
según se aplique el artículo 36 o el 37.
a) Por invitación a las Partes a acudir a un método de solución deter-
minado. En este caso, el Consejo recomienda a las partes la solución del
conflicto mediante los métodos de ajuste que considere apropiados (con
312 Juuo BARBOZA Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 31.1

seguridad alguno de los procedimientos de la amplia panoplia del artícu- Miembro de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad o que un
lo 33 de la Carta), teniendo en consideración todo procedimiento que Estado que no es miembro de las Naciones Unidas presente de confor-
las partes hayan adoptado para el arreglo de la controversia (artículo midad con el artículo 35, párrafo 2, y salvo lo dispuesto en el artículo
36.2) y también que si la controversia es de índole jurídica deben, por 12, podrá hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o
regla general, ser referidas a la Corte Internacional de Justicia (artículo Estados interesados o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos".
36.3 ). Así sucedió en el asunto del Estrecho de Corfú, cuando recomen-
dó al Reino Unido y a Albania acudir con la controversia a la Corte Y el artículo 12, párrafo 1 dice:
Internacional de Justicia. El CS ha recomendado frecuentemente tareas
"Mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones
especiales en este sentido a órganos subsidiarios creados ad hoc, como
que le asigne esta Carta con respecto a una controversia o situación, la
cuando encargó al Secretario General que nombrara un representante
Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal controver-
especial para el Sabara Occidental por Resolución CS 621 (198_8) y lue-
sia o situación, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad".
go la creación por Resolución CS 690 (1991) de una Misión de la ONU
para la organización de un referéndum en esa misma región, y en
c) El Secretario General
muchos otros casos que sería largo enumerar.
El Secretario General también juega hoy, un papel cada vez más des-
b) Por acción directa del Consejo. Cuando ha establecido su compe-
collante en esta materia, sobre todo ejerciendo funciones de buenos ofi-
tencia bajo los artículos 37 o 38, podrá recomendar los términos mis-
cios y de mediador en los conflictos internacionales. Por el artículo 99
mos del arreglo que estime apropiado. Actúa el Consejo, en principio, a
de la Carta, podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia
través de recomendaciones pero tiene el poder, según se determinó en la
cualquier asunto que, a su entender, ponga en peligro la paz y seguri-
opinión consultiva de la CIJ de junio 21, 1971, 15 de imponer su deci-
dad internacionales.
sión aunque no se trate de cuestiones dentro del Capítulo VII, por inter-
pretación del artículo 25 de la Carta. También aquí el CS cumple su
d) Los acuerdos regionales
tarea por intermedio de órganos nombrados ad hoc, como en la Reso-
El capítulo VIII de la Carta menciona el importante papel que en
lución CS 505 (1982) en el asunto de las islas Malvinas, en el que
esta materia deben jugar los acuerdos regionales. El artículo 52, párrafo
encargó al Secretario General una misión de buenos oficios.
2 expresa que los miembros de la ONU que formen parte de organis-
mos regionales, harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo
b) La Asamblea General
pacífico de aquellas controversias de carácter local por medio de estos
La Asamblea General de la ONU, posee también ciertas facultades
acuerdos antes de someter la cuestión o situación al Consejo de Seguri-
en aquellas cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad
dad. Por lo tanto, los organismos regionales tienen mecanismos propios
internacionales, pero obviamente subordinadas a las del Consejo, que
de solución de conflictos. De todos modos, siempre estos acuerdos
en esta materia tiene responsabilidad primordial. La AG, según el ar-
regionales están subordinados en última instancia al Consejo de Seguri-
tículo 11, párrafo 2:
dad, ya que para adoptar medidas coercitivas se precisa la autorización
de este órgano, de conformidad al artículo 53 de la Carta. En el contex-
"Podrá discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la
to americano, el Pacto de Bogotá de 1948 (Tratado interamericano de
seguridad internacionales que presente a su consideración cualquier
soluciones pacíficas) sobre medios de solución pacífica de conflictos
debió haber constituido uno de los pilares del sistema, ya que establece
15
Affaire de la Namibie, Recueil des Tours, 1971, p. 53. un régimen de solución de controversias que lleva inexorablemente a su
314 Juuo BARBOZA

soluciún, eventualmente por la CIJ. Lamentablemente, los Estados que Capítulo 14

lo ratificaron interpusieron reservas que "inciden considerablemente en
la validez y eficacia de este instrumento. Las formuladas por algunos Los grandes principios del derecho internacional (continuación)
países son de tal alcance que, obviamente, dejan sin efecto para esos
países las estipulaciones más importantes del sistema de arreglo pacífico
del Pacto" 16 El Pacto de Bogotá sólo fue aplicado una sola vez, en la
controversia entre Honduras y Nicaragua de 1957 sobre el laudo arbi-
tral del Rey de España. En ese caso, el Consejo Permanente de la OEA
esta blcció una comisión ad-hoc que colaboró con los Estados para
solucionar la diferencia entre ellos. El asunto fue sometido a la CIJ y su
fallo 110 terminó de calmar la controversia, de forma tal que tuvo que
intervenir la Comisión Interamericana de Paz para terminar felizmente A. La no intervención
con este episodio. 17 En otras ocasiones han sido el Consejo de la Orga-
nización o el Órgano de Consultas quienes resultaron convocados en l. Introducción
(asos de controversias que amenacen la paz de América.
En el ámbito europeo la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación Si los Estados que conforman la CI son soberanos e iguales, ello
en Europa produjo la Carta de París para una nueva Europa, de 1990, quiere decir que en sus relaciones recíprocas ninguno puede ejercer
que crea un Centro de Prevención de Conflictos, marcando la expresa autoridad sobre otro. Eso se traduce en el DI general en el principio de
voluntad de los Estados europeos que tanto han sufrido por las guerras no intervención de un Estado en los asuntos internos o externos de
que devastaron su continente, con vocación de solucionar pacíficamen- otro, corolario de la igualdad soberana.
te los conflictos internacionales. Remiro Brotóns define la intervención como un acto por el cual un
Estado, o grupo de Estados se entromete por vía de autoridad en los
asuntos de la jurisdicción doméstica de otro Estado para imponerle un
comportamiento determinado. 1 Acaso faltara aquí la nota de la interfe-
rencia en los asuntos externos, que figura en la Resolución 2131.

2. En el DI clásico

En el DI clásico, la intervenc10n no estaba prohibida. Vimos en el

capítulo correspondiente a la historia de la comunidad internacional
cómo, tras el Congreso de Viena, se formaron las alianzas que configu-
raron una especie de gobierno europeo y que utilizaron la intervención
como un medio normal de imponer algunas de sus ideas e intereses,
sobre todo la idea de legitimidad monárquica.
16 Mauricio Alicc, E/ sistema jurídico interamericano, Buenos Aires, ISEN, 2006, p. 142. 1 Op. cit., p. 84.
17 Id., p. 143.

Juuo BARBOZA
. l'ostc:iormente, se fue restringiendo el concepto de intervención legí-
11111aa Ciertos casos, entre otros:
• cuando existía un tratado que las autorizara;
• a petición del Gobierno legítimo de un Estado;
• en nombre de la comunidad internacional, como en la intervención
humanitaria;
• para el cobro de deudas públicas;
0 Con lo que suponía la extensión a los miembros de la Organización
para la protección de nacionales en el exterior.
La CIJ, en el caso del Canal de Corfú, se expresó claramente en con-
tra de un pretendido derecho de intervención, que en su parecer no era
sino la manifestación de una política de fuerza que había dado lugar en
el pasado a los más graves abusos y que no podía encontrar un lugar en
el derecho internacional actual. Menos admisible aún, agregó la Corte,
en casos como el de marras en que el derecho se reservaría para los
Estados más poderosos, lo que tendería fácilmente a una perversión de
la administración de justicia.2
3. El artículo 2.7 de la Carta
"Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas
a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción
interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos
asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta,
pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coerciti-
vas prescritas en el Capítulo VII".
Una primera observación: el texto no menciona sino a la Organiza-
ción, esto es, no se refiere en forma directa a los Estados. ¿Debe inter-
pr~tarse entonces que el derecho de las Naciones Unidas no se ocupa de
la mtervención de un Estado en los asuntos de otro?
En la práctica, se hicieron dos distintas lecturas de esta norma, una
restrictiva y la otra amplia. La primera identificaba intervención con
uso de la fuerza: eso era lo prohibido, la intervención con utilización de
2
CIJ, Recuei/, 1949, p. 35.
l
. ~·
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) .11'/
la fuerza. La segunda, en cambio, se amparaba en la introducción del
artículo 2 que textualmente dice:
"Para la realización de los Propósitos consignados en el artículo 1, la
Organización y sus miembros procederán de acuerdo con los siguien-
tes Principios:"
del deber impuesto a esta última por el principio.
4. Las Resoluciones 2131 (XX) y 2625 (XXV)
En esas circunstancias, las resoluciones del epígrafe vinieron a termi-
nar con las especulaciones, puesto que se ocupan específicamente de la no
intervención en el plano de Estado a Estado. Dada la aceptación con que
ambas fueron recibidas por la comunidad internacional, no cabe duda de
que al presente sus textos han llegado a ser normas consuetudinarias y así
lo dijo la propia CIJ en el asunto de Nicaragua vs. Estados Unidos.
•' Bajo el título de "El principio relativo a la obligación de no interve-
'·
nir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados" la
Declaración de 1970 dice:
"Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o
indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o exter-
nos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervención armada
sino también cualesquiera formas de injerencia o de amenaza atentatoria
contra la libertad del Estado o de los elementos políticos, económicos o
culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional.
Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas,
políticas o de cualquier otra índole, para coaccionar a otro Estado a fin de
lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él
ventajas de cualquier orden. Todos los Estados deberán también abstener-
se de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades
armadas, terroristas o subversivas encaminadas a cambiar por la violencia
el régimen de otro Estado y de intervenir en la guerra civil de otro Estado.
El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional
constituye una violación de sus derechos inalienables y del principio de
no intervención.
\ 1X JULIO BARBOZA
Todo Estado tiene el derecho inalienable de elegir su sistema político,
económico, social y cultural, sin injerencia en ninguna forma por par-
te de ningún otro Estado.
Nada en los párrafos precedentes deberá interpretarse en el sentido de
afectar las disposiciones pertinentes de la Carta relativos al manteni-
miento de la paz y seguridad internacionales".
El primer párrafo del texto transcripto fue tomado, poco menos que a
la letra, del artículo 18 y la primera parte del segundo del artículo 19, del
Capítulo 4 (Derechos y deberes fundamentales de los Estados) de la Car-
ta de los Estados Americanos. A su vez, el párrafo relativo al derecho de
los pueblos de elegir libremente su sistema político, económico, social Y
cultural reconoce su inspiración en el artículo 16 del mismo cuerpo legal.
En realidad, el principio de no intervención es un aporte notable del
sistema interamericano y fueron su motor los países de América lati-
na, determinados a poner sus relaciones con los Estados Unidos sobre
bases de cierta igualdad. En efecto, las numerosas intervenciones de
ese país, particularmente en México, América Central y el Caribe,
habían provocado una resistencia que intentó infructuosamente plas-
marse en la Conferencia interamericana de La Habana, 1928, median-
te la inserción del principio en una Declaración sobre los derechos Y
deberes fundamentales de los Estados. La posición norteamericana en
esa oportunidad fue de rechazo y recién en 1933, en la Conferencia de
Montevideo, el principio se aceptó, aunque con una frustrante reserva
de Estados Unidos relativa al mantenimiento de las causales del dere-
cho internacional. Sucedió eso durante la presidencia de Franklin D.
Roosevelt, e inaugurada que fue la política del buen vecino y levanta--
da la Enmienda Platt a la Constitución cubana, que autorizaba la
intervención de los Estados Unidos en ciertos casos en la isla. Sólo en
1936 aceptó Estados Unidos lisa y llanamente el principio de no inter-
vención, en la Conferencia interamericana de Buenos Aires y en oca-
sión de la visita a la Argentina del Presidente de los Estados Unidos.
La Resolución 2625 contiene interesantes especificaciones.
• La frase "directa o indirectamente" contenida en el primer párra-
fo excluye la intervención a través de terceros intermediarios.
• La frase "sea cual fuere el motivo" destierra las causales del dere-
cho internacional clásico como el cobro de deudas y la interven-
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CON"l"INll,\( l(>N) \\'I
ción llamada "humanitaria". La ayuda a la lucha de lil1n:1< 11111
nacional contra la colonización sería, sin embargo, excepcio11 ;1 l.1
regla anterior, pero esta excepción se forjó sólo en la ckcad:i d«
1960/70, con motivo de la descolonización.
• "Sean cuales fueren los medios empleados" tiene por fin i11cl11ir <'11
forma indudable en esta prohibición a los medios econú1111rn.o;,
que no lo fueron en lo relativo al uso de la fuerza.
5. La naturaleza del principio
"El principio de no intervención supone el derecho de todo Estado
soberano de conducir sus asuntos sin injerencia exterior; aunqu<' lo\
ejemplos de violación del principio no sean raros, la Corte estima q11<'
forma parte del Derecho internacional consuetudinario" ... "l .a ex i\
tencia del principio de no intervención en la opinio juris de los Fsta
dos se apoya en una práctica importante y bien establecida. Por otra
parte, se ha presentado este principio como un corolario del principio
de igualdad soberana de los Estados". 3
Tal fue la opinión de la CI.J en el caso concerniente a las actividad!'s
militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua vs. Estado.\
Unidos) de 27 de junio de 1986. La Corte reconoce, entonces, la cxis
tencia de este principio en el derecho internacional general y su o/Ji11io
juris fundamentada en la aceptación general del principio como dcrl'
cho y en su estrecha relación con otro principio indudablemente co11
suetudinario, como el de la igualdad soberana de los Estados.
Respecto a su carácter imperativo, esto es, de su pertenencia al llamado
jus cogens, la Corte no se expidió en ese asunto. 4
Contenido del princi¡Jio. Medios
La misma Corte se ha encargó de delimitar el alcance del principio.
"La intervención prohibida debe, pues, recaer sobre materias rcsp<Tlo
de las cuales el principio de soberanía de los Estados permite a L·ada
3 CIJ, Recueil, 1986, p. 106.
4 A. Remiro Brotóns sostiene que se trata de una norma imperativa. 0/>. cit., I'· H'I
 320 JULIO BARBOZA
uno de ellos decidir libremente. Ello ocurre con la elección del sistema
político, económico, social y cultural y con la formulación de la políti-
ca exterior. La intervención es ilícita cuando utiliza medios de coer-
ción respecto a esas elecciones, que deben permanecer libres. Este
elemento de coerción, constitutivo de la intervención prohibida y que
forma parte de su propia esencia, es particularmente evidente en el
caso de una intervención que utiliza la fuerza, bien bajo la forma
directa de una acción militar, bien bajo la forma indirecta de apoyo a
actividades armadas subversivas o terroristas en el interior de otro
Estado". 5 (Bastardillas nuestras.)
Del interesante pasaje transcripto surgen varias comprobaciones. La
primera es que la intervención tiene lugar cuando se refiere a aquellos
a~u1~tos en que el Estado está autorizado, por el derecho de gentes, a ele-
gir libremente su conducta. Y ello parece indudable en cuanto al meollo
de derechos que supone lo relativo al sistema político, económico, social
o cultural de un Estado y a la formulación de su política exterior.
Quiere ello decir que, aun cuando la intervención tuviera el mejor
propósito, como el de ayudar a una facción del país que busca la
implantación de un régimen democrático, o la implantación de una
conducta estatal acorde con el respeto a los derechos humanos funda-
mentales de la población, no adquiriría con ello legitimidad.
En cuanto a los medios, es claro que ellos deben ser coercitivos aun-
que no medie la fuerza armada, y que su utilización configuraría ~¡ gra-
do sumo de la intervención.
B. El principio de la igualdad soberana de los Estados
l . La soberanía
La igualdad de los Estados es otro corolario de su soberanía: son
iguales porque son soberanos.
5 Id., p. 108.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 321
Ya vimos (Capítulo 9, p. 170) lo relativo a la soberanía del Estado, y
que el famoso árbitro Huber llegaba a la conclusión, en su fallo sobre
el caso de la isla de Palmas, que la soberanía, en las relaciones entre
Estados, significaba la independencia.
Ese puede ser el verdadero significado que resta de una palabra utili-
zada a veces en las relaciones internacionales o en la política interna
con un sentido absoluto. Soberano es el poder supremo en un determi-
nado ámbito, y con las limitaciones que la democracia impone por la
sujeción de los gobiernos a las propias leyes, en lo interno puede encon-
trarse algo que se parezca a un soberano, 6 pero no en lo internacional,
donde el sentido verdadero de la palabra se encuentra con obstáculos
insalvables: la coexistencia de otros iguales y el derecho internacional
que regla sus relaciones. El concepto absoluto de soberanía es incompa-
tible, entonces, con el derecho de gentes que le impone limitaciones y
con la mera coexistencia con otras entidades que reclaman para sí los
mismos derechos que el que se pretende soberano.
2. La igualdad
Decía Vattel que
"Un enano es tanto un hombre como un gigante, una pequeña repú-
blica no es menos un Estado soberano que el reino más poderoso". 7
La igualdad soberana de los Estados se consagra en el artículo 2. l de
la Carta de las Naciones Unidas.
"La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana
de todos sus miembros".
Y la Resolución 2625 (XXV) agrega que:
6 Las concepciones democráticas suelen encontrar la soberanía en el pueblo.
7
Citado en Cahier, Philippe, op. cit., p. 34.
322 JULIO BARBOZA
"Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales dere-
chos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad
internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, políti-
co o de otra índole".
Este texto se refiere a dos cosas distintas; una es la igualdad de dere-
chos de Estados grandes y pequeños, otra es la desigualdad que, en los
hechos, tienen los Estados lo mismo que los seres humanos. Hay,
entonces, una igualdad formal y una desigualdad real.
La igualdad jurídica de los Estados implica la no discriminación de
algunos frente a normas generales, pero ello no quiere decir que todos
deban ser tratados igualmente. La CPJI, en su opinión consultiva sobre
Escuelas minoritarias en Albania (1935) determinó que la verdadera
igualdad
"hacía necesario tratamientos diferentes para llegar a un resultado que
estableciese el equilibrio entre situaciones diferentes". 8
Esto introduce la idea de la "desigualdad compensadora" 9 que fun-
damenta todo el llamado "derecho del desarrollo", de naturaleza con-
vencional, y que impone a algunos Estados "todo un sistema de ayuda,
de transferencias de tecnología, de sistemas de preferencias sin recipro-
cidad, etc." . 10
En el derecho del mar, la Convención de Montego Bay otorga ciertas
ventajas a los Estados sin litoral, y en algunos convenios de integración
se habla de "países de menor desarrollo económico relativo" que obtie-
nen por ello mismo ciertas ventajas.
Esto en el orden del derecho internacional particular, en el que los
Estados en ejercicio de su soberanía pueden comprometerse a prestacio-
nes desiguales. En el derecho general, esta situación no tiene lugar, al
menos hasta el presente.
CPJI, Serie A!B, Nº 64 (1935:94).
8 época.
9
Ver Michel Virally, "La Charte des droits et devoirs economiques'', en el Annuaire
fram;:ais du droit international, 1974, p. 75.
10 Cahier, op. cit., p. 37.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN)
C. El principio de la libre determinación de los pueblos
1. El derecho internacional "clásico"
La noción de que los pueblos tienen derecho a disponer de su destino;.
es moderna: el derecho internacional clásico no la admitía. Es cierté)f,
que un concepto pariente, como el de nación o nacionalidades, tuvo "'"
el orden político, mucha vigencia y su resultado fue la independencia de
pueblos como Bélgica y Grecia en la primera mitad del siglo XIX, la unl•
ficación de otros en Estados-naciones, como Alemania e Italia hacia el
último tercio del mismo siglo y, luego de la Primera Guerra Mundial, la
puesta en marcha de combinaciones nacionales como Checoeslovaquili/
y Yugoslavia sobre los restos del Imperio austro-húngaro, complemert~(
tada con un régimen de protección de las minorías que habían quedado¡~
encerradas en los nuevos recintos nacionales. Pero tales eran movimi~n
tos y acciones en el campo político; en el jurídico no se registrara
equivalentes resultados respecto de los pueblos.
El caso de las islas Aaland, situadas entre Finlandia y Suecia sobreie
Mar Báltico, es indicativo de la situación jurídica vigente en la época,cl
la Sociedad de Naciones: la Comisión de Juristas que el Consejo de···
Sociedad nombró en 1920 para que se pronunciara sobre el deseo de 1
población sueca de las islas de pertenecer a Suecia -en lugar de Finla .
dia- fue categórica en determinar que el principio de libre determin
ción, que no estaba mencionado en el Pacto de la Sociedad, no consthU!
una norma de derecho internacional positivo, aunque hubiera jugad
un cierto papel en el terreno político. 11
Es de hacer notar, ya que el principio comentado alcanzó partic~I
relevancia en el proceso descolonizador de las Naciones Unidas, que'
esta relación el derecho clásico era totalmente indiferente y dan tCI .
monio de ello todo el sistema colonial cuya armazón culminó en el Ji '
XIX sin que se levantara la menor objeción por parte de los juristas di"
11 Ibid. Ver también el ]ournal officiel de la Sociedad de Naciones, suplemento¡
octubre de 1920, p. 5. ·;·1•'
324 JULIO BARBOZA
2. El derecho de la Carta y su evolución posterior
En cambio, tras un comienzo algo tibio en la Carta de las Naciones Uni-
das, es en el seno de esta institución donde el principio de libre determina-
ción como un derecho de los pueblos coloniales se forja decididamente.
La Carta disponía (artículo 77) que pasaran al régimen de tutela del
Capítulo XII los territorios que:
• estuvieran bajo el régimen de mandatos de la Sociedad de Naciones,
• los que hubieran sido colonias de los Estados enemigos, y
• los que fueran colocados voluntariamente bajo este régimen por
los Estados responsables de su administración.
Las potencias encargadas de la administración de territorios tenían
ciertas obligaciones, pero no la de conceder la independencia a sus pue-
blos. Para las potencias colonizadoras, su relación con esos territorios era
una materia de derecho interno y la libre determinación apenas una
expresión de los objetivos de la Carta (artículo 1.2) que no alcanzaba a
constituir una norma jurídica creadora de obligaciones duras y de cum-
plimiento inmediato. Lo mismo respecto a la obligación del artículo 73 b,
relativa a "desarrollar el gobierno propio" y a "tener debidamente en
cuenta las aspiraciones políticas de los pueblos" y a "ayudarlos en el
desenvolvimiento progresivo de sus instituciones políticas".
Sólo a través de la famosa Resolución 1514 (XX), de 1960, la AGNU
estableció las bases de tal derecho, que dio fundamento al importante
proceso de descolonización que todos conocemos.
Su artículo 2 reza:
"Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud
de ese derecho determinan libremente su condición política y persi··
guen libremente su desarrollo económico, social y cultural".
Este texto es reforzado por uno de similar tenor de la Resolución
2625 (XXV) ya citada y puesto en términos de corto plazo por el artícu-
lo 3 ("La falta de preparación en el orden político, económico, social o
educativo no deberá nunca servir de pretexto para retrasar la indepen··
dencia") y protegido por el artículo 4, que prohibe la acción armada o
toda medida de cualquier índole dirigida contra aquellos pueblos.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUM:l(lN)
Asimismo, la Resolución establece que:
"Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la u11i-
dad nacional o la integridad territorial de un país es incompatible con
los Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas".
Este principio, a través de la uniforme, constante e intensa práctica
de las Naciones Unidas se ha transformado, indudablemente, en una
norma consuetudinaria que va más allá de la Carta misma, lo que fue
confirmado por la CIJ en su opinión consultiva sobre Namibia.
3. Alcance del principio
En nuestra opinión resulta claro que el principio que estudiamos es
aplicable a los pueblos coloniales, pero sólo a estos pueblos y que en el
derecho internacional general el derecho de libre determinación de los
pueblos no incluye a las minorías que quieran separarse del Estado dentro
del cual están enroladas, y que por ende no existe el derecho a la secesión.
Esto es así porque la regla consuetudinaria se formó sobre la prácti-
ca de Naciones Unidas solamente con respecto a los pueblos coloniales,
cuyo territorio se define, en la Resolución 1541, como
"geográficamente separado y étnicamente o culturalmente distinto del
país que lo administra".
Concepto que fue así reafirmado por la Resolución 2625:
"El territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene, en
virtud de la Carta, una condición jurídica distinta y separada de la del
territorio del Estado que lo administra y esa condición jurídica distin-
ta y separada conforme a la Carta existirá hasta que el pueblo de la
colonia o el territorio no autónomo haya ejercido su derecho de libre
determinación de conformidad con la Carta y en particular con sus
propósitos y principios".
Con estas disposiciones se quiso evitar que, mediante una declara-
ción del Estado administrador de que el territorio no autónomo de que
326 Juuo BARBOZA
se tratare es una parte integrante de su propio territorio, se transforma-
ra el asunto de su libre determinación en una cuestión de derecho inter-
no y por ende fuera del alcance de la acción de Naciones Unidas.
Siendo, además, un asunto internacional, la ayuda que pueda prestarse
por terceros Estados al pueblo colonial no configura una intervención
en los asuntos internos del Estado colonizador.
Es claro, entonces, que el principio de libre determinación de los
pueblos se refiere a los de las colonias, no a minorías secesionistas den-
tro del territorio de un Estado. Extraordinario sería que, en vista de tan
temible amenaza a la estabilidad y a la integridad territorial estatales,
fuera el principio aceptado en un orden jurídico en cuya formación
intervienen decisivamente los Estados.
Es cierto que la Resolución 2625 contiene ciertas alusiones que
podrían tomarse como excediendo el alcance explicado.
En efecto, la inclusión del derecho de autodeterminación de los pue-
blos dentro de los Pactos de Naciones Unidas sobre derechos huma-
nos, unida a la referencia que se hace en el texto del principio de libre
determinación como un derecho humano y libertad fundamental
podría ir contra la interpretación de más arriba. Asimismo, el penúlti-
mo párrafo de dicha Resolución parece, a contrario sensu, sólo prohi-
bir la quiebra de la integridad territorial cuando se trate de "Estados
soberanos e independientes" que estén "dotados de un gobierno que
represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin dis-
tinción por motivo de raza, credo o color".
Pero es menester recordar que el párrafo citado de la Resolución
ocurrió en el contexto de la descolonización y que, en todo caso, en la
medida en que no se tratara de ese proceso, no fue adoptada por la
práctica internacional. Por ende, esa frase continúa teniendo el carácter
recomendatorio de todas las resoluciones de la AGNU, a diferencia de
otras partes del texto que pasaron a incorporarse al derecho consuetu-
dinario internacional.
Nos recuerda Cahier que la Organización de la Unidad Africana
(QUA) jamás reconoció los movimientos de independencia de Biafra,
Katanga o Eritrea que tendían a separar estas regiones del Estado del
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) .\.'.'/
que formaban parte y que el entonces Secretario General de la ONU,
Sr. U Thant declaraba en 1970 que "Como organización internacional,
las Naciones Unidas nunca han aceptado y no creo que jamás acepten
el principio de la secesión de una parte de un Estado miembro" . 12
Lo anterior no quiere decir que en la vida internacional no se pro-
duzcan secesiones; éstas ocurren tanto por la vía del acuerdo como de
la fuerza y los terceros Estados finalmente las reconocen cuando tienen
garantías razonables de que el nuevo Estado es viable. Pero una cosa es
que sea un derecho de los pueblos, al que no podría oponerse el propio
Estado territorial y respecto del cual otro Estado podría prestar asisten-
cia, y otra distinta es que se reconozca una situación de acuerdo con el
principio de efectividad.
a) Pueblos y territorios
Surge la tentación de aplicar a los "pueblos" de este principio el con-
cepto de "nación", de forma que las definiciones de éstas -harto vagas
por lo demás- servirían para describir a aquéllos.
Dudamos mucho al respecto. Los principales destinatarios de la
Resolución 1514 (XV) fueron los pueblos coloniales principalmente del
África, divididos en forma totalmente arbitraria por las potencias colo-
nizadoras, que sobre una realidad eminentemente tribal superpusieron
fronteras trazadas de acuerdo a conveniencias propias enteramente aje-
nas a aquella realidad. El pueblo de cualquiera de los Estados subsaha-
rianos actuales es normalmente un mosaico de etnias diferentes, que
hablan lenguas distintas y responden a tradiciones tribales dispares.
Nada más lejano a una nación.
Es que en la determinación de las entidades a las que se aplica el princi-
pio que estudiamos intervienen ciertas consideraciones territoriales (uni-
dad, preexistencia), que juegan un papel más importante que las referentes
a la población misma, como la homogeneidad étnica o la lengua.
Dice Philippe Cahier:
"Se ve que el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos apunta a los
pueblos sometidos a la dominación colonial. De allí que aparezca el terri-
12
Op. cit., p. 48.
328 Juuo BARBOZA
torio como de más importancia que la población. En efecto, no se exige
que ésta sea homogénea, lo que hubiera sido impensable habida cuenta
de la arbitrariedad con que fueron trazadas las fronteras coloniales. Lo
que se ha querido, y toda la historia de la descolonización lo prueba, es
encaminar hacia la independencia a los territorios en los límites de las
fronteras administrativas trazadas por la antigua metrópolis" .13
Y más adelante:
" ... debe subrayarse, las Naciones Unidas no parecen acordar gran
importancia a los deseos de la población, particularmente cuando
desea elegir una solución distinta a la independencia. Lo que prueba
una vez más que es el territorio lo que cuenta. Así, no obstante un
referéndum cuyo resultado favorecía el mantenimiento de los lazos
con Francia, la Asamblea General siguió apoyando la reivindicación
de las Comores sobre Mayotte. Para ella, lo que cuenta es la unidad
del territorio. La voluntad de las poblaciones no parece tampoco ser
determinante en relación con las Malvinas y Gibraltar ... " . 14
A ello cabría agregar que la Carta de las Naciones Unidas se refiere
todo el tiempo a "territorios" para identificar a los objetos del princi-
pio de libre determinación: amén de que el término es utilizado cons-
tantemente en los capítulos XI y XII, el título de la Declaración
contenida en el Capítulo XI habla de "territorios no autónomos", y el
artículo 75 dice que: "A dichos territorios se les denominará 'territorios
fideicometidos"'.
b) Contenido del principio
En suma, los territorios no autónomos o fideicometidos pueden optar,
en ejercicio de la libre determinación, no sólo por la independencia, sino
también por la asociación o la integración con un Estado soberano.
Remiro Brotóns nos recuerda 15 que las islas Cook en 1965 y Niue en
1974 se asociaron con Nueva Zelandia y las Islas Marshall y la Fede-
ración de Micronesia con Estados Unidos. Estas últimas son incluso
13 Id., p. 45.
14 Id., p. 47.
1.5 Brotóns, op. cit., p. :t 11.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACJ(JN) .l.('I
miembros de las Naciones Unidas y gozan de un gobierno autó11rn110.
Asimismo, que Sabah y Sarawak, en el norte de Borneo, se integraron
con la Federación de Malasia en 1963.
También pueden adquirir "cualquiera otra condición política libre-
mente decidida por el pueblo".
Para asegurar su libre determinación, las resoluciones de la AGNU
separan la condición jurídica del territorio colonial y metropolitano,
como vimos. Al no pertenecer a su soberanía, el Estado colonizador
debe respetar la integridad del territorio colonial, y tiene a su respecto
el deber de no intervención, de no hacer uso ni amenaza de la fuerza y
el territorio puede pedir y recibir apoyos externos "de conformidad con
los Propósitos y Principios de la Carta." El conflicto armado de un pue-
blo colonial con su colonizador se considera un conflicto internacional.
Para asegurar la integridad de sus recursos naturales, el territorio colo-
nial es también protegido en cuanto a la disposición de sus recursos natu-
ra les, que no son enajenables por la metrópolis (Resolución 1514,
Resolución 2625, Pacto de Derechos civiles y políticos, artículos 1, 2 y 47,
Pacto de derechos económicos, sociales y culturales, artículos 1, 2 y 25).
D. El principio de la buena fe
1. Introducción
La buena fe es frecuentemente invocada en el derecho de gentes y en
la vida internacional: tratados, declaraciones, fallos judiciales, declara-
ciones de las Naciones Unidas y un sinnúmero de instrumentos la citan
constantemente. Está mencionada en el artículo 2.2 de la Carta de la
ONU, en los artículos 26 y 31 de la Convención de Viena sobre derecho
de los tratados, para no mencionar tantos otros. Es, para un importante
sector de la doctrina, un verdadero principio de derecho internacional.
En la Declaración anexa a la Resolución 2625 (XXV), se comienza
diciendo que:
" .. .los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por
ellos de conformidad con la Carta".
330 Juuo BARBOZA
En suma, todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas
por los Estados de buena fe, según la enumeración de la Declaración:
las que emanen de la Carta, las que surjan de los tratados y de los prin-
cipios y normas generalmente reconocidos del DI.
2. Autonomía y contenido del principio
Para otro sector doctrinario, el principio carece de autonomía y tiene
un contenido sumamente vago.
Cahier 16 encuentra que la buena fe siempre está ligada a algo dife-
rente: el cumplimiento de tratados, las negociaciones, los actos relacio-
nados con organizaciones internacionales o lo que fuere. Por tanto,
carece de autonomía. Además, es de contenido impreciso, no agrega
nada al concepto de cumplimiento de las obligaciones de que se trate y
los tribunales internacionales mal podrían pronunciar a un Estado
soberano como actuando de mala fe. El mismo autor cita a Elizabeth
Zoller y a Jean-Pierre Cot; la primera compara la buena fe al aceite que
hace girar la mecánica social, pero que no es causa del movimiento.
"En efecto, no hay obligación jurídica general de ser y de actuar de
buena fe en el derecho internacional".
Dice también que la buena fe es más bien un "principio moral" o
"un precepto tan general que no puede tener efectividad jurídica" que
en la medida en que se le dé una "forma jurídica suficiente".
"El derecho internacional no gobierna estados de ánimo, que no pue-
den ser útilmente captados sino en comportamientos objetivos" . 17
Por su parte, Jean-Pierre Cot hace observaciones que nos parecen
acercarse más a la realidad en esta materia:
16
Op. cit., p. 89.
17
Ibid. E. Zoller, La bomze foi en droit international, París, Pedone, 1977, p. 6. (Tra-
ducción nuestra.)
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINLIAU(>N) \ 11
"El principio es de aplicación delicada. En tanto está en n:laciún rn11
el honor de los Estados, su aplicación se paraliza. En cambio, cua11do
se atenúa la coloración penal del principio, cuando se relativiw11 1:1.~
sanciones, la buena fe permite introducir un poco de orden rn la crn1
clusión de un tratado''. 18
Es obvio que, como está expresado en la Carta y en la Declaraciú11
de 1970, la buena fe se refiere al cumplimiento de obligaciones estable
ciclas y en tal sentido sería carente de autonomía, pero no por eso deja·
ría de ser un principio.
Encontramos además que en ciertos casos, como en el de los actos
unilaterales y del estoppel, se originan obligaciones de la parte actuante
cuya única base podría ser la buena fe y ésta, por consiguiente, funcio-
na también como un principio autónomo. En el Asuntos de los ensayos
nucleares de 1974, la Corte expresó que:
"Uno de los principios básicos que presiden la creación y ejecución de
las obligaciones jurídicas, cualquiera sea la fuente, es el de la buena
fe ... Así como la regla misma pacta sunt servanda del derecho de los
tratados, el carácter obligatorio de un compromiso internacional ase-
gurado por declaración unilateral reposa sobre la bue11a fe. Los Esta··
dos interesados pueden por ende tener en cuenta las declaraciones
unilaterales y planear en su consecuencia; ellos pueden exigir que la
obligación así creada sea respetada" . 19
Es cierto que su contenido es difícil de establecer con precisión, des-
de que su sentido está librado a apreciaciones subjetivas de los Estados,
pero el campo de lo subjetivo no está totalmente desterrado del derecho
de gentes. Por ejemplo, si bien es cierto que el tratamiento de la culpa
-un aspecto enteramente subjetivo de la actuación de los Estados- no se
incluyó en el proyecto de responsabilidad por hecho ilícito de la CD!,
parece difícil negar toda significación o todo papel a la culpa. 20
18
Id., pp. 89/90. J.-P. Cot, "La bonnc foi et la conclusion des traités'', RBDI, ] lJ(,8,
pp. 158/159. (Traducción nuestra.)
l9 Id., p. 87. (Traducción nuestra.)
20
Es que cuando se la echa afuera por la puerta, la culpa reingresa por la ventana, ya
que se trata de un concepto necesario en el derecho.
 Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACl<'>N) .111
332 Juuo BARBOZA

En otras palabras, encontró que un Estado parte había mentido en d

En el proyecto citado de la CDI, ciertas causales de exclusión de la ili-
citud, como la fuerza mayor o el caso fortuito, carecerían de explica- procedimiento y por ende había actuado de mala fe, sin decirlo con
ciún si la culpa no fuera en absoluto tomada en cuenta en el proyecto, todas las letras.
porque su razón de ser estriba en la falta de participación de la volun- Tocante a la naturaleza moral del principio, entendemos que cual-
tad en esos casos. quiera sea su contenido se transforma en un principio jurídico al ser
contenido de una norma de ese tipo, desde que adquiere las característi-
El hecho de que una norma sea de contenido vago o que su funciona- cas de heteronomía y obligatoriedad que son típicas de lo jurídico. No
miento dependa de la subjetividad de los Estados no es óbice para que la olvidemos que del derecho se ha dicho que es un mínimo de ética, pero
norma en cuestión sea una norma verdadera del derecho de gentes, en lo es en el contenido de sus normas, no en la parte formal: si un precep-
este caso un principio. Entendemos que recursos como éste, de erigir en to moral se erige formalmente en norma jurídica entra en la esfera del
principio un precepto de contenido no muy preciso, tiende a dejar al derecho.
juez una cierta laxitud de interpretación. Son unidades de medida que,
como "razonable" -que también se usa en derecho- o "el buen paterfa-
milias", o el "daño sensible" permiten al intérprete facilitar la aplicación
de una norma jurídica o ajustar sus rigideces al caso concreto.
No parece tampoco ser exacto que la buena fe nada agregue al cum-
plimiento de una obligación; puede darse a una obligación un cumplimien-
to aparente, pero que no sea en el fondo un cumplimiento satisfactorio.
Por ejemplo, en los casos citados en el Capítulo 13, c), i) el tribunal dio
ciertas pautas para reconocer cuando una negociación no era conduci-
da de buena fe por una de las partes. Vale decir, que como siempre que
el derecho trata con situaciones subjetivas, deduce las intenciones de
ciertos hechos exteriores que, como tales, son objetivos.
Por lo demás, los tribunales internacionales a veces se pronuncian
implícitamente, sobre la mala fe de un Estado. En el caso del Estrecho
de Corfú, en que Albania alegó ignorancia respecto al minado de sus
aguas, la Corte encontró que ese país había vigilado estrechamente el
Estrecho y esa circunstancia, sumada a su falta de protesta por el mina-·
do, a la falta de notificación de dicho minado a la navegación interna-
cional, y a la carencia de investigación judicial sobre ciertos hechos
relacionados con el minado, hacía aparente que aunque aquel país cono-
cía la existencia de minas, quiso mantener el hecho en secreto. Por lo
demás, dadas las facilidades de observación del Estrecho desde la costa y
las opiniones de expertos en la materia, la Corte concluyó que no pudo
haberse cumplido con el minado sin conocimiento de Albania. 21
21 CIJ, The Corfú Cha1111el Case (Merits), Reports, 1949.
Capítulo 15

El derecho diplomático y consular

A. Las relaciones diplomáticas

1. Introducción

La actividad diplomática es el conjunto de actos tendientes a la eje-

cución de la política exterior que el Estado decide en su más alto nivel
de poder. El derecho diplomático regula aquellas facetas de esa activi-
dad que conciernen al DIP. 1
Siguiendo a Cahier pnede definirse al derecho diplomático de fuente
internacional (DDI) como:

"La parte del derecho internacional público que regula las relaciones
entre los órganos de los sujetos de aquel derecho, encargados de
manera permanente o temporal de sus relaciones exteriores". 2

2. El derecho aplicable

Lo principal de la actividad diplomática es regido por la Convención

de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1963. Este instrumento se
basó en artículos propuestos por la Comisión de derecho internacional

1 Hay que tener en cuenta que la organización del servicio exterior y otros aspectos de

la actividad diplomática de un Estado son competencia del derecho interno.

2 Philippe Cahier, Le droit diplomatique contemporain, Ginebra, París, 1962, pp. 5/6.
336 Juuo BARBOZA
que constituyeron uno de sus más exitosos proyectos. La CIJ dijo en el
caso de Estados Unidos vs. Irán que una gran parte de la Convención
refleja el derecho consuetudinario.
En la Sexta Conferencia Interamericana de La Habana de 1928 se
redactó una Convención sobre agentes diplomáticos, pero naturalmen-
te su alcance era sólo regional. El tema no se incluyó en la agenda de la
Conferencia de codificación de la Sociedad de Naciones, en 1930.
3. Los órganos del Estado para las relaciones internacionales
La diplomacia se encauza por diversos canales: frecuentemente se
desplazan altos funcionarios del Estado, cancilleres o aun jefes de Esta-
do al exterior o reciben a sus pares en el país. También ha aumentado
la cantidad de conferencias o reuniones internacionales que, paralela-
mente a las actividades desarrolladas en numerosos organismos interna-
cionales, exigen el envío de delegaciones especiales. Asimismo, los
cónsules tienen funciones, que si bien difieren de las diplomáticas, se
relacionan con ellas y son regidas por principios parecidos.
Se puede distinguir entre órganos centrales, como el jefe del Estado o
el de Gobierno y el Ministro de relaciones exteriores y los periféricos
como los agentes diplomáticos. Los primeros tienen capacidad para
obligar al Estado y no necesitan poderes especiales para representarlo.
Lo relativo a los aspectos internacionales de los órganos centrales se
rige por el derecho internacional consuetudinario, desde que no existen
convenciones multilaterales al respecto. En los casos de los ensayos
nucleares así como en el de Groenlandia oriental, la CIJ reconoció la
capacidad de estos órganos para obligar al Estado.
4. Órganos centrales
a) Jefes de Estado y de gobierno
El jefe de Estado ejerce la más alta representación del Estado. En cier·-
tas Constituciones, como la nuestra, es titular del poder ejecutivo y está a
la cabeza de la administración. En otras, como la británica o italiana, tie-
fa DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR 11/
ne escasos poderes o se limita a funciones meramente representativas y
.;:
:~¡,
. las ejecutivas son asumidas por el jefe de Gobierno, normalmente un pri ..
t mer ministro. Ambos personajes, por la importancia de sus funciones,
i
. :
:
son acreedores a los mismos privilegios e inmunidades cuando están en
territorio extranjero y a parecido trato protocolar, salvo en lo que se
refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los jefes de Estado.
¡.
• Privilegios e inmunidades
El jefe del Estado, su familia y su séquito oficial gozarán en el Estado
que visiten de los siguientes privilegios e inmunidades:
¡: - Protección en su persona o su honor contra cualquier ataque físi-
co o verbal.
- Inmunidad absoluta en materia penal. Se ha discutido si existe en
materia civil por actos realizados a título privado. La doctrina
actual parece inclinada a aceptar su inmunidad en cuestiones ori-
ginadas en responsabilidad contractual y acciones reales o en jui-
cios universales.
- Exención de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes poseí-
dos a título personal.
b) Ministro de Relaciones Exteriores
El ministro de Relaciones Exteriores es cabeza del Ministerio a cargo
del manejo de las relaciones internacionales del Estado. La Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece en su artículo 41.12 que
todos los asuntos oficiales de una misión diplomática extranjera deberán
tratarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores o con el que se haya
convenido. La Cancillería argentina (Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto) tiene una vasta gama de funciones ya
que, añadida a las considerables que poseía, se le agregaron después de
1992. la ejecución de las políticas de promoción de exportaciones.
5. Órganos periféricos
a) La misión diplomática
A través de la misión diplomática -órgano permanente de un Estado
en territorio de otro Estado- canalizan los Estados sus relaciones, aun-
 EL DERECHO DIPL0~1ÁTICO Y CONSULAR .l.\')
338 Juuo BARBOZA

misión contra una ley interna del Estado receptor que afecta intereses
que algunas, por su específica naturaleza política o técnica, queden a
de nacionales del Estado acreditante (como una desgravación impositi-
cargo de otros órganos estatales.
va discriminatoria contra ellos), estaría dentro de su función protectora
Jurídicamente, la misión diplomática es un órgano del Estado acredi-
de los intereses de sus nacionales, siempre que no se hiciera en forma
tante, con personalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del
¡ pública. Distinto sería si tomara partido en una elección, apoyando a
personal de la misión.
l algún candidato, criticara al gobierno del Estado receptor o tomara
i) Funciones
parte en conjuras para derrocarlo (artículo 41, Convención de Viena).
• Representación
• Comunicaciones con el gobierno local
No siendo la misión un sujeto del derecho internacional, su represen-
Las comunicaciones de la misión con el Estado receptor deben
tación del Estado no es la que tiene un mandatario respecto a su man-
encauzarse siempre a través del Ministerio de Relaciones Exteriores de
dante: expresa directamente la voluntad del Estado (que es sujeto) y sus
éste o del ministerio que se haya convenido (artículo 41.2 CV) y la
actos son atribuibles directamente al sujeto de derecho internacional
prohibición al Estado acreditante de establecer oficinas de la misión en
cuya voluntad expresa.
lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado receptor
• Protección diplomática
(artículo 12 CV).
La protección de los intereses del Estado acreditante y de sus nacio-
• Sumisión a la ley local
nales, para quienes reclama el tratamiento que prescribe el derecho de
La inmunidad de jurisdicción de que gozan la misión y sus miem-
gentes, tienen fundamento en la soberanía estatal. Los límites de estas
bros, tiene como único efecto paralizar la sanción legal contra la viola-
funciones estarán dados por el derecho internacional, en particular el
ción de las leyes del Estado receptor pero no la de eliminar la obligación
que impone el deber de no intervención en los asuntos internos del Esta-
de su cumplimiento. La violación de las leyes del Estado receptor bajo
do receptor.
el amparo de los privilegios e inmunidades diplomáticas constituiría un
• Negociación
abuso.
La esencia de la diplomacia es la negociación en todas aquellas cues-
Los miembros de la misión deberán, por ejemplo, respetar las nor-
tiones que afecten la relación bilateral, como las originadas en un recla-
mas de tránsito, entrar y salir del Estado receptor en la forma y a través
mo por derechos o intereses económicos de los nacionales del Estado
de los puntos establecidos por éste, etc. Solamente estará exento de
acreditante, o el cumplimiento de un tratado, etc.
cumplir con las normas que se oponen directamente al goce de los pri-
• Observación e información
vilegios e inmunidades diplomáticas (p. ej. el pago de impuestos, las
Es fundamental para el manejo de las relaciones con otros Estados el
normas sobre admisión de extranjeros, etc.) (artículo 41 CV).
conocimiento de su política interna y exterior. La misión diplomática es
una buena fuente de informaciones en tal sentido. Cuando el artículo
c) Los miembros de la misión
3.1.d de la Convención de Viena menciona que la información debe obte-
i) El jefe de Misión
nerse "por cualquier medio lícito" está poniendo una clara barrera entre
Hasta 1815, los Estados aplicaban órdenes de precedencia entre jefes
el cumplimiento de esta función y las prácticas ilícitas como el espionaje.
de Misión que reflejaban el rango, la importancia o los lazos de familia
con los soberanos a los que representaban, lo que solía provocar con··
b) Deberes de la misión
flictos.
• No intervención en los asuntos internos del Estado receptor
En 1815, por el Reglamento de Viena, se establecieron cuatro cah.'··
Este deber deriva del principio de no intervención del derecho inter-
gorías de jefe de Misión, dentro de las cuales el orden de preccdc11d11
nacional. En algunos casos puede haber dudas: la crítica de un jefe de
340 juuo BARBOZA
sólo se determinaría por la fecha de notificación de su llegada. Las cate-
gorías adoptadas fueron las siguientes:
- Embajadores, legados o nuncios.
! receptor, lo que se llama pedido de placet o agrément. Tal pedido pue-
- Enviados, ministros y otros acreditados ante los soberanos.
- Ministros residentes.
¡
1
- Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de asuntos
exteriores.
Los primeros tenían, históricamente, naturaleza de extraordinarios y
eran enviados para negociar asuntos concretos, por lo que su misión
era de duración limitada. Lo mismo sucedía con los de la segunda, que
a diferencia de aquéllos no representaban directamente al monarca. Los
terceros se mantenían en forma permanente en el Estado receptor.
Como los dos primeros eran acreedores a mayores honores y considera-
ciones, los soberanos comenzaron a acreditar siempre jefes de Misión
Extraordinarios, aun cuando en realidad eran permanentes. El resulta-
do de esta práctica fue la desaparición de los ministros residentes y la
generalización del título extraordinario para todos los embajadores y
ministros.
La Convención de Viena consagra este estado de cosas, y reduce las
categorías a tres:
- Embajadores o nuncios, acreditados ante los jefes de Estado, o jefes
de misión de rango equivalente.
- Enviados, ministros o internuncios, acreditados ante los jefes de
Estado.
- Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de Relacio-
nes Exteriores.
La segunda categoría se refiere a las legaciones, misión diplomática
de rango inferior a las embajadas, que se mantenían en los países fuera
del concierto de las grandes potencias. Esta categoría ha caído en desu-
so ya que durante nuestro siglo todas las misiones han alcanzado el
rango de embajada.
El encargado de negocios, que es permanente, no debe confundirse
con el encargado de negocios "ad interim'', que reemplaza temporaria-
mente al jefe de Misión cuando no puede hacerse cargo de sus funcio-
nes. Aquél es un jefe de Misión de pleno derecho y por ello se lo
denomina encargado de negocios en propiedad.
EL DERECHO DIPLOMATICO Y CONSULAR 341
ii) Nombramiento del jefe de Misión
El nombramiento del jefe de Misión es de competencia interna del
Estado acreditante, pero debe obtener el consentimiento del Estado
de ser rechazado sin explicar las razones de tal actitud (artículo 4 CV).
iii) Entrada en funciones
El jefe de Misión se considera en funciones desde que presenta al jefe
del Estado receptor las cartas credenciales, firmadas por el jefe de su
Estado, que lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los encargados de
negocios, tienen cartas de gabinete firmadas por el ministro de Relacio-
nes Exteriores del Estado acreditante para ser presentadas ante su par
del Estado receptor (artículo 13 CV). La fecha de presentación de cre-
denciales o de comunicación de llegada, según sea la práctica del Esta-
do receptor, determinará el orden de precedencia entre los jefes de
Misión (artículo 13.1 CV).
iv) Acreditaciones múltiples
El Estado acreditante podrá, previa notificación, acreditar a un úni-
co jefe de Misión ante dos o más Estados, caso de los llamados "emba-
jadores concurrentes'', o bien destinar a ellos a cualquier miembro del
personal diplomático, salvo que alguno de los Estados receptores se
oponga expresamente (artículo 5.1 CV).
Si un Estado acredita a un jefe de Misión ante dos o más Estados podrá
establecer una misión diplomática dirigida por un encargado de negocios
"ad interim" en cada uno de los Estados en que el jefe de Misión no tenga
su sede permanente (artículo 5.2 CV). A la inversa, dos o más Estados
pueden acreditar a una única persona como jefe de Misión ante un tercer
Estado, salvo que éste se oponga expresamente a ello.
v) Fin de funciones
Cuando el Estado acreditante, ya sea por razones de rotación interna
dentro del servicio exterior o por razones políticas o particulares, que
conciernan a la persona del jefe de Misión (jubilación, enfermedad,
etc.), pone fin a sus funciones, lo hace mediante la presentación de un
documento análogo a las cartas credenciales denominado cartas de reti-
ro 0 recredenciales, que el jefe de Misión presenta antes de su partida al
jefe del Estado receptor o, en el caso de los encargados de negocios en
propiedad al ministro de Relaciones Exteriores.
342 Juuo BARBOZA
vi) El encargado de negocios ad interim
Producida la partida del jefe de Misión o en caso de ausencia tempo-
ral, el funcionario que le sigue en jerarquía pasa a reemplazarlo, sin
necesidad de acreditación. El jefe de Misión saliente antes de su partida,
o el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado acreditante, comu-
nica al Estado receptor el nombre del funcionario que quedará como
encargado (artículo 19.1 CV). Si no existiere ningún funcionario diplo-
mático que pudiere hacerse cargo de la misión, un miembro del perso-
nal administrativo y técnico podrá encargarse de sus asuntos
administrativos corrientes con el consentimiento del Estado receptor
(artículo 19.2 CV). Esta persona no reviste, sin embargo, carácter de
encargado de negocios ni está investido de función diplomática.
d) El personal diplomático
Se considera personal diplomático a todo miembro de la misión que
esté directamente afectado al desempeño de las funciones de la misión
descriptas en el artículo 3 CV y explicadas más arriba. Son los minis-
tros consejeros, consejeros y secretarios de Embajada, así como los
agregados especializados.
i) Entrada en funciones
A diferencia del jefe de Misión, la designación de los miembros del
personal por parte del Estado acreditante no requiere el previo consen-
timiento del Estado receptor (artículo 7 CV), basta la notificación
correspondiente (artículo 10.1 a y b CV). Se exceptúan de este princi-
pio, por razones de seguridad, los agregados militares que requieren el
consentimiento del Estado receptor (artículo 7 CV).
ii) Fin de funciones
Previa notificación al Estado receptor, el acreditante renueva libre-
mente a los miembros de la misión (artículo 10.1 a CV).
e) El personal técnico y administrativo
Componen el personal técnico y administrativo los miembros de la
misión que, careciendo de estado diplomático, están afectados al cum-
plimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, clavistas, archive-
ros, intérpretes, etc.). Debido a que sus funciones son delicadas y se
relacionan con las diplomáticas, como el manejo de claves secretas, de
EL DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR 343
la correspondencia del mismo carácter, etc., gozan de un estatuto privi-
legiado, muy similar al diplomático.
i) Nombramiento y remoción
No hay diferencias al respecto con los del personal diplomático (ar-
tículo 10.1 a CV).
f) El personal de servicio . .
Son personal de servicio aquellos miembros afectados al serv1c10
doméstico de la misión (artículo 1, g CV). Esta categoría comprende los
criados de la residencia del jefe de Misión, sus choferes, etc. No deben
confundirse con los criados particulares de los miembros de la misión,
que no forman parte de ella.
i) Nombramiento y remoción
Igual al del personal diplomático (artículo 10.1 a CV).
g) Personas no pertenecientes al personal de la misión que gozan de
un estatuto especial
i) Familiares de los agentes diplomáticos
Los miembros de la familia, desde los del jefe de Misión hasta los del
personal administrativo y técnico, que formen parte de su casa, esto es
que residan junto al funcionario en forma permanente, gozarán de los
mismos privilegios e inmunidades que el miembro de la misión. En el
caso de los agentes diplomáticos, será requisito no tener la nacionalidad
del Estado receptor; en el del personal administrativo y técnico, no
tener tampoco residencia permanente en el Estado receptor, aun si no
se tiene su nacionalidad (artículo 3 7.1 y 2 CV).
ii) Criados particulares
Son las personas empleadas por los miembros de la misión para tare-
as domésticas. Los que no sean nacionales del Estado receptor ni ten-
gan en él residencia permanente, aunque no tienen derecho a privilegios
e inmunidades, gozan de ciertas facilidades, reconocidas por la Conven-
ción de Viena que serán analizadas más adelante.
h) Declaración de "Persona Non Grata"
Cuando un miembro de la misión realiza actos que hicieren imposi-
ble su permanencia en el Estado receptor, como la comisión de un deli-

344 }ULIO BARBOZA
to u otra violación grave de las leyes del Estado receptor, o la violación
de las obligaciones de no intervención mediante actos de injerencia ilíci-
ta en los asuntos internos, etc., el Estado receptor, encontrándose inhi-
bido de recurrir a coacción alguna contra el funcionario, sólo puede
ordenarle la salida de su territorio mediante la declaración de "persona
non grata" para los agentes diplomáticos o de "persona no aceptable"
para los demás miembros de la misión.
El retiro debe realizarse en un plazo razonable, que dependerá de las
circunstancias de cada caso. Todo miembro de la misión puede ser decla-
rado "persona non grata" o no aceptable antes de su llegada al Estado
receptor (artículo 9.1 CV). Si el Estado acreditante no cumple con la obli-
gación de retirar al funcionario así objetado, el Estado receptor podrá
desconocerlo en su carácter de miembro de la misión (artículo 9.2 CV).
i) Privilegios e inmunidades diplomáticos
La misión diplomática y sus miembros gozan de un estatuto especial
de privilegios e inmunidades, en cuya virtud quedan exentos de la apli--
cación de ciertas normas de derecho interno y del cumplimiento coactivo
de otras. Se distingue entre privilegios, que son beneficios extraordina-
rios que se garantizan a la misión y a sus miembros e inmunidades, esto
es, garantías extraordinarias que se les otorgan contra la aplicación
coactiva de las normas jurídicas del Estado receptor.
i) Fundamento
•Teoría del carácter representativo del agente diplomático
Esta teoría, la más antigua, es hija del prístino concepto de soberanía
que imperó hasta la Revolución Francesa, en virtud del cual las relacio-
nes exteriores se daban entre los príncipes, es decir, entre personas. El
agente diplomático, como representante del monarca, era casi un "alter
ego" de su mandante y acreedor del mismo respeto y consideración; un
insulto o descortesía se consideraba como directamente infligido al
príncipe. El status de los agentes diplomáticos era, en esta teoría, para-
sitario de aquél del jefe de Estado.
•Teoría de la extraterritorialidad
Superando a la anterior, fue la teoría tradicional para fundamentar
los privilegios e inmunidades diplomáticos desde el siglo XVII hasta
principios del XX, superando a la anterior. Mediante una ficción jurídi-
EL DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR 3'1)
ca, el derecho reputa que el agente diplomático nunca ha abandonado
su territorio nacional y Grocio, principal defensor de esta teoría, extien-
de la ficción a los locales de la misión diplomática.
Cualquier hecho ocurrido dentro de la misión sería, según la aplica-
ción estricta del criterio, como sucedido en el propio Estado acreditan-
te (nacimientos, delitos, etc). Lo infundado de esta teoría se demuestra
con un ejemplo: si un delito es cometido en el interior de la misión
diplomática, bastará con que su jefe llame a la policía del Estado
receptor y la autorice a detener al delincuente mientras que si la
misión fuera territorio del Estado acrcditante, sería necesario el proce-
dimiento de la extradición.
•Teoría del interés de la función
Surge del pensamiento de Vattel pero alcanza su consagración recién
en este siglo. Dice aquel jurista que los embajadores y otros ministros
públicos son instrumentos necesarios para el mantenimiento de esta
sociedad general, de esta correspondencia mutua de las naciones. Pero
su función no puede alcanzar el fin para el cual han sido designados si
no se hallan provistos de todas las prerrogativas necesarias para asegu-
rar el éxito legítimo, que les permita ejercer sus funciones con toda
libertad, seguridad y fidelidad. 3
Mal podría el agente diplomático desempeñar sus funciones someti-
do a la amenaza de coerción o a limitaciones a su libertad por imperio
del orden jurídico del Estado receptor.
La doctrina posterior a las primeras décadas de este siglo se ha incli-
nado definitivamente por esta teoría que es consagrada en el preámbulo
de la Convención de Viena.
ii) La inviolabilidad diplomática
Puede caracterizarse a la inviolabilidad como la inmunidad contra la
coerción e implica que el Estado receptor está inhibido de ejercer cual-
quier medida de carácter coactivo o que, de algún modo, implique el
uso de la fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad diplo-
mática o, en el caso de las personas, la limitación de la libertad ambula-
3 E. Vattel, Le droit des gens, T.2, Libro IV, Cap.VIII, París, 1830, PP- 364/365.

346 Juuo BARBOZA
toria. Acaso sea el privilegio más antiguo de los agentes diplomáticos,
que originariamente derivaba de su carácter sacral.
• Inviolabilidad de la sede
Los agentes del Estado receptor tienen la prohibición de ingresar a
los locales de la misión o a la residencia particular de los agentes diplo-
máticos (artículos 22.1 y 30.1 CV). Tampoco pueden aquellos agentes
realizar medidas de ejecución forzada dentro de los locales de la misión
o de la residencia particular de los agentes diplomáticos (artículos 22.3
y 30.1 CV). Esta prohibición rige aun en caso de ruptura de relaciones
diplomáticas (artículo 45 CV).
La inviolabilidad se extiende a los bienes muebles, ya que éstos son
de un uso esencial para la misión, aun los que no se encuentren necesa-
riamente dentro de sus locales, como un automóvil o un barco (artículo
22.3 CV).
• Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los archivos
Uno de los presupuestos de la libertad de acción de que goza la
misión diplomática es la absoluta libertad en sus comunicaciones con el
Estado acreditante, sin interferencias de ningún tipo por parte de las
agencias del Estado receptor. Esta libertad, que se extiende no sólo a las
comunicaciones con el Estado acreditante sino también con todas sus
demás misiones y consulados tiene como límite el consentimiento del
Estado receptor para instalar equipos de radio (artículo 27.2 CV).
La correspondencia oficial de la misión tiene inviolabilidad absoluta.
Está prohibido abrir o retener la valija diplomática y garantizada la
inviolabilidad del correo diplomático que la lleve (artículo. 27.5 CV).
Este puede sustituirse por un correo "ad hoc" (artículo. 27.6 CV) que
cesará en sus funciones al entregar la valija o, directamente, por el
comandante de la aeronave que la transporta (artículo 27.7 CV) que,
en ese caso, no reviste carácter de correo ni tiene inviolabilidad.
La CDI completó en 1989 un proyecto de artículos que reglamenta
con amplitud lo referente a los correos diplomáticos y a las valijas no
acompañadas por tales correos y recomendó a la AG la convocatoria
de una conferencia codificadora para celebrar un tratado sobre la base
de los artículos presentados. La AG, en 1995 por decisión 50/46 de
diciembre 11, 1995, decidió en cambio postergar la eventual codifica-
ción de este tema del DIP.
...., ..
~
EL DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR 347
En cuanto a los archivos, su inmunidad es obvia y también subsiste
en caso de ruptura de relaciones diplomáticas (artículo 24).
iii) Protección especial de la misión .,
Mientras que la inviolabilidad de la misión se refiere a su protecc1on
contra actos de los agentes del Estado receptor, la protección especial es
una obligación impuesta a éste para prevenir actos de particulares que
sean lesivos contra la misión.
Esta protección se traduce en una vigilancia especial en los locales de
la misión dentro de límites razonables. Si aparecieren situaciones de
peligro r:al, como manifestaciones hostiles o tumultos, la obligación
aumenta ya que cualquier hecho ilícito que resultare lesivo contra la
misión dará lugar a la responsabilidad internacional del Estado que no
brindó la protección suficiente (vg. disponer de un cordón policial para
prevenir ataques).
iv) Inviolabilidad de los agentes diplomático_s ., . ,
Esta inviolabilidad es absoluta y no admite excepc1on en nmgun
caso aún si se tratare de flagrante delito (artículo 29, CV) con' los lími-
tes ~ue hemos señalado en caso de referirnos al derecho diplomático
internacional como sistema autónomo. La inviolabilidad, igual que en
el caso de la misión, alcanza a sus documentos, correspondencia Y bie-
nes (artículo 30.2 CV). Del mismo modo, el agente diplomático n~ tie-
ne obligación de comparecer ante un tribunal como testigo (articulo
31.1 CV).
v) Protección especial de los agentes diplomáticos
La protección física de los agentes diplomáticos obliga al Estado
receptor a tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier acto de
particulares contra su persona o decoro. Esta protección es much~ _más
difícil de hacer efectiva que la de la misión, por el número y movilidad
de los agentes diplomáticos presentes en el Estado receptor.
vi) Inmunidad de jurisdicción . .
A diferencia de los demás extranjeros residentes en su terntono, los
agentes diplomáticos no pueden ser sometidos a la jurisdicción de los
tribunales del Estado receptor. Esta inmunidad complementa y refuerza
la inviolabilidad personal y tiene su mismo fundamento. La inmunidad
no exime al agente diplomático de la jurisdicción de los tribunales del
Estado acreditante, o sea, de su propio Estado (artículo 31.4 CV).
348 Juuo BARBOZA
• Inmunidad penal
La inmunidad de jurisdicción penal es absoluta e ilimitada para cual-
quier clase de delitos (artículo 31.1 CV). Si se prueba la participación
de un agente diplomático en un delito, se lo puede declarar "persona
non grata" y luego pedir la extradición una vez regresado a su país
para someterlo a la jurisdicción territorial.
• Inmunidad civil
La inmunidad de jurisdicción civil ha sido objeto de un largo debate
en el derecho internacional e incluso resistida por la práctica de muchos
Estados. Recién en el siglo XX comenzó a admitirse y está consagrada
en el artículo 31. l CV con tres excepciones allí mencionadas: acciones
reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o comercia-
les. Se fundamentan estas excepciones en la irrelevancia que ellas tienen
para el desempeño de la función diplomática.
La inmunidad de jurisdicción civil cede si el agente diplomático presen-
ta una demanda ante un tribunal civil del Estado receptor y es objeto de
una reconvención o contradernanda por parte del accionado: ya no podrá
invocar la inmunidad contra dicha reconvención (artículo artículo CV).
La inmunidad administrativa de los agentes diplomáticos es comple-
mento de la anterior, y se refiere a las sanciones de tipo contravencional
o de policía (vg. infracciones de tránsito). Tiene idéntico alcance que la
civil.
vii) Renuncia a la inmunidad
Corno la inmunidad de jurisdicción se otorga teniendo en cuenta no
la persona del agente diplomático sino el interés del Estado acreditante
y de sus relaciones con el Estado receptor, sólo el Estado que envía al
agente es capaz de renunciar a ella. Debe ser expresa (artículo 32.l y 2
CV). La renuncia a la inmunidad de jurisdicción posibilitará la puesta
en marcha del mecanismo jurisdiccional del Estado receptor en relación
con el agente diplomático, pero la sentencia que se dicte no podrá ser
ejecutada a menos que medie una nueva renuncia (artículo 32.2 CV).
Esto se denomina inmunidad de ejecución.
viii) Exención fiscal
En vista de las características de la función diplomática, los agentes
están fuera del alcance de la potestad tributaria del Estado receptor. La
exención fiscal alcanza a todos los impuestos o gravámenes nacionales,
EL DERECHO DIPLO:vtÁTIC:O Y CONSULAR 349
provinciales y municipales, ya sean personales o reales (artículo 34 CV)
con excepciones: impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades
profesionales o comerciales personales del agente diplomático, impues-
tos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y
timbre en bienes inmuebles.
6. Misiones especiales
La Convención de Nueva York del 8 de diciembre de 1969 sobre
Misiones Especiales (CNY) la define como una misión temporal, con
carácter representativo, enviada por un Estado a otro Estado, con el
consentimiento de este último, para tratar con él asuntos determinados
o realizar ante él un cierto objetivo (artículo 1.a, CNY). Su régimen
general es análogo al de la Convención de Viena sobre relaciones diplo-
máticas y, por ello, remitirnos a lo dicho con relación a ella en todos los
puntos que no se especifican a continuación.
a) Entrada en {unciones
Tanto el envío de una misión especial como la determinación de sus
funciones se fijarán por mutuo consentimiento de los Estados acredi-
tante y receptor. El envío de una tal misión no requiere la existencia de
relaciones diplomáticas entre los Estados (artículo 7 CNY). El consenti-
miento del Estado receptor será indispensable, igual que en el caso de
las misiones diplomáticas, para que la misma misión se envíe a dos o
más Estados o que dos o más Estados envíen una única misión a otro.
b) Personal de la misión
A diferencia de las misiones diplomáticas permanentes, la m1s1on
especial puede estar encabezada por el jefe de Estado o de Gobierno,
ministro de Relaciones Exteriores o algún funcionario de alto rango,
cuyos privilegios e inmunidades serán los acordados en cada caso por el
derecho internacional, además de los que otorga la propia Convención
(artículo 21 CNY). En cuanto al régimen de privilegios e inmunidades,
hay diferencias en lo tocante a la inmunidad de jurisdicción en materia
civil. A las excepciones de la CV se le agrega la acción de daños resul-

350 Juuo BARBOZA
tante de un accidente ocasionado por un vehículo utilizado fuera de las
funciones oficiales de la persona de que se trate (artículo 31.2.d CNY).
En materia de inviolabilidad de la misión, se presume el consentimien-
to del jefe de Misión para que los agentes del Estado receptor puedan
penetrar en los locales de la misión en caso de incendio u otro siniestro
que amenace gravemente la seguridad pública (artículo 25 CNY).
c) Comienzo y fin de la misión especial
Se considera que la misión especial entra en funciones cuando toma
contacto oficial con el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado
receptor o con el órgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la
presentación de cartas credenciales (artículo 13 CNY). La misión especial
finaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por cumplimiento de
su cometido, por expiración del período señalado para ella o la notifica-
ción del Estado que envía o del Estado receptor (artículo 20.1 CNY).
7. Misiones ante organismos internacionales
a) Introducción
Los Estados miembros de los organismos internacionales se hacen
representar en ellos por delegaciones permanentes que les permitan
ejercer los derechos inherentes a su pertenencia a dichas entidades. En
el caso de conferencias internacionales convocadas por estos organis-
mos, se envían delegaciones especiales.
Los Estados no miembros podrán enviar una misión especial ante el
organismo para tratar alguna cuestión específica. En todos estos casos,
existe un régimen diferente al de las misiones diplomáticas o especiales
que se envían de un Estado a otro, ya que la acreditación se realiza ante
un organismo internacional, sujeto diferente del Estado. El organismo
no tiene territorio y, como veremos en el capítulo dedicado a este tema,
disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidades dentro del territorio
del Estado sede por acuerdos especiales como, en el caso de las Nacio-
nes Unidas, son la Convención sobre privilegios e inmunidades y los
Acuerdos de sede. Hay aquí tres actores: El Estado que envía, el orga-
nismo internacional y el país huésped del organismo.
EL DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR 1~ 1
El régimen jurídico de las misiones ante organismos internaci'.i_11aks
está establecido por la Convención de Viena sobre la representacro11 dl"
los Estados en sus relaciones con Organismos Internacionales de Car;Íl'
ter Universal de 1975 (CVI). Esta convención, como su nombre lo indi
ca, se aplica sólo en organismos de carácter universal ~ no a los dl'
carácter regional, entendiéndose por universales a las Nac10nes Urnda~,
sus organismos especializados, el Organismo Internacional. d_e, Energ1a
Atómica y cualquier otra organización similar cuya composIC1on Y atn-
buciones sean de alcance mundial (artículo 1.2 CVI).
b) Misiones permanentes
Dentro de sus diferentes funciones, mencionadas en el artículo 6
CVI, que no difieren casi de las de una misión diplomática,. l~, más rele-
vante es lo prescrito por el inc. c) que establece que la m1s10n penna-
nente podrá celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su
marco. Este elemento nos da la pauta de la naturaleza multilateral de
las relaciones en los organismos, en contraposición con el carácter bila-
teral de las relaciones diplomáticas entre Estados.
i) Establecimiento de la misión
Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad de con-
sentimiento previo del país huésped o del organismo, salvo que el orga-
nismo hubiere establecido otra cosa (artículo 5 CVI).
ii) Personal de la misión
El personal de la misión se clasifica de forma análoga con el personal
de las misiones diplomáticas. El jefe de Misión se acredita normalmente
ante el secretario general del organismo y podrá actuar en todos los
órganos que lo componen y que no exijan una acreditación especial
(artículo 11.2 CVI). El resto del personal será libremente nombrnd_o Y
removido mediante notificación previa al organismo, quien lo notifica-
rá a su vez al país huésped (artículo 15 CVI).
iii) Terminación de funciones
En caso de transgresión de la obligación de respeto de las leyes loca-
les 0 de intervención indebida en los asuntos internos del país huésped
(artículo 77 CVI), la convención no contempla la posibilidad de que el
miembro de la misión que goce de privilegios e inmunidades pueda ser
declarado "persona non grata". El Estado que envía tendrá la obliga-
352 Juuo BARBOZA
ción de retirar al miembro de la misión que haya violado sus obligacio-
nes en caso de infracción grave y manifiesta a la legislación penal del
Estado y de ingerencia grave en los asuntos internos del país huésped.
Estas disposiciones no se aplicarán, sin embargo, a los actos cometidos
en ejercicio de las funciones. El país huésped queda resguardado por la
facultad que se le reconoce de adoptar las medidas necesarias para su
propia protección.
iv) Privilegios e inmunidades
El régimen de los privilegios e inmunidades es similar al de las misio··
nes diplomáticas. Las obligaciones que la CV le impone al Estado
receptor en materia de privilegios e inmunidades corresponderán al
Estado huésped. Como diferencias significativas podemos seüalar una
norma similar a la CNY en materia de inviolabilidad de los locales de
la misión: se presume el consentimiento del jefe de Misión para la
entrada en caso de incendio, etc. (artículo 25 CVI).
c) Misiones de obsemación
Su régimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de las
misiones permanentes. La función de las mismas es estrechar los lazos
con un organismo internacional por parte de Estados no miembros y
tutelar sus intereses (el caso de la Santa Sede en la ONU).
B. Las relaciones consulares
l. Introducción
La institución consular, si bien guarda analogía con la diplomática y su
régimen jurídico, tiene una naturaleza y carácter claramente diferenciados.
Los cónsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio
de otro para defender, dentro de los límites de su función, los intereses del
Estado que envía y de los nacionales que allí se encuentren, promover las
!i'
relaciones bilaterales económicas y comerciales así como ejecutar en el
territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y de regis-
J sonas que residen normalmente en el Estado receptor que incluso p1w
tro que tendrán efecto en el territorio del Estado que los envía. Por ende:
I
,t '.
EL DERECI 10 DIPLOMÁTICO Y CONSULAR
'" 1
• La tarea del cónsul no es política.
• El cónsul carece del carácter representativo del Estado que til'11c el
agente diplomático.
• Su misión esencial es la defensa de los intereses de las personas fís1
caso jurídicas del Estado que envía; a la misión diplomática correspo11
de la defensa del interés del Estado en sus relaciones políticas.
Esta diferencia fundamental entre los agentes diplomáticos y los fu11
cionarios consulares tiene su explicación en la génesis de la instituciú11
consular, que tiene un origen privado y comercial, siendo los primeros
cónsules aquellos representantes de los grupos de mercaderes de los paí
ses occidentales que se habían establecido en el Imperio Bizantino a
partir del siglo XII ( Consules Electi), que más tarde adquirieron prerro
gativas especiales como la función jurisdiccional a través de las capit 11
laciones, institución desaparecida durante el siglo XIX. A partir del XVI,
y en la medida en que se fue consolidando, el Estado nacional tendiú ;1
absorber las funciones consulares y a designar a los cónsules (Consul<•s
Missi).
Antiguamente, los funcionarios diplomáticos y consulares provenían
siempre de dos carreras diferentes. Fn la actualidad, ambas carrera~.
han tendido a unificarse y hoy, en la mayoría de las cancillerías, el ser
vicio exterior comprende bs funciones diplom<lticas y consulares. S11s
miembros desempeñan indistinta y a veces sucesivamente cualquiera
de las dos, como sucede en el servicio exterior argentino.
La normativa internacional sobre esta materia está codificada por la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (CVC) que,
en su artículo 5, especifica detalladamente las funciones consulares.
a) La Ofiána Consular
Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cónsules de c1rrc
ra o por cónsules honorarios. Los primeros son funcionarios del Estado
que éste envía para permanecer durante un cierto período en la sede, al
igual que los agentes diplomáticos. Los segundos, por su parte, son pn
den tener su nacionalidad y que por su relevancia o méritos espcualc~;,
354 JULIO BARBOZA
obtienen la designación consular honoraria de parte del Estado que
envía, con un régimen de privilegios e inmunidades diferente, como
veremos, en uno y otro caso.
Las oficinas consulares tienen las siguientes jerarquías, que se esta-
blecen por varios criterios, como podrían ser la importancia de la ciu-
dad sede, de los negocios con la región de la que la ciudad es cabeza, de
los vínculos culturales, etc.
• Consulados Generales.
• Consulados.
• Viceconsulados.
• Agencias Consulares.
Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un ámbito
territorial determinado que, normalmente, abarcará una porción del
Estado receptor constituida por las regiones más próximas a la ciudad
donde la oficina tenga su sede. Este ámbito se denomina circunscrip-
ción consular, y sus límites no pueden alterarse sin el consentimiento
del Estado receptor. En algunos sistemas nacionales, además, los con-
sulados generales tienen una potestad de contralor y supervisión sobre
las oficinas consulares de menor rango.
b) El jefe de la Oficina Consular
Para designar al jefe de Oficina Consular, el Estado que envía deberá
recabar el asentimiento del Estado receptor. El Estado que envía remite
al receptor una carta patente en la cual consignará la circunscripción en
la que el designado ejercerá sus funciones. El Estado receptor manifies-
ta su asentimiento a través del exequatur, que podrá ser denegado sin
expresar la razón (artículo 12 CVC).
En tanto el exequatur estuviere pendiente de otorgamiento y el jefe de
Oficina Consular ya se encontrara en la sede de ésta, podrá ser autori-
zado por el Estado receptor a ejercer sus funciones mediante la admi-
sión provisional (artículo 13 CVC).
c) El personal de la Oficina Consular
Además del jefe, la Oficina Consular cuenta con personal consular
de carrera y personal administrativo y técnico, al igual que en las
EL DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR .l.1.1
Misiones diplomáticas. Su designación y remoción es libre, previa noti·
ficación al Estado receptor.
Normalmente, los consulados generales o los consulados de gran impor-
tancia enrolan uno o más funcionarios consulares de carrera, subordi-
nados al jefe de Oficina, que tienen la calidad de cónsules adjuntos.
Los empleados contratados localmente están sometidos al régimen
laboral común del Estado receptor. En caso de ausencia temporánea o
definitiva del titular, la oficina consular quedará a cargo del funciona-
rio consular de carrera que le siga en jerarquía (artículo 15 CVC).
d) Fin de las funciones
Los cónsules pueden cesar en sus funciones por las mismas causas
que los de la Misión diplomática (traslado, renuncia, etc.), y el hecho se
notifica al Estado receptor. Éste, por su parte, puede remover al jefe de
Oficina mediante revocación del exequatur y a los demás miembros
mediante notificación de que ha cesado de considerar a la persona de
que se trate como miembro del personal consular (artículo 25 CVC).
e) Privilegios e inmunidades consulares
La CVC contiene una detallada reglamentación de los privilegios e
inmunidades consulares. En todo aquello que no se mencione en estas
líneas, debe entenderse que el régimen es coincidente con el de la Con-
vención de Viena sobre relaciones diplomáticas.
i) Inviolabilidad de la Oficina Consular
El régimen de inviolabilidad es sensiblemente más restringido que el de
la Misión diplomática, por cuanto los agentes del Estado receptor sólo
tienen limitado su acceso a los locales consulares en la parte destinada
exclusivamente para trabajo de oficina, salvo con el consentimiento de su
titular, el que se presumirá en caso de incendio u otro peligro grave (artícu-
lo 31 CVC). No está prevista la exención de embargo, registro y medidas
de ejecución vigentes para la Misión diplomática. Tampoco goza de
inviolabilidad la residencia particular del jefe y miembros de la Oficina
Consular. Del mismo modo, los locales, bienes y medios de transporte de la
Oficina Consular, si bien no podrán ser objeto de requisa, esto es, de <lesa"
356 Juuo BARBOZA EL DERECI 10 llll'LO.\IATIC:O Y CONSULAR 1 ...

poderamiento temporario, sí podr<Ín serlo de expropiación, vale decir de exento de prestar testimonio en actos vinculados con sus h111,·1<111(",.
desapoderamiento definitivo, por causa de defensa o utilidad pública. (artículo 63 CVC).
ii) Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular • La exención fiscal sólo se extiende a los sueldos percibidos por ("I
Los funcionarios y demás miembros de la Misión consular no pue- cónsul honorario en su calidad de tal (artículo 66 CVC).
den ser detenidos, salvo casos de delitos graves o cuando exista senten- • La exención de la inscripción de extranjeros o de prestaciones ¡w1
cia firme. En caso de procedimiento penal deber;ín comparecer y las sonales de que gozan los funcionarios consulares honorarios 110 '""
autoridades deberán tratarlos con deferencia (artículo 41 CVC). En extienden a los miembros ele su familia ni a los demás miembros de L1
caso de que fueren llamados a testificar deber;Ín comparecer, salvo para oficina (artículos 66 y 67 CVC). Tampoco está prevista la excnrn'¡¡¡ de
declarar sobre aquellos hechos vinculados con el ejercicio de sus funcio- permiso de trabajo o régimen de seguridad social del Estado receplm.
nes. Tampoco estarán obligados a exhibir documentos o corresponden-
cia oficial. En caso de detención de un miembro de la Oficina Consular g) Secciones consulares de las misiones diplomáticas
o de inicio de un proceso penal en su contra, el Estado receptor deber<Í Tanto la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (;1rl írn
comunicarlo de inmediato al Estado que envía. lo 3.2) como aquélla sobre Relaciones Consulares (artículo 25) autori1.a
iii) Inmunidad de jurisdicción el ejercicio de funciones consulares por las misiones diplomáticas. l·:s1;1
Los funcionarios ele carrera y demás miembros de la Misión estarán pr:íctica es usual en países que, por razones económicas, no pucdc11
exentos de la jurisdicción de los tribunales del Estado receptor por mantener una oficina consular en la capital del Estado receptor separa
actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excep- da de la misión diplomática. En estos casos, ésta habilita una secci<'>11
ciones previstas en materia civil para los agentes diplomáticos, y de consular y asigna a determinados funcionarios para el ejercicio de la
accidentes ocurridos fuera del ejercicio de sus funciones (artículo 43 función consular. Como estos funcionarios son miembros de la misi<'>i1
CVC). diplornática, estar:ín protegidos por los privilegios e inmunidades pro
píos de su calidad.
f) Cónsules honorarios
Como hemos ya adelantado, el reg1men de _los cónsules honorarios
es más restringido aún que el de los cónsules de carrera en materia de
facilidades, privilegios e inmunidades. A continuación, pasaremos una
rápida revista a las principales normas sobre esta materia:
• Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de
inviolabilidad (artículo 59 CVC). El Estado receptor tiene la obligación
de protegerlos contra toda intrusión o daiio.
• Los archivos de la oficina consular honoraria sólo gozarán de
inviolabilidad en la medida en que estén separados de los papeles priva-
dos de su titular (artículo 61 CVC).
• Las franquicias aduaneras sólo se extienden a los artículos de uso
oficial de la oficina consular honoraria (artículo 62 CVC).
• El cónsul honorario no goza de inmunidad de jurisdicción salvo
para actos vinculados al ejercicio d<". sus funciones oficiales. Sólo está
Capítulo 16

Inmunidad de jurisdicción del Estado

1. Introducción

Hemos visto antes que el Estado goza, dentro de su ámbito territorial,

de exclusiva jurisdicción sobre todas las personas físicas y jurídicas. Los
Estados admiten la realización en su territorio de una serie de actos de
otros Estados, como por ejemplo la compra o alquiler de inmuebles, el
contrato de servicios, la emisión de empréstitos, etc. Reciben con fre-
cuencia la visita de jefes de Estado, de misiones especiales encabezadas
por ministros u otros altos funcionarios y aceptan en su territorio a
agentes diplomáticos y consulares permanentes. A este respecto, surgen
dos preguntas:
• ¿Qué tratamiento deben los Estados acordar a los Estados extran-
jeros y a sus representantes cuando éstos actúan dentro del ámbi-
to que es de su exclusiva competencia?
• ¿Qué sucede si surgen, con motivo de tales actividades, diferen-
cias que caerían normalmente dentro de la competencia de sus tri-
bunales de derecho interno?
Existe un amplio espectro de excepciones a la jurisdicción territorial
que componen un régimen de inmunidades y de tratamientos especiales
otorgados a los Estados extranjeros y a sus representantes. Tales excep-
ciones y tratamientos fueron impuestos desde antiguo por el derecho
internacional consuetudinario, y en la actualidad existen paralelamente
importantes convenciones multilaterales al respecto.
En la práctica conviene dividir las inmunidades en dos categorías; la
primera incluiría las del Estado, la segunda, las de los agentes diplom:í-
360 Juuo BARBOZA
ticos y consulares, así como los deberes que a su respecto tiene el Esta-
do receptor, que ya hemos visto en el capítulo anterior.
2. Inmunidades del Estado y de sus bienes
La cuestión de la inmunidad de un Estado surge cuando existe una
disputa sobre la cual el tribunal local tiene jurisdicción ratione materüe,
pero no puede ejercerla porque una de las partes es un Estado sobera-
no: se trataría de una excepción ratione personm.
Tal inmunidad se divide en dos tipos: la de jurisdicción, según la
cual el Estado no puede ser llevado a los tribunales de otro Estado y la
de ejecución, que impide a los órganos del Estado territorial ejecutar la
&entencia que eventualmente se hubiere dictado contra aquél ni aplicar-
le compulsivamente una decisión administrativa.
Conviene aclarar que ni aun en el primer caso el Estado extranjero
está exento de cumplir con la ley del Estado territorial; simplemente no
puede ser sometido a la jurisdicción de sus tribunales. También que esta
inmunidad nada tiene que ver con la responsabilidad internacional de
un Estado: si la conducta del Estado extranjero viola una obligación
internacional de dicho Estado en relación con el territorial, su responsa-
bilidad deberá dilucidarse en el plano del derecho de gentes.
a) Fundamento
La inmunidad que tratamos nace de la igualdad soberana de los Esta-
dos y se expresa en el dicho latino: par in parem non habet imperium.
Si bien la idea es anterior, el juez Marshall expresó sus fundamentos
con claridad en el primer caso que se presentó ante la Corte Suprema
de los Estados Unidos en 1812.
En "The Schooner Exchange vs. McFaddon and others", 1 Marshall
expresó que:"( ... ) Puesto que ningún soberano está subordinado en nin-
gún sentido a otro y como está vinculado por obligaciones del más alto
1 Henkin, Louis y otros, International Law. Cases and materials, 2nd. edition, West
Publishing Co., 1987, p. 894. (Traducción nuestra.)
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO
carácter a no menoscabar la dignidad de su nación, situándose o .litµ ·
do a sus derechos soberanos en el ámbito de jurisdicción de otro¡,q'
suponer que entra en un territorio extranjero sólo con licencia e~pr,,
con la seguridad de que las inmunidades propias de su condición sob
na e independiente, aun cuando no se hayan estipulado expresamenc
están implícitamente reservadas y le serán reconocidas". '
1 (<
. E,ste p~incip~o. ~a sufrido una evolución asimilable a la del que. ~~'
cnb1a la 1mpos1b1hdad de demandar al Estado ante sus propios trib ·
les: a la tesis absoluta de su inmunidad se opuso otra que la mane
cuando ejercía funciones inherentes a su calidad de Estado pero
cuando actuaba como un sujeto del derecho privado. La distinción en
"actes de gouvernement" y "actes d'autorité" del derecho administ{.
vo, puede considerarse análoga a la de actos iure imperii y iure gestlo·
en el plano internacional. '
El principio absoluto de inmunidad del Estado se ha ido relativiz
do en dos frentes: en el interno, con el consecuente surgimiento '
derecho administrativo y en el internacional, con la generació''
exce~ciones que permiten en ciertos casos demandar a un Estado '
los tribunales de otro Estado. · .
b) Evolución de las inmunidades
Las normas de derecho internacional consuetudinario que rcghJ.
las inmunidades en cuestión presentan la peculiaridad de haberse:!
mado a través de la práctica judicial interna de los Estados. Fueron,
bunales como la Corte de Casación francesa en 1849 y la Corte Suprl'
de los Estados Unidos, quienes delinearon la tesis absoluta de la in¡
11
nidad de jurisdicción. ''
En el Reino Unido, el Tribunal de Apelación reconoció en 1880 la In
nidad de un buque que tenía funciones mixtas; tripulado por mie
de la armada belga, hacía de correo y llevaba pasajeros y ca~ga 1
Estados Unidos, la Corte Suprema reconoció inmunidad a un buqu
gobierno italiano dedicado al transporte comercial de mercadería1,S 1
2
Asunto del Parlement Beige, 5 PD 197.
3
Asunto Berizzi Brothers Co vs ss Pesara. 271 U.S. 562 (1925).

362 JULIO BARBOZA
Fueron los mismos tribunales internos los que más tarde la cuestio-
naron: hacia 1887, entre muchos otros, 4 los tribunales italianos realiza-
ban ya la distinción entre "atti d'impero" y "atti di gestioni" ,5 en tanto
que en 1903 la Corte de Casación de Bruselas sostuvo que "si el Estado
extranjero puede demandar ante nuestros tribunales persiguiendo a sus
deudores, debe responder también ante ellos hacia sus acreedores".
En el mismo orden de ideas, dijo la Corte de Casación francesa en
194 7: "La función del Estado consiste en gobernar, ejercer la autoridad
legislativa, judicial y administrativa; pierde la dignidad e igualdad de
un soberano si desciende al plano comercial". 6
Y por cierto que una razón importante para el cambio de actitud fue
la creciente intervención de los Estados en el campo industrial y comer-
cial, donde el amparo de la inmunidad absoluta se traducía en perjui-
cios para los particulares y creaba una situación de clara desigualdad.
Así la tesis restrictiva fue ganando la jurisprudencia de los tribunales
de muchos países y motivó, especialmente a partir de la década de 1970,
la sanción de leyes específicas por algunos países. Estados Unidos
(1976), el Reino Unido (1978), Singapur (1979), Sudáfrica (1981),
Pakistán (1981), Australia (1985), Canadá (1982), y Argentina (1995),
son algunos de los Estados que cuentan con legislación específica sobre
la materia.
En el orden internacional, cabe destacar la Convención Europea en
materia de jurisdicción de los Estados de 1972, en el marco del Consejo
de Europa y el "Proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccio-
nales del Estado y de sus bienes" de la CDI. En el ámbito latinoameri-
cano, el Comité Interamericano de Juristas redactó un proyecto de
convención en 1983.
4
Para un análisis más detallado de la evolución de la práctica jurisprudencia!, ver
Onetto, C., "Actual concepto de inmunidad soberana", ED, T_ 193, p. 914.
5 Gutiérrez Posse, H.D.T., "Inmunidad de Estado", Derecho Comparado, 1987, 6,
P- 12.3.
6 Cour de Cassation, 5/2/1946, Procurateur Général pres de la Cour de Cassatio11 us.
Vestwig et autres. Rec. Sirey 1947, 1, p.139. Citado por Diez de Velasco, Instituciones de
derecho internacional público, X edición, Madrid, Ed. Tecnos, 1994, p. 292.
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INMUNIDAD DE JURISDIC:CIÓN DEL ESTADO \(, \
l
c) La actividad mercantil del Estado extranjero
Una forma de distinguir entre las actos del Estado inmunes dl' los
. l actos sujetos a jurisdicción es la división de tales actos en comerciales o
l no, dualidad que responde a criterios similares a los de actos jure i111/"'
i
l rii y actos jure gestionis.
l
La dificultad consiste en establecer cuándo un acto de un Estado l'S
comercial y cuándo no lo es, teniendo en cuenta que los actos de 11at 11
raleza comercial suelen vincularse, cuando los realiza el Estado, con
finalidades públicas. Por ejemplo, las actividades económico-financieras
que realiza llll Estado en una plaza extranjera comprometen sin duda
su crédito público. 7
Hay autores para quienes " ... la distinción entre actos iure imperii y
iure gestionis, aunque superficialmente atractiva como modo de mante-
ner a la inmunidad de los Estados dentro de límites razonables, carece
de base lógica siendo que implica hacer presunciones acerca de cuáles
son las funciones propias del Estado. Las opiniones acerca de cuáles
son las funciones del gobierno y cuál el límite de su actividad económi-
ca pueden variar considerablemente". 8
i) ¿Finalidad o naturaleza del acto?
Para la doctrina de la finalidad, un acto será no comercial (o jure
im/Jerii) si persigue una finalidad pública, aunque su naturaleza pudiere
indicar otra cosa. La compra de municiones, o de botas, para el ejército
es un caso típico de acto comercial con finalidad pública (proveer a la
defensa del Estado). Se critica a esta doctrina que, si bien se mira, cual-
quier acto del Estado puede vincularse con una finalidad de ese tipo,
aun los que persiguen un mero afán de lucro, porque su resultado tien-
de a fortalecer la hacienda pública.
Esta dificultad llevó a algunos países a recibir la doctrina de la natu·
raleza del acto, que privaría sobre cualquier otro criterio y por supuesto
por encima de la finalidad que el acto pudiere teneL
7
Ver Zuppi, Alberto L., "·La inmunidad soberana de los Estados y la emisión de la
deuda pública", Ll. 6-10-92; y Delaume, Georgcs, "Thc Foreign Sovereign Immunitics
Act and Public Debe l.itigation: sorne fifteen years la ter", en American Joumal of [11t1~m11
tio11al Law, Vol. 88, Nº 2, Abril 1994, p. 257.
8
Brierly,J., "The law ofNations", 6 ch. Edition, Oxford University Press, 1963, p. 2.'iO.
364 juuo BARBOZA
La legislación norteamericana define "actividad comercial" como
todo comportamiento comercial ordinario o transacción o acto comer-
cial aislado. El carácter comercial de una actividad quedará determinado
con referencia a la naturaleza del comportamiento o de la transacción o
acto de que se trata y no en relación con su objetivo. 9
Utilizando este criterio, la Corte Suprema de los Estados Unidos falló
en contra de la Argentina en el caso Waltover, JO concluyendo que la
deuda pública de los Estados extranjeros no debe ser tratada en forma
diferente a la de otras entidades públicas y deben ser consideradas
como actos comerciales, toda vez que atender a la personalidad de
quien emite el título, implica apartarse del criterio de la naturaleza del
acto que dispone la ley.
También el proyecto de la CDI se inclina por el criterio de la natura··
leza del acto, pero con un atenuante: " ... se tendrá en cuenta también su
finalidad si, en la práctica del Estado que es parte en una u otra (tran-
sacción o actividad), tal finalidad es pertinente para la determinación
del carácter no mercantil del contrato o transacción" . 11 Este criterio
procura dar a los Estados la posibilidad de probar que el contrato no es
mercantil debido a su finalidad netamente pública que puede estar
basada en una "cuestión de Estado" . 12
Evidentemente, la posición de la CDI ensaya un compromiso entre la
posición de los países desarrollados que, mediante la aplicación irres-
tricta del criterio de la naturaleza del acto recortan sustancialmente el
principio de inmunidad de jurisdicción, y la posición de algunos países
9 FSIA, Sección 1603 d): " ... either a regular course of commercial co11duct ora parti-
cular commercial transaction or act. The commercial cbaracter of an activity sball be
determined by reference to the nature of the course of conduct or particular transaction
or act, rather than by reference to its purpose". (Ya sea una conducta regular o una parti··
cular transacción comercial o acto de comercio, más bien que la referencia a su intención.
Traducción nuestra.)
10 112 S.Ct. 2160 (1992, 31 lnternational Legal Materials 1220).
11 Artículo 2.2 de Proyecto.
12 No debe confundirse esto con la doctrina del "Acto de Estado". Sobre el particular,
ver Grigera Naón, H., "Nuevas orientaciones en materia de inmunidad de jurisdicción de
los Estados", en Anuario de Derecho Internacional Público, Vol. 1, 1981, p. 48. Tam-
bién Conforti, op. cit., p. 304.
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO
en desarrollo que, invocando el criterio de la finalidad pretenden anular
prácticamente la posibilidad de demandar a un Estado extranjero.
ii) La lista de casos de inmunidad
Las anteriores dificultades en la aplicación pura de una u otra posi-
ción han llevado a la propuesta de un criterio algo distinto, esto es, al
abandono de la formulación general en favor de la enumeración expre-
sa de los casos en que no corresponde la inmunidad del Estado.
Esto puede hacerse de dos maneras; una que asienta un principio
general -el de la inmunidad de jurisdicción de los Estados- y que con-
sidera como excepciones a los casos en que el Estado carece de inmu-
nidad. Tal es el enfoque de la ley norteamericana de 1976 e inglesa de
1978. En cambio, el proyecto de la CD! dice en su artículo 5 que un
Estado goza de inmunidad "de la jurisdicción de los tribunales de otro
Estado con arreglo a lo provisto en los siguientes artículos", sin esta-
blecer a la inmunidad como regla general y a su carencia como excep-
cicmes. La diferencia está en que si se postula un principio general y
excepciones, la actividad estatal que no caiga directamente en una de
ellas tendría necesariamente inmunidad. La interpretación de las
excepciones es normalmente restringida.
Generalmente aceptadas corno excepciones, o corno casos de no
inmunidad, serían los siguientes:
• sometimiento voluntario del Estado a la jurisdicción interna,
corno cuando presenta una demanda ante un tribunal doméstico o
realiza cualquier acto procesal que no sea la impugnación de la
jurisdicción de dicho tribunal; a ello se agrega en una hipótesis de
similar naturaleza: la renuncia que puedan hacer los Estados a
través de tratados;
• la actividad comercial del Estado, con algunas lirnitaciones; 13
l3 La ley norteamericana de 1976 sigue el criterio de la naturaleza del acto, la ley
inglesa de 1978 señala dos casos específicos: suministro de bienes y servicios y los
empréstitos y operaciones financieras. A eso agrega un criterio general: todo acto que no
sea en ejercicio de su actividad soberana. La Convención europea de 1972 exige, para
que una actividad sea considerada comercial, que el Estado tenga en el Estado territorial
una oficina, agencia o establecimiento a través del cual ejerza la actividad como lo haría
una persona privada. El proyecto de la CD! dice que para considerar a un acto comercial,
366 JULIO BARBOZA
• las cuestiones laborales, civiles o que se relacionen con inmuebles
situados en el Estado territorial o con la participación de un Esta-
do en una sociedad comercial, etc.
iii) Resumen
Philippe Cahier 14 sintetiza así la evolución del derecho consuetudina-
rio en esta materia:
• Hay certeza de que, por lo menos, todo a lo largo del siglo XIX el
principio de la inmunidad absoluta de jurisdicción estaba bien
establecido en la costumbre internacional, como resultado de una
práctica constante de los tribunales internos. Ciertas excepciones
se admitían en materia de acciones sobre inmuebles, sucesorias o
en caso de renuncia.
• Desde el principio del siglo XX hasta cerca de 1970 la costumbre
no es tan clara. En ciertos foros se admite la distinción entre actos
de imperio y actos de gestión, pero aun así la jurisprudencia no
fue constante ni clara en cuanto a la distinción entre ambos tipos
de actos: finalidad o naturaleza del acto. En medio de esa incerti-
dumbre, la práctica anglosajona se pronunciaba fielmente por la
inmunidad absoluta. No había, por ende, regla consuetudinaria a
este respecto. Si el acto emanaba claramente de la potestad públi-
ca, la inmunidad se acordaba pero en caso de duda los tribunales
tenían toda la libertad para tomar sus decisiones.
• Esto cambia a partir de 1970, particularmente por la decidida
conversión de las leyes norteamericana (Sovereign Inmunities Act
de 1976) e inglesa (United Kingdom State Inmunity Act de 1978),
a lo que cabe agregar la Convención europea de 1972. La tenden-
cia es ahora la de enunciar un criterio general de inmunidad y los
casos de excepción específicamente expresados, tal como lo expu-
simos más arriba.
"se atenderá principalmente a la naturaleza del contrato o de la transacción, pero se ten-·
drá en cuenta también su finalidad si, en la práctica del Estado que es parte en uno u
otra, tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del con-
trato o de la transacción" (artículo 2.2, ONU, Doc. NCN 4/L.457).
14 Curso general de 1985 de la Academie de droit international de La Haya: "Change-
ments et continuité du droit internacional", Recueil des cours, T. 195 (1985-VI), PP- 112
y SS.
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO
d) Entidades a las que se aplica
Tampoco aquí la regla es enteramente clara. Diez de Velasco 11 die<'
que no lo es respecto a si la inmunidad del Estado
"se extiende a los Estados miembros de una federación, rcgIOJH'S,
comunidades autónomas, ere. Si se consideran parte del Estado, dl'hl'-·
rían reconocérscles la inmunidad de que goza éste; si por el contrario
se estima que carecen de poder político y no participan de las funcio-
nes soberanas del Estado, debería negárseles la inmunidad. Lo mús
razonable quizá sea atender a la estructura constitucional del Estado
en cuestión y a la naturaleza del asunto".
No parece ofrecer dudas que las subdivisiones políticas de un Estado
extranjero se beneficiarán también de la inmunidad jurisdiccional, en
tanto actúen en ejercicio del poder público del Estado.
Queda librado a la interpretación jurisprudencia] si los Estados consti-
tutivos de un Estado federal gozan de inmunidad de jurisdicción res-
pecto a los actos que realizaren en ejercicio de su propio poder
público. La CDI se inclina por la postura más amplia, entendiendo
que dichos elementos constitutivos se consideran como Estados. 16
La Foreign Sovereign Immunity Act (FSIA) de Estados Unidos esta-·
blece en su sección 1603, que "por organismo o entidad de un Estado
extranjero" se entenderá: " ... 2) un órgano de un Estado extranjero o
de una subdivisión política de éste o una cornpail.ía en la que el Estado
extranjero o una de sus subdivisiones políticas sea titular de la mayoría
de las acciones u otro derecho de propiedad ... ".
15 Op. cit_, p. 297_
16
Según Conforti "cuando se habla de órganos estatales, se entiende hacer referencia
a todos los órganos y, por lo tanto, a todos los que participan del poder de gobierno en el
ámbito del territorio: en definitiva, no se trata sólo de los órganos del Poder Ejecutivo
(_ .. ) ni tampoco de los órganos del pode1 central solamente_ También las administracio·
nes locales y los entes públicos menores -que tienen una personería jurídica distinta a la
del Estado desde el punto de vista del derecho interno- se consideran, en virtud de la cos
tumbre, componentes de la organización del Estado en cuanto sujeto de derecho interna·
cional" .Conforti, Benedetto, Derecho lntemacional, ed_ en español revisada y anotada
por Raúl E. Vinuesa, Zavalía, 1995, p. 25.

368 Juuo l\AIU\0/A
17
En sentido inverso, en el caso Etat de CeariÍ u. Dorr et a u tres ( 1932),
un Tribunal francés entendió que el Estado de Cearú, carecía de
"personalidad propia en sus relaciones con los demús países desde el
punto de vista del derecho internacional público" por imperio de la
Constitución brasilci1a y estaba "privado de representación diplomú-
tica".
e) Inmunidad de ejecución
Aunque la inmunidad de ejecución se haya considerado tradicional-
mente como distinta de la de jurisdicción, y exigido a su respecto una
nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta incongruente que se admi-
ta una inmunidad restringida de jurisdicción y que en los casos en que
el Estado debe comparecer ante los tribun:ilcs locales, conserve sin
embargo inmunidad de ejecución. Ha habido, entonces, un cambio en
lo relativo a esta última inmunidad y hoy en día las jurisprudencias
nacionales varían: mientras la suiza considera que la ausencia de la
inmunidad de jurisdicción implica también la ausencia de la inmunidad
de ejecución, las de Francia, Italia y Bélgica indican que, en relación
con la inmunidad o su ausencia, debe distinguirse entre la ejecución de
bienes afectados a los gastos públicos del Estado extranjno y de bienes
que se utilizan con fines comerciales.
La Corte constitucional alemana, en 1983 y respecto a un embargo
preventivo a la National Iranian Oil Corporation, opm(·J que un pro-
fundo examen de la práctic1 internacional demostraba que la inmu·
nidad de ejecución no se aplicaba sino a los fondos afccr,1dos a
gastos de interés público, lo que no sucedía en el caso s11f;-exm11i111:.
El proyecto de la CD! excluye expresamente ciertas categorías de
bienes: los utilizados por las misiones diplomáticas, los de carúcter
militar, los del banco central y los que forman p:.lrtt· del patrimonio
cultural. 1g
17 Dalloz, Rec11eil jJeriodique et critique de jurisjJrudmce, París, parte l, 193\ p 196,
citado por el informe de la CDI, o¡i cit. Ver además otras referencias doctrinales y ¡uris·
prudenciales citadas en el mismo informe bajo la nota Nº 40.
IX Ver a este respecto Ca hin. (}/J. cit., p. 121.
IN,\1l/NIIJ,\IJ DF. JLllUSDICCIÓN lllL EST,\llü
f) El proyecto de la CD! y su evolución ¡wsterior
La Comisión de derecho internacional consideró el tema que nos ocup;1
en este capítulo y envió a la Asamblea General, en 1991, un proyecto
completo de inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus bienes. No
obstante los esfuerzos hechos por la Comisión para arribar a un texto qul'
concitara el asentimiento general de la comunidad de naciones, el proyec
to que presentó en 1991 estuvo lejos de alcanzar aceptación general, desde
que despertó críticas en algunos sectores de opinión. La extrema dificultad
del tema, originada entre otras cosas en Lis divergencias profundas entre
países des~1rrollados y en desarrollo, se refleja en las extraordinarias idas y
venidas del mencionado proyecto en l:i Asamblea Cenera! de la ONU.
Sucesival1lente, fue examinado por diversos grupos de trabajo y
objeto de consultas con los Estados miel1lbrns de la ONU. Contra todo
precedente, fue reenviado a Li CD!, donde un grupo de trabajo exami-
n(J nuevamente la cuestiún y produjo un informe, que la Comisión
cnvi<Í a la J\G en 1999. 19 Con posterioridad, la J\sal1lhlea General deci-
dió en noviembre de 2001, con idéntica misión que los anteriores, la
fo1 mación de un Comité especial, que en febrero de 2003 redactó un
proyecto completo to!llando en cuenta los trabajos anteriores, y que en
marzo S de 2004 se reunió nuevamente para redactar el preámbulo y
1~1s cL1usulas finales del mismo proyecto, que sometió a la consideración
de la Sexta C:omisi<Ín. finalmente, se adoptó como Convención de las
Naciones Unidas sobre inmunicbd de jurisdicción de los Estados y de
sus bienes por Resolución AGNU 59/38 de diciembre 2, 2004.
l.os trabajos se concentraron en cinco grandes temas que son tam-
bién los cinco grandes temas de la Convención:
• El concepto de Estado, a efectos de la inlllunidad.
• l.os criterios para la determinación del carácter mercantil de un
contrato o transacción.
• El concepto de empresa estatal u otra entidad creada por el Estado
con respecto a las transacciones mercantiles.
•Los contratos de trabajo.
• Las medidas coercitivas contra h1ene'.; del Estado.
J<J Ver ill(nrme de la Co1111s1ÓJ1 de daeclw inttr!lllci<iiwl sobre la labor realizada eJI s11
•/IÚ11i·uag,;sinw /iri111c1 periódo de sesi(}ncs, .3 de mayo ;l 23 de julio de 1999 (N54/10).

370 Juuo BARBOZA
La Convención que finalmente se adoptó siguió en estos aspectos,
prácticamente a la letra, el texto del proyecto de 2003.
Se incluyó en el envío por el Comité especial un documento sobre
existencia o no de inmunidad jurisdiccional en acciones originadas en
violaciones de normas del ius cogens, en el que el Grupo se limita a
señalar simplemente el asunto a la Sexta Comisión como expresión de
una tendencia actual.
g) Una observación introductoria
Conviene en este punto observar que la CDI adoptó en el artículo 5,
con respecto a la aplicación de las reglas establecidas en su proyecto,
una posición interesante que no se puede pasar por alto. Reza así:
"Todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de jurisdicción
ante los tribunales de otros Estados, según lo dispuesto en los presen-
tes artículos".
Este texto abandona la pos1c1on clásica de que la inmunidad es la
regla y la jurisdicción del Estado territorial la excepción, lo que implica
una acotación de la inmunidad estatal desde que las excepciones a las
reglas deben ser interpretadas restrictivamente.
Esto se confirma yendo a los travaux préparatoires del proyecto. El
título de la Parte III, originalmente concebido como dos variantes
entre corchetes 20 [Limitaciones de] y [Excepciones a] reflejaba dos
tendencias opuestas en el seno de la COI. La corriente partidaria del
título "Limitaciones" quería expresar de esa manera que el derecho
internacional, directamente, no reconocía la inmunidad jurisdiccional
de los Estados en los temas de que trata la Parte IIl (transacciones
mercantiles, contratos de trabajo, lesiones a las personas y da1'ios a los
bienes, propiedad intelectual o industrial, participación en sociedades
u otras colectividades, etc). El asunto se complicaba porque había
211 Las palabras o frases entre corchetes significan, en la simbología de las Naciones
Unidas, una propuesta que no recibió aceptación general, pero que queda para ulterior
u>11sidcración.
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO 1: 1
consenso de que, en ciertos terrenos, la inmunidad de jurisdin·¡,·,11 ,.., J.1
regla, como respecto a los actos realizados en ejercicio dl'I l""'''I
público (o de la autoridad soberana del Estado, en el lenguaje ;ul<1pl .1
do últimamente por la COI), mientas que otros sostenían qul' '" 1T;d
mente excepcional debía ser la inmunidad con respl'rto ;1 l.1
jurisdicción del Estado del foro, una excepción que debe ser j11st il ¡, .1
da en cada caso.
En suma, la cuestión era si se trataba de una norma general \'()11
excepciones, o de dos reglas distintas del derecho internacional. FI tn:
to adoptado parece consagrar esta última posición bien indicativa di' L1
tendencia general del proyecto.
h) El concepto de Estado a efectos de la inmunidad
El debate sobre este aspecto del proyecto giró principalmente en tor
no a si, al incluir los elementos constitutivos de Estados federales dl'!l
tro del concepto de Estado, aquellos elementos participaban directa111e11tl'
de la inmunidad estatal al actuar por cuenta y en nombre propios.
En definitiva, la redacción propuesta del 2003 y adoptada fue L1
siguiente:
"(b) Se entiende por 'Estado':
i) El Estado y sus diversos órganos de gobierno;
ii) Los elementos constitutivos ele un Estado federal y las subdivisi<1
nes políticas del Estado que están facultados para realizar actos r11
ejercicio de la autoridad soberana del Estado y actúen en tal car;Íl'I n;
iii) Los organismos o instituciones del Estado y otras entidadl's, •·11
la medida en que estén facultados para realizar actos en el cjnu1i<1
de la autoridad soberana del Estado".
i) Determinación del carácter mercantil de un contrato o trm1s11n·it i11
La Convención adoptó el siguiente texto:
"Artículo 2.
1. Para los efectos de los presentes artículos:
c) Se entiende por 'transacción mercantil':

JULIO BARBOZA
i) todo contrato o transacción mercantil de venta de bienes o presta-
ción de servicios;
ii) todo contrato de préstamo u otra transacción de carácter financie-
ro, incluida cualquier obligación concerniente a ese préstamo o a
esa transacción; incluida cualquier obligación de garantía o de
indemnización concerniente a ese préstamo o a esa transacción.
iii) cualquier otro contrato o transacción de naturaleza mercantil,
industrial o de arrendamiento de obra o de servicios, con exclusión
de los contratos individuales de trabajo.
Para determinar si un contrato o transacción es una 'transacción mer-
cantil' según lo dispuesto en el apartado c) del párrafo 1 se atended
principalmente a la naturaleza del contrato o de la transaccic'm, pero
se tendrá en cuenta también su finalidad si ~1sí lo acuerdan las partes
en el contrato o en la transacción o si en la práctica del Estado que es
parte en uno u otra, t<il finalidad es pertinente para la determinación
del carácter no mercantil del contrato o de la transacción.
2. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 relativos a la terminología
empleada en los presentes artículos se entenderán sin perjuicio del
empleo de esta terminología o del sentido que se le pueda dar en otros
instrumentos internacionales o •:n el derecho interno de cualquier
Estado".
El criterio principal es el de la naturaleza de la transacción, pero se
tiene en cuenta la finalidad de interés público en casos de hambre o de
otra situación similar imprevista. Se pensó también en dar facultades
discrecionales a los tribunales del foro en vez de especificar las circuns
tancias especiales. 7· 1
En reLición con la jurisprudencia reciente en este aspecto, pareciera
que los tribunales de los paises que tienen una ley de inmumdad de
jurisdicción se han rronunciado en general por el exclu-,ivo criterio
de la naturaleza de la actividad. T«il sería el caso del Reino Unido (A
limited v B Ba11k and lfonk of X.)u En el rnismo sentido lm tribuna
les supremos de Zimbabwe (Harl.:.a McCormal:z (l'vt) u. Kellia) 23 y
~1 Anuario de la Comisirm de derecho i11temacimza!, Vol. ll (segunda parte), J 99 !,
pp. 14 y 19/21.
2.'. Tribunal de Apelación, Reino Unido, .ll de juÍio de l 996.
!N.\lLINllJAll llE Jl!RISDICCJ(lN DEL ESTADO 1'1
Malasia (Commomuealth de Australia u. Midford). 24 En c;111d1111, .1
favor del criterio de la finalidad, el Tribunal supremo de hl1pi11.1" rn
cuanto a la compra de un terreno, transacción a la que negó l'i ';11.1<
ter de mercantil por el propósito que la animaba (The /-/uh .\1·1· I'.
Starbright Sales bzterprises /11c., diciembre l de 1994 ). 25 Por su p.11 I <',
algunos tribunales franceses se pronunci;uon en sentido de q11<", .,¡
bien es principal la naturaleza de la actividad, es menester ta111l11f'11
tener en cuenta la finalidad que la guía en ciertos casos (Sociell; c11ru1'
q11ipeme11t c. Centre e11ropéen de la Mo11racade c. Yemen). 2(, 27
j) Ll conce/Jto de empresa estatal u otra entidad creada por el Esti1il11
con respecto a las tra11saccio11es mercantiles
La costumbre de crear empresas estatales con una personalidad juri
dica propia y un patrimonio separado de los bienes estatales era extendi
da entre los países socialistas, y algunos miembros de la Comisió11
provenientes de ese grupo presionaron en el sentido de introducir alguna
normativa que alejara el peligro de que la inmunidad de jurisdicción dl'I
Estado pudiera afectarse por la falta ele inmunidad de esas compañías.
La Convención consagró en su artículo 1O el siguiente texto, bajo l'I
subtítulo de "Transacciones mercantiles":
"1. Si un Esudo realiza con una persona natural o jurídica extranjera
una transacciún mercantil, y si en virtud de las normas aplicables de
derecho int<:rnacion;1! privado los litigim. relativos a esa transacci1'>11
mercantil corresponden a la jurisdicción de un tnbunal de otro Es1a-
do, el Estado no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción a111t·
ese tribunal en ningún prnceso basado en dicha transacción mcre<mtil.
2. Lo dispuesto en el p<Írrafo 1 no se aplica:
a) En el caso de una transacción mercantil rntrc F.stados, o
b) Si las partes en la tr;rnsaccic'm mercantil han pactado i:xprcsamcnl<"
otra cosa.
1lTrihunal Superior dcJusticia, 16dccnerodc l98S (84, IR!., 18).
l·l Trihunal Supremo., Ma"1sia, febrero 9 de 1990 (86, llU., 640).
hJ02,IRLl61.
21' Tribunal 1_k Apclauirn, París, 20 de fchrcfO de 199 l, en 119 ]DI .l98 ( 19'!._!)_
27 Id., p;\rrafo 49.
374 Juuo BARBOZA
3. Cuando una empresa estatal u otra entidad creada por un Estado que
esté dotada de personalidad jurídica propia y tenga capacidad: a) para
demandar o ser demandada; y b) para adquirir bienes, tener su propie-
dad o posesión y disponer de ellos, incluidos bienes que ese Estado le
haya autorizado a explotar o a administrar, intervenga en un proceso
relativo a una transacción mercantil en la cual sea parte dicha entidad, la
inmunidad de jurisdicción de que goce ese Estado no resultará afectada''.
k) Contratos de trabajo
En materia de contratos laborales, la Comisión trató de conservar un
equilibrio bastante delicado entre los intereses del Estado empleador de
mantener intacto su terreno de inmunidad o eventualmente de aplicar
su propia legislación laboral y el del Estado territorial de aplicar la suya
propia, particularmente en lo que se refiere a la protección del emplea-
do, y más en particular por la posibilidad que se le puede ofrecer de
tener acceso a un procedimiento con garantías judiciales.
En el proceso posterior de revisión del que estamos dando cuenta,
hubo dos cuestiones que motivaron divergencias de opiniones. En pri-
mer término, se manifestaron dudas respecto a la frase "estrechamente
relacionadas con el ejercicio del poder público'', que no pareció a algu-
nos ofrecer la suficiente claridad para su aplicación por los tribunales.
Tocante la segunda cuestión, se puso en cuestión su compatibilidad con
el principio de no discriminación por motivo de nacionalidad.
La jurisprudencia reciente relativa a contratos de trabajo ha conside-
rado, en algunos casos, que eran "simplemente un tipo especial de con-
trato comercial o de derecho privado" .28 En los Estados que tienen
legislación sobre inmunidades soberanas que se refieran en concreto a
los contratos de trabajo, la tarea judicial se limita a verificar si el con-
trato en cuestión corresponde a las especificaciones establecidas en la
ley, mientras que en aquellos que no hayan dictado una ley de tales
características se hace menester determinar si el contrato es comercial o
de derecho privado para que corresponda la excepción.
Del examen de la jurisprudencia surge que la inmunidad se concede
invariablemente cuando se trata de empleos diplomáticos o consulares
28 Id., p. 350.
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO 1/'•
porque su tarea implica el ejercicio del poder público. Algunos 1rih111¡¡1
les han concedido inmunidad también en trabajos que se corrcspo11dt·11
con el sector privado pero que implican el ejercicio del poder p1'1hlil·o
por parte de las personas empleadas. Pero a pesar de que la inmunidad
se concede cuando el proceso versa sobre la contratación, la renovaci<,)11
del contrato o la reposición de un candidato, esa inmunidad no cxcluyl'
"la jurisdicción por sueldos no satisfechos o, en algunos casos, la
indemnización por despido" .2 9
La Convención, en su artículo 11, aceptó aquí también la letra del
texto del proyecto de 2003.
"l. Salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningún Esta-
do podrá invocar la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de
otro Estado, por lo demás competente, en un proceso relativo a un
contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural respecto de
un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en
el territorio de ese otro Estado.
2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica:
a) si el trabajador ha sido contratado para desempeñar funciones
especiales en el ejercicio del poder público;
b) si el empleado es:
i) un agente diplomático, según se define en la Convención de Vie-
na de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas;
ii) un funcionario consular, según se define en la Convención de
Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares;
iii) un miembro del personal diplomático de las misiones perma-
nentes ante las organizaciones internacionales, de las misiones
especiales, o ha sido contratado para representar al Estado en
conferencias internacionales; o
iv) cualquier otra persona que goce de inmunidad diplomática;
c) si el objeto del proceso es la contratación, la renovación del contra-
to de trabajo o la reposición de una persona natural;
d) si el objeto del proceso es la destitución o la rescisión del contrato
de una persona y, conforme determine el Jefe de Estado, el Jefe de
Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores del Estado emplc-
29 En el Informe ... citado se hace un resumen de la jurisprudencia que se ha seguido
en el principal. Véase en especial la nota 97 en la p. 350.
376 Juuo BARBOZA
ador, dicho proceso menoscabe los intereses de seguridad de ese
Estado;
e) el empleado fuese un nacional del Estado empleador en el momen-
to en que se entabló el procedimiento, a menos que esta persona
tenga su residencia permanente en el Estado del foro· o
f) si el Estado empleador y el trabajador han convenid~ otra cosa por
escrito, salvo que por motivos de orden público los tribunales del
Estado del foro tengan conferida jurisdicción exclusiva por razón
de la materia objeto del proceso".
l) Inmunidad del Estado respecto a medidas coercitivas
Es perceptible la diferencia de enfoque entre la simple inmunidad de
jurisdicción del Estado y su inmunidad en lo relativo a medidas de
carácter coercitivo, puesto que en lo tocante a éstas la regla es que no
pueden adoptarse tales medidas coercitivas con algunas excepciones
taxativamente enumeradas. En la segunda lectura del proyecto se incor-
poraron algunas de las observaciones de los Gobiernos, tanto como en
la Sexta Comisión y en la propia CDI. El proyecto de 2003 y la Con-
vención (artículos 18, 19 y 20) adoptaron los textos que siguen:
"Artículo 18
Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas anteriores al fallo.
No podrán adoptarse contra bienes de un Estado, en relación con un
proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas anterio-
res al fallo como el embargo y la ejecución, sino en los casos y dentro
de los límites siguientes:
a) cuando el Estado haya consentido expresamente en la adopción de
tales medidas, en los términos indicados:
i) por acuerdo internacional;
ii) por un convenio arbitral o en un contrato escrito; o
iii) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escri-
ta después de haber surgido una controversia entre las partes; o
b) cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfac-
ción de la demanda objeto de ese proceso".
"Artículo 19
Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas posteriores al fallo.
No podrán adoptarse contra bienes de un Estado, en relación con un
proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas posterio-
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO \/'/
res al fallo como el embargo y la ejecución, sino en los casos y dentro
de los límites siguientes:
a) cuando el Estado haya consentido expresamente en la adopción de
tales medidas, en los términos indicados:
i) por acuerdo internacional;
ii) por un convenio arbitral o en un contrato escrito; o
iii) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escri-
ta después de haber surgido una controversia entre las partes; o
b) cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfac-
ción de la demanda objeto de ese proceso; o
c) cuando se ha determinado que los bienes se utilizan específicamen-
te o se destinan a su utilización por el Estado para fines distintos de
los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el territo-
rio del Estado del foro, si bien únicamente podrán tomarse medi-
das coercitivas posteriores al fallo contra bienes que tengan un
nexo con la entidad contra la cual se haya incoado el proceso".
m) Efecto del consentimiento a la jurisdicción sobre las medidas
coercitivas
Cuando se requiera el consentimiento para la adopción de medidas
coercitivas de conformidad con los artículos 18 y 19, el consentimiento
para el ejercicio de jurisdicción en virtud del artículo 7 no implicará
consentimiento para adoptar medidas coercitivas.
Respecto a los bienes que pueden ser objeto de las anteriores medi-
das, dice el
"Artículo 21
Clases especiales de bienes:
l. No se considerarán bienes utilizados o destinados a ser utilizados
específicamente por el Estado para fines que no sean un servicio público
no comercial conforme a lo dispuesto en el apartado c) del artículo 19:
a) los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria, que sean utilizados
o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones
de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares,
sus misiones especiales, sus misiones ante organizaciones interna-
cionales o sus delegaciones en órganos de organizaciones interna-
cionales o en conferencias internacionales;
b) los bienes de carácter militar o los que sean utilizados o estén desti-
nados a ser utilizados en el desempeño de funciones militares;
378 JULIO BARBOZA
c) los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado;
d) los bienes que formen parte del patrimonio cultural del Estado, o
parte de sus archivos, y no se hayan puesto ni estén destinados a
ser puestos en venta;
e) los bienes que formen parte de una exposición de objetos de interés
científico, cultural o histórico y no se hayan puesto ni estén desti-
nados a ser puestos en venta.
2. Lo dispuesto en el párrafo 1 se entenderá sin perjuicio de lo previsto
en el artículo 18 y los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo 19".
3. La legislación argentina
a) Introducción
El 31 de mayo de 1995, el Congreso Nacional sancionó la ley 24.488
sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tri-
bunales argentinos, promulgada parcialmente el 22 de junio del mismo
año (B.O. 28/6/95).
Anteriormente, aunque la inmunidad de jurisdicción de los Estados
extranjeros no figuraba expresamente en la Constitución Nacional,30 la
Corte Suprema había recurrido a los principios generales del derecho de
gentes para justificar la aplicación a aquellos Estados de la inmunidad
absoluta y la validez del decreto-ley 1285/58. 31 Este decreto reglamen-
tario de los artículos 116 y 117 de la Constitución, que organiza la jus-
ticia nacional y fue ratificado por ley 14.467, era la única normativa
aplicable en la materia. Su artículo 24 establece la competencia de la
CSJN para entender originaria y exclusivamente en causas concernien-
tes a diplomáticos extranjeros y en litigios que involucren a una provin-
cia con un Estado extranjero. En este último caso, nuestro país otorgaba
inmunidad de jurisdicción bajo condición de reciprocidad,3 2 aunque la
práctica no registra casos de inmunidad no concedida por su falta.
30
En este sentido Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional del Poder, Ediar,
T. Il, pp. 399 y SS.
31
"Embajada de Francia", CS, Junio 24-976; "Gómez, Samuel c. Embajada Británi-
ca'', ED, T. 68, p. 233, entre otros.
32
Modificación al decreto-ley 1285/58 introducida por el decreto-ley 9015/63.
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO 379
En este marco, una constante jurisprudencia de la Corte Suprema,
afianzó la tesis de la absoluta inmunidad con la única excepción del
consentimiento, aun en asuntos en que pudiera comprometerse el orden
público, como las cuestiones laborales. 33
b) El cambio de jurisprudencia y la ley 24.488
El 22 de diciembre de 1994, en el caso Manauta, Juan José y otros el
Embajada de la Federación Rusa si daños y perjuicios varios, la CSJN,
en atención a la práctica actual de los Estados en la materia y conside-
rando el tratamiento que nuestro país recibió en tribunales
extranjeros, 34 adhirió a la tesis restringida de inmunidad de jurisdic-
ción, basada fundamentalmente en la distinción entre actos de imperio
y actos de gestión. 35
Este cambio impulsó la sanción de la ley 24.488 que, aunque con
algunas falencias, satisface la necesidad de alguna certidumbre en la
materia.
Según el artículo 1,
"Los estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribuna-
les argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley".
La forma adoptada es similar a la del proyecto de la CDI y sus con-
secuencias, por ende, iguales a las comentadas más arriba.
33 Entre otros casos, ver: "José B. Zubiaburre c. Gobierno de Bolivia" en Fallos
79:124; "Baima y Bessolino c. Gobierno del Paraguay", Fallos 123:58; "Fisco Nacional
c. Rodolfo Monez Cazón y otro'', Fallos 125:40; "Antonio Romay c. Royal Commission
on Wheat Supplies'', Fallos 135:263; "!barra y Cía. c. Capitán del Vapor Español Ibaí",
Fallos 178:173; "MacLean Carlos A. c. Gobierno de los Estados Unidos de América",
Fallos 292:461; "Samuel Gómez c. Embajada Británica", Fallos 295:176; "López, Eisa C.
y otro c. Departamento Cultural y de Cooperación Científica de Francia'', Fallos
295:187.
34 En especial el caso "Weltover" fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos
el 12 de Junio de 1992, en el que aceptó una demanda contra la Argentina por la reprogra-
mación unilateral de los vencimientos nominativos en dólares, aun cuando resulta extre-
madamente discutible que tal acto pueda no ser considerado como un acto de imperio.
35 Para un análisis del fallo, ver: Dreyzin de Klor, Adriana S., "Comparecencia de un
Estado extranjero ante los tribunales argentinos. (Una oportunidad aprovechada)'', en La
Ley, 1 de septiembre de 1995.

380 Juuo BARBOZA
i) Los alcances de la inmunidad concedida
El texto legal omite el tratamiento de las inmunidades de ejecución y
embargo de los bienes de un Estado extranjero.
Ante esta omisión se ha sostenido que es necesario un nuevo planteo
de inmunidad para obtener la ejecución o el embargo.3 6 Tal interpreta-
ción parece dudosa. Si bien esa es la solución del artículo 32.4 de la Con-
vención de Viena sobre relaciones diplomáticas, que exige para ello "una
nueva renuncia", hay que considerar que la inmunidad de jurisdicción de
los Estados es un instituto diferente de la inmunidad de jurisdicción de los
agentes diplomáticos y que la norma consuetudinaria no está bien esta-
blecida, así como que hay jurisprudencias nacionales que distinguen
según la calidad de los bienes, como se dijo más arriba.37
• Alcance ratione personare
Se otorga, en primer lugar, a los Estados extranjeros que hubieran
sido reconocidos como tales por la República Argentina, de conformi-
dad con las normas de derecho internacional.
También a entidades equiparables a ellos. La Corte ha concedido
inmunidad de jurisdicción a un diplomático de la Soberana Orden de
Malta, por su carácter de "entidad internacional independiente" recono-
cido por la Argentina, aun cuando no es un Estado en sentido estricto.38
La ley no determina:
" qué órganos del Estado extranjero pueden invocar la inmunidad
jurisdiccional, y
• si también gozan de ella las subdivisiones políticas del Estado
extranjero.
Hay una cierta tendencia a ampliar el concepto. La CDI ha entendi-
do que pueden invocarla los órganos del Estado en la medida que actúen
36 Zuppi, Alberto Luis, "La inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante
los tribunales argentinos conforme a la ley 24.488 ", ED, 14 febrero 1996.
37
_ En el mismo sentido, C:onforti, Benedetto, Derecho Internacional, ed. en español
revisada Y anotada por Raúl E. Vinuesa, Zavalía Editor, 1995, p. 302, y Henkin, Louis y
otros, International Law. Cases and Materials, American Casebooks Series, 1987, p. 930
y sus citas.
38 Ver Radziwill, Carlos si causa N" 9439, C:S, sentencia del 13/5/93. Si bien la inmu-
nidad de los diplomáticos no debe ser confundida con la de los Estados, como ya aclara-
mos, en el presente caso la inmunidad concedida al funcionario deriva directamente de la
reconocida a la Soberana Orden Militar de Malta.
381
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO
39
",. \'jcrcicio de las prerrogativas del poder público del Es.ta.do" : Tales
11
·.i·n;tlllos elementos constitutivos del gobierno central, m1111stenos Y sus
drlcgaciones (se incluyen aquí las embajadas), secreta.rías subsecreta- '!
i tas de Estado
0 sus equivalentes, direcciones y subd1reccwnes genera-
ks, :1sí también como las fuerzas armadas.
• Ante quien se goza la inmunidad jurisdiccional . .
En el concepto de "tribunales argentinos" deben mclmrse todos,
"independientemente del nivel órgano". Este es el criterio empleado por
rl Proyecto de la CDI (artículo 2), así como tambi~n por la FSIA (secc.
1603) y por el Proyecto de Convención Interamencana sobre la Inm,u-
I1idad de Jurisdicción de los Estados de 1983 en su artículo 2. A~emas,
entendemos que deben quedar comprendidos aquí no sólo los tnbuna-
lcs judiciales, sino también los administrativos, sin pretender por e~lo
adentrarnos en la bizantina discusión sobre si éstos ejercen o no func10-
11es jurisdiccionales. . . . .,
• Casos en que no se aplica la inmunidad de ¡unsd1cc10n
- La renuncia expresa
El artículo 2 de la ley prescribe que:
"Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdic-
ción en los siguientes casos:
a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacio-
nal, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determma-
do, que los tribunales argentinos ejerzan su jurisdicción sobre ellos"·
En este supuesto, el Estado extranjero, voluntariamente, se somete a
40
la jurisdicción de los tribunales locales.
39 Informe de Ja Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43º
Período de Sesiones (A/46/10). . . .
40 La CSJN sostuvo durante Jécadas que la renun~ia_ expresa a la mmurndad, con1un-
tamcnte con Ja falta de reciprocidad, eran las dos urncas excepciones al prmc1p1,o. de
· ·d d dp ·ur"isdicción no reconociendo de esta manera supuestos de renuncia tacita.
mmurn a ' 1 · ' · ·, " 11 292 461
Ver" Mac Lean, Carlos el Gobiemo de los EE.UU. si cobro de co1111szon , Fa os · :_ . ;
"Baima y Bessalino el Gobierno de Paraguay", Fallos 123:58; "Towse11d el_ O_f1c111a
· · ¡ d e d ,,, F 11 e 215·7 53· "Romay c Royal Comn11ss1on 011
Departamento Comercia e ana a , a O> • ·-· , •
Wheat Supplies", o/J. cit., entre otros.
 J82 ]uuo BARBOZA
• La renuncia tácita
La, le~ 24.488 ~revé ~olamente que los Estados extranjeros no
podran mvocar su mmumdad de jurisdicción " ... cuando fuere objeto
de una reconv_ención directamente ligada a la demanda principal que el
Estado extran¡ero hubiere iniciado" (artículo 2 b)).
. Sin _embargo, determinados actos procesales podrían probar la inten-
c10nal~dad de los Estados extranjeros de someterse a la jurisdicción de
los tnbunales nacionales. La interposición o contestación de una
demanda, el planteamiento de un recurso judicial o administrativo 0
u_na tercería y la comparecencia como tercero interesado son claros
e¡emplos de aceptación de la jurisdicción.
d:
~a pre~enta~ió~ ~n Estado extranjero ante un tribunal para alegar
su 1,nmumdad ¡unsd1cc1~nal, no implica aceptación de su competencia
segu~ lo. establece el articulo 4 de la ley. Esa presentación, suspenderá
los termmos procesales hasta tanto dicho planteamiento sea resuelto
(artículo 4 in fine).
- La constitución de un domicilio especial en un contrato
Puede un Estado extranjero celebrar un contrato comercial en nues-
tro país en el que no conste expresamente la jurisdicción de los tribuna-
les argentinos, pero en el cual aquel Estado constituye un domicilio
especial. La jurisdicción de nuestros tribunales, ¿"surge del contrato"
como requiere la ley?
En "Suárez de Solares, J. el Estado de Turquía",41 la Cáma::a Federal
entendió que la Constitución de un domicilio especial en un contrato
de locación implicaba la sumisión a la jurisdicción de los tribunales
locales. No obstante, el Poder Ejecutivo facultó en ese caso a la Procu-
ración del Tesoro, y a través de ella a la Procuración Fiscal Federal
para iniciar acciones tendientes a obtener la declaración de nulidad
inexistenci~ ~ ~nconstitucionalidad de la sentencia, por considerar qu;
durante el JUICIO Turquía había gozado de inmunidad de jurisdicción.42
s'. bien ~~ f~lta de inmunidad para demandas derivadas de operacio-
nes mmob1hanas sobre bienes situados en el territorio nacional ha sido
41
"Suárez de Solares, ]udith el Estado de Turquía" LL 117-141
42 G ., ' ·
ut1errez Posse, H.D.T., "Inmunidad del Estado", en Derecho Comparado 1987
6, p. 16. , ,
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO 383
contemplada expresamente por la ley (artículo 2 f)), la constitución de
un domicilio especial puede efectuarse en cualquier otro tipo de contra-
to. Sobre el particular, creemos que no ofrece lugar a dudas el artículo
102 del Código Civil, en el sentido que "(L)a elección del domicilio
implica la extensión de la jurisdicción que no pertenecía sino a los jue-
ces del domicilio real de las personas". Pese a su poco clara redacción,
significa que " ... la competencia territorial que normalmente tiene el
juez del domicilio general (... ) del demandado, se prorroga (transfiere)
al de su domicilio de elección" .43
Particularmente, no parece haber razón para que no resulten de aplica-
ción los artículos 1209 y 1215 ce a un contrato celebrado en el país, que
produce sus efectos en él, y que fue celebrado por una persona jurídica
con capacidad suficiente como lo son los Estados extranjeros (artículo 34
CC). Por lo demás, este criterio fue seguido por una antigua jurispruden-
cia de la Corte Suprema en la demanda iniciada por el Ministro Plenipo-
tenciario de Chile contra Carlos Porta, curador del concurso "Fratelli
Lavarello fú Gio Batta" por nulidad de venta del vapor "Águila". 44
• La jurisdicción de los tribunales locales emergente del "derecho
internacional"
El inciso c) del artículo 2 de la ley que analizamos, establece que la
jurisdicción de los tribunales locales puede surgir del derecho internacio-
nal. Aunque resulta difícil establecer cuándo la práctica de los Estados
llega a constituir una norma de derecho consuetudinario internacional,
la redacción de este artículo inteligentemente deja abierta la posibilidad
de "aggiornamiento" de la ley a través de la jurisprudencia de los tribu-
nales locales.
- Cuestiones laborales
Desde 1974, cuando una Sala de la Cámara Nacional del Trabajo
puso en duda la aplicación del decreto-ley 1285/58 para causas labo-
rales en el ya célebre caso "Roldán" ,45 se inició una suerte de debate
jurisprudencia!. El tribunal había calificado ex leg fiori que la celebra-
43Aráuz Castex, Manuel, Derecho Civil. Parte General, T. I, p. 467.
44Fallos 47:248.
45 Cámara Nacional del Trabajo, Sala IV, octubre 24-1974; "Roldán, Segundo B. el
Emba¡ada de Vietnam del Sur" en LL, Vol. 1975 B, p. 527.
 384 JULIO BARBOZA
ción de un contrato de trabajo era un acto de iure gestionis del Estado
extranjero y que por ende no correspondía la inmunidad de jurisdicción.
La CSJN fué largamente reticente a aceptar esta postura. Así, en
Embajada de Francia 46 y en Gómez, Samuel e/Embajada Británica,47 la
tesis de la inmunidad absoluta prevaleció solventada en los principios de ·
derecho internacional público recibidos por el Alto TribunaJ.48 Como ya
hemos mencionado, en el caso Manauta, juan fosé y otros el Embajada
de la Federación Rusa si daños y perjuicios varios, la Corte produjo un
giro radical en la materia al adoptar los principios ya imperantes en el
derecho de gentes: la inmunidad "se refiere exclusivamente a la materia
política propia de las delegaciones extranjeras y no a los ilícitos prove-
nientes del fraude previsional" (considerando 5).
La ley 24.488 refleja esta doctrina al establecer que los Estados
extranjeros no gozarán de inmunidad de jurisdicción " ... d) Cuando
fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos
o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la Repúbli-
ca Argentina o en el exterior, y que causaren efectos en el territorio
nacional. .. ". 49
- Responsabilidad civil por la comisión de delitos y cuasi-delitos
El artículo 2.e) de la ley bajo análisis, no reconoce inmunidad de
jurisdicción a un Estado extranjero ante una demanda por responsabili-
dad civil derivada de un delito o cuasi-delito cometido en el territorio
nacional.
Para la ley norteamericana lo que debe ocurrir en los Estados Unidos
es el daño, lo que posibilita la demanda a Estados extranjeros por
actos cometidos fuera del territorio de Estados Unidos, pero que pro-
ducen sus efectos en él. 50 Parece una redacción preferible.
46 es, junio 24-976.
47 es, junio 24-976.
48
Para un detenido análisis sobre estos fallos ver, entre otros: Bidart Campos, Ger-
mán, "Jurisdicción originaria de la Corte en causas concernientes a embajadas extranje-
ras'', ED 24/3/80; Goldshmidt, Werner, "La Corte Suprema de Justicia de la Nación en
su actual composición y el Derecho Internacional Público", ED, T. 68, p. 233.
49
Ley 24.488; artículo 2, inc. d).
so FSIA, Sección 1605, a), 5.
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO 385
- Otros casos de ausencia de inmunidad
Casos como los del acápite, que no presentan dificultades interpreta-
tivas, revisten importancia. Tales serían las acciones sobre bienes
inmuebles situados en territorio nacional,51 que no gozan de inmunidad
jurisdiccional, como tampoco aquellas en las que el Estado extranjero
sea heredero o legatario de bienes situados en el territorio nacional 52 o
en procedimientos relativos a la validez o interpretación de un convenio
arbitral sobre una transacción mercantil. 53
- Las inmunidades ya reconocidas
Según el artículo 6 ninguna disposición de la ley afectará las inmuni-
dades conferidas por las Convenciones de Viena de 1961 sobre relacio-
nes diplomáticas, o de 1963, sobre relaciones consulares.
Este artículo parece superfluo; una ley nacional tiene menor jerar-
quía que los tratados referidos, de acuerdo con el artículo 75, inc. 22 y
concordantes de la Constitución Nacional.
- Un caso de "amicus curice"
La ley faculta al juez a ampliar los plazos de contestación de deman-
das y oposición de excepciones a pedido del Estado demandado (artícu-
lo 5), y admite en su artículo 7, que el Ministerio de Relaciones
Exteriores exprese su opinión sobre aspectos de hecho o de derecho
ante el tribunal interviniente, en calidad de "amicus curice".
El decreto 9015/63, que modifica el decreto-ley 1285/58, ya permitía
al Poder Ejecutivo intervenir en cuestiones relativas a la inmunidad de
Estados extranjeros, facultándolo a declarar la falta de reciprocidad
por medio de un decreto debidamente fundado. La opinión del Minis-
terio de Relaciones Exteriores a este respecto no tiene carácter vincu-
lante, de acuerdo a la ley.
El instituto del "amicus curice", del derecho procesal norteamericano
e internacional está reservado a organizaciones no gubernamentales que
persigan un interés válido y genuino y acrediten especialización en el
· 51 Artículo 2 f).
52 Artículo 2 g).
S3 Artículo 2 h).
 Juuo BARBOZA
tema, por lo que no resultaría del todo exacta esa denominación para la
intervención de un poder del Estado en una cuestión judiciai.54
De todas maneras, es interesante el instituto para dar al juez una
valoración política de la cuestión, y para que la Cancillería lo provea de
dictámenes completos respecto del estado de las normas internacionales
en la materia y de los casos similares por los cuales la Argentina haya
sido demandada en el exterior. Así se reducirían las posibilidades de
incurrir en una eventual responsabilidad internacional.
54
CNCrim y Corr. Fed., en pleno, mayo 18-1995. Hechos ocurridos en el ámbito de
la Escuela Superior de Mecánica de la Armada. Voto de la mayoría. ED-15-9-95.
Capítulo 17
La responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos:
origen de la responsabilidad
A. Conceptos generales
1. Introducción
La mejor expresión del estado actual del derecho internacional gene-
ral en materia de responsabilidad del Estado es el texto anexo a la
Resolución 56/83 de la Asamblea General, que reproduce el proyecto
respectivo de la Comisión de Derecho lnternacional. 1 Las normas pro-
puestas por la CDI son en parte importante codificación del derecho
consuetudinario existente y en parte desarrollo progresivo. En cuanto a
estas últimas normas, son sin duda las más creíbles para originar -con
el tiempo y la práctica, tal como lo quería la CIJ en el asunto de la Pla-
taforma continental del Mar del Norte-2 nuevas costumbres universa-
les. Los artículos de la CDI cambian fundamentalmente la óptica
1 La CD! terminó la segunda lectura del proyecto en 2001 y lo elevó a la Asamblea
General con la recomendación de que ésta siguiera a su respecto un procedimiento en dos
fases: en la primera, se tomaría nota de los artículos y se los incorporaría como un anexo
y en la segunda se consideraría, transcurrido un lapso razonable, la posibilidad de convo-
car a una conferencia para redactar una convención codificadora. En dicha oportunidad
la Asamblea General examinaría también la posibilidad de incorporar, en todo o en par-
te, lo relativo a la solución pacífica de controversias (tercera parte del proyecto) que, en
la presente oportunidad, había sido suprimido de los artículos enviados. La Asamblea
General aceptó la recomendación y determinó la inclusión del tema "Responsabilidad de
los Estados" en su agenda futura.
2 Véase Capítulo 6 de nuestro libro Derecho Internacional Público, Buenos Aires,
1999, p. 75.

388 Juuo BARBOZA
doctrinaria anterior, que sólo consideraba la responsabilidad dentro del
tratamiento a extranjeros y al tiempo que toman decisiones necesarias
en que la doctrina estaba vacilante, como en lo relativo al daño o a la
incidencia de la culpa, intentan seguir la evolución más reciente en
cuanto a las contramedidas y a las consecuencias de las violaciones de
obligaciones internacionales colectivas, entre ellas las debidas a la
comunidad internacional en su conjunto. Algunos de los artículos ane-
xos a la actual Resolución 56183 han sido ya proclamados por la juris-
prudencia de los tribunales internacionales como pertenecientes al
derecho general.
En efecto, menciones en el sentido indicado, y muy numerosas, fueron
hechas en el caso de United States Diplomatic and Consular Staff in
Teheran (United Status vs. Iran, 1981); en el de Gabcikovo-Nagyma-
ros Project (ICJ Reports 1997, p. 7, en el parágrafo 47 (p. 38); en los
parágrafos 50/53 (pp. 39/41); parágrafo 58 (p. 46), parágrafo 79 (p.
54), parágrafo 83 (pp. 55/56); o el de Difference Relating to Immu-
nity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Comisión of
Human Rights (ICJ Reports 1999, p. 62, en el parágrafo 62 (p. 87).
Asimismo, en el caso arbitral del Rainbow Warrior entre Nueva
Zelandia y Francia (RIAA Vol. XX, p. 217 (19 90) en el parágrafo 114
(pp. 270/271) y en el caso MIV Saiga (Nº 2) de San Vicente y Grana-
dinas contra Guinea, lnternational Tribunal for the Law of the Sea,
Fallo de julio 1, 1999, ILM vol. 3 (1999), p. 1323 K K. Después de su
adopción por la AGNU, hubo al menos dos menciones judiciales a la
Resolución 56/83: en la Opinión consultiva sobre el muro de Israel en
los territorios palestinos ocupados (2003/04) y en el Tribunal para la
antigua Yugoslavia (TICA Y) en el caso Prosecutor vs. Dragan
Nikolic, que precedió a la anterior. En la primera, la CIJ aceptó clara-
mente que las consecuencias legales de las violaciones por Israel de sus
obligaciones internacionales eran precisamente las que se proponían
en los artículos de la CDI. En particular, resulta notable su aceptación
de las relativas a las violaciones graves de obligaciones erga omnes: la
obligación de todos los Estados de no reconocer la ilegal situación y
de no prestar ayuda o asistencia para mantener la situación creada. El
Tribunal para la antigua Yugoslavia, aunque con gran cautela, reco-
noció la aplicación analógica a organizaciones internacionales de dis-
posiciones de la responsabilidad de los Estados como fuera codificada
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS
en la Resolución 56/83, aunque simplemente co~o una "guía i_urídica"
.. ºba a utilizar "los principios establecidos en los articulos en
y d110 que 1 ., ·d " J
cuanto puedan ser útiles para determinar la cuestion sornen a .
Al proponer normas o principios nuevos, la CDI, natur~lmente, ha
actuado dentro de sus facultades de desarroll~r progresivamente el
derecho internacional, según lo establece el articulo 15 y correspon-
dientes de su Estatuto.
La Comisión de derecho internacional, al elevar a la Asamblea Gen~-
de artículos sobre temas determinados, puede pedir
ra ! sus pr Oyectos b' d '
que la Asamblea convoque a una conferencia con el o 1eto e que est~
redacte una convención codificadora sobre la base de los te~tos pro
<lucidos o bien que tome nota o adopte los artículos mediante una
resoluciÓn, o bien que no tome acción alguna al respecto. En el cas~
actual pidió que, provisoriamente, los textos se adoptaran por r.e~olu
ción para evitar que una conferencia pudiera alterar el equ1hbno
interno trabajosamente obtenido, entre los textos aprobado~ y se~ura­
mente :ambién para comprobar su recepción por la comumda~ mter-
. 1 No se descartó la posibilidad de convocar, tras un penod~ de
nac10na · ·, ble
conferencia codificadora. En nuestra opm10n, es pos1
prue b a, Una 'd d ·
que ello no sea necesario si los textos legados a la comum .ª .mtern~-
. 1 . en de base para un conjunto de costumbres s1gmendo a
c1ona s1rv ., "
mecánica apuntada en el mecanismo de formac10.n de 4la nueva cos-
tumbre" considerada en el Capítulo 6 de nuestro hbro.
2. Cuatro aspectos de la nueva normativa
La doctrina hizo notar, al terminarse la primera parte del proyec~o,s
cuatro aspectos en que éste innovaba respecto al derecho consuetudma-
rio existente. Eran éstos:
Nikolic Decision on Defence Motion Chal/enging the Exerci-
3 Prosecu t ar v. Dragan · 94 2 PT 60
se of ]urisdiction by the Tribunal. 9 October 2002. Case No IT- - - , para .
Derecho internaciodnall público, Bulen~D~1r~~ ¡:;;g.unda lectura pueden introducirse
4
5Hay dos lecturas e os temas en a ·
modificaciones, ya sean supresiones o aditamentos.
 390 Juuo BARBOZA
• el enfoque general de la responsabilidad, en lugar del exclusivo
punto de vista del tratamiento a extranjeros;
• la ausenci.a de mención de la culpa lato sensu (esto es, del dolo 0
de la negligencia) como constituyente del hecho ilícito·
• idénticamente, la ausencia de mención al daño, y ' mente en relación con un sector determinado de obligaciones -las
• el desdoblamiento de la responsabilidad internacional del Estado
en ilícitos simples y en crímenes internacionales.
a) Enfoque general de la responsabilidad. El tratamiento a extranje-
ros
En los tratados clásicos de derecho internacional lo relativo a la res-
ponsab~lidad de los ~stados se trataba en el capítul~ de las obligaciones
que reg1an el tr~tam1ento a los extranjeros. Igual enfoque adoptaron Jos
intentos de codificación al respecto, que fueron varios.6
La Comisión consideró, luego de trabajosos debates que tuvieron
lugar en rn seno Y en la Sexta Comisión de la Asamblea General que
era necesano cambiar dicho enfoque y encarar el tema de un mod; más
general, esto es, como la
'.'situaci~n resultante del incumplimiento de una obligación jurídica
mternac1onal por un Estado, cualesquiera que sean la naturaleza de
esa obligación y la materia a que se refiere". 7
Las razones de tan fundamental paso fueron:
• que se hizo patente la imposibilidad en la práctica de tratar de la
responsabilidad por daños a la persona o bienes de extranjeros sin
plantear, en relación con este sector particular, todos los proble-
mas fundamentales que se presentan en general a propósito de Ja
6
, Hubo proyecto,s privados, antecedente y estudios dentro del sistema interamericano
asi ~om_o de bs paises afroasiáticos, y de la Sociedad de Naciones. En la etapa de Ja~
Naciones Unidas, la CDI encomendo al miembro cubano Garc 1'a Amad J J '
· 1 l 1 , or, a re atona
especia e e tema; La gran mayoría de los proyectos fruto de tales intentos enfocaron el
asunto desde el angulo de la responsabilidad por daños a t
García Amador.
· · J d 1d
ex ran1eros, me uyen o e e
7
132. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1969 , Vo.I II , pnmera
· parte, p.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILfCITOS \'IJ
responsabilidad internacional del Estado, de sus causas y dl~ s11s
modalidades, en cualquier esfera en que aquella responsabilidad
se ongmare.
• Inversamente, el hecho de estudiar la responsabilidad exclusiva-
del trato a extranjeros- no evitaba que los mismos problemas se
presentaran tocante la violación de obligaciones en otros sectores.
Cuestiones como el origen de la responsabilidad, las circunstan-
cias que excluyen la ilicitud, la responsabilidad de un Estado por
los actos de otro Estado, las consecuencias del hecho ilícito, etc.
podían y debían ser objeto de una conceptuación general, de una
teoría única.
• El hecho de no haber separado claramente las normas de fondo
relativas a la condición de extranjeros y las normas de la respon-
sabilidad por su incumplimiento añadía a las dificultades propias
del tema de la responsabilidad las relativas a la condición de los
extranjeros. La codificación de este sector era, en definitiva, más
difícil que la de las normas generales relativas a la responsabilidad
pura y simple. 8
i) Normas primarias y secundarias
El instrumento lógico-jurídico utilizado por la Comisión para cam-
biar de enfoque fue la distinción que hizo entre normas y obligaciones
primarias y secundarias, en el DIP. Para definirlas, conviene considerar-
las en orden inverso: son secundarias las que nacen de la violación de
una obligación primaria y son primarias las que impone primariamente
el DIP a los Estados. Son, pues, normas primarias las consuetudinarias
o convencionales -para los Estados miembros de un tratado- que los
sujetan a obligaciones primarias, como podría ser para el Estado ribere-
ño la de respetar en su mar territorial el paso inocente, bajo ciertas con-
diciones, de buques de terceras banderas, o aquella que impone al
Estado receptor la obligación de velar por la seguridad de las embaja-
das extranjeras. Pueden dividirse en sectores según su contenido (dere-
cho del mar, derecho del uso de la fuerza, derecho de protección del
medio ambiente, etc.). Siendo las normas del derecho internacional que
8 Id., p. 39.
 192 Juuo BARBOZA
regulan el tratamiento a extranjeros normas primarias, forman un sec-
tor como otro cualquiera del derecho positivo.
. Las_ normas secundarias son las típicas de la responsabilidad. Las
v1olac_10nes a las obligaciones creadas por las normas primarias son
matena del derecho de la responsabilidad.
b) La culpa
Dos aspectos sumados hacen la responsabilidad:
• el elemento subjetivo que es la conducta de una persona (órgano
del Estado, por ejemplo) atribuible al Estado (hecho del Estado)
• el aspecto objetivo (violación), que es el contraste de ese hecho del
Estado con la conducta exigida por una obligación internacional.
Part~ importante de la doctrina, que se remonta a Grocio, exigía la
presencia de un tercer elemento: la culpa9 del sujeto imputado.
El Príncipe no respondía por los actos de sus ministros si no había cul-
pa_ de su parte, esto es, si no había mediado la patientia, que era un
de¡ar hacer a los individuos sin prevenir ni impedir, pudiendo hacerlo,
la conducta contraria a la obligación internacional. Habiendo patien-
tia, el Príncipe hacía suya la conducta ilícita. Esta concepción dominó
la doctrina largo tiempo.
Anzilotti asume una posición antitética. La imputabilidad (atribu-
ción al Estado de un comportamiento objetivamente contrario al dere-
cho) se basa en una mera relación de causalidad: basta comprobarla
para establecer la ilicitud de la conducta. La responsabilidad internacio-
nal es entonces, según Anzilotti, enteramente objetiva.
El dolo Y la culpa son actitudes de la voluntad humana como hecho
psicológico, estrictamente propio de personas físicas. El Estado, como
persona colectiva, carece de la posibilidad de tener culpa propia.10 La
9
Culpa lato sensu, esto es, tanto la intención de violar la obligación que importa e]
dolo, como el descuido en la conducta misma que implica la negligencia.
JO Circunvalar el obstáculo acudiendo a la culpa in eligendo del Estado por la conduc-
ta cul~able de! órgano no serviría, porque finalmente el depositario de la culpa ¡11 eligen-
1º sena otro organ? del Estado, esto es, otra persona física 0 grupo de personas si es un
organo colectivo. Solo se retrocedería un paso sin cambiar de situación.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS 3'.l:l
culpa, por residir esencialmente en una persona física, no puede en
ningún caso ser traspasada al Estado. El derecho interno determina
cuándo un acto de una persona es atribuible al Estado. Establecido
esto, Anzilotti considera las dos únicas hipótesis posibles: a) que el
hecho violatorio de la obligación internacional hubiera sido cometido
en violación también del derecho interno, en cuyo caso existiría culpa
de la persona-órgano, pero no sería transmisible al Estado porque éste
había prohibido esa conducta; no era por ende un hecho del Estado;
b) que el hecho violatorio de una obligación internacional estuviera
autorizado por el derecho interno; en cuyo caso la conducta del órga-
no es imputable al Estado, pero habiendo cumplido con el derecho
interno, la persona-órgano no tenía culpa alguna que transmitir: la
conducta imputada al Estado no lleva en sí misma la culpa. Sin
embargo, Anzilotti comprobaba que para el derecho internacional
vigente existía violación y responsabilidad en ambos casos: está bien
establecido que la conducta del órgano que actúa ultra vires o aun en
contra de sus instrucciones en violación de una obligación internacio-
nal del Estado origina responsabilidad para éste. 11 La conclusión de
Anzilotti era que, si el derecho de gentes hacía responsable al Estado
aun cuando éste no tenía culpa se debía a que en el derecho de gentes
la responsabilidad era enteramente objetiva y la culpa irrelevante.
En su famoso curso en la Academia de La Haya de 1939 Ago, que
fue el primer relator especial después del fallido intento de García Ama-
dor, criticó la posición de Anzilotti. Para este profesor, el momento
lógico en que se presentaba la cuestión de la culpa era cuando una cier-
ta conducta era imputable al Estado. Si la conducta de un órgano del
Estado era contraria a una obligación internacional de ese Estado, aún
podía hacer falta la culpa de aquel órgano para que la conducta fuera
ilícita. Recordar que en la responsabilidad del Estado el sujeto autor de
la conducta (un individuo) es distinto del sujeto que carga con la res-
ponsabilidad (el Estado).
11
Anzilotti sortea esa primera dificultad diciendo que en ese caso no había verdadera-
mente responsabilidad estatal sino un mecanismo de garantía que el Estado habilitaba
para hacerse cargo de las lesiones que ocasionara el funcionamiento del aparato estatal.
El Estado se hacía cargo, no de una conducta que no podía serle imputada, sino de las
consecuencias de los hechos de sus órganos.

394 JULIO BARBOZA
La negativa de Anzilotti se basaba, precisamente, en la separac10n
entre la persona del Estado y su órgano: el Estado estaba sometido al
derecho internacional y el órgano al derecho interno. Pero señaló Ago
que el órgano no era diferente y separado del Estado; era el Estado mis-
mo. Y el derecho internacional contemplaba esa conducta a la luz de
sus propias reglas, y por ende, podía considerar que la conducta tenía
dolo o culpa aunque no lo considerase así el derecho interno.
A diferencia de Anzilotti, para quien la asignación al Estado de la
voluntad y acción de la persona-órgano era obra exclusiva del derecho
interno, para Ago la imputación al Estado de una conducta en el plano
internacional debía ser hecha por las normas vigentes en ese plano, o
sea en el plano del derecho internacional. Este sólo tenía en cuenta la
organización del Estado para saber cuáles eran los órganos que actua-
ban por cuenta de aquél, 12 pero era libre de imputar al Estado, como
sujeto del derecho de gentes, la acción y voluntad de sus órganos o de
otras personas, como en realidad lo hace. La teoría objetiva, en el senti-
do de excluir completamente la culpa del derecho internacional, se
derrumba.
Desaparece esa dualidad de derecho internacional y derecho interno
que hacía lógicamente imposible que, o bien no existiera culpa (cuan-
do el derecho interno no prohibía la acción del órgano), o bien que
existiera y no fuera transmisible (por ser contraria al derecho interno
del Estado). 13
La Comisión decidió que, en efecto, son las obligaciones emanadas
de una norma primaria las que determinan cuándo la culpa es exigible.
Así sucede, por ejemplo, en las obligaciones de debida diligencia, cuya
violación requiere el elemento subjetivo de la culpa (negligencia).1 4
12
Para el derecho internacional, el derecho interno es un simple hecho.
Tampoco hay necesidad de recurrir a la teoría de la garantía ni razón lógica que
13
impida al derecho internacional tener en cuenta -o no- el carácter voluntario de la infrac-
ción del órgano para dar valor jurídico al dolo o la culpa como condición de la existencia
de un hecho ilícito del Estado.
14 Ver James Crawford, The International Law Commission's Articles on State Res-
ponsibility, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 13/14.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS EsTADOS POR HECHOS ILÍCITOS 395
El asunto de la culpa dividió la doctrina internacional y culminó en la
célebre sesión del Institut de droit international de 1927, en que los
partidarios de la culpa triunfaron por escaso margen. Pero Ago, no
obstante su convencimiento, advirtió que dividiría la opinión de la
Comisión de derecho internacional si introducía implícitamente el
asunto de la culpa como constitutiva del hecho del Estado. Como
veremos, sin embargo, el proyecto de Ago precluye la ilicitud de tales
hechos en casos como el estado de necesidad y la fuerza mayor, en los
que se excluye la culpa porque, o bien la voluntad no participa o
15
bien participa pero hay imposibilidad mora!. 16
c) El daño
Clásicamente, la responsabilidad se definía como la reparac10n del
daño causado por la violación de una obligación. Eran tres los pilares
que sostenían su arquitectura: el hecho ilícito, el daño, el vínculo de
causalidad. 17
El artículo 1 actual dice simplemente:
"Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su respon-
sabilidad internacional".
No menciona el daño. Por eso se dice ahora que el daño está elimi-
18
nado como ingrediente necesario para que exista la responsabilidad :
el mero hecho de la violación, entonces, bastaría para generarla. Esta
definición implica un paso trascendente en la concepción de la respon-
15 En la fuerza mayor el cumplimiento de la obligación resulta materialmente imposi-
ble (artículo 23).
l6 Como en el estado de necesidad, en que se habla de una imposibilidad "moral", ya
que nada impide materialmente al Estado cumplir con su obligación.
17 Esta última un mero puente entre la violación y el daño.
18 Alain Pellet nos dice a ese respecto que "en tal perspectiva, el daño ha sido deste-
rrado, no del derecho de la responsabilidad internacional, sino de su definición (o de su
origen). Ya no es más necesario para contraer responsabilidad ... la Comisión ... descartó,
a justo título, la idea enteramente artificial de 'perjuicio jurídico' que no agrega estricta-
mente nada a la concepción objetiva de la responsabilidad definida como consecuencia
exclusivamente del hecho internacionalmente ilícito". Pellet, "Remarques sur une révolu-
tion inachevée. Le projet d'articles de la CDI sur la responsabilité des Etats", 42 AFDI
(1996), 7-32, en 6-7. (Traducción nuestra.)
396 Juuo BARBOZA
sabilidad del Estado, aunque como veremos, s1 al daño se le cierra la
puerta, vuelve a entrar por la ventana.
d) El desdoblamiento de la responsabilidad
Por último, el proyecto introdujo un desdoblamiento de la responsa-
bilidad unitaria del período clásico, en el famoso artículo 19 (de la pri-
mera lectura) sobre crímenes internacionales. El desdoblamiento
consistía en atribuir consecuencias distintas según se violaran obligacio-
nes comunes u otras que protegieran un interés esencial de la comunidad
internacional. Tales violaciones constituían "crímenes internacionales"
del Estado.
La Comisión, sin dejar de lado la concepción del desdoblamiento,
abandonó la terminología anterior en la segunda lectura del proyecto,
tras haber provocado en la doctrina discusiones interminables sobre la
posibilidad o no de la existencia de esos crímenes internacionales del
Estado, y terminó por considerar las consecuencias -algo diferentes de
las comunes- que seguirían a la violación de las obligaciones imperati-
vas o de jus cogens, sin calificarlas de crímenes. Era necesario: el terre-
no propio de tales obligaciones había sido solamente examinado en
relación con los tratados, en la Convención de Viena de 1967. Ahora se
estudia el funcionamiento de tales obligaciones -y de todas las erga
omnes- en lo relativo a la responsabilidad. 19
Esto aumenta el número de los Estados que entran en el campo de las
relaciones creadas por la responsabilidad, al poner en contacto al autor
de la violación con todos los Estados miembros de un grupo con un
interés colectivo protegido o con los miembros de la CI en su conjunto.
Asimismo, hace que el contenido de las normas primarias -que deter-
mina si se trata o no de una norma de jus cogens- entre a jugar en el
19 Recordar el famoso dictum de la CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, Light
and Power Company Ltd., que reconoció la existencia de obligaciones erga omnes cuya
violación, como en el caso del genocidio y de la agresión, afectan el derecho de todos los
miembros de la comunidad internacional. Recordar también que la Convención de Viena
de derecho de los tratados declaró la existencia de ciertas obligaciones, llamadas impera·
tivas o de jus cogens que tienen mayor jerarquía que las otras y no admiten su derogación
por pacto en contrario.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS EsTADOS POR HECHOS ILÍCITOS 397
campo de la responsabilidad, que era el reino exclusivo de las normas
secundarias. Si bien, entonces, la introducción de los crímenes interna-
cionales del Estado no fue aceptable, el artículo 19 tuvo el mérito de
introducir una escala de consecuencias correspondientes a la violación
de obligaciones de diferente nivel. No puede tener las mismas conse-
cuencias -aunque para algunos autores las diferencias encontradas no
sean particularmente impresionantes- el incumplimiento de las obliga-
ciones de la Convención de genocidio que el de una cláusula secunda-
ria de un tratado de amistad, comercio y navegación. La CDI cumplió,
al menos, con su deber de explorar el funcionamiento de las obligacio-
nes erga omnes y de jus cogens en el campo de la responsabilidad de
los Estados por hechos ilícitos. El proceso está abierto y el artículo 54,
como veremos, mantiene la puerta entornada. .
3. Las nuevas relaciones jurídicas
Las violaciones crean relaciones jurídicas nuevas y por ende diferen-
tes situaciones jurídicas subjetivas.
"Situaciones jurídicas subjetivas" son aquellas en las que se encuentra
el sujeto en relación con la norma. En el caso que nos ocupa, las situa-
ciones jurídicas subjetivas son por un lado el derecho del sujeto (dere-
cho subjetivo) que es víctima de la violación, de exigir el cumplimiento
de las nuevas obligaciones, básicamente, de aquellas que conforman la
reparación. A este derecho subjetivo, que reemplaza al derecho subje-
tivo violado, corresponde una nueva obligación por parte del sujeto
autor de la violación, la obligación de reparar, que remplaza a la obli-
gación primaria violada. Otra situación subjetiva es la facultad del
sujeto (Estado víctima) de imponer una sanción, a la cual no corres-
ponde obligación alguna y es facultativa -de ahí su nombre- para el
primero.
• ¿Unicidad o pluralidad de relaciones?
La doctrina no era unánime en cuanto a la unicidad o pluralidad de
relaciones jurídicas del tramo secundario. La corriente más clásica era
partidaria de la unicidad: el Estado autor del hecho ilícito tiene el único
deber de reparar y el Estado víctima posee el derecho subjetivo de exi-

¡
398 JULIO BARBOZA
gir aquella reparación, entendida ésta en sentido amplio. 20 Ello es así,
porque en el orden internacional sólo existiría la obligación de borrar
las consecuencias del hecho ilícito y la punición sería ajena a la natura-
leza de las relaciones entre Estados. 21
Dentro de la misma corriente unicista, otra concepción llega a un
resultado enteramente opuesto, desde que parte de una premisa contra-
dictoria con la que venimos de enunciar. En efecto, al considerar que el
derecho internacional es un orden coercitivo -como todo derecho- la
única consecuencia posible de una violación dentro de ese orden es una
sanción coactiva. La reparación sería relegada a la categoría de un
deber subsidiario entre el hecho y la real consecuencia que es la san-
ción. A este deber subsidiario, o sustitutivo sólo puede llegarse por un
acuerdo entre el Estado autor -que busca evitar la sanción- y el Estado
;:ifecta.do por la violación. 22
El entonces relator especial, profesor Roberto Ago, propuso en cam-
bio una tercera posición
" ... en todo sistema jurídico, el hecho ilícito puede dar lugar, no a un
tipo único de relaciones jurídicas, sino a una duplicidad de relaciones
caracterizadas por diferentes situaciones jurídicas de los sujetos que
intervienen en ellas" .2 3
Para resumirlo en pocas palabras, el sujeto cuyo derecho ha sido vio-
lado se encuentra, según sea el caso, o bien en condición de exigir una
reparación al Estado que ha incumplido su obligación, o bien de apli-
carle una sanción. En la primera alternativa, al derecho subjetivo del
Estado lesionado corresponde una nueva obligación a cargo del Estado
º
2 Ya anticipamos que forman parte de la obligación general de reparar diversas otras,
como la restitución (natura/is restitutio), la indemnización, la satisfacción y las garantías
de no repetición. En el texto se hace referencia, entonces, a aquella obligación general de
reparar.
21 Ver Anuario, 1970, Vol. II, la parte, p. 194. Dentro de esta concepción, contrame-
didas como las represalias no serían sanciones --.:on su motivación represiva o de castigo-
sino exclusivamente maneras coercitivas a disposición del Estado lesionado para restable-
cer su derecho afectado.
2 2 Id., p. 195. Kelsen respalda esta posición.
23 !bid.
:1. x ... _a4;
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS
,\'!')
autor de la violación; en la segunda el Estado lesionado tiene una facul-
tad jurídica que puede o no ejercer, pero a la que no corresponde una
obligación de la otra parte.
Responsabilidad sería, entonces,
"la situación de un sujeto de derecho internacional frente al derecho
de otro sujeto a exigirle una reparación, o frente a la facultad de este
. de imponer
otro sujeto . le una sanc1on
. ' "24
.
Conviene aclarar que en el derecho de gentes actual, la reparación
tiene prioridad en el sentido de que antes de aplicar una sanción, el
Estado lesionado debe intentar obtener la reparación, lo que quedó
bien establecido a partir del caso Naulilaa, 25 y como claramente lo
establece el proyecto de la CDI en su segunda parte, cuando trata de las
contramedidas, cuya única función es la de forzar el cumplimiento de la
obligación violada.
También que el hecho ilícito de un Estado puede poner a éste en rela-
ción con otros Estados diferentes del lesionado, como en algunos trata-
dos multilaterales o en la violación de obligaciones erga omnes, e incluso
con una organización internacional, lo que sucede con ciertas competen-
cias del Consejo de Seguridad. Todo lo relativo a las obligaciones colec-
tivas, esto es, aquellas referentes a un grupo de Estados o a la
comunidad internacional en su conjunto, son materia de los Capítulos
III de la Segunda Parte y 1 de la Tercera Parte de los artículos de la CDI.
4. Calificación de la ilicitud por el derecho internacional
Un principio general que la Comisión reconoció fue el de que " .. .la
existencia de un hecho del Estado en el plano internacional no está con-
dicionado en absoluto por la existencia de un 'hecho del Estado' en el
plano interno" .26 En otras palabras, para que haya un ilícito interna-
24
[bid.
25 UN Recueil des sentences arbitrales, Vol. II, pp. 1027/1028.
26 Anuario, 1971, Vol. II, la parte, p. 242.
'100 Juuo BARBOZA
cional debe existir el incumplimiento de una obligación también inter-
nacional. Asimismo, tal violación no puede ser excusada por disposi-
ción alguna del orden interno del Estado autor del incumplimiento.
Esto no es más que un aspecto de la relación existente entre el derecho
de gentes y el interno que hemos visto en el Capítulo IV.
B. Los elementos del hecho ilícito2 7
La ilicitud se conforma con un elemento subjetivo y otro objetivo.
1. El hecho del Estado
La atribución28 al Estado, como sujeto del derecho internacional, de la
conducta de ciertos individuos es uno de los dos elementos de la respon-
sabilidad. El otro apunta a que la conducta en cuestión constituya el
incumplimiento de una obligación internacional de aquel Estado. Suele
llamarse al primero elemento subjetivo, 29 y elemento objetivo al segundo.
La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo
esta última la más frecuente en el campo de los hechos ilícitos interna-
cionales.
Por ejemplo, las conductas de particulares que causen daños a extran-
jeros no son las que originan la responsabilidad del Estado -cuando
ésta corresponde- sino la inacción de los órganos propios que tenían
la obligación de evitarlos.
Importa señalar que esta atribución sólo puede ser hecha por el dere-
cho internacional, aunque al hacerse puede tenerse en cuenta también el
27
La CDI eligió "hechos" en lugar de "actos", tanto en la versión española como en
la francesa (faits illicites), entre otras razones porque la palabra escogida comprende tan-
to los actos como las omisiones.
28
De nuevo, la Comisión prefirió utilizar "atribución" en lugar del clásico término
"imputación" del derecho interno, que tiene connotaciones referentes a elementos como
la conciencia o la capacidad del sujeto.
29
Porque incumbe al sujeto de la obligación.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS •IO 1
derecho interno del Estado autor. Este último es sólo un instrumento
que se utiliza en una operación que cae de lleno en el plano del orden
jurídico internacional. 30
a) La atribución de una conducta al Estado
Cuando la conducta de ciertas personas puede ser atribuida al Esta-
do, nos encontramos en presencia de un "hecho del Estado". ¿Quiénes
son aquellas personas cuya conducta se atribuye al Estado y en qué
casos?
i) Los órganos del Estado
Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino por inter-
medio de personas físicas y, en primer término, por intermedio de esas
personas físicas a las que su derecho interno asigna el carácter de
"órganos del Estado", siempre y cuando hayan actuado en la ocasión
como tales órganos.
La ubicación del órgano en el marco del orden interno del Estado es
irrelevante, ya sean sus funciones internacionales o internas, pertenezca
al Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, cualquiera sea su posición en
la organización del Estado y tanto si pertenece al Gobierno central
como a una división territorial del Estado (artículo 4).
Estos últimos serían, por ejemplo, los Estados miembros de un Esta-
do federal, los cantones, regiones, departamentos, municipios, adminis-
traciones autónomas de ciertos territorios o de territorios dependientes,
etc. Estas entidades, si bien son diferentes del Estado central y gozan de
una personalidad jurídica distinta en el derecho interno del Estado,
están encargadas de prestar servicios públicos o desempeñar funciones
públicas, es decir, de ejercer actividades por cuenta de la colectividad,
según un sistema de reparto de tales funciones ratione loci que respon-
de a una técnica de organización variable de un sistema a otro.3 1
Son entidades encargadas de ejercer actividades por cuenta de la colec-
tividad, como ciertos bancos con funciones de emisión o control de la
moneda. La cuestión se ventiló en la CIJ (Asunto relativo a determina-
dos empréstitos noruegos) entre francia y Noruega. André Gros,
30 Ver Anuario 1971 cit., p. 204.
11
Id., p. 277.
 Juuo BARBOZA
agente fra~cés, dijo: "En derecho interno, .. .la creación de un estable-
cimiento publico re_sponde a una necesidad de descentralización; resul-
ta a veces_ necesario conceder cierta independencia a determinados
establec1m1entos u orga · .
. . msmos, ya sea por motivos presupuestarios, ya
sea pm razon de la fmahdad que persiguen, por ejemplo un objetivo
de as1st~nc1a social o cultural. Pero si en derecho interno la personali-
dad J~nd1ca de los establecimientos públicos, distinta de la del Estado
entrana. como consecuencia que los procedimientos relativos a
establec1m1entos deben ser entablados contra ellos y no contra el Esta-
~-o, ... no hay que transponer al derecho internacional esa consecuen-
c1~· ·: Desde el punto de vista del derecho internacional, esas personas
publicas se confunden con el Estado". 32
ii) Personas o en~idades que ejercen atribuciones del poder público
. Estrechamente v111culados con el punto anterior están los comporta-
m1en~os de pers?nas o entidades que no sean órganos del Estado según
el articulo anten?r, pero a las cuales el derecho interno de dicho Estado
las facult~ par~ ~~ercer atribuciones del poder público (artículo 5).
Est_a d1spos1c1on comprende una gran variedad de entes, como cor-
p~~~~1ones estatales privatizadas pero que conservan algunas funciones
pu icas o ~e reglamentación, o como empresas privadas de seguridad
con conces10nes ~~tatales para administrar prisiones, que ejerzan el
derecho de detenc1?n y de disciplina, o líneas aéreas a las que el Estado
pueda delegar funciones relativas a inmigración o control de cuarentena.
A veces el Estado puede ejercer el poder de poi· • d .
d • . icia en una zona eterm1-
na a a traves de su propia fuerza o confiar esta tarea o algunos de sus
aspectos, a entes autónomos.33 Una compañía de ferroc ·¡ 1
d d d · arn es sue e ser
_ora a. e c_1ertos poderes de policía en relación con su actividad y con
ciertos amb1tos. 34
32
Id., p. 275.
33
Ver L 0f N ·
. eague
Bases o f D 1srnss1on aht1ons. Conference on the Codification of International Law
for t e Con(er d· b ¡
Responsibility of States 'or Damageenccaeuseiadwn tulp . ~Je _Preparatory Committee, Vol. III:
. !' m Je1r 1 erntory to the p p f
Fore1gners, Doc. C.75.M.6 9 1929 V erson or roperty 0
34 .• ' , , P· 9 O.
Ver la observac10n del Gobierno alemán l
citada en la nota anterior, ibid. a a encuesta de que da cuenta la obra
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS 40.1
El artículo 5 no proporciona datos precisos en cuanto al alcance con
que debe entenderse la expresión "atribuciones del poder público" para
que la conducta de la entidad de que se trate pueda atribuirse al Estado.
Según el comentario correspondiente a la mencionada norma, lo que es
considerado como una delegación suficiente guarda relación no sola-
mente con la extensión de los poderes conferidos, sino también con la
eso: manera en que éstos son conferidos, los propósitos para los que van a
ser ejercidos y el grado de responsabilidad de la entidad hacia el
Gobierno por su ejercicio. 35
iii) Órganos puestos a disposición de un Estado por otro Estado
Si un Estado pone un cierto órgano a disposición de otro Estado, y
este órgano actúa en ejercicio del poder público del Estado a cuya dis-
posición se encuentra, su comportamiento se considerará en el derecho
internacional como un hecho de este último Estado.
Tal el contenido del artículo 6, que se refiere a casos en que un órga-
no, prestado por un Estado a otro, actúa en conjunción con la maqui-
naria del Estado prestatario y bajo su exclusiva dirección y control, en
lugar de hacerlo por instrucciones del Estado prestador.
Los fallos del Comité Judicial del Privy Council británico (que fue consti-
tuido por tratados en Tribunal de apelación final para varios Estados
independientes de la Comunidad británica de Naciones) son atribuibles a
dichos Estados y no al Reino Unido. Lo mismo sucede con los fallos de
la Suprema Corte de Australia dados en apelación de la Suprema Corte
de Nauru, como consecuencia del Tratado entre ambos países del 21 de
septiembre de 1976. 36 Otro ejemplo está dado por los órganos de las
Potencias protectoras en caso de ruptura de relaciones diplomáticas entre
dos Estados, como sucedió con la Embajada de Brasil en Londres que se
hacía cargo de los intereses argentinos en el Reino Unido o la Embajada
de Suiza que ejercía la misma función en Buenos Aires por los británicos.
En contraste con lo que sucedía con el antiguo artículo 13, nada dice
el texto actual de lo que sucedería cuando el órgano fuera prestado por
'
35 J. Crawford, The International Law Commission's Articles on State Responsibility,
Cambridge, Cambridge University Press, 2001, p. 101.
36 UNTS, Vol. 1216, p. 151.

404 JULIO BARBOZA
una organización internacional, que a diferencia de los Estados, actúan
por regla general en territorio de otro Estado. Aunque los casos no son
frecuentes, los ha habido y el objeto del artículo era principalmente el
de excluir al Estado territorial de la imputación de ciertos hechos noci-
vos eventualmente realizados por órganos de organizaciones internacio-
nales.
Tal fue el caso de la Fuerza de las Naciones Unidas en el Congo
(ONUC). La ONU celebró acuerdos con Bélgica, Grecia, Italia,
Luxemburgo y Suiza para reparación de daños causados a personas o
bienes de nacionales de tales países como consecuencia de las opera-
ciones de sus fuerzas en el Congo. La ONU decidió tratar equitativa-
mente las reclamaciones interpuestas por aquellos particulares
diciendo que no eludirían responsabilidades "cuando se comprobase
que los agentes de las Naciones Unidas habían causado daños injusti-
ficados a terceros inocentes".3 7
iv) Actuación ultra vires o contra instrucciones de órganos del Estado
En cuanto a la atribución al Estado de hechos de sus órganos o de
personas o entidades facultadas para ejercer atribuciones del poder
público, cuando éstos actúan más allá de su competencia, o aún en con-
tra de sus instrucciones, la Comisión se pronuncia claramente en su
favor en el artículo 7. Así confirma el giro que la práctica y la jurispru-
dencia internacionales tomaron desde fines del siglo pasado.
En efecto, un Estado no puede escudarse en que, según lo dispuesto
por su derecho interno o sus instrucciones, los hechos de estas personas o
entidades deberían haber sido diferentes o no debieran haber ocurrido. 38
Si tal no fuera el caso, se terminaría por autorizar el abuso, ya que en la
mayoría de los casos no habría prácticamente manera de probar que un
agente ha procedido o no de acuerdo con las órdenes recibidas. 39
En el caso Caire, en que un súbdito francés fue muerto por dos oficia-
les mexicanos por no responder a una extorsión que le hicieron, la
37 Anuario ... , 1975, vol. II, p. 95.
38
Id., p. 106.
39 !bid.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS 40.í
Comisión Mixta decidió que dichos funcionarios, aun cuando hubie-
ran actuado más allá de su competencia y aun en desobediencia de
órdenes superiores, comprometieron la responsabilidad del Estado
desde que "actuaron bajo la cobertura de su status como oficiales y
usaron medios puestos a su disposición por razón de dicho status".
(Traducción nuestra.) 40
v) Comportamiento dirigido o controlado por el Estado. La noción
de control
La conducta de una persona, o de un grupo de personas, que actúen
de hecho por instrucciones o bajo la dirección o control de un Estado
es atribuida a ese Estado, tal como lo expresa el artículo 8 del texto de
la CDI. Los casos más directos son aquellos en que un órgano del Esta-
do mueve a ciertas personas a actuar como auxiliares suyos y bajo sus
instrucciones para tareas policiales o como voluntarios para actuar
como milicias aunque permanezcan constantemente fuera de la estruc-
tura oficial del Estado.
El artículo 8 se refiere a que la actuación de tales personas lo fue
"por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado". A ese
respecto, la palabra "control" puede evocar diferentes grados de suje-
ción al Estado. Por ejemplo, en el caso Nicaragua, surgió la cuestión de
si ciertas violaciones del derecho internacional humanitario cometidas
por los llamados "contras" podían ser atribuidas a los Estados Unidos
y la Corte se remitió al significado de la palabra "control". No obstan-
te que los Estados Unidos habían asumido el "planeamiento, la direc-
ción y el apoyo" de la actividad de los "contras", la Corte rechazó la
alegación nicaragüense. No había, según la Corte, pruebas claras de
que aquel país "hubiera en realidad ejercido tal grado de control en
todos los campos como para justificar que los 'contras' actuaran por
cuenta de aquel Estado ... " .41
Una versión algo diferente de "control" fue dada por la Cámara de
Apelaciones del Tribunal para la antigua Yugoslavia en el caso Tadic,
en el que se debatía la cuestión de si el control ejercido por Yugoslavia
40 RIAA, Vol. V, p. 516 (1929), p. 531.
41 Nicaragua vs United States of America Merits, ICJ Reports, 1986, p. 14.
 406 Juuo BARBOZA
sobre las tropas serbias luchando en Bosnia 42 convertía al conflicto en
uno de carácter internacional.
El Tribunal emprendió el análisis primero desde el punto de vista del
derecho humanitario y citó artículos de la Tercera Convención de Gine-
bra de. ~949: el artículo 4(A)l y 2, según el cual las milicias, 0 grupos
paramilitares o umdades pueden ser considerados legítimos combatientes
s'. forman parte de [las] fuerzas armadas de una Parte en el conflicto (ar-
ticulo 4(A)l o "pertenecen [... ] a una Parte en el conflicto" (artículo
4(A)2. Era necesario entonces decidir en el caso particular qué es lo que
se entendía por "pertenecer" a una Parte en el conflicto. La Tercera Con-
vención de Ginebra, según el Tribunal, se estaba refiriendo implícitamen-
te a un "test" de control al establecer el requisito de la "pertenencia".
En la práctica internacional, los beligerantes sólo están autorizados
a utilizar unidades paramilitares u otros irregulares en la conducción
de hostilidades bajo la condición de asumir responsabilidad por las
v10lac10nes del derecho de los conflictos armados que aquellos puedan
cometer. El Tribunal debía, entonces, establecer el grado de autoridad
o control del Estado extranjero sobre las fuerzas que actuaban por su
cuenta para determmar su "pertenencia".
Co~o el derecho humanitario no contiene un criterio único para
determmar cuando un grupo debe ser considerado bajo control de un
Estado, esto es, actuando como funcionarios de facto de ese Estado, hay
que acudir al derecho internacional general y consiguientemente el Tri-
b~nal examinó la noción de "control" establecida por la CIJ en el caso
Nicaragua Y llegó a la conclusión de que lo que decidía sobre la natura-
l~·~ª i.nternacional -o no- del conflicto era la relación de control que el
E¡erc1to yugoslavo mantenía sobre las tropas serbias que luchaban en
Bosnia. Sostuvo el Tribunal que tratándose de un cuerpo militar, como
tal. e.structurado en forma disciplinada y jerárquica, el grado de control
ex1g1do por la práctica internacional era menor que el requerido en el
caso de individuos o grupos de individuos que no presentaran las carac-
terísticas de un Ejército regular. Llegó entonces a la conclusión de que
en efecto, las tropas serbias luchando en Bosnia tenían la característica
de una fuerza extra-nacional y que el conflicto era internacional.
42
Case IT-94-1, Prosecutor vs. Tadic, 1999, IL.M, Vol. 38, p. 1518.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS '10'/
vi) Comportamiento bajo la dirección o control del Estado
El artículo 8 de la resolución 56/83 reza así:
"Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
comportamiento de una persona o de un grupo de personas si es~ per-
sona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la
dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento".
Esta redacción es posterior al fallo del Tribunal de la antigua Yugos-
lavia y seguramente habrá tenido en cuenta las diferencias con el de la
CIJ. En el Comentario, la CDI se limita a subrayar las distintas circuns-
tancias vigentes en uno y otro caso, esto es, que uno era cuestión de
atribución de conducta al Estado para asignarle responsabilidad y el
otro simplemente para determinar el grado de control necesario para
considerar que una tropa "pertenecía" a un determinado país y así
decidir sobre la naturaleza internacional del conflicto. Termina el
comentario diciendo que "De todos modos, es cuestión de apreciación
en cada caso si una conducta particular estaba o no bajo el control de
un Estado al punto que la conducta controlada pudiera atribuírsele" .43
vii) Comportamiento en caso de ausencia o defecto de autoridades
oficiales
Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente,
actúen como órganos del Estado sin serlo. Tal podría ser el caso de per-
sonas que ante la necesidad asumen prerrogativas del poder público. Por
ejemplo, si una catástrofe natural, o una revolución, conflicto armado u
ocupación extranjera deja sin autoridades a una determinada localidad.
El caso se dio, durante la Segunda Guerra Mundial, de autoridades
que huyeron ante el avance de ejércitos hostiles y otras personas debie--
ron asumir provisoriamente y sin nombramiento alguno el papel de fun-
cionarios públicos. Más recientemente, los Guardias Revolucionarios o
"Komitehs" que surgieron inmediatamente de producida la revolución
iraní fueron considerados por el Tribunal de Reclamaciones Irán-Esta-
dos Unidos como ejemplos de casos cubiertos por el actual artículo 9. 44
43 Crawford, James, op. cit., p. 112.
44 Ver Yeager v. Islamic Republic or lran, donde la conducta de los Guardias revolu-
cionarios fue atribuida al Estado de Irán por haber ejercido "elementos del poder público

•108 Juuo BARBOZA
viii) Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio
El artículo 11 se refiere al caso de una conducta que al momento de
producirse no es atribuida al Estado y cuya atribución sólo tiene lugar
a posteriori y por un hecho ulterior del Estado.
El artículo 11 respeta el principio de que la conducta de personas
privadas no puede atribuirse al Estado, pero indica que lo será "en el
caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comporta-
miento como propio".
En el Lighthouses arbitration, el Tribunal atribuyó a Grecia la conducta
de Creta en violación de un contrato de concesión, parcialmente sobre
la base de que aquella conducta había sido "endosada por [Grecia]
como si hubiera sido una transacción regular. .. y finalmente continuada
por ese país, aún después de haber adquirido soberanía territorial sobre
la isla ... " .45
Otros ejemplos son un par de situaciones donde se advierte que el
Estado objeto de demandas internacionales endosó, de hecho, la con-
ducta objetada y la continuó, de modo tal que puede decirse que la hizo
suya. Nos referimos a los asuntos Eichmann y el del apoderamiento por
estudiantes islámicos de la Embajada norteamericana en Teherán.
Adolf Eichmann, un nazi refugiado clandestinamente en la Argentina,
fue secuestrado por comandos israelíes y llevado a Israel para su juz-
gamiento por crímenes internacionales el 25 de mayo de 1960. La
Argentina acusó a Israel de complicidad en el mencionado secuestro,
cargo que no fue aceptado ni negado expresamente en el Consejo de
Seguridad por la primera ministra Golda Meir, quien se refirió a los
secuestradores como a "un grupo de voluntarios". El Consejo de
Seguridad, en su Resolución 138 (23/VI/60) sugirió que el Gobierno
israelí había, por lo menos, tenido conocimiento del plan de captura
de Eichmann en la Argentina y dado su consentimiento. Señaló los
peligros que entrañaría la repetición de actos semejantes y pidió al
en ausencia de autoridades oficiales de las que el nuevo Gobierno debió haber tenido
conocimiento y a las cuales no objetó específicamente" (1987)Iran - US C. T.R.92, p.
104, para. 43).
45 RIAA, Vol. XII, p. 155 (1956) en p. 198.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS
Gobierno de Israel que hiciese reparación adecuada al Gobierno
argentino, de acuerdo con la Carta de Naciones Unidas y con el den~­
cho internacional. La cuestión quedó arreglada con un comunicado
46
conjunto de los dos gobiernos, del 3 de agosto de 1960. Similar fue
el Asunto del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos
en Teherán (Estados Unidos vs. Irán), considerado por la CIJ. Un gru-
po de iraníes ocupó, el 4 de noviembre de 1979, la Embajada de Esta-
dos Unidos en Teherán y tomó a miembros de esa Representación
como rehenes, amén de violar numerosas otras inmunidades y causar
daños de todo tipo. La cuestión era si la conducta de esos ciudadanos
(los "estudiantes islámicos") podía atribuirse al Gobierno de Irán,
siendo que ellos no tenían forma alguna de status oficial ni eran agen-
tes reconocidos u órganos de aquel Estado. La Corte hizo una distin-
ción tajante entre la situación que siguió inmediatamente a la toma de
la Embajada y la que se produjo a raíz de un decreto gubernamental
que aprobó expresamente y mantuvo la situación creada por los estu-
diantes islámicos, y que produjo en opinión de la Corte el efecto de
47
convertir los actos de los estudiantes "en actos de aquel Estado".
"Los militantes, autores de la invasión y carceleros de los rehenes, se
transformaron en agentes del Estado iraní por cuyos actos el propio
48
Estado se hizo internacionalmente responsable ... " .
ix) Comportamiento de un movimiento insurrecciona! o de otra
índole
No se considera "hecho del Estado" la conducta de personas que no
actúen por cuenta de aquél. Eso no debe confundirse con la imputación
al Estado de hechos propios, cuando los actos de los particulares están
relacionados con ciertos deberes del Estado y éste no los cumple. Por
ejemplo, el Estado receptor tiene la obligación de proteger a los diplo-
máticos extranjeros que están acreditados ante él contra actos de perso-
nas privadas que puedan atentar contra su seguridad. Si no lo hace,
teniendo los medios para hacerlo, tiene una responsabilidad que emerge
de la negligencia de sus propios órganos y no de aquellos hechos de
particulares que no le son atribuibles.
46 Id., p. 287.
47 Uirited States Diplomatic and Consular Stctff i11 Teherán, ICJ Reports, 1980 p. 35.
48 !bid.
410 JULIO BARBOZA
Se encuentra dentro de la misma hipótesis la conducta de los órga-
nos de un movimiento insurrecciona! (artículo 10). Es cierto que tam-
bién se trata de particulares, y se admite que, antes de convertirse en un
movimiento insurrecciona!, la acción de las personas privadas puede no
diferenciarse mayormente de otros disturbios o agitaciones.
"Pero la situación varía a partir del momento en que surge un movi-
miento insurrecciona!, en el sentido que se da a ese concepto en dere-
cho internacional. Desde ese momento existe, paralelamente al
Estado, una organización dotada de su propio a12arato institucional,
cuyos órganos pueden actuar por cuenta del movimiento insurreccio-
na! mismo en una parte del territorio que está bajo la soberanía o la
administración del Estado''. Tales órganos "pueden observar un com-
portamiento que podría dar lugar a una responsabilidad internacional
del propio movimiento insurrecciona!, si tales comportamientos cons-
tituyeran una violación de una obligación internacional que se recono-
ciese que incumbía al movimiento insurrecciona!" .49
La práctica diplomática y la jurisprudencia, sin embargo, son contes-
tes en negar la atribución al Estado de los actos de un movimiento insu-
rrecciona!. En el caso Salís, así lo reconoció el comisionado Nielsen,
pues consideró que ningún Gobierno puede ser tenido por responsable
por las acciones de grupos rebeldes cometidas en violación de su autori-
dad, si no es atribuible al Estado mismo culpa o ruptura de la buena fe,
o negligencia en suprimir la insurrección. Lo calificó de "un principio
bien establecido del derecho internacional" .so
En cambio, sí es atribuible la conducta de un tal movimiento al Esta-
do si el movimiento triunfa y se convierte en el nuevo Gobierno del Esta-
do (artículo 10.1), o si establece un nuevo Estado en parte del territorio
del Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administración:
aquellos actos se atribuirán a la nueva entidad estatal (artículo 10.2).
x) Hechos de una organización internacional
A diferencia del proyecto en primera lectura, 51 el actual nada dice
sobre la atribución de conductas a una organización internacional. La
49 Anuario ... ,1975, cit., Vol. II, p. 99.
50 RIAA, Vol. IV, 1928, p. 361.
51 Antiguo artículo 13.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS
COI considera actualmente un proyecto de codificación de la responsa-
bilidad de las organizaciones internacionales.
2. El elemento objetivo (la ilicitud)
Cuando un hecho le es atribuido al Estado según alguno de los crite-
rios arriba comentados, queda aún por ver si tal hecho viola una obli-
gación internacional del Estado. Si ello fuere así, concurriría el
elemento objetivo y nacería su responsabilidad internacional.
a) La violación de una obligación internacional
La Comisión prefirió "violación de una obligación internacional" a
otras expresiones como "violación de una norma de derecho interna-
cional", porque "la norma es el derecho en sentido objetivo y su fun-
ción es atribuir a sus destinatarios, si se reúnen ciertas condiciones,
situaciones jurídicas subjetivas: derechos, facultades, poderes, obliga-
ciones". 52 Las normas, en suma, ni se ejercitan ni se violan.
Es importante señalar que se requieren ciertas condiciones para que
una obligación se considere violada, y que además la violación tendrá
características especiales según se produzca mediante un hecho puntual o
bien por uno continuado o compuesto. En primera lectura se consideró,
bajo la influencia del relator especial profesor Roberto Ago, que la viola-
ción también se producía en forma distinta según el tipo de obligación
violada, ya fuera ésta una de las que el proyecto llamaba "de comporta-
miento" o "de resultado", o bien de "prevenir un acontecimiento dado".
Sin embargo, la Comisión decidió en segunda lectura, suprimir los artícu-
los que se habían aprobado provisoriamente relativos a estos aspectos.
Las razones aducidas fueron varias, entre ellas que habría "un cierto
peligro en establecer provisiones de naturaleza demasiado abstracta,
por ser difícil anticipar su alcance y aplicación", amén de ser "imprácti-
cas para los Estados ajenos a las tradiciones jurídicas de la Europa con-
tinental'', como lo observó Alemania en su respuesta. 53 También
52 Anuario .. ., 1975, cit., p. 206.
53 Doc. NCN.4/488, sobre el artículo 20 del proyecto en primera lectura.
412 Juuo BARBOZA
porque la conceptuación de las obligaciones de comportamiento y de
conducta eran exactamente inversas a las de la doctrina francesa, como
lo hizo notar Pierre Marie Dupuy. 54 En cuanto a los llamados "hechos
complejos", que también fueron suprimidos del texto, la CDI consideró
que su existencia había sido eficazmente refutada por Jean Salmon.55
El proyecto define en el Capítulo III la violación de una obligación
internacional por un Estado cuando un hecho de este Estado no está en
conformidad con lo que de él exige esa obligación cualquiera fuere el
origen o la naturaleza de la obligación violada (artículo 12) y es menes-
ter que la obligación de marras esté en vigencia para el dicho Estado,
según declara el artículo 13.
Las nuevas reglas consideran, como las anteriores, la cuestión de
cómo se produce la violación de una obligación internacional, según que
el hecho violatorio del Estado se produzca en forma instantánea o de
manera continua. Esto tiene su importancia, sobre todo respecto a la lla-
mada obligación de "cesación" que se examinará un poco más adelante.
La violación se produce en el momento mismo en que tiene lugar el
hecho violatorio del Estado, a menos que se trate de un hecho de carác-
ter continuo (artículo 14.1) en cuyo caso la violación se extiende duran-
te todo el período en que el hecho continúa y se mantiene su falta de
conformidad con la obligación internacional (artículo 14.2). Por últi-
mo, y en relación con las obligaciones de prevenir un acontecimiento
dado, el artículo ·14 establece en su inciso 3 que la violación comienza
cuando se produce el acontecimiento en cuestión y se extiende durante
todo el tiempo en el cual el acontecimiento continúa y se mantiene su
falta de conformidad con la obligación.
Si el hecho violatorio del Estado es compuesto, esto es, si se configu-
ra por la sucesión de accione~ u omisiones definida en su conjunto
como ilícita, el momento en que se considerará que la obligación de que
se trate ha sido violada será cuando se produzca la acción u omisión
54
"Reviewing the Difficulties of Codification: on Ago's Classification of Obligations
of Means and Obligations of Result in Relation of State responsibility, E]IL, Vol. 10,
1999, p. 371.
55
En "Le fait étatique complexe: une notion contestable", AFDI, Vol. XXVIII
(1982), p. 709.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS EsTADOS POR HECHOS ILfCITOS 413
que, tomada con las demás acciones u omisiones, sea considerada sufi-
ciente como para constituir el hecho ilícito (artículo 15.1) Pero no será
ese el momento en que se entenderá que ha comenzado la violación: al
producirse la suma necesaria de actos u omisiones que ya configuran la
violación, ésta se proyecta retroactivamente al primer acto u omisión y
ese será el punto en que se considerará que ha comenzado la violación,
que además no terminará mientras se mantenga la falta de conformidad
de la conducta delictiva con la obligación internacional (artículo 15.2).
b) La violación de una obligación internacional como crimen del
Estado
Vimos que el origen -consuetudinario, convencional u otro- de la obli-
gación no afectaba la responsabilidad que correspondiera por su violación.
Respecto, sin embargo, del objeto de la obligación o de la gravedad de la
infracción cometida, ocurre algo diferente en la concepción de la CDI.
Ya en los debates de la Asamblea General de los años 1960 a 1962,
cuando se consideraron los informes de la CDI sobre sus trabajos de
esos años, la Unión Soviética, otros países socialistas y del Tercer Mun-
do criticaron el proyecto de García Amador porque no preveía el casti-
go de infracciones que, como la agresión, conmovían los fundamentos
mismos del derecho de gentes.
Recogiendo esa preocupación, el Relator Especial profesor Ago reco-
noció que tocante las consecuencias de la violación de ciertas obligacio-
nes era admisible una dualidad de tratamiento según la importancia
que para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas
obligaciones y según la gravedad de la violación misma. 56 El derecho
internacional, según esta posición, reconocía dos regímenes de respon-
sabilidad: para los ilícitos ordinarios cabría la obligación de reparar y
sólo en caso de no obtenerse una reparación adecuada entraría a jugar
una sanción; para los ilícitos más graves la sanción correspondería
inmediatamente, 57 sin aquel requisito previo, amén del derecho del
Estado lesionado a reclamar reparación. 5 8
56 Anuario ... , 1969, Vol. I, p. 257.
57 Sin que se especificara, en aquel momento, ni la naturaleza ni la magnitud de la
sanción.
5 8 Anuario ... , 1969, Vol. I, cit., p. 257.

414 Juuo BARBOZA
Varias circunstancias coadyuvaban a esta posibilidad, y fueron traí-
das a colación en los debates: el reconocimiento de la existencia de nor-
mas que imponían obligaciones erga omnes según el conocido dictum
de la CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, así como de normas
imperativas en el DIG (normas de jus cogens) que impondrían obliga-
ciones de particular importancia para la comunidad internacional, el
castigo de los individuos-órganos en los juicios de Nüremberg, y el con-
senso de que había conductas que implicaban violaciones particular-
mente graves, como los actos de agresión, fueron elementos que
abonaron la admisibilidad del nuevo criterio.
Esta categoría de hechos tendría otro rasgo diferencial con los ilíci-
tos comunes: establecerían una nueva relación jurídica del Estado
autor, no solamente con el afectado, sino también con todos los Esta-
dos de la comunidad internacional. 59
El artículo 19 de la antigua versión, que consagraba estas ideas, se
adoptó en 1976. Intentaba fijar (inciso 2) el criterio general para la
determinación de un crimen internacional.
"La obligación violada debe ser tan esencial para la salvaguardia de
intereses fundamentales de la comunidad internacional que su viola-
ción esté reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto".
Tales infracciones constituían crímenes internacionales del Estado, Y
el comentario al artículo ponía en guardia al lector contra otras expre-
siones como "crímenes de derecho internacional", o "crímenes de gue-
rra" utilizadas para referirse a ciertas violaciones cometidas por
individuos: los de este proyecto eran considerados como crímenes atri-
buibles a los Estados que acarreaban para éstos consecuencias diferen-
tes de aquellas correspondientes a los ilícitos comunes. 60
La responsabilidad individual por crímenes internacionales fue el meca-
nismo que los tribunales de Nüremberg y de Tokio hicieron cumplir, Y
el que hoy emplean los tribunales ad-hoc creados por el Consejo de
Seguridad para la antigua Yugoslavia y Ruanda, así como la Corte
Penal Internacional permanente creada por el Estatuto de Roma.
59 Anuario ... , 1969, cit., Vol. II, l' parte, p. 243.
60 Id., Vol. II, 2' parte, p. 117.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS 415
El artículo 19 no incluía un catálogo de crímenes internacionales; se
remitía a los que ya podrían existir porque habrían sido establecidos
como tales por la comunidad internacional en su conjunto, o a los que
lo fueran en el futuro. Simplemente, el párrafo 2 del artículo 19 equiva-
lía a decir que los crímenes del Estado existían en el derecho de gentes,
y a expresar cuáles serían los criterios para distinguirlos. Al considerar-
se la segunda parte, que se ocupa de los contenidos, formas y grados de
la responsabilidad, la Comisión se encargaría de determinar las conse-
cuencias que corresponderían a tales violaciones.
Por "comunidad internacional en su conjunto" la CDI entendía, no la
unanimidad de los Estados, sino todos los "componentes esenciales"
de la comunidad 61 esto es, países pertenecientes a todos los sectores
de la comunidad internacional, del Tercer mundo tanto como occiden-
tales y socialistas cuando éstos existían como un "mundo" separ.pdo.
La invocación de la "comunidad en su conjunto" recuerda el lenguaje
y el criterio del artículo 53 de la Convención de Viena sobre derecho
de los tratados, para referirse a las normas imperativas del DIG, pero
con la salvedad -expresa en ese momento- de que no toda violación a
una norma de jus cogens sería un crimen internacional, ni que única-
mente era crimen internacional una violación de tales normas. 62
El artículo 19 -dejado de lado actualmente- citaba cuatro terrenos
en que hubieran podido encontrarse ejemplos de crímenes internaciona-
les del Estado, a saber la violación de una obligación que protegiera:
• la paz y seguridad internacionales, como la agresión;
• la libre determinación de los pueblos, como el establecimiento o
mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial;
• ciertos derechos humanos fundamentales, como la esclavitud, el
genocidio, o el apartheid. En estos casos, la violación debe ser,
además, "en gran escala";
61 Ibid., p. 10.
62 Marina Spinedi, Les criines internationaux de l'Etat dans les travaux de codification
de la responsabilité des Etats entrepris par les Nations Unies, Badia Fiesolana, San Dome-
nico di Fiesole, 1984, p. 81. El actual desdoblamiento, sin embargo, pasa por líneas algo
diferentes: entre violaciones a obligaciones imperativas y a obligaciones no imperativas.
416 Juuo BARBOZA
• el medio humano, como la contaminación masiva de la atmósfera
o de los mares. 63
La noción de "crimen internacional del Estado" despertó resistencias
tanto en la doctrina como en las propias Naciones Unidas. Las objeciones
más fuertes se levantaron contra la idea de que pudiera existir una res-
ponsabilidad criminal del Estado, acaso porque el nombre elegido para
estas infracciones más graves, tomado del derecho interno, tiene un lastre
de significación inaceptable en el plano de las relaciones interestatales.
Según Marina Spinedi, una de las causas principales de la confusión
que se originó en los debates de la Sexta Comisión surge de que algu-
nos delegados se refirieron a la responsabilidad penal de los Estados,
cuando la intención de la CDI no era en forma alguna la de "ligar a
esos hechos formas de responsabilidad análogas a las previstas por el
64
derecho penal de los modernos órdenes jurídicos internos" .
Cabe terminar este tema diciendo que la CDI, al emprender su
segunda lectura en 1998, puso en tela de juicio todo lo actuado al res-
pecto y que finalmente decidió abandonar el antiguo artículo 19.
El Primer Informe Crawford 65 concluye, de~pués de examinar la
práctica de los Estados, la del Consejo de Seguridad y la jurisprudencia,
que un crimen de Estado, en el sentido clásico del término, no está con-
sagrado en la normativa del derecho internacional positivo.
Este enunciado está confirmado en Fiscal v. Blaskic, en el cual la
Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para
la ex Yugoslavia afirmó:
"Está claro que, en el actual derecho internacional, los Estados, por
definición, no pueden ser sujetos de sanciones criminales semejantes a
.
aquellas instituidas por los ordenamientos pena 1es nac10na
. 1es "66
. aliados como medidas políticas y de seguridad. En cuanto a Irak, las medidas tomadas en
63 Id., p. 120.
Marina Spinedi, op. cit., p. 47.
64
Primer Informe sobre Responsabilidad de los Estados, por James Crawford, Relator
65
Especial. Addendum, Doc. NCN.4/490/Add.2, pp. 2/6.
66 Prosecutor v. Blaskic, cit., pp. 697/698. (Traducción nuestra.)
LA RESPONSABILIDAD DE LOS EsTADOS POR HECHOS ILÍCITOS 417
Esto no debe sorprendernos. Desde el comienzo del debate en la CDI
y en el exhaustivo análisis de la cuestión en la Conferencia de Florencia
de 1984, se afirmó repetidamente que los Estados no tienen responsabi-
lidad criminal por la comisión de los denominados "crímenes de los
Estados". Esto significa que en derecho internacional, las conductas de
los Estados tipificadas en el artículo 19 del Proyecto no tienen un corre-
lato de medidas punitivas. También significa que los "padres fundado-
res" de los crímenes de los Estados nos ofrecen, en el artículo 19, una
suerte de "café descafeinado" 67 al negar criminalidad a esos "críme-
nes". ¿Por qué, entonces, hablar de crímenes? 68
Los entes colectivos, como los Estados, no tienen una "conducta" pro-
pia en la vida real. La atribución de la conducta de un individuo a un
Estado es una ficción legal: imputar una conducta individual a una
entidad colectiva es una conveniente manera de "antropomorfizar" a
los entes ideales en el ámbito de la responsabilidad. Lo que sucede real-
mente es que la comunidad misma (el Estado) debe sufrir las conse-
cuencias de las conductas de personas que han sido elegidas para
representarla. Esta es una forma de responsabilidad colectiva que -aun-
que continúa siendo parte del derecho de gentes- debe aplicarse tan
restrictivamente como sea posible, particularmente en materia criminal.
67 Véase Julio Barboza, "State Crimes: a Decaffeinated Coffce" en el Liber Amicorum
para Georges Abi-Saab, titulado The foternational Legal System in Quest o( Equity and
Universality, The Hague/London/Boston, 2001, pp. 357/377.
68 La mejor oportunidad para tratar a Alemania y a Japón como Estados criminales se
presentó durante los juicios de Nüremberg y Tokio, y nada de esto sucedió: sólo los indi-
viduos fueron juzgados y condenados. Algunas entidades, como la Gestapo o la S.S. fue-
ron declarados criminales. Pero ni la división y ocupación de Alemania ni la ocupación de
Japón pueden ser consideradas sanciones penales desde que fueron justificadas por los
su contra por el Consejo de Seguridad se limitaron a reparar los daños causados. La
Resolución 674, del 29 de octubre de 1990, recuerda a lrak que "bajo el derecho interna-
cional es responsable por los daños y perjuicios respecto de Kuwait y de terceros Estados
y de sus nacionales y corporaciones como resultado de su invasión y ocupación ilegal de
Kuwait" (parágrafo 8). Las Resoluciones 687 (1991) y 692 (1991) proveen al estableci-
miento de un fondo destinado a solventar las compensaciones y una Comisión para admi-
nistrar dicho fondo. Tales medidas no son punitivas sino que buscan la reparación por el
daño causado. En contra, Alain Peller, en su interesante y reflexivo artículo "Vive le cri-
me", en Le droit international a /'aube du XXI siecle, p. 304.
418 juuo BARBOZA
Acaso sea éste el fundamento de la máxima latina societas delinque-
re non potest: las personas colectivas son siempre indirectamente res-
ponsa bles por los actos de sus representantes y la responsabilidad
criminal nunca es -o nunca debería ser- indirecta. La responsabilidad
colectiva, en cambio, es una forma de responsabilidad indirecta, típica
del derecho primitivo 69 y generalmente hace que paguen justos por
pecadores.
c) La responsabilidad del Estado en relación con la violación por
otro Estado de una obligación internacional
Los artículos 16, 17 y 18 tratan de la llamada "responsabilidad deri-
vada", esto es, de la que recae sobre un Estado por el hecho de otro Esta-
do. En estos casos, sin embargo, no se imputa la conducta de un Estado a
otro, 70 simplemente se transfieren las consecuencias de la violación come-
tida por el otro Estado. Es, entonces, un caso de no aplicación de la regla
general y por ende muy excepcional: la conducta ilícita que origina la res-
ponsabilidad derivada debe guardar una relación muy estrecha con el
sujeto que es derivadamente responsable. Las disposiciones pertinentes
contemplan tres cursos posibles:
• Ayuda o asistencia de un Estado a otro para cometer un hecho ilí-
cito (artículo 16).
• Dirección y control por un Estado del hecho ilícito de otro Estado
(artículo 17).
• Comisión de un hecho ilícito por un Estado bajo coacción de otro
Estado (artículo 18 ).
Los artículos establecen condiciones limitativas para que se ongme
responsabilidad:
• En todos los casos, el Estado que presta asistencia, dirige o con-
trola el acto, o ejerce la coacción, debe haber tenido conocimiento
de las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito.
• El hecho en cuestión debiera haber sido también internacional-
mente ilícito de haberse cometido por el Estado que prestó ayuda
69 Como la "venganza privada" por ejemplo, que autorizaba la muerte de un número
indefinido de miembros de un clan por el homicidio de un miembro de otro clan.
70 Vale decir, no se pasa por la ficción de atribuir la conducta de un sujeto de derecho
a otro.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS 419
o asistencia o ejerció la dirección o control (artículos 16 y 17), o
en el caso de la coacción, hubiera sido un hecho ilícito del Estado
coaccionado de no haber mediado la coacción mentada (que lo
exime de responsabilidad).
El principio fundamental que inspira estos textos es que un Estado
no debe poder hacer por intermedio de otro Estado lo que le está prohi-
bido a él mismo. Debe también recordarse que las meras incitaciones a
cometer un hecho ilícito no son suficientes para originar responsabili-
dad derivada. 71
A primera vista, la hipótesis del artículo 16 no parece estrictamente de
responsabilidad derivada, porque el Estado que asiste podría conside-
rarse responsable por su propia intervención. Sin embargo, es la ilici-
tud del acto del protagonista la que tiñe con su propio color a la del
que asiste. Un ejemplo sería la venta de armamentos por un Estado
para que otro cometa una agresión contra un tercer Estado. Vender
armas está permitido por el derecho internacional, pero se transforma
en ilícito si es para que otro Estado cometa una agresión. Naturalmen-
te, el Estado vendedor debe estar al tanto de las circunstancias del
hecho ilícito.
El Estado que asiste es responsable "hasta tanto su conducta causó,
o contribuyó a causar, el hecho ilícito", de forma que si, claramente, el
hecho hubiera ocurrido de todas maneras, no hay responsabilidad para
aquel Estado. 72
En los dos otros dos casos (dirección y control, coacción) los Estados
actuantes juegan un papel secundario, casi nulo. Si un Estado asume la
dirección o control del hecho ilícito del otro, o si ejerce coacción sobre
éste, la voluntad del Estado en cuestión apenas participa. En la hipóte-
sis del artículo 17 (dirección y control) el hecho ilícito es dirigido o con-
trolado por otro Estado, pero es lógico presuponer una etapa anterior
en la que un Estado le cedió al otro, ya sea en forma voluntaria (por
tratado, por ejemplo) o forzado por una ocupación militar u otra situa-
ción parecida, la conducción de ciertos asuntos. El artículo no se ocupa
71
Crawford, op. cit., p. 147.
72 Id., p. 148.
420 Juuo BARBOZA
de esa etapa previa, sino de la ejecución del acto mismo. El Comentario
explica que "los tribunales internacionales se han negado consistente-
mente a inferir la responsabilidad del Estado dominante meramente
porque éste tenía el poder de interferir en asuntos de la administración
interna del Estado dependiente, si ese poder no fue ejercido en el caso
particular".
En el caso Robert E. Brown, el Tribunal decidió que Gran Bretaña, que
ejercía soberanía sobre Sudáfrica antes de la guerra de los boers, "no
alcanzaba a lo que se requería para ser responsable por el daño causado
a Brown". 73 En el caso de los Herederos del duque de Guisa, Italia fue
hecha responsable por una requisición que llevó a cabo en Sicilia, no
obstante que Italia estaba bajo ocupación militar por los Aliados: aun-
que éstos tenían poder para detener esas requisiciones, la Comisión de
Requisiciones Franco-italiana encontró que no hubo "intromisión de
parte del Comandante de las fuerzas de ocupación, o de ninguna autori-
dad aliada que hubiera impuesto los decretos de requisición". 74
En el artículo 18, el sujeto actuante carece totalmente de voluntad.
El Comentario dice que la coacción debe tener el mismo carácter esen--
cial que la fuerza mayor del artículo 23, 75 que es definida como "una
fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del
Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del
caso, cumplir con la obligación" (bastardillas nuestras).
C. Circunstancias que excluyen la ilicitud
1. Introducción
El quinto y último capítulo de esta primera parte del proyecto trata
de las causas de exclusión de la ilicitud. ¿Por qué exclusión de la ilici-
73 Id., p. 154.
74 !bid.
75
Id., p.156.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS
tud y no simplemente de la responsabilidad? Porque el efecto de estas
causas es el de convertir en lícita una conducta que de otro modo sería
ilícita y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un hecho
que continúa siendo ilícito.
"El comportamiento de un Estado, cuando tiene lugar, por ejemplo,
en circunstancias de legítima defensa, fuerza mayor o ejercicio legíti-
mo de una sanción, no constituye un hecho internacionalmente ilícito,
ya que en tales circunstancias el Estado no tiene que observar la obli-
gación internacional que normalmente debería respetar ni, por lo tan-
to, puede haber violación de tal obligación. Falta, por consiguiente,
una de las condiciones esenciales para la existencia de un hecho inter-
nacionalmente ilícito". 76
Lo anterior es importante, de un punto de vista teórico, para no ir
contra el principio del artículo 1: "Todo hecho internacionalmente ilíci-
to del Estado genera su responsabilidad internacional".
2. Las circunstancias eximentes
Las circunstancias que tienen el antedicho efecto son: el consenti-
miento, la legítima defensa, las contramedidas respecto a un hecho
internacionalmente ilícito, la fuerza mayor, el peligro extremo, y el
estado de necesidad.
a) El consentimiento
Un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual
prestó válidamente su consentimiento, en la medida en que el hecho en
cuestión permanezca dentro de los límites del consentimiento otorgado
(artículo 20). Es que, en realidad, dicho consentimiento equivale a un
acuerdo entre las partes que hubiera quitado fuerza a la obligación en
el caso particular.
76
A1111ario, 1979, Vol. II, 2" parte, p. \2?.
422 juuo BARBOZA
b) La legítima defensa
No cabe duda alguna acerca de la admisibilidad jurídica de la legíti-
ma defensa, aunque haya problemas en cuanto a su real extensión,
como vimos en el Capítulo 12. La CDI decidió que su tarea en esta par-
te del proyecto consistía, no en introducirse en las complicaciones que
presentaba la norma primaria de la legítima defensa, sino simplemente
en remitirse a ese concepto sin definirlo ni codificarlo, al igual de lo que
hizo en el caso de las otras causales de exención de ilicitud. 77
A juicio de la Comisión, "una codificación que se realice en el marco
y bajo los auspicios de las Naciones Unidas no puede inspirarse en cri-
terios que ... no estén en plena conformidad con aquellos en los que se
inspira la Carta", particularmente en materias de paz y seguridad. 78
No quiso la Comisión interpretar las disposiciones de la Carta, tarea
que según dijo, excedería su competencia. Simplemente quiso establecer que
"Cuando surge una situación de legítima defensa, no concurre el ele-
mento objetivo del hecho internacionalmente ilícito, a saber la viola-
ción de la obligación que prohibe recurrir al uso de la fuerza y, por
ende, no ha podido producirse ningún hecho ilícito". 79
Las causales estudiadas en este capítulo son las que generalmente se
admiten en el derecho internacional actual. Eso no quiere decir que la
enumeración del proyecto sea taxativa y excluyente de otras que pue-
dan surgir en su proceso evolutivo.
El artículo 21 de la CDI es igual al de su antecesor de la primera lectura.
c) Las contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito
Las llamadas "contramedidas" se refieren, en particular, a las repre-
salias; acciones que serían ilícitas si no fuera por el hecho de que el
Estado contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente, contra
el que toma la contramedida, un hecho también ilícito.
Como en el caso del consentimiento, se trata aquí de una circunstan-
cia que invalida la obligación sólo para el caso particular y también,
77 íd., p. 58.
78 Jbid.
79
Id., p.58.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS 423
como en aquel caso, la exclusión de la ilicitud está dada por la conduc-
ta previa del otro sujeto.
Debe tratarse de una medida "legítima", o sea que esté de acuerdo
con lo dispuesto en el Capítulo II, Tercera parte, o sea debe cumplir
con todos los requisitos que se establecen en aquél para que una contra-
medida sea legal. Ya se verá, con más pormenor, lo relativo a las con-
tramedidas. El artículo 22, que trata de las contramedidas, es casi
idéntico a su antecesor de la primera lectura y dice que la ilicitud en
cuestión queda excluida "en el caso y en la medida en que ese hecho
constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuer-
do con lo dispuesto en el Capítulo II de la Tercera parte".
d) La fuerza mayor
Este es un concepto válido en la generalidad de los órdenes jurídicos
internos. Las expresiones, tanto de "fuerza mayor" como de "caso for-
tuito" no son, sin embargo, utilizadas siempre con la misma acepción
por los gobiernos, por los jueces o por los árbitros internacionales, así
corno por los diferentes tratadistas. 80 A lo que cabría agregar la multi-
plicidad de concepciones particulares correspondientes a los derechos
nacionales de los miembros de la COI.
En la primera lectura del proyecto, el consenso fue encontrar dentro
de esta variedad un común denominador, esto es, que los Estados podí-
an quedar, por circunstancias ajenas a su voluntad en la imposibilidad
de seguir la conducta prescrita por la obligación, ya fuere materialmen-
te, porque una fuerza exterior se los impedía, o bien porque no pudie-
ran percatarse de que el comportamiento seguido configuraba el de la
prohibición legal. 81
El caso fortuito y la fuerza mayor habían quedado juntos, pero como
diferentes el uno de la otra, en el mismo artículo (31) y hubo acuerdo en
que la última consistía en una fuerza irresistible y el primero (o casus) en
un acontecimiento imprevisible con los efectos ya explicados.
En segunda lectura, sin embargo, se cambió el enfoque para incluir
bajo el palio de la fuerza mayor a ambas hipótesis. Otra condición
80 Id., pp. 138/140.
81 Id., p. 148.
424 JULIO BARBOZA
necesaria, entonces como ahora, es que no hubiera sido el propio Esta-
do quien contribuyera intencionalmente o por negligencia a producir la
situación de imposibilidad material que le impidiera cumplir la obliga-
ción. 82 Se le ha agregado en segunda lectura, por ende, que la fuerza
mayor no tiene que deberse "al comportamiento del Estado que la
invoca", ya sea únicamente o en combinación con otros factores, y
también que no vale como causa si el Estado hubiere asumido el riesgo
de que se produjera la situación de fuerza mayor.
e) Peligro extremo (distress, détresse)
Esta causal se refiere a la situación de necesidad en que se encuentra,
no el Estado, sino el órgano del Estado que está actuando ya que la
alternativa que se le presenta es la de violar una obligación internacio-
nal del Estado que representa o en su defecto poner en peligro su pro-
pia vida o la de las personas confiadas a su cuidado.
No interviene en esta figura una fuerza irresistible o un aconteci-
miento fortuito cuyo efecto sea excluir la participación de la voluntad o
de la intención en la conducta seguida. Hay una "imposibilidad moral"
de obrar en cumplimiento del deber internacional. En nuestra opinión,
se trata de una hipótesis algo restringida en su alcance y que funciona
según un mecanismo diferente al de las otras causales de exclusión. No
sería aquí cuestión de que una conducta estatal, un hecho del Estado, se
despoje de ilicitud por virtud de las circunstancias del artículo 32, sino
más bien que la conducta de ese órgano no se atribuya al Estado. Deci-
mos en otra parte:
"Como dijimos antes, no hay en realidad una situación de necesidad
para el Estado, sino sólo para la persona que actúa como su órgano.
Utilizando un mecanismo como el del artículo 51 de la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados (coacción sobre el representante
de un Estado), el derecho aquí no debe considerar que el acto del
órgano es realmente un acto del Estado". 83
82 Id., p. 158.
83 "Necessity (revisited) in International Law", cit., p. 33. (Traducción nuestra.)
LA RESPONSABILIDAD DE LOS EsTADOS POR HECHOS ILfCITOS
f) Estado de necesidad (del Estado)
He aquí una causal que provocó no pocas hesitaciones tanto al Re
tor Especial como a la Comisión misma.
"En el derecho internacional, la necesidad tenía una reputación d4q
sa. Bajo nombres como 'doctrina de la necesidad' o 'derecho de .ne~
sidad' había sido abusivamente invocada por los Estados poderos
para justificar ataques contra otros más débiles". "En la mayor par·
de los escritos clásicos, la necesidad se equiparaba con la 'autocons
vación' considerada por la doctrina jusnaturalista como un derec
fundamental de los Estados. Como tal, era un derecho supremo ¡{
el cual los derechos de otros Estados debían ceder. Además de es
privilegiada posición, la conducta de un Estado que actuara en 'aut
conservación' no podía ser revisada en derecho". 84
La CDI juzgó conveniente incluir la causal, pese a todo.
Dice en su comentario:
i
"La noción de estado de necesidad está arraigada demasiado profun·,. ·
<lamente en la teoría general del derecho para que el silencio que se·.
guardara respecto de ella pudiera, por sí solo, interpretarse como un~
exclusión absoluta de la aplicabilidad de esa noción al derecho inter-
nacional, exclusión que, por otra parte, si verdaderamente fuera total,
no estaría justificada". BS
Además, se trata de un mecanismo jurídico imprescindible, que exis-
te en la mayor parte de los derechos nacionales, destinado a evitar lo
que el adagio latino describe como summum jus, summa injuria. Era,
en cambio, importante que la disposición correspondiente fuera cuida-
dosamente redactada, para evitar nuevos abusos.
El estado de necesidad del actual artículo 25 ocurre cuando un "inte-
rés esencial" del Estado se pone en peligro si ese Estado intenta cumplir
con una cierta obligación internacional. Si, para proteger ese interés
esencial viola la obligación, se dice que actúa en necesidad y por ende
que su conducta está desprovista de ilicitud. A diferencia con lo que
84 Id., p. 28.
85 Anuario .. ., 1990, Vol. II, 2ª parte, p. 4 7.

426 Juuo BARBOZA
sucede en el consentimiento y en las contramedidas, así como en la legí-
tima defensa que veremos enseguida, el estado de necesidad no se justi-
fica por el comportamiento previo del Estado contra el que va dirigida
la acción. En esto se asemeja a la fuerza mayor y al peligro extremo, del
cual está naturalmente muy cercano por ser ambas hipótesis semejantes
que tocan, uno al órgano y otro al Estado mismo.
Se diferencia de la fuerza mayor en que, como en el peligro extremo,
la conducta adoptada en violación de una obligación internacional pue-
de ser perfectamente deliberada y el cumplimiento no forzado por una
compulsión irresistible.
Al decir un "interés esencial" del Estado, la Comisión no restringe el
caso solamente a la protección de la existencia del Estado, puesto que se
encontró que en la práctica internacional se habían invocado en ocasio-
nes bienes jurídicos distintos de la existencia del Estado y había sido pre-
cisamente en casos como esos cuando no se habían registrado abusos.
El peligro que amenace a ese "interés esencial" debe ser grave e inmi-
nente y la conducta violatoria de la obligación el único medio para con-
jurarlo. El Estado que lo invoca, además, no debe haber dado lugar él
mismo al estado de necesidad y el interés sacrificado del otro Estado no
debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales, o pertenecer a la
comunidad internacional en su conjunto. Con lo que se advierte la com-
paración entre los intereses en juego -proporcionalidad- y la protección
del más importante, ya por serlo intrínsecamente, ya por pertenecer a la
comunidad internacional en su conjunto.
Tampoco puede invocarse el estado de necesidad si la obligación vio-
lada establecía la imposibilidad de invocar esa causal.
Las causales de exención de ilicitud no valen cuando la obligación
violada emana de una norma imperativa del derecho internacional
general. Esta es una regla general a todas las anteriores causales y está
expresada en el artículo 26.
Asimismo, como se indica en el artículo 27, la invocación de una cir-
cunstancia que excluye la ilicitud debe entenderse sin perjuicio del cum-
plimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en
que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir, como
se dice en el inciso (a) ni de la indemnización de cualquier pérdida efecti-·
va causada por el hecho en cuestión, de acuerdo con el inciso b).
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS
• El cumplimiento de normas imperativas
No se puede invocar el estado de necesidad contra una norma impe-
rativa del derecho internacional general, según lo afirma el artículo 26.
En otras palabras, no hay excusas para el incumplimiento de una nor-
ma de jus cogens.
Esta disposición quiere contemplar la figura del estado de necesidad
del artículo 25, que en nuestro criterio es sólo una figura de la familia
de la necesidad, pero advertimos que claramente eso no sucede respec-
to a otros miembros de la familia. En la legítima defensa, que pertene-
ce legítimamente a dicho grupo familiar, la violación legitimada por el
antecedente va contra una norma de jus cogens, como es la que prohi-
be el uso de la fuerza, pero el antecedente implica una violación de
una norma también de jus cogens. Habría que ver si realmente se apli-
ca a un caso del artículo 25 en que el "interés esencial" en peligro esté
protegido él también por una norma de jus cogens.
El artículo 27 trae una muy necesaria limitación de las circunstancias
que excluyen la ilicitud de un hecho del Estado. Recoge la concepción
del antiguo artículo 35, sólo que lo hace en términos aún más explícitos
al decir que la exclusión de ilicitud no perjudica "la cuestión de la
indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en
cuestión".
El actual artículo 2 7 agrega, también muy correctamente, el carácter
provisional de la exclusión de ilicitud en el inciso a) que impone "el
cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida
en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir".
3. La familia de la necesidad
Algo de lo dicho en el punto anterior requiere una explicación. A
nuestro modo de ver, el mecanismo básico del estado de necesidad pre-
visto en el artículo 25, que es el mismo que el de la figura de "peligro
extremo", se repite también en las contramedidas y en la legítima
defensa, que forman la familia de la necesidad. Se diferencian del caso
fortuito y de la fuerza mayor -que no admiten participación alguna de
428 Juuo BARBOZA

la voluntad del órgano del Estado- en que en los casos de necesidad el Capítulo 18
sujeto tiene una alternativa entre dos bienes, ambos jurídicamente pro-
tegidos, y uno de ellos de su esencial interés. El derecho, frente a esta La responsabilidad internacional
alternativa, no sanciona al sujeto que elige su propio, legítimo y esen-
cial interés, siempre naturalmente que se cumplan ciertas condiciones, Responsabilidad internacional por hechos ilícitos:
como que el camino elegido sea el único posible para mantener incólu- contenido, formas y grados
me el bien jurídico protegido, lo que hace alusión directa a la necesi-
dad, y que la acción no vaya más allá de lo necesario para proteger el
bien jurídico, lo que también se relaciona con la necesidad y con la pro-
porcionalidad -que se exige en las figuras parientes- entre la magnitud
del bien sacrificado y del protegido. La proporcionalidad, si bien se
mira, no es otra cosa en este caso que no emplear medios ni causar A. Contenido de la responsabilidad internacional del Estado
efectos más allá de lo necesario para la protección del propio derecho.
En suma, la necesidad permite la protección y marca su límite.
En la legítima defensa el rasgo familiar se advierte de inmediato: si 1. Introducción
no se utilizara la fuerza para defender la integridad territorial o la inde-
pendencia política del Estado, se perderían esos preciados bienes. No El plan de la segunda parte del proyecto de la CDI comprende un
puede tampoco haber exceso en la defensa, o sea, debe imperar la pro- primer capítulo que contiene principios generales, un capítulo segundo
porcionalidad, so pena de incurrir en la ilegalidad. En las contramedi- que se ocupa de la reparación del perjuicio y que enfoca, desde el punto
das, parece claro que tales hechos -que serían ilícitos de no mediar el de vista del Estado responsable, las consecuencias de la violación y un
antecedente del incumplimiento anterior por el Estado al que se aplican capítulo tercero que trata de las violaciones graves de normas imperati-
de una obligación internacional- son el único medio ¡1ara el Estado de vas del derecho internacional general.
hacer valer su derecho, o lo que es lo mismo, de proteger su bien jurídi- El proyecto contenía, en primera lectura, un capítulo relativo a la solu-
co atacado por el incumplimiento. Eso queda claro si se advierte que, ción de controversias. La Comisión decidió, esta vez, no incluir por ahora
desde el famoso caso del Naulilaa, 86 la jurisprudencia acepta que es disposiciones sobre mecanismos de solución de controversias, desde que
necesario agotar los otros medios pacíficos antes de emprender las con- no pidió que se elaborara una convención sobre la base de sus artículos.
tramedidas.

2. Principios generales

a) Consecuencias de la violación
Esta parte se ocupa de las consecuencias que siguen al hecho genera-
dor de la responsabilidad, o sea a la violación de una obligación inter-
nacional.
El primer capítulo introduce varios conceptos generales. El primero es
86 Recueil des décisions des tribwzaux arbitraux mixtes, 409, 413. que los hechos ilícitos producen ciertas consecuencias, que son las que se
 430 Juuo BARBOZA
establecen en esta parte del proyecto; se expresa en el artículo 28 y mar-
ca la continuidad entre la primera y la segunda parte del proyecto.
b) Continua vigencia de la obligación primaria
Otro principio incorporado a las provisiones generales es el del segun-
do ~árr~fo del artículo 29, que mantiene la vigencia de la obligación pri-
mana v10lada: sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que establece el
proyecto, el Estado que ha cometido el hecho internacionalmente ilícito
sigue sujeto al deber de cumplir la obligación que ha violado. Las nuevas
obligaciones que para el Estado autor nacen respecto al lesionado, enton-
ces, no harían desaparecer ipso facto la obligación anterior.1
c) Cambio de óptica: el Estado lesionado
La primera parte, que consideramos en el capítulo anterior, asume el
punto de vista del Estado responsable. En esta segunda parte, en cam-
bio, la CDl prefirió encarar la redacción de los textos desde el ángulo
del Estado lesionado, que es el titular de los nuevos derechos subjetivos
nacidos como consecuencia de la violación. Es importante entonces
fijar los criterios que señalan cuáles son los Estados lesionad~s. El ante~
rior proyecto (primera lectura) intentaba, en su largo artículo 40, iden-
tificar al Estado lesionado mediante la remisión a diferentes categorías
de obligaciones violadas. La Comisión cambió esta técnica y prefirió
hacerlo de manera más general en el artículo 42, como veremos. Tam-
bién introdujo, en el artículo 48, la categoría de "Estados distintos del
Estado lesionado" que, no obstante su denominación, tienen algunos
derechos muy importantes.2
d) Cesación y no repetición
Se juntan en el artículo 30 dos conceptos: el de la cesación de un
acto ilícito y el de garantías y seguridades de no repetición, que antes
_1 Esta enunciación nos parece algo innecesaria, si su intención, según surge del comen-
tano, es 1mped1r que un Estado, por haber satisfecho la reparación consiguiente a la vio-
lación de la obligación primaria, se crea en la posibilidad legal de incumplirla en el
futuro.
2 do cese de serlo es, de por sí, algo contradictorio.
Y que son, en realidad, Estados lesionados en cierta forma.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 431
estaban separados. La Comisión consideró que ambos tendían al "res-
tablecimiento y reconstitución de la relación jurídica afectada por la
violación" ,3 la primera porque pone fin al comportamiento ilícito y las
segundas porque refuerzan el cumplimiento futuro. En ambos casos se
presupone la vigencia ulterior de la obligación violada y son una aplica-
ción del concepto del artículo 29 arriba comentado.
El Tribunal arbitral del Rainbow Warrior encontró que debían darse
dos condiciones "íntimamente ligadas" para la cesación: "que el
hecho ilícito tenga carácter continuo y que la norma violada siga en
vigor en el momento en que se dicta esa providencia". 4
El artículo 30 no define la cesación: simplemente establece la obliga-
ción del Estado "de ponerle fin" -al ilícito- "si ese hecho continúa". El
efecto de la obligación de cesar sería, sin perjuicio de la responsabilidad
ya incurrida por el Estado autor, el de poner fin al acto internacional-
mente ilícito. Recordar que, según el artículo 14.2, la violación por un
hecho continuo se produce en el momento en que comienza ese hecho y
abarca todo el período durante el cual el hecho continúe y siga sin estar
en conformidad con la obligación internacional.
En su última versión, la CDI considera a la cesación como "una de
las dos consecuencias generales de un hecho internacionalmente ilícito"
(siendo la otra la reparación). 5 Señala que, con frecuencia, "es el foco
central de la controversia" y que tanto Estados como organizaciones
3 Informe ... , 2001, p. 226 (http://www.un.org/law/ilc/reports/2001/2001report.htm)
4 UNRRIA, Vol. XX, p. 217 (1990) en p. 270, párr. 113. Parece implícito en el razo-
namiento de la Comisión que la continua vigencia de la obligación primaria es un supues-
to necesario para el concepto de "violación continuada" y por ende de la cesación de una
tal violación: si la obligación primaria dejara de ser vigente no bien se inicia la violación,
no habría posibilidad lógica de violación continuada (para ser violada, una obligación
necesita estar y seguir vigente, aun mientras se está produciendo la violación). Esto apor-
ta alguna dificultad de comprensión: en una violación por acto continuado la obligación
primaria no se extingue hasta que la violación no termina, ya que sólo en ese momento es
reemplazada, en el razonamiento de la Comisión, por la nueva obligación de reparar.
Que la obligación primaria continúe en vigencia mientras es violada pero se extinga cuan-
5 Informe ... , 2001, cit., p. 217.
 432 Juuo BARBOZA
internacionales suelen estar más interesados en obtener la cesación de
una conducta ilícita que en la reparación.6
En anteriores informes, la CDI vacilaba en cuanto a la naturaleza de
la cesación. Arangio Ruiz (uno de los Relatores Especiales del tema),
la ubicaba "entre" la norma primaria y la secundaria. 7 Afortunada-
mente, este concepto parece descartado por la Comisión y, aunque no
se pronuncia expresamente sobre si pertenece a la norma primaria o a
la secundaria, la considera claramente como la consecuencia de una
violación continuada, lo que la desterraría de la norma primaria.
Es menester hacer notar, sin embargo, la relación existente entre la
cesación y la restitución, o sea, entre la cesación y la vuelta al statu qua
ante de que trata el artículo 35 (no perteneciente a este capítulo). Aunque
la CDI admite esa estrecha relación, insiste en que hay que distinguirlas.
Sin embargo, la cesación no parece ser sino una forma de restitución.
La Corte Internacional de Justicia compartiría esta idea en su recien-
te opinión consultiva sobre el muro que construye Israel en Cisjordania,
en un pasaje en el que encuentra que cesación es bastante más que sim-
plemente cesar:
"Israel, por ende, tiene la obligación de cesar inmediatamente los tra-
bajos de construcción del muro que está construyendo en el territorio
palestino ocupado, incluyendo en Jerusalén oriental y sus alrededores.
Más aún, visto que la Corte encontró (véase párrafo 143) que las vio-
laciones israelíes de sus obligaciones se originan en la construcción del
muro y en su régimen asociado, la cesación de tales violaciones impli-
can desmantelar inmediatamente aquellas partes de la estructura situa-
das dentro del territorio palestino ocupado, incluyendo en Jerusalén
oriental y sus alrededores. Todos los actos legislativos y reglamenta-
rios adoptados con vistas a su construcción y al establecimiento de su
régimen asociado, deben ser abrogados o desprovistos de efecto inme-
diatamente". 8 (Bastardillas nuestras.)
6 Id., p. 228.
7
Anuario ... , 1993, Vol. 11, segunda parte, p. 55. Punto (4) del Comentario al artículo 6.
8
Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestiuia11
Territory, de julio 9, 2004 (texto electrónico en <http://www.icj-cij.org>). Para. 151. Tra-
ducción nuestra.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 433
Es que el concepto de cesación sirve para ocultar otro concepto. Cesar,
en el sentido que le da la CDI -que es el de poner fin al acto ilícito- no es
simplemente parar: la conducta que reemplaza al acto continuo de la vio-
lación no es indiferente al derecho: si hay toma de rehenes, matarlos pone
fin al acto ilícito continuado de retenerlos, pero no es ese el concepto de
cesación del artículo 30. La cesación implica siempre una restitución, un
retorno a un cierto statu qua ante, por ejemplo, si la violación consiste en
un acto positivo (toma de rehenes, apoderamiento ilegítimo de cosas), no
hay cesación sin devolver los rehenes o las cosas apoderadas.
El error es más visible aún en los "actos ilícitos omisivos" que, según
el profesor Arangio Ruiz, son actos continuados acaso más frecuentes
que los comisivos. 9 Piensa este Profesor que, mientras la omisión "se
prolonga más allá de la fecha de vencimiento de la obligación, el incum-
plimiento de una obligación de hacer es un acto ilícito continuado" . 10
Me permito disentir con tan autorizada opinión: la violación de una
obligación de hacer se completa si no se cumple apenas vencido su plazo
y además, ya nunca podrá cumplirse porque el plazo es un elemento
esencial de la obligación, y el plazo ya expiró. Tendrá el deudor una obli-
gación nueva, por operación del derecho, y no por el contrato que puede
haber sido su fuente, 11 de reparar el daño causado pagando la misma
suma adeudada con más los intereses u otros daños producidos por la
mora (por ejemplo, el lucro cesante). Una obligación jurídica no es sino
un vínculo entre dos o más sujetos de derecho y su contenido puede ser
el mismo, pero si su fuente es distinta, será una diferente obligación. 12
~ Arangio-Ruiz, "Preliminary Report on State Responsibility" (Doc.NCN.4/416), para. 42.
lO !bid.
11 Citamos el contrato por vía de ejemplo, la obligación incumplida pudo haber ema-
nado <le otra fuente.
12 En el caso del Rainbow Warrior Francia habría incurrido en una "omisión conti-
nuada" de las que imagina el profesor Arangio Ruiz, al no restituir dos agentes franceses
para su internación en la isla de Hao, de donde los había extraído ilegalmente. Estando
Francia en incumplimiento de esa obligación, la cesación sólo se conseguía por la interna-
ción <le los agentes en dicha isla, o sea por la ejecución <le la nueva obligación de repara-
ción, equivalente a una restitución del artículo 35. Expresar esa simple idea diciendo que
Francia debía cesar de no entregar a los agentes parece un ejercicio de acrobacia verbal.
Lo que se pedía a Francia era hacer algo específico, más bien que dejar de no hacer algo.
¿Para qué llamarlo cesación?

434 Juuo BARBOZA
El real significado de lo que la CDI llama "cesación" parece ser "haz
esto en lugar de lo que estás haciendo" o sea, "haz lo que te indica la
obligación de restitución establecida en el artículo 35" que es la de "res-
tablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito".
Para diferenciar la cesación de la restitución, se maneja, en el Comen-
tario el argumento de que la prioridad de la restitución está limitada
por la onerosidad, en el caso del artículo 35, (b ), 13 siendo en cambio
que la cesación vale en todos los casos. 14 Acaso se pudiera contrarres-
tar ese argumento diciendo que tal requisito (la proporcionalidad) no
es de la esencia de la restitución, simplemente una exigencia contin-
gente del proyecto: se adopte o no esa condición, la naturaleza de la
restitución no es alterada. En todo caso, la cesación -cualquiera sea la
significación que se le dé- está al servicio de la vuelta a la legalidad y,
junto con esa vuelta, de la reparación por el "daño jurídico".
Acaso también la pregunta que conviene formularse para determinar
el exacto papel de la cesación, sería sobre si la cesación no es sino la
restitución en las violaciones por hechos continuados. En estas violacio-
nes, para volver las cosas al statu quo ante, y poner realmente fin al
hecho violatorio 15 es menester antes que nada parar de hacer lo que se
estaba haciendo y luego hacer lo necesario para que las cosas vuelvan a
su estado anterior a la violación. En las violaciones por actos continua-
dos, la restitución deja de ser una prioridad para convertirse en un
requisito sine qua non.
e) Seguridades y garantías de no repetición
Tocante las seguridades y garantías de no repetición, ellas son exigi-
bles cuando hay buenas razones para pensar que el Estado responsable
13 Que establece que la obligación de restituir vale siempre y cuando "no entrañe una
carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitu-
ción en vez de la indemnización".
14 "Informe de la Comisión de derecho internacional sobre su 53 período de sesiones",
en Anuario ... Texto electrónico en http://www.un.org/law/ilc/index.htm, p. 229, punto 7).
15 El artículo 30 (cesación y no repetición) dice que "el Estado responsable del hecho
internacionalmente ilícito está obligado: a) A ponerle fin, si ese hecho continúa;"
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 435
puede repetir el ilícito, por eso dice el párrafo (b) del artículo 30: "si las
circunstancias lo exigen".
Mientras que las seguridades se dan normalmente en forma verbal,
las garantías implican algo más que palabras, como podrían ser me~idas
específicas para evitar la repetición temida (derogación de una ley mter-
na contraria a los términos de un tratado internacional, por e1emplo).
En el caso La Grand, la CIJ consideró que el pedido de tales seguridades
y garantías por parte de Alemania no correspondía, porque los Estados
Unidos habían adoptado amplias medidas para garantizar que los fun-
cionarios federales v estatales cumplieran en el futuro con la obligación
que se había violad.o en ese caso (notificación al cónsul de la nacionali-
16
dad del detenido, Convención de Viena de 1963, artículo 36).
Respecto a su naturaleza, originalmente, la CDI las asimilaba a la
satisfacción, con la que tienen algunos puntos en común, pero consideró
últimamente que era mejor tratarlas separadamente, como otro aspecto
de la continuación y restauración de la relación jurídica afectada por el
incumplimiento. La doctrina no es unánime a ese respecto y la CDI_ !ªs
ubicó entre los principios generales y no en el capítulo de la reparac1on:
se dice que miran hacia el futuro, no al pasado como las medidas de
reparación. Es cierto, pero en nuestra opinión tienen dos caras, y una de
ellas mira al presente, en el cual producen un efecto no despreciable:
además de su aspecto disuasivo para el futuro, también reafirman en el
presente la legalidad deteriorada por la violación ocurrida en el p~sado Y
dan mayor seguridad al Estado lesionado. Calman, entonces, su mcert1-
dumbre y por eso se llaman "seguridades". No es aventurado decir que
constituyen una manera de completar la reparación cuando las circuns-
tancias del caso hacen creíble una repetición del incumplimiento.
f) La reparación integral. La regla de Chorzow
El criterio básico de la reparación es la restitución integral, plena, de
todos los daños causados por el hecho ilícito. Es el principio de la in
16 La Grand (Alemania e.Estados Unidos de América} Merits, fallo de 27 de junio de
2001, párr. 123 (texto electrónico en http://www.icj .. cij.org/icjwww/idocket/igus/igusfra-
me.htm).

436 JULIO BARBOZA
integrum restitutio consagrado por la Corte Permanente en el asunto de
la Fábrica de Chorzow.
"Es principio de derecho internacional que el incumplimiento de un
compromiso impone la obligación de reparar en forma adecuada ... la
reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las conse-
cuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que, según toda
probabilidad, habría existido si dicho hecho no se hubiera cometi-
do.17 (Bastardillas nuestras.)
Conviene prestar atención a las palabras utilizadas por la Corte. La
Comisión eligió distinguir entre la reparación plena y el simple retorno
a la situación anterior al hecho ilícito (statu quo ante), que sería la res-
titución.
La regla de Chorzow ubica la reparación plena en el momento en
que tiene lugar, no en el momento anterior al hecho ilícito; entre ambos
momentos pudieron surgir daños que también es menester compensar
{pago de intereses o de lucro cesante, por ejemplo). Eso surge del texto
del fallo, cuando dice que "la reparación" -lato sensu- "debe ... resta-
blecer la situación que, según toda probabilidad, habría existido si
dicho acto no se hubiera cometido". La situación anterior al hecho ilíci-
to no admite que se hable de ella en esos términos: es un hecho históri-
co que ocurrió y no una situación que hubiera ocurrido "con toda
probabilidad" si el ilícito no hubiera intervenido. En suma, reparación
se toma en sentido amplio, y restitución en sentido específico. 18 Para
que la reparación plena se produzca es necesario que cada uno de los
tipos de daño anteriormente analizados encuentre su compensación,
por eso el artículo 34 dice que:
17 Factory at Cborzów. Merits, 1928, CPJI, Serie A, Nº 17, p. 47.
18 "El concepto de restitución no es uniformemente definido. Según una definición, la
restitución consiste en restablecer el statu qua ante, esto es, la situación existente antes de
la ocurrencia del hecho ilícito. De acuerdo a otra definición, la restitución es el restableci-
miento de la situación que habría existido si no se hubiera cometido el hecho ilícito. La
primera definición es la más estricta: no extiende la compensación que puede deberse a la
parte lesionada por pérdidas sufridas por el uso de los bienes retenidos pero subsecuente-
mente devueltos". (Informe ... , 2001, Sup. Nº 10, Doc.Af56/10). Comentario sobre el ar-
tículo 35, parr. (2).
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 437
"La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacio-
nalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de indemnización y
de satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de conformidad
con las disposiciones del presente capítulo".
Esta plena reparación podrá alcanzarse, según el caso, por una cual-
quiera de las formas enunciadas o bien por una combinación de aqué-
Ilas. Por ejemplo, si la violación de la obligación internacional ha
originado un daño material y uno moral del Estado, el primero puede
repararse con la restitución si ella es posible, y si la restitución fuese
imposible o incompleta, con una indemnización que reemplace sus defi-
ciencias, con el eventual agregado de una satisfacción por el daño
moral del Estado. 19
g) Irrelevancia del derecho interno
El artículo 32 reafirma el principio general, expresado en el artículo
3 de este mismo cuerpo normativo y en el artículo 27 de la Convención
de Viena de derecho de los tratados, de que tampoco en el campo de la
responsabilidad puede el Estado "basarse en su derecho interno para
justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales". Cita
el Comentario la revisión de la legislación del Estado de California
(derecho interno) para evitar (como imponía el derecho internacional)
la discriminación contra los japoneses, así como la enmienda de la
Constitución alemana de Weimar para dar cumplimiento al artículo 80
del Tratado de Versalles. 20
h) Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la pre-
sente parte
Según el artículo 33, las obligaciones del Estado responsable pueden
existir con relación a un solo Estado, o a varios Estados, o a la comuni-
19 A las que deberían agregarse, si es necesario, las seguridades o garantías de no repe-
tición, según nuestro concepto, aunque acaso no de la CD!, que no las nombra en el ar-
tículo. Así podrán ser borradas todas las consecuencias del hecho ilícito, según la regla de
Chorzow.
20 Informe .. ., 2001, párr. 3, p. 245. Se cita allí mismo el caso de la Universidad Peter
Pazmany, resuelto por la CPJI.
438 Juuo BARBOZA
dad internacional en su conjunto, según la naturaleza de la obligación
violada (una obligación erga omnes, por ejemplo, o erga omnes partes) y
las circunstancias de la violación. Tales son las diversas posibilidades en
cuanto a quiénes pueden ser los sujetos titulares de los derechos subjeti-
vos correspondientes a las obligaciones de esta Parte de la Resolución.
No olvidemos que aquí, a diferencia de la primera parte, el punto de vis-
ta es el del sujeto obligado, o responsable, que es siempre un Estado.
La CDI no trató, en sus artículos, de la invocación de la responsabili-
dad de un Estado por un sujeto que no fuera, a su vez, un Estado.
Será la norma primaria (del tratado o de la costumbre) la que determi-
ne de qué manera y hasta qué punto los sujetos que no sean Estados
pueden invocar, por su cuenta, la responsabilidad de un Estado.
El Comentario da este ejemplo para ilustrar lo relativo al número de
Estados que pueden ser titulares de derechos: "la contaminación del
mar, en caso de ser extensa e importante, puede afectar a la comunidad
internacional en su conjunto o a los Estados ribereños de una región;
en otras circunstancias podría afectar tan sólo a un Estado vecino" 21
El beneficiario de la obligación violada puede ser también una enti-
dad diferente de un Estado, por ejemplo, "la responsabilidad de un
Estado por la violación de una obligación que le incumbe conforme a
un tratado relativo a la protección de los derechos humanos puede exis-
tir en relación con todas las partes del tratado, pero las personas intere-
sadas deben considerarse como beneficiarias en última instancia, y en
tal sentido, como titulares de los derechos pertinentes" .22
3º El daño y la reparación
a) El daño
En el Capítulo II (reparación del perjuicio), el artículo 31 trata de la
reparación en su primer inciso y en el segundo del daño. Con un propó-
21 Id., p. 247.
22 Ibid.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 439
sito didáctico, preferimos considerar en primer término el daño, porque
las formas de reparación corresponden a los diferentes tipos de daños.
i) El daño directo (indemnizable)
Conviene partir de la base de que no todo daño es indemnizable. Sin
embargo, no se hace en el proyecto distinción entre daños directos e indi-
rectos, distinción según la cual los primeros son indemnizables y los
segundos no. El distingo en cuestión tiene que ver con la relación de cau-
salidad entre el hecho ilícito y el daño, siendo directo un daño que el dere-
cho considere causalmente unido al hecho ilícito e indirecto un daño que
se ha producido por la intervención de un factor extraño en la cadena
causal, una concausa, que la ha desviado y así producido, o contribuido a
producir, el daño en cuestión. Pero no está enteramente claro en doctrina
o en la jurisprudencia a qué se refieren exactamente esos términos.
"En la jurisprudencia internacional la expresión 'daño indirecto' se ha
utilizado para justificar decisiones de no conceder indemnización por
daños y perjuicios. Sin embargo, no se ha dado ninguna indicación
clara acerca del tipo de relación entre un acontecimiento y las pérdi-
das que justificarían su calificación de 'indirectas"' .23
El Comentario indica que la asignación de un perjuicio a un cierto
hecho ilícito es un proceso legal, no sólo histórico o fáctico. 24 Cita
varios criterios, como el de "causa próxima", o "daño indirecto, remo-
to o de apreciación incierta", o "previsible" y llega a la conclusión de
que el asunto de la lejanía del daño con respecto al hecho al que se asig-
na "no es una parte del derecho que pueda ser satisfecha con una fór-
mula verbal única" y que "la noción de un nexo causal suficiente que
no sea demasiado remoto está implicada en el requerimiento general del
artículo 31 de que el daño debe ser consecuencia del hecho ilícito, pero
sin el agregado de ninguna frase que lo califique" .25 En suma, que el
proyecto no trae un criterio general de daño directo, ya que "el requisi-
to de un nexo causal no es necesariamente el mismo en relación con
23 Informe ... , 1993, p. 184.
24 Crawford, op. cit. Nota para. (10) en p. 204.
25 Id., p. 205.
 440 JULIO BARBOZA
cada violación de una obligación internacional" .26 La causalidad, y por
ende el carácter de indemnizable o no del daño, es algo que debe ser
apreciado en cada caso.
ii) Distintas especies de daño reparable
Los artículos de la CDI sólo hablan del daño material y del moral.
En la doctrina de la responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos,
suele admitirse la existencia de distintas clases de daño; una primera
distinción a hacer se refiere al daño inmediato y mediato. El primero es
el que sufre el Estado, de orden material cuando afecta su territorio, o
su organización, sus bienes en el país y en el exterior, sus instalaciones
militares, locales diplomáticos, buques, aeronaves, naves espaciales, etc.
Es de orden moral cuando afecta a su prestigio, su personalidad moral.
El daño mediato, en cambio, es el que se inflige al Estado a través de
las personas físicas o jurídicas de sus nacionales o representantes, así
como de los bienes que a éstas pertenecen, y puede también dividirse en
daño material o moral.
La identificación del daño a los nacionales como daño respecto del
cual el Estado tiene derecho de acción está bien establecida en la prácti-
ca y jurisprudencia internacionales.
En el asunto de las concesiones Mavrommatis en Palestina dijo la CIJ:
"Es un principio elemental del derecho internacional el que autoriza a
un Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios
al derecho internacional cometidos por otro Estado, del que no han
podido obtener satisfacción por las vías ordinarias. Al encargarse de la
causa de uno de los suyos, al poner en movimiento en su favor la
acción diplomática o la acción judicial internacional, ese Estado hace
valer, a decir verdad, su propio derecho, el derecho que tiene de hacer
respetar en la persona de sus súbditos el derecho internacional" .27
A los diversos tipos de daños que puede sufrir el Estado lesionado
por efectos del hecho ilícito corresponden diversas formas de repara-
ción. Al daño material se asigna, según lo vimos en los principios gene-
rales, o bien la restitución en sentido restricto (o sea, la vuelta al statu
26
Id., pp. 204/205.
27 CPJI, Serie A, Nº 2, p. 12.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 441
quo ante) o si eso no es posible, una indemnización q~e susti~uy~, o
complete lo que la restitución no alcance a compensar: s1 la rest1tuc1on
es parcialmente posible, se completa con una indemniz~ci~n por lo qu.e
falta. Al daño moral del Estado, sufrido en su honor, d1gmdad y presti-
gio suele asignarse la satisfacción.
Anteriormente, el daño material y el moral del Estado a veces se con-
fundían al otorgarse la indemnización; el segundo era absorbido den-
tro del primero y se tornaba difícil de individualizar. Pero otras veces
había una reparación especial para este daño, que subsiste en el dere-
cho internacional actual: la satisfacción.
Pero el daño moral de los nacionales del Estado se cubre por medio
de una indemnización, como parte integrante del daño principal sufrido
por el Estado. 28 .,
iii) ¿Es necesario el concepto de "daño"? Significado de la expres1on
"responsabilidad internacional" del artículo 1 ,
De la definición del artículo 1 surge también la pregunta: ¿a que se
refiere la expresión "responsabilidad internacional" en ese texto? 29
Pues bien, no puede sino referirse a las consecuencias de la .violación. ~l
Estado autor de la violación debe soportar las consecuencias que estan
·
especificadas en la mISma reso luc10n:
· , cesac1on,
· ' 30 reparac10
· 'n, 31 contra -
medidas. 32 Las tres categorías de consecuencias están destinadas a repa-
rar, o a imponer la reparación, jamás a castigar, y por ende comparten
la naturaleza de la reparación. 33 Puede decirse entonces, puesto que el
28 Asunto del Lusitania, Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, Vol. 7, p.
75 Las indemnizaciones por tales daños carecen de carácter penal. Otros antecedentes
co~firmatorios son los asuntos Chevreu, Gage, Di Caro y Maninat en Recueil des ~enten­
ces arbitrales, Vol. 11, p. 1139, Vol. IX, p. 226, Vol. X, p. 598, Vol. X, p. 55, as1 como
Grimm en lrán-United States Claims Tribunal Reports, Vol. 11, p. 78. .
29 Recordar: "Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabi-
lidad internacional".
30 Y no repetición, artículo 30. . .
31 Artículo 31, en todas sus formas (artículo 34 ): restitución (artículo 35), mdemmza-
ción (artículo 36), satisfacción (artículo 37).
32 Artículo 49, y en general, todo el Capítulo II de la Cuarta parte. .
33 En efecto en una violación por acto continuado es necesario cesar de cometer dicho
acto para posib,ilitar la reparación, por ejemplo, para cuantificarla. A partir de que se cese
 442 Juuo BARBOZA
elemento de la punición ha sido desterrado del derecho de la responsa-
bilidad, que el mecanismo de la responsabilidad está íntegramente des-
tinado a la reparación del daño causado y que "responsabilidad" en el
texto del artículo 1 es equivalente a "obligación de reparar". La repara-
ción del daño causado es, entonces, el objetivo primario de la responsa-
bilidad, como lo sugiere el conocido pasaje de la decisión de la CPJI en
el caso de la usina de Chorzow:
"Es un principio de derecho internacional, e incluso una concepción
general del derecho, que toda violación de un compromiso implica
obligación de reparar". 34
Pero si por "responsabilidad" queremos decir "reparación'', enton-
ces es necesario el concepto de "daño". La reparación es reparación de
un daño: daño y reparación son inseparables, como el anverso y el
reverso de la misma moneda. Si no hay daño, ¿qué es lo que se repara?
No habría en tal caso reparación posible, ni por ende responsabilidad.
¿Qué sucede, entonces, cuando la violación de una obligación inter-
nacional no produce daño material ni moral? Según el derecho de la
responsabilidad, hay consecuencias, por ejemplo la declaración,
hecha por un tribunal o directamente por el Estado responsable, de
que se violó una obligación internacional. Eso restituye al Estado
afectado en su derecho subjetivo y restablece el imperio del derecho
objetivo. 35
el acto continuado que constituye la violación, será posible medir el quantum de la repa-
ración. Mientras el hecho ilícito no se interrumpa, el daño continuará acumulándose y el
monto de la reparación aumentando.
4 jurídico, se reafirma el orden legal objetivo y se opera el retorno a la
3 CPJI, Serie A, Nº 17, p. 24.
35
Pellet intenta superar este obstáculo a su razonamiento diciendo que en tales casos,
la responsabilidad es "platónica". "[L]a responsabilité pour manqueme11t a une regle de
droit international demeure purement théorique si le fait internationalement i//icite n'a
causé aucun préiudice ... Si le fait intemationalement i/licite ¡z'a causé auctm dommage, la
responsabilité demeurera platonique et ne pourra donner lieu a réparation". Nguyen
Quoc Dinh, Daillier and Pellet, Droit international public (6'h ed., 1999), 765. A nuestro
modo de ver, ese platonismo equivale a la inexistencia de la responsabilidad y por ende a
decir que no hay responsabilidad sin alguna forma de daño, lo que contraría la afirmación
de que el daño ha sido desterrado de la responsabilidad.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 443
iv) El daño jurídico
Otros autores sostienen que siempre hay un daño originado por el
incumplimiento, que es el daño "jurídico". 36 Los Estados son afectados
por la violación de una obligación internacional en su derecho subjetivo.
Eso se ve claramente en el caso de obligaciones individuales, pero sucede
también en las colectivas, como se verá al examinarse el artículo 48.
v) Daño moral y daño jurídico
Parte de la doctrina estima que el daño jurídico se incluye dentro del
daño moral porque la mera violación afecta la persona moral, el honor
o la dignidad soberana del Estado lesionado. La satisfacción sería la
forma de restaurar la legalidad. Sin embargo, no toda violación causa
daño moral, desde que puede ser cometida por una interpretación equi-
vocada, aunque de buena fe, de los propios derechos, y sin embargo la
violación legal (y el dañó jurídico consiguiente) subsistirían. Su repara-
ción integral no demandaría la satisfacción, sino simplemente la repara-
ción del daño material sufrido, si lo hubo. Otras violaciones sí pueden
causar, además del jurídico, un daño moral, por ejemplo si se cometen
en forma desafiante, o humillante o moralmente dañina para ese Esta-
do, pero el daño moral no sigue necesariamente a la violación de una
obligación, en tanto que el daño jurídico lo hace siempre.
La malignidad de algunas violaciones puede causar daño moral ade-
más del jurídico; la satisfacción en esos casos compensará ese daño.
No habiendo daño material ni moral, la reparación requiere una
declaración del tribunal que confirme la ilicitud del hecho motivo de
litigio, o el reconocimiento del Estado responsable de que ha violado
la obligación. A veces el mero hecho de un fallo contrario puede equi-
valer a la declaración de la ilicitud del hecho. Así se repara el daño
legalidad. Otro rasgo del daño jurídico es que si está acompañado de
algún daño material o moral, basta reparar estos últimos para volver a
la legalidad (sin necesidad de reparar específicamente el daño jurídico)
36 Ver artículo de Brigitte Stern, "Et si on utilisait le concept de préjudice juridique?
Retour sur une notion délaissée a l'occasion de la fin des travaux de la CDI sur la resp_on-
sabilité des États" en el Annuaire frani;ais de droit international, XLVII, París, CNRS Edi-
tions, 2001, pp. 1144.
444 Juuo BARBOZA
porque el daño jurídico se repara cuando aquellos se reparan. En cam-
bio, existiendo daño moral y material, las excusas por la violación
pueden satisfacer el daño moral, pero si no se repara el material, sub-
siste el daño jurídico y no hay retorno a la legalidad.
vi) La "vuelta a la legalidad"
Al restituir al Estado en sus derechos y restaurar el derecho objetivo,
la responsabilidad hace volver la situación a su cauce de legalidad. El
texto del artículo 1 es elocuente en ese sentido, como lo dice Pierre-
Marie Dupuy:
"Ninguna fórmula marca mejor (... ) el vínculo directo y esencial que
une a la responsabilidad con la legalidad. Una es la consecuencia
directa, si no siempre inmediata, de la otra". 37
El DIP, debido a su característica descentralización, acude al meca-
nismo de la responsabilidad para efectuar lo que los autores franceses
llaman el "control de la legalidad", cosa innecesaria en el derecho inter-
no que tiene otras posibilidades de actuación. 38
Por ejemplo, las contramedidas (medios de ejecución) han sido inclui-
das dentro de la normativa de la responsabilidad de los Estados. Es
como incluir, en derecho interno, al código de procedimientos dentro
del código civil. Debido a las deficiencias estructurales del derecho de
gentes, la responsabilidad juega varios papeles: el derecho utiliza una
37 Pierre-Marie Dupuy hace notar que, en realidad, ambas han estado desde siempre
íntimamente relacionadas. "Como una de las dos condiciones indispensables a la genera-
ción de la responsabilidad de un Estado es el establecimiento del carácter ilícito de su
hecho generador, el contencioso de la legalidad aun en su forma más clásica, o sea como
reparación del daño causado al Estado lesionado, se liga por la fuerza de las cosas al con-
trol de la legalidad: establecer la responsabilidad internacional de un Estado es comprobar
la existencia a su cargo de un incumplimiento del derecho". Ver "Responsabilité et legali-
té" en La responsabilité dans le systeme intemational. Col/oque du Mans. Societé fraiu;ai-
se pour le droit international, París, Éditions Pédone, 1991, p. 273. (Traducción nuestra.)
38 En suma, que como el derecho internacional carece de los mecanismos de los órde·
nes centralizados, la responsabilidad suple esa carencia y desempeña varios papeles como
no lo hace en el derecho interno. Dominicé, Christian, "Observations sur les droits de
l'Etat victime d'un fait internationalement illicite'', Droit international 2, Institut des hau-
tes études internationales de Paris. Cours et Travaux. 1981/1982, pp. 4 y ss.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 445
herramienta para más usos de los que le corresponde por su funciona-
lidad específica: una llave inglesa como martillo.
La legalidad se restaura no sólo con respecto al Estado individual-
mente afectado, sino también a la colectividad del tratado multilateral si
la obligación violada es erga omnes partes, o a la comunidad internacio-
nal en su conjunto en el caso de las erga omnes. Veremos, al examinar el
artículo 48 de la CDI, cómo el "daño jurídico" obra de vehículo para
abrir una dimensión comunitaria de la responsabilidad internacional.
Para terminar con el tema del daño, digamos que la CDI considera
que si la obligación primaria (por ejemplo, en un tratado) 39 está conce-
bida en tales términos que exige la producción de un daño para consi-
derar que ha sido violada, el daño sí será esencial aun cuando no se
mencione en los textos anexos a la Resolución 56/83. 40
b) Reparación del perjuicio
i) Formas de la reparación
El artículo 34 aplica la regla de Chorzow, al determinar la manera
en que puede cumplirse la reparación íntegra:
"La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacio-
nalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de indemnización y
de satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de conformidad
con las disposiciones del presente capítulo".
ii) La restitución
El artículo 35 equipara la restitución a la vuelta al statu qua ante, o
sea al restablecimiento de "la situación que existía antes de la comisión
del hecho ilícito". Del comentario de la Comisión surge claramente que
la restitución no incluye medida alguna de reparación. 41
La Comisión estudió los casos en que la restitución no es exigible al
Estado autor. El del inciso a) (imposibilidad material) se explica por sí
19 También pueden citarse obligaciones consuetudinarias: el daño es esencial en la
mayor parte de las obligaciones primarias de origen consuetudinarias que protegen la con-
dición de los extranjeros: si no hay daño no hay violación.
40 Crawford, James, op. cit., pp. 13/14.
4 1 Informe ... , 2001, cit. en nota 174. Comentario al artículo 35, para. (2).
446 Juuo BARBOZA
solo. El b)) trata de la onerosidad, que ocurre cuando el costo de la res-
titución para el Estado autor sea desproporcionado con el beneficio que
para el lesionado se derive de esta forma de reparación en lugar de la
indemnización.
La restitución tiene prioridad sobre la indemnización debido a que es
lo que más se acerca a la definición de Chorzow, esto es, a borrar todas
las consecuencias del hecho ilícito. Es por eso que es buscada normal-
mente en primer término, antes de intentar otra forma de reparación.
Conviene recapitular respecto a los distintos significados de los térmi-
nos que se emplearon en primera lectura y los que se utilizan ahora. La
reparación plena o íntegra es la reparación de todos los daños causados
(tanto de orden material como moral, y cuando no ocurre ni uno ni
otro, el daño jurídico). Es la del artículo 34. Restitución, según el mismo
artículo, es la devolución de la cosa retenida ilegalmente, la entrega de
los rehenes con vida, etc. La restitución, como vimos en el comentario al
artículo 35, es tomada en el sentido de devolver la cosa en el estado en
que se encuentra, puesto que no se incluyen los trabajos de reparación.
Lo cual, hablando con rigor, no sería realmente retornar al statu qua
ante, porque éste requeriría devolver la cosa en el mismo estado en
que se encontraba antes de la comisión del hecho ilícito, esto es, en
buen estado de conservación. Esta restitución en sentido restringido
equivaldría a un devolver lo que se tenga de la cosa, por lo que para
llegar a la reparación íntegra del daño material debería agregarse una
indemnización para cubrir lo que no se ha podido devolver, o bien
ejecutar los trabajos necesarios para devolver a la cosa a su estado
anterior, por ejemplo, restaurar los defectos producidos por el uso o el
abuso de la cosa objeto de la restitución, con más acaso una indemni-
zación por la privación de su uso, por el lucro cesante, etc. La repara-
ción completa, a diferencia de la restitución en el sentido que le da la
CDI, exige situarse en el momento en que la reparación se efectúa y
compensar por todos los daños producidos hasta ese momento (inclu-
yendo intereses y lucro cesante, por ejemplo).
iii) La indemnización
El texto actual del artículo 36 establece la indemnización por el daño
causado, en la medida en que no haya sido reparado mediante la resti-
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
tución. Esto cubre las posibilidades de que no haya habido en ab1~ ·
restitución, o bien la de que ésta haya sido insuficiente para la rep~
ción plena del daño material. ' 1~.l'
La indemnización se aplica a todo daño económicamente estima .
que haya sufrido el Estado lesionado, e incluye los intereses y cuaitd
proceda las ganancias no obtenidas (lucro cesante) en la medida en q ·
éstas hayan sido comprobadas.
• Los intereses
Los intereses deben completar, llegado el caso, la reparación segÚ¡ni·l'
regla de Chorzow. En la práctica internacional se acepta el pagd! 4
intereses; sólo hay discrepancias respecto a la fecha inicial y a la tasa,
criterio más usual es el de la fecha de producción del daño, pero '
otros, corno el momento de la sentencia que fijó el monto de la inde'
nización principal, o el de la interposición de la demanda. · •1
El texto actual del artículo 38 impone el pago de intereses, justamentt
en la medida en que sean necesarios para completar la reparación !ntei«.í
gra, para lo cual se deben ajustar la tasa y el modo del cálculo. Comen•
zarán a devengar desde la fecha en que debería haberse pagado la suma
principal hasta aquella en que se haya cumplido la obligación de pago; d .
• El lucro cesante . ' ,1 I
En cuanto al lucro cesante, éste había provocado algunas dificulta•
des en la práctica de los tribunales, lo que queda reflejado en la fralt
del artículo que dice en cuanto proceda.
En el asunto del Alabama, el Tribunal arbitral había decidido que
las ganancias dejadas de percibir "no pueden ser objeto de resarc:i~
miento porque por naturaleza dependen de cir.cunstancias oscuras e··
inciertas" .42
La Comisión, sin embargo, se inclinó por incluir el lucro cesante
porque considera que no repara un daño indirecto y es por ello pari~•
integrante de la indemnización. Basta la presunción de que en el cufi~ .
ordinario y normal de los acontecimientos, la pérdida no habría ocurH~í
do si no se hubiera producido el hecho ilícito.
42 Sentencia del 14/IX/1872. Moore, Digest, Vol. I, pp. 653 y ss.
448 Juuo BARBOZA LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

iv) La satisfacción habría entonces derechos subjetivos violados. El razonamiento, en c1111

En la práctica de los Estados, la satisfacción ha asumido, o bien la bio, podría ser aplicable al medio ambiente de los espacios co11111111•s
forma de una reparación autónoma, o bien la de un agregado a otros internacionales, conocidos en inglés como global commons, ya qul' l'S
modos de reparación. Vimos que cubre el daño a la dignidad, al honor difícil encontrar el sujeto lesionado por un daño al medio ambicnlc de
o al prestigio del Estado y en la opinión de algunos autores, también el un tal espacio. ¿Quién sería el Estado lesionado por un daño al medio
marino en el alta mar que no lesionara en forma especial a ningún
daño originado en la violación del derecho subjetivo del Estado lesiona-
Estado?
do, o da11.o jurídico. Hay pocos casos de decisiones judiciales en que se
conceda, 43 pero en cambio la práctica diplomática es abundante. En el
La satisfacción puede tomar diferentes formas según el caso, por
proyecto figura en el artículo 3 7.
ejemplo las del inciso b) del artículo 37 (reconocimiento de la violación
Para el Relator Especial (Arangio Ruiz) la satisfacción tenía un carác-
o disculpas formales) u otras semejantes, como la indemnización nomi-
ter punitorio mayor que el de las otras formas de reparación. Aquel
nal (por ejemplo, pago de un dólar por ese rubro), y si hay violación
carácter punitorio o retributivo fue impugnado por algunos miembros
grave de los derechos del Estado lesionado, una indemnización acrecida
de la CDI que sólo veían en ella una forma de reafirmación de la norma
que refleje la gravedad de la violación.
infringida. Otros no pensaban que la retribución pudiera ser un rasgo
Si el hecho ilícito resulta del comportamiento irregular grave de fun-
distintivo de la satisfacción, porque encontraban que todas las otras
cionarios, puede corresponder al Estado autor tomar medidas discipli-
modalidades de reparación también incluían un elemento retributivo.
narias contra los responsables, y si proviene de un comportamiento
Tocante el tipo de daño que cubría la satisfacción, se dijo en el deba-
criminal, su castigo por una sanción penal.
te que no podía ser el daño jurídico, puesto que éste existe en toda vio-
En ningún caso, las demandas de satisfacción deben tener modalida-
lación de un derecho subjetivo y por ende en todo caso de responsabilidad.
des que menoscaben la dignidad del Estado responsable. En realidad,
Debía ser sólo el daño moral del Estado, sufrido en su dignidad, honor
en ningún caso debe tener la satisfacción una naturaleza punitoria, ni
o prestigio. Se prefirió mantener la actual redacción porque en caso de
por consiguiente incluir daños o intereses punitorios.
violación de derechos humanos fundamentales cometido por un Estado
v) Contribución al perjuicio
contra sus propios súbditos no habría un Estado cuyo derecho subjeti-
En el artículo 39 se trata del caso en que la víctima de la violación
vo fuera violado.
"ha contribuido materialmente al perjuicio por alguna acción u omi-
sión intencional o negligente" 45 (culpa concurrente). La víctima en
El Relator Especial cita en el mismo sentido la violación de obligaciones
respecto a la protección del medio ambiente. Pero el Estado puede tener cuestión puede ser un Estado o una persona física. En tal caso, la repa-
derechos subjetivos en relación con el medio ambiente en su territorio:44 ración debe fijarse teniendo en cuenta la existencia de la contribución al
perjuicio y su incidencia en el perjuicio mismo. El artículo menciona,
43
como únicas causas contributorias, aquellas debidas a la intención o a
Ha habido algunos casos en la jurisprudencia arbitral o judicial, como el del C:art-
bage (R.S.A, Vol. 11, p. 475), del Manouba (Id., p. 458), del Canal de C:orfu (CI.J Rec11eil, la negligencia de la víctima.
1941, p. 12), el I'am Alone (Recueil des se11te11ces arbitrales, VoL III, p. 1618) y el Rai11-
bow Warrior (Id., Vol. XIX, p. 199).
44 El daño ambiental puede perjudicar a personas privadas y también al Estado, quien

como representante de la comunidad nacional de que se trate, y por ende soberano en el

espacio daüado, puede perfectamente ser considerado el sujeto lesionado por el daño, ya
sea éste producido por un hecho ilícito o no. Para el caso nos interesa el supuesto del
hecho ilícito. 45 foforme .. ., 2001, cit., p. 296.
450 Juuo BARBOZA
B. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas
(Capítulo III)
1. El desdoblamiento de la responsabilidad
a) La importancia de la obligación violada
Vimos que el origen -consuetudinario, convencional u otro- de la
obligación no afectaba la responsabilidad que correspondiera por su
violación. Respecto, sin embargo, del objeto de la obligación o de la
gravedad de la infracción cometida, ocurre algo diferente en la concep-
ción qe la CDI.
Ya en los debates de la Asamblea General de los años 1960 a 1962,
cuando se consideraron los informes de la CDI sobre sus trabajos de
esos años, la Unión Soviética, otros países socialistas y del Tercer mun-
do criticaron el proyecto de García Amador porque no preveía el casti-
go de infracciones que, como la agresión, conmovían los fundamentos
mismos del derecho de gentes.
Recogiendo esa preocupación, el Relator Especial profesor Ago reco-
noció que tocante las consecuencias de la violación de ciertas obligacio-
nes era admisible una dualidad de tratamiento según la importancia que
para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas obliga-
ciones y según la gravedad de la violación misma. 46 El derecho interna-
cional, según esta posición, reconocía dos regímenes de responsabilidad:
para los ilícitos ordinarios cabría la obligación de reparar y sólo en caso
de no obtenerse una reparación adecuada entraría a jugar una sanción;
para los llamados crímenes internacionales del Estado (ilícitos más gra-
ves) la sanción correspondería inmediatamente, sin aquel requisito pre-
vio, amén del derecho del Estado lesionado a reclamar reparación. 47
Varios elementos coadyuvaban a esta posibilidad, y fueron traídos a
colación en los debates: el reconocimiento de la existencia de normas
que imponían obligaciones erga omnes según el conocido dictum de la
CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, así como de normas impera-
46 Anuario, 1969, Vol. 1, p. 257.
47 lbid.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 451
tivas en el DIG (normas de jus cogens) que impondrían obligaciones de
particular importancia para la comunidad internacional, el castigo de
los individuos-órganos en los juicios de Nüremberg, que trajo elemen-
tos del derecho penal interno al campo del DIP y el consenso de que
había conductas estatales que implicaban violaciones particularmente
graves, como los actos de agresión, fueron todos hechos que abonaron
la admisibilidad del nuevo criterio.
Esta categoría de hechos tendría otro rasgo diferencial de los ilícitos
comunes: establecerían una nueva relación jurídica, no sólo entre el
Estado autor y el afectado sino también eventualmente con la comuni-
dad internacional entera. 48 Además, los derechos a que se referían las
obligaciones creadas por tales hechos eran tan importantes que todos
los Estados de la CI tenían un legítimo interés en su protección.
El fallo, ya mencionado, de la CIJ y algunos instrumentos internacio-
nales, como notoriamente la Convención de Viena sobre derecho de
los tratados reafirmaron esa primera tendencia. En el asunto relativo a
Aplicación de la Convención para la prevención y la sanción del delito
de genocidio, la CIJ se refirió a las obligaciones de interés general, y lo
mismo hizo en su fallo, muy posterior, sobre Timor oriental, específi-
camente a las de jus cogens. Los artículos 53 y 64 de la Convención de
Derecho de los tratados reconocen la existencia de normas imperati-
vas del DI general, de carácter tan fundamental que no pueden ser
derogadas por los Estados entre sí por medio de tratados.
b) Las obligaciones imperativas
Al desterrar la CDI la noción de crímenes del Estado, quedó sin
embargo la idea de que la violación grave de ciertas obligaciones (las
obligaciones imperativas) puede acarrear ciertas consecuencias adicio-
nales a aquellas que siguen a la violación de las obligaciones comunes.
El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e imperati-
vas es todavía incompleto. Se las ha estudiado en relación con su incum-
plimiento en el campo de los tratados y ahora en el de la responsabilidad,
y la idea predominante, expresada en forma algo simplista, es que ambas
48 Anuario cit., Vol. II, 1ªparte, p. 243.
452 juuo BARBOZA
clases de obligaciones lo son con respecto a la comunidad internacional
en su conjunto, sólo que algunas obligaciones erga omnes son también
imperativas, esto es, que no admiten su derogación por tratado.
Pues bien, la Comisión en su Comentario es menos esquemática y
expresa que, sean o no ambas categorías de obligaciones "aspectos de
una idea básica'', tienen una "coincidencia sustancial" entre sí, pero se
diferencian "en cuanto a la importancia que se les asigna": las normas
imperativas "se centran en el alcance y la prioridad que ha de darse a
un cierto número de obligaciones fundamentales" mientras que en las
otras "el centro de atención es esencialmente el interés jurídico de todos
los países en su cumplimiento, es decir, desde el punto de vista de los
presentes artículos, en tener derecho a invocar la responsabilidad de un
Estado que cometa una violación". Es por ello que la Comisión refleja
en sus artículos esa distinción, ya que la violación de obligaciones impe-
rativas acarrea consecuencias adicionales para el Estado responsable y
además, para todos los demás Estados de la comunidad internacional
(como se establece en el presente capítulo), mientras que la de obliga-
ciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el derecho a todos los
Estados de invocar la responsabilidad del Estado violador (artículo 48). 49
c) Aplicación del Capítulo III
Según el artículo 53 de la Convención de Viena sobre tratados, una
norma imperativa debe reunir dos consensos para ser considerada tal:
primero, el necesario para ser aceptada como una norma consuetudina-
ria, y segundo, el relativo a su carácter de imperativa. El número de
tales normas es escaso; diversos tribunales internacionales y de derecho
interno han declarado que lo son las normas que imponen prohibicio-
nes como la de agresión, genocidio, esclavitud, discriminación racial,
crímenes contra la Humanidad y tortura, o el ataque al derecho de libre
49 Ver Informe ... , 2001, pp. 3021303. Es cierto que, como lo expresa también el
Comentario, "los ejemplos que la Corte Internacional ha dado de las obligaciones respec-
to de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que,
según se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de derecho internacional
general. Asimismo, los ejemplos de normas imperativas que dio la Comisión en su comen-
tario a lo que luego fue el artículo 53 de la Convención de Viena entrañan obligaciones
respecto de la comunidad internacional en su conjunto."(Jd., p. 304).
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL •l'i \
determinación. Esta enumeración no es exhaustiva, ya que puede halH'r
otros ejemplos y además crearse nuevas en el futuro.
Para acarrear las consecuencias establecidas en este capítulo, las vio-
laciones de la normas imperativas deben ser graves, esto es, ser aquellas
que impliquen un "incumplimiento flagrante o sistemático" de la obliga-
ción. Flagrante se refiere a "la intensidad de la violación o de sus efec-
tos"5º que implique "un ataque directo y abierto contra los valores que
protege la norma", y sistemático al carácter organizado y deliberado de
la violación. 51
Las consecuencias de este tipo de violaciones figuran en el artículo
41: tales consecuencias consisten en nuevas obligaciones que el derecho
impone sobre todos los Estados, además de las consecuencias corrientes
en un ilícito internacional para los Estados responsables. Los dos prime-
ros incisos de aquel artículo describen las consecuencias mismas de la
violación, mientras que el tercero trae una cláusula de salvaguardia. El
inciso 1 establece que todos los Estados -no solo los afectados principal-
mente- tienen el deber de cooperar para poner fin al hecho ilícito.
Cuando se trata de las violaciones más graves, puede decirse que esta
cooperación ya existe en el marco de las organizaciones internaciona-
les. Este artículo la extiende al derecho internacional general.
No abunda el artículo respecto a qué medidas deben adoptarse para
poner fin a las violaciones graves del artículo 40, a un que naturalmente,
debe ser "por medios lícitos" 52 y dependiendo de las circunstancias de
cada caso.
El inciso 2 exige específicamente:
• que no se reconozca como lícita ninguna situación creada por una
violación de las del artículo 40, y
• que no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situación.
Tocante la prohibición de a), la doctrina Stirnson es su antecedente
más directo.
so ld., p. 308.
51 lbid.
12 ld., p. 310.
454 Juuo BARBOZA
Se recordará que Stimson, Secretario de Estado de los Estados Uni-
dos, envió una nota a los gobiernos chino y japonés, en la que negaba
reconocimiento al Estado del Manchukuo, creado como consecuencia
de la agresión japonesa contra China. Dicha nota fue adoptada por la
Asamblea de la Sociedad de Naciones el 11 de marzo de 1932. 53 La
Resolución AGNU 2625 (XXV) recoge el principio al declarar que
no se reconocerán como legales las adquisiciones territoriales deriva-
das de la fuerza y el consentimiento posterior de la comunidad inter-
nacional da a esa declaración su carácter de norma consuetudinaria
internaciona!. 54 En el mismo sentido, la Resolución 662(1990) del
Consejo de Seguridad respecto a la anexión de Kuwait proclamada
por Irak, declarándola "nula y sin valor". Asimismo, resoluciones del
CS como la Resolución 216 (1955) respecto a la situación en Rhode-
sia y de los batustanes de Sudáfrica. 55 En lo referente al punto (b),
las resoluciones sobre Sudáfrica: 301 (1971), 418 (1977) y 569
(1985) y sobre los territorios coloniales portugueses: la 218 (1955).
En cuanto a la prohibición de ayuda o asistencia, el Comentario
expresa que, aunque podría considerarse como una "prolongación lógi-
ca del deber de no reconocimiento" , 56 se refiere a hechos que "no
implicarían un reconocimiento de la situación creada por las violacio-
nes graves en el sentido del artículo 40" .57
El tercer inciso establece que las consecuencias referidas en la Segunda
parte del texto se aplican también a las violaciones graves de obligaciones
imperativas del derecho internacional general, o sea la cesación, la repa-
ración y eventualmente las garantías y seguridades de no repetición.
Además de lo anterior, corresponden todas las otras consecuencias
que existan en el derecho internacional y las que se puedan desarrollar
en el futuro. En este sentido, cabe relacionar este tercer inciso con el
artículo 54, que se comentará.
53 League of Nations Oficial ]ournal, marzo de 1932, suplemento especial Nº 191, p. 80.
54 "Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. Uni-
ted States of America)", ICJ Reports, 1986 p. 14 en p. 100.
55 Véase Informe .. ., 2001, cit., p. 313, especialmente nota Nº 694.
56 Id., p. 315.
57
Ibid.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 455
C. Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional
del Estado
l. Invocación de la responsabilidad
a) Introducción
Los artículos de la CDI establecen dos categorías de Estados, con los
máximos derechos frente al Estado autor o Estados autores del incum-
plimiento. Tales Estados, a los que llama "lesionados" tienen derecho a
invocar la responsabilidad de otro Estado o Estados por incumplimien-
to de una obligación internacional y el de obtener de él o de ellos la
cesación/garantías de no repetición si se trata de una violación por
hecho continuado, amén de la reparación. Pero además poseen la facul-
tad de tomar ciertas contramedidas para forzar el cumplimiento de la
obligación violada.
¿Qué significa "invocar" la responsabilidad de un Estado? Eso quie-
re decir reclamarla de manera formal a un Estado que ha incurrido en
la violación de una obligación internacional. Se da por supuesto que el
Estado que así proceda tiene derecho a hacerlo porque está incluido en
alguna de las circunstancias y condiciones que a ese respecto enuncian,
ya el artículo 42, ya el artículo 48, y que se examinarán enseguida. La
responsabilidad es siempre una cuestión entre un Estado y otro, u
otros, no puede "estar en el aire". La invocación no puede limitarse a
una mera declaración general: deben hacerse representaciones diplomá-
ticas formales y explícitas acerca de la obligación violada y la manera
en que se violó y si es posible también el remedio buscado. Otra mane-
ra de efectuar esta invocación podría ser la de presentar una reclama-
ción ante una instancia arbitral o judicial.
Había que identificar al Estado o Estados con derecho a invocar la
responsabilidad de otro, en el entendimiento de que sólo pueden
hacerlo los Estados lesionados. En primera lectura, el entonces Relator
Especial,58 propuso el artículo 40, que encaraba la responsabilidad
del punto de vista de los derechos del Estado lesionado y no de las
obligaciones del Estado responsable, y consagraba la posibilidad de

456 Juuo BARBOZA
una verdadera actio popularis, en caso de violación de ciertas obliga-
ciones colectivas. Los actuales artículos han encogido considerable-
mente este campo en que Estados "distintos al Estado lesionado"
pueden invocar la responsabilidad.
b) El actual artículo 42
Este artículo contempla la situación de los Estados lesionados, con
plenos derechos, no sólo a invocar la responsabilidad del Estado autor,
sino también a tomar contramedidas.
Los incisos 1 y 2 del antiguo artículo 40, en sus cuatro primeras
letras son recogidos en el inciso 1 del actual artículo 42. Es el caso de la
lesión más individualizada al derecho de un Estado. Los otros incisos
del artículo 42 se refieren a la participación de un Estado en el derecho
protector de un interés compartido. Es este derecho colectivo el que
sufre, pero de algún modo la lesión general repercute especialmente en
el Estado lesionado. Es clara la situación del punto (b)(i), que trata de
una repercusión que afecta al Estado lesionado individualmente. El
punto (b)(ii) menciona la situación de un Estado o Estados que pueden
pertenecer, tanto a una comunidad particular creada por un tratado
multilateral como a la comunidad internacional en su conjunto, según
el caso. Pero la mera pertenencia al grupo o a la comunidad internacio-
nal no basta para otorgar la calidad de Estado lesionado: es necesario
algo que individualice la lesión o que haga que ésta impacte sobre cada
uno de los Estados en cuestión de manera individual. La violación debe
ser de tal índole que cambie la posición de todos los Estados a quienes
la obligación es debida con respecto a la ejecución futura de esa misma
obligación, pero no cualquier cambio, sino uno que los afecte en mane-
ra radical.
Esta disposición se tomó del artículo 60 de la Convención de Viena
sobre tratados, en relación con la violación grave (material breach) 59 de
un tratado. La analogía se justifica porque la lesión estropea o destruye
las bases para la ejecución por todos los otros de su parte en la obliga-·
58 Profesor Riphagen.
59 Una violación que vaya contra el objeto y fin de un tratado.
( .:;qg¡
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
ción. Éstas han sido llamadas obligaciones integrales, porque su violaciú11
por una de las Partes obligadas imposibilita su cumplimiento futuro por
las demás, o bien altera radicalmente su situación en relación con su
cumplimiento futuro: incumplimiento de un tratado de desarme, emi-
sión de pretensiones de soberanía nuevas en violación del Tratado
antártico, y similares.
Los del artículo 42 son los personajes centrales, con plenitud de
derechos y facultades, porque la violación los afecta más especialmente
que a los del artículo 48. Cada uno de los Estados afectados se va a ver
en situación difícil para cumplir con la obligación debido al incumpli-
miento del Estado responsable. De alguna forma, la violación los afecta
en forma especial, casi individual por su situación respecto al paquete
de obligaciones y derechos que los une.
La identificación de un Estado como lesionado por una cierta viola-
ción no excluye que los otros del mismo grupo puedan tener un inte-
rés de carácter general en el cumplimiento del derecho internacional y
en la continuación de ciertas instituciones o arreglos internacionales
edificados a través de años, que resultan también afectados por la vio-
lación. Para los Estados miembros de la Convención de Viena sobre
relaciones diplomáticas, las violaciones por Irán de las reglas diplo-
máticas consuetudinarias cuando un grupo de estudiantes islámicos
se apoderaron de la Embajada de los Estados Unidos en Teherán
alcanzaron tal gravedad que todos los Estados pudieron considerarse
afectados. 60
c) El artículo 48
Llegamos aquí a esa otra categoría de Estados, también lesionados,
pero paradójicamente llamados "Estados distintos del Estado lesiona-
do". Obviamente, la Comisión no sabía cómo llamarlos, porque son
también lesionados sólo que en manera diferente en que lo son los del
artículo 42. Tampoco podía llamarlos "Estados interesados" ya que los
de aquel artículo también tienen interés jurídico en el cumplimiento. En
60 Anuario ... , 2001. Informe, cit., p. 258, para. 9. Hay que agregar que no por ello
cambiarían su calidad de Estados distintos del Estado lesionado.
 ·~
,'
458 JULIO BARBOZA
todo caso, el artículo 48 trata de la invocación de la responsabilidad
por Estados que no son los del artículo 42 y que se amparan en un
interés colectivo. El primer adverbio que surge a la mente es "directa o
indirectamente lesionados" pero la Comisión, como vimos, rechazó
esa manera de referencia. Comienza el texto diciendo "Todo Estado"
para indicar que no se exigen presentaciones conjuntas ni el consenti-
miento de los otros Estados en idénticas condiciones. La obligación del
inciso a) debe ser de las llamadas erga omnes partes, esto es, ser debi-
da a un grupo de Estados del cual el invocante forme parte y dirigirse
a proteger un interés colectivo de ese grupo. Obligaciones semejantes
son consagradas, tanto por tratados multilaterales como por normas
consuetudinarias. El Comentario cita como ejemplos tratados que crean
una zona libre de armas nucleares o un sistema regional para la protec-
ción de los derechos humanos. También menciona el caso de un grupo
de Estados que crean un sistema en beneficio de otros Estados en su
misma condición y cita el caso del vapor Wimbledon, donde la Corte
Permanente hizo notar la "intención de los autores del Tratado de Ver-
salles de facilitar el acceso al Báltico al establecer un régimen interna-
cional y consecuentemente mantener el canal abierto todo el tiempo a
buques extranjeros de todas clases'', 61 y por ende admitió el interés del
Japón en intervenir en el procedimiento. El mismo inciso que comenta-
mos se extiende a casos en que los Estados han fijado ciertos estándares
de protección a favor de un grupo de personas, y han consecuentemente
asumido obligaciones con entidades no estatales.
Tocante el inciso (b), no hubo necesidad de referirse al grupo, por-
que todos los Estados forman parte de la comunidad internacional, ni
tampoco a que la obligación protegiera un interés colectivo, porque
todas las obligaciones erga omnes están establecidas en el interés colec-
tivo de la comunidad. Ese carácter no impide que la violación afecte
particularmente a uno o varios Estados, por ejemplo, las obligaciones
de protección del medio marino pueden ser violadas por una contami-
nación que, afectando en particular las costas de ciertos Estados, hicie-
ra coexistir dos tipos distintos de intereses tocados, esto es, el interés
61 1928, PCIJ, Serie A, Nº 1, p. 23.
,,
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
general en que se cumpla este tipo de obligaciones y el particular de los
Estados especialmente afectados por la contaminación.
La Comisión prefirió no utilizar la expresión "obligaciones erg11
omnes" ni incorporar una lista de cuáles son esas obligaciones, dcsdt•
que la lista puede cambiar con el tiempo. Agrega la Corte algo dd
mayor interés, que no ha sido desarrollado en la práctica internacional
hasta sus últimas consecuencias:
"En vista de la importancia de los derechos en cuestión, puede sostener-
se que todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección''.62
Y en efecto, si todos los Estados tienen un interés en su cumplimien-
to, cada uno de ellos debería tener acción, o sea algún derecho a inter-
venir para reparar esa situación. No es ese el caso de la práctica
internacional, donde toda forma de actio popularis ha caído en el vacío
doctrinario y judicial. La CIJ, en su decisión sobre el caso del África
Sudoccidental dijo a este respecto:
"Más aún, el argumento de la necesidad equivaldría a peticionar que la
Corte permitiera algo equivalente a una actio popularis, o derecho de
cualquier miembro de la comunidad de tomar acción legal en persecu-
ción de un interés público. Pero un derecho semejante no es conocido en
el derecho internacional como se entiende actualmente, y la Corte no
puede contemplarlo como una importación de los principios generales
del derecho referidos en el artículo 38, párrafo 1 (c) de su Estatuto".63
El párrafo 2 establece los derechos de estos Estados "distintos del
Estado lesionado", que son de menor alcance: pueden reclamar del
Estado responsable la cesación y, eventualmente, las garantías y seguri-
dades de no repetición. Podrán también reclamar el cumplimiento de la
obligación, pero no en su propio interés sino en el del Estado lesionado
o, en su caso, de los beneficiarios de la obligación violada.
62
Barcelona Traction, Light and l'ower Compa11y, Limited, Second Phase, ICJ
Reports 1970, p. 32. párr. 33.
63
West Africa cases {second phase}, decisión del 18 de julio de 1996. Internet, IC.J·
CIJ@un.org
460 Juuo BARBOZA
El tercer inciso somete la invocación de responsabilidad del artículo
a las condiciones de los artículos 43 (aviso de la reclamación), 44
(admisibilidad de las reclamaciones) y 45 (pérdida del derecho a invo-
car la responsabilidad).
Son éstas obligaciones colectivas, destinadas a proteger un interés
también colectivo: esta categoría de Estados puede invocar la responsa-
bilidad del o de los responsables porque también ellos son afectados,
aunque en manera menos especial, o menos individual. La solución del
artículo va más lejos que aquella decisión de la Corte respecto a la actio
popularis y representa alguna medida de desarrollo progresivo, como lo
reconoce el Comentario, 64 sin llegar a la extensión de las correspondien-
tes del antiguo artículo 40 del entonces relator especial, señor Riphagen.
Pero no queda bien resuelto el tipo de reacciones jurídicamente permiti-
das, además de la invocación de la responsabilidad, a estos Estados. El
texto de los artículos de la CDI no los autoriza a tomar contramedidas
para forzar el cumplimiento de las obligaciones del Estado responsable.
Como veremos en el capítulo respectivo, la CDI no se decidió a autori-
zar contramedidas que la práctica internacional no convalida pero tam-
poco a evitar que adquiriera eventualmente carta de ciudadanía en el
derecho de gentes la actual tendencia a adoptar "sanciones". En tal sen-
tido, la CDI retrocedió de la permisividad del proyecto de Riphagen, que
consideraba Estados lesionados a todos los de la comunidad internacio-
nal cuando se trataba de un crimen internaciona/. 6 5
Si bien se mira, entonces, la práctica internacional hasta el presente
se refiere a contramedidas adoptadas por ciertos Estados respecto a
supuestas violaciones de obligaciones de jus cogens y no simplemente
erga omnes. O sea que estaríamos más cerca de las consecuencias de los
otrora llamados crímenes internacionales del Estado que de cualquier
otra cosa. Luego de examinado lo relativo a las contramedidas, repasa-
remos la práctica internacional a este respecto, pues es precisamente de
las contramedidas que trata el artículo 54.
Conviene volver al tema del daño jurídico en relación con las obliga-
ciones colectivas. Una obligación colectiva, en realidad, lo es hacia una
Crawford, James, op. cit., p. 278.
64
65
Considerando que un crimen internacional del antiguo artículo 19 violaba, entre
otras, obligaciones imperativas.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
comunidad de Estados: erga omnes partes cuando se debe a la C0'1t
dad de un tratado multilateral o de una costumbre especial, erga o'
si se debe a la comunidad internacional en su conjunto. A una obll'
ción de ese tipo, corresponde un derecho, porque tal correspondencia
inevitable. Ese derecho está en cabeza, ya de una colectividad particu
de varios Estados (erga omnes partes), ya de la comunidad internac
na! en su conjunto (erga omnes). En ambos casos, como ninguna del
dos comunidades está personificada, no hay forma de hacer cumplir .,
derecho si no se lo divide en cabeza de cada uno de los miembros de,¡
comunidad, para ser jecutado uti singuli: tal es el mecanismo típico• .
un orden descentralizado. Por ende, si se produce el incumplimien•.
por alguno de los Estados responsables de una obligación de este tipo~ i
se produce l_a violación del derecho subjetivo de cada miembro de 1-;
comunidad y por ende el daño en el derecho subjetivo de cada uno d•
ellos. Por eso decimos que el concepto de daño jurídico hace de vehíc~ .
lo para llegar a la dimensión comunitaria de la violación de ciertas obli~ .
gaciones. La fórmula de Chorzow, en el contexto de la valoración .
jurídica de la época, confina a la responsabilidad en el recinto clásico .
de la bilateralidad, ya que sólo considera la reparación del daño mate•
ria! y moral, pero no del daño jurídico. El control de la legalidad toda·
vía no aparece explícito en esa concepción judicial, pero eso cambia
desde que la CIJ nos advierte, en su famoso dictum del fallo de la Bar·
celona Traction, que existen obligaciones de interés de la comunidad
internacional en su conjunto. Su violación interesa y da derechos a
Estados no lesionados en el sentido clásico del término.
2. Consecuencias procesales: las contramedidas
a) Introducción
Las contramedidas configuran un capítulo escabroso del derecho
internacional, debido particularmente a que favorecen al Estado fuert~
en relación con el débil y a que no existe en el Derecho internacion,al
general una forma satisfactoria de control de su legalidad. La histo~i~
de las relaciones internacionales está plagada de abusos de las entonc~j .:
llamadas "represalias", un nombre que trataremos de reservar, j4nti>,
462 JULIO BARBOZA
con la mayoría de la doctrina, para aquellas contramedidas que im'pli-
quen el uso de la fuerza.
En un ordenamiento internacional descentralizado, carente en la
mayoría de los casos de métodos de solución obligatoria de controver-
sias, los Estados recurren a medidas unilaterales de autoayuda (llama-
das en este proyecto contramedidas).66
A diferencia del texto en primera lectura, el actual no define a las
contramedidas, 67 que fueron despojadas de su ilicitud por virtud del
artículo 22 del Capítulo V.68
El antiguo artículo 4 7 así las describía: "A los efectos de los presentes
artículos, por adopción de contramedidas se entiende que el Estado
lesionado no cumple con una o varias de sus obligaciones para con el
Estado autor de un hecho internacionalmente ilícito con el objeto de
inducirle a cumplir con sus obligaciones a tenor de los artículos 45 y
46 ... ". (0 sea, los que imponen las consecuencias de un hecho ilícito.)
Llamaremos "Estado lesionado" al perjudicado en primer término y
que adoptó la contramedida, y "Estado autor" al que fue autor del ilíci-
to internacional que dio origen a la reacción.
Las contramedidas implican sanciones y procedimientos internaciona-
les que en el orden interno están a cargo de autoridades judiciales o
aun policiales. Son algunas de las reacciones descentralizadas de los
Estados frente a los ilícitos de los que son víctimas. Como, en virtud
de la descentralización de la comunidad internacional, los Estados
carecen de un recurso judicial para hacer cumplir sus derechos, las
66 "Informe de la Comisión de derecho internacional a la Asamblea General sobre la
labor realizada en su 48º período de sesiones'', Doc A/51110, p. 163.
67 La definición contenida en el Comentario de la CDI dice que son: " ... medidas que
serían contrarias a obligaciones internacionales del Estado lesionado respecto al Estado
responsable que puede tomar aquél en respuesta a un hecho internacionalmente ilícito
cometido por este último a fin de obtener la cesación y reparación del hecho'', Anuario,
2001, cit., p. 356, para. (1).
68 Sobre circunstancias que excluyen la ilicitud.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
contramedidas resultan imprescindibles para asegurar el cumpll~
de las obligaciones internacionales. Pero como no todos los E1.
tienen la misma capacidad para adoptar las contramedidas, el si
es primitivo. 69 Sin embargo, la práctica internacional las admite
otra parte no podría negarse que pueden también configurar un,a.
ción legítima contra un comportamiento ilícito. El reconocimien
adoptar contramedidas debe ser, entonces, sometido a estrictas éÓ
ciones para evitar los abusos.
La práctica internacional establece que los fines permitidos dé'{
contramedida son obtener la cesación del hecho ilícito y la reparación ..
sentido amplio. De ninguna forma una sanción contra el Estado autof;t
Frente al hecho ilícito de un Estado, las reacciones son de dos tipÓ
unas centralizadas a cargo de las Naciones Unidas, persiguiendo~(
'"
interés de la comunidad internacional o de una organización regioriiif¡
como comunidad particular, y otras descentralizadas y ejecutadas por.
el Estado lesionado. Últimamente, se ha estado reservando el nombré
de sanciones para las primeras, por su carácter vertical (de la comuni•
dad al Estado individual) y de contramedidas a las segundas, por SU
carácter horizontal (de Estado a Estado). En cuanto a las medidas des•
centralizadas, hay dos tipos: las tomadas por un Estado lesionado, 70 o
las que adopte un Estado distinto de los lesionados del artículo 4871
de la misma Resolución. Estas últimas son ilegales, o a lo sumo, de
legalidad dudosa y la Resolución prevé para ellos una cláusula de sal·
vaguardia contenida en su artículo 54.
69 Ya que sólo aprovechan a las potencias mayores en relación con las más pequeñas:
no toma contramedidas quien quiere, sino quien puede y su utilización se ha prestado en
el pasado a abusos incalificables de parte de los Estados más fuertes.
70 Es decir, cuando la obligación violada existe con relación a ese Estado individual·
mente, o con relación a un grupo de Estados del que ese Estado forme parte, o con relación
a la comunidad internacional en su conjunto. En estos dos últimos casos, debe cumplirse
con un requisito más: que la violación de esa obligación afecte especialmente al Estado en
cuestión o sea de tal índole que modifique radicalmente la situación de todos los demá1
Estados con los que existe esa obligación con respecto al ulterior cumplimiento de ésta. 1¡
71 O sea, un Estado que forme parte de un grupo de Estados cuyo interés colectivo sea
protegido por la obligación violada o bien cualquier Estado cuando la obligación violadll
exista con relación a la comunidad internacional en su conjunto.
 1
464 JULIO BARBOZA
b) Naturaleza jurídica
¿Pertenecen las contramedidas al dominio de la responsabilidad?
Según una posición crítica, las conductas de que se valen las contrame-
didas son, por definición, contrarias al derecho internacional y por
ende no debieran ser admitidas ni menos codificadas. Prevaleció, sin
embargo, la posición de codificarlas dentro del tema de la responsabili-
dad con el argumento de que eran admitidas por el derecho internacio-
nal general y en tal caso lo más conveniente era reglamentarlas con
textos cuidadosos que evitaran, en lo posible, los abusos.
Una segunda objeción contemplaba su naturaleza "procesal": son
meros procedimientos autorizados por el derecho para forzar el cumpli-
miento de una obligación. 72 Mantenerlas dentro de la responsabilidad
sería como legislar en el orden interno el código penal conjuntamente
con el procesal penal, o el civil y el de procedimientos civiles, como
materias homogéneas.
Christian Dominicé dice que la responsabilidad juega, en el derecho
internacional, un papel mucho más amplio que en el derecho interno.
Comienza por señalar un significado diferente del incumplimiento de
una obligación, que es calificado de "ilícito" aun cuando sólo afecte a
'ei,
una cláusula contractual, siendo que sólo el incumplimiento de la ley
es llamado acto ilícito en el derecho interno. Además, en el orden
doméstico la conducta antijurídica desencadena una variedad de con-
secuencias y mecanismos, alternativamente o en forma sucesiva. En
ese proceso, la institución de la responsabilidad es importante pero
circunscripta y su función particular se combina con otras institucio--
nes, 73 por ejemplo, con varios medios jurídicos otorgados a la parte
lesionada para obtener, primero, la ejecución de la prestación adeuda-
da: el secuestro de la cosa en poder del deudor recalcitrante, o la reali-
zación por un tercero de la prestación a costas del deudor moroso, u
otras maneras de coerción destinadas al cumplimiento de la obliga-
72 El Informe de la CD! en Anuario ... , 1989, Vol. 11, Segunda parte habla de "conse-
cuencias adjetivas, de forma o procesales". de la violación de una obligación internacional
(p. 80).
73
"Observations sur les droits de l'Etat victime d'un fait internationalement illicite"
Droit international 2, lnstitut des hautes études internationales de Paris. Cours et Tra-
vaux, 1981/1982, pp. 4 y ss.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
ción. La responsabilidad juega aquí un papel secundario, o comple-
mentario, en caso de que hubiera surgido algún daño en el ínterin. En
el derecho de gentes, el único mecanismo aplicable con el mismo fin es
solamente el de la restitución como parte de la responsabilidad. 74 Las
contramedidas, entonces, no son las únicas que no responden al con-
cepto restricto de la responsabilidad que prima en el derecho interno y
su carta de ciudadanía en este capítulo se debe al papel más amplio
que juega la institución de la responsabilidad en el derecho de gentes.
Es importante señalar que la obligación que resulte incumplida como
objeto de la contramedida no necesita corresponder a la obligación vio-
lada que le sirve de antecedente ni tampoco estar directamente conecta-
da con ella. Lo mismo sucede si tanto el antecedente como el consecuente
comprenden varias obligaciones. 75
Otra característica de las contramedidas es su calidad de facultades,
en la nomenclatura de Ago, y no de derechos subjetivos. Vale decir, a
diferencia de las consecuencias que podríamos llamar sustantivas de la
responsabilidad, esto es, básicamente la reparación del incumplimiento,
que responden a la cupla derecho subjetivo - obligación, en el campo de
las contramedidas a la facultad del Estado lesionado de imponerlas no
correspondería ninguna obligación por parte del Estado responsable.
c) El sistema de las contramedidas en el texto de la CD!
Las contramedidas se tratan en dos partes de la Resolución: simple-
mente se mencionan entre las circunstancias que excluyen la ilicitud y
luego se tratan con más pormenor corno modos de hacer efectiva la res-
ponsabilidad del Estado (Tercera parte, Capítulo 11).
Ya el artículo 22 excluye a terceros Estados de las contramedidas: la
ilicitud del hecho constitutivo de la contramedida "queda excluida en el
caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida
tomada contra ese otro Estado", o sea contra el Estado responsable. El
artículo termina: "de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo 11 de la
Tercera parte."
74 Id., pp. 4 y ss.
75 Ver Crawford, op. cit. p. 282.
466 JULIO BARBOZA
El Capítulo II mencionado toma varias disposiciones. Sólo serán
contramedidas legales y excluirán la ilicitud del hecho aquellas que:
• No involucren el uso de la fuerza (artículo 50, 1, a).
• Estén dirigidas al Estado responsable y no a terceros Estados (ar-
tículo 49, 1 y 2).
• Sean instrumentales (procuren la cesación y la reparación respecto
del hecho internacionalmente ilícito y no punitivas); tengan carác-
ter temporario y en lo posible sean reversibles en términos de las
futuras relaciones jurídicas entre los dos Estados (artículo 49.2 y
3; artículo 53).
'" Sean proporcionadas (artículo 51).
• No contravengan ciertas obligaciones básicas (artículo 50) en par-
ticular aquellas impuestas por normas perentorias del derecho
internacional general.
En suma, el capítulo trata de las contramedidas tomadas por el Esta-
do lesionado en su parte del derecho colectivo violado.
d) Tres rasgos fundamentales. El artículo 49
Este artículo contiene tres principios básicos.
<» Primero, el ya anunciado sobre que las contramedidas sólo deben
ser dirigidas contra el Estado responsable. 76
.. Segundo, el principio relativo a que el objeto de la contramedida
debe ser inducir a aquel Estado a que cumpla con sus obligaciones
establecidas en la segunda parte de la Resolución, esto es, a las
que configuran la reparación in integrum (regla de Chorzow).
• Tercero, que las contramedidas significan sólo una suspensión del
cumplimiento de la o las obligaciones que son su objeto y, por
ende, deben ser en lo posible, reversibles. Este principio se apoya
también en el caso citado en la nota anterior. 77
76En relación con el primero, la Corte dice: "Para ser justificable, una contramedida
debe cumplir con ciertas condiciones ... En primer lugar, debe tomarse en respuesta a un
previo hecho ilícito de otro Estado y debe dirigirse contra ese Estado". (Traducción nues-
tra.) (Id., p. 55).
77 "La medida debe, por tanto, ser reversible". (Traducción nuestra.) Ver CIJ Reports,
1997,para. 83,p.55.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 467
e) Las limitaciones. El artículo 50
Hay ciertas obligaciones que no pueden ser afectadas por contramedi-
das. En general, no pueden serlo aquellas impuestas por normas peren-
torias del derecho internacional general, como se dice en el inciso 1 d).
Es natural que, si tales obligaciones no pueden ser derogadas por trata-
dos, mucho menos podrían serlo por decisiones unilaterales. En particu-
lar, el inciso 1 a) toca el tema de las represalias que involucren el uso de
la fuerza, que están ya prohibidas en la Resolución AGNU 2625/XXX),
así como en las decisiones de la Corte Internacional de Justicia en los
casos Nicaragua78 y Estrecho de Corfú; 79 el inciso 1 b) las obligaciones
que protejan derechos humanos fundamentales, como ya se establecía en
el caso Naulilaa80 así como en el Informe del Institut de Droit lnterna-
tional en su reunión de 1934. 81 Se ha ampliado la panoplia de protec-
ción de tales derechos a través de numerosos tratados. 82
El inciso 1 c) se refiere a las obligaciones del derecho humanitario
que no pueden ser afectadas por las represalias. Sabido es que bajo las
convenciones de La Haya de 1929 y de Ginebra de 1949, así como en
el Protocolo Adicional I de 1977, se prohíben las represalias contra cla-
ses allí definidas de personas protegidas.
El inciso 2 toca dos tipos de obligaciones que se sustraen del terreno
de las contramedidas por constituir !ex specialis entre las Partes. El
2(a) menciona las obligaciones impuestas por un procedimiento de
arreglo de controversias vigente entre ellas y que esté relacionado con
la disputa en cuestión, tanto con la disputa referente a la violación ini-
cial como con la relativa a la legitimidad de la contramedida. Cabe
citar en este sentido el caso del Personal diplomático y consular (Esta-
dos Unidos v. Irán), en el que la Corte hizo valer el Tratado de Amis-
tad en lo concerniente al arreglo pacífico de disputas entre las Partes. 83
78 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua vs United
States of America) Merits, ICJ Reports, 1986, para. 16, en p. 127.
79 ICJ Reports, 1949, para. 4 en p. 35.
80 "Responsibility of Germany far Damage Caused in the Portuguese Colonies in the
South of Africa", RIAA, Vol. II, 1928, p. 1026.
81 Annuaire de l'Institut de droit international, Vol. 38, 1934, p. 710.
82 Ver Crawford, op. cit., p. 289, nota 803.
83 ICJ Reports, 1980, p. 3.

468 JULIO BARBOZA
El inciso 2 b) trata de las obligaciones establecidas en los regímenes
diplomático y consular, particularmente en lo relativo a la inviolabili-
dad de los funcionarios.
A ese respecto, la Corte dijo en un párrafo muy citado que: "Las
reglas del derecho diplomático, en suma, constituyen un régimen autó-
nomo" (self-contained), "que por una parte establece las obligaciones
del Estado receptor en cuanto a las facilidades, privilegios e inmunida-
des que se acuerdan a las misiones diplomáticas y por otra prevé su
posible abuso por miembros de la misión y especifica los medios a dis-
posición del Estado receptor para contrarrestar cualquier abuso".84
f) La proporcionalidad. El artículo 51
"Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido"
comienza diciendo la disposición del acá pite. 85 Vale esto decir que,
básicamente, dicha proporcionalidad debe ser medida en relación con
los daños que violación y contramedida produjeron, pero la segunda
parte del artículo refina y matiza esa inicial medición, al agregar:
"teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y
los derechos en cuestión". Un exceso de la contramedida, calculada
sobre la base de los anteriores parámetros, haría incurrir al Estado
lesionado en responsabilidad internacional.
El artículo 51 sigue las líneas de tres casos importantes: el Naulilaa, el
de los Servicios aéreos entre los Estados Unidos y Francia y el de Gab-
cikovo-Nagymaros. En el primero de ellos, el Tribunal arbitral utiliza-
ba un lenguaje diferente para decir aproximadamente lo mismo que la
norma del artículo 51: las represalias (recordar que se trataba de
medidas armadas) que estuvieran "fuera de toda proporción con el
acto que las motivan" debían ser consideradas ilegales. 86 Aunque la
diferencia pueda ser algo sutil entre ese texto y la redacción del artícu-
lo 51, surgiría del lenguaje del laudo referido que éste pone el acento
en la desproporción más que en la proporción y que mide con mayor
84 Id., p. 40.
85
Resulta significativo comparar la proporcionalidad exigible a las contramedidas de
hoy con su presumible y remoto antecedente de la primitiva Ley del Talión, que limitaba
la represalia representada por la venganza de la sangre.
86
Caso citado, p. 1028 (bastardillas nuestras).
'~·~,,~
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 469
flexibilidad el alcance de la contramedida. Anteriormente, la sentencia
en cuestión había establecido que "la represalia debe estar aproxima-
damente en relación con la ofensa" lo que concuerda con la flexibili-
dad preconizada en el párrafo anteriormente citado. En el caso de los
servicios aéreos, el Tribunal fija criterios que son tenidos en cuenta
por el artículo 51, cuando al referirse a la contramedida adoptada por
los Estados Unidos, dice que establecer la proporcionalidad "no es
tarea fácil" y debe ser hecha por aproximación". Sigue diciendo que
no era suficiente comparar los perjuicios sufridos por Pan Am por la
suspensión de los servicios proyectados, sino que era necesario tener
en cuenta "la importancia de las posiciones de principio que se toma-
ron en ocasión de la negativa de .las autoridades francesas, esto es,
cuando la interrupción de principio de las rupturas de carga", que en
su criterio afectaba el cuadro general de la política de transporte aéreo
de los Estados Unidos, aplicada en gran número de acuerdos de aquel ·
Estado con otros además de Francia. Sobre esa base el Tribunal juzga-
ba que las contramedidas tomadas por los Estados Unidos "no parecí-
an ser claramente desproporcionadas si se comparan con las que tomó
Francia" (traducción nuestra) y terminaba por declarar que el Tribu-
nal debía satisfacerse con una apreciación aproximativa. 87
En el caso de Gabcikovo-Nagymaros la CIJ tuvo en cuenta la calidad
o el carácter de los derechos en cuestión como un asunto de principio y
no en términos meramente cuantitativos. 88 Además, utilizó casi las mis-
mas palabras después incorporadas al texto del artículo 51: "teniendo
en cuenta los derechos en cuestión". 89 El artículo, siguió las aguas de la
misma decisión en otra línea importante: adoptó una redacción positi-
va, en lugar de la negativa que utilizaron las dos decisiones anteriores.
La CDI consideró que en otras materias donde la proporcionalidad
tenía importancia, los textos adoptaban esa redacción aun cuando su
determinación fuera aproximativa. Se pensó que darle forma negativa
daba demasiada flexibilidad al intérprete, teniendo en cuenta la posibi-
87 Affaire concernant l'accord relatif aux services aériens du 27 Mars 1946, entre les
Etats-Unis d'Amerique et la France. Sentence arbitra/e du 9 décembre 1978 citado, p.
483, para. 83.
88 Crawford, op. cit., p. 295.
89 "Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia)", ICJ Reports, 1997, p. 27.
470 JULIO BARBOZA
lidad de los abusos a que las contramedidas se prestaban.90 Por lo
demás, esta misma preocupación por no dejar demasiado margen a la
interpretación tuvo que ver con la posibilidad que, de hacerlo, se dejara
alguna forma de entrada a las finalidades punitivas, que habían sido
estrictamente prohibidas.
g) El procedimiento
El artículo 52 establece los pasos procesales correspondientes a la
adopción de contramedidas. Previamente a tomarlas, hay que requerir
al Estado responsable que cumpla con las obligaciones de la segunda
parte y notificarlo de cualquier decisión de tomar contramedidas, amén
de ofrecerle negociar a ese respecto (inciso 1 a) del artículo 52). No
obstante lo prescripto anteriormente, el Estado lesionado podrá tomar
las medidas urgentes que sean necesarias para asegurar sus derechos
(52.2), como por ejemplo, congelar los fondos que el Estado responsa-
ble pueda tener en bancos del Estado lesionado. Las contramedidas no
podrán tomarse, y si hubiesen sido tomadas, deberán cesar de inmedia-
to, si concurren dos circunstancias: que el hecho ilícito hubiera cesado
(inciso 3 a) del artículo 52) y que la controversia esté sometida a un tri-
bunal o corte facultados para dictar decisiones vinculantes para las Par-
tes (inciso 3 b) del artículo 52). Cabe señalar que no basta con que
exista entre las Partes un procedimiento para resolver controversias;
para que se cumpla la condición que examinamos es menester que el
tribunal esté constituido y el asunto sometido a su jurisdicción, porque
así el Tribunal tiene potestad para dictar medidas provisionales y otras
medidas que cumplirían las mismas funciones que las contramedidas.
Lo anterior no es válido si el Estado responsable no aplica de buena fe
los procedimientos de solución de controversias (52.4 ).
En primera lectura se había aprobado provisionalmente un intere-
sante mecanismo, según el cual el Estado contra el cual se hubiera
tomado una contramedida, podía someter unilateralmente a un tribunal
arbitral la disputa que hubiere surgido entre las Partes respecto a la
interpretación o aplicación de los artículos del proyecto. Claro está, la
importancia de esta disposición era notable: introducía en el arbitrario
90 Crawford, op. cit., p. 296, para. 6.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 471
y peligroso mundo de las contramedidas un test de legalidad. La Comi-
sión, sin embargo, decidió abandonarlo debido a que consideró que
darle al Estado responsable (el que supuestamente había cometido el
hecho ilícito) un derecho unilateral de arbitrar era privilegiarlo y crear
una desigualdad injusta en principio. Además, podía incitar a un Esta-
do que se considerara lesionado a tomar contramedidas -incluso con-
tramedidas exageradas- para obligar a la otra parte a arbitrar sobre la
legalidad de la conducta que motivó la contramedida. 91
Acaso pudieran contrarrestarse, al menos en parte, los anteriores
razonamientos argumentando que privilegiar al Estado presuntamente
responsable -esto es, el Estado que es objeto de la contramedida- servi-
ría para equilibrar la balanza en una situación en que la práctica inter-
nacional muestra al otro Estado como el más fuerte, a tal punto que es
por temor a la repetición de abusos cometidos en el pasado por esos
Estados fuertes que algunos miembros de la CDI y algunos delegados
en la Sexta comisión se oponían a la inclusión de las contramedidas en
el proyecto de artículos. Por otra parte, tomar contramedidas -que
constituyen un derecho del Estado lesionado-, si es con el objeto de for-
zar al otro Estado a un arbitraje sobre la legalidad de la contramedida y
sobre la dilucidación de la controversia a que dio lugar el hecho antece-
dente, no es siempre un resultado indeseable, todo lo contrario. No
otra cosa hicieron los Estados Unidos con su contramedida, que originó
el arbitraje de los servicios aéreos, sin que a nadie se le ocurriera repro-
charle esa actitud. Un Estado que provoca un arbitraje, en primer lugar,
debe tener importantes razones para litigar, ya que si descuenta que lo
va a perder seguramente que no se lanzaría a esa provocación. Es posi-
ble que la realidad que ofrece la comunidad internacional de nuestros
días no haya permitido el avance que, a nuestro criterio, hubiera signifi-
cado ese test de legalidad tan necesario en el terreno de las contramedi-
das: sólo nos queda lamentar el retroceso.
h) Terminación
El artículo 53 fija la obligación por parte del Estado lesionado de
terminar con las contramedidas cuando el Estado responsable hubiera
91 Id., pp. 10/11.
 472 ]uuo BARBOZA
cumplido con sus obligaciones establecidas en la Parte 11, esto es, si ha
habido cesación y reparación.
3. Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado
Hasta aquí habíamos visto las contramedidas en cuanto éstas eran
tomadas por el Estado lesionado. Pero hay otros Estados que pueden
invocar la responsabilidad del Estado que hubiera incurrido en la viola-
ción de una obligación internacional, según lo establece el artículo 48,
esto es, aquellos que formen parte de un grupo de Estados para la pro-
tección de cuyo interés colectivo la obligación violada hubiera sido ins-
tituida, o cualquier Estado cuando la obligación violada fuera con
relación a la comunidad internacional en su conjunto.
Vimos que los Estados que se encuentren en estas últimas condicio-
nes pueden reclamar al Estado responsable la cesación del hecho ilícito,
así como las seguridades y garantías de no repetición (artículo 48.2.a).
También que pueden reclamarle la reparación en interés del Estado
lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada (artículo 48.2.
b). El comentario al artículo 54, que trata justamente del tema del acá-
pite,92 hace notar que las circunstancias recién enumeradas demuestran
que a los Estados del artículo 48 se les reconoce un interés legal en el
cumplimiento de la obligación violada. La cuestión abierta y no resuel-
ta por los artículos de la CDI es hasta dónde puede llegar legalmente la
reacción de tales Estados y las contramedidas son sin duda uno de los
pasos siguientes a la invocación de la responsabilidad. ¿Pueden esos
Estados tomar contramedidas contra el Estado responsable?
Una primera reflexión, contenida en el párrafo (2) del Comentari 0 ,93
es que hay que distinguir entre las medidas individuales, tomadas por un
Estado o grupo de Estados que actúan cada cual en su capacidad indivi-
dual Y a través de sus propios órganos, de las reacciones institucionales
en el marco de una organización internacional: obviamente las situacio-
nes contempladas en el Capítulo VII de la Carta, por ejemplo, no están
92
Ver id., pp. 302 y ss.
93 Id., p. 302.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
""/.!
previstas en los artículos de la Resolución 56/83. Continúa el Comenta-
rio diciendo que la práctica internacional a este respecto es embrionaria
y limitada. Es cierto que han existido ocasiones en que Estados en las
condiciones arriba indicadas han adoptado -sin haber pretendido ser
individualmente lesionados- "sanciones" económicas o de otra naturale-
za, como veremos enseguida. El artículo 54 establece que el capítulo no
prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado, facultado por el párra-
fo 1 del artículo 48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a
tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la
violación y la reparación en interés del Estado lesionado o de los benefi-
ciarios de la obligación violada. A nuestro modo de ver, la clave está en
la palabra lícitas. Su significado sería que, si bien al presente las contra-
medidas no son medidas lícitas para los Estados del artículo 48 -que no
las incluye-, si en el futuro la práctica incipiente se convierte en costum-
bre jurídica -esto es, si cuenta con la aceptación generalizada de la Cl-
las contramedidas se transformarán en medidas lícitas. Por ende, el cuer-
po normativo de la Resolución 56/83 las recibiría en su seno.
Esta salvaguardia del artículo 54 parecería innecesaria, desde que la
costumbre universal posterior puede muy bien derogar una disposición
que ni siquiera es de un tratado, ya que sólo pertenece a una resolución
de la Asamblea General. Parece, en cambio, querer decirnos que la
práctica occidental está actualmente en una zona gris que puede trans-
formarse pronto en una zona lícita.
Examinemos la práctica existente, en la cual debemos distinguir
entre "sanciones" que implican contramedidas y "sanciones" que sólo
son casos de retorsión, es decir, que no van contra ninguna obligación
internacional.
• En 1978 Estados Unidos prohibió la exportación de bienes y de
tecnología a Uganda, así como importaciones de todo tipo prove-
nientes de ese país, aduciendo que el Gobierno ugandés había
cometido un genocidio contra su propio pueblo.
• En 1981, ciertos Estados occidentales y los Estados Unidos toma-
ron medidas contra Polonia y la Unión Soviética con motivo de la
imposición de la ley marcial en Polonia. Tales medidas incluyeron
la suspensión de derechos de aterrizaje de Aeroflot en los Estados
Unidos y de LOT en aquel país así como en el Reino Unido, Fran-
474 Juuo BARBOZA
cia, Holanda, Suiza y Austria en contravención con lo establecido
en los respectivos tratados.
• En 1982, la Argentina resultó ser objeto de varias medidas cuan-
do asumió el control de las islas Malvinas. Con posterioridad a la
Resolución del Consejo de Seguridad de abril 3 de 1982, y a pedi-
do del Reino Unido, los miembros de la CE, así como Australia,
Nueva Zelanda y Canadá adoptaron sanciones económicas.
Prohibición temporaria de toda importación de productos argen-
tinos (contrariamente a lo previsto en los artículos XI.1 y III del
GATT). 94 Los embargos adoptados por los países europeos cons-
tituyeron también una suspensión de los derechos de la Argentina
según dos acuerdos sectoriales, sobre el comercio de textiles y
sobre el comercio en corderos y ovejas, a los que no se les aplica-
ba la cláusula de seguridad nacional del GATI.
• En 1986, tras recomendación del Consejo de Seguridad en sentido
de boicots económicos sectoriales y congelamiento de relaciones
culturales y deportivas, los Estados Unidos suspendieron derechos
de aterrizaje de South African Airways en su territorio. Esto iba
contra los términos del Acuerdo de Aviación de 1947 entre los
Estados Unidos y Sudáfrica.
• En 1990, como consecuencia de la condena por el Consejo de
Seguridad de la invasión iraquí a Kuwait, miembros de la CE y
los Estados Unidos adoptaron embargos comerciales y congelaron
fondos iraquíes, medidas todas ellas adoptadas con el consenti-
miento del Gobierno de Kuwait.
• En 1998, como respuesta a la crisis humanitaria de Kosovo, los
Estados miembros de la CE congelaron fondos yugoslavos y esta-
blecieron una prohibición de vuelos, que violaban acuerdos exis-
tentes para Francia, Alemania y el Reino Unido. Yugoslavia
protestó contra estas medidas.
• Hubo otros casos de suspensión de derechos emanados de trata-
dos pero que no fueron fundados en la facultad de tomar contra-
medidas, sino en un cambio fundamental de circunstancias.
94
Y no justificadas claramente por la excepción de seguridad nacional del artículo
XXI (b). (iii) del mismo GATT.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 475
• En 1982, los Países Bajos suspendieron un tratado bilateral de
asistencia al desarrollo de Surinam y con ello el otorgamiento de
ciertos subsidios financieros El Tratado en cuestión no contenía
cláusulas de suspensión o de terminación de tales subsidios, pero
el Gobierno de La Haya alegó el mencionado cambio fundamen-
tal de circunstancias.
• En 1991, miembros de la CE suspendieron y denunciaron luego el
Acuerdo de Cooperación con Yugoslavia de 1983, yendo más allá
del embargo de armas ordenado por el Consejo de Seguridad en
su Resolución 713 del 2519191. Tal medida contrariaba el mencio-
nado Acuerdo de cooperación, que sólo establecía la denuncia
con seis meses de preaviso. Las medidas fueron justificadas con
una mención explícita a la amenaza a la paz y seguridad que
implicaban las acciones yugoslavas, pero básicamente por un
cambio fundamental de circunstancias.
Como se ve, se trata de una práctica adoptada por los países occidenta-
les, que da por lícitas las contramedidas adoptadas por la alegada viola-
ción de normas imperativas (artículo 40), como fueron las invocadas en la
práctica comentada. Pero es que el propio artículo 40 admite, no sólo la
posibilidad, sino la obligación de los Estados de que no se reconozca
como lícita ninguna situación creada por una violación de las del artículo
40 y de que no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situación.
No dice que puedan adoptarse contramedidas. Son éstas, por tanto, ilega-
les y tropezaron con protestas de los países afectados por ellas y en más
de una ocasión con pronunciamientos contrarios de terceros Estados. No
se advierte, a menos que la generalidad de los Estados de la CI se pliegue
a esta práctica, cómo podría transformarse en una costumbre universal, a
menos naturalmente que cambie el mecanismo de creación de normas
consuetudinarias y la generalidad en cuestión se refiera a los Estados desa-
rrollados, lo que no es previsible en un futuro más o menos indefinido.
4. Disposiciones finales
Los artículos 55 a 59 contienen las disposiciones finales de la Reso-
lución 56/83.
476 Juuo BARBOZA

Al hacer referencia al principio de !ex specialis, el artículo 55 hace Capítulo 19

saber que los artículos en cuestión tienen el carácter de supletorios, esto
es, de que si una ley especial rige la situación, los presentes artículos no se La responsabilidad sine delicto
aplican. El artículo 56, a su vez, nos dice que tampoco son exhaustivos y
no afectan los temas que no han sido cubiertos en la Resolución 56/83.
Amén de supletorios y no exhaustivos, los artículos aclaran a través
de lo dispuesto en el número 57 que expresamente se excluye de su
palio a las organizaciones internacionales, que tienen otro régimen al
presente en consideración de la COI para su codificación y desarrollo
progresivo. Tampoco incluyen, por imperio de la misma disposición, a
la responsabilidad de los Estados por hechos de las organizaciones
internacionales de las que fueran miembros. Asimismo, el artículo 58 se 1. Introducción
encarga de desterrar del reino de la responsabilidad de los Estados todo
aquello que se refiera a la responsabilidad de los individuos, una mate- La responsabilidad sine delicto es la que se genera en ciertos casos en
ria que en lo criminal está motivando importantes desarrollos del dere- que se causa un daño sin violación de obligación, a diferencia de la que
cho de gentes. vimos anteriormente, que se basa en el hecho ilícito de un Estado. 1 En
Finalmente, se hace en el artículo 59 una reserva de los efectos de la el derecho interno de los países de tradición jurídica romana, el terreno
Carta de las Naciones Unidas. del acápite esta ocupado en su casi totalidad por la llamada responsabi-
lidad por riesgo y emerge precisamente de la creación de un riesgo acre-
cido a través del desarrollo de una cierta actividad peligrosa.

En la tradición jurídica anglosajona, la responsabilidad sine delicto es

parte de la llamada strict liability, una responsabilidad sin culpa que
admite escasas excepciones.

Tiene antigua prosapia: ya en el derecho romano existía ese tipo de

responsabilidad por el mantenimiento de animales salvajes, y el princi-
pio que la establece ha sido recogido por gran número de órdenes jurí-
dicos del mundo, particularmente en nuestros días. Se aplica a actividades
que, aunque peligrosas, son lícitas debido a su utilidad para la sociedad
que las permite, y en las que la responsabilidad por los daños causados
surge aunque se hubieran empleado las precauciones debidas para tra-
tar de evitar los accidentes. No interesa, por ende, la culpa: si se produ-

1
O sea, cuando un Estado viola una obligación internacional y por ende comete un
hecho ilícito.
 478
Juuo BARBOZA
LA RESPONSABILIDAD SINE DEl/CTO 479

ce un daño y la relación causal entre incidente y daño queda estableci-

vida moderna en forma tal que no se las puede erradicar. La reparación
da, debe indemnizarse sin más. Un ejemplo serían las indemnizaciones
de los daños debe ser expeditiva, lo que sería imposible -además de
por accidentes del trabajo en la legislación interna de muchos países,
incluso el nuestro. injusto- si se cargara a la víctima la prueba de la culpa. . .
Son otros los razonamientos que se imponen: los daños ongmados se
En lo que toca al derecho internacional, si bien una corriente mayo-
consideran costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran recaer
ritaria de opinión considera que no existen normas de derecho interna-
sobre el explotador o el empresario originarían un enriquecimiento sin
cional general que consagren este tipo de responsabilidad, ella es
causa. Los daños producidos por la actividad peligrosa quedarían
recogida en numerosos tratados en los que la responsabilidad se canali-
externos a la empresa si debieran ser soportados por las víctimas, sien-
za hacia el explotador y en algunos casos, como en las convenciones de
do que son inherentes al riesgo que la actividad crea; sus costos deben
responsabilidad por daños nucleares (de París y de Viena), el Estado
por ende interna/izarse. . .
tiene una responsabilidad residual. Hay sólo una convención en la que
No se detiene ahí el razonamiento: en último extremo, siendo soCial
se atribuye exclusiva responsabilidad sine delicto al Estado: la relativa a
la utilidad de la actividad peligrosa, no sería apropiado tampoco que
los daños producidos por objetos lanzados al espacio.
esos costos estuvieran sólo a cargo de una persona, aunque fuera el
Como veremos más adelante, el tema fue materia de codificación en
explotador de la actividad: deben transitar al conjunto de la sociedad.
la Comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas. En el
Es por ello que se los hace recaer en primera instancia sobre el explo~a­
debate, la Comisión insistió en que "prevenir era mejor que curar'', o
dor, que es el mejor colocado para aumentar los precios de sus serv1c10s
sea, que prevenir el daño era mejor que indemnizarlo e incluyó la pre-
y así trasladar el costo de las indemnizaciones, o de los seguros qu.e
vención del daño como parte integrante del tema. Lo transformó con
tome para cubrirse, al conjunto social. Se cierra así el círculo: una_ acti-
ese aditamento en un proyecto de régimen internacional de las activida-
vidad que se permite por ser socialmente útil aunque cause danos a
des peligrosas, que son las más propicias a producir incidentes causan-
individuos aislados debe compensar a esas personas por sus pérdidas Y
tes de daños transfronterizos y lo dividió en dos cuerpos normativos: el
las indemnizaciones ser financiadas en última instancia por la sociedad,
uno sobre prevención y el otro sobre responsabilidad. El primero servi-
destinataria final del beneficio de la actividad.
ría de base a una convención que hiciera obligatorios sus términos para
Como se ve, no faltan argumentos para fundamentar este tipo de
los Estados que la suscribieran y el segundo enunciaría simplemente
responsabilidad. Incluso para satisfacer a quienes no conciben la repa-
principios sobre la responsabilidad que no tendrían carácter vinculante.
ración sin previa culpa [en sentido lato: negligencia o dolo], se pu~de
Como ambos proyectos están unidos por aplicarse al mismo género de
pensar en la existencia de una culpa condicional consistente en apare¡ar
actividades, existen conceptos que les son comunes. Por ejemplo, el con-
a la creación del riesgo una forma de culpa que queda latente hasta que
cepto de "riesgo", que califica a las actividades materia de las normas.
se produce la condición -el daño- que la trae de la potencia al acto.
Suele también llamarse a esta responsabilidad "objetiva". Por nues-
2. Naturaleza de esta responsabilidad tra parte, propusimos "causal" ,2 puesto que opera por el mero n~,xo
causal entre el acto y el resultado perjudicial. Tras posterior reflex1on,
llamarla "responsabilidad sine delicto" nos parece lo más apropiado Y
La indiferencia del derecho hacia la culpa en estas actividades se
debe a que predominan a su respecto consideraciones de tipo práctico:
las actividades en cuestión no pueden prohibirse, a pesar del riesgo que
engendran, por ser socialmente útiles, o por haberse incorporado a la 2 Ver Julio Barboza, "La responsabilité causale dans la Comission du Droit lnterna-
tional" en el Annuaire Fra111;ais du Droit Iutemational, 1988, pp. 513/523.
 ]uuo BARBOZA
tspccífico al tema de la CDI, porque surge sin que se viole obligación
alguna, esto es, sin hecho ilícito.3
3. Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilícito
y la "sine delicto"
Las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entra-
ñen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfron-
terizo sensible son la materia del tema que estamos estudiando.
Algunos miembros de la Comisión de derecho internacional hubieran
querido restringir el alcance del proyecto a las llamadas "actividades
ultra-peligrosas" (ultra-hazardous activities), o sea a aquellas que apa-
re¡an una baja probabilidad de daño catastrófico, como la industria
nuclear, las actividades espaciales, etc. La mayoría favoreció un enfo-
que más amplio, que comprendiera también aquellas actividades que
tienen una probabilidad alta de daños simplemente de cierta significa-
ción (daños sensibles).
El concepto básico es el de "riesgo de causar un daño transfronterizo
sensible". Se define como el que abarca desde una "baja probabilidad
de causar un daño catastrófico a una alta probabilidad de causar otro
daño sensible" (artículo 2. a). 4 En suma, en lugar de definir separada-
mente el concepto de riesgo y el de daño sensible, era preferible definir
la expresión: riesgo de causar un daño transfronterizo sensible. Y eso
debido a la interrelación entre riesgo y daño y a la relación que guar-
dan ambos con el adjetivo sensible.
La Comisión combinó el riesgo y el daño para fijar un umbral debajo
del cual no hay efectos jurídicos. Y ese umbral se refiere al efecto com-
3
. El título era "Responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohi-
bidos por el derecho mternac1onal", o sea que el énfasis se ponía en la licitud de los actos
que causaban el daño. Por lo demás, la responsabilidad objetiva puede ocurrir con 0 sin
v1olac1ó_n de obligación. Una considerable parte de las obligaciones que no son de debida
d1lrgenc1a caen bajo este rubro.
4
Del proyecto sobre prevención, aplicable también al de responsabilidad.
LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO ·IH 1
binado de la probabilidad de ocurrencia de un accidente y de la 111;tg·
nitud de su impacto dañino. Las actividades que impliquen una h;1ja
probabilidad de un daño simplemente sensible están excluidas.
La CDI dijo, al separar el tema de la responsabilidad por hechos ilí-
citos del presente, en un célebre párrafo:
"En vista del fundamento enteramente distinto de la llamada respon-
sabilidad por riesgos y de la naturaleza diferente de las normas que la
prevén y habida cuenta de su contenido y de las formas que puede
adoptar, un examen conjunto de ambas cuestiones no podría sino
hacer más difícil la comprensión de una y otra". 5
A continuación se desarrollan las diferencias existentes entre la res-
ponsabilidad por hecho ilícito, materia de los capítulos anteriores, y la
responsabilidad sine delicto. 6 Veamos primero las que menciona el
párrafo transcripto.
a) Distinto fundamento
El fundamento de la responsabilidad por ilicitud es la violación de la
obligación, el hecho ilícito que causa un daño jurídico y que exige el retor-
no a la legalidad; el de la responsabilidad sine delicto, por el contrario,
encuentra su fundamento en el daño producido por un hecho lícito. No
hay daño jurídico ni existe por ende el reclamo de retorno a la legalidad.
Estas diferencias aparejan varias otras de que se da cuenta enseguida.
b) Normas primarias y secundarias
A diferencia de las obligaciones que emergen del hecho ilícito para el
Estado autor, impuestas en normas secundarias, la responsabilidad sine
delicto se ubica en el terreno de las normas primarias. Es natural, ya que
la responsabilidad surge sin violación de obligación y por ende pertenece
5 Anuario de la Comisión de Derecho lnternacio11al, 1973, Vol. 11, p. 172, doc. A/90
10/Rev.1, para. 38.
6 Conviene poner de manifiesto las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad,
puesto que en la Comisión subsistió durante mucho tiempo -y acaso no esté superada
todavía hoy en la mente de algunos de sus miembros- la confusión entre dichos tipos.

482 Juuo BARBOZA
al trecho normativo anterior al incumplimiento. Por ende, la indemniza-
ción correspondiente al daño producido tendría el carácter, no de una
sanción, sino de una prestación establecida por la norma primaria.
Esta ubicación en el tramo de la norma primaria milita en favor de
aquellos que prefieren ver en la reparación una garantía que el empre-
sario -particular o estatal- ofrece como condición de licitud de su
actividad peligrosa, más que una responsabilidad propiamente dicha.
En todo caso parece un poco tarde para cambiar el nombre, desde que
en todos los sistemas jurídicos del mundo, incluido el internacional, se
la conoce con el nombre de "responsabilidad" con un aditamento
como el de "objetiva'', o "por riesgo", "causal" "sine delicto'', etc. '
Lo único que ambos tipos de responsabilidad tienen en común es
que ambas se ocupan de las consecuencias jurídicas de ciertos hechos,
pero por motivos radicalmente diferentes: en una de ellas a partir de Ja
violación de una obligación y en la otra de la mera producción de un
daño material, sin que medie violación de obligación alguna.
Para completar el concepto que desarrollamos: entraríamos en el
terreno clásico de la responsabilidad por hecho ilícito solamente si el
responsable, una vez producido el daño que tiene la obligación de
indemnizar, no cumple con esta obligación, poniendo así en movimien-
to las consecuencias de dicha violación y por ende la responsabilidad
consiguiente.
La diferencia comentada respecto a las normas primarias y secunda-
rias es el reflejo en la esfera normativa de la diferencia esencial que
media en la realidad de la conducta entre estos dos tipos de responsabi-
lidad que consideramos: una se produce por una actividad, o conducta
ilícita y la otra por una lícita.
Por otra parte, la distinción entre normas primarias y secundarias no
es un mero mecanismo de análisis, sino un instrumento lógico que no se
deja relativizar y trasciende de la realidad de la que deriva: en un caso,
la conducta que origina ciertas consecuencias legales (establecidas en la
norma secundaria) es una conducta ilícita, porque surge de la violación
de una obligación, mientras que en el otro es una conducta lícita desde
que ninguna obligación se incumple (y las consecuencias del daño se
atribuyen por la norma primaria).
LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO ·IH 1
c) La atribución de conducta al Estado
Otro rasgo distintivo se encuentra en el campo de la atribuc:irí11
(imputación). Hemos visto que en la responsabilidad por hecho ilícito
se atribuye al Estado la conducta de ciertas personas actuando en deter-
minadas condiciones. Sus comportamientos se consideran un "hecho
del Estado", básicamente cuando esas personas o entidades son órga-
nos del Estado (artículo 4), o ejercen atribuciones del poder público
(artículo 5) o actúan bajo la dirección o control del Estado (artículo 8),
o lo hacen en ausencia o defecto de las autoridades oficiales (artículo 9).
En los tratados en que se establece la responsabilidad sine delicto, en
cambio, las conductas que originan el daño no se atribuyen al Estado, y
las obligaciones que a éste incumben nacen simplemente porque dichas
actividades se desarrollan bajo su jurisdicción o control.
Así sucede en el único caso en que se asigna directamente al Estado
una responsabilidad sine delicto, el de la Convención sobre responsabi-
lidad por daños causados por objetos espaciales (el Estado de lanza-
miento) así como en los convenios en los que, imponiéndose la
responsabilidad al explotador, se atribuye al Estado una responsabili-
dad subsidiaria en relación con las víctimas.7 No parece, sin embargo,
que esta responsabilidad se origine en la imputación al Estado de cier-
tas conductas de personas físicas o morales, sino más bien en la atribu-
ción de las consecuencias transfronterizas de tales conductas (daños
causados) que el Estado asumiría presumiblemente por su condición de
sujeto del derecho de gentes.
7 El artículo 7 de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucle-
ares dispone que: " ... El Estado de la instalación garantizará el pago de las indemnizacio-
nes por daños nucleares que se reconozca ha de abonar el explotador, aportando para
ello las cantidades necesarias en la medida en que el seguro o la garantía financiera no
basten para cubrir las indemnizaciones ... ".
En el mismo campo de la energía nuclear, la Convención de Bruselas, complementaria
de la de París, limita la responsabilidad del explotador en 5 millones de D.E.G. (derechos
especiales de giro) por incidente, pero lo que va entre esa suma y 175 millones debe ser
provisto en fondos públicos por el Estado de la instalación, y lo que va entre esa última
cantidad y 300 millones debe ser puesro por el conjunto de Partes contratantes, de acuer-
do con una fórmula establecida en el artículo 12. En nuestra opinión, también esta res-
ponsabilidad subsidiaria del Estado es sine delicto y relativiza Ja afirmación general de
que la Convención espacial citada es la única en la que el Estado tiene ese tipo de respon-
sabilidad.

Juuo BARBOZA
La anterior es, ciertamente, una consideración importante. No se puede
asignar al Estado, en el campo de la responsabilidad por hechos ilíci-
tos, las consecuencias de la conducta de terceros que le son enteramen-
te ajenos, o que no actúan de alguna manera como sus órganos, de jure
o de facto. Ya habíamos visto que cuando aparentemente eso sucede,
como en caso de atentado a una Embajada por individuos no vincula-
dos al Estado ni actuando bajo su control, en realidad el Estado sería
responsable por la eventual negligencia de sus propios órganos en
impedir el atentado y no por la acción de esos terceros. Por el contra-
rio, la responsabilidad sine delicto surgiría, en las convenciones que
as1gn.an alguna responsabilidad al Estado, por el simple hecho de que la
actividad peligrosa que causó el daño tuvo lugar bajo la jurisdicción 0
el control del Estado de origen, o sea que sería más amplia.8
d) El daño
El papel que en uno y otro caso desempeña el daño es otro rasao dis-
6.ntivo entre los tipos de responsabilidad que considerarnos. Corno
vimos,. ~a. Parte I dd proyecto de responsabilidad de los Estados (por
he.cho 1lic1~0, s~ entiende) no asigna al daño ninguna función para deter-
mmar la v10lac1ón de una obligación internacional, siendo esa una de las
características salientes del proyecto de la CDI.9 En cambio en la res-
po~s~bilida~ sine delicto el daño es condición sine qua non d~ la respon-
sabilidad: sm daño no existe obligación alguna por parte del eventual
responsable, ya que es el daño el que pone en movimiento el mecanismo
de la n.~rma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la
prestac1on que es el contenido de la obligación de indemnizar.
Un comemario que tuviera en cuenta el daño jurídico, al que personal-
mente asignamos un papel fundamental en la responsabilidad por hecho
. , 8 fa nuestra opinión .que la imputación de conducta del órgano al Estado es una ficción
¡und1ca destmada a facilitar la utilización del mecanismo de la responsabilidad antropo·
morf1zando a un .su¡eto_ de derecho que no posee características humanas. Pero es claro que
en la responsabilidad sme de/reto emplear esa técnica es imposible e inútil, por tratarse en
tod~ ~aso de una responsabilidad donde la intención culpa no cumple papel alguno.
. Sm embargo, parece. evidente ... que el daño no es una condición indispensable para
la existencia de un hecho mternac1onalmente ilícito, ni un elemento constitutivo particu--
lar de .tal co~cepto". Anuario ... , 1973, Vol. 11, p. 187. Véase el razonamiento completo
de la Com1S1on en el punto 12) del comentario al artículo 3 de la Parte I del proyecto.
LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO
ilícito (ver Capítulo 17), haría notar el hecho, también búsiw, tk q1u•
en la responsabilidad sine delicto no se produce ningún daiio )uríd" o,
desde que no hay violación de obligación.
e) La reparación
En cuanto a la reparación, sabido es que el principio dominante t'll
la responsabilidad por ilicitud es el de la in integrum restitutio, "borrar
las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que hubiera
existido si el hecho no hubiera tenido lugar" . 10 Si bien hay una tendcn··
cia a que en la responsabilidad sine delicto se llegue asimismo a similar
resultado, y que incluso alguna forma de restitución también se ensaye
en el terreno del daño al medio ambiente cuando se imponen medidas
de restauración del statu quo ante, el hecho de que sea una actividad
lícita la que origina el daño hace posibles otras diferencias, como la de
fijar topes a las indemnizaciones, 11 rasgo contrario a la lógica de la
reparación del daño causado por el hecho ilícito.
La noción de que pueden distribuirse los costos, de forma tal que
algunos gastos de prevención hechos por el Estado de origen se des-
cuenten de las indemnizaciones por daños transfronterizos no puede
descartarse enteramente en la responsabilidad sine delicto, pero sería
acaso impensable en la otra.
Esto parece indicar que la reparación no tiene la misma naturaleza
en los dos tipos de responsabilidad: cuando media la violación de una
obligación, el principio es categórico: hay que borrar las consecuencias
del hecho ilícito. Cuando no existe dicha violación, la equidad y la jus-
ticia aconsejan llegar lo más cerca posible de la regla de Chorzow, pero
puede ceder este principio a consideraciones de tipo práctico, como por
ejemplo que no puedan conseguirse seguros para cantidades proporcio-
nalmente muy grandes, o que el pago total condene a la empresa que
conduce la actividad peligrosa pero socialmente útil a costos que la
hagan antieconómica, etc.
10 CPJI, El caso de la fábrica de C:horzow, 1928, Serie A, N" 17, p. 47. (Traducción
nuestra.)
11 Véase, por ejemplo, el artículo l 1 del Convenio sobre daños causados a terceros en
la superficie por aeronaves extranjeras, de Roma ( 1952), que limita la indemnización en
relación con el peso de la aeronave.
 486
Juuo BARBOZA
LA RESPONSABILIDAD SINE DEL!CTO ·I H/
f) La cesación
Habría también una diferencia aparente en cuanto al concepto más o d .
el derecho mtcrnac10na . l como actividades de efectos 11odtJos,
. . .
menos ortodoxo de cesación, esto es, la terminación del acto continuado os por 1 1 h motivos para pensar que serían en prn1n¡11"
respecto a as cua es ay l · t .· ele.: culpa
violatorio, que es considerado por la CDI como una de las dos consecuen- ilícitas en el derecho internacional general, por a ex1s e_~ºª,. . .
cias del ilícito (siendo la otra la reparación) y por ende de la esencia de la 15 uando entra en juego, entonces, la cesac10n es poi qut
lato sensu.
. "d dC c estion . , pue d e h a b er per dido su carácter ong111al dr
responsabilidad por ilicitud. 12 Se ha dicho -y en eso nos incluimos- que en ya 1a act1v1 a en u l b"lidad ciuc cahría
ser una activ1. "d a d de riesgo·' en tal caso a responsa lT ·
la responsabilidad sine delicto no hay cesación de la actividad, porque es
aplicar a partir de allí sería eventualmente por hecho I ICito.
igualmente de la esencia de esa responsabilidad que la actividad continúe.
., . 1 s aplicable en la responsabilidad si11c
Pero una posterior reflexión parece indicar otra cosa. La cesación, en La cesac1on s1mp em:n::e~~e:ente se impone es porque la naturalc-
la responsabilidad por ilícito, cabe cuando la violación es continua, o de/1cto, porque cuando -~ 1 ., aplica entonces a un hecho
sea es causada por un acto continuo. La continuidad del acto, 13 en el za de la actividad cambio y a cesac1on se
campo de la responsabilidad sine delicto tiene la virtud de transformar ilícito continuado.
la naturaleza de la actividad. En efecto, si lo que produce el daño
transfronterizo es un acto continuo, 14 llegaría un momento en que ., d ¡ p nsabilidad sine delicto
dicho acto, por ser continuo y de resultado perfectamente previsible,
g) La colectivizac1on e a r~sde~echo del medio ambiente, la complc-
En Ciertos terrenos, como e d .b . , ca u-
cambiaría el carácter de la actividad. Tal tipo de daño ya no es contin- .. d d de las causas del daño dificultan el proceso e su atn uc10~, . -
gente, sino necesario y lo que pudo concebirse corno simplemente peli- JI a esuntamente lo generaron. El concepto c as1eo
groso se transforma en simplemente nocivo. El concepto de riesgo sal a las c~~duhctas dque pr lazado a veces por construcciones jurídicas
implica, precisamente, el de la contingencia del daño, y en la hipótesis de causac1on a si 0 reemp . · 1 · tos casos de
que consideramos llegaría un momento en que puede haber certeza del como la responsabilidad ~uasi colectiva, por e¡:~; ~e::r~~;ón del dai"io
- l' . Es muy mteresante anotar qu .
perjuicio, no obstante lo cual el acto violatorio continúa. Este tipo de dano eco og1co. . cidente que produjo dicho
actividades fue calificado en un primer proyecto en la CDI sobre res-
·etos que no causaron e1 m
se reparte entre su¡ l ión estrecha con la actividad peligrosa. Las
ponsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi- daño, pero que tienen re ac l. . , d la responsabilidad, la responsa-
·ón la cana 1zac1on e .
re d es d e protecc1 ' t ·os son meca111s-
12
bT d d residual del Estado o los fondos compensa on .
Hemos expresado nuestra opinión, en el capítulo anterior, sobre la verdadera natura·· ii a ue consideraciones prácticas prevalecen sobr_e. conceptos
leza de la cesación. Pero es evidente que uno de los elementos de la cesación es el dejar de mos en los q !' . , de la responsabilidad es un
hacer. En suma, que para "poner fin" a una violación continuada, además de hacer algo estrictos de causalidad. La cana 1zac10n , . 1 . -
establecido por la obligación original, es menester dejar de hacer lo que se estaba haciendo. 1 . )n revalecen criterios pragmaticos como a s1111
En realidad, el hacer algo diferente implica dejar de hacer lo que constituía la violación. recurso en cuya e ecc1c p d 1 facilidad de ciertas personas
plific;ció~;: l:;r~:~~~~::ns~e:~;~~~s;os~os del seguro al precio de ~u.s
13
La violación por acto continuado, según dijimos en el capítulo anterior, tiene la vir-

;:~:ctt:s, la conveniencia de las víctimas de encontrar una cabeza v1s1-

tud de prolongar la existencia de la obligación primaria en el campo de la responsabili-
dad por hecho ilícito. En el campo de la responsabilidad sine delicto tiene el efecto que se
indica arriba.
14
Hacemos una distinción entre acto y actividad. Sin intentar aquí una definición for-
mal de actividad, parece que esta última estaría normalmente compuesta de muchos ----- , , te la o )inión coincidente en principio con lo q11r d1ji
actos, generalmente orientados hacia un fin común. La fundición del acero es una activi-- 11 Veremos un poco mas adelan l l 'd. b" t de la Comisión l\ru11ila11d.
d ·ho de me 10 am 1en e
dad lícita, pero puede haber actos de esa actividad, caracterizados por el uso de ciertos mos del Grupo de Expertos en erec . b el daño en forma tal q11e i·str. ' .'"
' . · 1 proceso que causa a ¡
elementos en el proceso productivo -como en el caso de la f1111dició11 de Traif- que pro-- Naturalmente que s1 se cornge e . l leado en la producción, o id 1111 1
. . . l l biar un cierto e emento emp . , .l
duzcan el daño transfronterizo y que sean, asimismo, continuados. el1mma, por e¡emp o, a cam . d ·1 o habría ya mas razon para q111 •I
, f"lt
zar a lgun 1 r o o al tomar otra medida e ese esn o, n
actividad cesara.

488 ]uuo BARBOZA
ble contra quien instituir procedimientos judiciales, etc., sobre los víncu-
los causales. En el mismo sentido hay que considerar la responsabili-
dad residual del Estado, cuando ésta se impone para completar los
montos de indemnización, cualquiera sea su responsabilidad en la cau-
sación del daño, simplemente porque la actividad que lo provocó esta-
ba bajo su jurisdicción. Del mismo modo deben ser vistos los fondos
compensatorios como un mecanismo para distribuir entre un número
de explotadores las pérdidas emanadas de accidentes causados por la
actividad, ya tengan dichos explotadores relación o no con el accidente
mismo, y así sucesivamente. La participación de estos personajes en el
escenario de la responsabilidad nada tiene que ver con la causación
individual, que es esencial y no transferible en la responsabilidad por
16
hecho ilícito. Esta forma de atribución "colectiva" en forma de redes o
de capas de responsabilidad tiene que ver, en algunos casos, con la incer-
tidumbre y complejidad de los vínculos de causalidad en lo relativo al
medio ambiente, por ejemplo, o con el manejo de tecnologías complica-
das que hacen muy difícil discernir las causas productoras del daño.
h) Conclusión
Lo indicado más arriba muestra una decisiva diferencia entre dos
formas distintas de respuesta a estímulos que son también diferentes
(hecho ilícito o daño). Parecen existir dos ejes en la responsabilidad sine
delicto estrechamente ligados entre sí: la ausencia de culpa y la existen-
cia de riesgo. Tal combinac!ón posibilita el equilibrio de los diversos
intereses enfrentados: no hay nadie a quien culpar por los perjuicios
que cause la actividad peligrosa.
Cualquier teoría que no tome en cuenta el riesgo creado por las tec-
nologías de nuestro tiempo sería ciega a las realidades más importantes,
no sólo de la responsabilidad, sino también de la vida moderna. El ries-
go es un hecho aceptado en nuestras sociedades, y por ello mismo las
entidades que lo crean no pueden ser responsables como si tuvieran por
ello alguna culpa. La responsabilidad sin culpa es la respuesta: el equili-
16
Por lo menos para la imputación de conductas. A veces las consecuencias se trans-
fieren del autor a otro sujeto, como en el caso del padre respecto a los daños causados
por sus hijos menores, pero no se le imputa a éste la conducta de sus hijos.
LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO 489
brio de intereses entre las diferentes partes dicta un sistema que es neu-
tro a la culpa y que toma en cuenta los costos de las empresas que lle-
van a cabo actividades peligrosas, su viabilidad económica y los
beneficios que ellas aportan a las sociedades. La responsabilidad sine
delicto se preocupa más por elementos como las estadísticas, los costos
y su distribución equitativa, los seguros y otras consideraciones prácti-
cas que por la culpa lato sensu, la violación de obligaciones y la restitu-
ción integral. Se interesa, en cambio, por la continuación de las
actividades peligrosas pero socialmente útiles, en lugar de su cesación.
Está más influenciada por un factor que, en el campo de la responsabi-
lidad por ilicitud ocupa un lugar modesto, como es el riesgo. Tiene que
ver con conductas lícitas y no con conductas ilícitas. Una y otra perte-
necen a diferentes especies, acaso también a géneros diferentes: un león
es un león y una jirafa es una jirafa, aunque ambos sean vertebrados.
4. La responsabilidad por daño causado en el derecho
internacional general
¿Cuáles son las consecuencias en el derecho de gentes del daño trans-
fronterizo causado? ¿Existen normas que den fundamento a la respon-
sabilidad sine delicto? La pregunta es importante, y lo fue también en el
debate de la CDI sobre el tema correspondiente. La posición más con-
servadora se manifestaba en contra de la existencia de tales normas: no
hay ninguna regla del derecho internacional general que obligue a
indemnizar por los daños causados por un acto no prohibido. Algunos
miembros, por cierto, disentían completamente con ese aserto. 17 El
estudio del Secretariado sobre la práctica internacional en este terreno 18
17 La cuestión se zanjó finalmente al seguirse la sugerencia del entonces Relator Espe-
cial (Barbaza de que la Comisión no se pronunciara sobre el punto, desde que si no exis-
tían tales normas en el derecho consuetudinario, la COI tenía facultades para proponer
en sus proyectos el desarrollo progresivo del derecho internacional. El Relator Especial
era el autor de este libro.
18 "Estudio sobre la práctica de los Estados relativa a la responsabilidad internacional
por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional",
Doc. NCN.41384, del 16/10/84.
 490
]uuo BARBOZA

no daba cuenta, sin embargo, de que se hubieran encontrado normas LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO 491
consuetudinarias expresas y específicas que aceptaran el principio de la
responsabilidad sine delicto.
trabajos puldieraln aca_rreda: ~a~ ~ge::~,,ª(bastardillas nuestras).21 En el
. normal en las relaciones vcci-
ªles 0 en a ut1 1zac1on ·, d E t
n d · · · 21 de la Declarac1on e s o-
a) El daño transfronterizo causado con culpa lato sensu mismo ~'entido, acet~ c~:~~n~~~~a
;l de las Naciones Unidas y con
Creemos que se puede decir, sin temor a equivocarse, que sí existe colmo: De con ormi ª E d · en el derecho
1 . . íos del derecho internacional, los sta os nen .
una regla general de derecho internacional que impone a los Estados la s~~~;~~~pde explotar sus propios recursos en aplicación ~e- prop~:
su
obligación de tomar precauciones para evitar que actividades en su terri- . 1 1 bl" ·ón de asegurar que las act1v1dades q
torio causen un daño en el territorio -personas o bienes- de otros Esta-
dos. Los casos de jurisprudencia internacional que normalmente se citan
;:::~~:n':~;~:~,::0°¿, •;:~•mi,dioción obojo'";on;::'.:~::~;;
<liquen al medio de otros Estados o de zonas s1tua as
para probar la vigencia del axioma sic utere tuo et alienum non !acedas, jurisdicción nacional"·
que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daños
transfronterizos, establecen una obligación general de prevención. Son .
La práctica internacional y 1a 1u~1spru
. . d e ocia que constituyen tales
suetudinaria
las violaciones a esa obligación general las que originan responsabilidad, entonces indican la existencia de una norma con h
por supuesto, por hecho ilícito. casos, , . d ciclo cuando no se an
que hace ilícito el daño transfrontenzo pr~t ulo o sea con culpa lato
tomado las precaucion~s raz.onabples pa·r~ evp~:~ti;a ni l; jurisprudencia
Abonan la conclusión anterior ciertos casos clásicos, como el del (
sensu por
d lo 0 negligencia). ero 01 ª d d
Canal de Corfú ("Entre Estados independientes, el respeto de sus f d o nto claro y expreso a la m . demnización por activi a es .
soberanías territoriales es una base esencial de las relaciones interna- dan .un un ame oducen dano - a traves , d e accidentes ' cuando tales .acc1-
cionales'', y "la obligación de cada Estado de no permitir consciente- de nesgo,
dentes que producido
se han pr . no o b stante h a b erse tomado las precauciones
mente que su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a aconsejables.
los derechos de otros Estados"(bastardillas nuestras), 19 el de la Fun-
dición Trail ("ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el
. de1icto
b) La responsabilidad sme . Por el daño transfronterizo
1 bTdad
uso de su territorio de tal manera que se cause daños por emanacio-
nes en o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de él,
1 tus en derecho general de a responsa i I
¿Cuál es, entonces, e st1a .. d d de r1'esgo' Por lo que se dirá a
cuando el asunto es de consecuencias serias y el daño se establece d - sen as act1v1 a es ·
por los anos que cau . . ·p1·0 emergente una norma
º
mediante pruebas claras y convincentes"J, 2 el del Lago Lanós, a
continuac10n, parece qu
e hubiera un pnnc1
f .,
,
e impone responsabilidad
contrario sensu ("No se ha afirmado claramente que los propuestos consuetudinaria en avan.zada ormac10n q~ idades de riesgo.
19 para el daño transfrontenzo causado por a~t1v_ . bien asentados del
"Corfú Channel, Merits, Judgement", ICJ Reports 1949, pp. 35 y 22 respectiva- Su fundamento teórico está en otros prmc1p10s, 1 no es indife:ente
mente. Traducción nuestra. Los párrafos rezan así en inglés: "Between independent Sta- derecho internacional, puesto que el daño, en genera '
tes, respect far territorial sovereignty is an essential foundation of international
al derecho.
relations ... " y "every State's obligation not to allow knowingly its territory to be used far
acts contrary to the rights of other States".
ZO Id., p. 1965. Traduccion nuestra. En inglés: " ... under the principies of Internatio-
na/ Law, as wel/ as of the law of the United States, no State has the right to use or permit . ,, Traba'o citado del Secretariado, p. 250.
the use of its territory in such a manner as to cause injury by fumes in or to the territory 21 "Estudio de la práctica de los Estados.'.. . J 1 sentido de que el Tribunal
. . "E saje puede mterpretarse en e . l .
of another or the properties or persons therein, when the case is of serious consequences El comentano dice que ste pa ¡- onstituyen un problema especia , Y SI
and the injury is established by clear and convincing evidence". opinó que las actividades anormalmente pe tgrosfas c , propuesto conllevaba un riesgo
. d · d ue el provecto rances . . . ,, (B
España hubiera etermma o q d ... , d 1T ºbunal hubiera sido d1stmta . as-
anorma 1de d anos
- e n España ' tal vez la ec1s10n e n
tardillas nuestras.)
 492 Juuo BARBOZA
c) La soberanía territorial
En contra de la responsabilidad por actividades de riesgo se ha invo-
cado el argumento de que la soberanía territorial otorga a un Estado la
libertad de autorizar cualquier actividad en ámbitos de su jurisdicción.
La soberanía territorial tiene, sin embargo, dos caras: una es la libertad
y la exclusividad de la acción del Estado en el propio territorio y la otra
es la integridad e intangibilidad de ese mismo territorio. La soberanía
estatal queda también vulnerada cuando se produce en su territorio un
daño proveniente de otro Estado.
"La soberanía territorial, ... implica el derecho exclusivo de desplegar
las actividades de un Estado. Este derecho tiene, como corolario, un
deber: la obligación de proteger dentro del territorio los derechos de
otros Estados, en particular su derecho a la integridad y a la inviolabi-
lidad en tiempo de paz y en la guerra, junto con los derechos que cada
Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio extranjero ...
La soberanía territorial no puede limitarse a su aspecto negativo, esto
es, a excluir las actividades de otros Estados, ya que aquélla sirve para
dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen las activi-
dades humanas, para asegurarles en todo momento el mínimo de pro-
tección de la que el derecho internacional es guardián" .22
El certero párrafo de Huber nos hace ver que la soberanía territorial,
que excluye toda injerencia extranjera, no es exclusiva del Estado don-
de se desarrolla la actividad ni ampara su libertad irrestricta de permitir
esa actividad peligrosa, sino que pertenece igualmente a los que pueden
ser tocados por sus efectos. Por ende, la libertad que un Estado tiene
para desarrollar o autorizar en su territorio cualquier actividad está
limitada, en cuanto a sus efectos transfronterizos, por la soberanía
territorial de los demás Estados, sus pares.
Esta misma soberanía territorial tampoco admite la derogación por
una interferencia venida del exterior y da fundamento al aforisma: sic
utere tuo ut alienum non laedas. Consiguientemente, es también la base
de la norma que obliga a los Estados a un uso inofensivo de su territo-
rio respecto a los derechos de los demás Estados.
22
UN Report of lnternational Awards, Vol. 2, p. 839. (Traducción nuestra.)
LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO 49.1
El daño pone en movimiento los mecanismos de la responsabilidad:
si los Estados tienen, en ámbitos de su jurisdicción soberana, ciertos
deberes con respecto a los derechos de otros Estados y a los de súbditos
extranjeros, a fortiori, el Estado que origina un daño tendría los mis-
mos deberes hacia las víctimas del daño cuando éstas lo reciben estando
en su propio país.
Sabemos, por otra parte, que la doctrina internacional presume que
los daños causados a los extranjeros por la violación en ciertas circuns-
tancias de aquellos deberes implica un daño causado a los Estados de
los que son nacionales.
Tales Estados pueden promover la protección diplomática corres-
pondiente, o una acción judicial o arbitral en su caso, porque son ellos
y no los individuos los titulares de ese derecho y acción en el plano
internacional.
d) El enriquecimiento sin causa
Luego hay principios evidentes, tales como el enriquecimiento sin
causa que significaría, como vimos, hacer soportar a terceros los costos
externos de una actividad peligrosa que representan los daños causados
a terceros.
e) Los principios generales del derecho
Tampoco sería alejado de la realidad buscar un fundamento en los
principios generales del derecho del artículo 38.3 del Estatuto de la CIJ,
puesto que los principios de la responsabilidad objetiva, por riesgo o
sine delicto son un rasgo común a los derechos internos más conocidos.
f) Los tratados. Los pagos ex gratia
Por último, existen como dijimos antes numerosos tratados que
imponen un régimen especial sobre las actividades de riesgo en los
cuales los Estados descargan su responsabilidad en los explotadores
privados. En algunos otros, los Estados conservan una dosis de respon-
sabilidad subsidiaria. En uno de ellos, los Estados asumen plena res-
ponsabilidad por ciertos daños.
En las relaciones entre Estados, las actividades peligrosas que se lle-
van a cabo bajo su jurisdicción o control han comenzado inicialmente

·l'!·I
Juuo BARBOZA
sm que el Estado de origen se haya creído en la obligación de pedir per-
miso para ello a los que eventualmente pudieran resultar afectados, y
han contmuado hasta que la gravedad del riesgo se ha puesto de mani-
fiesto, muchas veces a través de algún accidente más o menos catastró-
fICo, o de su inminencia. A partir de allí, los Estados han llegado a
acue:dos sobre la creación de un régimen convencional entre ellos que
preve la contmuac1ón de la actividad cuestionada, a veces sobre la base
de adoptar ciertos estándares de prevención por el Estado de origen y
de. pagar indemnizaciones -generalmente a cargo de los explotado:es
pnvados- por ~úios producidos. El anterior es un patrón que ha
ve111do confirmandose a medida que se celebraban convenciones esta-
b.lec!end~ regímenes jurídicos para actividades específicas de riesgo
s1g111ficat1vo: aviación civil, actividades nucleares, transporte de petró-
leo por mar, desechos peligrosos, buques nucleares, etc. Una variante
en esta tendencia es el Convenio sobre la responsabilidad internacional
por daños causados por objetos espaciales, dentro del marco del Trata-
do del Espacio, don~~ no es el explotador privado sino el Estado el que
tl~~e una responsabilidad absoluta (así se la llama en el Convenio y sig-
mf1ca lo que nosotros llamamos sine delicto) por cierto tipo de daños.23
Entendemos que hoy en día existe consenso en la existencia de normas
consuetudinarias de prevención respecto de las actividades de riesgo. La
CDI, al tratar el tema de la responsabilidad por actos no prohibidos,
propuso c'.ertas normas de prevención para las actividades peligrosas:
autonzac10n previa del Estado de origen para su desarrollo, evaluación
del impacto transfrontcrizo, consultas con vistas a la creación de un
régimen jurídico para esa actividad, con vigencia entre las partes intere-
sadas: Posteriormente, a partir de 1997, la CDI separó el tema de la pre-
venc1on del de la responsabilidad, y propuso a la Asamblea General la
convocatoria a una conferencia codificadora para acordar una Conven-·
ción a ese respecto. Las normas finalmente propuestas siguieron las líneas
generales que la CDI había acordado antes al respecto.
-, 3 E d b- 1 Islas Marshall, en 1954. El Gobierno del presidente Reagan destinó 100 111illn1wo, dr d11lo1
. ~ sto se e 10 a_ as especiales circunstancias que rodearon la sanción de ese conve-
rno: los Estados preve1an ·-y también querían-, por razones políticas inherentes a las acti-:
v1dades espaciales mismas, que ellas fueran desarrolladas por los Estados con exclusión
de los particulares_
LA RESPONSABILIDAD S!NE DEL!(.'/() ·i'I',
Creemos, por lo demás, que los pagos ex gratia, corno el q11<' l1i111 .. J
Gobierno de los Estados Unidos al de Japón en el caso dt'I /11"''/"'''''
Fukuyu Maru, o el del mismo Gobierno a los habitantes dl' J;i:; 1.,J.1.,
Marshall24 ratifican que el Estado que paga tiene concic11ci:1 d<' q1ll'
pesa sobre él una obligación básica, o general de indemni1.:ir, pno 1111
obstante prefiere evitar la creación de un precedente q uc prt'j 111.1'.111·
sobre el alcance de aquella obligación de indemnizar que le rn111JH'I 1·.
No se realizaría un pago semejante si no existiera tal co11cirnl'i:1, ;11111
que la obligación misma pudiera tener un perfil no bien definido.
Estas soluciones de la práctica internacional nos sugieren que los l:.. ,1;1
dos están convencidos de que corresponde indemnización por daí-1os \':111
sados por el riesgo que crearon, con la responsabilidad que parc\'1'11
reclamar para sí aquellas actividades por su índole misma: una for111a di·
responsabilidad sin culpa o sine delicto. Ello es significativo en cuanto :1 J,1
opinio juris de los Estados que actuaron de esa manera.
g) Dos técnicas de ¡nevención
El daño no es indiferente al derecho: el daño transfrontcri1.o 1111 111·
ne por qué ser una excepción. Si admitimos un deber de utili1.:1ci1-111
inocua del propio territorio, como quedó bien establecido en el 11ú1111·
ro anterior, la finalidad del establecimiento de ese deber -que se IH1st:1
asegurar con la aplicación de cierta técnica jurídica como es la rl'spo11
sabilidad por hecho ilícito-- reclamaría otras veces la aplicaci<'>11 dt' l.1
24 En 1954, "Los dai'ios resultantes del ensayo de una bomba de hidr(1grno el'" 111.1il 11
por los Estados Unidos en el atolón de Eniwetok rebasaron considerahlmw11tl' lo•, 1!11111<",
de la zona de peligro; se causaron daños a pescadores japoneses en alta mar y"' rn111.11111
nó una gran parte de la atmósfera y un número elevado de peces, causándose as1 11•·11111
baciones considerables en el mercado japonés de pescado. El Japón pidió una indrn11111.. 1< 1< 111
Evita11do toda refere11cia a la responsabilidad legal el Gobierno de los Estado•; l l111d11•,
ofreció en una nota pagar al Japón una indemnización por los daños causados por..¡,., 111
del ensayo". (Bastardillas nuestras.}
Con respecto a los habitantes de la,; Islas Marshall perjudicados por las r.1d1,1• 111111·"
consecuentes a ensavos nuckarcs en la zona, en l 964, el presidente Johnso11 pr111111ill',11
una ley por la que l~s Estados Unidos daban una indemnización de 950.000 d11l.11<'" '' 111;
habitantes de la zona de Rongelap, afectados por una explosión tennom1Ll<·:1r •·11 l\11<1111,
i
¡ res en 1982 para resolver reclamaciones de isleños afectados por la 111i~;111;1 ':111•u1. "1 1111
dio sobre la práctica de los Estados ... ", cit., pp. 2.90, 2.9L
 Juuo BARBOZA
LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO 497

otra técnica, la responsabilidad sine delicto, cuando la actividad tenga

el carácter no de dañina sino meramente de peligrosa.
5. El tratamiento del tema en la Comisión de derecho internacional

h) El equilibrio de intereses En 1997, la Comisión decidió separar el tema de la prevención de los

daños transfronterizos del de la responsabilidad por tales daños, que
Creemos que todo esto origina un estado de cosas que crea para las
venían tratándose conjuntamente desde el comienzo. En 2001 presentó a
partes, por lo menos, una obligación de negociar. Y tienen esta obligación
la Asamblea General (Sexta Comisión) un proyecto de 19 artículos y un
de negociar en el sentido indicado por el fallo de la Plataforma Conti-
preámbulo, bajo el título "Prevención de daños transfronterizos causa-
nental del Mar del Norte, esto es, de sentarse a la mesa de las negociacio-
dos por actividades peligrosas" y pidió a la Asamblea General de la
nes, de buena fe, tratando de contemplar los intereses de la otra parte
ONU que elaborase una convención basada en dichos textos ..
pero sin que ello signifique la obligatoriedad de arribar a un acuerdo.
En 2002 la Comisión comenzó la primera lectura de otro mstrumen-
to un "Pro~ecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso
Las negociaciones en cuestión estarían orientadas por el principio del
equilibrio de intereses, según el cual el Estado de origen debe, por un
lado, adoptar las mayores precauciones para evitar que la actividad
d: daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas", que termi-
nó en 2004. En 2005 se recibieron las observaciones de los Gobiernos
produzca daños transfronterizos y eventualmente consultar con los
previas al comienzo de la segunda lectura. Es de hacer notar, sin embar-
Estados probablemente afectados para establecer un régimen que esta-
go, que por primera vez en más de 25 años ha habido un acuerdo en la
blezca entre ellos aquel equilibrio de intereses: aceptación por parte del
CDI que permitió terminar la primera lectura del proyecto.
Estado afectado de las medidas de prevención a adoptarse e indemniza-
ción de daños futuros, ya sea por el Estado mismo o por la vía de los
a) La prevención.
explotadores privados y sus seguros, con acceso a los tribunales para
las víctimas extranjeras. Los artículos relativos a la prevención se basan en un proyecto que
presentó un grupo de trabajo en 1996, con pequeñas modifi~aciones. 26
Si el daño ya se ha producido, en ausencia de un régimen de derecho
El proyecto se aplica (artículo 1) a las actividades no proh1b1das por el
internacional particular que lo contemple, el Estado de origen tendría,
derecho internacional que entrañan el riesgo de causar, por sus conse-
además, la obligación de negociar con el Estado afectado con respecto a
las indemnizaciones por los daños causados. cuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.
• Se define dicho riesgo (artículo 2, a)) como abarcando desde la
Tal parece ser una formulación aproximada de la práctica internacio-
alta probabilidad de causar un daño sensible hasta la baja proba-
nal en la materia, que se expresaría en una norma emergente -aunque no
bilidad de causar un daño catastrófico (actividades ultra peligro-
todavía cristalizada- de derecho internacional general que señalaría Ja
sas, como la nuclear). .
necesidad de no dejar sin indemnización el daño transfronterizo ca usado
• Establece la obligación de los Estados de adoptar las medidas
P?r actividades de riesgo. Esto parece reflejarse en el "Proyecto de princi-
apropiadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en
p10s sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo
todo caso, minimizar el riesgo de causarlo.
resultante de actividades peligrosas" cuya primera lectura la CDI ha ter-
minado recientemente en el año 2004 y que se comenta a continuación.25
26 Dicho grupo, presidido por el Relator Especial del tema, basó a su vez su proyecto
-con muy escasas modificaciones- en los informes presentados por el menc10nado Rel_a-
25
El año 2005, la Comisión no trató el tema a la espera de los comentarios de los tor Especial (Barboza) durante 11 años, con la excepción del proced1m1ento de soluc10n
gobiernos, como se hace habitualmente al terminarse la primera lectura y antes de iniciar de controversias, que no se había contemplado como posibilidad hasta entonces,_ aunque
la segunda. se hubiera mencionado en alguna oportunidad la conveniencia de un proced1m1ento de
establecimiento de los hechos.
 Juuo BARBOZA
• Proclama los principios de cooperación entre los Estados para los
objetivos de los artículos (artículo 4) y les impone:
- la obligación de adoptar ciertas medidas específicas, corno
aquellas de índole legislativa, administrativa o de otra naturale-
za necesarias a ese respecto (artículo 5),
- la autorización previa por el Estado de actividades de riesgo
(artículo 6),
- la evaluación del riesgo de que causen daño transfronterizo
sensible (artículo 7),
- la notificación (artículo 8) a los Estados presuntamente afecta-
dos -con transmisión de información técnica sobre la actividad
en cuestión- para facilitar el paso siguiente, que es
la consulta con los afectados relativa a las medidas de preven-
ción a adoptarse por el Estado de origen (artículo 9),
la obligación de intercambiar informaciones disponibles respec-
to a esa actividad conducentes a la prevención, mientras se lleve
a cabo la actividad, e incluso hasta después si ello es considera-
do oportuno por los Estados interesados (artículo 12 ),
la obligación de informar al público que pueda resultar afecta-
do sobre la actividad, sus riesgos y al daño que pueda causar,
así como consultar su opinión (artículo 13 ),
la obligación de no discriminar entre las personas afectadas por
la actividad, ya sea por razones de nacionalidad o residencia, o
del lugar en que se produjo el accidente, al garantizar a esas
personas su acceso a procedimientos judiciales o de otra índole
si solicitan protección u otro remedio apropiado (artículo 15),
la obligación del Estado de origen de prepararse para emergencias
en cooperación con el Estado eventualmente afectado y organiza-
ciones internacionales competentes (artículo 16), así corno notifi.
car al Estado que pueda resultar afectado cualquier situación de
emergencia relacionada con la actividad de riesgo en cuestión y
facilitarle toda la información pertinente disponible (artículo 18).
Finalmente, se remite en su artículo 19 a la obligación de resolver las
controversias que pudieran surgir en cuanto a la interpretación o apli-
cación de los artículos por los medios del artículo 33 de la Carta de la
ONU. Como rasgo original, hay que subrayar que .5i no se logra un
LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO ·l'!'I
acuerdo entre las partes para solucionar las diferencias por los 11wle1dm
habituales, el proyecto propone un procedimiento obligatono_ de· c".l ,1
blecimiento de los hechos (Comission d'enquétes). La Co1111s1011 c11c .11
gada de establecerlos presentará a las partes en la controversi:1 1111
informe con sus conclusiones y recomendaciones, que aquellas comide·
rarán de buena fe pero que no es vinculante (artículo 19.6).
b) La responsabilidad . .,
Es menester subrayar que nunca había aceptado la Corn1s1011 q11c-
existiera responsabilidad internacional por daños transfronterizos et'.'
sacios por actividades de riesgo en el derecho internacional gen~ral. '"'.'
el proyecto de 1996 se propuso por el Grupo de traba¡o un art1cu lo S,
que simplemente decía que, de acuerdo con los artículos proyec~~Hlos,
existía responsabilidad por el da11.o sensible causado por una actividad
de las que se ocupaba el proyecto, y que tal daño daría lugar a mdem111
zación 0 a otra forma de compensación. La Comisión, en el debate, 110
alcanzó a pronunciarse sobre este capital aspecto del proyecto, Y eleve'>
Jos artículos del Grupo de trabajo, sin pronunciarse al respecto, a la
Asamblea General simplemente para conocimiento y eventuales comen-
tarios. En 1997, la nueva Comisión empezó todo de nuevo. En el actual
proyecto (2004) se establece como un objetivo (artículo 3) "gara_nt1~,ar
una pronta y adecuada indemnización a las personas naturales o Jund1 ..
cas, incluidos los Estados, que sean víctimas de un daño transfr~nten­
zo incluidos los daños al medio ambiente". Pero cuando se descnbe, en
el ~rtículo 4, la mencionada garantía, surge que no se trata, ni en ést_a
ni en las siguientes provisiones, de obligaciones "duras", ya que se util1·-
za en todos los casos la palabra "debería" o "deberían". Se trata, en
suma de "principios" que "deberían" inspirar a los Estados en sus
relaci~nes recíprocas en el terreno de esta clase de actividades.
Los rasgos más importantes de este proyecto son los siguiente~'..
• Se aplica a las mismas actividades del proyecto de prevencwn (ar-
tículo 1). . .
• Se definen términos: daño, medio ambiente, claílo transfrontenzo,
actividad peligrosa, explotador (artículo 2).
• Se proclama el objetivo de los artículos (artículo 3. Ver punto f1)
anterior).
500 JULIO BARBOZA
• Se describen algunas medidas que el Estado "debería" adoptar para
garantizar a las víctimas en su jurisdicción una "pronta y adecuada
indemnización" (artículo 4.1), corno la "canalización" 27 de la res-
ponsabilidad hacia el explotador (artículo 4.2), la constitución y
mantenimiento de un seguro, una fianza u otra garantía financiera
para enfrentar las indemnizaciones (artículo 4.3), la creación, en los
casos apropiados, de un fondo financiado por la correspondiente
rama de la actividad en el país (artículo 4.4 ), la oferta, por el Esta-
do, de fondos adicionales si las provisiones anteriores son insufi-
cientes para garantizar una indemnización adecuada (artículo 4.5).
• Otras medidas a cargo del Estado si fuera necesario con la asis-
tencia del explotador, corno las llamadas "medidas de respuesta
para reducir al mínimo el daño transfronterizo resultante de las
actividades contempladas en el proyecto (artículo 5).
6. Conclusiones
Si se aprueba por la Asamblea General este proyecto se habrá dado
un cierto paso adelante en la codificación de la responsabilidad sine
delicto, porque al menos la comunidad internacional habrá expresado
corno un principio, aunque no lo haga compulsivo, la indemnización
por los daños causados por actividades de riesgo que benefician princi-
palmente al Estado en cuyo territorio se realizan. Tal es indemnizacio-
nes se imponen normalmente en el derecho interno de la mayoría de los
Estados a favor de las víctimas individuales. Asimismo, el enunciado en
una convención o en una resolución de la Asamblea General de los
otros principios, corno principalmente el de no discriminación, expresa-
ría valores comunes de la comunidad internacional y serviría para
desencadenar un proceso de formación de normas consuetudinarias
obligatorias (recordar la nueva costumbre) que remedie lo que los
gobiernos no se atrevieron todavía a consagrar.
27 La "canalización" de la responsabilidad significa que se crea un único responsable
del daño que cause el incidente (se "canaliza" hacia él la responsabilidad).
Quinta parte: Régimen internacional de los espacios
y del medio ambiente
Capítulo 20
Espacios comunes, cursos de agua y medio ambiente
A. Los espacios internacionales comunes
1. Introducción
Llamados "global commons", en inglés, podrían traducirse literal-
mente corno "espacios comunes internacionales" 1 y son áreas más allá
de las jurisdicciones de los Estados, que no están por ende sujetas a la
soberanía de ninguno de ellos ni son tampoco susceptibles de apropia-
ción nacional por reivindicación de soberanía ni por ninguna otra mane-
ra. Dichas áreas están, por lo demás, abiertas y disponibles para ser
utilizadas por todos los Estados, a veces bajo determinadas condiciones.
En ellas, las jurisdicciones de los Estados se ejercitan a través de la
nacionalidad, esto es, por la supremacía personal del Estado: su suprema-
cía territorial sólo se ejerce, naturalmente, dentro del territorio propio.
2. ¿Cuáles son?
Estarnos hablando del alta mar, del espacio aéreo suprayacente al
alta mar, de los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdiccio-
1 En su momento nos inclinamos a traducirlo del inglés como "espacios públicos
internacionales", una denominación que hoy es preferida por algunos autores. Acaso un
apego más literal a la versión inglesa refleje mejor el carácter descentralizado de la comu-
nidad internacional.

502 Juuo BARBOZA
nes nacionales (la llamada Zona en la Convención de las Naciones Uni-
das sobre derecho del mar) y el espacio ultraterrestre. Algunos autores
aña~en también la Antártida,2 naturalmente con su espacio aéreo y la
atmosfera que rodea el planeta. Vamos a anticipar sus rasgos esencia-
les, para examinar el tema con mayor detenimiento al tratar los corres-
pondientes capítulos.
a) El alta mar
Este espacio comienza más allá de la Zona económica exclusiva
(ZEE), según lo acepta la más moderna doctrina y práctica internacio-
nales, a diferencia de lo que sucedía al principio de la negociación de la
Convención de derecho del mar, en que dicha ZEE se asimilaba al alta
mar, sobre la cual poseía el Estado ciertos derechos soberanos, princi-
palmente la exploración y explotación de los recursos naturales.
Tiene carácter residual, tal como la designa el artículo 86 de la Con-
vención de Montego Bay de 1982: "todas las partes del mar no inclui-
~as ~n la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas
mtenores de un Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado
archipelágico. Este artículo no significa limitación alguna de las liberta-
des de que gozan todos los Estados en la zona económica exclusiva de
conformidad con el artículo 58.
Las aguas ubicadas encima de la plataforma geomorfológico más
allá de la zona económica exclusiva forman parte del alta mar.
No está sujeta a apropiación nacional por soberanía ni por ninguna
otra vía, y está abierta a todos los Estados del mundo para que éstos
practiquen, sin exclusividad ni prioridades en su ejercicio las cinco
lib~rt~des de la ~Ita mar": de navegación, de pesca, de asent:r cables y
canenas submannos y de sobrevuelo (artículo 2), así como las acorda-
das por la Convención de Montego Bay de 1982 (artículo 87) consis-
tentes en la libertad de investigación científica y la de construir islas
artificiales y otras instalaciones permitidas por el DI.
El espacio aéreo sobre el alta mar tiene similares características: libre
a~ce~o ª.,todos los Estados, libertad de vuelo, no apropiación por rei-
vmd1cac1on de soberanía o de ninguna otra manera.
2
Erróneamente, a nuestro criterio.
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE 50.l
b) Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales
Antes de que los adelantos tecnológicos permitieran la exploración y
explotación de los fondos marinos y de su subsuelo, la comunidad de
naciones les dedicó escasa o nula atención. De un tiempo a esta parte,
sin embargo, esa actitud varió fundamentalmente. En 1967, el conocido
embajador Arvid Pardo 3 acuñó para estas regiones submarinas el con-
cepto de "patrimonio común de la Humanidad'', con la intención de
proteger para los países en desarrollo sus grandes recursos naturales y
evitar su agotamiento por los países que ya entonces poseían la tecnolo-
gía para su explotación.
Las riquezas que más concitaron el interés del mundo en desarrollo eran
principalmente los que se conocían entonces con el nombre de "nódulos
de manganeso", por su riqueza en ese metal y que hoy son llamados
"nódulos polimetálicos", porque en realidad contienen varios minerales
metalíferos, como el cobre, el cobalto, etc., además del manganeso.
La expresión y el concepto se abrieron camino muy rápidamente en
la terminología del derecho de gentes, y tras ser incluidos en varias
resoluciones de las Naciones Unidas hallaron un lugar en el artículo
136 de la Convención de derecho del mar que los aplica a la llamada
Zona, que no es otra que la extensión de fondos marinos y oceánicos,
así como su subsuelo, más allá de las jurisdicciones nacionales, o sea,
pasando la proyección hacia abajo de las zonas económicas exclusivas
de los Estados o sus plataformas continentales (artículo 1.1 (1)). Esto
último hace que no sea idéntica en su extensión al alta mar, desde que
puede haber Estados con plataformas continentales que excedan en
extensión a su ZEE en ciertas partes o en el todo.
El artículo 136 citado se encuentra en la Parte XI de la Convención
titulada precisamente "La Zona", que es controlada por la Autoridad
de fondos marinos con poderes para explorarla o explotarla, directa-
mente o por concesiones a particulares. Si bien es cierto que Estados
3 Arvid Pardo era Representante permanente de Malta ante las Naciones Unidas y
tuvo una actuación muy destacada en la Y Conferencia de las Naciones Unidas solm·
derecho del mar.
 504 Juuo BARBOZA
Unidos y otros países occidentales rechazaron su redacción original, un
Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención, apro-
bado por la Asamblea General el 28 de julio de 1994 subsanó ese
inconveniente y hoy en día la Convención y su concepto de patrimonio
común de la Humanidad para esa zona se encuentran vigentes.
La jurisdicción de los Estados se ejerce sobre las actividades de sus
nacionales (personas físicas o empresas estatales o privadas) o que se
encuentren bajo su control efectivo o el de sus nacionales, según el
artículo 139.
c) El espacio ultraterrestre
El Tratado del espacio de 1967 establece que la exploración y utili-
zación del espacio ultraterrestre, así como de la Luna y otros cuerpos
celestes, estarán abiertas sin discriminación a todos los Estados; que
deberán hacerse en provecho y en interés de todos los países y que
incumben a toda la Humanidad (artículo 1). Tampoco será aquel espa-
cio ni los cuerpos celestes "objeto de apropiación nacional por reivindi-
cación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera".
Tales son las características básicas de un espacio común internacio-
nal. Como este tema no va a ser desarrollado en otra parte de esta
obra, conviene detenerse aquí en el examen de régimen jurídico que lo
gobierna y de su breve historia.
El status jurídico del espacio ultraterrestre comienza a tener impor-
tancia práctica a partir del envío hacia esa región de misiles de todo
tipo y en particular de la colocación en él de los primeros satélites. De
hecho, una fecha importante en este desarrollo es la del envío del satéli-
te soviético Sputnik en el año 1957. A él siguieron muchos otros, junta-
mente con una actividad espacial intensa: hoy existen satélites que se
utilizan para las telecomunicaciones, la radio y la televisión, la meteo-
rología, la navegación, la geodesia, etc.
i) El derecho del espacio
El derecho del espacio ultraterrestre que se va elaborando para
reglar las referidas actividades es, por cierto, un derecho nuevo. De él se
ha ocupado la doctrina, en particular las asociaciones científicas, y ha
encontrado un motor importante en las Naciones Unidas, especialmen··
te en la Comisión del espacio ultraterrestre con fines pacíficos y en su
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE 505
Subcomité de asuntos jurídicos. Allí han tenido origen la mayor parte
de las iniciativas que, maduradas finalmente en convenciones, compo-
nen la urdimbre de normas jurídicas hoy existente al respecto.
La pieza básica del derecho espacial es el Tratado del Espacio de
1967, precedido como ha sucedido en casos similares, por una declara-
ción de principios del espacio cósmico expresada en la Resolución
AGNU 1962 (XVIII) de 1963.
El Tratado del espacio es lo que se conoce como un tratado marco,
esto es, un instrumento que consagra principios generales. Su utilidad
es que fija, precisamente, el marco jurídico dentro del cual han de inser-
tarse tratados sobre aspectos o actividades sectoriales.
Es así como a ese Tratado siguieron otros, como el Acuerdo para el
salvamento y la devolución de astronautas y la devolución de objetos
lanzados, de 1968; el Acuerdo sobre responsabilidad internacional en
actividades espaciales de 1972; el de registro de objetos lanzados al
espacio de 1975 y el tratado de la Luna de 1979, entre otros.
ii) Delimitación inferior
No existe un límite bien definido y aceptado por la comunidad inter-
nacional que divida el espacio ultraterrestre del espacio aéreo, no obs-
tante la importancia que reviste como separador de un régimen de
soberanía nacional, como es el que se ejerce sobre el espacio aéreo
suprayacente al territorio de los Estados y el régimen de libertad del
espacio superior, amén de otras diferencias destacables.
No faltan, desde luego, las teorías al respecto, que se apoyan en dis-
tintos fundamentos para reclamar carácter de divisorias a las líneas que
propician. Las hay de carácter científico, como las que sostienen que el
espacio aéreo termina donde termina también la atmósfera, o el campo
de gravitación terrestre; las hay también funcionales, como la que pre-
fiere la línea más arriba de la cual las aeronaves no encuentran más sus-
tento y también las que eligen una zona mensurable en kilómetros: los
90, los 100, los 110 kilómetros de altura. Por último, hay quienes pien-
san que se ha formado una costumbre internacional que es la que fija el
mencionado límite en la órbita del satélite más bajo. La costumbre se
apoyaría en el hecho de que no se han registrado protestas de los países
subyacentes a esa órbita y por ende tales países consideran que su espa-
cio aéreo, donde ejercen soberanía, termina por lo menos a esa altma.

506 JULIO BARBOZA
No nos detendremos en los títulos con que los autores de tales teorías
validan sus argumentos, porque realmente ninguna de ellas ha encon-
trado esa aceptación general de los Estados de la que nos habla el artí-
culo 38 del Estatuto de la CIJ para que una práctica adquiera la
dignidad de costumbre.
iii) La órbita geoestacionaria
La falta de delimitación referida no ha dejado de ocasionar ciertos
problemas en la práctica internacional. Por ejemplo, existe la llamada
órbita geoestacionaria, de singular importancia para las comunicacio-
nes por satélite, puesto que es solamente allí donde pueden colocarse
satélites sincrónicos geoestacionarios, o sea que al seguir el movimiento
de la Tierra, permanecen fijos con respecto a ésta. Constituye la men-
cionada órbita un recurso relativamente limitado, puesto que existe un
límite a los satélites que en ella pueden ubicarse y tiene por ello una sig-
nificación económica y cultural mayúsculas.
Pues bien, como esta órbita se encuentra sobre el Ecuador, a 35.871
km de distancia, los países ecuatoriales han emitido una declaración, en
Bogotá y en 1976, haciendo notar su especial situación respecto a ella y
proclamando ciertos derechos de soberanía. Esto, por supuesto, no
sucedería si estuviera bien establecido que el límite inferior del espacio
cósmico está por debajo de la órbita geoestacionaria. A nuestro conoci-
miento, la declaración de Quito no ha tenido mayores consecuencias
prácticas, pero no carece de interés en el tema que comentamos.
iv) El Tratado del espacio 4
Como vimos más arriba, al considerar las características de espacio
común internacional del espacio ultraterrestre, el Tratado del espacio
consagra en su artículo primero el más importante de sus principios: el
de que la exploración y utilización de ese espacio debe ser realizada en
provecho e interés de todos los países, y que el espacio ultraterrestre es
de incumbencia de la Humanidad. Esta es una fórmula singular, que
hace referencia pero que no refleja acaso con precisión, lo que era un
sentimiento general de la opinión respecto a espacios nuevos, como los
4
Su nombre completo es: Tratado sobre los principios que deben regir las actividades
de los Estados en la exploración y explotación del espacio ultraterrestre, incluso la Luna
y otros cuerpos celestes.
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE
fondos marinos y oceánicos allende las jurisdicciones nacionales o el
mismo espacio cósmico.
• ·Patrimonio o interés común de la Humanidad?
<'. 1 ,
Esto ha llevado a que se atribuyera al espacio que nos ocupa e carac-
ter de patrimonio común de la Humanidad, carácter que sin duda poseen
la Luna y otros cuerpos celestes por expresa disposición del tratado que
los rige, pero cuya aplicación al espacio dentro del cual se mueve~
aquellos cuerpos no resulta tan clara. En efecto, el conc~pto ~e patn-
monio común tiene, valga la redundancia, aspectos patnmomales que
son mejor aplicados a los recursos existentes en los espacios comunes
que a los espacios mismos.
No obstante que el artículo 136 de la Convención del mar dice que "la
Zona y sus recursos" constituyen el patrimonio común de que trata, Y
que el artículo 11 del Tratado de la Luna lo repite con respecto a ese
satélite el artículo 4 de este último tratado considera separadamente lo
relativ~ a "la exploración y utilización de la Luna'', de las que dice que
"incumbirán a toda la Humanidad y se efectuarán en provecho e inte-
rés de todos los países, sea cual fuere su grado de desarrollo económico
y científico". Eso parece indicar que, cuando no se trata de recursos, es
el otro concepto el que predomina. Por lo demás, desde entonces hasta
ahora ha aparecido una doctrina que limita el anterior concepto, y que
es la del "interés común de la Humanidad" (ver Capítulo XX) cuya
ausencia motivó que la del patrimonio común se extendiera a terrenos
no adecuados para su aplicación, como fue el caso del Compromiso
sobre recursos fitogenéticos que se gestó en la FAO y que calificaba de
patrimonio común de la Humanidad a recursos que se encontraban
bajo la soberanía territorial de Estados determinados.
Que los recursos de la Luna, así como el de otros cuerpos cele_stes,
sean patrimonio común parece acordar bien con la naturaleza misma
de recursos que poseen, pero respecto al espacio cósmico, si se acude a
la caracterización del artículo primero, la cosa parece cambiar algo. Las
palabras utilizadas son provecho 5 e interés, y sobre todo, el concepto
de incumbencia es pariente cercano del de interés común.
5 "Provecho" no quiere decir necesariamente provecho económico; puede limitarse a
un beneficio de otro tipo, como cultural, informativo, etc.
 '\()8
Juuo BARBOZA
Nuestra impresión es que, no teniendo los autores del Tratado del
espacio una fórmula ya acuñada -puesto que esta expresión del interés
co~ún nace años más tarde- utilizaron otras palabras que se acercan
mas a un concepto (interés) que al otro {patrimonio). De haber tenido a
mano la nueva fórmula, acaso la habrían empleado.
• Los otros principios
Otros principios son:
- La libertad de exploración y utilización, sin discriminación para
todos los Estados del espacio cósmico,
- la igualdad a ese respecto, cualquiera sea el grado de desarrollo de
aquellos,
- la _imp~sibi_l'.dad jurídica de apropiación de parte alguna del espacio
por re1vmd1cac10n de soberanía, uso u ocupación,
. , - la utilización del espacio con fines pacíficos y por ende la prohibi-
c10n de colocar en órbita armas nucleares u otras de destrucción en
masa, o establecer bases u otras fortificaciones, o realizar maniobras 0
ensayos militares o ensayos de armas,
- la responsabilidad de los Estados y organizaciones internacionales
por actividades propias o de entidades no gubernamentales bajo su
Jurisdicción o control;
- la cooperación y asistencia mutua;
- la subordinación de las actividades espaciales al derecho internacio-
nal, incluida la Carta de las Naciones Unidas.
Los anteriores principios fijan el marco dentro del cual se desenvuel-
ven las actividades espaciales de los Estados.
• Trata dos sectoriales
Y es dentro de ese marco de principios que los siguientes tratados,
entre otros, completan el régimen jurídico del espacio cósmico.
- Tratado de la Luna, 19796
Originado por la llegada del hombre a la Luna, este tratado repite
los principios del tratado marco. Agrega que, cuando llegue a ser posi-
ble la explotación de los recursos de la Luna, aquélla estará sometida a
un régimen internacional.
6
Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna v otros cuerpos
celestes. · Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre.
(i()l)
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE
Contiene también disposiciones proclamando el libre acceso a tocios
los Estados y la necesidad de la no contaminación ele los cuerpos celes-
tes proveniente ele la Tierra o viceversa.
Ya hemos comentado lo relativo al patrimonio común de la Luna y
sus recursos.
- Tratado de registro de objetos ele 1975 7
La identificación ele los objetos lanzados al espacio es necesaria por
variadas razones, entre otras por la responsabilidad que su lanzamiento
implica y para su devolución en caso de que se extravíen. Establece este
convenio la obligación del Estado ele lanzamiento ele llevar registro y
notificar al Secretario General de las Naciones Unidas sobre los lanza-
mientos y los objetos lanzados. El Secretario General llevará un registro
central.
- Convenio sobre responsabilidad de 1972 8
Este es el único convenio multilateral existente que establece una res-
ponsabiliclacl sine delicto del Estado con respecto a ciertos daños causa-
dos por objetos espaciales.
En efecto, el ya considerable número de convenciones que establecen
una responsabilidad de este tipo en actividades de riesgo, canalizan la
responsabilidad hacia el explotador (responsabilidad civil). Véase el
Capítulo XIX para un desarrollo de este concepto.
En realidad, el convenio contempla dos tipos de responsabilidad
según que el daño se cause, sin violación de obligación, por un objeto
espacial sobre aeronaves en vuelo o sobre la Tierra o por hecho ilícito
sobre otra nave espacial. En el primer caso hay una responsabilidad
que los anglosajones llaman absoluta ·-esto es, sin violación de obliga-
ción y con muy escasas excepciones- y en el segundo se aplican las
reglas de la responsabilidad por ilicitud.
Se cumple con este convenio el principio contenido ya en el Tratado
del espacio de 1967, artículos VI y VII, sobre responsabilidad de los
actores en el espacio por sus actividades espaciales.
7
8 Convenio sobre la responsabilidad por daños causados por objetos espaciales.
510 JULIO BARBOZA
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA y MEDIO AMBIENTE

Un caso de daño espacial fue el del satélite soviético Cosmos 954,

. , que se produce la asignación, coordinación y registro de tld,
que cayó accidentalmente en territorio del Canadá y por el cual la zac1on . ,
URSS pagó tres millones de dólares. Canadá invocó, entre otros títulos, ·
f recuenc1as Y de bandas de frecuencia. el'·
, . INMARSAT una organización
el convenio que comentamos. En 1976 se creo, por convento, · ' · res transmil
- Salvamento y devolución, de 19689 nada a utilizar los satélites para mayor segundad y me10
El Tratado del espacio de 1967 ya impone el deber a los Estados nes en el mar·
miembros de cooperar en el salvamento de astronautas y el de devolu-
ción de objetos lanzados al espacio. El que ahora consideramos amplía d) La Antártida h '.
Sabido es que hay siete países, incluido el nuestro, q~~ an avan~IL'.
~e l~d~n:!~!~ª¿; rt::a%:i¿~et:~rt~.
los conceptos anteriores y establece ciertos deberes de los Estados
miembros con referencia a la tripulación de un objeto espacial que haya reclamaciones soberanía sohbre ,
sufrido un accidente, o esté en peligro de sufrirlo, o haya debido efec- ciones del continente que no an s1 . d á
1 E la actualidad es un tratado internacional, el Trata ~ ant .
tuar un aterrizaje forzoso, ya sea en su jurisdicción o en alta mar o en a gu:iaq. u; establece el status de aquella enorme ~r~a, y es obvio .qdue,!
cualquier otro lugar no colocado bajo la jurisdicción de ningún Estado. co, . . . l Ciertas op1mones son part1 ar1
ha teñido c:~á~~d~:~a ~;::~~~:ª~n régimen de espacio común inte
1
Tales deberes son:
- notificar de ese hecho a la autoridad de lanzamiento, o si no puede de ~ue l~ ~ el marco de las Naciones Unidas. No les interesa q~e, cudad '
identificarla o comunicarse con ella, hacerlo público inmediatamente. nac1ona e . h congeladas por virtu e
Notificará también del hecho al Secretario General de las Naciones do s~ pron;nc::r~~t~:~i~:c:::t:~t~~:s co:o res nullius; hoy habría e.. ·,,
Unidas, que a su vez deberá difundir la noticia por todos los medios aque trata o, b. d su carácter. Posición, naturalmente, rechaza<la por •
apropiados de comunicación de que disponga. todo caso caro ia o , ,
- Prestar la asistencia necesaria si cae dentro de su jurisdicción y si quienes tienen reda~aciones d~ so~~:m:~ claro que ellos estarían más .
cae fuera de ella, la que esté en condiciones de dar. Tocante los e~p~c1os no r~c am , status territorial no paree'
allá de las jurisd1cc1ones nacionales, pero su '
- Devolver en seguridad y sin demora la tripulación y los objetos
recogidos. claramente definido. ·
• Comunicaciones por satélites Recordemos que en la Antártida la jurisdicción de los Estados se basl\
· ·, · 'fea y
Excedería las proporciones de este libro hacer un comentario com- . lºd d que rige la libertad de investtgacion c1ent1 l ,
en 1a nac1ona 1 a , · , d 1 medio
pleto de todos los usos del espacio ultraterrestre. Nos referiremos sola- . ·¿ por el Protocolo de protecc1on e
que el turismo es reconoc1 o ,
mente a las comunicaciones y a la teleobservación de la Tierra. ambiente antártico de 1991, articulo 3.4.
- INTELSAT e INMARSA T
Sabido es que a través de los satélites de comunicación, se transmiten e) La atmósfera . " s acio común" al conjunto.·
señales telefónicas, radiales y de televisión. En 1964 se estableció la Hubo tentativas de considerar como ~ p
Organización Internacional de Telecomunicaciones por Satélite de la atmósfera qule rode~ el ~lanetqau: ~~~=~·arte de la atmósfera, est'·
(INTELSAT), con la idea de crear un servicio público internacional. En Sabido es que e espac10 aereo, ,
. la soberanía del Estado subyacente y por en~e. no sena ~n espl;
1971 se celebraron los acuerdos definitivos y es a través de esta organi- su¡eto a , . . 1p 1 atmósfera, siendo umca por la interdt:'I,
cio comun mternacwna · ero ª , ·etas a soberan(&,~
ciencia de sus di versas partes, es ten o no su¡ d. T";;,;
9 Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de astronautas y la restitución de obje- pen . . d ue un daño causado en una parte J .
tos lanzados al espacio ultraterrestre. nacional, y la cir.cundstancia e q rtes ignorando el hecho político dt;; '
atmósfera se ext1en e a otras pa ,
 Sl2
Juuo BARBOZA
fronteras na~ionales, tiene rasgos que la podrían presentar como un
espac'.o co,mun internacional, lo que arrastraría a esa condición a los
espacios aereos nacionales. lo
La expresión inglesa global commons puede prestarse a que se inclu-
yan dentro, de la categoría que designa algo que no sea un territorio,
c_omo ~o_dna ser el clima o ciertos otros conceptos como los recursos
foo~ene~icos, 0 bien un territorio que por sus características presente
un mteres prepo_nd:rante para la comunidad internacional, como la sel-
va :rop1cal bras1lena. Innecesario es referirse a las proyecciones de tal
actitud_ y ~,que en el estado actual del derecho internacional, ni la
co~unzzaczon d_e la atmósfera ni la de espacios bajo jurisdicción nacio-
na carece de asidero en el derecho de gentes.
B. Los ríos internacionales
1. Introducción
a) Definición
. Según la clá:ica definición del artículo 108 del Acta del Congreso de
V1e~a ~e 18b, un río internacional es el que atraviesa o divide los
terntonos de dos o más Estados.
E 1 . ·
d °,e pnmer caso, o sea cuando atraviesa sucesivamente el territorio
e mas de un Est~do, se llama de curso sucesivo. En el segundo, cuando
separa los terntonos de dos Estados se llama río de fro t · que los rige no es, en principio, el derecho internacional general sino el
El , p , . ' n era o contiguo .
. no arana e~ un e¡emplo de ambos: es de curso sucesivo porque atra-
viesa el terntono de Brasil antes de adquirir el carácter de río de fronte-
ra entre Paraguay y Brasil, luego entre Paraguay y la Argentina, para
perder su calidad.de _fronterizo cuando penetra en territorio argentino.
,Los lagos seran mternacionales cuando sus riberas pertenezcan a
m~s de un Estado, como sucede en el caso del Lago Lehmann (0 lago de
Gmebra), entre Francia y Suiza, o en el del lago Constanza entre Suiza
Alemama y Austria. Se incluye dentro del concepto de c~rso de agu;
º Ver
1
"D eve l oprnents m
· the Law-International Environrnental Law" 1991· 104
H arvard Law Relllew, pp. 1484 y ss. ' '
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE 513
internacional a los canales y toda otra vía de agua artificialmente crea-
da, que unan dos o más ríos o afluentes situados en diferentes Estados.
Como se ve, los Estados ribereños de un río internacional comparten
un recµrso, el agua, que tiene la característica de fluir, de forma que en
los ríos de curso sucesivo hoy está en el territorio de un Estado y maña-
na en el de otro. En cuanto a los de frontera, resulta también evidente
que el uso del río en la parte propia de un Estado afecta inmediatamen-
te los usos de ese mismo río en la parte del otro Estado: piénsese en la
irrigación, por ejemplo, que si es utilizada abusivamente puede hacer
descender el nivel del agua en ambas riberas. La interdependencia de
los ribereños determina que la soberanía de cada uno de ellos respecto
al recurso agua que fluye en su propio territorio sea necesariamente
limitada en la medida en que los derechos de los otros se interponen.
2. Ríos internacionalizados
La anterior descripción se refiere simplemente a la situación geográ-
fico-política de los ríos internacionales, esto es, al hecho de que tales
corrientes de agua no están, en todo su recorrido, dentro del territorio
de un solo Estado. A esa situación del río corresponde un régimen jurí-
dico: el del derecho internacional general. Pero todos los grandes ríos
internacionales del mundo, y muchos menores, se encuentran sometidos
a tratados que establecen para ellos regímenes particulares: se dice de
los ríos sujetos a un tratado que están internacionalizados. Entonces, lo
particular de cada tratado.
Tal es el caso del Rin, del Danubio, del Elba, del San Lorenzo, del
Níger, del Nilo y entre nosotros del Paraná, del Uruguay y del Plata,
entre tantos otros.
3. La navegación
Lo anterior es particularmente cierto para la navegación, y los acuer-
' dos que la rigen. Sin embargo, no puede decirse que la libertad de nave-
514 Juuo BARBOZA
gación en los ríos internacionales esté establecida como una norma del
derecho internacional general, puesto que a falta de tratado la situación
no es perfectamente clara.
En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegación de los
ríos internacionales y tratados que la imponen en relación con determi-
nados cursos de agua.
La jurisprudencia de la CPJI, que entendió en litigios sobre ríos
internacionales, habla sobre la existencia de un derecho fluvial interna-
cional. Dice Barberis, fundándose en la opinión consultiva de la CPJI
sobre la Comisión europea del Danubio (8-XII-192 7) y en la sentencia
sobre la Comisión internacional del Oder (10-IX-1929), que la Corte
sostiene la existencia de "ciertos principios consuetudinarios" en esta
materia:
"Según el Tribunal, a partir del Congreso de Viena de 1815 se han
suscrito numerosos tratados relativos a la navegación fluvial. Dado
que algunas cláusulas se han repetido regularmente a través de las dis-
tintas convenciones, la Corte sostiene que esta repetición constante y
uniforme de dichas cláusulas ha dado origen a una norma consuetudi-
naria que va a regir aun cuando aquéllas no fueren insertas en los
futuros tratados". 11
Pero concluye lo siguiente, citando a Berber:
"En efecto. Berber, que analiza detalladamente este problema en su
obra Rivers in International Law, admite que existen algunas normas
consuetudinarias en derecho internacional fluvial que han sido crea-
das mediante una repetición uniforme y constante de ciertas cláusulas
a través de un cierto nÚmC'ro de tratados, pero señala expresamente
que dichas normas de costumbre tienen validez regional y que en
América del Sud no ocurre este fenómeno".
Y por cierto que en América parece que esta norma no es aceptada
regionalmente, ya que las secciones de aquellos cursos ubicadas en
11
Julio A. Barberis, Eduardo A. Pigretti, Régimen jurídico del Río de la Plata, Buenos
Aires, 1969, p. 65.
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE \ 1\
territorio de los diferentes ribereños sólo estarían abiertas a la navega-
ción de los otros ribereños por imperio de tratados o de concesio11\'s
unilaterales. 12
Históricamente, el derecho de cada soberano en las porciones del
curso de agua que le pertenecían era absoluto, como consecuencia de lo
cual solía imponerse un peaje para el tránsito de buques. Fue la Revolu-
ción Francesa la que comenzó a proclamar el principio de la libertad de
navegación fluvial, por un decreto del Consejo Ejecutivo del 20 de
noviembre de 1792 que ordenaba a los ejércitos franceses en Bélgica
asegurar la libertad de navegación y de transporte en el Mosa Y el
Escalda. La justificación del decreto era que:
" ... una nación no podría pretender, sin caer en injusticia, el derecho
de ocupar exclusivamente el canal de un río e impedir que los ribere-
ños que bordean las costas superiores gocen de iguales ventajas".
Este principio se reafirmó en posteriores tratados de Francia respecto
al Mosa, al Escalda y al Rin. Sin embargo, sólo en 1815 se declaró a tra-
vés de los artículos 108 a 117 del Acta del Congreso de Viena, que este
principio era válido para todos los Estados, fueran o no ribereños del río.
El artículo 338 del Tratado de Versalles, uno de los que pusieron fin
a la Primera Guerra Mundial, pretendió establecer como régimen defi-
nitivo la libertad de tránsito de las vías navegables, y en persecución de
ese objetivo se celebró la Convención de Barcelona de 1921 b~j? los
auspicios de la SN, que aunque reunió 42 Estados, sólo fue rat1f1cacla
por unos pocos, con lo que su efecto en la formación o declaración de
reglas generales fue magro.
12 Ver también Lucius Caflisch, "Regles générales des cours d'eau internationaux", en
Recueil des Cours, T. 219 (1989-VII), pp. 125 et seq. Esta afirmación es refrendada pm
la autoridad de Alejandro Álvarez, quien anota que "El principio de libertad de navega
ción en los ríos no ha evolucionado en la misma manera" -que en la Convenció~ de llar
celona- "en el continente americano. ·La libertad de navegación ha sido allí adm1t1da, no
como una extensión del principio europeo, sino como una concesión acordada volu1111~
riamente por los Estados ribereños a través de acuerdos in ter partes o de actos lcg~slal 1
vos" (League of Nations, Barcelona Conference, Verbatim Records and Texts Re/at111~ /11
the Convention on the Regime of Nauigable Waterways of hztemat1011al Concent, <11111•
bra, 1921, pp. 2251226).
 516 Juuo BARBOZA
Los siguientes constituyeron los rasgos más salientes de dicho instru-
mento:
• Llama "vías de agua de interés internacional" a ríos y lagos inter-
nacionales. De esta manera se incluyen naturalmente los lagos
cuyas costas pertenecen a diferentes Estados.
• Declara la libertad de navegación sin discriminaciones para todos
los Estados partes en la Convención.
• La navegac10n de cabotaje, sin embargo, se reservaba para los
Estados ribereños. Tampoco regía la libertad de navegación para
los buques de guerra.
• Los Estados ribereños tenían facultades reglamentarias, como así
también de policía y de sanidad.
En el período entre las dos guerras mundiales el principio de la libre
navegación se vio disminuido. El gobierno de Hitler, por ejemplo, noti-
ficó el 14 de noviembre de 1936 a los Estados representados en las dife-
rentes comisiones fluviales que no reconocía como válidas
" .. .las reglamentaciones contenidas en el Tratado de Versalles relativas
a las corrientes navegables en territorio alemán, como así tampoco a las
actas, relativas a las corrientes internacionales, basadas en dichas regla-
mentaciones'', aunque por otro lado anunció que la navegación en los
cursos alemanes estaba abierta a los buques de todos los Estados en paz
con Alemania, sin discriminación, presuponiendo la reciprocidad.13
Después de la Segunda Guerra Mundial, y a iniciativa de la URSS el
régimen del Danubio fue cambiado en un sentido menos favorable ~ue
antes hacia los no ribereños.
4. La noción de cuenca y de sistema hidrográfico
Aquella antigua noción del Acta de Viena respecto al carácter interna-
cional de ciertos ríos giraba alrededor del concepto de frontera política, y
no ha sido abandonada enteramente aún hoy en día por alguna doctrina.
13
Marjory M.Whiteman, Digest of lnternational Law, Publicación del Departamento
de Estado 7737, Washington, 1964, p. 881.
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE 517
La situación de los afluentes quedaba por aquella definición vienesa
en un limbo jurídico y por otra parte favorecía la consideración de los
ríos internacionales como meros conductos de agua.
Era disputable en doctrina el carácter -nacional o internacional- de
los afluentes de los ríos internacionales, particularmente de aquellos
que se encontraban íntegramente en el territorio de un solo Estado. En
1929 el Gobierno polaco sostuvo ante la CPJI que la jurisdicción de la
Comisión Internacional del Oder no se extendía a las porciones navega-
bles de los tributarios que estaban enteramente dentro del territorio
polaco. La CPJI falló contra esa pretensión. 14 Repárese que el fallo se
refería a las porciones navegables de los afluentes, o sea que era el uso
internacional, la navegación en este caso, lo que iba cambiando el
.
carácter de las aguas de nac1ona 1a mternac10na
. . 115
.
A medida que los usos de los ríos se fueron haciendo más intensos
-la navegación primero y luego los otros usos, como los industriales,
agrícolas y demás- y que las nociones de solidaridad internacional se
fueron abriendo camino, los Estados comenzaron a advertir primero la
comunidad de intereses de los ribereños y más tarde el carácter de
recurso natural compartido de las aguas de los cursos de agua y las
obligaciones que esa naturaleza imponía a los ribereños, además del
interés que la navegación de los grandes ríos despertaba en la comuni-
dad internacional más allá de los ribereños. En un principio, y antes de
que el concepto de comunidad de intereses y de cuenca de drenaje die-
ran cuenta de la realidad de un recurso compartido como el agua de los
cursos internacionales, se planteó la cuestión de si el Estado territorial
tenía derechos absolutos sobre un río internacional, o bien si debía res-
tringir sus usos de manera que no causara a los otros ribereños algún
daño sensible.
El esquema básico es el que se le planteó al juez Huber en el caso de
la Isla de Palmas: si un Estado tiene derecho a la utilización de su terri-
14 Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del río Oder, Serie A, Nº 23,
pp. 5, 11, 31132.
15 Cf. Schwarzenberger, Intemational Law, 3' ed., 1957, p. 219. Ver también la defi··
nición de Rousseau: "Aquellos cursos de agua que en sus partes naturalmente navegables
separan o atraviesan territorios de diferentes Estados". Derecho internacional público,
Barcelona, 1966, p. 391.

518 Juuo BARBOZA
torio sin tener en cuenta los efectos nocivos que tal utilización puede
producir en el territorio de otros Estados.
a) La doctrina Harmon. La contradoctrina Harmon:
Fauchille y Oppenheim
Consultado que fue en 1895 el Procurador General de los Estados
Unidos, señor Judson Harmon, sobre la controversia que su país tenía
con .México respecto a la utilización del Río Grande, dio su opinión en
sentido de que la soberanía absoluta de un Estado sobre la parte de un
río internacional que estuviera situada dentro de su territorio era un
principio básico del derecho de gentes. Esta doctrina, si bien fue oficial-
1~ente patrocinada por los Estados Unidos, nunca fue puesta en ejerci-
c10 en forma efectiva y en la actualidad puede decirse que nadie la
considera vigente.
Están en contra de tal posición numerosos antecedentes de la práctica
internacional, tales como el fallo de la Isla de Palmas citado, el del
Canal de Corfú (un Estado no puede utilizar o permitir que se utilice
conscientemente su territorio en detrimento de los derechos de otros
Estados), el de la Fundición Trail y otros conocidos, hasta llegar al
fallo sobre el río Oder ya citado, al Principio 21 de la Declaración de
Estocolmo y posteriores.
El reverso de la posición de Harmon es la doctrina de la integridad
territorial absoluta, que patrocinaron Oppenheim y Fauchille: un Estado
tiene derecho a continuar recibiendo agua en la misma calidad y canti-
dad que ha venido fluyendo a través de la frontera. Como la menor dife-
rencia en las condiciones anteriores afectaría la intangibilidad de la
integridad territorial de los otros ribereños, no es aceptable cambio algu-
no en las condiciones naturales del curso de agua. Tampoco esta teoría
ha tenido el menor andamiento en la práctica internacional.
Ambas, sin embargo, tienen fundamento en un principio bien afir-
mado del derecho de gentes, como es la soberanía territorial, pero nin-
guna de las dos tiene en cuenta la esencial naturaleza del agua y la
interdependendencia que ella origina entre los ribereños. La soberanía,
como Jano, es bifronte y ambas caras valen igualmente, por lo que se
impone un compromiso entre ambas posiciones extremas.
519
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE
b) Fallo de la CP]I sobre el asunto del río Oder
El fallo de la CPJI, citado arriba, sobre la jurisdicción territorial de
la Comisión Internacional del Río Oder, constituye un importante hito
en el camino a considerar los cursos de agua internacionales como una
comunidad de intereses entre los ribereños. Como es sabido, dicho fallo
tenía en cuenta sólo la navegación, por lo que sus conceptos serían a
fortiori de aplicación más necesaria respecto a los otros usos de los ríos,
y a las necesidades vitales que satisfacen, que aparecieron con intensi-
dad más tarde.
" ... cuando se considera la forma en que los Estados han contemplado
las situaciones concretas emergentes del hecho de que un mismo curso
de agua atraviesa o separa el territorio de más de un Estado ... se ve
enseguida que la solución del problema se ha buscado, no en la idea
de un derecho de paso a favor de los Estados de aguas arriba, sino en
el de una comunidad de intereses de los Estados ribereños. Esta comu-
nidad de intereses en un río navegable es la base de un derecho común
cuyos rasgos esenciales son la igualdad perfecta de todos los Estados
ribereños en el uso de todo el curso del río y la exclusión de todo
privilegio preferencial de cualquier Estado ribereño en relación con los
otros.
Es sobre esta concepción que se basa el derecho fluvial internacional,
como fue fijado por el Acta del Congreso de Viena de junio 9, 1815 y
. b . . ,, 16
aplicado o desarrollado por convenc10nes su s1gmentes ....
Así es como en tiempos más recientes se ha comenzado a considerar
a los ríos internacionales, sus afluentes y otros elementos hidrográficos
como un todo y a utilizar para este todo las denominaciones de cuenca
fluvial (Institut de Droit lnternational, que luego cambió por cuenca
hidrográfica en su reunión de Salzburgo de 1961 ), o cuenca de drenaje,
denominación utilizada por la International Law Association. Esta últi-
ma noción de cuenca de drenaje se refiere a
" ... un área en los territorios de dos o más Estados en la que todas las
corrientes de agua superficial, tanto naturales como artificiales, dre-
16 CPJI, Jurisdicción Territorial .. ., Serie A, Nº 23, pp. 5, 26, 27.
 520 Juuo BARBOZA
nan una cuenca común y terminan en una desembocadura común o en
desembocaduras comunes ... "_ 17
Es claro que un uso cualquiera de las aguas en una porción de la
cuenca puede repercutir sobre los usos en otra porción del mismo sis-
tema, y si la cuenca es internacional -esto es, si el territorio que abarca
se divide entre varios Estados- pueden surgir problemas entre dichos
Estados.
Por ejemplo, puede tratarse de un uso como la irrigación, en que el
Estado de aguas arriba -valiéndose de la ventaja que le proporciona su
co~di:ió~ ge.ográfica- utilice en exceso las aguas del curso de agua y
de1e d1smmmda la porción correspondiente a los ribereños inferiores.
Es por eso que la International Law Association, en su ya citada
Conferencia en Nueva York (1958), adoptó como un principio de dere-
cho internacional la siguiente declaración:
"Un sistema de ríos y de lagos en una cuenca de drenaje debe ser tra-
tado como un todo integrado (y no como partes sueltas)" .18
S. El ciclo hidrológico
A medida que fue creciendo la comprensión de que el movimiento
del agua por un curso de agua es sólo una fase del llamado "ciclo
hidrológico'', otros elementos, además de los ríos y lagos -como las
aguas subterráneas y los glaciares- fueron incorporándose a la noción
de "curso de agua". La unidad de un sistema de curso de agua está
basada en la naturaleza del ciclo hidrológico.
"La naturaleza del ciclo hidrológico es de una total simplicidad cuan-
do se hace patente que, a escala mundial, el agua que abandona la
masa terrestre del globo terráqueo retorna en una cantidad igual. Este
17
Report of the 4gth Conference, Nueva York, 1958, p. 99. (Traducción nuestra.)
18 !bid.
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE
proceso se desarrolla sin solución de continuidad ... en lo que re~pec:ta , -
al agua, todo lo que asciende vuelve a descender. Más aún, el ciclo lt
produce a un ritmo bastante rápido: cada 12 días prácticamente toda
el agua en la atmósfera cae y es sustituida" .19 ·
Del agua que cae a la tierra en distintas formas de precipitación, p~~·~
te es interceptada por la vegetación sin llegar nunca al suelo, part~ P~F:
manece en la superficie de la tierra, humedeciendo el suelo o form;ilq~g _
charcos, parte se infiltra directamente en el suelo y el resto forrna,~4 ·"
corrientes y comenzará a fluir hacia tierras más bajas.
.. j)
Las corrientes formadas afluyen a los ríos y el agua termina por, V'F_j ·.
terse en lagos o en el mar. Y durante este proceso, parte del agua ac:1tj'
mulada en charcas o lagos, o que fluye por el cauce de los ríos penetra
en la tierra y se infiltra lentamente hasta alcanzar el nivel freático, qd5 ·
es el nivel natural de las aguas subterráneas libres. Esta agua no puecf•
seguir filtrándose cuando tropieza con una capa geológica impermeiil ·
ble y tiende a fluir horizontalmente por el subsuelo hasta alcanzat.'JP•'
superficie terrestre a una altura inferior, donde reaparece colllo füe~~!:
o pozo artesiano, o bien sigue fluyendo bajo la superficie hasta de•fr•'
guar en un lago o en el mar. El agua jamás permanece en reposo. 14,.
aguas subterráneas, que pueden estar conectadas a un curso de ag~-~z
bien pueden no estarlo, en cuyo caso se llaman confinadas, son .1~ P, r·
te más importante del ciclo hidrológico y se calcula que constituy~n;'. ' .
97 por ciento del agua que existe en el planeta, excluyendo nat~fr .
mente los océanos, los casquetes polares y los glaciares. ' ·' ·
.,,,
Desde el punto de vista jurídico, lo más importante del ciclo hidtc;il6.
gico es que· demuestra la estrecha interdependencia entre las aguas
diversas partes del curso de agua, incluyendo glaciares que pueden '
sus fuentes o aguas subterráneas. Por ejemplo, la contaminación d~i·
'¡"\
aguas de superficie puede amenazar a las subterráneas, y viceversa.
19 Ver Primer Informe sobre el derecho de los cursos de agua internacionale
fines distintos de la navegación, por el señor Stephen M. Schwebel, Relator Espe' .
Anuario d~ la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II, 1ª parte, 1979, p. 149o1,l ·''
 mu;;¡

ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE

52.1
522 JULIO BARBOZA

"Por 'curso de agua' se entenderá un sistema de aguas de superficie y

6. La codificación del derecho de los cursos de agua para usos distintos
subterráneas que, en virtud de su relación física, constituyen un con-
de la navegación.
junto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura común".

~a CDI incluyó el tema en el programa de su 23er período de

Se trata, entonces, de un sistema hidrológico, integrado por distintos
sesiones (1970), en cumplimiento de la Resolución 2669 (XXV) de la
componentes a través de los cuales fluye el agua, tanto de superficie
AGNU Y lo terminó en 1994, año en que envió el proyecto a la
como subterránea. Es esencial esta interrelación entre los componentes,
Asamblea General con la recomendación de que se convocara a una
que hace del curso de agua un verdadero sistema. El comentario de la
c?,nferencia codificadora que lo utilizara como base de una conven-
CDI a esta norma explica:
c1on. Un grupo plenario de trabajo de la Sexta Comisión lo consideró
p_or mandato de la Asamblea General, le introdujo algunas modifica- "Esos componentes abarcan ríos, lagos, acuíferos, glaciares, embalses y
c10nes Y se lo envió de vuelta para su adopción como texto de una canales. En la medida en que están interrelacionados, esos componen-
c_onv.ención en la materia. Este texto fue adoptado, con ligeras modi- tes forman parte de un curso de agua ... Como las aguas de superficie y
f1cac_10nes, Y está a la firma de los Estados. Los textos de artículos que subterráneas forman un sistema y, en virtud de su relación física, cons-
se citan ~ continuación son los de la Convención adoptada; los tituyen un todo unitario, la intervención humana en un punto del siste-
23
coment~nos pertenecen al correspondiente informe de la CDI sobre ma puede tener repercusiones en cualquier otro punto" .
los eqmvalentes propuestos, excepto en el artículo 7, que fue conside-
rablemente alterado. La unidad del "curso de agua" está dada cuando sus aguas fluyen
E"n la Convenc10~·, 20 se m~enta
· definir la noción de "curso de agua" y hacia un término común. Dos cuencas de drenaje diferentes conectadas
de c~rso de agua mternac10nal" para luego determinar los principios por un canal, por ejemplo, no formarían un solo sistema según este
que ngen sus usos. Como se explica en el informe de la Comisión a Ja requisito.
Asamblea General de 1994,21 el concepto de "curso de agua" 0 de "sis-
tema de curso de aguas" no es nuevo, porque se ha venido usando des- "Tampoco corresponde considerar que el Danubio y el Rin forman un
d~ hace _tiempo en convenios internacionales para referirse a un río, sus solo sistema por el mero hecho de que en ciertas épocas del año las
tnbutanos y los canales relacionados con ellos. aguas fluyen por vía subterránea del Danubio al Rin a través del lago de
Constanza. El sentido común y la razón práctica exigen que el Danubio
24
y el Rin sigan considerándose conjuntos unitarios separados" .
a) Curso de agua
El artículo 2, inciso a), 22 dice:
La palabra "normalmente" tiene principalmente en cuenta ciertos
casos específicos, como los del Río Grande, el Irawaddy, el Mekong y
2º"La Comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas incluyó el tema titu- el Nilo, que reúnen todas las características de un sistema de curso de
:ado El de~e~~o de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de agua y que fluyen al mar en todo o en parte por vía subterránea, con
a navegac10n e_n 1971 y lo terminó en 1994, año en que pasó a la Asamblea General de ramificaciones que pueden distar una de otra hasta 300 km, o bien que
las N~c1ones Unidas con la recomendación de que se convocara a su respecto a una con-
vencwn cod1f1cadora. desaguan en lagos en ciertas épocas del año y en el mar en otras.
21 "I nf orme ... " , A 1iuarzo
21 El C . , 1 . d. de la CD!, Vol. II, Segunda parte, 1994, p. 97 (para. 9) .
- omite P enano e la Sexta comisión invirtió, con toda lógica, el orden del artícu-
lo del proyecto d_e la COI, pero no cambió su sustancia. Primero define lo que es un curso 23 Id., p. 96. La bastardilla es nuestra.
24 Id., p. 97.
de agua en el mc1so a) Y luego lo que es un curso de agua internacional en el inciso b).
 524 Juuo BARBOZA
b) Curso de agua internacional
Vaya lo anterior para definir el concepto de "curso de agua". El inci-
so b) del mismo artículo 2 dice que:
"Por 'curso de agua' internacional se entenderá un curso de agua
algunas de cuyas partes se encuentran en Estados distintos".
La cuestión de saber si algunas partes de un curso de agua se encuen-
tran en Estados distintos depende de factores físicos, cuya existencia se
puede determinar en la gran mayoría de los casos por simple observa-
ción. Los ejemplos más comunes serían los de un río o caudal que cons-
tituya una frontera o la cruce, o de un lago a través del cual pase la
línea fronteriza.
Aclara también el comentario al artículo, que venimos citando, que la
expresión "se encuentran" referida a las aguas no quiere decir que
éstas sean estáticas, por el contrario están en constante movimiento.
c) Utilización y participación equitativa y razonable de un curso de
agua
El artículo 5 del proyecto establece:
l. Los Estados del curso de agua utilizarán en sus territorios res-
pectivos un curso de agua internacional de manera equitativa y
razonable. En particular, los Estados del curso utilizarán y apro-
vecharán un curso de agua internacional con el propósito de
lograr una utilización óptima y sostenible y el disfrute máximo
compatibles con la protección adecuada del curso de agua inter-
nacional, teniendo en cuenta los intereses de los Estados del cur-
so de agua de que se trate.
2. Los Estados del curso de agua participarán en el uso, aprovecha-
miento y protección de un curso de agua internacional de manera
equitativa y razonable. Esa participación incluye tanto el derecho
de utilizar el curso de agua como la obligación de cooperar en su
protección y aprovechamiento, conforme a lo dispuesto en la pre-
sente Convención.
La primera frase del inciso l establece el derecho de un Estado del
curso de agua a una utilización razonable y equitativa -así como sus··
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y :\1EDIO AMBIENTE
rentable- en su territorio de un curso de agua internacional y la ohli¡',;1
ción de no privar a otros Estados del mismo curso de agua de su dnc
cho de utilización equitativa.
No hay duda de que el Estado de un curso de agua tiene derecho a
utilizar las aguas de un curso de agua internacional en su propio terri
torio. Este derecho es un atributo de la soberanía, y goza de él cada uno
de los Estados cuyo territorio atraviesa o bordea un curso de agua
internacional.
La segunda frase del inciso desarrolla el concepto anterior al decir
que el uso razonable y equitativo es el que tiende a lograr una utilización
óptima y un disfrute máximo del curso de agua que sean compatibles
con su protección adecuada. Con ello no se quiere decir que se requiera
el uso tecnológicamente más avanzado o el pecuniariamente más lucrati-
vo; menos aún que se busquen las ventajas a corto plazo a costa de pér-
didas en el largo. Tampoco apunta la norma a que el Estado capacitado
para un uso más eficiente tenga mejores derechos en cuanto a la utiliza-
ción del curso de agua. Más bien significa obtener el disfrute máximo
para los Estados del curso y la máxima satisfacción posible de todas sus
necesidades con el mínimo detrimento o el mínimo de necesidades insa-
tisfechas, para cada uno de los Estados del curso de agua.
El inciso 2 aclara que la "participación equitativa" supone, no sólo
el aprovechamiento equitativo de cada Estado, sino también su obliga-
ción de cooperar en su protección y aprovechamiento.
Visto de otro ángulo, cada Estado del curso de agua tiene derecho a
la cooperación de los demás en
"· ... cuestiones como las medidas de lucha contra inundaciones, los
programas de reducción de la contaminación, la planificación de
medidas para combatir la sequía, la lucha contra la erosión, la lucha
antivectorial, la regulación de los ríos (capacitación), la protección de
las obras hidráulicas y la protección del medio ambiente, de conformi-
dad con las circunstancias de cada caso". 25
Respecto a la naturaleza de consuetudinarias que estas normas poseen,
la CDI llegó a la conclusión que:
25 /d.,p.104.

526 Juuo BARBOZA
"Como se desprende del análisis de todos los datos de que se dispone
sobre la práctica de los Estados, generalmente aceptada como dere-
cho, en relación con los usos de los cursos de agua internacionales
para fines distintos de la navegación (en particular las disposiciones de
los tratados, la posición adoptada por los Estados en litigios concretos,
las decisiones de los tribunales judiciales y arbitrales internacionales,
las formulaciones del derecho preparadas por organismos interguber-
namentales y no gubernamentales, las opiniones de prestigiosos trata-
distas y las decisiones de los tribunales nacionales en casos similares,
la doctrina de la utilización equitativa como principio general del
derecho que sirve de orientación para la determinación de los dere-
chos y obligaciones de los Estados en este campo ha obtenido un apoyo
abrumador". 26
d) Obligación de no causar daño sensible
Esta obligación, combinada con el derecho de utilización equitativa
y razonable en el territorio de cada Estado del curso de agua son el
meollo mismo del derecho de los cursos de agua para fines distintos de
la navegación.
Cabe señalar que la expresión "daño sensible" (significant en inglés,
no es equivalente a daño "sustancial", ni a otro vocablo que como
"importante" suele usarse para indicar un daño de gran magnitud. Se
trata de un daño que es más que una mera molestia que deba ser sopor-
tada en aras a la buena vecindad, sino un daño de cierta magnitud. Ori-
ginalmente se había propuesto la expresión "perceptible" pero se
consideró inadecuada por cuanto podía referirse a un daño muy pequeño
pero que alcanzara a ser percibido. Desde luego que se trata de algo muy
difícil de medir, pero que debe ser apreciado en cada caso particular.
En derecho abundan expresiones de ese tipo, que sirven simplemente
de ayuda al intérprete pero que no pueden cuantificarse. ¿Cuál es el
cuidado de un "buen padre de familia" (artículo 413 del Código civil
argentino) o simplemente los "cuidados de un padre"? (artículo 412
del mismo Código).
26 Id., p. 105.
., ! /
ESPACIOS C01'1UNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE
El artículo 7 de la Convención dice así:
"l. Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua i1111.·r
nacional en sus territorios, adoptarán todas las medidas aprop1:1
das para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados dl'I
curso de agua.
2. Cuando a pesar de ello se causen daños sensibles a otro Estado dl'I
curso de agua, el Estado cuyo uso los cause deberá, a falta dl'
acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropia-
das, teniendo debidamente en cuenta lo dispuesto en los artícu.los S
y 6 y en consulta con el Estado afectado, para eliminar .~ m1t1gar
esos perjuicios y, cuando proceda, examinar la cuestion de L1
indemnización".
El párrafo 1 establece la obligación general de los Estados del curso
de agua de tomar todas las medidas apropiadas para unhzar e~ curso d.c
agua internacional en su territorio de manera de no causar danos sensi-
bles a otros Estados del curso de agua. .
El párrafo 2 trata de una situación en la que, pese a las preca~c10nes
adoptadas, un uso del agua en el territorio de u~ Estado causa dano s~n­
sible a otros Estados del curso de agua. Si ha ex1st1do un acuer~o prev1c~,
se deberán adoptar las medidas que éste indique; de lo contrano, el arti-
culo 7 impone al Estado de origen tomar todas las medidas apropiadas,
teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 5 y 6 y en consulta
con el Estado afectado, para eliminar o mitigar el daño, y cuando resulte
apropiado, para discutir el asunto de la indemnización. Si las consul.t~s
no conducen a una solución, se aplicarán los proced1m1entos de soluc1011
de controversias contenidos en el artículo 33 del proyecto.
e) Otros derechos y obligaciones del proyecto
i) La obligación de cooperar
Existe, por el artículo 8, una obligación general de los Estados del c.L~r·-
so de agua de cooperar para obtener la utilización óptima y la pr~tecc10n
adecuada del curso de agua. Como consecuencia de esta obhgac1on gene·
ral, surgen obligaciones específicas, como entre otras la de intercambiar
los Estados regularmente entre sí datos e informaoones sobre el <.:stado
del curso de agua para mejorar su utilización (artículo 9).
 Sl.8
Juuo BARBOZA
ii) Relación de los usos entre sí
En principio, ningún uso de un curso de agua tiene, en sí, prioridad
sobre otros usos y en caso de conflicto prevalecerá el uso que mejor
satisfaga los factores y principios del artículo 6 sobre equilibrio de inte-
reses, que hemos mencionado antes y en caso de duda, aquel uso que
me1or tenga en cuenta las necesidades humanas esenciales.
El artículo 6 desarrolla los factores y circunstancias pertinentes a una
utilización equitativa y razonable de un curso de agua internacional.
Así, deben tenerse en cuenta los factores geográficos, hidrográficos,
hidrológicos, climáticos, ecológicos y otros naturales (inc. a); las nece-
sidades económicas y sociales de los Estados del curso de agua, (b); la
dependencia de la población respecto del curso de agua (c); los efectos
que el uso o los usos del curso de agua en uno de los Estados produz-
can en otros Estados del mismo curso de agua (d); los usos existentes
Y potenciales del curso (e); la conservación, la protección, el aprove-
chamiento y la economía en la utilización de los recursos hídricos del
curso de agua y el costo de las medidas utilizadas a tal efecto (f); la
existencia de alternativas, de valor correspondiente, respecto de un
uso particular o previsto.
iii) Nuevas medidas proyectadas
Cuando un Estado del curso de agua proyecte una obra o medida
nueva, deberá cumplir con ciertos pasos procesales: primero notificar
oportunamente a los Estados que puedan sufrir daño sensible en su
consecuencia, acompañando los datos técnicos e información sobre las
medidas contempladas. Si no hay acuerdo del Estado notificado, se lle-
ga a una consulta y eventualmente a negociaciones con vistas a lograr
una solución equitativa. En caso de que la consulta no lleve a las partes
a una solución de mutuo acuerdo, la controversia se resolverá por los
medios pacíficos que impone el artículo 33 arriba citado.
La Convención incluye un capítulo referente a la protección y preser-
vación del medio ambiente de los cursos de agua, incluyendo desde
luego la prevención, reducción y control de la contaminación y otro
sobre solución pacífica de controversias, como vimos.
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE 529
C. Régimen del Río de la Plata
El Río de la Plata ha sido sometido a varios tratados internacionales,
particularmente en cuanto se refiere a la libertad de navegación. La con-
sideración de tales tratados es de interés, teniendo en cuenta lo que diji-
mos más arriba en sentido de que las normas consuetudinarias que rigen
en Europa respecto a la navegación libre no alcanzan a nuestra región.
l. La navegación
En el período colonial España sólo permitió la navegación del Río de
la Plata por buques de su propia bandera. El gobierno patrio celebró su
primer tratado sobre el río en 1825 con Gran Bretaña, 27 a la que se le
dio el trato de nación más favorecida en cuanto a la navegación del río,
cláusula que sólo pudo hacer efectiva cuando Brasil obtuvo, en el Tra-
tado preliminar de paz con la República, la libre navegación por quince
años del Plata y sus afluentes. 28
Rosas cerró los ríos argentinos a toda navegación extranjera. Por el
artículo 14 del Tratado de alianza de 21 de noviembre de 1851, entre
Brasil, Entre Ríos, Corrientes 29 y el Gobierno sitiado de Montevideo,
Entre Ríos y Corrientes "se comprometen a emplear toda su influencia
cerca del Gobierno que se organizare en la Confederación Argentina
para que ésta acuerde y consienta en la libre navegación del Paraná y de
los demás afluentes del Río de la Plata, no sólo para los buques perte-
necientes a los Estados aliados sino también para los de todos los otros
ribereños que se presten a la misma libertad de navegación en aquella
parte de los mencionados ríos que les perteneciere".
La libre navegación de los ríos fue declarada por los artículos 12 y
26 de la Constitución de 1853.
27 Tratados, T. VIII, 1911, p. 278.
28 Id., T. II, p. 419.
29 Id., T. I, p. 71.
 530
Juuo BARBOZA
a) Los tratados de la República
• Del 10 de julio de 185 3
En la fecha del acápite se suscribieron tratados del mismo texto con
Gran Bretaña, Francia y los Estados Unidos de América, este último
complementado con otro instrumento similar del 27 de julio del mismo
año. La Argentina concedió por los tratados del 10 de julio la libertad
de navegación por los ríos Paraná y Uruguay, en la parte de su curso
que le perteneciera, de los buques mercantes de todas las banderas y
acuerda a los cosignatarios la cláusula de nación más favorecida.
Hay en el artículo 5 de dichos tratados una provisión curiosa: las par-
tes contratantes se comprometen a emplear su influjo para que la isla
Martín García no fuera retenida ni conservada por ningún Estado del
Río de la Plata que no hubiese adherido al principio de la libre nave-
gación.
• De la Confederación con el Imperio del Brasil
Ya vimos que las Provincias Unidas, en la paz con el Brasil de 1828
habían concedido la libre navegación del Plata y sus afluentes por quin~
ce años. Más tarde, en 1851, entró el Imperio en una alianza secreta
con el Paraguay, en la cual ambas partes convinieron en auxiliarse
mutuamente para obtener la libre navegación del Paraná hasta el Río
de la Plata para los buques de ambos Estados.
Derrotado Rosas, y siendo Urquiza el Presidente de la Confedera-
ción, reconoció éste en primer lugar la independencia del Paraguay y
acordó más tarde la libertad de navegación requerida por el Brasil.
Por acto unilateral, la Confederación incluyó en la Constitución de
1853 la libertad de navegación por los ríos argentinos, como ya vimos.
En marzo 7 de 1856, Juan María Gutiérrez celebró, en nombre de la
Confederación, un tratado con el Brasil por el cual se dispone que los
buques mercantes y de guerra de ambas banderas podrán navegar los
ríos Paraná, Uruguay Y Paraguay, en la parte en que ambos pertenecen
a los contratantes. Esta libertad de navegación se mantenía aunque
al~una de ellas -~stuviera en guerra con una tercera potencia. Hay una
cla~sula de nac1on más favorecida para ambas partes y la estipulación
arnba comentada respecto a Martín García.
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE SJI
El 20 de noviembre de 1857, Derqui suscribió con Silva Paranhos,
enviado brasileño, un tratado por el cual se reitera la libre navegación
para todas las banderas de los ríos Paraná, Paraguay y Uruguay des_d,e
el Río de la Plata hasta los puertos habilitados o que cada Parte habili-
tara. El cabotaje y la navegación de los afluentes quedó reservado al
Estado territorial (artículo 2). Se eximía del pago de todo derecho a los
buques en tránsito, así como de todo examen o demora, con poc~s
excepciones especificadas, todo ello en beneficio exclusivo del Brasil,
cuyos tramos no eran para tránsito.
Los tratados arriba comentados no incluyen el Río de la Plata, ya
que su ribera occidental pertenecía al Estado de Buenos Aires, pero
aquellos convenios parecen serle aplicables, porque la libre navegación
del Paraná y del Uruguay es dependiente de la del Plata.
El Estado de Buenos Aires se incorporó a la Confederación en noviem-
bre 11 de 1859, por el Pacto de San José de Flores, en consecuencia
del cual se convocó a una Convención constituyente. Barberis es de
opinión que la ribera que corresponde al entonces Estado de Buenos
Aires no está incorporada al Tratado, debido al artículo 22 de la
Constitución de 1853, que exime a la provincia de los "tratados ratifi-
cados antes del Pacto del 11 de noviembre de 1859" y porque, siendo
un problema de sucesión de Estados en materia de tratados, no le son
aplicables a la provincia tratados contra los cuales se opone un conve-
nio entre el Estado sucesor y el que se le incorpora, o una declaración
unilateral de este último. 30
• Con el Paraguay
Se celebró un primer tratado en 1876, luego de la Guerra de la Triple
Alianza. Por él se establece la libertad de navegación desde el Río de la
Plata (inclusive), para buques mercantes y de guerra de ambos países.
El cabotaje se reserva para cada ribereño en su trecho.
Un nuevo tratado de 1967 no abroga al anterior, por lo que aquél
sigue vigente en cuanto sea compatible con el nuevo (artículo 30, Con-
vención de Viena sobre derecho de los tratados), equipara los buques
30 Julio A. Barberis y Eduardo Pigretti, Régimen jurídico del Río de la Plata, Buenos
Aires, 1969, p. 82.
532 juuo BARBOZA
de la otra parte a los nacionales para la navegación del Paraná, Para-
guay y del Plata. Excluye el cabotaje y, a diferencia del anterior, tam-
bién a los buques de guerra.
• Con Bolivia
En el tratado del 9 de julio de 1868 con Bolivia sobre el Río de la
Plata se declara por el artículo 12 la libertad de navegación para
buques de ambas partes en el río y sus afluentes (artículo 12), así como
el igual tratamiento a buques mercantes y de guerra de los dos países
(artículos 12/14).
2. El tratado del Río de la Plata y su frente marítimo
Con el Uruguay rige actualmente el Tratado del Río de la Plata de
1973 que regula, además de la navegación, todo lo relativo al régimen
jurídico del río, las jurisdicciones y límites entre los Estados partes, la
línea de su límite exterior, la división de jurisdicciones marítimas argen-
tina y uruguaya, así como una zona común de pesca.
a) Navegación
La situación, hasta ese entonces, era la libertad de navegación para
los buques de bandera de ambos países. Consecuentemente con ello, la
libertad de navegación es reconocida por ambas partes y a perpetuidad
y se asegura la continuación de las existentes facilidades para el acceso
mutuo a puertos de la otra. Las dos partes tienen derecho al uso de los
canales que estén en las aguas de uso común.
Los buques de terceras banderas pertenecientes a Estados de la
Cuenca del Plata, ya se trate de buques públicos o privados, podrán
navegar libremente en las aguas de uso común del río; tocante los de
otras banderas, sólo gozarán de esa libertad los buques mercantes y no
los de guerra, aunque se mantienen los derechos otorgados por los tra-
tados en vigor.
La libertad de navegación comprende la que se efectúa por la parte
navegable del río, la entrada en los puertos y las operaciones que son
normales tocante a los pasajeros y a las mercaderías. En tal sentido, los
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE
buques extranjeros se equiparan a los nacionales de las partet¡t
razones obvias. · '• 11\f
Como es normal, el cabotaje se reserva para los ribereños y el r61
de navegación no comprende a los buques públicos de los Estados nO·W
reños y no rige en caso de beligerancia de alguno de los Estados paDt
Hay otros aspectos relacionados con la navegación que el Tratador
• el practicaje se reserva a prácticos de ambos países. Se tom ·.
práctico de nacionalidad del puerto de zarpada y si el buque:.11/
de afuera del río, el del puerto de destino.
• los alijos y complementos de carga se realizarán en las zona:t·
fije la Comisión administradora creada por el mismo Trata
con intervención de las autoridades del puerto al que está dead
da la carga en los alijos y las del puerto de donde venga la C:
complementaria, en el otro caso. ' ·pl
·::¡
b) Otros aspectos del Tratado en cuanto al río
i) El Protocolo Sáenz Peña-Ramírez como antecedente 1 "
En el preámbulo del Tratado que entramos a examinar se cita'el'¡ ,
tocolo Sáenz Peña-Ramírez de 1910 entre los documentos inspiracll,
del espíritu de cordialidad y buena armonía entre las partes. Ese Pro u
lo es importante, porque marca el principio de la indivisión de las a
del Río de la Plata, que permitió superar la diferencia de posiciones• ,
la Argentina y Uruguay sobre la eventual división de jurisdiccionelil• ··
río. Como vimos más arriba, el instrumento que comentamos se limi
mantener el statu qua imperante hasta ese momento.
Reza el Protocolo:
" .. .la navegación y el uso del Río de la Plata continuarán sin1
ción, como hasta el presente".
ii) Cuestiones de jurisdicción · '·
Técnicamente, el Río de la Plata se extiende desde el paral
Punta Gorda, que marca su parte más estrecha, hasta la línea
Declaración Conjunta de ambos países sobre el límite exterior.1
de 30 de enero de 1961, que es una línea imaginaria que une P
Este con Punta Rasa, en el cabo San Antonio.
 534
Juuo BARBOZA
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE

Decir que las aguas continúan indivisas no sería estrictamente exac-

fuere y no se llegase a un acuerdo en la Comisión, se notificará a la <>IT:t el
to, puesto que cada parte se ha reservado una franja costera de jurisdic-
proyecto de que se trate, a través de la misma Comisión. Si finalmellt'~~ 110
ción exclusiva adyacente a su costa. Estas franjas tienen una extensión
hubiere acuerdo entre las partes, se aplicará el procedimiento de solución
de siete millas marinas en la parte ancha del río (entre el límite exterior
de controversias de la parte cuarta (artículos 17 a 22 inclusive).
y la línea imaginaria Punta Lara-Colonia) y de sólo dos en la parte
iv) Lecho y subsuelo
angosta, desde dicha línea hasta el paralelo de Punta Gorda.
En el Capítulo VII se divide el lecho y subsuelo siguiendo una línea
Fuera de dichas franjas, en efecto, no hay división de las aguas y rige
marcada por puntos indicados en su latitud y longitud por el artículo
la libertad de navegación para los buques de ambos países, que perma-
41. Aunque no se dice así, esa línea divide aproximadamente por mita-
necen bajo la jurisdicción de su bandera. No obstante ello, si la seguri-
des el lecho del río. Cada Estado podrá explorar y explotar los recursos
dad de una de las partes se ve afectada o si un delito cometido a bordo
del lecho y subsuelo en su parte, sólo que si se tratara de un yacimiento
de un buque tiene efectos sobre el territorio de una de las partes, esta
0 depósito extendido a uno y otro lado de la línea, deberá ser explota-
parte tendrá jurisdicción sobre el buque (artículo 3 ). Si en el ejercicio de
do de forma tal que la distribución de los volúmenes del recurso que se
esta jurisdicción una de las partes verifica un ilícito en un buque de
extraigan sea proporcional al volumen del yacimiento o depósito que se
cualquier bandera, podrá iniciar la persecución de dicho buque hasta el
encuentre respectivamente a cada lado de dicha línea (artículo 43 ).
límite de la franja costera de la otra parte. Si penetrara en ésta, se pedi-
En la explotación se hará de acuerdo con las exigencias de un apro-
rá la colaboración de la autoridad de la otra parte, que en todos los
vechamiento integral y racional del recurso y sin causar daño sensible a
casos hará entrega del infractor a la autoridad que inició la persecución
(artículo 5). la otra parte (artículo 43 ).
v) Islas
La parte que haya construido una obra tendrá a su cargo su mante-
Las islas ya existentes o las que se formen -puesto que se trata de
nimiento y administración y si la obra construida es un canal, además
zonas de aluvión- pertenecen a una o a otra parte según donde se
de las obligaciones anteriores dictará la reglamentación aplicable y ejer-
encuentren con respecto a la línea de división del lecho (artículo 44).
cerá el control de su cumplimiento (artículo 12). En otros casos no pre-
Martín García es una excepción y tiene un régimen especial (artículo 45).
vistos, las partes coordinarán a través de la Comisión administradora
La isla de Martín García, que como es sabido se encuentra en las
del río la distribución razonable de responsabilidades en el manteni-
proximidades de la costa uruguaya, pero de nuestro lado del canal
miento, administración y reglamentación de los distintos tramos de los
natural de navegación, que es el Canal del Infierno, seguirá bajo la
canales (artículo 13 ). La responsabilidad civil, penal y administrativa de
jurisdicción de la República Argentina pero dedicada exclusivamente a
hechos que afecten la navegación de un canal, su uso o el de sus instala-
reserva natural para la conservación y preservación de la flora y de la
ciones, estará bajo la competencia de la parte que mantiene y adminis-
fauna autóctonas. Será sede de la Comisión administradora, que gozará
tra el canal y se regirá por su legislación (artículo 15).
iii) Las obras nuevas de inmunidad de acuerdo al DIP.
Sabido es que existe una formación aluvional muy próxima a la isla,
El tratado establece un régimen de consultas respecto a la construcción
que la Argentina llamó Punta Bauzá para significar su carácter acceso-
de nuevos canales, la modificación o alteración significativa de los exis-
rio de Martín García, y Uruguay bautizó como Isla Timoteo Domínguez
tentes, o de obras nuevas que una de las partes quiera construir en el río.
para realzar su carácter independiente. Es previsible que en el futuro
Las consultas se harán a través de la Comisión administradora, la que en
dicha formación se integre con la isla, a la que aumentará en su períme-
primera instancia determinará si el proyecto puede producir daño sensible
tro actual. En tal caso, el artículo 46 establece que habrá un límite seco
al régimen del río o a la navegación de la otra parte. En caso de que así
entre la Argentina y el Uruguay, y que ese límite seguirá el actual con-
 536 juuo BARBOZA
torno de Martín García, según se dibuja en la Carta II-118, carta a la
que se refiere el artículo 41.
Sin embargo, si se producen aumentos por aluvión de la isla que
afecten sus accesos naturales actuales a los canales de Martín García
(Buenos Aires) o del Infierno, tales aumentos pertenecerán a la isla.
vi) Contaminación, pesca, investigación científica
Hay en el Tratado disposiciones sobre contaminación y pesca.
Tocante la contaminación, resalta el artículo 51, por el que cada parte
será responsable a la otra por los daños inferidos como resultado de la
contaminación causada por sus propias actividades o por las de perso-
nas físicas o jurídicas domiciliadas en su territorio.
En cuanto a la pesca, las partes tienen derecho exclusivo en sus fran-
jas territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa (artículo 53). Si
la intensidad de la pesca lo hace necesario, las partes acordarán los
volúmenes de captura máximos, a distribuir por igual entre ambas.
Todo el río está abierto a la investigación científica de cada parte,
con el sólo requisito del aviso previo a la otra e información sobre el
carácter de la investigación y eventualmente de hacerle conocer los
resultados obtenidos (artículo 57). La parte notificada tiene derecho a
participar, en todas las fases de la investigación que emprenda la otra.
vii) La Comisión administradora
Se establece una Comisión binacional para coordinar la acción de las
partes en todos los aspectos del régimen del río, como lo establece el
artículo 66. 1\1uy especialmente, actuará como una primera instancia en
la consideración de controversias entre las partes en relación con el río
Y su régimen. Si la cuestión no se resuelve en esa sede en 120 días Ja
Comisión la pasará a los Gobiernos para el establecimiento de nego~ia·
ciones directas (artículos 68 y 69).
c) El frente marítimo
i) El límite lateral
La línea de base recta que cierra el Río de la Plata es la recta imagi-·
nana que va de Punta del Este a Punta Rasa, en el Cabo San Antonio.
Desde el punto medio de dicha línea parte, hacia el mar, el límite marí-
timo entre ambos países, que sigue la equidistancia determinada por el
método de costas adyacentes (artículo 70).
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTF ..
ii) Los recursos vivos
Tocante los recursos vivos del mar, se establece una zona dl' pl'.';c;1
comun , mas , a ll'a de las doce millas medidas desde las correspond1t·11ll'S
líneas de base costeras, de la siguiente manera: con centro e1~ cada 11110
de los puntos extremos del límite exterior del río (Punt~ del Este. y 1'1111
ta Rasa), se trazan arcos de circunferencia de 200 millas marinas di'
radio (artículo 73). El área comprendida entre ambos arcos e~ la zona
común, donde los volúmenes permitidos de captura por especies dehc
rán dividirse entre las partes en forma equitativa y proporc1on~~I a la
riqueza ictícola que aporta cada una de las partes (artículo 74). l:c'.'º.
t~s
así porque hay diferente proporción en la magmtud de los aportes 1ct 1-
colas que provienen de las zonas exclusivas de cada parte.
Dentro de su cupo, las partes pueden conceder permisos de pesca a
terceras banderas. En todo caso, ninguna de las disposiciones de este
capítulo se aplica a mamíferos acuáticos.
iii) La contaminación . . , .. ·_
Se fija una zona, determinada por puntos cuya lataud. y long1tu~ dese11
be el artículo 78, dentro de la cual se prohibe el vert1m1ento de hidrocar-
buros provenientes del lavado de tanques, achique de sentmas y ~e lastre Y
en general, cualquier otra acción que pueda tener efectos contammantes.
iv) La investigación científica . ,
El artículo 79 regla la investigación científica en la zona de mteres
común en forma similar a la que se practica dentro del r.ío. Puede, s111
embargo, denegarse el permiso correspondiente en Circunstancias
excepcionales y solamente por períodos l11111tados.
v) La Comisión técnica mixta .. , . .
El frente marítimo tiene su propia Com1s1on para coordmar. !·'
acción de las partes. Muy particularmente, la acción de ..est.ª, Com1s10,11
se dirige a todo lo relativo a los recursos vivos del .1~1ar: f11ac1on de ~<.'.l'.1~
menes de captura permitidos por especie, promoc1on de estudios du 1p
dos a mejor conservar y preservar dichos recurs~s, así como su racional
explotación, etc. Su sede es la ciudad de Montevideo.
d) Solución de controversias .
Es un muy importante rasgo de este Tratado que las cc:ntrovns1.a~.
que se susciten entre las partes respecto de su mterpretac10n o a plil •I
 538
JULIO BARBOZA
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE

ción puedan ser sometidas por cualquiera de ellas a la Corte Internacio-

futuro entre los ribereños de la hidrovía o entre éstos y terceros Esta
nal de Justicia. Esta norma incluye las controversias relativas al río, que
(artículo 3 ). '' .
fueron llevadas para su eventual conciliación al seno de la Comisión
Por el artículo 4, los signatarios se reconocen recíprocamenue:
Administradora y que no fueron resueltas (artículos 68 y 69). Si al cabo
libertad de navegación en toda la hidrovía de las embarcaciones de<tt
de 120 días el asunto no fuera resuelto, pasa a los Gobiernos; si éstos, a
banderas así como la de embarcaciones de terceras banderas, y pQJ•
su vez, tampoco llegan a un acuerdo dentro de los 180 días de la notifi-
artículo 's los signatarios se comprometen a no establecer ninl
cación que la Comisión les hizo (artículo 69), entonces queda abierto el
camino de la CIJ. impuesto, gravamen, tributo o derecho sobre el transporte, las emb
caciones o sus cargamentos, basado únicamente en el hecho de la na.
gación. Asimismo, en todas las operaciones reguladas por el acuet
los signatarios otorgan recíprocamente a las embarcaciones de ban~
3. La hidrovía Paraguay-Paraná (Puerto de Cáceres-Puerto de Nueva
Palmira) de los demás países signatarios idéntico tratamiento al que concede
las embarcaciones nacionales en materia de tributos, tarifas, tasas, 'l.
vámenes derechos trámites, practicaje, pilotaje, remolque, servi.,
portuarios y auxili~res, sin que pueda discriminarse en manera alglÍ
En los ríos Paraguay-Paraná, trecho de Puerto de Cáceres a Puerto
de N~eva Palmira, se superpone al régimen creado por los tratados
por razón de la bandera (artículo 6). "' ·
anteriormente mencionados el que establece uno nuevo celebrado en
Esa intención de igualdad se manifiesta también en la obligació~
julio de 1992 y que en suma es un acuerdo de transpo~te fluvial por
los signatarios de compatibilizar y armonizar las legislacion~s .de ·,
esos rí~s. en el t~amo mencionado. Son partes en el tratado la Argenti-
uno de ellos, en la medida de lo necesario, para crear cond1c1one
na, Bol1VIa, Brasil, Paraguay y Uruguay. Por su artículo 31 se lo declara
igualdad de oportunidad, de forma que permitan simultáneament
abierto a la adhesión, previa negociación, de los países miembros de la
liberalización del mercado, la reducción de costos y la mayor campe .
ALADI que deseen participar en todos los aspectos del Programa de la
Hidro vía. vidad (artículo 7). Al mismo tiempo, y por virtud del artículo 8, e
signatario extiende a los países miembros del tratado una cláusul•
El acuerdo en cuestión se formalizó dentro del marco otorgado por
nación más favorecida en relación con terceros Estados.
el Tratado de la Cuenca del Plata y es por ende un convenio tendiente a
Se reconoce la libertad de tránsito de embarcaciones, bienes y pe~·
favorecer la integración física y económica de los países de dicha Cuen-
nas de los países signatarios, a quienes sólo podrá cobrarse la tasa r,
ca. Su objetivo inmediato es "facilitar la navegación y el transporte
butiva por servicios que efectivamente les fueron prestados (artícul
comercial, fluvial longitudinal en la hidrovía Paraguay-Paraná (Puerto
y se eliminan, a favor de las embarcaciones de bandera de los p
de Cáceres-Puerto de Nueva Palmira)" (artículo 1, bastardillas nues-
que integran la hidrovía, las limitaciones existentes al transport
tras). Busca el tratado establecer un marco normativo común "que
determinados bienes que naveguen bajo bandera nacional del paí
favorezca el desarrollo, modernización y eficiencia de la navegación y el
destino o de origen. · . ··
transporte" en los espacios fluviales mencionados, así como en el Canal
Por lo demás, el convenio contiene cláusulas que facilitan el tt
Tamengo, afluente del Río Paraguay, compartido por Bolivia y Brasil.
porte y el comercio en los artículos 16 y 17 y otras que garantl
Se exceptúan de las facilidades arriba anticipadas los buques de gue-
mutuamente a los países miembros los servicios portuarios y auxiH
rra Y otras embarcaciones que desarrollen actividades sin fines comer-
ciales, así como el transporte fluvial transversal fronterizo, que se rigen de navegación. También se comprometen los miembros, por el ~~.f,;;
20, a optimizar los servicios de practicaje y pilotaje para el. tra ..
por los tratados y otras normas existentes o que se concierten en el
fluvial para las embarcaciones de los países que integran la h1drovi ,
 540 juuo BARBOZA
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMl\11-:N 11 . '1·11

. Se c:ean ór~anos del acuerdo: el Comité Intergubernamental de la que sólo la vida vegetal, animal y otros objetos que tamhi(·11 _.,e d.111 1·11
H1drov1a es el organo político y es a la vez órgano del Tratado de la Cuen- la naturaleza, además de su interrelación, deben incluirse. ( ltrn'> t.1111
ca ,del Pl~ta y la Comisión del Acuerdo, que es el órgano técnico. Los bién abarcarían objetos de origen humano, si son importa11t1·s p;i1 .1 1•1
paises. m1e'.nbros designan los organismos nacionales competentes para patrimonio cultural de un pueblo". 32
la apl1cac1on del Acuerdo (artículo 22) .
. , Las contro.versias que se susciten respecto a la interpretación, aplica- Es sabido que el medio ambiente humano está en peligro, an-d1;1do
c1on o cumplu111en~o del Acuerdo, así como de sus protocolos -que son por múltiples amenazas.
vanos-- se som.eteran al proceduniento de solución de controversias del
Prot~colo ad1c1onal mencionado en el artículo 17, e). Son varias las fuentes de donde provienen: del incremento de la i111li1"
d Dicho. artículo a~ticipa que, para lograr el cumplimiento del Acuer- tria y de la agricultura intensiva, de la enorme generación dl' l'lll'l'J',l.1,
o pnnc1pal, los miembros convienen en celebrar - s1·11 q ue ¡a ¡·1sta sea tanto de origen termoeléctrico como nuclear, de la depredaciú11 dl' lm
.
ex haust1va- los siguiente protocolos adicionales:
.~ ,.
recursos vivos, de la explosión demográfica, de la calefacciún do111t·st 1
I·
a) Asuntos aduaneros. ca, de la miseria, de la superabundancia de automotores, de aviones y
de buques, de la guerra, y de muchos otros rasgos de la vida moderna
b) Navegación y seguridad.
que sería largo enumerar.
c) Seguros.
d). Condiciones de igualdad de oportunidades para
petitiv1dad. una mayor com- Tales amenazas no reconocen fronteras, se desplazan por el 1ncdio
ambiente gracias a la interdependencia de los sistemas ecológicos y pr!'
e) Solución de controversias.
sentan problemas que no pueden resolver los Estados aisladamente. Poi
f) Cese provisorio de bandera.
eso muchas cuestiones antes consideradas de exclusiva jurisdicci<.>11
doméstica son ahora de interés internacional -de orden bilateral, l'l'!',i<>
na! o global- y sólo pueden ser materia del derecho internacional.
D. La protección internacional del medio ambiente31
Es este orden jurídico el que debe reglar la protección, entrc otras
cosas, de la atmósfera, de los bosques, de la diversidad biológica, de lm
recursos terrestres, de agua potable, oceánicos y marítimos, incluyendo
L Introducción
las áreas costeras. Protección contra manejos dai1inos de la biotccnolo
Por " me d. am b.iente h umano" debemos entender, en principio, gía, de los productos químicos tóxicos, de la agricultura, de los des!'
t 'º chos tóxicos, sólidos y radiactivos, etc.
_odo aquello que rodea al ser humano, que forma su hábitat. No hay
consenso sobre el preCiso alcance jurídico de este término. Un concepto cercano es el de ecología, "rama de la biología q11<' trata
de las relaciones de los organismos vivos con sus alredcdon·s, sus
Según el libro verde (Green Paper) de la Comisión de Ja Unión euro- hábitos y modos de vida. El 'ecosistema' es una 'unidad de ccologÍ;1'. ..
pea, "Respecto a la definición de 'medio ambirnte', algunos arguyen

31
En esrn parre d ,¡ C , ¡ 1 . . ¡¡ .
protección se sigue lac bap1tdu º1;h1,¡1_sL1 Scgard a lo rdcrcni-c a principios y mecanismos de .E Citado en el Undécimo informe so/;re la res/Jo11sabi/idad intemacirmal /""' l.i" '1111
,
!mu V 1 I M -h -, ' o ra e
. . 1 tppe an s Pr
. "' o ¡· [11tcnrat1011a
. , r11c1¡J¡,. · ¡ e11u1ro11111e11tal
· sec11e11cias perjudiciales de actos 110 ¡;ro/Jibidos por el derecho intemaciorral, l'"I' 1·1 '.1
• o· , J anc ester Umvers1ry Prcss (Manchestcr y Nueva York), 1995. Capítulos ¡ y 2 . Julio Barboza, Relator Especial. Doc A/CN.4/468, del 25/4/1995, p. 4.

542
Juuo BARBOZA
que incluye las plantas Y animales que se dan juntos más una parte de
su medio sobre el cual tienen influencia". 33
La expresión "derecho in~ernacional ambiental" se refiere a aquellas
normas d~ d~recho mternac10nal, tanto sustantivas como de procedi-
m1e~to o mst1tuc10nales cuyo objetivo primordial es la protección del
medio ambiente.
2. Pequeña historia
. El derecho ambiental de nuestros días se rastrea hasta Ja mitad del
siglo XIX, aproximadamente.
a) Primer período: la protección de los recursos individuales
Un prim~~ período comienza con las cuestiones sobre la protección de
~ec_urs_os. ~t1lizados por Ja industria pesquera, compartidos 0 fuera de la
J~nsdicc10~ de los Estados:~ 4 que se instrumenta en tratados de pesque-
nas Y termma con la creac10n de las Naciones Unidas en 1945. Este tra-
'.11º se _ca_ract:riza por la concientización de que el desarrollo y la
mdustna11zac1on deterioran importantes recursos naturales, como Ja flo-
~a Y l_a fauna Y por ende debían buscarse instrumentos jurídicos para
mduc1r a los Estados a poner limitaciones a su desarrollo industrial y a
la explotación de ciertos recursos naturales.
Sin embargo, los_ recursos son tratados en forma individual, sin tener
en cuenta sus relac10nes con el medio en que se hallan inmersos, ni el
concept~ de recursos que sean del patrimonio o interés común de Ja
Humamdad, ya que los recursos que se encuentran en los espacios
comu~es_ ~on _considerados como res nullius y sujetos, en principio, a
aprop1ac10n sm límites por cualquier individuo.
Para resolver los problemas que surgen de la explotación abusiva de
los recursos pesqueros Y de otros recursos se suscriben convenciones
33
Sands, op. cit., p. 17.
Ver fa, de~inición d: Ed Wilson, en The Diversity of Life, que incluye los sistemas de
34
. daños catastróficos, como la industria nuclear, la espacial o el transporte de petróleo por
mterconex10n Íls1ca Y qu1m1ca entre los organismos y su hábitat.
__ ...,,,~
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE
para proteger a peces, pájaros y focas. La primer convención ballenera
data de 1931. Caracterizaba a estas medidas un concepto primordial-
mente utilitario, como el que inspiró la Convención de 1902 que pro-
tegía a los pájaros útiles para la agricultura.
Hubo en este período dos interesantes arbitrajes: el de las focas del
Pacífico y el de la Fundición Trail. El primero fue entre Estados Unidos
y Gran Bretaña respecto a la alegada explotación excesiva por parte de
esta última de las focas peleteras en áreas más allá de las jurisdicciones
nacionales. El laudo rechazó el argumento de que los Estados tenían el
derecho de establecer su jurisdicción sobre recursos naturales en espa-
cios comunes como el alta mar para asegurar su conservación y dictó
algunas reglas para la adecuada protección y preservación de esas focas
fuera de límites jurisdiccionales. 35
El segundo caso, de la Fundición Trail, que se comenta más abajo, se
refiere al daño transfronterizo causado en territorio de los Estados Uni-
dos por las humos de una fundición situada en Canadá. Este arbitraje
dio origen a la concepción que presidió la segunda etapa en el desarro-
llo del derecho ambiental, centrada en la elaboración de reglas de res-
ponsabilidad por las externalidades producidas por el desarrollo
industrial de un Estado sobre el territorio de otros Estados o sobre
espacios comunes.
b) Segundo período: la protección del medio ambiente
El segundo período se inicia con la creación de la ONU y de sus
organismos especializados que, no obstante la ausencia de menciones
específicas en la Carta, comienzan a defender el medio ambiente global
y regional. Por primera vez, las preocupaciones ambientales incluyen
las actividades llamadas "ultra-peligrosas" 36 y comienza a advertirse la
relación entre el desarrollo económico y social y el medio ambiente.
El Consejo Económico y Social de la ONU convoca en 1949 la Con-
ferencia sobre la conservación y utilización de los recursos (UNCCUR
35Sands, op. cit., pp. 28/29.
Se llaman así aquellas actividades que ofrecen una probabilidad baja de producir
36
mar.
,
544 Juuo BARBOZA
es su sigla inglesa). Como consecuencia de esta última se reúne en 1954
la Conferencia sobre los recursos vivos del mar, que fue el antecedente
inmediato de la importante convención de Ginebra de 1958 sobre el
mismo tema.
Ya a esta altura, la relación entre conservación y desarrollo es una
p~eoc~pación central y el énfasis cambia de la protección de la flora y
vida silvestre a procesos asociados con la actividad industrial y militar.
En este último sentido, hubo varias resoluciones de la Asamblea Gene-
ral sobre la actividad nuclear, que condujeron a la prohibición de ensa-
yos atómicos de 1963.
En 1957, el laudo arbitral del lago Lanós, entre España y Francia
consagró principios de interés en cuanto al uso de ríos compartidos'.
Pero se fue avanzando fragmentariamente y sin la ayuda de una coordi-
nación estratégica. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio
ambiente de Estocolmo fue llamada, precisamente, a colmar esos vacíos,
Y es considerada la piedra fundamental en el desarrollo del derecho
internacional de protección del medio ambiente.
Dos de los resultados más importantes de dicha Conferencia fueron
una Declaración que contenía 26 principios y un Plan de acción con
más de 100 recomendaciones. El más importante de aquellos fue el
Principio 21, que se comenta in extenso un poco más abajo. Como
consecuencia del Plan de acción, la Asamblea General crea el Progra-
~a de la~ _Naciones Unidas para el medio ambiente (PNUMA), de pro-
ficua acc1on en el campo de su competencia.
c) Tercer período: el medio ambiente en relación con el desarrollo
humano
El tercer período se extiende entre la conferencia de Estocolmo de
1972 Y la de Río de Janeiro de 1992 (Conferencia de las Naciones Uni-
da~ ~obre medio ~mbiente y desarrollo), durante el cual se adoptaron
mult1ples y muy importantes instrumentos regionales y globales como
respuesta a los acuciantes problemas ambientales. De éstos acaso el
, . ' bio climático. Muchos de los principios de la Declaración que come :
mas importante haya sido la Convención de las Naciones Unidas sobre
dere~ho del mar, de Montego Bay, 1982, en particular en su capítulo
relativo a la protección del medio ambiente marino. Hubo numerosos
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE
convenios multilaterales para la protección de las especies J!1i8~~tOLI
la de los hábitats, la contaminación aérea transfronteriza, la regulacl
-y prohibición- de las actividades minerales antárticas, etc.
Bajo los auspicios del PNUMA (Programa de las Naciones Unld
para el medio ambiente) se redactaron en 1978 un conjunto de pl'li
pios de conducta en el campo del medio ambiente y en 1982 la Ca
mundial de la naturaleza. En 1983 la AGNU estableció la Comisi6
medio ambiente y desarrollo, llamada también la Comisión Bruntla
por su Presidenta, la Primer Ministra de Noruega. Su informe signifi.
un cambio notable en la cosmovisión ambiental; el mundo dividido
compartimentos según las jurisdicciones nacionales, o según las activ,
dades o áreas de preocupación ambiental se disolvió pues no había dli
rentes crisis ecológicas sino que todas eran partes de la misma y únia
El informe, que fue publicado en 1987 definió la expresión "desarrol
sustentable" y propuso, entre otras cosas, un programa para lograrl
Se creó un fondo, llamado GEF (Global Environmental Facility), p ·
financiar proyectos en beneficio del medio ambientei y el Consejou
Seguridad llegó a decir que las cuestiones ecológicas podían constit
amenazas a la paz y seguridad internacionales. La CDI completó,
proyecto sobre cursos de agua internacionales, con numerosas real
protectoras del medio ambiente en tales cursos y avanzó -hasta ter
nado- en la consideración de otro sobre responsabilidad por actos n
prohibidos por el derecho internacional, que tiene muy en cuenta 11
actividades peligrosas para el medio humano. Termina este tramo, c..
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente y desar
llo (UNCED, según su sigla inglesa) llevada a cabo en Río de Janeiroít
1992, que culmina un intenso período de actividad internacional¡; t
parte dedicado a su preparación. Adoptó tres instrumentos no vin.
!antes: la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo,: '
afirmación de Principios sobre bosques y la llamada Agenda 21, qu.
un frondoso plan de acción. Asimismo dos tratados, negociados '
anterioridad a su celebración, fueron en Río abiertos para la fir,m"
Convención sobre diversidad biológica y el Convenio marco sobre e.
mos son examinados más abajo. El núcleo de la Declaració*;;
formado por los artículos 3 y 4: el primero trae un principio de eq~.
,
546 Juuo BARBOZA
generacional y el segundo establece la indivisibilidad de desarrollo y pro-
tección del medio ambiente, de tal forma que el desarrollo esté condicio-
nado a la protección del medio. Asimismo, el principio precautorio, el
de contaminador-pagador, el derecho a la información en materias
ambientales, lo que origina la evaluación del impacto ambiental de cier-
tas actividades, la notificación, el intercambio de información y la con-
sulta. La Agenda 21 recomienda la creación de una Comisión para el
desarrollo sustentable y otros mecanismos de coordinación en la ONU.
También propone una Conferencia sobre sequía y desertificación.
d) Cuarto período: la protección sistémica del ambiente humano
El cuarto período, que es el actual, podría acaso caracterizarse por
ser uno de integración, o sea cuando las preocupaciones ambientales se
deberían integrar, como tema de derecho y política internacionales, a
todas las actividades humanas. 37 En tal sentido, cabe mencionar instru-
mentos como el Protocolo de Kyoto en materia de cambio climático, la
Convención sobre especies altamente migratorias, la Convención sobre
el derecho de los cursos de agua para fines distintos de la navegación,
así como los desarrollos producidos por grupos de trabajo en materia
de daños a la diversidad biológica, etc.
3. La soberanía y los derechos de los Estados sobre los espacios comu-
nes y sus recursos
a) El patrimonio común de la Humanidad
El desarrollo del derecho ambiental sobre los espacios comunes dio
lugar a la creación de determinados conceptos para determinar la
extensión de los derechos que los Estados podían ejercer sobre los espa-
cios comunes y sus recursos.
37
Una consecuencia inesperada de la aplicación del principio son los nuevos derechos
de propiedad sobre el ambiente con la creación, por ejemplo, del comercio internacional
en permisos de emisión. Tal comercio permite a los Estados que cumplen con sus obliga-
ciones internacionales relativas a la protección del medio ambiente obtener un beneficio
derivado de tal cumplimiento a través de la venta de los permisos de emisión que no nece-
siten utilizar.
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE
Originalmente, los recursos encontrados en espacios comunes,.,eN.
considerados res nullius y sujetos a apropiación por parte de cualq~l
individuo. La comunidad internacional desarrolló luego el concepto,
"patrimonio común de la Humanidad" para determinar que en,,
explotación de determinados recursos hallados en ambientes comutj
debía preverse una participación en los beneficios de tal explotaci'
por parte de todos los países y no solo de aquellos que tuvieran la PQ.·
bilidad económica de realizarla. En consecuencia, los recursos de
Zona y los hallados en la Luna, por ejemplo, no pueden ser conside~
dos res nullius sino sometidos a un régimen especial previsto en los t~
tados que regulan tales espacios. .
La Convención de Derecho del Mar consagra, para los fondos m~ ·
nos y océanicos más allá de las jurisdicciones nacionales, el principio;
que tales recursos son patrimonio común de la Humanidad. Concret~i;:·;·
mente, se establece una Autoridad de los fondos marinos, de la qll.• ·
depende el otorgamiento de concesiones de exploración y explotacióq
de esos recursos, y que recauda los fondos que se recojan por esos con·
ceptos de modo de distribuirlos entre los Estados miembros, teniendo
particularmente en cuenta la situación de los países en desarrollo. La
Autoridad personifica de algún modo al titular del derecho de dominiO,
que es el que debe percibir los fondos recaudados y distribuirlos en la
forma establecida en la Convención.
La Humanidad, de alguna manera, parece estar representada o pe~­
sonificada en este contexto. Al mismo tiempo, la Autoridad parece
también ser el titular de cualquier acción tendiente a prevenir o
reparar el daño a aquellos recursos, al menos entre los miembros del
tratado. El Tratado de la Luna establece que los recursos de ese saté·
lite, así como el de otros cuerpos celestes, pertenecen también a ese
patrimonio común, aun cuando no se crea una entidad capaz de ·
hacer cumplir el precepto o de ser titular específico de los derechos
consiguientes.
b) El interés común de la Humanidad
No obstante el desarrollo de este concepto nuevos problemas ambieri~¡
tales relacionados, no ya con la utilización de los recursos, sin~ ~on. ~.y{
OfOteCCÍÓn V J!'.I nrnTPrriAn rla. ..,......,J....:,... ............. -~----- -

548 Juuo BARBOZA
el espacio ultraterrestre dieron nacimiento al concepto de "interés
común de la Humanidad". Este concepto es útil para lograr una equita-
tiva distribución de los costos de la protección del medio ambiente. En
el caso del clima, por ejemplo, la Convención de cambio climático bus-
ca estabilizar la producción de gases de efecto invernadero por parte de
los Estados. Los Estados, al asumir compromisos de reducción de emi-
siones, se obligan internacionalmente a utilizar los recursos dentro de
sus fronteras de acuerdo a los límites que la Convención los obliga a
respetar.
Este concepto de interés común es mencionado en las Resoluciones
de la Asamblea General 43/53, 44/207 y 451212, así como en la Decla-
ración de expertos jurídicos y políticos de Otawa del 22 de febrero de
1989, en la Declaración de La Haya sobre medio ambiente del 11 de
marzo de 1989 y en otros documentos, como el preámbulo del Conve-
nio sobre protección del cambio climático de 1992 y el Convenio sobre
protección de la diversidad biológica del mismo año. 38
En realidad, el principio del interés común de la Humanidad es el
que inspira las obligaciones de los Estados hacia su propia diversidad
biológica y acaso también el que ayude a fundamentar ciertas otras
obligaciones, apoyadas también en b solidaridad internacional, no ya
de los Estados poseedores de la diversidad biológica sino de aquellos
desarrollados, como las de transferencia de tecnología y de fondos nue-
vos para que aquellas obligaciones puedan cumplirse. El principio del
interés común parece tener dos vertientes, una que da injerencia a la
comunidad del tratado, o a la comunidad internacional, o a los Estados
miembros de aquélla y de ésta, en supervisar el cumplimiento de las
obligaciones impuestas a los Estados respecto a su propia diversidad
biológica, y otra que impone a los Estados que se benefician con el one-
roso mantenimiento de la diversidad biológica por los Estados que la
poseen, las obligaciones de transferencias de tecnología y de fondos. Lo
38 Un principio puede no tener carácter de derecho positivo, por ejemplo si figura en
el preámbulo de un tratado como suele ser el caso. Necesita de normas positivas para
funcionar. Asimismo, revisten tal generalidad que, aunque fueran normas positivas, su
aplicación sería difícil; algo así como sucede con las normas constitucionales, que requie-
ren de las leyes para su reglamentación, o de las leyes mismas que reclaman decretos
reglamentarios.
ESPACIOS co:-.rnNES, CURSOS DE AGUA y MEDIO AMBIENTE
mismo, generalizando, podría decirse del desarrollo sustentable y de la
equidad intergeneracional: ambos parecen basarse en el principio del
interés común de la Humanidad.
4. Principios y mecanismos jurídicos de protección del medio ambiente
a) Introducción
Se hará referencia solamente a los principios jurídicos que han mere-
cido alguna consagración en la práctica internacional.
Al decir "principios" hacemos referencia a conceptos muy generales,
de los que se desprenden por lógica un conjunto de normas particulares
de derecho positivo; tales normas son las que hacen al principio operati-
vo. 39 "Una norma responde a la pregunta: '¿qué?'; un principio contesta
a la pregunta: '¿por qué?"'. Ese mismo principio puede inspirar normas
positivas en otros terrenos del derecho internacional, a través de un tra-
tado o de una costumbre, o puede por la vía interpretativa, ampliar el
alcance de algunas normas. De allí la importancia de los principios.
Por ejemplo, el artículo 136 de la Convención de las Naciones Unidas
sobre derecho del mar otorga a la zona y recursos de los fondos mari-
nos allende las jurisdicciones nacionales el carácter de patrimonio
común de la Humanidad. Cuando se trató de dictar normas conven-
cionales sobre la Luna y otros cuerpos celestes, se consideró que su
naturaleza imponía la extensión a ellos del mismo principio. En la
medida en que sea recogido consuctudinariamcnte, el principio podría
extenderse a otras regiones de la misma naturaleza en los otros espa-
cios comunes internacionales.
A veces, los principios se enuncian expresamente en los tratados, en
cuyos preámbulos se los enuncia; otras se deducen por la doctrina. Sue-
len encontrarse en los preámbulos y otras veces son difíciles de distin-
guir de las obligaciones generales que los convenios suelen incluir.
19 Sir Gerald Fitzmaurice, "The General Principies of lnternational Law Consi(krcd
from the Standpoint of the Rule of Law", en Recuei/ des cours, Academie de Droit 111!1•1..
national, 1957, II, p. 7.

juuo BARBOZA
Hay principios que son particulares a ciertos campos, por ejemplo,
en el artículo 4.2 de la Convención de Basilea sobre desechos peligrosos
se estipula la obligación de asegurar que la generación y el movimiento
de tales desechos se reduzca al mínimo. Este puede considerarse un
principio propio a este ámbito jurídico o acaso una obligación general
fundamentada en el principio de prevención. Nos ocuparemos de los
principios generales.
b) Status de los fnincipios en el derecho internacional general
El derecho de protección internacional del medio ambiente es muy
nuevo y en general son pocos los principios que se convierten en
"duros" o bien establecidos en la costumbre. Hay en cambio un cierto
número de principios emergentes que muy probablemente, dado el dina-
mismo de este derecho, se consagren en tiempo relativamente breve.
Ya vimos que la así llamada nueva costumbre, como fue explicada en
el fallo de la CIJ relativo a la plataforma continental del Mar del Nor--
te puede surgir en un tiempo relativamente corto, siempre y cuando
sea aplicada uniformemente, que lo sea con cierta intensid;_id e incluya
a los países más interesados en dicha aplicación.
c) El principio 21: Un "principio de principios"
El principio 21 de la Declaración de Estocolmo es, a nuestro parecer,
el reflejo de un principio mucho más general, no aplicable solamente al
medio ambiente. Dice así:
"De conformidad con la Carta de las Nciciones Unidas y con los prin-
cipios del derecho internacional, lus Estados tienen el derecho sobera-
no de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política
ambiental, y la obligación de asegurar que las actividades que se lle-
van a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su c;ontrol no perjudiquen
al medio de otros Estados o de zonas situadas tueni de toda jurisdic-
ción nacional".
Eí Informe del Grupo de trabajo establecido en 1996 en el proyecto
de la COI sobre responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de
los actos no prohibidos por el derecho internacional lo expresa en for-
ESPACIOS C:O.\IUNES, CURSOS DE AGUA Y .'v!EDIO A:Vlllll'.N 11
mamás amplia en su artículo 3, cuyo subtítulo es "la libertad dl' ;1n 11111
y sus límites", ya que lo hace extensivo a cualquier actividad -110 .•;id" .1
la explotación de los recursos naturales- que produzca un dalH>'1º 11.111"
fronterizo no solamente ambiental. Dice así:
"La libertad de los Estados para desarrollar o permitir que se dc."111"
llcn actividades en su territorio o de otra manera bajo su j urisdin 1<>11
o control no es ilimitada. Está supeditad;_¡ a la obligación grncr;il d1·
prevenir o minimizar el riesgo de causar un daño trnnsfronterizo St'll\I
ble, así como a las obligaciones jurídicas concretas que se hayan ª"1
mido a ese respecto para con otro Estado". 41
Y si bien se mira, tanto aquélla como esta expresión caben dentro dl'
aquel principio jurídico tan consagrado del utere tuo et alienum 11011
laedas.
i) Parámetros del principio
Este principio tiene dos parámetros, que deben hacerse compatibles.
Cada uno de ellos es fuente de muchos otros principios, ya establecidos,
ya emergentes, que abarcan prácticamente toda la panoplia de la pro-
tección internacional del medio ambiente.
• El primer parámetro se enfoca en el ámbito de libertad interna.
No necesita desarrollo, puesto que se basa en la soberanía territo-
rial considerada positivamente como la competencia exclusiva y
excluyente del Estado en su territorio. Lo que decía hace ya tiem-
po el árbitro Huber en el caso de la isla de Palmas. 42 Sin embar-
go, la libertad para realizar actividades en el ámbito interno de los
Estados tiene un límite, explicado en el segundo parámetro.
• El segundo parámetro ad exteros, constituye el límite a la libertad di:.:
los Estados y consiste en no perjudicar el medio ambiente de otros
Estados como resultado de las actividades realizadas dentro del
ámbito de su jurisdicción. Esta limitación se basa, paradójicamente,
sobre el mismo principio de soberanía territorial, sólo que contem-
40 Doc. A/51/Hl, p. 109.
41 Ver más adelante, p. 559.
42 UN Re(Jmt uf Intanaticmal Awards, Vol. 2, p. 839. (Traducción nuestra.)
 Juuo BARBOZA
piado en forma negativa: la no interferencia exterior (a través del
daño) sobre el propio territorio, o sea la intangibilidad territorial.
Como el dios Jano, la soberanía territorial es bifronte: afirma la liber-
tad de acción en el propio territorio pero rechaza todo efecto perjudi-
cial venido de afuera. Uno y otro deben hacerse compatibles y lo son
en forma de un compromiso: el del uso inofensivo del territorio. Cual-
quier actividad humana es permitida en derecho internacional si el
Estado la emprende o autoriza, pero si ésta causa un daño a otro Esta-
do -en este caso, a su medio ambiente- algo nuevo pasa. Para hacer
ambos parámetros compatibles, surge cierta responsabilidad del Esta-
do de origen (indemnización del daño) o eventualmente un cambio en
la actividad que la torne inofensiva o su prohibición si el daño se hace
insoportable.
ii) El Principio 21 en el derecho internacional general
El principio ha sido recibido en la jurisprudencia y en la práctica
internacionales.
En la jurisprudencia:
° Caso de la isla de Palmas. Según el árbitro Huber:
"La soberanía territorial, como se ha dicho, implica el derecho exclusivo
de desplegar las actividades de un Estado. Este derecho tiene, como
corolario, un deber: la obligación de proteger dentro del territorio los
de.rechos de otros Estados, en particular su derecho a la integridad y a la
inviolabilidad en tiempo de paz y en la guerra, junto con los derechos
que cada Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio
extranjero.( ... ) La soberanía territorial no puede limitarse a su aspecto
negativo, esto es, a excluir las actividades de otros Estados, ya que aqué-
lla sirve para dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen
las actividades humanas, para asegurarles en todo momento el mínimo
de protección de la cual el derecho internacional es guardián". 41
43 Corfú Channel, Mcrits, Judgement: ICJ Repnrts 1949, pp. _;5 y 22 respectivamente.
Traducción nuestra. Los párrafos rezan así en inglés: "Betwee11 i11depe11de11t States, res-
pect for territorial sovereignty is an essential fozmdation of i11tenzatio11al relations ... " y
"every State's obligaticm 11ot to allow k11owingly its territory to be used for acts co11trary
to the rights of other States".
11 1
ESPACIOS C:OMU!'JES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO A~IBIENTE
A fortiori, un Estado no tiene derecho a causar daños a través de las
actividades que se desarrollen bajo su jurisdicción a personas que csLi11
viviendo en el territorio de su propio Estado, ni al medio ambiente dl'
otros Estados.
• Caso del Canal de Corfú
En el caso del Canal de Corfú, la Corte encontró que:
"Entre Estados independientes, el respeto por la soberanía territorial
es una base esencial de las relaciones internacionales ... " y reconociú
" ... la obligación de cada Estado de no permitir conscientemente que
su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a los derechos
de otros Estados" .44
Es importante señalar que estas afirmaciones de la Corte no se referí-
an únicamente al caso que estaba juzgando: formuló una enunciaciún
general del principio jurídico aplicable a situaciones similares.
• El caso de la Fundición Trail
Es notable por la anticipación en su texto de varios conceptos que
hoy son moneda corriente en el derecho de la protección del medio
ambiente. En este caso, una fundición de propiedad privada en Canadá
afectaba bosques y tierra arable en el estado de Washington, Estados
Unidos, por la emisión de humos deletéreos que causaban daños que,
aunque económicamente significativos, eran fJequeíios en proporción al
valor de la producción de la fábrica.
Respecto a la responsabilidad del Estado. por este tipo de daños, el
Tribunal Arbitral es elocuente:
" ... es por lo tanto, deber del Dominio del Canadá lograr que esta con-
ducta" (la de la fundición) "esté en conformidad con la obligación dd
44 UN Reports of Internatio11al Arbitral Awards, Vol. III, p. 1963. Traducción nll<'S
tra. En inglés: " ... it is, therefore, the duty of the Governme11t of the Dominion of Cm1111/11
to see to it that this co11duct should be i11 co11for111ity with the obligation of the Do111i11i"11
u11der i11tenzational law as herei11 determined. As Professor Eagleton puts it (in Res/Jflll.<i
bility of States in Internatio11al Law, 1928, p. 80) 'A State mues at ali times a d11ty ffJ /mi
tect other States agai11st iniurious acts by individuals from within its ¡11risdidifl/I, .. '
Intenzatio11al decisions, in various 111atters, from the Alabama case onwai-ds, are ihtsc•d ""
the sa111e general principie ... ".

SS4 JULIO BARBOZA
Dominio en el derecho internacional tal como aquí se determina".
Para no dejar dudas de lo que se trata, el Tribunal hace la siguiente
cita: "Como lo dice el profesor Eagleton (en Responsibility of States in
Intemational Law, 1928, p. 80) 'Un Estado debe en todo momento
proteger a otros Estados contra las consecuencias perjudiciales de
actos de individuos dentro de su jurisdicción ... '. Los fallos internacio-
nales en varias materias, desde el caso del Alabama en adelante, se
basan en los mismos principios generales" .45
Finalmente, en su decisión expresa el Tribunal:
" ... según los principios del derecho internacional, tanto como del de
los Estados Unidos, ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir
el uso de su territorio de tal manera que se cause daiíos por humos en
o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de él, cuando el
asunto es de consecuencias serias y el daiio se establece mediante prue-
bas claras y convincentes" .46 (Bastardillas nuestras.)
•En los tratados multilaterales y bilaterales
Muchos instrumentos dan fundamento al mismo prmcip10 del sic
utere tuo. Entre los tratados multilaterales, el Capítulo 12 de la Con--
vención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar, las convenciones
sobre responsabilidad por da1'ios nucleares, o por daños producidos por
el transporte o explotación marinos de petróleo, o por objetos espacia-
les, etc.
iii) Algunas consecuencias del Principio 21: el principio de preven-
ción. Corolarios y mecanismos
El principio de prevención busca evitar la producción del dafio
empleando la debida diligencia. Se enfoca en los resultados de la crea-
ción de "riesgo" ambiental. Debido a que la creación del riesgo
ambiental es generalmente un resultado de actividades lícitas, corno por
ejemplo el transporte de hidrocarburos, su regulación requiere normas
41
Id., p. 1965.
46
Subtítulo del artírnlo 4: "La prevención". "Los Estados adoptarán todas las medidas
apropiadas para prevenir o minimizar el riesgo de causar un dai1o trnnsfronterizo sensible
y. cuando éste se haya producido, para minimizar sus efectos". Doc. A/CN.4/L.533, p. 28.
ESPACIOS C:O~lU'.'IF.S, CURSOS DE AGUA Y ~1EDIO A~11\ll'N IT.
especiales orientadas a la minimización del riesgo ambiental para pr<'V<'
nir la ocurrencia de un daíi.o. Fue recogido en el proyecto de la ( :1 >1
sobre responsabilidad por actos no prohibidos por el derecho i111rn1;1
cional. 47 De él surgen obligaciones y mecanismos específicos, incluido:;
en numerosos tratados, como los siguientes:
- Obligación de la evaluación del impacto ambiental (EIA) en cicr1;1:•
actividades de riesgo. Tal el contenido de la Convención de Espoo d<' L1
; •!.
-~ '
Comisión económica para Europa de 1991, sobre EIA en el co11tcxl<>
transfronterizo. Asimismo, el artículo 1 O del proyecto recién aludido d<'
la CDI. 48
- Necesidad de autorización preuia por el Gobierno del Estado dondc
van a conducirse actividades de riesgo. Hay muchas convenciones q11c
exigen autorización previa. Adem~ís de la recientemente citada de Espoo,
también la requiere la ele Helsinki de 1992 sobre efectos transfronterit.os
de accidentes industriales, así como el proyecto citado ele la CDI.
- La obligación de aplicar el ¡nincipio j>recautorio, según el cual
frente a una amenaza de dafio irreparable al medio ambiente, la falta dc
certidumbre científica sobre la producción de ese daño no debe demo-
rar la adopción de medidas para prevenirlo.
--Cooperación internacional, que importa concretamente, ínter alia,
coordinación de políticas respecto a ciertas actividades, creación de
cuerpos conjuntos, como por ejemplo las comisiones fluviales, in ter
cambio de informaciones, procedimientos de emergencia (aviso tempr;i
no, planes contingentes).
-El derecho de jJarticipación del Estado sobre cuyo territorio recae u11
riesgo de da1'io ambiental, en la prevención del daíi.o y en la minimiza·
ción del riesgo. Tal participacicín cumple con el principio de prevención
porque una mayor participación de los Estados afectados por un riesgo
mejora las probabilidades ele prevenir efectivamente la ocurrencia del
dafio. De este derecho también surgen la obligación ele notificar al Esta·
47 Id., p. 56. Se evalúa el riesgo de daíío transfronterizo, incluido el daño al medí<>
<1111 bien te
de otros Estados.
48Es de carácter relativo y debe consider.Hsc caso por caso, V<l que podría eventual
mente admitirse si el nuevo daiío resulta considerablemente menor, por ejemplo. Pucd1·
tambii'.n tener un contenido político y referirse a empresas multinacionales que desvían
ciertas actividades a países cuyas leyes ;;ohrc mecho ambiente son más laxas o permisiva ...
 Juuo BARBOZA
do eventualmente afectado, la de intercambio de información y la obli-
gación de consultarlo acerca de las medidas de prevención tomadas 0 a
adoptar. Estas obligaciones figuran en todas las convenciones citadas en
este contexto, así como en el proyecto también citado de la CDL
-Participación del ¡níblico en la adopción de decisiones. La gente
presuntamente amenazada por un daño transfronterizo futuro debe ser
informada para que puedan tomar parte en la EIA y en la toma de deci-
siones que pueden afectarla.
- Medidas de ataque en la fuente del daño, como en el artículo 2.3 de
la Convención de Helsinki de 1992 sobre protección y uso de cursos de
agua y lagos internacionales.
- No transferencia del daiío de uno a otro lugar o de un sector del
medio ambiente a otro. Por ejemplo, por evitar dañar un lago con la
echazón de basuras, quemarlas y así da11ar la atmósfera.49
-Principio del rontaminador-pagador. Aunque también se refiere a
indemnizaciones de daños causados, originalmente fue un principio
preventivo, que conserva, y ordena que el operador, presumiblemente
contaminador, cargue con los costos de prevención.
Estos ejemplos muestran de qué manera los Principios del derecho
internacional ambiental, originalmente no vinculantes, se transforman
en obligaciones vinculantes para los Estados al ser incorporados dentro
de tratados o normas de la costumbre internacional. En tal caso, su
incumplimiento (aun en la ausencia de un da11o), hará responsable
internacionalmente al Estado que incumpla sus obligaciones de preven-
ción. Corno consecuencia del incumplimiento de una obligación inter-
nacional, en teoría, el Estado afectado podría exigir una compensación
por tener que soportar un mayor riesgo ambiental sobre su territorio 50
ya que como vimos antes, el artfculo 1 de los textos sobre responsabili-·
dad de los Estados producidos por la CDI y recogidos en la Resolución
AGNU 56/83 establece claramente que toda conducta de un E.st:ado que
49
.. Caso de b fábrica Chorzow: la Corte Permarn:ntc de Justicia lnt~rnacional estable·
ció en el año 192X q,ue -"es un principio de derecho int<:rnacional ... que cualquier vIOla
c1011 de una obligac1on mcluve una obligación de reparar el daño". C:PJI Serie A N" 17
p. 29 (1928). (Traducción nuestra.) · ' ' '
su Philippe Sands, o¡). cit., p. 13.
ESPACIOS CO~-IUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO i\~11\llN 11
constituya una violación de una obligación internacional de cs\' l ·'. .. 1.11111
lo hace internacionalmente responsable.
iv) Desarrollo del Principio 21. El interés de la Comunidad l11t<·111.1
cional
Existe u na zona del derecho de gentes que toca los aspectos dl' 111 t('
rés, no ya de uno o más Estados en particular, sino de la con111111tl.1<l
internacional en su conjunto.
Así como en el derecho interno hay un derecho privado que ha,<' .d
interés de las personas individualmente consideradas y otro púhJi, <•,
donde predomina el interés del Estado, en el derecho de gente~ li.1
comenzado a distinguirse, desde hace un tiempo, también un sector <"ti
que se siente la gravitación de la comunidad internacional: hicieron ~11
aparición las obligaciones erga omnes, las imperativas o de jus cog1•11'
y consiguientemente aparecen ciertos principios jurídicos que rcfk¡a11
ese interés supnior de la comunidad internacional. Como veremos, :1.si
sucede con el principio que consagra ciertos recursos como patrinw
nio común de la J-1 umanidad y ciertos otros como de interés común de
esa misma Humanidad. Del mismo modo, según dónde se descargw: el
daño, por ejemplo, en ciertos espacios comunes internacionales, la~
obligaciones de prevención y de reparación también habrán de obede
cer a la protección de un interés común, que es el que predomina l'Il
aquellos espacios comunes.
Tradicionalmente, los principios que pertenecían al sector denomina·
do de interés común de los Estados se referían a los usos y la explota-
ción de recursos en los espacios comunes, como el alta mar.
El desarrollo del derecho ambiental moderno amplía el significado
del Principio 21 e incorpora la posibilidad de aceptar que la utilización
de los recursos naturales por parte de los Estados dentro de su propio
territorio, también puede ser objeto de un interés común por parte de la
comunidad internacional sobre la manera en que se realiza tal explota-
ción. Tal interés se rnanifiesta por ejemplo, en el interés de la comuni-
dad internacional por la preservación de selvas tropicales que se
encuentran en el territorio de diversos países. En consecuencia, el pri-
mer parámetro del Principio 21 según el cual los Estados pueden reali-
zar el tipo de actividades que deseen dentro de su territorio, estaría
 558 }ULIO BARBOZA
limitado tanto en su ámbito externo, por la obligación de prevenir
daños fuera de la jurisdicción del Estado, como en su ámbito interno
por la obligación asumida internacionalmente de realizar las activida-
des productivas de acuerdo a normas internacionales acordadas multi-
lateralmente por los Estados. El mejor ejemplo de este desarrollo se
encuentra en la Convención sobre Biodiversidad de 1992, donde el ar-
tículo 3 transcribe textualmente el Principio 21 de Estocolmo, bajo el
sugestivo subtítulo de "El principio". Sin embargo, su preámbulo (pun-
tos 4 y 5), va más lejos aceptando lo que hemos descripto como un nue-
vo parámetro, la limitación a la libertad de acción del Estado dentro del
propio territorio. Dice allí:
"Afirmando que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios
recursos biológicos"; "reafirmando también que los Estados son respon-
sables de la conservación de su diversidad biológica y por el uso de sus
recursos biológicos de manera sustentable" (bastardillas nuestras).
Esto significa que, no obstante tener los Estados derechos soberanos
sobre sus recursos naturales, tienen obligaciones hacia la comunidad
internacional en su conjunto de conservarlos y utilizarlos de manera
sustentable. La Convención nombrada consagra diversas obligaciones
generales de los Estados tendientes a la conservación de su propia
diversidad biológica por las cuales los Estados parte en conjunto se han
obligado internacionalmente a limitar el alcance de su soberanía sobre
el medio ambiente bajo su jurisdicción.
d) El uso sustentable
Este principio del uso sustentable es de naturaleza poco menos que
revolucionaria en el derecho de gentes y ha dado lugar a otros que se
están abriendo camino en el derecho internacional de protección del
medio ambiente.
El Informe Bruntland define el desarrollo sustentable como el que
"satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de
las generaciones futuras para satisfacer las suyas". En esta definición
hay dos conceptos claves; uno el de necesidad, en particular las necesi-
dades esenciales de la generación presente, y otro el concepto de las
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE
limitaciones impuestas por el estado de la tecnología y de la orsln
ción social sobre las posibilidades del medio para satisfacer necealdí
presentes y futuras. 51 Este principio figura en varias convencione1¡ en;
de protección a la diversidad biológica hay varias disposiciones, qu
desarrollan, por ejemplo, su artículo 6. '
• La equidad intergeneracional
Este principio y el anterior son como el anverso y el reverso dé
misma moneda: el desarrollo sustentable carece de sentido si no se,p
en relación con el de equidad intergeneracional, o sea con el debe~t
cada generación de legar a las próximas un estado de la naturalez
más cercano posible a aquel en que la recibió.
Este principio es difícil de desarrollar jurídicamente, ya que las¡
raciones no son sujetos de derecho, además de que el término "gen
ción" es demasiado impreciso. Parece más bien que su razón de ser!,
de explicar y comentar el principio anterior, o la de configurar' m
bien una idea-fuerza. ;Tf
, Pi(
e) ¿Quién es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas ,p(J~t~''.
Estados en espacios comunes? ,;
El Principio 21 trae una expresa mención al daño causado mA11il,,
de las jurisdicciones nacionales, al que equipara al daño que se prod A
al territorio de otro Estado, pero esta posibilidad no ha sido unive
mente recogida por la práctica internacional. ,
Las razones que dificultan la realización de un reclamo por, :él1
producidos a ambientes comunes son las siguientes: ,
• Los espacios comunes internacionales no pertenecen a ,n~,
Estado, por ende 1 ; ,
• no habría en principio ningún Estado directamente lesiona,
el daño con título a una acción internacional.
• Se suele hablar de la Humanidad como si fuera titular dlí' ·
chas. Pero en realidad, la Humanidad no es un sujeto de 1d1 ..
'' ;¡1l~
-- ,,,,
5!Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de la1 ,,.
Unidas sobre Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982 relativas a la conH'
ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de pece•: ,
migratorias (1995). Artículos 3 y 35. '•·Mi
 S60 juuo BARBOZA
internacional y aunque pudiera entenderse que con esa palabra se
hace referencia a la comunidad internacional, lo cierto es que
tampoco ésta es, hasta ahora y en materia ambiental un sujeto del
derecho de gentes.
Existen en actual desarrollo diferentes enfoques para resolver el tema
bajo estudio.
• Obligaciones convencionales: En primer lugar, el desarrollo de
acuerdos entre la mayoría de los Estados existentes en el mundo sobre
la manera en que se utilizarán los ambientes comunes (como los referi-
dos a la prevención del cambio climático, a la protección de la capa de
ozono, a la protección de especies altamente migratorias y a la protec-
ción de los recursos en el alta mar) permite crear obligaciones multilate-
rales entre los Estados referidas a la protección de ambientes comunes y
sus recursos. En tal caso, cada Estado se obliga voluntariamente frente
a otros Estados a realizar actividades en los espacios comunes de deter-
minada manera.
El Acuerdo sobre la protección y manejo de poblaciones de peces
transzonales y altamente migratorias, por ejemplo, se aplica a la conser-
vación y manejo de estas poblaciones de peces en áreas fuera de los
límites de las jurisdicciones nacionales. En consecuencia, los Estados
parte se obligan a realizar sus actividades en áreas comunes, de acuerdo
a determinados principios incluidos en tal acuerdo. En el caso en que
incumplan sus obligaciones, "los Estados parte serán responsables de
acuerdo con el derecho internacional por el daño o las pérdidas que les
sean atribuibles en relación con este acuerdo" _s2
Es un tema complejo determinar qué Estado tendrá la legitimación
pasiva para reclamar el cumplimiento de tal obligación. Ello se solucio-
na generalmente previendo que el Estado que realiza el reclamo pueda
probar la existencia de un daño a sus intereses. En este caso, por ejem-
plo, si un Estado A realiza sobrepesca en áreas de Alta Mar violando
obligaciones asumidas en el ámbito del acuerdo antes descripto, otro
Estado B cuyos ingresos económicos sean reducidos debido a tal sobre
pesca podría realizar un reclamo en el ámbito de tal acuerdo. En tal
52
Protocolo sobre los privilegios e inmunidades de la Autoridad Internacional de los
Fondos Marinos, artículo 3 (1998).
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE S<d
caso el Estado B, al defender sus propios intereses, estaría simultánea-
mente defendiendo aquellos de la Comunidad Internacional referidos a
la protección de los recursos pesqueros.
• Organismo representante de la Comunidad Internacional: Una
consecuencia de la realización de convenciones multilaterales es la crea-
ción en muchos casos de instituciones con competencias específicas
como la Autoridad sobre los fondos marinos en la Convención sobre
Derecho del Mar. Como se explicó anteriormente, la Autoridad sobre
los fondos marinos podría ser titular del derecho a reclamar el cumpli-
miento de las obligaciones de las partes en el área bajo su competencia.
Tal Autoridad tiene personalidad jurídica para ser parte en procesos
judiciales, por lo cual, si fuera necesario, podría ejercer tal derecho en
representación de los intereses de la comunidad internacional. 53
• Obligación erga omnes: Otra manera de hacer efectivas estas obliga-
ciones es considerar que cualquier Estado de la Comunidad Internacional
es lesionado por daños provocados a espacios comunes, desde que la obli-
gación de no causar daño es erga omnes y que estaríamos frente a una
actio popularis, o sea una acción que correspondería a cualquier Estado
por el hecho de que la violación de una obligación erga omnes afecta a
todos los miembros de la comunidad internacional. Pero es dudoso que
esta acción no tiene aún carta de ciudadanía en el derecho de gentes.
En el caso del África sudoccidental (segunda fase) la C:IJ no consideró
que el derecho internacional general la aceptara. 54 En el de los ensa-
yos nucleares, siete jueces opinaron que la acción popular no existe
positivamente en el DI, pero cuatro estimaron que, aunque contro-
vertida, su existencia es susceptible de ser argumentada jurídicamente
en forma racionaI. 55 Actualmente, el artículo 48 de la CD! del texto
recogido por la Resolución AGNU 56/83, al permitir a un Estado
"no lesionado" invocar la responsabilidad del autor de una violación
53 ( 1966)ICJ Reports 6, p. 47.
54 La expresión utilizada fue que eran susceptible de "rational legal argument"
(1974), ICJ Reports, p. 370.
55 Ver Gutiérrez Espada, Cesáreo, ¿ "Actio popularis en derecho internacional? En
Estudios de derecho internacional en homenaie al profesor Ernesto}. Rey Caro. Córdo-·
ba, Argentina, 2002, pp. 549/577.
562 Juuo BARBOZA
Capítulo 21
a obligaciones erga omnes o erga omnes partes que protejan un inte-
rés colectivo, así como pedir la cesación y hasta la reparación para el El derecho del mar
Estado lesionado, parece acercarse bastante a admitir una actio
popularis.

La recopilación de la práctica internacional de los Estados Unidos

en sus relaciones exteriores realizada por el Instituto de Derecho
Americano, incluye reglas sobre la responsabilidad por daños causa-
dos a ambientes comunes que reflejan el desarrollo de una práctica
internacional tendiente al reconocimiento de las obligaciones erga
omnes: l. Breve reseña histórica

Obligaciones del Estado con respecto al medio ambiente de otros
Estados y de los ambientes comunes:
l. Un Estado está obligado a tomar las medidas necesarias, en la
medida que las circunstancias lo permitan, para asegurar que las acti-
vidades bajo su jurisdicción y control:
a) sean realizadas conforme a normas internacionales generalmente
aceptadas para la prevención, reducción y control del daño al
ambiente de otro Estado o de áreas fuera de los límites de la juris-
dicción nacional.
[ ... ]
2) Un Estado es responsable hacia todos los demás Estados por:
a) [... ]cualquier violación a sus obligaciones bajo la subsección l.a), y
b) por cualquier daño significativo al medio ambiente de áreas fuera de
los límites de la jurisdicción nacional que resulte de tal violación.56
Este tema, lejos de estar resuelto, es una de las cuestiones más deba-
tidas en la actualidad y su desarrollo es constante. La creación de meca-
nismos de implementación efectivos para las obligaciones asumidas por
los Estados sobre sus actividades en espacios comunes, y especialmente
en tratados multilaterales en materia ambiental constituye, actualmen--
te, uno de los mayores desafíos para la comunidad internacional.
56
Restatement (Third) of the Foreign Relarions Law of the U.S. § 601 (American Law
lnstnute, 1987), en Thomas Van Dervort, International Law and Organization, p. 237.
Sage, 1998. (Bastard1llas y traducción nuestras.)
Desde la antigüedad, el mar ha sido un medio de comunicación entre
pueblos y civilizaciones, y su evolución ha seguido los grandes cambios
económicos y políticos experimentados por la Humanidad.
En sus orígenes los acuerdos de carácter regional o local, que plas-
maban las costumbres seguidas por los comerciantes y navegantes,
constituyeron las normas aplicables en este ámbito.
Hacia el siglo XVII el derecho del mar adquiere trascendencia interna-
cional a través de la controversia sobre la libertad de los mares entre
Hugo de Groot (Grocio) y el jurista inglés John Selden, que en reali-
dad reflejaba los intereses de las grandes potencias en la conquista y
predominio de los mares. Grotius justifica, en su Mare Liberum
(1609) el derecho de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales
a navegar la ruta de las especies, dominada por España y Portugal.
Sostiene que el mar y el comercio son propiedad común en el dere-
cho de gentes y no un objeto apropiable. John Selden (Mare Clausum
(1635)), sustenta el derecho del monarca de Inglaterra, sobre los
maoes vecmos, basado en que el mar es susceptible de apropiación
privada.
En los siglos XVIII y XIX, como consecuencia de las necesidades eco-
nómicas de los Estados y de las políticas de colonización, se afirma el
principio de la libertad de los mares, y sobre esta base se desarrollarán
las normas del derecho del mar clásico.

564 JULIO BARBOZA
El primer ensayo de sistematización del derecho del mar tuvo lugar en
el Congreso de París en 1856; las normas de la Declaración de París
fueron seguidas por numerosos Estados durante largo tiempo. 1
Durante el siglo XX, sobre todo en su segunda mitad, numerosos
hechos imprimen considerables cambios al derecho del mar, tales como
los reclamos de los Estados sobre sus aguas territoriales, la explotación
intensiva de los recursos vivos y no vivos del mar con tecnologías cre-
cientemente complejas, el establecimiento de extensas jurisdicciones
exclusivas de pesca por los Estados ribereños, las extensión de la juris-
dicción de los Estados ribereños sobre la plataforma continental y la
preocupación por la protección del medio ambiente marino de todo
tipo de contaminación.
La costumbre fue la fuente primera y clásica del derecho del mar,
con posterioridad y acorde con los cambios producidos se agrega la
normación sistematizada a través de la codificación internacional.
2. La codificación
Sobre un proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, la
Asamblea General convocó la Primera Conferencia sobre el Derecho
del Mar, que se reunió en Ginebra del 24 de febrero al 29 de abril de
1958 y agrupó alrededor de 700 delegados de 86 países. Se aprobaron
cuatro convenciones concernientes: al mar territorial y la zona contigua
(en vigor en 1964); al alta mar (en vigor en 1962); a la plataforma con-
tinental (en vigor en 1964) y a la pesca y la conservación de recursos
económicos (en vigor en 1966), así como un protocolo facultativo
sobre el arreglo pacífico de controversias.
Para resolver algunos problemas pendientes, notablemente el de la
extensión del mar territorial, sobre el que no había habido acuerdo en
1958, se convocó una Segunda Conferencia sobre el Derecho del Mar
en Ginebra, del 16 de marzo al 26 de abril de 1960, que no logró tam-
1 Colombos, C. John, The International Law of the Sea, Sixth revised edition, Long-
mans Green and Co. LTD, 1967, pp. 20 y ss.
,,._,,~
EL DERECHO DEL MAR
poco resolverlos y se redujo a adoptar dos resoluciones sm mayor
importancia. 2
'
La convocatoria a la Tercera conferencia de las Naciones Unidas sobre
el derecho del mar se debió a varias circunstancias. La descolonización
trajo consigo el rechazo de disposiciones contenidas en la Convención
por numerosos Estados nuevos; cuestiones importantes, como la exten-
sión del mar territorial, habían quedado sin resolver y el rápido desarro-
llo tecnológico había dejado atrás conceptos claves como el de la
determinación de la plataforma continental reflejado en las normas de
1958. Se consideró entonces conveniente emprender lo que fue uno de los
esfuerzos de codificación más importantes de la historia y que culminó en
un corpus juris completo sobre el derecho del mar.
La Asamblea General creó en 1968 un Comité especial, para los usos
pacíficos de los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdiccio-
nes nacionales, dependiente de su Primera Comisión (Asuntos políti-
cos y de seguridad). Un año más tarde se creó un Comité Permanente
denominado "Comité de los fondos marinos", 3 para "estudiar la ela-
boración de principios y de normas jurídicas, así como los medios de
promover la explotación y la utilización de los recursos de esa zona".
El resultado de estos trabajos se plasmó en la Resolución 2749 (XXV)
considerada la Carta de los fondos marinos 4 y en la decisión de con-
vocar a la nueva Conferencia sobre el derecho del mar.
3. La Convención de Montego Bay de 1982
El 30 de abril de 1982, en Montego Bay, Jamaica, se adoptó el texto
elaborado en la Tercera conferencia. El 16 de noviembre de 1993 se
2 Levy, Jean-Pierre, La Conférence des Nations Unies sur le Droit de la Mer, Publica-
ciones de la RGDIP, Nouvelle Serie, Nº 38, París, Editions A. Pédone, 1983, pp. 33 y ss.
3 Resolución 2467 (XXIII) de la Asamblea General, adoptada el 21 de diciembre de
1968.
4 Resolución 2749 (XXV) de la Asamblea General: "Declaración de principios que
regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo, más allá de los límites de la juris ..
dicción nacional", adoptada el 17 de.diciembre de 1970.
 S66 juuo BARBOZA
depositó el sexagésimo instrumento de ratificación y 12 meses más tar-
de, el 16 de noviembre de 1994 entró en vigor.
El apoyo concitado por la Convención proviene del equilibrio de los
diversos intereses -políticos, geográficos, económicos- de los Estados,
en un texto general que regula todos los usos fundamentales del mar. Se
trató de un "paquete de negociación" cuyas normas resultantes están
ligadas entre sí por recíprocas concesiones, de tal manera que la acepta-
ción de unas implica necesariamente la de las otras que las equilibran
en el juego de los intereses enfrentados.s
a) Espacios sometidos a la soberanía o control de los Estados
i) Aguas interiores
Son aguas interiores aquéllas situadas en el ámbito del territorio
terrestre, al interior de la línea de base del mar territorial (artículo 8.3).
Si se trata de líneas de base rectas, en los casos en que éstas pueden
trazarse, las aguas marinas que quedan entre las dichas líneas y la cos-
ta están sometidas también al régimen de aguas interiores.
Dentro de ellas están comprendidas las aguas portuarias, de los ríos
más acá de la línea que cierra su desembocadura entre los puntos de
bajamar de sus orillas (artículo 9). En cuanto a las bahías, solamente
poseen aguas interiores las que pertenecen a un sólo Estado y las llama-
das bahías históricas.
Según el artículo 1 O de la Convención será considerada bahía toda
escotadura cuya superficie sea igual o superior a la de un "semicírculo
que tenga por diámetro la boca de dicha escotadura" y cuya abertura
no supere las 24 millas marinas.
En las que pertenezcan a un solo Estado y que en la bajamar de sus
puntos naturales de entrada pueda trazarse una línea de base recta no
mayor de 24 millas, serán interiores las aguas que queden entre dicha
línea y la costa. Si las supera, se trazará en el interior de la bahía una
línea de base recta de la misma longitud.
5
Ver H. Caminos y M. Molitor, "Progressive development of International Law and
the Package Deal" (1985) 79 American ]ournal of International Law, 87.
EL DERECHO DEL MAR S67
Estas disposiciones no han de aplicarse a las bahías históricas (artícu-
lo 10, parráfo 6), en las cuales el Estado costero ha afirmado su sobera-
nía a través del ejercicio prolongado de sus prerrogativas, con
aquiescencia de los terceros Estados. Sus aguas son consideradas inte-
riores a pesar de que geográficamente no tengan ese carácter.
Como ejemplo de bahías históricas podemos mencionar: la bahía de
Gabes en Túnez, la bahía de Sidra en Libia, la bahía de Pedro el Gran-
de en Rusia, la bahía de Hudson en Canadá, la bahía de Delaware en
Estados Unidos. Según Luis María Drago, el Río de la Plata era tam-
bién una bahía histórica, cuyas aguas eran interiores tanto para la
Argentina corno para el Uruguay. El Tratado del Río de la Plata, de
1973, vigente entre ambos países lo considera simplemente un río y
traza la línea de base recta que lo cierra entre Punta del Este en Uru-
guay y Punta Rasa, en Cabo San Antonio, Argentina.
La Convención reconoce al Estado ribereño derechos exclusivos en
sus aguas interiores marítimas y no contiene ninguna regla general que
limite su jurisdicción en estas aguas. 6
Acceso de buques de terceras banderas a las aguas interiores de un
Estado
Un Estado no podrá cerrar sus puertos sino por razones extremas y de
carácter público. Los buques privados extranjeros que naveguen en aguas
interiores de un Estado están sometidos a la soberanía territorial de ese
Estado. La visita de buques de guerra extranjeros deberá ser notificada
por vía diplomática al Estado ribereño y permitida por la autoridad com-
petente; gozan de inmunidad y están excluidos de la competencia del
Estado ribereño, salvo en el cumplimiento de las leyes territoriales sobre
navegación o las reglamentaciones de carácter sanitario.
ii) El mar territorial. Extensión
El mar territorial está formado por una franja de aguas adyacente al
territorio y situada más allá de las aguas interiores del Estado.
La noción de mar territorial se origina en la práctica de los Estados
de ejercer competencia, por razones de seguridad y defensa, sobre una
6 Y en los ríos que formen estuarios serán aplicables las reglas relativas a las bahíns,
teniendo en cuenta los casos particulares.
 568
Juuo BARBOZA
zona de mar adyacente a sus costas. En un primer momento la práctica
de las grandes potencias marítimas la limitaba a 3 millas marinas.
El jurist~ holandés Cornelio Van Bynkershoek (siglo XVIII) cuya obra
se dedico en gran parte al estudio de la costumbre, sostenía que el
poder del Estado finalizaba donde termina el poderío de las armas. En
esa época el alcance del tiro de un cañón ubicado en la orilla era d~ 3
millas marinas.
Po~teriormente, diversos Estados adoptaron a través de decretos 0
leyes mternas esta extensión, mientras que otros fijaron Ja anchura de
su mar terntonal en 4, 6, 1O y hasta 12 millas marinas.
La Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 pone punto final a
estas d1f~renc1as .ªl fijar universalmente la extensión del mar territorial
en 12 ~mllas mannas, medidas desde las líneas de base (artículo 3 ).
., Lmeas de base normales y rectas
Según el artículo 5 la "línea de base normal para medir la anchura
del mar terntonal es la línea de baja mar a lo largo de la costa". En el
caso de Estados poseedores de costas con ciertas particularidades (pro-
f~ndas aber.turas, escotaduras o franjas de islas a lo largo de Ja costa) Ja
lmea de ba1a mar es desplazada por el sistema de las "líneas de base
recta" (~rtículo 7), que encuentra su fundamento en el fallo de Ja Corte
Internac1onal de Justicia en el caso de las pesquerías noruegas.
La Corte sostuvo que el método de las líneas de base recta utilizado
por Noruega para fijar el límite interno de su mar territorial y cuestio-·
nado por Gran Bretaña, fue necesario por la geografía panicular de
las costas noruegas y estaba consolidado por una práctica constante
frente a terceros Estados.
Para ~~itar abus~s en la utilización de las líneas de base rectas, Ja
Con:enc10n determma que estas líneas no deben apartarse de manera
considerable de la dirección general de la costa y que las extensiones de
i~ar situadas ent~e estas líneas y la tierra deben estar suficientemente
~1gad.as al do~n11110 t.err.estre para ser sometidas al régimen de aguas
mtenores (articulo 7 mc1so 3 ).
EL DERECHO DEL MAR
Además las líneas de base, en principio, no deben ser trazadas haci;1 11i
desde elevaciones que emerjan en bajamar y queden sumergidas 1•11
pleamar, salvo que se hallen sobre ellas faros o construcciones simila
res que se encuentren en forma permanente sobre el nivel del agua
(artículo 7, inciso 4 ).
El Estado costero tiene la facultad de determinar las líneas de base com-
binando diversos métodos (líneas de base normal, líneas de base recta)
según las circunstancias especiales (artículo 7, incisos 1 y 2 y artículo 14 ).
• Delimitación
Para la delimitación del mar territorial entre Estados con costas
enfrentadas o adyacentes el artículo 15 de la Convención consagra una
regla expresada en tres posibilidades: acuerdo; línea de la equidistancia;
circunstancias especiales. Primero ha de estarse al acuerdo entre las par-
tes y a falta de acuerdo se recurre al método de la equidistancia, a
menos que circunstancias especiales impongan otra solución.7
• Régimen jurídico
La soberanía del Estado ribereiio es plena en el mar territorial y se
extiende al espacio aéreo suprayacente y al lecho y subsuelo de esas
aguas (artículo 2, párrafos 1 y 2).
El Estado riberei1o tiene competencias legislativas y jurisdiccionales y
puede, por ende, reglamentar la navegación corno también la actividad
pesquera. El Estado costero podrá dictar leyes para prevenir, reducir y
controlar la contaminación del medio ambiente marino, establecer un
control aduanero y sanitario, y sancionar las infracciones a estas reglas.
• El derecho de paso inocente
La anteriormente descripta soberanía del Estado ribereño sobre su
mar territorial está limitada por el derecho de paso inocente de que
gozan los buques extranjeros. 8
El artículo 18 de la Convención define el paso inocente como la
navegación para atravesar el mar territorial de un Estado.
7 Ver Lucius Caflish, "Les zones maririmcs sous juridiction national", Revue Gé11éral
du Droit [11temational Public, N" 39, París, Editions Pédone.
8 Los principios consuetudinarios de libertad de tránsito de las vías navegables fueron
reafirmados y codificados en la Convención de Barcelona de 1921. El principio de paso
inocente de los buques extranjeros en el mar territorial del Estado ribereño fue receptado
en el artículo 22 del Estatuto de Barcelona.
 570 Juuo BARBOZA
El texto del artículo entra en pormenores en cuanto a las posibilidades
que hay de atravesar el mar territorial: la primera es navegarlo simple-
mente, sin entrar en las aguas interiores del Estado ni hacer escalas en
radas o instalaciones portuarias fuera de las aguas interiores. Otra
P?~i~ilidad es que el buque atraviese el mar en paso inocente para
dmg1rse a las aguas interiores, o para salir de ellas o lo atraviese para
~acer escala en radas o instalaciones portuarias fuera de las aguas
1ntenores, o para salir de ellas.
El paso. deb.e ser continuo y rápido y sólo podrá detenerse por inci-
dentes ordmanos de la navegación o por razones de fuerza mayor, difi-
cul~ad grave, o para prestar ayuda a personas, navíos o aeronaves en
peligro.
Gozan _del derecho de paso inocente todos los buques extranjeros,
comprendidos los buques de guerra y los submarinos a los cuales se les
exige que naveguen emergidos y portando pabellón.
La Corte Internacional de Justicia en el fallo del año 1949, sobre el
caso del Canal de Corfú, reconoció que los buques de guerra británi-
cos podían ejercer el derecho de paso inocente en el mar territorial
albanés. Ver Recueil des Cours, Gran Bretaña contra Albania, 1949.
L?s buq~es extranjeros de propulsión nuclear o que transporten sus-
tancias nocivas podrán ejercer el paso inocente pero deberán observar
las medidas especiales de precaución establecidas por acuerdos interna-
cionales (artículo 23 ).
El paso de un buque extranjero tiene carácter de "inocente" cuando
no afecta "la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño"
(artículo 19).
Este lenguaje resulta poco preciso, es por ello que el artículo menciona
casos en que no sería inocente. Cualquier acto no pacífico que atente
contra la integridad territorial o soberanía del Estado ribereño la
prá.c~ica con "armas de cualquier clase", los actos de propagand~ 0
act1v1dades que perturben las comunicaciones o servicios del Estado
rib~r~ño, todo "acto de contaminación intencional y grave", cualquier
actividad pesquera, o toda actividad que no esté relacionada con el
paso, le quitarían a la navegación el carácter de paso inocente.
EL DERECHO DEL MAR
Derechos y obligaciones del Estado ribereño respecto a/paso iH
te. Reglamentación
El Estado ribereño podrá suspender el paso inocente de bu
extranjeros por razones de seguridad (artículo 25, 3). Asimismo, po
exigir a los buques extranjeros que utilicen las vías marítimas y 101
positivos de separación de tráfico, dispuestos para seguridad de la n '
gación (artículo 22).
No podrá, en cambio, establecer gravámenes a los buques extra
ros por el sólo paso por su mar territorial -salvo retribución de IOJ,
cios prestados- ni realizar ningún tipo de discriminación entre ellos.
: Jurisdicción civil y penal del Estado ribereño , .
El derecho internacional sugiere restricciones al ejercicio soberano ,· ..
;!'
la jurisdicción civil y penal del Estado costero sobre los buques extraJ\J
ros. Concerniente a la jurisdicción civil, aunque dicho Estado pu '
hacerlo, la Convención dice que "no debería" el Estado ribereño def
ni detener buques extranjeros para ejercerla sobre personas a bordq
podrá tomar medidas cautelares o de ejecución contra buques extf
ros que naveguen por su mar territorial, sino como consecuenda 1,:.¡',,,
obligaciones contraídas por dichos buques o de responsabilidaq~ ·
que éstos hayan incurrido durante su paso por las aguas del Estado '
reño o con motivo de ese paso" (artículo 28, párrafos 2 y 3). '..,
Tocante la jurisdicción penal, tampoco "debería" arrestar a pe~~O
o realizar investigaciones en relación con un delito cometido a bo~,q
un buque durante su paso inocente, salvo que:
- las consecuencias del delito se extiendan a su territorio,
- el delito pueda poner en peligro la paz del país o el buen ordo
el mar territorial, y . ,
- la intervención de las autori?ades locales haya. sido. requeri~~/I.;,;
el capitán del buque extran1ero o por el func1onano consul~~Í
ese Estado. '
A estas tres tradicionales condiciones se ha de agregar una e·'
cuando se trate de combatir el tráfico ilícito de estupefacientes o s~ .
'f'
cias sicotrópicas (artículo 27, párrafo 1).
iii) La zona contigua
Adyacente al mar territorial hay una extensión de zona coit
que empieza en el límite exterior del mar territorial, y donde el E "
 572
Juuo BARBOZA
EL DERECHO DEL MAR

ribereño tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de c , t

funcional. arac er
La_ zona contigua adquiere vital importancia en ciertas ámbitos geo-
graficos, como los mares semi-cerrados o cuando l1a . l .d
d" · ' V rs as somctr as
a rstmtas, so_beranías, donde resulta imposible la e~istencia de un~
zona economrca exclusiva. Durante los años de prohibición del aleo-
~º/' los Estados Unidos extendieron su jurisdicción marítima más allá
e mar tentonal, a los efectos de controlar y combatir el contraban-
do q_ue ll~gaba a sus costas a través de los buques extranjeros. El
derecho de contralor de las autoridades fiscales de los Estados Unidos
fuera de sus aguas territoriales fue reconocido en forma co . .l
por otros Estados. nvencrona
, La Convención de 1982 la fija en 24 millas marinas a partir de las
:~n~a; de _base utilizadas para medir l_a anchura del mar territorial (artícu-
. h ' parrafo 2). O sea, de 12 millas a partir del límite exterior de
d JC o mar.
S~ re~onoce_ al Estado ribereño competencia para prevenir y sancio··
nar. as i~~racc1ones de sus leyes y reglamentos aduaneros fiscales de
mm1gracwn y sanitarios · ·d · ' < '
, 1
(artJCu , ' comet1 os en su territorio o mar territorial
o 33, parrafo 1).
La actual Convención del Derecho del Mar establ
cu t d"d . ece que esta zona se en-
en ra compren 1 a dentro de la zona económica exclusiva (artículo 55):
"La_ zon_ a económica exclusiva es un a'rea sr.tuada
más allá del mar
terntonal y adyacente a éste ... ".
Esto úfrimo haría pensar lo innecesario de la existencia de una
zona c_ont1gua, pero conviene recordar que las facultades del Estado
nbere~~ en esa zona garantizan la seguridad de su territorio la
o~tencwnl d.e recursos financieros, potestades ajenas a la zona ecc;nÓ·
mica exc us1va.9
9 Ver Jean-Pierre Queneudec, "La remise en cause d D . "
du Droit de la Mer. Colleque de Montpellier- Par· Ed. _u . rpo;dt de la Mer en Actua/ités
' is, 1t1ons e one, 1973, pp. 31 y ss.
iv) Los estrechos internacionales
Los estrechos internacionales han tenido desde épocas remotas gra 11
importancia desde el punto de vista estratégico, así como para la nave-
gación comercial. Según una definición geográfica el estrecho es el paso
angosto entre costas que pone en comunicación dos mares.
Desde el punto de vista jurídico, la Corte Internacional de Justicia
en el caso del Canal de Corfú apuntó como criterio decisivo a la cir-
cunstancia de que el estrecho pone en comunicación dos partes de alta
mar, como así mismo a que es utilizado con fines de navegación inter-
nacional.
Para que un estrecho sea sometido a la regulación internacional debe
reunir ciertas condiciones:
- el estrecho debe estar destinado a la navegación internacional, es
decir abierto a buques de todos los Estados. No necesariamente
debe ser un paso obligatorio: puede ser facultativo,
- las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un
solo Estado (estrecho del Bósforo y de Dardanelos) o de dos o
más (estrecho de Magallanes), y
no debe existir ninguna franja de alta mar para la libre navega-
ción.
• Régimen jurídico
El Estatuto de los estrechos internacionales fue uno de los temas
más debatidos en la III Conferencia sobre el Derecho del Mar, debido
al enfrentamiento de intereses de los Estados ribereiios y de las Poten-
cias marítimas. La extensión del mar territorial, de las 3 anteriores a
12 millas marinas, implicaba que las aguas de numerosos estrechos
internacionales, que antes tenían franjas navegables de alta mar, se
transformaran en territoriales con la consiguiente limitación del dere-
cho de libre navegación, de comercio, de sobrevuelo y de tránsito de
buques de guerra.
Por ejemplo, el Estrecho de Gibraltar (puerta de entrada al Meditcrr:í-
neo); el de Hormuz (paso forzoso de los buques petroleros con destino
a los Estados del Golfo); el Estrecho Bab-al-·Mandab (esencial para l'I
ingreso al canal de Suez) y los estrechos situados en Asia: Singapur,
Malaca, Sunda, San Bernardino y Surigao.
 574
JULIO BARBOZA
Los ~sta~os ri.bereños pretendían aplicarles el régimen jurídico del
mar t:rr~tonal, mientras que las potencias marítimas proponían un paso
en transito para todos los buques, incluidos los de guerra, con condicio-
nes bastante más amplias que las establecidas para el paso inocente.
• El paso en tránsito
La Con~ención de 1982 acepta la tesis del "paso en tránsito" en los
estrechos situados entre "una parte de alta mar 0 una zona , ·
. econom1ca
exc~us1va Y otra p~rte de alta mar o de una zona económica exclusiva"
(articulo 37) Y defme el paso en tránsito como "la libertad den v
·' b . . a ega
_ Ciertos estrechos tienen un régimen jurídico especial por acuerdos ~'
~t~n Y so r~vuelo exclusivamente para los fines del tránsito rápido e
mmterrump1do" (artículo 38, párrafo 2).
El "paso inocente" subsiste en dos casos: a) en los estrechos situados
ent~e una zona de alta mar o zona económica exclusiva y el mar terri-
torial de un Estado extranjero (artículo 45, párrafo 1), y b) Jos estre-
c~os .fo~mados por una isla del propio Estado ribereño y el continente,
s1 .ex1st1ere una ruta navegable alternativa de alta mar 0 zona econó-
mica exclusiva (artículo 38, párrafo 1).
Los buques Y aeronaves en tránsito están obligados a avanzar sin
demora por el estrecho y a abstenerse de toda amenaza 0 uso de fuerza
contra "la soberan~a, la _int~gridad territorial o la independencia políti-
c~ de los Estados nberenos . Hay por un importante matiz de diferen-
cia con el paso inocente: el paso en tránsito sólo podrá ser interrumpido
en caso de_ fuerza -~ayor o dificultad grave (artículo 39). Deberán respe-
tars~ las vias mant1mas y los dispositivos de separación del tráfico esta-
~lec1dos. por l~s Estados ribereños de acuerdo a la reglamentación
m:er~ac1on~I v1g:nte (artíc~l~ 41). Y no podrán durante el paso en
tra~~1to realizar mnguna act1v1dad de investigación científica sin autori-
zac1on del Estado ribereño (artículo 40).
Las competencias del Estado ribereño están contempladas en el artículo
42, ~ue establece la facultad de dictar reglamentos y leyes sobre Ja
segundad de la navegación; sobre la prevención, control y reducción
de la contaminación; la prohibición de pesca; y el control aduanero
fiscal, sanitario Y de inmigración. El contenido de estas disposicione~
no podrán obstaculizar o suspender el paso en tránsito (artículo 44 ).
EL DERECHO DEL MAR
Se desprende de lo anterior que las facultades de control y reglamen
ción del Estado ribereño son considerablemente más limitadas par'
"paso en tránsito" que para el "paso inocente". La competencia nacio
se halla reglamentada por el derecho internacional, que impone al Est
ribereño una obligación de cooperación con los Estados usuarios de~l
' I'•
estrechos internacionales. Por lo demás, el paso en tránsito se apro>(I
algo más a la libertad de navegación que al paso inocente y hay una u(_
tad de sobrevuelo que el Estado ribereño-niega en el mar territorial. :;f"'
'I
coexisten con las disposiciones generales de esta Convención sobré"
Derecho del Mar. Entre otros, los siguientes: a) el Bósforo y los Da
danelos (Convención de Montreux de 1936), b) el Magallanes (trar
do entre Argentina y Chile de 1984), c) el Estrecho de Mal~o
(acuerdo entre Indonesia, Malasia y Singapur de 1977), d) el de C~
(acuerdo entre Francia y Gran Bretaña de 1988), e) el EstrechQdl
Torres, acuerdo entre Australia y Papua-Nueva Guinea de 1978. 1./,
v) Las aguas archipelágicas :
La noción de Estado archipelágico como una unidad geo-pol!~
con proyección hacia los espacios marítimos que lo rodean, surge det,
el principio del proceso reciente de codificación del derecho del mar., '
En la Conferencia General para la Codificación del Derecho Interna
cional de La Haya de 1930, ya se había analizado el tema de los Esta•
dos archipelágicos, lo mismo que en la Conferencia de Ginebra d ·
1958 y en la del año 1960, pero sin llegarse a resultado alguno, ,5 61
en 1960, a raíz de la independencia de varios Estados archipelágiCOI
1
sumada a la labor de Estados como Filipinas e Indonesia, 10 este te
adquirió creciente importancia en el derecho del mar. ·'·'!11
!O En 1972, Filipinas, Indonesia, las Islas Fidji y Mauricio concertaron una polti
común para exigir el reconocimiento de sus derechos sobre espacios marítimos más•!"C ,
sos. Sobre la base de estos trabajos se redacta un proyecto sobre los Estados archip1l,
cos, que va a ser incorporado en los textos de negociación de la Tercera Conferencii f
el Derecho del Mar. Ver Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, Documen
ciales, Vol. III, pp. 262 y ss.
 576 JULIO BARBOZA
La Convención define al Estado archipelágico como el constituido
"totalmente por uno o varios archipiélagos y que podrá incluir otras
islas" (art~culo 46 a) y por "archipiélago" un "grupo de islas, incluidas
partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales
que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, agua~
~ ele~entos naturales formen una entidad geográfica, económica y polí-
tica mtrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tal"
(artículo 46 b).
Se desprende de estas definiciones la necesidad de una unidad natural
-entre aguas, tierras y otros elementos naturales- política y económica
para que se configure un Estado archipelágico.
Los archipiélagos a que hace referencia la Convención son los archi-
. '! , . 11
pie agos oceamcos y no los archipiélagos costeros de un Estado.12
• Delimitación
Un Estad~ archipelágico puede fijar líneas de base rectas que sigan el
contorno mas extremo del archipiélago, a condición de que estas líneas
engloben las islas principales y comprendan una zona donde Ja relación
entre la superficie de las aguas y la de la tierra tenga una proporción
que vaya entre 1 a 1 y 9 a 1 (artículo 47, párrafo 1).
Es decir si un Estado archipelágico tiene una relación de 10 a 1, 0 sea
10 partes de agua por 1 sola de tierra, no podrá delimitar todo el
archipiélago con un único sistema de líneas de base recta.
El trazado de estas líneas de base deberán seguir "la configuración
gener~I del archipiélago" (artículo 47, párrafo 3) y no podrán partir de
elevaciones que sólo emergen en bajamar, salvo que se hayan construi-
11 S , M . d
., egun , ?mtaz, cita o por René-Jean Dupuy en su libro L'ocean partagé, los archi-
p1elagos oceamcos son aquellos que se encuentran a una distancia de tierra firme como
para que se l~s .pueda considerar como una unidad independiente, y no como formando
parte del dom1mo terrestre o de una línea costera exterior a ese territorio.
Esta ~ategoría de archipiélagos son los que pertenecen a un Estado asentado sobre
12
.
tierra contmental. Tal el caso de los denominados Estados mixtos como Dinamarca
Noruega, España y Ecuador.
EL DERECHO DEL MAR
do en ellas instalaciones permanentes que estén siempre sobre el ni
del mar o que formen parte del mar territorial de una isla (artículo .
párrafo 4).
• Régimen jurídico
Las aguas encerradas por las líneas de base recta y que quedan co
prendidas entre las aguas interiores y las territoriales son considerad
aguas archipelágicas. El Estado posee soberanía sobre ellas, la cual\
extiende al espacio aéreo situado sobre estas aguas, así como al lech~'
subsuelo, sujeta a limitaciones, como ciertos derechos preexistentes .,
otros Estados o el paso inocente de terceras banderas a través de 111;;
aguas archipelágicas. .
El Estado archipelágico puede establecer corredores marítimoa,·,
aéreos que permitan el paso rápido e ininterrumpido de buques y aer'
naves extranjeros por las aguas archipelágicas (artículo 53, párrafo,
Hay que destacar que este régimen de pasaje es similar al derecho· ,,ft
paso en tránsito en los estrechos, lo cual significa que no puede ser SUI•
pendido por el Estado territorial (artículo 54).
El régimen de las aguas archipelágicas es, entonces, comparable11
del mar territorial, a excepción de su régimen de paso aplicable a'·.
vías de circulación marítimas y aéreas. Es dable destacar que Esta
como Malasia, Indonesia, Filipinas, Cabo Verde, Islas Salomon, Sari
Tomé y Príncipe y Papua-Nueva Guinea entre otros, han sido ampl(
mente beneficiados con esta nueva Convención que les permite el dofíi
nio de vastas extensiones marítimas. · ··
vi) La zona económica exclusiva
La noción de zona económica exclusiva es una de las más importa.
tes innovaciones en el ámbito del derecho del mar. Sus orígenel!, 11 1
remontan a la Proclama del presidente Harry Truman en el año 19
que reservaba para los Estados Unidos el derecho de establecer z~
de conservación, en áreas contiguas a sus costas y a la declaraci6
' !i
Chile de 1947, que reivindicaba soberanía sobre el zócalo continenta
mares adyacentes hasta una distancia de 200 millas marinas.13
' 13 Ver Orrego Vicuña, Francisco, "Zona Económica Exclusiva", Recueil d'6i
A.D.l. 1966 IV, T. 199, pp. 20 y SS. ' '
 578 juuo BARBOZA
Este concepto de derechos sobre la producción, explotación y conser-
vación de los recursos existentes, fue incorporado por las legislaciones
de países latinoamericanos como Argentina, Perú, México y Ecua-
dor.14 Las proclamas unilaterales se incorporaron luego, en acuerdos
multilaterales como la "Declaración sobre la Zona Marítima" adopta-
da en Santiago de Chile en 1952; la "Declaración de Montevideo" del
8 de mayo de 1970; la "Declaración de Lima" de 1970; la "Declara-
ción de Santo Domingo" de 1972. La práctica latinoamericana fue
imitada por los Estados de África y de Asia, quienes constituyeron el
Comité jurídico afro-asiático sobre el Derecho del Mar, del cual ema-
naron las declaraciones de Yaoundé (1972) y de la Organización de la
Unidad Africana (1973). En ellas se utiliza por primera vez el término
"zona económica exclusiva", que deja a salvo la libertad de navega-
ción y de sobrevuelo sobre la zona.
' esto no es más que el resultado de las circunstancias económico-~'()
•Extensión
}
La zona en cuestión podrá extenderse hasta las 200 millas marinas
'\'' ;,
contadas desde las líneas de base utilizadas para medir la anchura del
7¡1
~i mar territorial (artículo 57). Teniendo en cuenta las 12 millas del mar
territorial medirá 188 millas marinas como máximo.
Esta extensión se estableció teniendo en cuenta que la mayoría de los
grandes cardúmenes (exceptuando las especies altamente migratorias)
se encuentran cerca de la costa y que esas aguas son las más ricas en
fitoplancton, alimento básico de los peces y que se extrae de las pro-
fundidades por las corrientes oceánicas que circulan en las proximida-
des de las costas.
• Régimen jurídico
La Convención de 1982, en su artículo 55 la describe como "una
zona situada fuera del mar territorial y adyacente a éste, sujeta al régi-
men jurídico específico establecido en esta Parte" .15
14 Ver Blunkin, Silvia, Zona Económica Exclusiva, Separata de la Revista del Colegio
de Abogados de Buenos Aires, Año 1983, T. XLIII, Nº 2.
¡:' 15 Ver Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Documen-
I· tos Oficiales, Sesiones Plenarias, Vol. 1, XXIV Sesión.
\
EL DERECHO DEL MAR
No cabe duda de que esta zona no es parte integrante del mar ce{'
ria!, puesto que el artículo 55 la ubica más allá. Tocante su ev
pertenencia al alta mar, ésta se basaba en que los terceros Ea
ejercen allí las libertades de alta mar, con la única excepciq!l
explotación de los recursos naturales: los Estados ribereft.of
poseen competencias funcionales circunscriptas a una finalida ,1'
nómica. 16 Sin embargo, el texto de la Convención define el al.t
como "todas las partes del mar no incluidas en la zona econ .
exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Es~(.
'!,,1;·
(artículo 86). ' ·
En realidad, la Convención otorga a esta zona una naturaleza jú'
ca ambigua y un carácter "sui generis": la de un nuevo espacio m' ' ·
mo que no encuadra en el esquema tradicional del derecho del ma/l
cas y jurídicas que producen la evolución del derecho en general 'li 3
. 117 1 \'
derecho del mar en especia . "'
• Delimitación de la zona económica exclusjva . (.,
La delimitación entre Estados contiguos o situados frente a fre .
debe realizarse por acuerdo entre los mismos teniendo en cuentac:{.
normas del derecho internacional (artículo 74.1). Si no llegasen I ¡1
acuerdo los Estados deberán recurrir a los métodos de solución de,~
troversias que la misma Convención incluye (artículo 74.2) Y si exis · .
al respecto un acuerdo en vigor entre los Estados, se resolverá la de
tación de conformidad con esas disposiciones (artículo 74.4).
• Derechos del Estado ribereño
El Estado ribereño ejerce "derechos de soberanía" y "jurisdicci
(artículo 56). Los primeros se refieren a la exploración y explotació
los recursos naturales en el lecho y subsuelo del mar y aguas supt:
centes, tanto de los vivos como de los no vivos, y con respecto a ac .
dades de exploración y explotación económicas de la zona, tales 1 ·
16 Las grandes potencias marítimas, los Estados miembros de la CEE, los Estad ,
dos y la URSS consideraban la zona económica exclusiva dependiente de alta mal''
nocían a los Estados costeros ciertos derechos particulares. ·· 1
17 Sobre este tema ver Dupuy, René-Jean, L'Ocean Partagé, París, Editions A;•,,
1979, pp. 67 a 116. '•'
580 Juuo BARBOZA
la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los
vientos.
La segunda se ejerce respecto al establecimiento y utilización de islas
artificiales, la investigación científica marina, 18 la preservación y con-
servación del medio marino 19 y otros derechos y deberes previstos en la
Convención.
La importancia de los intereses económicos en la explotación de los
recursos naturales de las aguas adyacentes al Estado ribereño fue reco-
nocida por la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre las Pes-
querías Anglo-noruegas. 2 º podrá hacer uso de la fuerza armada para hacer cumplir sus reglamen-
La última competencia del Estado ribereño se refiere a "otros dere-
chos y deberes previstos en la presente Convención"{artículo 56, párra-
fo 1 c). No confundir con las denominadas "competencias residuales",
que son aquellos derechos no previstos en forma explícita en la Con-
vención.
Respecto de estas competencias residuales, los Estados desarrollados sos-
tenían que debían ser ejercidas por la comunidad internacional, mientras
que los Estados subdesarrollados sustentaban que les correspondía a
los Estados ribereños. En definitiva esta fue la postura triunfante.
Las competencias residuales son consecuencia lógica de los derechos
soberanos que goza el Estado ribereño en su zona económica, y de ellos
se desprende su facultad para adoptar las medidas necesarias para el
cumplimiento de leyes y reglamentos.
18
El poder de reglamentar la investigación científica está íntimamente relacionado con
el aprovechamiento económico de los recursos, por ende los terceros Estados deben reque··
rir consentimiento del ribereño para desarrollar actividades científicas en su zona econó-
mica exclusiva (artículo 246). El Estado ribereño puede negar el consentimiento cuando
medien circunstancias especiales (artículo 246) y también exigir el cese de las investigacio-
nes permitidas (artículo 253, párrafo 1). Este tema enfrentó a los Estados en desarrollo
que defendían sus derechos sobre sus zonas económicas y los Estados desarrollados que se
resistían a ver limitados los suyos. Ver Actas de las Sesiones plenarias del 2 período de
sesiones, Vol. II, XXVI sesión.
19
En relación a la preservación del medio marino, esta disposición es una de las com-
prendidas dentro del imperativo ecológico de lucha contra la contaminación que recogió
la Convención sobre el Derecho del Mar (artículo 56, párrafo 1 c).
20
Ver CIJ, Recueil des Cours 1951, pp. 115 y ss.
EL DERECHO DEL MAR 581
Estas medidas van desde la visita, inspección y apresamiento hasta la ini-
ciación de procedimientos judiciales (artículo 73, párrafo 1). La potestad
sancionadora del Estado ribereño no es absoluta sino limi.tada por la
Convención, al establecer que los buques y tripulaciones apresados serán
puestos en libertad con prontitud, previo pago de una garantía razonable
(artículo 73, párrafo 2), que no podrán imponerse penas privativas de
libertad (artículo 73, párrafo 3) y que el Estado del pabellón será notifi-
cado con prontitud de las sanciones aplicadas (artículo 73, párrafo 4).
Por imperio del derecho internacional general, el Estado ribereño no
taciones.21
• Derechos de terceros Estados
Los terceros Estados gozan en la zona económica exclusiva de todas
las libertades reconocidas en alta mar -navegación, sobrevuelo, tendido
de cables y tuberías submarinos- a excepción del derecho de pesca.
El Estado ribereño determina la captura permisible (artículo 61.1) y
su propia capacidad de explotación de los recursos vivos de esta zona,
teniendo en cuenta su utilización óptima (artículo 62, párrafo 1 ). Cuando
carezca de capacidad para explotar el cupo establecido dará acceso a
terceros Estados al excedente, con prioridad para los Estados sin litoral,
para aquellos con características geográficas especiales y para los Esta-
dos en desarrollo de la misma región (artículo 62, párrafos 2 y 3).
Todos los Estados que pesquen en la zona económica exclusiva de
un Estado deben respetar las leyes y reglamentos que aquél imponga
sobre la fijación de cuotas de captura, transmiitión de tecnología como
condición para la pesca, pago de licencias y las especies que pueden
capturarse (artículo 62, párrafo 4 ), entre otras.
La Convención contempla la cooperación entre el Estado ribereño y
el tercer Estado que pesque en su zona económica, en forma directa o
por intermedio de organizaciones especializadas, con el fin de proteger
ciertas especies marinas.
21 Ver el caso de los pesqueros españoles "Valle de Atxondo" y el "Burgoamendi",
que fueron perseguidos y cañoneados por la marina francesa cuando se encontraban pes·
cando ilegalmente en la zona económica del Estado francés. Pastor Ridruejo, Derecho
internacional público, p. 409.
582 Juuo BARBOZA
Las especies altamente migratorias como el atún; los mamíferos mari-
nos como la ballena; las especies anádromas como el salmón, que se
caracterizan por desovar en aguas dulces y luego emigrar hacia al mar
y volver al río para continuar su ciclo vital, y las especies catádromas
como la anguila que viven en aguas dulces pero desovan en el mar.
• Estados sin litoral y Estados en situación geográfica desventajosa
Los Estados que no poseen litoral marítimo carecen de zona econó-
mica exclusiva propia sobre la que puedan reivindicar los anteriores
derechos. El artículo 69 les reconoce el derecho a "participar sobre una
base equitativa" en los recursos de los Estados ribereños de la misma
región o subregión.
Ese derecho depende de la existencia de un excedente de la captura
permisible (artículo 62, párrafos 2 y 3) y de la negociación de un
acuerdo con el Estado ribereño, el que deberá tener en cuenta los per-
juicios que se podría provocar a las comunidades pesqueras y las per-
turbaciones económicas en los Estados cuyos nacionales pescaban
habitualmente en esa zona.
Los Estados desarrollados sin litoral pueden participar de la explota-
ción de la zona económica exclusiva de los Estados ribereños desarro-
llados de la misma subregión o región (artículo 69.4 ).
Los Estados en situación geográfica desventajosa o con características
geográficas especiales son aquellos -incluidos los ribereños de mares
cerrados y semicerrados- que no pueden reivindicar una zona económi-
ca propia o que teniéndola no satisface las necesidades económicas bási-
cas relacionadas con la capacidad de nutrición de la población y por lo
tanto dependen de la pesca en la zona económica exclusiva de otros
Estados de la región.
El resto de las disposiciones que rigen estos Estados (artículo 70) son
idénticas a las desarrolladas para los Estados sin litoral.
vii) La plataforma continental
El germen del concepto se encuentra en la Declaración Truman de
1945. En la Convención respectiva de Ginebra, 1958, la plataforma
continental se definía por criterios de profundidad, explotación y adya-
cencia. La actual Convención, en cambio, recurre a una noción geo-
EL DERECHO DEL MAR 58.l
morfológica y jurídica, y la define como la prolongación natural del
territorio del Estado costero "hasta el borde externo del margen conti-
nental o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las
líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territo-
rial, en los casos que el borde exterior del margen continental no llegue
a esa distancia" (artículo 76, párrafo 1 ). Se satisfacen así los intereses
de los Estados con plataformas muy extendidas y los de aquellos sin
plataforma o con una plataforma muy estrecha.
El límite interior de la plataforma continental coincide con la pro-
yección hacia abajo del límite exterior del mar territorial. El exterior
puede fijarse por dos métodos: 22 a) el que se basa en el espesor de las
rocas sedimentarias;23 2) el que fija ciertos puntos extremos o más ale-
jados.24 No puede en ningún caso extenderse más allá de 350 millas
marinas medidas desde las líneas de base o de las 100 millas desde la
isobara de los 2500 metros de profundidad (artículo 76.5).
En realidad la zona económica exclusiva y la plataforma continen-
tal no sólo se asemejan en la extensión, sino también en su función. En
ambos espacios los derechos del Estado ribereño tienen una finalidad
económica, relacionada con la explotación de los recursos y se diferen-
cian en la extensión de esos derechos, ya que en la plataforma conti-
nental tienen carácter exclusivo y en la zona económica un carácter
preferencial.
El profesor René-Jean Dupuy en su obra L'Ocean Partagé expresa
que la plataforma continental existe como una realidad natural mien-
tras que la zona económica exclusiva es un concepto creado por los
22 Estos métodos se denominaron "fórmula irlandesa" y "fórmula Hedberg" respecti-
vamente, en honor a la delegación y a la persona que los presentaron en la Tercera Confe-
rencia sobre el Derecho del Mar.
23 El espesor de las rocas sedimentarias es un indicador de la presencia de yacimientos
de hidrocarburos. Ver Bollecker-Stern, Brigitte, "Problemes récents du droit petrolier", en
la Collection Droit Economique de /'bzstitut des Hautes Etudes Internationales de París,
París, Pedone, 1978. El método consiste en unir a través de líneas rectas (cuya extensión
no puede ir más allá de 60 millas marinas) los puntos fijos extremos en cada uno de los
cuales el espesor de las rocas sedimentarias sea el 1 % d';! la distancia entre ese punto y el
pie del talud continental (artículo 76, párrafo 4 y párrafo 7)
24 A una distancia máxima de 60 millas medidas a partir del pie del talud (artículo 76,
párrafo 4 a ii).
584 jULIO BARBOZA
gobiernos para extender su poder económico. La plataforma ha sido
descubierta, la zona económica exclusiva ha sido inventada. 2 5
• Derechos y obligaciones del Estado ribereño
El Estado ribereño ejerce "derechos de soberanía" sobre la platafor-
ma continental para la exploración y explotación de sus recursos natu-
rales. Tienen carácter exclusivo, excluyen todo tipo de reivindicación
por terceros Estados fundada en la ocupación o utilización efectiva, aun
cuando el Estado riberei"ío no realice explotación alguna. También tie-
nen carácter funcional y abarcan los recursos minerales así como los no
vivos del lecho del mar y subsuelo. En cuanto a los recursos vivos, sus
derechos se circunscriben a las especies sedentarias (artículo 77, párra-
fos 3 y 4).
Se especifican también otros derechos: el de construir islas artificia -
les, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental, regla·
mentar su construcción, operación y utilización y establecer zonas de
seguridad a su alrededor (artículo 80); el derecho a "autorizar y regular
las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma con-
tinental" (artículo 81) y el de explotación del subsuelo mediante la
excavación de túneles (artículo 85).
Estos derechos están estrictamente circunscritos: el artfculo 78 esta-
blece "que los derechos del Estado ribereíl.o sobre la plataforma conti-
nental no afectan la condición jurídica de las aguas suprayacentes ni a
la del espacio aéreo situado sobre tales aguas", ni tampoco puede afec-
tarse el derecho a la navegación u otras libertades reconocidas a los ter-
ceros Estados.
El Estado ribcreilo no podrá impedir el tendido o conservación de
cables o tuberías submarinas por terceros Estados en su plataforma (ar-
tículo 79.2) pero podrá establecer condiciones para la entrada de cables o
tuberías submarinas en su territorio o mar territorial (artículo 79. 4).
En el supuesto ele la explotación de recursos minerales en la parte de
la pJ;itaforma continental situad;-i más allá de las 200 millas, un porcen-
taje del producto ele esta explotación debe ser cedido por el Estado
riberei1o a la Autoridad ele los Fondos Marinos, para ser distribuido
entre los Estados partes ele la convención. Quedan exentos de esta con-
.'.'· Dupuy, Rrné-Jcan, obra citada, pp. 104, 105 y ss.
EL DERECHO DEL :VIAR
tribución los Estados en desarrollo que sean importadores netos dl' 1111
mineral extraído de su plataforma continental (artículo 82).
• Delimitación
Han surgido numerosas dificultades en la delimitación de la platafor111:1
continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frc111 e.
El régimen instituido en la Convención sobre la Plataforma Continrn
tal de 19 5 8 consagra la regla acuerdo/línea media para los Estados con
costas enfrentadas y acuerdo/línea de la equidistancia para los aclyacc11
tes, pero prevé también una excepción a esta regla general: "las circu11s
rancias especiales" (artículo 6) aplicables en los casos ele irregularidades
o configuraciones excepcionales del fondo del mar o sus costas.
La CIJ en la sentencia del 20 de febrero 1969, recaída en el caso de la
Platafórma Continental del Mar del Norte, determinó que el artículo 6
tenía un carácter meramente convencional -esto es, no consuetudinario-
'~ que el método de la equidistancia/circunstancias especiales no tiene carác-
ter obligatorio y que según el derecho consuetudinario la delimitación
de la plataforma continental se debe realizar conforme a los principios de
equidad, teniendo en cuenta las circunstancias especiales de manera de atri-
buir a cada Parte la totalidad de las zonas de la plataforma continental
que constituyen la prolongación natural de su territorio en el mar. 26
A partir de este fallo, las siguientes sentencias jurisprudenciales van a
suplir el principio ele la equidistancia por el principio ele la equidad, en
la delimitación de las plataformas de los Estados con costas enfrentadas
o adyacentes. Así lo establecen, entre otros, los siguientes fallos y lau-
dos internacionales:
Caso de la delimitación de la plataforma continental entre Francia
y el Reino Unido en el Canal de la Mancha y el Atlántico. Senten-
cia arbitral de 1977, donde el principio de la equidistancia queda
supeditado a la finalidad equitativa de la delimitación, conside-
rando a las islas anglo normandas como circunstancias especiales.
Caso de la frontera marítima entre Guinea y Guinea-Bissau. Sen-
tencia arbitral del afio 1985, en la cual se establece que la delimila-
ción del mar territorial, zona económica y plataforma continental
entre ambos Estados se hará sobre la base de principios equitativos.
26 CIJ, R. F. Alemana/Dinamarca y Paíse; Bajos, Remeil des Cours, 1969.
586 Juuo BARBOZA
- Caso de la plataforma continental entre Túnez y Libia. Sentencia
de la C.I.J del 24 de febrero de 1982. Como primera regla se con-
sagró el acuerdo entre las partes y se destacó el valor de la equidad
al considerar para cada caso todas las circunstancias pertinentes. 27
- Caso de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine
entre Canadá y los Estados Unidos. Sentencia del 12 de octubre
de 1984, se fija la delimitación de la zona económica exclusiva y
de la plataforma continental a través de criterios equitativos.
- Caso de la plataforma continental entre Libia y Malta. El tribunal
trazó una línea media para lograr una delimitación equitativa. 28
- Caso de la delimitación marítima de la zona situada entre Groen-
landia y Jan Mayen, entre Dinamarca y Noruega. Sentencia del 14
de julio de 1993, en la cual se determina que con el fin de adoptar
disposiciones que permitan el acceso equitativo a los recursos pes-
queros y de determinar la línea de delimitación de la zona econó-
mica y de la plataforma continental entre Dinamarca y Noruega,
la zona reivindicada por las partes se divide en tres zonas.29
Esta transformación fue recibida en la Convención sobre el Derecho
del Mar de 1982, en los artículos 74 y 83, en los cuales se establece que
la delimitación de la zona económica exclusiva y de la plataforma con-
tinental respectivamente, de los Estados con costas adyacentes o situa-
das frente a frente se realizará por acuerdo entre ellos, mediante la
aplicación del derecho internacional a fin de arribar a una solución
equitativa. Con todo, las críticas a las soluciones jurisprudenciales arri-
ba mencionadas se han hecho sentir. Alain Pellet y Patrick Daillier
dicen al respecto:
Resulta, entonces, que no existen en la materia reglas generales aplica-
bles, c::da asunto es un unicum y debe resolverse en función de las cir-
cunstancias propias en la especie, lo que confiere al juez o al árbitro
una tan grande facultad de apreciación, que resulta, inevitablemente,
subjetiva. De ello dan testimonio muchas decisiones recientes". 30
27 CIJ, Recueil des Cours, 1982.
28 CIJ, Recueil des Cours, 1984.
29 IJC, Reports, 1993.
30 Patrick Daillier, Alain Pellet, Droit i11temacional public, 7"' edición, París, p. 1189.
Capítulo 22
Los espacios públicos internacionales en el derecho del mar
A. El alta mar
1. Introducción
Desde el siglo XVII quedó consagrado el principio de la libertad del
alta mar como norma consuetudinaria, codificada por primera vez en la
Convención de Ginebra de 1958. La Convención de Montego Bay aco-
ge también el principio y define a esta zona por exclusión, al establecer
que se aplicarán las disposiciones de esa parte de la Convención a todas
las partes de mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el
mar territorial o en aguas interiores de un Estado, o en las aguas archi-
pelágicas de un Estado archipelágico (artículo 86).
De esta definición se desprende una característica impuesta por esta
Convención al alta mar: el menoscabo de su amplitud a expensas de la
territorialización de los Estados costeros.
Todos los Estados ribereños o sin litoral pueden hacer pleno uso del
alta mar respetando las normas y exigencias impuestas por el orden
público internacional, pero la evolución de la comunidad internacional
en lo económico, estratégico y tecnológico, impuso reajustar la exten-
sión de aquella concepción tradicional.
2. Libertades del alta mar
El principio general de la libertad en alta mar se compone de un núme-
ro de libertades específicas contenidas en el artículo 87 inciso 1 de la
Convención de Jamaica. Esta enumeración no es taxativa y comprende:
 588 JULIO BARBOZA
- la libertad de navegación,
- la libertad de sobrevuelo,
- la libertad de tender cables y tuberías submarinos,
- la libertad de pesca,
- la libertad de construir islas artificiales,
- la libertad de investigación científica.
a) La libertad de navegación
Todos los Estados sean costeros o sin litoral tienen derecho a que los
buques que enarbolan su pabellón naveguen en alta mar: esta libertad
encuentra su fundamento en el ius communicationis. 1 Cada Estado fija,
de acuerdo a su ordenamiento jurídico interno, las condiciones necesa-
rias para atribuir su nacionalidad a los buques. La Convención codifica
esta norma consuetudinaria reconocida al establecer en el artículo 91 el
principio de discrecionalidad del Estado en este sentido (a cada Estado
corresponde establecer los requisitos para dar su nacionalidad a los
buques, para ser inscriptos en un registro y para tener derecho a enar-
bolar su pabellón). Agrega que debe existir un vínculo auténtico entre
el buque y el Estado, que permita a éste ejercer en forma efectiva sobre
aquél control y jurisdicción. De esta forma se trata de limitar la existen-
cia de los pabellones de conveniencia.
Como consecuencia de esta libertad, la Convención consagra que los
buques deben navegar bajo el pabellón de un solo Estado, cuya juris-
dicción es exclusiva salvo excepciones previstas por la Convención o
tratados internacionales (artículo 92).
Un buque que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados puede
ser considerado sin nacionalidad (artículo 92,2). Los Estados deben lle-
var un registro de buques y adoptar todas las medidas necesarias sobre
su dotación, condiciones de trabajo y capacitación de los tripulantes,
utilización de señales, mantenimiento de comunicaciones, prevención
de abordajes e instrumentos marítimos, conforme a los reglamentos,
procedimientos y prácticas internacionales aceptadas con el objeto de
garantizar la seguridad de la navegación en el mar (artículo 94).
1
Principio alegado en el fallo sobre el Canal de Corfú. CIJ, Recueil des Cours, 1949,
pp. 4 y SS.
Los ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR 589
Los buques de guerra y los pertenecientes a un Estado o explotados
por él, destinados a un servicio no comercial gozan de inmunidad de
jurisdicción frente a otro Estado (artículos 95 y 96). 2 En virtud de la
ausencia de soberanía territorial en alta mar, ningún Estado puede ejer-
cer actos de jurisdicción sobre buques extranjeros.
b) La libertad de tender cables y tuberías submarinos
La libertad de instalación de cables y tuberías submarinos se des-
prende de la naturaleza misma del alta mar como espacio no sometido
a la soberanía de ningún Estado. Pero esta facultad no implica su ejerci-
cio absoluto e indiscriminado (artículo 113 ). Siendo abierto a todos los
Estados por igual, cuando un Estado construye o ubica estas instalacio-
nes debe tener en cuenta la existencia de cables o tuberías submarinas
ya instaladas por otros Estados para no deteriorarlos u obstruir su
reparación y debe mantener el buen estado de sus propios cables y
tuberías submarinos.
Asimismo, son responsables los Estados por las rupturas o deterioros
producidos por buques que enarbolen su pabellón o por personas
sometidas a su jurisdicción, del mismo modo responde ante los pro-
pietarios de buques que prueben que hayan debido sacrificar un ancla
o cualquier instrumento de pesca para no causar daño a un cable o
tubería submarina (artículo 115).
c) La libertad de construir islas artificiales, instalaciones, estructuras
El Estado ribereño tiene jurisdicción exclusiva sobre estas instalacio-
nes, que de ningún modo adquieren la condición jurídica de islas. Es
necesaria la previa notificación para construirlas y es obligatorio adver-
tir de su presencia a los efectos de la seguridad de la navegación, la pro-
tección de la pesca y el medio rnarino. 3
2 La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Lotus afirmó que los
buques en alta mar, salvo en los casos particulares establecidos en el derecho internacio-
nal, no se encuentran sometidos a ninguna otra autoridad que no sea la del Estado cuyo
pabellón enarbolan. Ver CPJI, 1927, serie Nº 10, p. 25.
3 La Convención remite a la Parte 6 -Zona Económica Exclusiva- específicamente ni
artículo 60 que regula las islas artificiales, instalaciones y estructuras en aquella zona.
590 JULIO BARBOZA
d) La libertad de pesca
La libertad de pesca de los Estados en alta mar se encuentra limitada
por las restricciones establecidas en la propia Convención (artículos
117, 118, 119y120) y por otros tratados internacionales ya sean bila-
terales, multilaterales o regionales. 4 La reglamentación internacional en
cuanto a la pesca intenta esencialmente proteger y conservar los recur-
sos, principalmente por delegación a los Estados del deber de adoptar
medidas en relación con sus nacionales -teniendo en cuenta la jurisdic-
ción que ejercen sobre los buques de su pabellón- que garanticen la
protección de los recursos vivos.
A la actividad individual y responsable de cada Estado ha de sumar-
se la cooperación conjunta para los objetivos deseados, incluyendo acti-
vidades distintas de la pesca que puedan afectar la conservación de los
recursos vivos en las zonas de alta mar. Contempla también la Conven-
ción la necesidad de establecer acuerdos regionales o subregionales para
los Estados cuyos nacionales exploten idénticos recursos vivos o dife-
rentes recursos situados en la misma zona.s
Los Estados, al determinar la captura permisible y las otras formas
de conservación de las especies para producir el máximo rendimiento
sustentable, deberán tomar medidas basadas en "los datos científicos
más fidedignos de que dispongan los Estados interesados" con el objeti-
vo que se eviten los graves perjuicios al medio marino de la captura
indiscriminada. 6,7
4 Convención sobre las Pesquerías del Atlántico Norte (1959); Convención de Londres
sobre Pesca (1964); Convención de Pesca en el Atlántico Norte (1967); Comisión interna-
cional de pesca del Báltico; Comisión del Pacífico Norte; Comisión del Océano Índico, etc.
5 Ver Lupinacci, Julio César, "Los derechos de pesca en alta már" en El Derecho
Internacional en un mundo en transformación, Montevideo, Uruguay, Fundación de Cul-
tura Universitaria, 1994, pp. 773 y ss.
6 Sobre este tema ver Resolución de la Asamblea General 44/225 del 22112189 sobre
"Pesca de altura en gran escala con redes de enmalle y deriva y sus efectos sobre los
recursos marinos vivos en los océanos y mares del mundo" y Resolución 45/197 del
22/10/90 que reafirma la resolución anterior
7 Al hacer referencia a "normas mínimas" la Convención apunta a aquellas que con-
tienen disposiciones básicas y al hablar de "normas generalmente recomendadas" se
refiere a las emanadas de conferencias diplomáticas , organizaciones internacionales com-
petentes en el tema y no a las que surgen de tratados internacionales obligatorios.
Los ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR
Todas las medidas que se adopten deben tener en cuenta los "faotor•f :.;
ambientales y económicos ", incluyendo especialmente los intcrc111 dd
los Estados en desarrollo como asimismo "las normas m!nimAI
internacionales regionales, subregionales o mundiales generahnentt·
recomendadas".
1
i) Los mamíferos marinos /f
El último artículo de esta sección se refiere a la conservación y adml~~
1
nistración de los mamíferos marinos. Esta preocupación respect0 11' '
algunas de sus especies, en especial la ballena, nace en la primera eOftilo
vención para regular la pesca de la ballena en el año 19 31 y se pro Ion~
ga con la creación de la Comisión Ballenera Internacional en 1946, La
conservación de recursos en alta mar se remite a lo regulado en ·eatt
aspecto en la zona económica exclusiva, porque cerca del 99% de lot'
recursos explotados comercialmente se encuentran en las 200 milla~ 1 ~ •.
1
no hay stocks conocidos que sólo existan en alta mar: la mayoría de 10'1
que existen se originan en la zona económica exclusiva o ingresan·'efti
ella para su reproducción, cría o alimentación.
ii) Las especies compartidas
Estas especies compartidas configuran los llamados straddllttJ ,
stocks, recursos pesqueros a ambos lados del límite de las 200 mUlal!'.
marinas, 8 y su pesca en alta mar por otros Estados disminuye l•dl'
recursos pesqueros de los Estados ribereños en sus zonas económic,. ·..
exclusivas.9 Intentando resolver ese conflicto de intereses, la Convenir
ción de Jamaica en el artículo 63 inciso 2 establece que el Estado e~'''.
tero y los Estados que pescan en alta mar procurarán llegar a acuer'
para la conservación de esas especies, en particular a través de órgr
zaciones regionales o subregionales. Adoptan la misma solución
artículo 64, inciso 1, sobre especies altamente migratorias y el 11
Ver Carroz, J., "Les problemes de peche dans la convention sur le droit de li ril
1
8
la pratique des Etats" en Bardonnet D., Virally M. (ed.), Le nouveau droit intlrlfls
1
de lamer, Pedone, 1983, pp. 196 y ss. ' ' ·
9 Ver sobre este tema, Hey, Ellen, "El régimen jurídico para recursos pesquei~.
atraviesan la zona de 200 millas" en Anuario Argentino de Derecho Internaclolfd ,
Asociación Argentina de Derecho Internacional, 1994-1995, Córdoba, pp. 151 • ~ :~.

592 Juuo BARBOZA
que consagra el derecho de pesca en alta mar y que se remite a su vez a
los artículos 63 y 64 a 67 . 1 º
Estas normas, sin embargo, no resuelven en la práctica los conflic-
tos por cuanto carecen de soluciones alternativas a la cooperación o a
la negociación. Por esto se gesta entre un grupo de Estados ribere-
ños, 11 que consideran estas disposiciones demasiado favorables a los
Estados que pescan en alta mar, un movimiento de revisión que inten-
ta hacer prevalecer sus derechos e intereses en las zonas económicas
exclusivas que les pertenecen, en relación con la pesca de poblaciones
transzonales.
• Reuniones de la FAO
La Organización para la Agricultura y la Alimentación (FAO) orga-
nizó varias reuniones en las cuales se analizó y discutió esta cuestión,
tal como la Conferencia Internacional de pesca responsable que tuvo
lugar en Cancún, México, del 6 al 8 de mayo de 1992. 12 En ella se
adoptó la Declaración de Cancún, que acuña el concepto de pesca res-
ponsable, entendido como la utilización sustentable de los recursos
pesqueros de manera armónica con el medio ambiente, desde su captu-
ra hasta su comercialización. Proclama también que la libertad de pes-
ca en alta mar está limitada por el deber de cooperación con otros
Estados para el mantenimiento de la cantidad, diversidad y disponibili-
dad económica de los recursos en consonancia con la Convención del
Derecho del Mar.
La Conferencia pidió a la FAO que, con otros organismos dedicados
al estudio de esta problemática, elaborara un Código Internacional de
Conducta para la Pesca Responsable. En respuesta, el Comité de Pesca
de la FAO (COFI) organizó en Roma, en 1992, 13 la Consulta Técnica
IO Ver Informe de la Conferencia de Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces
cuyos territorios se encuentran dentro y fuera de las zonas económicas exclusivas y las
poblaciones de peces altamente migratorios, COFU95/lnf.7.
11 Entre ellos se encontraban: Argentina, Chile, Australia, Canadá, Nueva Zelanda.
12 Ver COFU93/Inf.7: Declaración de la Conferencia Internacional de Pesca Responsa·
ble, México, 1992.
13 Ver Informe del 20 período de sesiones del Comité de Pesca, Informe de Pesca Nº
488, Roma, Italia 15 al 19 de marzo de 1993; COFI /95/Inf.4: Informe de la Consulta
Técnica sobre el Código de Conducta para la Responsable, Roma, 26 de setiembre al 5
de octubre de 1994.
Los 59.l
ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR
sobre la Pesca en Alta Mar y continúa trabajando intensamente en la
misma tarea.
• Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y
desarrollo (CNUMAD), llevada a cabo en Río de Janeiro en junio de
1992, también se ocupó del tema. La Agenda 21, que fue uno de sus
resultados, establece en el Capítulo 17 de la Sección II la necesidad de
fijar los derechos de pesca de las especies transzonales y evitar que la
pesca excesiva en alta mar afecte la capacidad de captura de los Estados
en sus zonas económicas exclusivas. Así se protegen más efectivamentt•
los recursos marinos en procura de objetivos sociales económicos y de
desarrollo a largo plazo. 14
•Acuerdo de Nueva York
Una de las resoluciones finales de la CNUMAD fue recomendar In
convocatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre poblacio-
nes de peces transzonales y altamente migratorios (Nueva York, 1993)
que produjo el Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la
Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar relativas a
la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y
las poblaciones de peces altamente migratorios, de agosto de 1995.
En él se reafirma el "principio precautorio", que pone límite a la
explotación de los recursos sobre los que se carece de información cien·
tífica, lo cual imposibilita determinar fehacientemente los criterios de
protección necesarios. Este acuerdo establece deberes para los Estados
costeros y para los Estados que pescan en alta mar, como también san·
ciones a los buques que cometan infracciones y la creación de organiza-
ciones regionales o subregionales competentes para establecer medidas
de conservación y ordenación de recursos transzonales o altamente
migratorios.
Se contempla en especial la situación de los Estados en desarrollo y
se determina la necesidad de cooperación para lograr el efectivo cum-
plimiento de las normas contenidas en el acuerdo.
14 Ver La Cumbre de la Tierra, ECO 92 ¿Hacia una nueva conciencia Ecológica Mun-
dial?, Instituto de Relaciones Internacionales de la Universidad de La Plata, Serie Publica-
ciones, pp. 120 a 123, noviembre, 1992.
594 Juuo BARBOZA
e) La libertad de investigación
La libertad de investigación científica está regulada en la parte XIII
de la Convención. El alta mar se encuentra abierto a todos los Estados
(costeros o sin litoral), como asimismo a las organizaciones internacio-
nales competentes, pero no sin condiciones: la libertad se sujeta al cum-
plimiento de ciertas obligaciones:
- El alta mar debe utilizarse con fines pacíficos, y por ende está
vedada cualquier tipo de actividad militar.
- Las instalaciones y materiales necesarios para la investigación no
deben impedir la navegación internacional, ni cualquier otra acti-
vidad permitida en alta mar.
- Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena de
que los Estados u organizaciones internacionales que las desarro-
llen incurran en responsabilidad internacional.
- Los Estados u organismos darán a conocer los resultados de sus
investigaciones para cooperar con otros Estados en la prevención
y control de daños al medio marino.
3. Poder de policía en alta mar
Siendo el alta mar uno de los espacios sustraídos a la soberanía terri-
torial de los Estados, el orden jurídico aplicable es el del Estado del
pabellón. Por ejemplo, en caso de abordaje o de cualquier otro incidente
de la navegación que implique responsabilidad penal o disciplinaria para
el capitán o cualquier otra persona al servicio del buque sólo el Estado
del pabellón o el Estado del cual sean nacionales esas personas tendrán
jurisdicción para someterlos a un proceso, y el buque sólo podrá ser
apresado por las autoridades del Estado del pabellón (artículo 97).
La Convención revierte expresamente, por esta disposición, la juris-
prudencia de la CPJI en el caso del Lotus, que provocó importantes
disidencias doctrinarias.
a) Represión a cargo de cualquier Estado
Ante la necesidad de proteger el orden público internacional por un
lado, y la carencia por otro de un control centralizado, la Convención
Los ESPAClOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR
de Jamaica otorga a cada Estado un poder de policía destinado a garl
tizar la seguridad, la salubridad y el orden. En ejercicio de esta potel!
cualquier Estado puede intervenir -limitándose de esta forma la cdmpe~
tencia de las autoridades del pabellón- en las siguientes cuestiones:
i) Transporte de esclavos
Los Estados deben tomar medidas para impedir y castigar el transpor-::
te de esclavos en buques que enarbolen su pabellón. Todo esclavo que 11 ~
refugie en un buque cualquiera quedará libre ipso facto (artículo 99), .
ii) Piratería
La piratería consiste en actos ilegales de violencia, depredación''if
detención -también se extiende a los actos de terrorismo- 15 cometido,
con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de U·
buque privado, o de una aeronave privada, en alta mar o en un luga'
no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, contra un buque o urtt* ·.
aeronave o contra las personas o bienes a su bordo.
Los actos descriptos perpetrados por un buque de guerra, o por uri
buque o una aeronave de Estado se asimilarán a la piratería si la tripli•
!ación se ha amotinado y apoderado del buque o de la nave (artícul'c·.(''
102). Se considerará buque o aeronave pirata a los destinados por las ''
personas a cuyo mando se encuentren a realizar actos de piratería (ardcu·
lo 103). La conservación o pérdida de nacionalidad de tales buques O
aeronaves se rige por el derecho interno (artículo 104). .
Configurado un acto de piratería, cualquier Estado es competente"
para detener al buque pirata, apresarlo y someterlo a su jurisdicción
(artículo 105). ·'
iii) Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas ·:
El Estado del pabellón solo o en cooperación con los otros Estados
tiene la obligación de poner fin a ese'tráfico (artículo 108).
b) Competencias particulares
i) Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde alta mar
Son transmisiones que se realizan desde un buque o una instalación
en alta mar, dirigidas al público en general, en violación de las regla·
15Ver Pancracio, Jean-Paul, "L'Affaire de L'Achille Lauro et le Droit lnternation11I'''
en AFDI, 1985, pp. 221 y ss.
596 Juuo BARBOZA
mentaciones internacionales. La Convención establece que son compe-
tentes para apresar a las personas o buques dedicados a esas tareas y
someterlos a su jurisdicción:
El Estado del pabellón del buque.
El Estado destinatario o afectado por esa emisión no autorizada.
El Estado del cual la persona que realiza esas transmisiones es
nacional (artículo 109).
ii) El derecho de visita
Cuando exista sospecha fundada que un buque mercante en alta mar
está cometiendo algunas de las actividades ilícitas mencionadas, un
buque de guerra de otro pabellón podrá someterlo al derecho de visita.
También si el buque de guerra tiene sospechas de que el mercante no
tiene nacionalidad, o bien que es realmente de su pabellón y está utili-
zando otro (artículo 101). El derecho de visita consiste en la verifica-
ción de la documentación y si esto no resulta suficiente, en un examen a
bordo del buque. Sólo los buques de guerra tienen la facultad de ejercer
el derecho de visita; si las sospechas resultaren infundadas, el buque
visitado será indemnizado por todo daño o perjuicio sufrido.
iii) Derecho de persecución
El Estado ribereño puede ejercer el derecho de persecución en alta mar
Y llegar a apresar a un buque extranjero cuando tenga motivos fundados
para creer que ha cometido una infracción a las leyes y reglamentos en
las zonas bajo su jurisdicción. Debe comenzar cuando el buque extranje-
ro o alguna de sus lanchas se encuentre en algún punto de dichas zonas
(aguas interiores, archipelágicas, mar territorial, zona contigua) y sólo
podrá continuar fuera del mar territorial o zona contigua a condición de
n? habers~ interrumpido. Si la persecución se inicia en la zona contigua,
solo podra emprenderse la persecución por violación de alguno de los
derechos del Estado en la dicha zona. La persecución di:be ser continua
ininterrumpida y cesará cuando el buque entre en el mar territorial del
Estado de su pabellón o en el de un tercer Estado (artículo 111 ).
Mutatis mutandi, se aplicará el derecho de persecución a las infraccio-
nes que se cometan en la zona económica exclusiva o sobre la plata-
forma continental, incluidas las zonas de seguridad en torno a las
instalaciones de la plataforma continental, respecto de las leyes y
1 ., /
Los ESPACIOS PLJBLJCOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO llF.I. MAi(
reglamentos del Estado ribereño que sean aplicables de co11lor1111d.11I
con la Convención a la zona económica exclusiva o a la platalorn1o1
continental, incluidas tales zonas de seguridad.
4. Protección y preservación del medio marino
La Convención de Montego Bay consagra su parte XII a la protec
ción y conservación del medio marino. Las causas de contaminación del
mar son numerosas y provienen de diversas fuentes, tales como: los des
perdicios que se vierten al mar desde la tierra -producidos por el hrn11
bre- aguas cloacales, toxinas, desagües; desperdicios industriales
compuestos por sustancias químicas destructivas; los buques cisternas
averiados que derraman toneladas de petróleo, los pesticidas y fertilizan
tes arrastrados por la lluvia de la tierra a los ríos y por éstos al mar, etc.
Según informes de las Naciones Unidas, la polución marítima se d\'he
en un 44 'Yo a productos provenientes del continente, 33 % de la atmús
fcra, 12% del transporte marítimo, 1 % a la producción de petróleo 1·11
el mar. 16
Combatir estas causas de la degradación de los recursos marinos ha
sido preocupación de los Estados y los ha llevado a elaborar varias con
venciones de carácter general o regional, en las cuales se ha consagrado
plenamente el derecho de preservación y protección del medio marino. 17
a) Obligación general de los Estados y res/JOnsabilidad
La Convención consagra, en su artículo 192, la obligación general dl'
los Estados de proteger y preservar el medio marino.
16 Sobre este tema ver: Jean-Luc Mathicu, La protectio11 i11ternatio11ale de /'e11uim1111<'
111e11t, C:ollection Que sais-je?, Presses Univcrsitaire <le France, 1995, pp. 86 a 92.
17 Por ej: la Convención de Londres de 1954 relativa al derrame de hidrocarburo•;, ¡,,
Convención de Oslo de 1972 relativa al vertimiento de desechos industriales, la ( :011V<'ll
ción Internacional para la prevención de la polución provocada por los navíos, la 1 :011
vención de París de 1974 sobre la polución de origen telúrico, el Protocolo de l '!8'1 "11!111
la polución radioactiva, entre otros.
 \'1 11
Los ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL :1-li\il
598 Juuo BARBOZA

no causen per¡u1c1os por contaminación a otros Estados o sL~ '.11t'dio

A su vez consagra las medidas de policía a ejercer por parte de los . . , causada por incidentes o act1v1dadl's
Estados entre sí en el supuesto de violación de las obligaciones impuestas, ambiente y que 1a contammac1on I
ba ·o su jurisdicción o control no se extienda más allá de las zonas '<_>~1
como por ejemplo: a) la investigación de buques extranjeros en caso de
del ejercen derechos de soberanía de conformidad con la Convenc1011
infracciones (artículo 226), b) medidas represivas impuestas a los buques
para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques, (artículo 194.2). p d 1
Las medidas que se adopten en conformidad co~ est_ª, arte e .;t
c)medidas unilaterales de intervención, tal el caso de un accidente maríti-
Convención se refieren a todas las fuentes de contammaoon del mecho
mo que amenace las costas de un Estado u otros intereses, en este supues-
to el Estado afectado podrá tomar medidas que guarden proporción con marino.
el daño real o potencial dentro o fuera de sus aguas jurisdiccionales. 18
Y en su artículo 235.1 establece que todos los Estados deben velar B. Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacio-
por el cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la
nales (la zona)
protección y preservación del medio marino y que su responsabilidad
en caso de incumplimiento se establecerá de acuerdo con el derecho
internacional. En el inciso 2 establece que aquellos Estados deben ase- 1. Introducción
gurar que sus sistemas jurídicos internos ofrezcan recursos que permi-
- 1970 la Asamblea General de las Naciones Unidas sentó el
tan la pronta y adecuada reparación por la contaminación del medio En e1 ano ' d ¡ l' · d 1 •
marino por personas naturales o jurídicas bajo su jurisdicción. . . . los fondos marinos y oceánicos fuera e os imites e as
pnnop10 que . , ·d d"
·urisdicciones nacionales eran "patrimorno cornun de la Humam a ,
b) Principio 21 de Estocolmo J 1 "Declaración de Principios" anexa a su Resolución 2749 _(XXV),
Emulando el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo sobre ~:~o:ada por 108 votos a favor, ninguno en contra y 14 abstenciones.
medio ambiente, el artículo 193 proclama también el derecho soberano
. . d . xplotables más allá de las plataformas
de los Estados de explotar sus recursos naturales con arreglo a su polí- El conocumento e riquezas e ., .. , ,_
.
contmenta es1 de los Fstados
· , estimuló la creac1on de la Com1s1on espc
. . . ·
tica en materia de medio ambiente, pero en conformidad con su obliga-
cial de fondos marinos por la Asamblea Gener~l en 1967, .ª 1111ciat1va
ción de proteger y preservar el medio marino. de la delegación de Malta, presidida por el ya celebre emba1ador Alv1d
Según estos principios, los Estados tomarán las medidas individuales Pardo. El criterio de la extensión de la plataforma continental q~'.e
o conjuntas necesarias para prevenir, reducir y controlar la contamina·- había fijado el artículo 1 de la Convención,resp~ct1va de 1958, o sc,1'..
ción del medio marino procedente de cualquier fuente; utilizarán para 11 ta los 200 metros de profundidad, o mas alla hasta don?_e la pro
ello los medios más viables de que dispongan y se esforzarán por armo- as ·· 1 1 tac1on de los
fundidad de las aguas suprayacentes perm1t1era a exp o . .
nizar sus políticas al respecto (artículo 194.1 ). aturales del suelo y subsuelo marino, no resultaba viable,
recurs Os n 1 , , 1•
Asimismo, tomarán las medidas necesarias para garantizar que las or cuanto la tecnología lo había dejado atrasado: ya e~ a epoca ~ '.·
actividades bajo su jurisdicción o control se realicen en forma tal que p . , de la Comisión especial se podía explotar pracucamentc ,¡
creanon ·
cualquier profundidad.

18 Esta medida fue tomada por Gran Bretaña al bombardear y hundir el "Torrey Can-
yon" (1967) para evitar que el petróleo que derramaba llegara a sus costas. Ver Lucchini,
L., "A propos de l'Amoco-·Cadiz. La lutte contre la pollution des mers: evolution ou revo-
lution du droit international", AFDI, 1978, pp. 721 a 754.
. o espacio llamado en la Convención de Montego Bay "l;1
E ¡ r'cursos
z ste,, nuev ' d l E d
quedó así excluido de la soberanía e os sta os y os e . .
q=~ae~ él se encuentren deben ser explotados en interés de todn 111
 (,()() Juuo BARBOZA
Humanidad. Desde ese momento comenzó a plantearse la diversidad de
intereses -en relación con la explotación de recursos minerales- presen-
tes en este tema. Estos intereses eran los de:
- los Estados industrializados;
- los de Europa Oriental;
- los Estados en desarrollo;
- los Estados productores terrestres de los minerales.19
No es casual que la Parte XI de la Convención relativa a los fondos
marinos y oceánicos sea la más extensa, ni tampoco que fuera severa-
mente cuestionada por los Estados industrializados tocante la explota-
ción de los fondos, las condiciones financieras de los contratos , la
transferencia de tecnología y la adopción de decisiones en el Consejo 0
en la Autoridad de los Fondos Marinos, que configuraban un cuadro
de proteccionismo comunitario inaceptable para las corrientes de liber-
tad de mercados y liberalismo económico encabezadas por los Estados
Unidos. Como consecuencia de estos desacuerdos, los países desarrolla-
dos no ratificaron la Convención: cuando el 16 de noviembre de 1993
se depositó el sexagésimo instrumento de ratificación, todos los ratifi-
cantes eran del grupo de Estados en desarrollo. A su entrada en vigor el
16 de noviembre de 1994, sólo un tercio de la comunidad internacional
la había ratificado, lo cual creaba dudas sobre su futuro funcionamien-
to. Ante esta situación y la del cambio global político y económico
representado por la caída general de los regímenes commiistas, la gene-
ralización de las economías de mercado, el aplazamiento de la explota-
ción minera de· los fondos marinos hasta el siglo siguiente y demás, el
Secretario General de la ONU convocó a reuniones oficiosas de consul-
ta en relación con el régimen legal de la Zona y sus recursos, para
lograr una participación universal en la Convención.
Estas reuniones finalizaron con la adopción del "Acuerdo relativo a
la aplicación de la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982", adoptado el
16 de noviembre de 1994.
19
Ver ]agota S. P., "Les fonds marins au-dela des limites des jurisdictions nationales",
en Droit Inernational, Bitan et Perspectives, Mohamed Bedjaoui, Rédacteur généra, T. 2,
París, Editions A. Pedone, 1991, pp. 977 a 1011.
Los ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR. (,{) 1
2. Régimen establecido para la Zona en la Convención del Mar
El mecanismo de regulación de la Zona fue establecido en la Parte
XI de la Convención (artículos 133 a 191), en el Anexo 3 (Disposicio-
nes básicas relativas a la prospección, exploración y explotación) y en
el Anexo 4 (Estatuto de la Empresa). La Parte XI comprende una Pri-
mera sección destinada a disposiciones generales introductorias, una
Segunda sección que establece los principios que rigen la Zona: dispone
que la Zona y sus recursos sean patrimonio común de la Humanidad y
que las actividades que en ella se realicen tendrán exclusivamente fines
pacíficos y serán en beneficio de toda la Humanidad; una Tercera sec-
ción donde se regula el sistema de exploración y explotación de los
recursos; una Cuarta sección sobre los poderes y funciones de la Auto-
ridad (organización creada por la Convención para organizar y contro-
lar la actividad en la Zona, junto con la Empresa, su órgano comercial)
y una Quinta sección sobre solución de controversias, donde se crea la
Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal Internacio-
nal del Derecho del Mar.
a) Sistema de exploración y explotación
Los regímenes de exploración y explotación son organizados por la
Autoridad y se dividen en dos sistemas diferentes, según que la explota-
ción sea realizada directamente por la Empresa o en asociación con la
Autoridad, los Estados partes, las empresas estatales o empresas priva-
das con patrocinio estatal (sistema paralelo).
El sistema paralelo representa un compromiso entre los países indus-
trializados y los en desarrollo. Los primeros preferían que solamente
los Estados, sobre licencias concedidas por la Autoridad, pudieran
encargarse de la exploración y explotación de los recursos, mientras
que los segundos las reservaban exclusivamente para la Empresa.
Todas .las actividades desarrolladas en la Zona, así como la preven-
ción de su monopolización (artículo 150 g y Anexo 3, artículo 6, 3 c) se
realizarán de acuerdo a un plan de trabajo aprobado por el Consejo
previo examen de la Comisión Jurídica y Técnica (artículo 153, y Ane-
xo 3, artículos 3 y 4).
 Juuo BARBOZA
La Empresa, por sí sola o junto con un Estado o un consorcio, será
la encargada de extraer los minerales en la parte reservada; cuenta para
ello con la ventaja de que los estudios previos fueron realizados por el
solicitante del área.
La Empresa tendrá a su disposición la tecnología que el solicitante
utilice en la Zona, y que le deberá transferir si la Empresa determina
que no puede obtener en el mercado la misma tecnología en condicio-
nes comerciales equitativas y razonables (Anexo 3, artículo 5).
En relación con estos temas, la Tercera Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, adoptó en 1982 dos resoluciones
incluidas en el Acta Final, cuyo objetivo era la puesta en marcha pro-
gresiva del sistema desde la firma de la Convención hasta su entrada
en vigor.
La Resolución I crea la Comisión preparatoria de la Autoridad Inter-
nacional de los Fondos Marinos y el Tribunal Internacional de dere-
cho del mar. La Comisir)n preparatoria comenzó a sesionar en
Jamaica en marzo de 1983, y creó cuatro comisiones especiales, la pri-
mera sobre los problemas de los Estados productores terrestres, la
segunda sobre la Empresa, la tercera sobre las reglas, reglamentos y
procedimientos que rigen la explotación de los fondos marinos y la
cuarta sobre el Tribunal Internacional de Derecho del Mar.
b) La Autoridad
La Autoridad deberá organizar y controlar las actividades realizadas
en la Zona y la administración de sus recursos. Está compuesta por tres
órganos: La Asamblea, el Consejo y una Secretaría. La Empresa forma
también parte de la Autoridad.
i) La Asamblea
Son miembros de la Asamblea todos los Estados partes, es el órgano
supremo de la Autoridad y ante ella responden los demás órganos. Está
encargada de programar la política a seguir por la Autoridad.
Entre sus funciones se destacan: la elección de los miembros del Con-
sejo, de la Secretaría, del Consejo de Administración y el Director
General de la Empresa; el examen de los informes presentados por el
Consejo y la Empresa; la aprobación de las reglas relativas a la explo-
Los ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAi\ ¡,() 1
tación de los recursos mineros y la distribución equitativa de las Vl'll
tajas económicas y financieras obtenidas en la Zona y la toma d,·
medidas que protejan a los Estados en desarrollo y a los productorl's
terrestres, así como la aprobación del presupuesto anual (artículo 1<10)
ii) El Consejo
El Consejo es el órgano ejecutivo de la Autoridad y establece la polí-
tica concreta que ha de seguir aquélla en relación con toda cuestión de
su competencia (artículo 162). Los 36 miembros que lo componen se
dividen de la siguiente manera:
- Cuatro entre los Estados que hayan hecho las mayores inversiones
en la minería oceánica.
- Cuatro entre los principales consumidores o importadores de los
minerales extraídos de los fondos oceánicos.
- Cuatro entre los mayores exportadores terrestres de los mismos
minerales.
Seis entre los representantes de los Estados con intereses especia-
les (Estados sin litoral, en situación geográfica desventajosa y pro-
ductores potenciales).
- Dieciocho sobre la base de la distribución geográfica (por lo
menos uno de cada región).
El sistema de votación varía según el tema a tratar, en algunos se
requiere consenso, en otros la mayoría de los miembros presentes y
votantes y en otros las dos terceras partes o las tres cuartas partes.
iii) La Empresa
Es el órgano a través del cual la Autoridad desarrolla sus actividades
industriales y comerciales (artículo 170). El Anexo 4 establece el régi-
men jurídico de la Empresa y determina que actuará de conformidad
con la política general de la Asamblea y realizará sus actividades de
transporte, tratamiento y comercialización de minerales extraídos de la
Zona a través de una Junta directiva y un Director General que será el
representante legal de la Asamblea.
iv) La Secretaría
Está formada por el secretario general y el personal necesario. Tie-
nen calidad de funcionarios internacionales que no reciben instruccio-·
nes de ningún gobierno ni ninguna otra fuente ajena a la Autoridad
 604 Juuo BARBOZA
(artículo 168). El secretario general durará cuatro años, es propuesto
por el Consejo y elegido por la Asamblea.
c) Sala de Controversias de los Fondos Marinos y Oceánicos
En la Parte XI, Sección 5, la Convención crea la Sala de Controversias
de los Fondos Marinos del Tribunal Internacional de Derecho del Mar.
Esta Sala es competente para resolver las controversias entre los Esta-
dos partes; entre un Estado parte y la Autoridad; entre las partes de
un contrato; entre la Autoridad y un probable contratista, por la dene-
gación de un contrato. La ley aplicable para resolver los litigios serán
las normas de la Convención de Montego Bay, los reglamentos y pro-
cedimientos de la Autoridad, las cláusulas de los contratos concernien-
tes a las actividades de la Zona, vinculados con el litigio (Anexo 6,
artículo 38).
Todas las diferencias referidas a la Parte XI y sus anexos deberán ser
sometidos a esta Sala o a pedido de las partes a una Sala ad hoc de la
Sala de los Fondos Marinos o a una Sala especial del Tribunal Interna-
cional de Derecho del Mar (artículo 188).
La Sala no tendrá competencia res.pecto del ejercicio de las faculta-
des discrecionales de la Autoridad. Las decisiones de la Sala son ejecu-
tables en los territorios de los Estados partes, de la misma manera que
las sentencias del Tribunal Supremo del Estado en cuyo territorio se
solicite la ejecución (Anexo 6, artículo 39).
d) Régimen establecido por el Acuerdo relativo a la Parte XI de la
Convención del Derecho del Mar
El Acuerdo de 1994 relativo a la Parte XI modifica sustancialmente
la normación de los Fondos Marinos y Oceánicos tal como había sido
c~ncebi~a en la Convención del Derecho del Mar de 1982. Las disposi-
ciones de este Acuerdo se dividen en dos categorías, una suprime direc-
tamente artículos de la Parte XI y de los Anexos 3 y 4, la otra
determina en qué condiciones tal o cual artículo ha de aplicarse. Se
establece una supremacía de las disposiciones del Acuerdo sobre la
Convención en el supuesto de colisión de normas.
Los ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR 605
El acuerdo establece un procedimiento simplificado para su entrada
en vigor (artículos 4 y 5) con el objeto que los Estados lo ratifiquen
antes del 16 de noviembre de 1994, pero como esto resultaba muy difí-
cil se establecieron disposiciones que permiten su aplicación provisional
(artículo 7) de manera que al entrar en vigor la Convención, la Parte XI
de la misma y el Acuerdo puedan interpretarse y aplicarse en forma
conjunta.
Por aplicación del Acuerdo se produce una situación peculiar, cual es
que la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos se integra por
los Estados que son parte en la Convención y por aquellos que no son
parte de la Convención pero que aceptaron la aplicación provisional
del Acuerdo.
Los reclamos de los Estados industrializados (que influyeron decisi-
vamente en la modificación de la Convención) se plasmaron en nueve
reglas, cada una de ellas desarrolladas en una sección del Anexo del
Acuerdo relativo a la Aplicación de la Parte XI.
i) La Asamblea: se ve debilitada a expensas del Consejo; ya no puede
adoptar de manera autónoma la política de la Autoridad. Se reducen
las atribuciones de la Autoridad a un número de funciones determina-
das en el Anexo del Acuerdo. Este órgano ya no será sólo financiado
por los Estados partes, sino por el presupuesto de las Naciones Unidas,
lo cual implica una reducción considerable de su autonomía.
ii) La Empresa: no operará sino por medio de un sistema de empren-
dimientos conjuntos (joint ventures). Recordemos que en la Conven-
ción la Empresa podía explotar por su propia gestión las áreas no
destinadas al sector privado.
iii) Adopción de decisiones: la Asamblea fija la política general de la
Autoridad en colaboración con el Consejo. El Consejo se compone de
36 miembros divididos en 5 cámaras. Cada cámara está integrada por
cada uno de los grupos que conforman los grandes Estados consumido-
res o importadores; los Estados mayores inversores de la Zona; grandes
Estados exportadores; Estados en desarrollo y Estados elegidos para
asegurar una distribución geográfica equitativa. El principio general
que se establece para la toma de decisiones es la regla del consenso, si
éste no se logra las cuestiones de fondo se adoptarán por la mayoría de
las 2/3 partes presentes y votantes y las de forma por mayoría de miem-
 juuo BARBOZA
bros presentes y votantes. Este mecanismo de votación otorga a los
. i
Estados que integran los tres primeros grupos un amplio poder para
bloquear decisiones de fondo.
iv) Lá Conferencia de revisión: se suprime, remitiendo al procedi-
miento previsto para las enmiendas contemplado en los artículos 314,
315 y 316 de la Convención de Derecho del Mar.
v) Transferencia de tecnología: se deja sin efecto el artículo 5 del
Anexo 3 de la Convención donde se establecía la obligatoriedad de la
transferencia de tecnología por parte de los Estados de mayor desarro-
llo y se lo sustituye por un sistema de cooperación voluntaria.
vi) Política de producción: el aprovechamiento de los recursos de la
Zona se hará conforme a una serie de pautas comerciales entre las cua-
les se encuentran: la aplicación del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio a las actividades de la Zona y los acuerdos que
le sucedan; la no discriminación entre los minerales extraídos de la
Zona Y los de otras fuentes a través de barreras arancelarias 0 no aran-
celarias; en principio el no otorgamiento de subsidios a las actividades
realizadas en la Zona. El Acuerdo establece la no aplicación del artículo
151 d~ ~a Convención que establecía las políticas de producción y las
d1spos1c10nes del Anexo 3 referidas a este tema.
vii) Asistencia económica: la compensación a los productores terres-
tres se limita considerablemente. Desaparece el fondo de compensación
permanente y será reemplazado por ayudas eventuales y en cada caso
en particular, siempre que se cumplan las condiciones verificadas por el
Comité de Finanzas.
viii) Disposiciones financieras de los contratos: las cláusulas financie-
ras ya no son tan gravosas. Se determina el pago de un canon fijo
anual, desde la iniciación de la producción comercial, cuyo monto ¡0
establecerá el Consejo. Quedan suprimidas las disposiciones de los
párrafos 3 a 10 del artículo 13 del Anexo 3 .
. ix) El Cor:iité de Finanzas: se crea un Comité de Finanzas con quince
m1,embros, cmco de los cuales deben representar a los contribuyentes
mas importantes del presupuesto de la ONU. Este comité prevalece
so~re la Com_is_ión Jurídica y Técnica y sobre la Comisión de planifica-
CIOn .. ~as dec;s1ones de fondo deberán ser adoptadas por consenso y el
Comite podra formular recomendaciones a la Asamblea y al Consejo.
Los ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR 1111/
En definitiva la Convención ha sido modificada en relación con 1:1
Zona para que los Estados industrializados con interés en la explota
ción de los recursos fortalezcan su posición y aseguren así mayor
influencia en las decisiones relativas a la administración de los Fondos
Marinos y Oceánicos. Resumiendo estas características, el Consejo se
ha transformado en el centro de gravedad de la Autoridad, y los países
industrializados en el centro de gravedad del Consejo. 20
C. Solución de controversias sobre la interpretación y aplicación de la
Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar
l. Introducción
La Parte XV de la Convención se ocupa de la solución de las contro-
versias que pudieran surgir de su ínterpretación o aplicación.
En la Sección 1 figuran las disposiciones generales, que articulan un
sistema totalmente voluntario de solución de controversias con los
recursos del artículo 33 de la Carta. Sólo si en esta etapa no se consigue
solucionar una controversia de las así descritas, entrarían a jugar las
disposiciones de la Sección 2: "Procedimientos obligatorios conducen-
tes a decisiones obligatorias".
Baste lo dicho para que surja clara la diferencia, en estos aspectos,
de la Convención de Montego Bay respecto de otros instrumentos codi-
fica torios que a lo sumo llegan a un procedimiento de conciliación obli-
gatoria, pero que no incluyen la obligatoriedad de la eventual
propuesta del mediador.
2. Procedimientos obligatorios
La Sección 2 parte con un principio interesante; el del carácter vincu-
lante de sus procedimientos de solución de controversias.
20 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 432.

h08 Juuo BARBOZA
a) La regla general
El artículo 286 contiene la regla general en la materia: cuando la
controversia no ha podido ser resuelta por virtud del capítulo anterior
cualquiera de las partes en ella podrá pedir que la cuestión se someta a
la Corte o el tribunal que sea competente de acuerdo a lo que se dispo-
ne en esa misma sección. Aunque la disposición parece citar una regla
general, su real alcance se advertirá en el punto b) más abajo.
i) La declaración de aceptación de un tribunal competente
Según el artículo 287.1, todos los Estados, al firmar, ratificar o
adherir a la Convención, o en un momento ulterior, podrán hacer una
declaración aceptando la competencia de alguno de los tribunales que
se establecen en la misma disposición. De no hacerlo así, se considerará
competente al tribunal arbitral establecido en el Anexo VII (artículo
287.3). Lo mismo sucederá si las partes en la controversia han elegido
diferentes tribunales en su declaración.
ii) Los tribunales competentes
Se instituyen cuatro tribunales competentes para el caso previsto
anteriormente:
El Tribunal internacional de derecho del mar;
- La Corte Internacional de Justicia;
- Un tribunal arbitral, constituido de acuerdo al Anexo VII;
- · Un tribunal arbitral constituido de acuerdo a lo dispuesto en el
Anexo VIII, si la diferencia versa sobre pesquerías, protección y
conservación del medio marino, investigación científica marina,
navegación, incluida la contaminación causada por buques y su
vertimiento.
b) Limitaciones a la regla de jurisdicción obligatoria
En realidad, la regla de la jurisdicción obligatoria cede cuando las
controversias giren sobre el ejercicio por un Estado de sus derechos
soberanos o de su jurisdicción según son establecidos por la misma
Convención. En tales casos la jurisdicción será obligatoria solamente si
el Estado ribereño fuera imputado de actuar en contradicción con los
usos de la ZEE consagrados por el artículo 58 (libertad de navegación,
sobrevuelo, tendido de cables y tuberías submarinos y otros usos legíti-
mos del mar relacionados con dichas libertades), o inversamente, cuan-
. ._.,.,,,~
Los ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAH (,()•)
do el que ejerce estas libertades y usos relacionados con ellas ha sido
imputado de actuar en contravención con: las disposiciones de la Con-
vención al respecto, las leyes y reglamentos del Estado ribereño dicta-
das en conformidad con la Convención u otras normas del DIP no
incompatibles con ella.
Por último, también habrá jurisdicción compulsoria cuando el Esta-
do ribereño sea imputado de actuar en contradicción con reglas y están-
dares internacionales relativos a la protección del medio marino, que le
sean aplicables a dicho Estado ribereño.
O sea que, cuando se trate de los derechos soberanos o de jurisdic-
ción que la Convención establece para los Estados ribereños, la regla de
la jurisdicción obligatoria se invierte y no se aplica sino en la forma
anteriormente establecida, esto es, para casos en que estén comprometi-
das las libertades del mar en la zona económica exclusiva y otros usos
legítimos que protege la Convención, amén del medio marino.
c) Las limitaciones facultativas
Los Estados, al formular sus declaraciones del punto i), podrán
excluir aquellas controversias sobre delimitación, entre Estados con
costas adyacentes o situadas frente a frente, ya sea del mar territorial, a
cuyo respecto cabe incluir la determinación de títulos históricos (artícu-
lo 15), de la zona económica exclusiva (artículo 74) o de la plataforma
continental (artículo 83 ).
También podrán hacerlo con respecto a las actividades de buques y
aeronaves del Estado dedicados a servicios no comerciales y a aquellas
actividades destinadas a hacer cumplir las normas relativas a los dere-
chos soberanos o de jurisdicción excluidos de la jurisdicción obligatoria
según el artículo 297, 2 y 3, referentes a la investigación científica mari-
na y a las pesquerías.
d) La conciliación obligatoria
Si bien las materias que venimos de especificar han sido sustraídas a
la jurisdicción obligatoria de un tribunal, en cambio no escapan algu-
nas de ellas de la conciliación obligatoria. Así sucede con lo relativo a
la pesca y a la investigación científica en la ZEE, así como con la deli--
mitación de los espacios marítimos y títulos históricos.
610 JULIO BARBOZA
Bien entendido que aunque sea obligatorio sentarse a la mesa de la
conciliación, y actuar en ella de buena fe, no lo es la propuesta que pue-
da emanar de la Comisión de conciliación, que continúa siendo de
aceptación facultativa.
e) Sala de controversias d~l Tribunal de derecho del mar
La competencia de esta Sala no es afectada por ninguna de las limita-
ciones enunciadas. Tiene, entonces, jurisdicción obligatoria sobre las con-
troversias relativas a la Zona y a su respecto poseen jus standi no sólo los
Estados, sino también la Autoridad, la Empresa y los particulares.
f) Conclusión
Es claro que el sistema de la Convención de las Naciones Unidas
sobre derecho del mar, con respecto al de otras convenciones codifica-
doras, significa un adelanto en la vía de la obligatoriedad de la solución
de controversias. Si bien fue imposible extender la regla general del ar-
tículo 286 a todas las diferencias relativas a la interpretación y aplica-
ción de sus textos, también lo es que las limitaciones tocan puntos en
que los Estados han sido extremadamente renuentes para aceptar solu-
ciones de terceros, y que quedó para ellos, como procedimiento resi-
dual, la conciliación obligatoria. Pensemos que el procedimiento de
conciliación es lo máximo que se ha obtenido en otros instrumentos del
mismo carácter que la Convención de Montego Bay.
Sexta parte: La comunidad internacional organizada
Capítulo 23
Las organizaciones internacionales
A. Conceptos generales
1. Introducción
Las organizaciones internacionales (01) se encuentran en un plano. .
secundario con respecto a los Estados, que ocupan en la comunidad · ·
internacional un lugar preponderante. Aquellas entidades, que haq '.
cambiado la estructura exclusivamente interestatal y primariamente~.
bilateral de las relaciones internacionales, adquirieron notable desarro~ •..
llo en el siglo xx. Puede decirse que, si bien no alcanzaron a producij1'
una ruptura con el modelo de la sociedad internacional de Estados• l.,'.111
transformación que originaron en aquel modelo lo adaptó a las exigen:
cias de nuestros días. 1 · ;;•·
Llamaremos organización internacional a toda asociación de Estado. ·
que adopte una estructura orgánica permanente. .
Dentro de esta definición caben también otras posibilidades, com, .
1
que la organización comprenda también a otras organizaciones intern'''
cionales e incluso que esté compuesta solamente por organizacio '"
internacionales.
Tienen estas asociaciones cuatro caracteres principales:
- Están compuestas esencialmente por Estados;
1 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 689, citando a J.A. Carrillo Salcedo, BI d
internacional en un mundo en cambio, Madrid, 1984, p. 41. ' ·

612 Juuo BARBOZA
A diferencia de los organismos no gubernamentales (ONG) contem-
plados en el artículo 71 de la Carta, que sirven de valiosos auxiliares a
la acción de las OI.
- Son creadas por tratado;
A veces pueden serlo por resolución de una organización internacional
ya existente, como sucedió con UNCTAD, sigla inglesa de la Conferen-
cia de las Naciones Unidas para el comercio y el desarrollo, originada
en la Resolución 1995 (XIX) de la AGNU. Otras veces un entendi-
miento político da lugar al nacimiento de entidades con características
de OI, como la Carta de París para la nueva Europa, del 21/Xl/1990,
entendimiento político que creo la CSCE (Conferencia para la seguri-
dad y cooperación europeos). Por virtud del Documento de Budapest
(6/XII/94), aquélla se transformó en OSCE, o sea, Organización en
lugar de Conferencia. De todos modos, ni la Carta de París es un trata-
do ni, en rigor, tampoco la OSCE es una organización internacional
con personalidad jurídica internacional.
- Poseen una estructura orgánica permanente, y
- una personalidad jurídica propia.
Carecen, en cambio, de soberanía, sus competencias les son asigna-
das por los Estados en los tratados constitutivos y están al servicio de
ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden a satisfacer.
2. Origen y evolución
El fenómeno de las OI es comparativamente nuevo, se remonta a
principios del siglo XIX. Hasta entonces, el derecho internacional públi-
co sólo regulaba las relaciones entre los Estados, que actuaban en for-
ma individual y separada; no existían otras categorías de entes dotados
de personalidad propia. Apareció entonces la necesidad de cooperación
para resolver problemas de carácter internacional y surgieron los pri-
meros ejemplos de 01.
El nacimiento y desarrollo de las organizaciones internacionales
reconoce tres períodos bastante bien definidos:
\,,@M
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (1 l.I
• El primero se ubica entre los años 1815 y 1914, desde el Congre-
so de Viena, que crea la Comisión central para la navegación del Rin,
hasta la Primera Guerra Mundial, que termina con la Sociedad de
Naciones.
Ya vimos que las tentativas de gobierno de las Potencias, que se con-
cretaron en las alianzas posteriores al Congreso de Viena (Cuádruple
Y Quíntuple Alianza, Santa Alianza), tuvieron forma en el Concierto
europeo y éste significó en los hechos una manera precursora de las
OI de nuestro tiempo. Recordemos que el Concierto celebraba congre-
sos periódicos hasta la década de los años veinte y luego los limitó a
las ocasiones en que se hacían necesarios por las circunstancias políti-
cas del momento. El Concierto carecía de una Carta fundamental de
sede y órganos permanentes. En la segunda mitad del siglo XIX int:rvi-
no, entre otros, en los problemas de expansión colonial (Berlín, 1885),
en China y bajo su existencia se celebraron las conferencias de La
Haya de 1899 y 1907.
Se desarrolla principalmente en lo relativo a la cooperación técnica,
como ocurrió en el campo de las comunicaciones telegráficas y postales.
La creación de la Unión Telegráfica Internacional en 1865 y de la
Unión Postal General en 1875 fue un hito en este itinerario.
• El segundo se extiende entre las dos Guerras Mundiales. La paz de
Versalles del 28 de junio de 1919, contenía los instrumentos constitutivos·
de la Sociedad de Naciones y de la Organización Internacional del Traba-
jo, primeras instituciones internacionales permanentes de carácter políti·-
co y universal.
• El tercero, que va desde la segunda posguerra hasta nuestros días,
acentúa la marcada tendencia hacia el universalismo reflejado en el
nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas en el año 1945.
Compuesta hoy por la gran mayoría de los países del mundo, la ONU
responde a la necesidad de una organización general de Estados, cuyo
principal propósito sigue siendo, al igual que el de su antecesora, el
mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales.
En nuestros días, las organizaciones internacionales forman una
compleja red dentro de la estructura de la comunidad internaciona 1
organizada. Según ciertas estadísticas, existían en el año 2000 unas 992

614 Juuo BARBOZA
organizaciones internacionales y 9.998 organizaciones no gubernamen-
tales (ONG). Si a eso se le suman entidades asociadas a acuerdos multi-
laterales, o bigubernamentales y otras orientadas internacionalmente, el
número de estas entidades de creciente actuación en el plano internacio-
nal se elevaría a 30.000 para aquel año. Sin duda que a la fecha (2007)
ese número se ha elevado considerablemente. 2
3. Clasificación
Existen diversas formas, según la doctrina, de clasificar a las 01; una
es hacerlo, como Diez de Velazco, por sus fines, por su composición y
por sus competencias.
• Por sus fines: la creación de una organización internacional puede
responder a fines generales o específicos. En el primer caso, las organi-
zaciones actúan sin limitación expresa y en el segundo, que es el más
común, actúan en ámbitos bien definidos, como las organizaciones de
cooperación militar, económica, social, etc.
• Por su composición: las hay de vocación universal, abiertas a la
participación potencial de todos los Estados (como la Sociedad de las
Naciones o la ONU), y regionales como la OEA, o aquellas que simple-
mente restringen su participación a un número limitado de Estados que
reúnen ciertas condiciones, como la OTAN.
• Por sus competencias: se dividen en dos grandes grupos: las de coope-
ración o coordinación, como la mayor parte de las organizaciones interna-
cionales clásicas y las de integración, surgidas recientemente, que registran
una mayor cesión de competencias por parte de los Estados miembros.
4. Personalidad
La capacidad de las 01 para adquirir derechos y contraer obligacio-
nes en el plano internacional, así como la capacidad para hacer valer los
primeros y responder por la violación de las segundas, ha sido intensa-
2 Yearbook of Internacional Organizations, UIA, 2000.
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONAi.ES.
mente analizado por la doctrina. Existe hoy unanimidad en r1con
personalidad jurídica, que puede estar proyectada en varias dlrl'OO
En primer lugar es corriente que la personalidad internacional
01 sea reconocida no sólo por los miembros, sino también p'O .
Estados: así, pueden concluir acuerdos internacionales, y manten · · rela•
ciones diplomáticas o cuasi diplomáticas con los Estados mient~ros y
·~
con terceros Estados. ·
Hoy es unánime la aceptación de la personalidad jurídica internacio·
na! de las 01, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que
está limitada por sus fines y por los medios que para su obtención esta•
blecen sus estatutos fundacionales. Esta postura encuentra apoyo en el
análisis de los tratádos constitutivos de las organizaciones, en la prácti·
ca internacional y en la jurisprudencia de los tribunales. ""
Decisiva en sentido de la aceptación general de la personalidad inter.:
nacional de las 01 fue la opinión consultiva de la CIJ, de fecha 11 de
abril de 1949, expedida por el alto tribunal en relación con la reparación
de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. El Conde Folke Ber·
nadotte, mediador de la ONU en Palestina, fue asesinado en Jerusalén
por terroristas judíos. La ONU, que debió pagar indemnizaciones e incu·
rrir en otros gastos con ese motivo, planteó la cuestión de si tenía capaci•
dad para reclamar reparación, en su nombre y en el de los causa-habientes,
del Estado que hubiera sido responsable si el daño hubiera sido causado
a otro Estado, y no a una 01. La Corte se expidió en general sobre la
capacidad de obrar de las organizaciones internacionales. ·
En opinión de la CIJ, para cumplir con los objetivos que motivaron su
fundación, la ONU debía tener una amplia medida de personalidad inter•
nacional y la correspondiente capacidad de obrar. "Se debe admitir que
sus miembros, al asignarle ciertas funciones, con los deberes y responsabi,;
lidades que les acompañan, la han revestido de la competencia necesari,,
para cumplir efectivamente esas funciones". En consecuencia, la Cor~t
llega a la conclusión de que la Organización es una persona internaci~~
na!. "Esto no equivale a decir que la Organización sea un Estado,·!~
que ciertamente no es, o que su personalidad jurídica, sus derechos d
deberes sean los mismos que los de un Estado, cualquiera que seS: 1 íL:¡<
sentido de esta expresión. Ni siquiera implica ello que todos los dere~ ;f
chos y deberes de la Organización deban encontrarse en el terre ·

¡,¡¡, Juuo BARBOZA
internacional, de la misma manera que no todos los derechos y deberes
de los Estados deben encontrarse en él. Esto significa que la Organiza-
ción es un sujeto de derecho internacional, que tiene capacidad para ser
titular de derechos y deberes internacionales y que tiene capacidad para
prevalerse de estos derechos por vía de reclamación internacional". 3
Tocante la responsabilidad de las 01, esto es, el aspecto pasivo de la
personalidad, la Comisión de derecho internacional se ha abocado a su
codificación y desarrollo progresivo desde el año 2002 (55 período de
sesiones) en que consideró el primer informe de su Relator Especial, el
profesor Gaja. La Comisión emprendió el estudio de la responsabilidad
internacional de las organizaciones internacionales no bien terminó con
el largo proceso de la codificación de la responsabilidad de los Estados,
y lo está haciendo en forma similar a la que había adoptado en relación
con el derecho de los tratados, esto es, siguiendo mutatis mutandi para
las organizaciones internacionales lo hecho para los Estados.
Así lo decidió la CDI tentativamente al iniciar el examen del tema;
expresó a este respecto su opinión de que, si el examen de la responsabi·-
lidad de las organizaciones arrojaba resultados que no diferían mucho
de aquellos a que llegó la Comisión en su análisis de la responsabilidad
de los Estados, debía ser éste el modelo a seguirse tanto en sus líneas
generales como en sus matices particulares. Pero en este proceso debían
tenerse en cuenta, no sólo las diferencias entre organizaciones y Estados,
sino también las muy importantes existentes entre las propias organiza-
ciones, debido a su limitada capacidad en el derecho internacional, sus
diferentes objetivos y la gran variedad de sus reglas de organización.
Se admite, entonces, que las OI tienen responsabilidad internacional,
como lo aceptó en su momento la ONU cuando acordó las indemniza-
ciones a Bélgica y otros Estados cuyos nacionales sufrieron daños con
motivo de las operaciones de las Naciones Unidas en el Congo. En
aquella ocasión, la ONU reconoció su responsabilidad internacional y
concluyó acuerdos con los Estados en cuestión para indemnizarlos con
sumas globales.
3 CIJ, Recueil, 1959, p. 178.
e''<';.> 'fl'J'.JJ'M".t.t,a;;;;
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES lil I
5. Toma de decisiones
Teniendo personalidad jurídica propia y autonomía con respecto a
las voluntades de los Estados que son sus miembros, las 01 deben
adoptar decisiones independientes a través de sus propios órganos. Para
diferenciar, entonces, su voluntad de la de sus miembros, hay diversos
modos de adoptar decisiones.
• El método diplomático clásico, derivado de la igualdad soberana de
los Estados, era el de la unanimidad. Hasta la Sociedad de Naciones,
inclusive, fue aplicado prácticamente sin variantes en los foros internacio-
nales y consagrado en el artículo 5 de aquella Sociedad. Aunque adapta-
do a los modos de actuar entre Estados, la unanimidad tuvo por
resultado una cierta parálisis de las organizaciones internacionales y fue
abandonada ya en la Carta de las Naciones Unidas debido a las exigen-
cias actuales de la vida internacional.
Una forma de suavizar la rigidez de la unanimidad es la llamada en
inglés contracting out, que consiste en que una resolución pueda
adoptarse por mayoría (absoluta o calificada) pero los Estados que no
quieran que se aplique a ellos puedan evitarlo por una manifestación
posterior. Eso los pone en situación de tener que ir contra una deci-
sión ya adoptada y hace algo menos fácil destruirla, amén de que no
altera la validez de la decisión. Tiene un efecto parecido al de las
reservas a los tratados multilaterales.
• La votación es el modo adoptado modernamente, desde la Carta
de la ONU. Un Estado, un voto, es la fórmula del artículo 18.l de
dicha Carta y luego se establecen diversas formas de mayorías exigidas
según la importancia de las cuestiones sometidas a votación. Menester
es apuntar que el carácter no obligatorio de las resoluciones de la Orga-
nización facilita la toma de decisiones por votación y que en aquéllas
del Consejo de Seguridad que no sean de procedimiento el veto garan-
tiza la protección de intereses fundamentales de los cinco miembros
permanentes.
Una forma que coexiste con las votaciones es el llamado consenso. El
consenso se impuso en las Naciones Unidas desde que los occidentales

618 JULIO BARBOZA
perdieron las mayorías automáticas en la AG y ofrece ciertas ventajas.
Consiste en la propuesta presidencial -que hoy se da por supuesta, a
menos de decisión contraria- de aprobación por consenso, en vista de
que las consultas y negociaciones realizadas entre las diversas tendencias
de la Sala llevaron al acuerdo sobre un texto de. compromiso. Tales con-
sultas previas tuvieron por propósito, justamente, allanar las dificulta-
des opuestas por algunos miembros y llegar a textos que pudieran
satisfacer las posiciones en disidencia. El consenso no es la unanimidad:
cuando ésta se requiere, un Estado cualquiera puede frustrar cualquier
decisión. En el consenso existe siempre la posibilidad de finalmente
abandonarlo, votar la resolución y sancionarla por mayoría, de forma
que la presión sobre los opositores está siempre presente. A su vez, una
variante del consenso es la adopción sin voto de una decisión. Si el Pre-
sidente, por iniciativa propia o a propuesta de alguna delegación, decla-
ra que el texto fue adoptado sin voto, quiere ello decir que no fue el
resultado de un compromiso, sino que su adopción se realizó práctica-
mente por unanimidad, lo que refuerza políticamente la resolución
tomada.
La fórmula de "un Estado, un voto" no es universal. En ciertos orga-
nismos, como los financieros (FMI, BIRF) el voto es calificado y está en
proporción con los aportes de los miembros.
6. El funcionariado internacional
a) Lealtad a la Organización
Las OI actúan a través de personas individuales, los funcionarios
internacionales que, en virtud del derecho interno de la Organización
forman parte de su personal. Es difícil dar una definición amplia que
abarque todos los tipos de funcionarios internacionales existentes; un
mínimo común denominador es que tanto su nombramiento como el
control sobre sus funciones estén a cargo de la Organización de que
dependen y que el carácter e interés de su prestación sean internaciona-
les. Por consiguiente, en el desempeño de sus funciones sólo deberán
lealtad a la Organización y obedecerán a sus instrucciones, con inde-
pendencia del interés o la voluntad de sus propios Estados nacionales.
,pqrg ,,,Q!aj
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 61 ')
El artículo 100 de la Carta de la ONU es expresivo de la anterior
característica general. Dice que "l. En el cumplimiento de sus deberes,
el Secretario General y el personal de la Secretaría no solicitarán ni
recibirán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna autoridad
ajena a la Organización, y se abstendrán de actuar en forma alguna
que sea incompatible con su condición de funcionarios internacionales
responsables únicamente ante la Organización. 2. Cada uno de los
Miembros de las Naciones Unidas se compromete a respetar el carác-
ter exclusivamente internacional de las funciones del Secretario Gene-
ral y del personal de la Secretaría, y a no tratar de influir sobre ellos
en el desempeño de sus funciones".
b) La justicia administrativa _
Existe un corpus normativo, basado en regulaciones de la Asamblea
General y en reglas que en su consecuencia emite el Secretario General,
que rige las relaciones entre la ONU y las organizaciones de su familia
por un lado y los funcionarios internacionales que trabajan en ellas por el
otro. Al principio, la ONU instituyó una junta tripartita (Comisión pari-
taria de apelaciones, o joint Appeals Board) compuesta de un miembro
elegido por el personal, otro por la administración y un tercero de una
lista elaborada por acuerdo entre el personal y la administración. En
casos de aplicación de sanciones disciplinarias, este cuerpo no era compe-
tente, ya que intervenía con el mismo carácter el Comité disciplinario. En
ambos casos, se trataba de cuerpos meramente asesores del Secretario
General, que podía seguir o no sus recomendaciones. El mecanismo era el
siguiente: las decisiones administrativas del Secretario General o del
Director general de organizaciones de la familia de la ONU que afectaran
individualmente a funcionarios de la respectiva Organización y respecto a
las cuales éstos no estuvieran de acuerdo podían ser objeto de un recurso
por ante el mismo Secretario o Director general que la había emitido. Si
la autoridad no revisaba su decisión, el funcionario tenía la oportunidad
de acudir a un procedimiento cuasi-judicial ante la Comisión paritaria (o
el Comité disciplinario, si se trataba de una sanción) quien establecía los
hechos y emitía una recomendación dirigida a la autoridad y relativa a la
revisión o no de la resolución administrativa en cuestión.
Ese mecanismo continúa aún vigente, pero como no existía forma de
apelación ni posibilidad de acudir a los tribunales locales en vista de la
 LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 621
620 Juuo BARBOZA

De conformidad con aquellas ideas, el Tratado de paz de Versalles

inmunidad de jurisdicción de que gozan las organizaciones internacio-
de 1919 incorporó a su articulado el pacto de la Sociedad de las Nacio-
nales, los empleados quedaban sin una garantía judicial en sus agra-
nes (SN). Paradójicamente, Estados Unidos no participó finalmente de
vios. Por tal razón, la Asamblea General promulgó en 1949 un Estatuto
dicha Organización.
del Tribunal administrativo de las Naciones Unidas (TANU), en el cual
se retiene dentro del procedimiento a la anterior Comisión paritaria con
idéntico carácter consultivo. El Tribunal sirve de órgano de apelación El 10 de enero de 1920, entró en vigor el Tratado de Versalles, y ese
mismo año inició sus actividades la Sociedad de las Naciones, con
contra las decisiones del Secretario General, ya se basen o no en el dic-
sede permanente en la ciudad de Ginebra. Nacía así la primera OI de
tamen de la Comisión paritaria.
carácter Universal.
La Organización Internacional del Trabajo tiene su propio tribunal
administrativo (el Tribunal de la OIT) que atiende además las cuestio-
nes que se susciten entre ciertas organizaciones de la familia de la ONU
que se han afiliado a su competencia en forma voluntaria y sus respecti- 2. Fines
vos funcionarios.
En la actualidad, todo el sistema de justicia administrativa de las Según el preámbulo del Pacto, la Sociedad buscaba desarrollar la
Naciones Unidas está siendo objeto de un examen que eventualmente cooperación internacional y garantizar la paz y la seguridad, objetivos
puede conducir a la reforma sustancial de sus instituciones. ambiciosos que circunstancias políticas diversas impidieron finalmente
lograr.
R. La Sociedad de Naciones

3. Estructura
l. Orígenes
Tres eran sus órganos principales: la Asamblea, el Consejo y la
La Primera Guerra Mundial puso en evidencia que el sistema de
Secretaría Permanente. También había dos órganos autónomos: la Cor-
diplomacia de conferencias (vigente hasta principios del siglo xx), no
te Permanente de Justicia Internacional (CPJI), y la Organización Inter-
bastaba para garantizar la seguridad de un mundo dividido en Estados
nacional del Trabajo (OIT). Los órganos principales eran secundados
territoriales, celosos de su soberanía, algunos de ellos con pretensiones
por otros especiales, comisiones e instituciones, creados por la Asam-
hegemónicas de alcance mundial.
blea o el Consejo, para colaborar en el estudio técnico de algunas cues-
La idea fue lanzada por Woodrow Wilson; "era necesario crear una tiones o ejercer tareas administrativas o ejecutivas.
organización internacional que garantizara la paz en el mundo", decía
y en 1917, ante el Senado, habló de la necesidad de una "liga para la a) La Asamblea
paz", con la fuerza suficiente para impedir que las naciones recurrie- La Asamblea estaba integrada por representantes de todos los Esta-
ran a la guerra. Más adelante previó la formación de una "asociación dos miembros, cada Estado tenía un voto. Se reunía una vez por año en
general de naciones, establecida en virtud de pactos detallados, con el forma ordinaria, y podía realizar sesiones extraordinarias. Estaba divi-
fin de proporcionar garantías recíprocas de independencia política e
dida en seis comisiones de trabajo, donde se analizaban los temas que
integridad territorial, tanto a los Estados grandes, como pequeños"
luego se someterían a la Asamblea en pleno.
(discurso ante el Congreso el 8 de enero de 1918).
 622 JULIO BARBOZA
b) El Consejo
El Consejo tenía miembros permanentes y no permanentes. En un
principio, los primeros fueron las principales potencias aliadas en la
guerra (Francia, Gran Bretaña, Italia y Japón; Estados Unidos, como se
sabe, no formó parte de la SN); los no permanentes se elegían entre los
miembros de la Sociedad por la Asamblea. Cuando el Consejo trataba
temas que interesaran particularmente a Estados no miembros, se les
permitía su participación mediante un representante ad-hoc con voz
pero sin voto. El Consejo poseía facultades políticas de mucha impor-
tancia. Compartía con la Asamble.a algunas funciones, como la de
aprobar enmiendas al pacto, designar nuevos miembros permanentes
del Consejo, nombrar al Secretario General y elegir los jueces en la Cor-
te Permanente de Justicia Internacional. .
La composición inicial fue variando con el tiempo, consecuencia de
circunstancias políticas diversas. El número de miembros permanentes
se vio reducido desde el comienzo a cuatro, cuando Estados Unidos
decidió no participar de la Sociedad de las Naciones. En 1936 el
número de miembros no permanentes era de once, mientras que el de
miembros permanentes quedó reducido a tres (Francia, Gran Bretaña
y Unión Soviética). El Consejo se debía reunir periódicamente, cuando
'11 las circunstancias así lo reclamaran, y como mínimo _una vez al año.
Necesitaba la mayoría de sus miembros como quorum para sesionar.
Las resoluciones se adoptaban por unanimidad, tanto en la Asamblea
como en el Consejo, aunque no fuera ésta una regla absoluta, ya que las
cuestiones llamadas "de procedimiento" requerían para su aprobación
una mayoría de dos tercios. Esta rigidez limitó sustancialmente el accio-
nar de la Organización y fue una de las causas de su final fracaso.
c) La Secretaría
El tercer órgano principal era la Secretaría Permanente, que tenía la
administración de la Sociedad, preparaba los temas a tratar por la Asam-
blea y el Consejo y actuaba como ejecutora de las resoluciones tomadas
por aquellos. Su jefe era el Secretario General, designado por el Consejo
con la aprobación de la mayoría de la Asamblea. Existían dos secretarías
adjuntas y tres subsecretarías generales.
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Las resoluciones adoptadas por estos órganos tendían principalmen•',,
te a asegurar la paz y consistían en llamamientos dirigidos a los Estado1 ·
miembros a resolver sus conflictos por alguno de los medios padfiCOI, .
conocidos. Los Estados, a pesar de que conservaban su soberanía, que/~'
daban obligados moralmente -ya que no jurídicamente- a actuar el\'.¡,·
consecuencia.
4. Significación y realizaciones
·r
A diferencia de la ONU, la Sociedad de las Naciones nunca alcanzó·,
un alto grado de universalidad.
Los aliados se opusieron al ingreso de Alemania hasta 1926, y 11.,.
URSS no fue admitida hasta 1934, cuando ya Alemania se había retl,
rado de la Organización (1933). Japón se retiró en el mismo año ql,Jf
Alemania, cuando la Asamblea censuró su ataque a China, e Italia lo'
1
hizo en 1937, tras la adopción de sanciones por su invasión a Abisl•
nia. Varios países sudamericanos se retiraron de la Sociedad (Costa ·
Rica en 1924, Brasil en 1926, Guatemala, Honduras y Nicaragua en
1936, Paraguay y El Salvador en 1937; Venezuela en 1938, y Perú en
1939), mientras que otros se ausentaron temporalmente de la misma ;,
(Bolivia entre 1923 y 1929, Perú y Honduras entre 1924 y 1929; la
Argentina entre 1920 y 1933). México sólo ingresó en 1931 y Ecua•
dor, que había firmado el Pacto en 1919, sólo lo ratificó en 1934.
España llegó a anunciar su retirada en 1926, pero se reintegró a la
misma en 1928, sin prácticamente solucipn de continuidad. La UR.SS
fue expulsada de la Sociedad en 1939 por su ataque a Finlandia.
Además de todas estas retiradas, suspensiones y expulsiones, la con·
tinuada ausencia de los Estados Unidos constituyó un factor de debili· '
dad de la SN y una de las causas más destacadas de su disolución al ·
término de la Segunda Guerra Mundial.
Cabe señalar tres períodos en la evolución de la Sociedad. '··
1 ~'f
• El primero, entre 1920 y 1923, corresponde a sus años de forma~ ¡i·
ción, cuando se crean y estructuran sus instituciones. El saldo de la pri~ ;;¡'
mera etapa de la Sociedad fue positivo, y preparó el terreno a una etapa;{
de expansión, que se extiende de 1924 a 1930. !.:.
 1
11
¡,_>.¡ Juuo BARROZA
En este primer período la SN resolvió litigios importantes, como la
disputa de Vilna, entre Polonia y Lituania, la división de la Alta Silesia
entre Alemania y Polonia, y el conflicto entre Grecia e Italia en oca-
sión del incidente de Corfú. La Sociedad también contribuyó a la recu-
peración económica de Austria al proporcionar un marco para la
ayuda internacional a ese país y varias conferencias internacionales
contribuyeron a crear un clima de paz y buenas relaciones entre las
potencias: Conferencia de Barcelona sobre comunicaciones y tránsito
de 1921, Conferencia de Washington de 1921-1922 sobre desarme, y
Conferencia económica de Génova de 1922.
"Entre 1924 y 1930, la Sociedad consigue sus principales realizacio--
nes. Con el ingreso de Alemania en 1926 parece que aquélla se va a
transformar, de una organización de potencias vencedoras, en una
auténtica organización mundial. En 1928 se firmó el Pacto Briand-
Kellogg, de renuncia a la guerra como instrumento de política nacional,
primera vez en que la guerra es formalmente prohibida.
El período se inicia con el Protocolo de Ginebra de 1924, y los Trata-
dos de Locarno de 1925, que parecen prometer un largo periodo de
estabilidad entre Alemania y sus vecinos occidentales. Algunas dispu-
tas importantes, como la crisis greco-·búlgara de 1925 y las disputas de
Memel y Mosul, fueron resueltas sin consecuencias graves.
" La tercera etapa registra los fracasos y virtual desaparición de la
SN. Las esperanzas que se podían albergar en el terreno político a fines
de los años veinte se frustraron por la crisis económica mundial y la
expansión del fascismo en Europa y Japón. La década de los treinta,
que marca el tercero y último período de la SN se caracteriza por una
marcada agudización de los conflictos internacionales, y culmina con el
estallido de la Segunda Guerra Mundial en 1939.
En 1931, _Japón se lanzó a la conquista de Manchuria. En 1935, Italia
conquista por la fuerza el Imperio etíope. En 19 36 la Alemania de
Hitler remilitarizó unilateralmente la Renania, y firmó acuerdos con
Italia que prepararon la alianza fascista de la Segunda Guerra Mundial
(Eje). La Conferencia económica mundial y la Conferencia dr desarmr
1
,, 11,
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
de 1932-1933 no llegaron a resultados prácticos, y la gucrr;1 dr J··"I'"
ña de 19 36 a 19 3 9 agudizó las tensiones internacionales.
El 14 de diciembre de 1939, la SN adopta la decisión simbúlic:1 d1·
expulsar a la URSS de su seno a consecuencia de la invasión a Fi11Li11d1.1
pero ya entonces nada podía hacer para detener la Segunda ( ;11rn.1
Mundial.
Aunque la Sociedad de las Naciones no fue capaz de enfrentarse co11
los graves problemas internacionales de su tiempo, la experiencia 1111
resultó infructuosa. Por un lado, algunos de aquellos problemas fucrn11
resueltos utilizando los mecanismos previstos en el Pacto. Luego,
muchas de sus instituciones subsistieron en alguna u otra forma y '1:111
sido heredadas por el sistema de las Naciones Unidas. Pero, sobre todo,
su experiencia ha servido de base para el establecimiento de una nueva
organización mundial, más permanente y eficaz que la anterior, y al re
dedor de la cual giran un g,ran número de instituciones internacionales
de cooperación.
C. La Organización de las N acioncs Unidas
l. lntroducción
La ONU constituye el logro históricamente más importante y univer-
sal -no obstante sus numerosas falencias- en la seguridad colectiva y,
acaso más aún, en la cooperación internacional. Creada en 1945, cuen-
ta al momento de escribirse estas líneas con la participación de 19 1
miembros, lo que constituye la casi totalidad de los Estados que com-
ponen la comunidad internacional.
La guerra hizo p<1tente la nece'.>idad de un;i nueva organización mu11·
dial con cimientos más firmes que la anterior. En la Carta del Atlfot i
co (declaración conjunta anglo-norteamericana del 14/8/41 Roosl'vl'lt
y Churchill previeron "el establel:imiento de un sistema más amplio y
permanente de seguridad general". La expresión "Naciones Unida:-."
se usó en una declaración común de las potencias aliadas (9/1/42.). F11

Juuo BARBOZA
la de Moscú sobre seguridad gerieral (30/10143 ), los Estados Unidos
el Reino Unido, la Unión Soviética y China se comprometieron a esta:
blecer "una organización internacional general basada en el principio
de igualdad soberana de todos los Estados amantes de la paz y abier-
ta a I~ admisión de todos los Estados amantes de la paz, ;randes 0
pequenos, para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacio-
nales". Los planes para la nueva organización se establecieron en la
confer~ncia de _Du_mbarton Oaks donde participaron las cuatro poten-
oas aliadas prmc1pales (Estados Unidos, Reino Unido, URSS y Chi-
na), entre el 21 de agosto hasta el 7 de octubre de 1944, y tras unos
retoques en la Conferencia de Yalta en febrero de 1945 finalmente la
Conferencia de San Francisco, celebrada entre abril y junio de 1945
adoptó la Carta de las Naciones Unidas y el estatuto de la Corte Inter:
nacional de Justicia.
Las Naciones Unidas son algo más que un sistema de mantenimiento
d~ la paz; a tra:és de sus diferentes órganos subsidiarios y de los orga-
msmos es~ec1alizados que le están asociados, abarca un amplio espec-
tro ~e act1v1d~des de cooperación entre los Estados, como el comercio,
los_ mtercamb10s monetarios, la salud, el clima, la aviación civil el tra-
ba¡o,_ la navegación marítima o las comunicaciones, la protecci¿n de la
propiedad mtelectual, el medio ambiente, etc.
2. Generalidades de la Carta
En la Conferencia de San Francisco, que da nacimiento formal a la
ONU, participaron cincuenta países. La Carta de la ONU estableció
una distinción entre las "Naciones Unidas" (Estados aliados) y "Esta-
dos enemigos" (potencias del Eje). A estos últimos no se les permitió
entrar en !ª Organización como Estados fundadores y sólo pudieron
hacer!~ mas adelante, cuando cambiaron las circunstancias políticas.
. _A diferencia de la Sociedad de las Naciones, en la ONU esta distin-
c1on entre vencedo,res y vencidos desapareció de hecho en corto plazo.
Su Carta establec10 una estructura más compleja que la de su predece-
s~ra Y entre otras cosas eliminó la unanimidad de los votos como requi-
sito para aprobar las resoluciones.
,.au, u4;;¡¡
(,}.'/
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
a) Propósitos
En su artículo 1, la Carta establece los Propósitos, esto es, los fines
comunes u objetivos que constituyen la razón de ser de la Organización.
• El mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales es la
tarea principal.
Subrayamos "internacionales" ya que no compete a la ONU inmis-
cuirse en los asuntos internos de los Estados (artículo 2. 7).
• El segundo Propósito alude al fortalecimiento de las relaciones de
amistad entre las naciones, base de la paz universal.
Este fortalecimiento debe fundarse ineludiblemente en la igualdad
soberana de los Estados y en el respeto a la libre determinación de los
pueblos.
• El tercer Propósito consiste en realizar la cooperación internacional.
Este objetivo se persigue en el vasto terreno de las cuestiones económi-
cas, sociales, culturales o humanitarias y del respeto por los derechos
humanos y libertades fundamentales de todos, sin discriminación.
• El cuarto persigue la finalidad de convertir a las Naciones Unidas
en un foro o centro armonizador de los esfuerzos desplegados por los
Estados para el logro de los anteriores Propósitos.
b) Principios
Para la consecución de los anteriores objetivos, el artículo 2 enumera
los Principios dentro de los cuales ha de desenvolverse la Organización,
que son el marco general de la actuación de sus órganos. Los Principios
enumerados en la Carta pueden ser resumidos en los siguientes términos:
• La igualdad Soberana de todos los Estados miembros .
• El cumplimiento de buena fe por ellos de las obligaciones interna-
cionales contraídas de conformidad con la Carta.
• El arreglo de las controversias internacionales por medios pacífi-
cos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad
internacionales ni la justicia.

628 Juuo BARBOZA
• La abstención de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra
la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las
Naciones Unidas, que no admite otra excepción sino la legítima defensa
(artículo 51 de la Carta), y la adopción de medidas colectivas por la
Organización (Cap. VIII de la Carta).
• La asistencia a las Naciones Unidas en cualquier acción que ésta
cumpla en conformidad con la Carta y la abstención de ayudar a cual-
quier Estado contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción
preventiva o coercitiva.
• La obligación de la ONU de hacer comportarse a los Estados no
miembros de acuerdo con los anteriores Principios, en cuanto ello sea
necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
• La no intervención en los asuntos que sean esencialmente de la
jurisdicción doméstica de los Estados.
A éstos pueden agregarse dos Principios más que rigen la conducta
de los Estados miembros de la ONU, y que surgen de la Resolución
2625, del año 1970, y que son:
• El Principio de la no intervención de un Estado o grupo de Estados
en los asuntos de jurisdicción interna de otros Estados.
• El Principio de la cooperación pacífica entre los Estados, de con-
formidad con la Carta.
c) Modificación de la Carta
La reforma está prevista en el artículo 108, el que exige para ello el
voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea Gene-
ral, y la posterior ratificación, de conformidad con sus respectivos pro-
cedimientos constitucionales, de las dos terceras partes de los Miembros
de las Naciones Unidas, incluyendo los cinco permanentes del CS. Así
adoptadas, dichas reformas entrarán en vigor para la totalidad de los
Miembros de la Organización, incluidos los que se hubieran opuesto a
ellas.
Por este medio se han efectuado algunas modificaciones a la Carta,
por ejemplo, la que aumentó el número de miembros no permanentes
del Consejo de Seguridad.
fo) 11
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
d) Miembros
La Carta distingue entre los miembros originarios, que suscribieron 111
Carta de San Francisco (artículo 3) (en total sumaban 51 miembros), Y
1
los admitidos, que ingresaron de acuerdo al procedimiento del artículo 1.
Polonia es considerado miembro originario a pesar de no haber parl i
cipado de dicha conferencia, por las particulares circunstancias políti-·
cas que eran suyas en aquel entonces. En la práctica la distinciún
carece de importancia, ya que todos, con la salvedad de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad, gozan de los mismos derechos
y están sometidos a las mismas obligaciones.
Para ser miembros "deben ser Estados amantes de la paz, que acep-
ten las obligaciones establecidas en la Carta, y que, a juicio de la Orga-
nización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y que se
hallen dispuestos a hacerlo".
Cinco requisitos deben cumplirse, uno objetivo y cuatro de carácter
subjetivo. El objetivo es la calidad de Estado, que puede sin embargo
presentar algunas dificultades tocantes a su condición de independiente.
Dos de sus miembros originarios, Ucrania y Bielorrusia, formaban
parte de la Unión Soviética al momento de suscribir la Carta de San
Francisco. La India, por su parte, era un dominio británico. Lo que
indica una gran flexibilidad en los criterios de admisión.
Debe ser un Estado amante de la paz, condición cargada de conteni-
do político y que en la actualidad carece de significación precisa, debe
aceptar las obligaciones de la Carta -normal para el ingreso de cual-
quier Estado que ingrese al sistema de un tratado- y debe estar dispues-
to a cumplirlas.
La admisión se realiza por decisión de la Asamblea General a reco-
mendación del Consejo de Seguridad (artículo 4 ).
Podrá suspenderse a un miembro cuando haya sido objeto de acción
coercitiva por parte del Consejo de Seguridad, a recomendación del
mismo Consejo, pero por decisión de la Asamblea General. El Consejo
podrá restituirlo eventualmente a su calidad de miembro. En la práctica
esta sanción no se ha tomado en ninguna oportunidad (artículo 5).
 630 JULIO BARBOZA
. Todo miembro que "haya violado repetidamente los principios conte-
mdos en la Carta" podrá ser expulsado de la Organización por la Asam-
blea General a recomendación del Consejo de Seguridad (artículo 6).
Tampoco hay ejemplo de dicha medida en la práctica de la Organización.
3. Órganos
a) El Consejo de Seguridad
i) Responsabilidad primordial
De conformidad con la Carta, al Consejo de Seguridad le compete la
responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguri-
dad internacionales.
ii) Miembros y votos. El veto
. Está compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Fran-
cia, los Estados Unidos de América, el Reino Unido y Rusia, anterior-
mente la Umón Soviética) y diez que duran dos años, elegidos por la
Asamblea General.
Cada miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cues-
tiones de procedimiento se adoptan mediante voto afirmativo de, por lo
menos, nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre cuestiones
sustantivas requieren también nueve votos, pero incluidos en éstos los
votos afirmativos de los cinco miembros permanentes.
Es el de~echo de ueto, con el que las grandes potencias se aseguraron
~a pos1b1hdad de bloquear cualquier resolución que no convenga a sus
I~tereses. ~e ha intentado limitar este privilegio de las grandes poten-
cias, por e¡emplo, cuando se resolvió que la abstención o la ausencia
de una de ellas no significaba un voto negativo o cuando la Asamblea
decidió considerar como cuestiones de procedimiento ciertos asuntos
que consecuentemente no requieren la mayoría especial de las cuestio~
nes sustantivas.
iii) Resoluciones y poderes
De acuerdo a la Carta (artículo 25) todos los miembros de las
Naciones Unidas convienen aceptar y cumplir las decisiones del Conse-
jo. Aunque otros órganos de las Naciones Unidas formulan recomenda-
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 1111
ciones a los gobiernos, sólo el Consejo está facultado para adoptar
algunas decisiones que, en el campo de la paz y seguridad, son de obli-
gatorio cumplimiento para los Estados miembros.
Las funciones y poderes que la Carta le asigna al Consejo son las
siguientes:
• Mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad
con los propósitos y principios de las Naciones Unidas;
• Investigar toda controversia o situación que pueda crear fricción
internacional; recomendar métodos de ajuste de tales controversias o
condiciones de arreglo;
• Formular planes para el establecimiento de un sistema que regla-
mente los armamentos;
• Determinar si existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento
de la paz o un acto de agresión y recomendar qué medidas se deben
adoptar;
• Instar a los miembros a que apliquen sanciones económicas y otras
medidas que no entrañen el uso de la fuerza, con el fin de impedir o
detener la agresión. Si fuera necesario, adoptar una acción militar con-
tra el agresor;
• Recomendar la admisión de nuevos miembros.
• Ejercer las funciones de administración fiduciaria de las Naciones
Unidas en zonas estratégicas;
• Recomendar a la Asamblea General la designación del Secretario
General y, junto con la Asamblea, elegir a los miembros de la Corte
Internacional de Justicia.
El Consejo de Seguridad está organizado con el fin de velar constante-
mente por la seguridad colectiva y por ello funciona permanentemen-
te; un representante de cada uno de sus miembros debe estar presente
en todo momento en la sede de las Naciones Unidas.
iv) Procedimiento en casos de controversias (Capítulo VI de la Carta)
Los Estados miembros están obligados a resolver, por los medios pací-
ficos establecidos en el artículo 33 de la Carta, todas las controversias
entre ellos cuya prolongación sea susceptible de poner en peligro la paz y
seguridad internacionales. Tales medios son la negociación, la investiga-
 632
Juuo BARBOZA
ción, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organis-
mos o acuerdos regionales o cualquier otro medio que de común acuerdo
elijan .
• Quiénes pueden llamar la atención del es hacia una controversia
La existencia de una controversia, o de una situación que, sin serlo,
sea susceptible de crear fricción internacional u originar una controver-
sia, podrá ser llevada al CS por cualquier miembro de la Organización
(artículo 35 .1 ), o por cualquier Estado no miembro pero que sea parte
en la controversia, si acepta las obligaciones de arreglo pacífico de la
Carta (artículo 35. 2).
La Asamblea General (artículo 1 L3) y el Secretario General podrán
llamar la atención del es sobre controversias que puedan poner en peli-
gro la paz y seguridad internacionales (artículo 99). El CS tiene faculta-
des para investigar toda controversia o situación como las indicadas,
para determinar si en efecto su continuación hace peligrar la paz y
seguridad internacionales (artículo 34 ).
En algunos casos, en efecto, el mismo Consejo procede a la investiga-
ción, nombrando representantes especiales o pide al Secretario Gene-
ral que interponga sus buenos oficios.
.. Medidas del CS
El CS, si lo estima necesario, instará a las partes a que resuelvan su
diferencia por los medios pacíficos anteriormente mencionados (artícu-
lo 33.2). También podrá, en cualquier estado en que se encuentre una
controversia o situación de índole semejante, recomendar los procedí-·
mientos apropiados (artículo 36.1 ), teniendo en consideración todo
procedimiento que las partes hayan adoptado para su arreglo (artículo
36.2) y también que las controversias de orden jurídico deben general-
mente ser sometidas por las partes a la CIJ, en conformidad con su
Estatuto (artículo 36.3).
Si las partes en la controversia no logran arreglarla por los anteriores
procedimientos, la someterán al es (artículo 3 7.1) y si éste estimare que
la controversia realmente pone en peligro la paz y seguridad internacio-
nales, decidirá si proceder de acuerdo al artículo 36 -esto es, recomen··
dar un procedimiento o método de ajuste-· o recomendar directamente
los términos del arreglo que considere apropiados (artículo 37.2).
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (,\ \
La Asamblea General, que tiene funciones concurrentes con el Con-
sejo en materia de paz y seguridad, se abstendrá sin embargo de hacer
recomendaciones sobre una controversia o situación respecto de la cual
el CS esté desempeñando las funciones que le asigna la Carta, a no ser
que el mismo es se lo solicite (artículo 12).
Resulta claro que el es no puede imponer a las partes los términos del
ajuste, sólo recomendarlos, excepto naturalmente que "su poder resi-
dual para tratar casos de amenazas a la paz y actos de agresión perma-
nece intacto (p. ej. el caso Lockerbie)" .4 O sea, que el Consejo puede
eventualmente encontrar que se trata de una situación que equivale a
una violación del artículo 39 (amenaza a la paz, quebrantamiento de la
paz o acto de agresión). Pero debe advertirse que, en realidad, "el es
está interesado en los aspectos políticos más que en los legales y su tarea
es la de mantener la paz más bien que la de juzgar lo que es ajustado a
derecho en una disputa". 5
Todo lo anterior tiene que ver con las facultades del CS de acuerdo
con el Capítulo VI de la Carta. Lo atinente a las decisiones obligatorias
de aquel cuerpo se relaciona con las amenazas a la paz, quebrantamien-
to de la paz o actos de agresión y se tratan en el Capítulo VIL
v) Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz
0 actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad colectiva)
• En el Consejo de Seguridad
La otra forma de utilización legítima de la fuerza es la que utiliza
por el organismo mundial, en particular el Consejo de Segu_ridad. Debi-
do a la ausencia de los acuerdos del artículo 43, que hubieran puesto
bajo sus órdenes directas a tropas aportadas por diversos Esta_dos
miembros, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Consejo a
través de recomendaciones para que fueran los Estados miembros los
que conduzcan las operaciones con fuerzas propias. Si bien es cierto
que esta acción colectiva de los Estados podría encuadrarse d~ntro de la
figura de legítima defensa colectiva, en realidad hay diferencias, ya que
4 Ver Martin Dixon, op. cit., p. 2.26.
5 Ibid.
 ~.:
::
h.l4 juuo BARBOZA
ambas instituciones están regidas por normas diferentes y la defensa
colectiva puede tener lugar -en los casos que hemos visto- antes de la
autorización de cualquier organismo internacional.
Es menester recordar, por lo demás, que el artículo 51 de la Carta
prevé el carácter provisional de la defensa colectiva "hasta que el Con-
sejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restaurar la
paz y seguridad internacionales". En otras palabras, es el Consejo el
órgano encargado primariamente del mantenimiento de la paz y seguri-
dad; el derecho de legítima defensa, tanto individual como colectiva,
cede ante su competencia.
Es el Capítulo VII de la Carta el que se ocupa de este fundamental
poder del Consejo y su artículo 39 el que lo autoriza, en caso de ame-
naza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresión por parte de un
Estado o Estados, a tomar las medidas de los artículos 41 y 42, que son
sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a
la seguridad colectiva.
Siendo el Consejo de Seguridad un cuerpo eminentemente político,
queda a su criterio determinar cuándo una situación de las contempla-
das en el artículo 39 se ha producido. Sus acciones no están supedita-
das a revisión judiciaL
La Asamblea General adoptó una Resolución, la 3314 (XXIX) de
1974, sobre definición de agresión, destinada a servir de guía al es en
la identificación de conductas agresoras. La Resolución misma, que
adopta el sistema de una definición general seguida de ejemplos parti-
culares, prevé en su artículo 2 que el Consejo puede, en conformidad
con la Carta, concluir que la determinación de que se ha cometido un
acto de agresión no se justifica a la luz de otras condiciones relevantes,
incluyendo el hecho de que los actos en cuestión o sus consecuencias
carecen de la gravedad suficiente. Por otro iado, su artículo 4 expresa
que los ejemplos dados en la Resolución no son exhaustivos y que el
Consejo puede determinar qué otros actos no contemplados constitu-
yen también agresión.
Las facultades del Consejo de Seguridad no se limitan a situaciones
de tipo militar, ya que el concepto de "amenazas a la paz" ha sido
interpretado en forma amplia, sobre todo en los últimos tiempos.
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h.1 ~
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Situaciones que sólo indirectamente se relacionan con la paz y scguri ·
dad internacionales han sido considerados en diversos casos crn110
amenazándolas, como en los casos de Rhodesia del Sur (Resoluciones
221, 232 de 1966 y 253 de 1968) y de Sudáfrica (Resolución 418 dr
1977), en que se adoptaron diversas sanciones contra dichos países.
Lo mismo sucedió en los casos de Libia, por promover el terrorismo
internacional, 1993, Haití (1995) y de Somalia (1994).
Las sanciones del artículo 41 no involucran el uso de la fuerza arma-
da; son de tipo político y económico y obligatorias para los Estados
miembros de la ONU. Van desde la ruptura de las relaciones económi-
cas o de las comunicaciones hasta la de relaciones diplomáticas.
Los casos citados de Rhodesia del Sur y el embargo de armas y mate-
rial de guerra a Sudáfrica, así como el embargo de vuelos a Libia y las
sanciones a Irak y Serbia son ejemplos de aplicación del artículo 41.
Si las medidas anteriores no son suficientes para restablecer la paz y
seguridad o disipar la amenaza contra ellas, el artículo 42 autoriza al
CS a utilizar la fuerza armada. La Carta preveía, en su artículo 43, que
aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos Esta-
dos miembros, puestos a disposición del es por éstos según acuerdos
celebrados entre éste y aquellos. Pero las disidencias que surgieron,
sobre todo entre los Estados Unidos y la entonces URSS, respecto de
varios puntos referentes a dichas fuerzas imposibilitaron la concreción
de los acuerdos para que el CS pudiera tenerlas a su disposición. Nun-
ca, entonces, funcionó el sistema como fue concebido originariamente.
En cambio, se acudió a las recomendaciones del CS: éste recomenda-
ba o autorizaba a los Estados miembros a promover acciones militares
contra los Estados agresores o que amenazaban la paz. Esta práctica se
basa en las facultades generales del Consejo, en cumplimiento de su pri-
mordial y preferente función de mantener la seguridad colectiva y se ha
establecido firmemente: el CS no da una orden mandatoria a los Esta-
dos de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo.
El primer caso de esta modalidad se tomó en 1950, cuando la ausen·
cia de la URSS permitió que se adoptara una recomendación de asistir a
Corea del Sur bajo comando unificado de la ONU (Resoluciones de 2'7
 636 JULIO BARBOZA
junio y 7 julio). Esa operación fue dirigida desde el comienzo por los
Estados Unidos. Otro caso notable fue el de la guerra del Golfo,
originada en la invasión de Kuwait por Irak. La Resolución 678 autori-
zó a los Estados miembros a utilizar "todos los medios necesarios"
para restaurar la soberanía de Kuwait, medios entre los que se encon-
traba sin duda la fuerza armada. Este es el camino que parece estableci-
do en la práctica del es para estas emergencias.
Lo más interesante en esta expansión de los poderes del CS son las
medidas complementarias que éste ha adoptado en estos casos recien-
tes, en virtud de sus poderes implícitos. Así, el CS impuso a Irak la
aceptación de un arreglo de paz y le fijó su frontera con Kuwait. Lo
obligó asimismo a destruir una cantidad de armamentos y le impuso,
sobre su renta petrolera, una serie de descuentos destinados a indemni-
zaciones por los daños que produjo su invasión a Kuwait, incluyendo el
daño ambiental y el vaciamiento de recursos naturales y ha sobrepasa-
do en diversas formas lo que era acostumbrado en épocas anteriores.
• En la Asamblea General
La parálisis que afectó al Consejo de Seguridad como consecuencia
del abuso del veto por las grandes potencias, motivó que la Asamblea
General tratara de suplir su acción a través de la famosa resolución
111 "Unidos para la paz" (Resolución 377 (V) de 1950), que establecía que
en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de
seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes,
la Asamblea General podía abocarse inmediatamente a ese asunto con
vistas a emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de
la ruptura de la paz o de un acto de agresión, el uso de la fuerza armada
si fuere necesario para restaurar la paz y seguridad internacionales.
Esta resolución se utilizó varias veces; entre otras en Corea en 1950
y en Afganistán, en relación con la intervención soviética, en 1980.
• Las fuerzas de paz
En 1956, la AG también la utilizó en el caso de la incursión franco-
británica en el Canal de Suez y creó por primera vez una de las llama-
das "fuerzas de paz", conocida por sus iniciales de UNEF (United
Nations Emergency Force), con el consentimiento de Egipto. Estas tro-
pas no responden a la aplicación de la fuerza por las Naciones Unidas;
son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
demás, pero no se crean en consecuencia del Capítulo VII de 11 Ó,.~"
significan acción coercitiva, según lo reconoció la CIJ en su O .
6
consultiva sobre ciertos gastos de la Organización, desde que 10, .'
plegadas y operan con el consentimiento del Estado territorial•. T.·;···¡
co requieren por eso la autorización del es, aunque desdc,hl ,,
tiempo es el propio Consejo el que resuelve el envío de ~stas.expe. ,
nes, como sucedió en el caso de Chipre y en el Medio oriente. CO ,
todas maneras implican acciones en el terreno por parte de mili~
bajo la bandera de la ONU, parecen ir más allá del Capítulo VI )' 1 ¡
sido coloquialmente consideradas como creadas dentro del Cap(túl~¡
y medio.
b) La Asamblea General
Composición y votos .·
La Asamblea General (AG) es el principal órgano deliberativo di·
Naciones Unidas. Está compuesto por representantes de todos 101. ·
dos miembros cada uno de los cuales tiene derecho a un voto. LH. ·
siones sobre ~uestiones importantes (paz y seguridad, admls16 _
nuevos miembros, cuestiones presupuestarias) requieren una .may
de dos tercios, las de otras cuestiones, simple mayoría.
Funciones y poderes
Las funciones y poderes de la Asamblea versan sobre: i'i i
• Paz y seguridad internacionales, incluso desarme Y limitac:.,~
armamentos;
,,
Puede considerar y hacer recomendaciones sobre tales asuntos¡ '
i .'~'
• cualquier cuestión dentro de los límites de la Carta o que •f
los poderes o funciones de cualquier órgano de las Naciones Un.¡d
• cooperación política internacional, desarrollo del derecho in
cional y su codificación, derechos humanos y libertades fundam .
y colaboración internacional en los campos económico, social,'C
. . .t
educativo y samtano;
Puede iniciar estudios y hacer recomendaciones al respecto.·
6 Certain Expenses Case, 1962 ICJ Reports, 151.

638 Juuo BARBOZA
• recibir y considerar informes del Consejo de Seguridad y otros
órganos de las Naciones Unidas;
• presupuesto de las Naciones Unidas y cuotas de los miembros;
• elección de los miembros no permanentes del CS, los del Consejo
Económico y Social y los elegibles del Consejo de Administración Fidu-
ciaria; participación con el es en la elección de los magistrados de la
Corte Internacional de Justicia y, a recomendación del CS, nombra-
miento del Secretario General.
La AG sesiona en forma ordinaria anualmente, desde el tercer martes de
setiembre hasta mediados de diciembre. Tiene seis comisiones principa-
les: la primera, tráta asuntos de desarme y de seguridad internacional, la
segunda cuestiones económicas y financieras, la tercera cuestiones socia-
les, humanitarias y culturales, la cuarta asuntos relativos a la descoloni-
zación, la quinta cuestiones administrativas y de presupuesto y la sexta
cuestiones jurídicas. Durante un tiempo funcionó también una Comisión
llamada "Política Especial". Además de los ordinarios, la Asamblea pue-
de reunirse en períodos extraordinarios de sesiones, a solicitud del Con-
sejo de Seguridad, de una mayoría de los miembros de las Naciones
Unidas, o de un miembro si la mayoría de los miembros está de acuerdo.
Las decisiones de la AG carecen de obligatoriedad jurídica para los
gobiernos, pero generan una obligación moral y tienen peso en la opi-
nión pública mundial. Además, como vimos en el capítulo correspon-
diente, pueden servir de base para la transformación de algunas de sus
normas, o de todas, como reglas consuetudinarias y en algunos casos
expresar el derecho. La Asamblea General es el órgano más democráti-
co de la Organización, ya que en él participan todos los miembros y no
existen privilegios para ninguno de ellos.
c) La Corte Internacional de justicia
La Carta de las Naciones Unidas incluye un corto capítulo dedicado a
la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El resto de las normas que rigen
su funcionamiento se encuentran en el Estatuto, anexo como ya vimos a
la Carta, y en las reglas de procedimiento que la misma Corte se dio.
La Corte es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas (artícu-
lo 92) y es sucesora de la antigua Corte Permanente de Justicia Interna-
(1\'I
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
cional creada por el Tratado de Versalles. Su Estatuto forma parte de la
Carta y está basado en el de la CPJI, como lo reconoce expresam~nte d
, '¡ 92 T do miembro de la ONU es ipso facto parte en el btatll-
arttcu o . o d' ·
to y aun los no miembros pueden serlo,7 de acuerdo con las con 1e1<>-
nes que en cada caso fije la AG a recomendación del_ CS (artículo 93).°
La CIJ está integrada por quince jueces, elegidos con!untamente por b
Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votac10nes separadas.
El artículo 94 de Ja Carta establece el compromiso de todos ~o.s
miembros de Ja ONU de cumplir las decisiones de la Corte en los liti-
gios de que sean parte, y en caso de que alguna de l~s par~es se negare a
cumplirla faculta a la otra para dirigirse al CS. Este,. si lo considera
necesario, podrá hacer recomendaciones o tomar medidas para que el
fallo incumplido se ejecute. . .,
Aunque la Corte sea el órgano judicial principal _d_e la Orgamz_ac10n,
los Estados miembros tienen total libertad para utthzar ~tras tribuna-
les ya sea aquellos a cuya jurisdicción se hubieren sometido por acuer-
do~ existentes, 0 que puedan concertarse en el futuro (a~tículo 95).
La Corte ejerce dos tipos de funciones, una contenciosa,-~ otra con-
sultiva, como ya lo vimos en el capítulo relativo a la soluc10n de con-
troversias internacionales.
d) El Consejo Económico y Social
Composición, votos y funciones . . , .
El Consejo Económico y Social es el principal orga~o coordma~or _de
la labor económica y social de la ONU y de los orgamsm~s e msti~uci~­
nes especializados que conforman "el sistema de _las Naoones Umdas ·
Actualmente está integrado por 54 miembros elegidos por la Asamblea.
s s decisiones se adoptan por mayoría simple y son sólo recomendato-
_uas· cada miembro tiene derecho a un voto. El ECOSOC (así llamado)
celebra anualmente dos períodos de sesiones de un mes d e d urac1on,
n ' ··
uno en Nueva York y el otro en Ginebra. Su tarea permanente la llevan
a cabo sus organismos subsidiarios, que le presentan informes.
~fue el caso de Suiza, por ejemplo, mientras su -~ropia int~rpretación de la nc~\t\~~
lidad le impidió solicitar su ingreso en la ONU. Cambio de parecer, sm embargo, Y
de septiembre de 2002 fue aceptada como miembro.
 640 Juuo BARBOZA
Sus funciones son amplísimas, aunque fundamentalmente actúe
como órgano preparatorio de resoluciones de la Asamblea. Son las más
importantes:
• servir como ámbito central para el examen de los problemas eco-
nómicos y sociales internacionales, de naturaleza mundial;
• hacer o iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre asuntos
de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario y asuntos
conexos;
• promover el respeto por los derechos humanos y las libertades fun-
damentales de todos y la observancia de estos derechos y libertades;
• convocar a conferencias internacionales y preparar proyectos de
convención sobre cuestiones de su competencia para someterlos a la
consideración de la Asamblea General;
• negociar acuerdos con los organismos especializados en los cuales
se definan sus relaciones con las Naciones Unidas·
'
• celebrar consultas con las organizaciones no gubernamentales que
se ocupen de asuntos en los que entiende el Consejo.
Dependen del ECOSOC muchos órganos subsidiarios como: las
comisiones de derechos humanos, de estadística, de desarrollo social, de
población, de la condición de la mujer y de control de estupefacientes.
Existen además, bajo la órbita del Consejo Económico y Social, cin-
co comisiones que atienden asuntos regionales, seis comités permanen-
tes y diversos organismos permanentes de expertos que se ocupan de
temas diversos como la prevención del delito, la planificación del desa-
rrollo, y el transporte de mercaderías peligrosas.
e) El Consejo de Administración Fiduciaria
Este Consejo se estableció como órgano principal de supervisión de
la ONU sobre el régimen creado por la Carta para administrar terri-
torios en fideicomiso, cuyo objeto era promover el adelanto de los
habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo
hacia el gobierno propio o la independencia. Dichos objetivos se han
cumplido a tal punto que sólo queda uno -un fideicomiso estratégi-
co- de los once territorios iniciales: el de las Islas del Pacífico, admi-
nistrado por Estados Unidos. Los demás alcanzaron un nuevo status
ya sea como Estados independientes o mediante su unión a otros paí~
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 641
ses independientes. El Consejo de Administración Fiduciaria actúa
bajo la autoridad de la AG o, en caso de zona estratégica, bajo la auto-
ridad del CS.
Como la situación actual ha privado de objeto al Consejo, consideramos
innecesario explayarnos sobre su descripción. Su número de miembros se
ha reducido al ir disminuyendo el número de países administradores.
El Consejo consta ahora sólo de cinco miembros: los Estados Unidos
(Miembro administrador), y los demás miembros permanentes del Con-
sejo de Seguridad, ya que por tratarse de una zona estratégica, el terri-
torio en fideicomiso de las Islas del Pacífico cae, como dijimos, dentro
de las responsabilidades del Consejo de Seguridad. La votación se reali-
za por simple mayoría y cada miembro tiene derecho a un voto. Sus
funciones principales se limitan a examinar y considerar los informes
rendidos por la autoridad administradora respecto del adelanto políti-
co, social, cultural y educativo de los habitantes de los territorios en
fideicomiso, asimismo examinar peticiones provenientes de los territo-
rios en fideicomiso y realizar visitas periódicas a éstos.
f) La Secretaría General
Composición y funciones
La ONU tiene un Secretario General y los funcionarios que de él
dependen. El Secretario General es el más alto funcionario de la Orga-
nización, y asume la dirección de los servicios administrativos de las
Naciones Unidas.
Pero además de sus funciones burocráticas, cuenta con importantes
competencias políticas y diplomáticas. De hecho representa a la Orga-
nización frente al exterior y ante la opinión pública, y le corresponden
funciones de mediación y conciliación en el caso de conflictos entre los
Estados. La Carta faculta incluso al Secretario General a convocar una
reunión del Consejo de Seguridad en caso de urgencia, y a llamar la
atención de éste sobre cualquier cuestión que ponga en peligro el man-
tenimiento de la paz y la seguridad internacionales, así como a interpo-
ner sus buenos oficios para contribuir a resolver las controversias
internacionales.
Conforme al artículo 100 de la Carta, cada Estado miembro se com-
promete a respetar el carácter exclusivamente internacional de las fun··
642 Juuo BARBOZA

ciones del Secretario General y del personal de la Secretaría, y a no tra- Capítulo 24

tar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones.
La labor de la Secretaría es tan variada como la lista de los proble- Seguridad colectiva
mas que examinan las Naciones Unidas: administración de operaciones
de mantenimiento de la paz, organización de conferencias internaciona-
les sobre problemas económicos y sociales mundiales, preparación de
estudios sobre temas como los derechos humanos, el desarme y el desa-
rrollo, e interpretación de discursos, traducción de documentos y
distribución, a los medios de comunicación social del mundo, de infor-
mación acerca de las Naciones Unidas.
Elección
El Secretario General es elegido conjuntamente por la Asamblea y el A. La ONU y el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales
Consejo de Seguridad por periodos que suelen fijarse por cinco años
pudiendo ser reelegido.
l. Procedimiento en casos de controversias (Capítulo VI de la Carta)

Ya vimos en el Capítulo 13, punto 4 (La solución de controversias a

través de las organizaciones internacionales) todo lo relativo al procedi-
miento en el Consejo de Seguridad, cuando se trata del Capítulo VI de
la Carta. Lo atinente a las decisiones obligatorias de aquel cuerpo se
relaciona con las amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos
de agresión y se tratan en el Capítulo VIl. 1

2. Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o

actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad colectiva)

i) En el Consejo de Seguridad
La otra forma de utilización legítima de la fuerza es la que se utiliza
por el organismo mundial, en particular el Consejo de Seguridad.
Debido a la ausencia de los acuerdos del artículo 43, que hubieran
puesto bajo sus órdenes directas a tropas aportadas por diversos Esta-
dos miembros, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Conse-
jo a través de recomendaciones para que sean los Estados miembros

1 Ver también a este respecto el Capítulo 12 de este libro sobre uso de la fuerza.
644 juuo BARBOZA
los que conduzcan las operaciones con fuerzas propias. No se deben
confundir estas operaciones, llevadas a cabo por recomendación del
Consejo, con la legítima defensa colectiva emprendida por los Estados
mismos. Hay diferencias, ya que ambas instituciones están regidas por
normas diferentes y la defensa colectiva puede tener lugar -en los
casos que hemos visto- antes de la autorización de cualquier orga-
nismo internacional.
Es menester recordar que el artículo 51 de la Carta prevé el carác-
ter provisional de la defensa colectiva "hasta que el Consejo de Segu-
ridad haya tomado las medidas necesarias para restaurar la paz y
seguridad internacionales". En otras palabras, es el Consejo el órgano
encargado primariamente del mantenimiento de la paz y seguridad; el
derecho de legítima defensa, tanto individual como colectiva, cede
ante su competencia.
Es el Capítulo VII de la Carta el que se ocupa de este fundamental
poder del Consejo y su artículo 39 el que lo autoriza, en caso de ame-
naza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresión por parte de un
Estado o Estados, a tomar las medidas de los artículos 41 y 42, que son
sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a
la seguridad colectiva.
Siendo el Consejo de Seguridad un cuerpo eminentemente político,
queda a su criterio determinar cuándo una situación de las contempla-
das en el artículo 39 se ha producido. Sus acciones no están supedita··
das a revisión judicial.
La Asamblea General adoptó una Resolución, la 3314 (XXIX) de
1974, sobre definición de agresión, destinada a servir de guía al es en
la identificación de conductas agresoras. La Resolución misma, que
adopta el sistema de una definición general seguida de ejemplos parti-
culares, provee en su artículo 2 que el Consejo puede, en conformidad
con la Carta, concluir que la determinación de que se ha cometido un
acto de agresión no se justifica a la luz de otras condiciones relevantes,
incluyendo el hecho de que los actos en cuestión o sus consecuencias
carecen de la gravedad suficiente. Por otro lado, su artículo 4 expresa
que los ejemplos dados en la Resolución no son exhaustivos y que el
Consejo puede determinar qué otros actos no contemplados constitu-
yen también agresión.
SEGURIDAD COLECTIVA
Las facultades del Consejo de Seguridad no se limitan a situaciones
de tipo militar, ya que el concepto de "amenazas a la paz" ha sido
interpretado en forma amplia, sobre todo en los últimos tiempos.
Situaciones que sólo indirectamente se relacionan con la paz y seguri-
dad internacionales han sido consideradas en diversos casos como
amenazándolas, como en los casos de Rhodesia del Sur (Resoluciones
221, 232 de 1966 y 253 de 1968) y de Sudáfrica (Resolución 418 de
1977), en que se adoptaron diversas sanciones contra dichos países.
Lo mismo sucedió en relación con Libia, por promover el terrorismo
internacional, 1993, de Haití (1995) y de Somalia (1994).
Las sanciones del artículo 41 no involucran el uso de la fuerza arma-
da; son de tipo político y económico y obligatorias para los Estados
miembros de la ONU. Van desde la ruptura de las relaciones económi-
cas o de las comunicaciones hasta la de relaciones diplomáticas.
Los casos citados de Rhodesia del Sur y el embargo de armas y mate-
rial de guerra a Sudáfrica, así como el embargo de vuelos a Libia y las
sanciones a lrak y Serbia son ejemplos de sanciones del artículo 41.
Si las medidas anteriores no son suficientes para restablecer la paz y
seguridad o disipar la amenaza contra ellas, el artículo 42 autoriza al
CS a utilizar la fuerza armada. La Carta preveía, en su artículo 43, que
aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos Esta-
dos miembros, puestos a disposición del es por éstos según acuerdos
celebrados entre éste y aquellos. Pero las disidencias que surgieron,
sobre todo entre los Estados Unidos y la entonces URSS, respecto a
varios puntos referentes a dichas fuerzas imposibilitaron que se celebra-
ran los acuerdos previstos en el artículo 43 para que el es pudiera
tenerlas a su disposición. Nunca, entonces, funcionó el sistema como
fue concebido originariamente.
En cambio, se acudió a la recomendación o autorización del CS: éste
recomendaba o autorizaba a los Estados miembros a promover acciones
militares contra los Estados agresores o que amenazaban la paz. Esta
práctica se basa en las facultades generales del Consejo, en cumplimien-
to de su primordial y preferente función de mantener la seguridad cok-e:-

646 JULIO BARBOZA
tiva y se ha establecido firmemente: el es no da una orden mandatoria a
los Estados de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo.
El primer caso de esta modalidad se tomó en 1950, cuando la ausencia de
la URSS permitió que se adoptara una recomendación de asistir a Corea
del Sur bajo comando unificado de la ONU (Resoluciones de 27 junio y 7
julio). Esa operación fue dirigida desde el comienzo por los Estados Uni-
dos. Otro caso notable fue el de la guerra del Golfo, originada en la inva-
sión de Kuwait por Irak. La Resolución 678 autorizó a los Estados
miembros a utilizar "todos los medios necesarios" para restaurar la sobe-
ranía de Kuwait, medios entre los que se encontraba sin duda la fuerza
armada. Este es el camino que parece se ha impuesto en la práctica del CS.
Lo más interesante en esta expansión de los poderes del CS son las
medidas complementarias que éste ha adoptado en estos casos recien-
tes, en virtud de sus poderes implícitos. Así, el CS impuso a Irak la
aceptación de un arreglo de paz y le fijó su frontera con Kuwait. Lo
obligó asimismo a destruir una cantidad de armamentos y le impuso,
sobre su renta petrolera, una serie de descuentos destinados a indemni-
zaciones por los daños que produjo su invasión de Kuwait, incluyendo
el daño ambiental y el vaciamiento de recursos naturales. Asimismo,
impuso en Yugoslavia una política de prohibición de vuelos (no-fly
policy) a las facciones en pugna y ha sobrepasado en diversas formas lo
que era acostumbrado en épocas anteriores.
ii) En la Asamblea General
La parálisis que afectó al Consejo de Seguridad como consecuencia del
abuso del veto por las grandes potencias, motivó que la Asamblea Gene-
ral tratara de suplir su acción a través de la famosa resolución "Unidos
para la paz" (Resolución 377 (V) de 1950), que establecía que en caso de
que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de seguridad
colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la Asam-
blea General podía abocarse inmediatamente a ese asunto con vistas a
emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de la rup-
tura de la paz o de un acto de agresión, el uso de la fuerza armada si fue-
re necesaria para restaurar la paz y seguridad internacionales.
Esta resolución se utilizó varias veces; en Corea en 1950 y en Afga-
nistán, en relación con la intervención soviética, en 1980.
SEGURIDAD COLECTIVA 647
• Las fuerzas de paz
En 1956, la AG también la utilizó en el caso de la incursión franco-
británica en el Canal de Suez y creó por primera vez una de las llamadas
"fuerzas de paz", conocida por sus iniciales de UNEF (United Nations
Emergency Force), con el consentimiento de Egipto. Estas tropas no res-
ponden a la aplicación de la fuerza por las Naciones Unidas; son
observadoras de las treguas, separan. las facciones en lucha y demás,
pero no se crean en consecuencia del Capítulo VII de la Carta ni signifi-
can acción coercitiva, según lo reconoció la CIJ en su opinión consultiva
sobre ciertos gastos de la Organización,2 desde que son desplegadas Y
operan con el consentimiento del Estado territorial. Tampoco requieren
por eso la autorización del es, aunque desde hace ya tiempo es el propio
Consejo el que resuelve el envío de estas expediciones, como sucedió en
el caso de Chipre y en el Medio oriente. Como de todas maneras impli-
can acciones en el terreno por parte de militares bajo la bandera de la
ONU, parecen ir más allá del Capítulo VI y han sido coloquialmente
consideradas como creadas dentro del Capítulo VI y medio.
B. Acuerdos regionales
1. Introducción
El artículo 52 de la Carta legaliza, dentro del marco mundial, la
existencia de acuerdos regionales. Esta disposición fue introducida por
insistencia de los Estados americanos, que tenían especial interés en
mantener su propio sistema regional. Al amparo de la mencionada nor-
ma de la Carta se desarrollaron otros, como la Organización de la Uni-
dad Africana (OUA) y el Consejo de Europa. Se trata de organizaciones
que intentan llevar a cabo, en el orden regional, los Propósitos de la
Carta y dar vigencia a sus Principios. Se hace necesario para ello coor-
dinar la acción de las Naciones Unidas y de la organización surgida del
acuerdo regional, como veremos que sucede en el caso de la Organiza-
ción de Estados Americanos.
2 Certain Expenses Case, 1962 ICJ Reports, 151.

JULIO BARBOZA
2. El sistema interamericano. Antecedentes históricos
La organización internacional de los Estados de las Américas es la
más antigua del planeta en cuanto tiene antecedentes que se remontan a
los primeros años de la independencia. Ha sido, en gran medida, el
modelo en el que se han inspirado organizaciones similares en otros
continentes, e incluso la propia organización mundial en 1918. Como
escribe Fenwick, es un caso singular en cuanto el sistema es anterior a
su documento constitutivo. 3
Resultaba natural una colaboración entre las diferentes porciones del
Imperio Español en América, que reconocían un origen común, la mis-
ma lengua y comunidad de creencias. Si bien después de la independen-
cia las fuerzas centrífugas llevaron a una atomización de las divisiones
administrativas del antiguo Imperio, aparecieron también atracciones
centrípetas, que impulsaban a la unidad y a la cohesión necesaria para
enfrentar los peligros del mundo externo, europeo, que avanzaba pro-
pósitos colonialistas.
a) El Congreso bolivariano de Panamá
Así el Libertador Simón Bolívar, desde Perú, envió en 1824 un oficio
a los Gobiernos de Chile, Colombia, las Provincias Unidas del Plata,
México, Brasil y Centro América recordando que ya en 1822 había
propuesto se creara una confederación que celebraría en Panamá un
Congreso de plenipotenciarios de cada nuevo país americano a fin que
"actuara como un consejo en caso de conflictos, o de peligros comu-
nes ... y conciliara las diferencias que pudieran surgir" ,4 y pedía con
urgencia se reuniera el Congreso.
No todos los invitados concurrieron al Congreso de Panamá 5 cele-
brado en 182.6, que adoptó un "Tratado de Unión Perpetua, Liga y
J Charles Fenwick, The O.A.S., p. 3.
4 El texto en Co11fere11cias Tntemacionales Americanas 1889-1928, Washington,
1938.
5 No participaron Brasil, Chile y el Río de la Plata, donde existieron presiones para no
aoistir sospechando que la Gran Colombia abrigaba propósitos hegemónicos y dominaría
el Congreso. Los EE.UU. fueron invitados y el presidente Adam designó delegados que,
sin embargo, no pudieron llegar.
-·- .. ,,, .. .1.u:q¡
SEGURIDAD COLECTIVA
Confederación" entre Perú, Gran Colombia, México y Centro Amt:ril'a.
Si bien el resultado no alcanzó las expectativas que alentara Bolívar, l'S
hasta hoy un antecedente simbólico de la unidad de América.
b) Otras tentativas
Hubo varias otras tentativas en el mismo sentido: constituir una con-
federación contra la agresión exterior (Lima, 184 7), tratado sobre
diversas materias de cooperación, además de un compromiso de absten-
ción de recurrir a la guerra y un sistema de mediación (Santiago de Chi-
le, 1856), Unión Hispanoamericana para mantener la paz y fijar los
límites respectivos (1864 en Lima), 6 arbitraje y unión continental (Cara-
cas, 1883). La participación fue muy parcial y ninguno alcanzó resulta-
dos significativos.
El 29 de noviembre de 18 81 el secretario de Estado norteamericano
James Blaine invitó a los países latinoamericanos a una conferencia en
Washington para el año 18 82 para discutir las formas de prevenir gue-
rras entre las naciones americanas. Lamentablemente, la guerra entre
Perú, Bolivia y Chile frustró la iniciativa.
c) Washington, 1889
Retomada seis años después por el Congreso de los Estados Unidos,
que emitió la autorización correspondiente, el secretario de Estado
Bayard formalizó las invitaciones para el encuentro a partir del 2 de
octubre de 1889.
El 14 de abril de 1890 se firmó un informe que, entre otras cosas,
disponía que los Estados se unirían para establecer un Buró Internacio-
nal americano 7 con sede en Washington. El resto de las propuestas y
propósitos de la conferencia tuvieron poco éxito y se alcanzaron resul-
tados limitados en materia comercial, así como una recomendación
para establecer una Unión Monetaria. Igualmente se recomendó esta-
blecer un Plan de arbitraje obligatorio, que nunca entró en vigor por
falta de ratificaciones.
6 Sarmiento participó como observador, al hallarse casualmente en Lima en viaje
hacia los EE.UU.
7 Sobre la posición argentina V. McGann, Argentina, EE.UU. y el sistema interameri-
cano, Buenos Aires, Eudeba, 1962.

650 Juuo BARBOZA
Pero la importancia de esta reunión radica en que inició la serie de
conferencias que constituyeron el comienzo del sistema interamericano
vigente hasta la actualidad.
Al principio no se le asignó a esta unión un carácter político sino tan
solo comercial. Así, en 191 O el Buró comercial recibió el nombre de
"Unión Panamericana", con que se identifica hasta la actualidad a esta
organización. 8
d) Las conferencias interamericanas
El sistema funcionó reuniéndose a intervalos no específicamente fija-
dos en Conferencias interamericanas (la segunda en México 1901-1902.
la tercera en Río de Janeiro, 1906; la cuarta en Buenos Aire~ en 1910; ¡~
quinta en Santiago de Chile en 1923; la sexta en La Habana, 1928; la sép-
tima en Montevideo, 1933; la octava en Lima, 1938; la novena en Bogo-
tá, 1948 y la décima en Caracas, 1954).
La novena conferencia de Bogotá fue la última del sistema informal,
ya que en esa oportunidad se adoptó la carta de una nueva institución
internacional a la que se denominó Organización de los Estados Ameri-
canos (OEA), que recogió la tradición histórica de esta antigua conjun-
ción de Estados, dándole una forma acorde con los tiempos que corrían
e insertándose en el marco de la nueva organización mundial (ONU
capítulo VIII, artículos 52 al 54). ' venciera en Europa y se apoderara de las colonias de Francia y Gran
e) Intermedio entre conferencias
Los acontecimientos políticos internacionales a partir de la Primera
Guerra Mundial y de la crisis económica de 1929 se sucedieron con cre-
ciente gravedad y obligaron a los gobiernos de las Américas a tomar
decisiones a su respecto.
A iniciativa del presidente Franklin D. Roosevelt se reunió en Buenos
Aires una "Conferencia para el mantenimiento de la Paz", en] 936, que
adoptó un "Tratado para el mantenimiento, la preservación y el resta-
blecimiento de la Paz", así como un Protocolo adicional relativo a la no
8
Cf. Fenwick, "The lnteramerican regional system", en International Law ¡11 the 20th
century, 1969, pp. 772 y ss.
SEGURIDAD COLECTIVA
intervención, por el que Estados Unidos se plegó al concepto latinoame-
ricano de la no intervención en los asuntos internos o externos de los
' Estados.
f) El procedimiento de consultas
En la octava Conferencia (Lima, 1938) se adoptó el procedimiento
de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores para el caso de
amenaza a la paz, seguridad o integridad territorial de cualquier repú-
blica americana (Declaración de Lima), que echa los cimientos del siste-
ma de seguridad colectiva posteriormente adoptado por los Estados
amen canos.
Los hechos históricos no hicieron esperar la inauguración del proce-
dimiento de consulta: el 1 de septiembre de 1939 estalló la Segunda
Guerra Mundial con la invasión de Polonia por la Alemania nazi.
El 23 de septiembre, por invitación del Gobierno panameño, se reali-
zó la Primera Reunión de consulta de los Ministros de Relaciones Exte-·
riores en Panamá, en la cual declararon su neutralidad frente a los
acontecimientos europeos y definieron una zona de seguridad del
hemisferio occidental como medida de autoprotección continental.
La Segunda Reunión de consulta se celebró el 20 de julio de 1940 en
La Habana, para afrontar el peligro que parecía cierto que Alemania
Bretaña en América.
Aprobó dos resoluciones de seguridad colectiva: a) Declaración de
Asistencia Recíproca y Cooperación para la Defensa de las Naciones
Americanas, y 2) el Acta de La Habana sobre la administración provi-
sional de las colonias y posesiones europeas en las Américas.
La Tercera Reunión de Consulta (Río de Janeiro, 1942) se reunió a
raíz del ataque japonés a los Estados Unidos (Pearl Harbor, 7 de
diciembre de 1941) que refirmó la solidaridad interamericana, resolvió
reorganizar el Comité de Neutralidad, recomendó el rompimiento de
relaciones diplomáticas con Japón, Italia y Alemania, aunque a pedido
de Argentina y Chile se aclaró que se permitía a los diferentes Estados
actuar según sus diversas circunstancias.

652 Juuo BARBOZA
g) Conferencia sobre los problemas de la guerra y de la paz (México,
1945)
Estando próximo el triunfo aliado en la Segunda Guerra, los Estados
Unidos, Gran Bretaña, URSS y China se reunieron en Dumbarton Oaks
(Washington) para reorganizar el mundo de la posguerra mediante una
organización mundial que reemplazara a la Liga de las Naciones. Los
países latinoamericanos no fueron invitados a participar, y ante su pre-
ocupación por esta omisión México los invitó a una Conferencia sobre
el futuro del mundo y de la región, reunida entre el 21 de febrero al 8
de marzo de 1945, que adoptó dos resoluciones importantes, a saber, el
"Acta de Chapultepec" sobre asistencia recíproca y solidaridad ameri-
cana; y la reorganización, consolidación y reforzamiento del sistema
interamericano.
Adoptada la Carta de las Naciones Unidas en la Conferencia de San
Francisco (26 de junio de 1945), se había previsto en Chapultepec que
los Estados de América concluirían un pacto de seguridad regional
colectiva una vez terminada aquella conferencia. Se reunieron pues en
Quitandinha (Brasil) el 15 de agosto de 194 7 en la Conferencia Intera-
mericana para el Mantenimiento de la Paz y Seguridad Continentales,
adoptando, después de dos semanas de trabajo, el Tratado Interameri-
cano de Asistencia Recíproca (TIAR), firmado en Río de Janeiro el 2 de
septiembre de 1947, aún vigente y que se analizará más adelante.
h) La IX Conferencia en Bogotá. Redacción de la Carta de la OEA
Así llegamos a la novena Conferencia Interamericana celebrada en
Bogotá entre el 30 de marzo y el 2 de mayo de 1948, que adoptó la
Carta de la Organización de Estados Americanos y, además, el Pacto de
Bogotá (Tratado americano de soluciones pacíficas), la Convención
interamericana sobre concesión de los derechos políticos a la mujer y el
Convenio Económico de Bogotá.
Mientras los citados instrumentos reunían el número de firmas y
ratificaciones para entrar en vigor, se reunió en Caracas la última con-
ferencia interamericana, la décima, en 1954. A partir de allí se han ido
produciendo sucesivas modificaciones en el sistema, tanto en cuanto a
reuniones como a la aparición de nuevos órganos y entidades, que enu-
meraremos al referirnos a sus aspectos institucionales, como en cuanto
SEGURIDAD COLECTIVA 65.1
al ascenso en la jerarquía de los participantes, que ha llegado hasta
incluir las reuniones de Jefes de Estado y de Gobierno -el rasgo más
reciente- con el sistema llamado de las "Cumbres de las Américas".
i) Carta de la OEA
La organización instituida en la Carta constitutiva adoptada en la
novena Conferencia Internacional Americana en 1948 tuvo inspiración
en la entonces reciente Carta de las Naciones Unidas, en cuyo Capítulo
VIII se insertó.
Se utilizó como base del nuevo instrumento la experiencia acumula-
da por los Estados americanos en los años de la difusa Unión Panameri-
cana. Al decir de Fenwick
"La Carta representa un intento de coordinar el sistema que se desa-
rrolló a lo largo de más de medio siglo, clarificando los principios que
le sirvieron de base, mejorar la maquinaria a través de la cual funcio-
naba y definir más cuidadosamente las relaciones entre los órganos".
i) Estructura
El artículo 51 de la Carta establece los órganos designados para
"realizar los fines" de la OEA:
• la Asamblea General;
• la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
• los Consejos y
• la Secretaría General.
Además se enumeran
• el Comité Jurídico interamericano;
• la Comisión Interamericana de derechos humanos;
• las Conferencias especializadas y
• los organismos especializados.
La OEA cumple con el postulado democrático de que a cada Estado
le corresponde un voto. De allí que el órgano supremo sea la Asamblea
General cuya principal función es "decidir la acción y la política gene-
rales de la Organización" (artículo 52). Se reúne una vez al año (artícu-
lo 55), aunque eventualmente "en circunstancias especiales" podrá
celebrar sesión extraordinaria con la aprobación de los dos tercios de
los Estados miembros del Consejo Permanente (artículo 56).
654 Juuo BARBOZA
ii) La Reunión de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores
Adoptada la Reunión de consulta, como dijimos al historiar el siste-
ma, en la Conferencia de Lima (1938), la Carta la mantuvo en el capí-
tulo 12. A fin de considerar problemas urgentes, se reúne a pedido de
cualquier Estado miembro dirigido al Presidente del Consejo, que deci-
de por mayoría absoluta de votos. En caso de ataque armado dentro
del territorio de un Estado americano deberá convocarse de inmediato
por el Presidente del Consejo.
iii) El Consejo Permanente
Está constituido el Consejo permanente por un representante por
cada Estado miembro, siendo presidido sucesivamente durante seis
meses según el orden alfabético español de los países miembros.
Sus funciones son amplias, ya que actúa en forma permanente, como
su nombre lo indica, y se ocupa de cualquier asunto que le encomiende
la Asamblea General o la Reunión de Consulta. Actúa provisionalmen-
te como órgano de consulta en el caso de ataque armado a un país ame-
ricano. Pero su función política principal consiste en velar por las
relaciones amistosas entre los Estados miembros para lo cual los asisti-
rá en la solución de controversias que pudieran presentarse.
iv) La Secretaría General
El órgano central y permanente de la OEA es la Secretaría General.
El Secretario General es elegido por la Asamblea General por un perio-
do de cinco años y podrá ser reelegido por una sola vez. Dirige la Secre··
taría y participa con voz pero sin voto en todas las reuniones de la
Organización. Sus funciones específicas están enumeradas en los artícu-
los 118y119.
v) Otros órganos
La Organización cuenta con Consejos con funciones determinadas
por la Carta. Ellos son:
t,
0 el Consejo para el Desarrollo Integral, que estará formado por un
representante por cada Estado miembro, con nivel ministerial o
equivalente. Su función primordial es promover el desarrollo inte-
gral para contribuir a la eliminación de la pobreza crítica.
s el Comité Jurídico interamericano, cuerpo consultivo de la Orga-
nización en asuntos jurídicos; y
• la Comisión interamericana de Derechos Humanos.
SEGURIDAD COLECTIVA
vi) Miembros
Son miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifi-
quen la Carta9 y que sean independientes y miembros de la Organiza-
ción de las Naciones Unidas al 10 de diciembre de 1985.
j) Sistema de seguridad colectiva
La principal razón de ser de la Organización, que llevó a su concreción
en 1948, fue establecer un sistema propio, interamericano, de seguridad
colectiva. Esto es, que una agresión contra un Estado americano fuera
considerada una agresión contra todos los demás, de manera que la segu-
ridad fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos.
La Carta se ocupó del tema consagrándole su Capítulo VI, y estable-
ciendo dos principios básicos: solidaridad frente a la agresión contra la
integridad o violación del territorio de un Estado americano, y la apli-
cación de "las medidas y procedimientos establecidos en los tratados
especiales".
Existe un solo "tratado especial" que es el TIAR, adoptado como ya
vimos en la Conferencia Interamericana para el mantenimiento de la
Paz y Seguridad del Continente, celebrada en Río en 1947, que es por
tanto anterior a la misma Carta.
Preocupación de la OEA fueron las actividades subversivas que
pudieran ser consideradas agresiones encubiertas a las repúblicas ameri-
canas, en un primer tiempo, de ideología nazi-fascista y posteriormente
comunista, en la etapa de la Guerra Fría. La octava Reunión de Consul-
ta (1962) creó la "Comisión Especial de Consulta sobre seguridad".
De manera que el TIAR, que se aplicó en numerosas oportunidades
;
en que surgieron conflictos entre Estados americanos, to estuvo básica-
'
9 El gobierno marxista-leninista de Cuba fue excluido de participar en la OEA por la
Octava Reunión de Consulta (Punta del Este, enero de 1962). Por su parte el Protocolo
de Washington de 1992 dispone la posibilidad de suspender a cualquier miembro cuyo
gobierno constituido sea derrocado por la fuerza.
11' Entre Costa Rica y Nicaragua (1948-1949), Haití-Dominicana (1950), Guatemala
( 1954), Honduras-Nicaragua ( 1957), República Dominicana ( 1960-1962), situación
cubana (1961-1962).

656 Juuo BARBOZA
mente orientado a servir de instrumento a la política de los Estados
Unidos en su confrontación con la entonces Unión Soviética. En 1975
se realizó una Conferencia de Plenipotenciarios para la Reforma del
TIAR, que elaboró un texto al efecto que nunca entró en vigencia 11
dado que los Estados americanos parecieron perder interés en el sistema
de seguridad regional.
Durante la guerra de las Islas Malvinas (1982), la Argentina procuró
configurar, a través del TIAR, la existencia de una agresión extraconti-
nental (británica) a una república americana. La vigésima Reunión de
Consulta aprobó una resolución el 28 de abril de 1982 sobre la "grave
situación planteada en el Atlántico Sur" y una segunda resolución el 29
de mayo de 1982. En esta última se condenó "el injustificado y despro-
porcionado ataque armado consumado por el Reino Unido ... " y se
resolvió "reiterar su más firme requerimiento al Reino Unido para que
cese de inmediato las acciones bélicas que lleva a cabo contra la Repú-
blica Argentina" y "solicitar a los Estados partes del TIAR que presten
a la República Argentina el apoyo que cada cual juzgue apropiado para
asistirla ante esta grave situación".
i) Relaciones del sistema de seguridad de la OEA con el de la ONU
La cuestión está contemplada en el Capítulo VIII de la Carta de la
ONU (artículos 52 al 54).
La Carta se refiere a la acción de las organizaciones regionales desde
una doble perspectiva: para el arreglo pacífico de controversias interna-
cionales, y para la seguridad colectiva.
En cuanto al arreglo pacífico la Carta se refiere a la solución por
organismos regionales en el artículo 33, inciso 1 y en el artículo 52,
inciso 2, disponiendo que las partes de un acuerdo regional "harán
todos los esfuerzos posibles" para solucionar los diferendos en el orga-
nismo regional antes de recurrir al Consejo de Seguridad.
Respecto de la acción colectiva se ha discutido la interpretación de
las palabras "medidas coercitivas" del artículo 53 inciso 1, que dispone
que no se podrán aplicar sin autorización del Consejo de Seguridad. Se
ha entendido que la disposición impone una limitación relativa y no
absoluta, de otro modo las Naciones Unidas inhibirían la acción regio·
11 Argentina nunca lo ratificó.
SEGURIDAD COLECTIVA <Sl
nal y la autorización dada en el artículo mencionado no tendría sentido
si en cada caso se requiriera el visto bueno del Consejo de Seguridad.
Tal es la práctica que surge de los asuntos llevados ante el Consejo de
Seguridad. Así, en el de la República Dominicana, en que la sexta
Reunión de Consulta autorizó aplicar las medidas previstas en el ar-
tículo 8 del TIAR, el Consejo de Seguridad se limitó a tomar nota de
la información que le hiciera llegar el Secretario General de la OEA.
Lo propio ocurrió con motivo de la exclusión del Gobierno de Cuba
del sistema interamericano. Cuba planteó la cuestión al Consejo de
Seguridad, e incluso demandó que el Consejo requiriera una opinión
consultiva a la Corte Internacional de Justicia, pero no obtuvo los
votos necesarios para ello.
ii) Legítima defensa
El artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas dispone que se debe comu-
nicar inmediatamente al Consejo de Seguridad las medidas que se tomen en
el ejercicio del derecho de legítima defensa. En tal caso dichas medidas no
requieren la autorización del Consejo de Seguridad, sea que las tome indivi-
dualmente un Estado o lo sean colectivamente por un organismo regional.
1) La cooperación en la Carta de la OEA
La Carta en el Capítulo XIII, incorporado por el Protocolo de
Managua de 1993, establece el Consejo Interamericano para el Desa-
rrollo Integral (CIDI), que viene a sustituir los antiguos Consejos Eco-
nómico y Social y el de la Educación, Ciencia y Cultura.
El CIDI tiene como finalidad "promover la cooperación entre los
Estados americanos con el propósito de lograr su desarrollo integral y,
en particular, para contribuir a la eliminación de la pobreza crítica".
Para ello reenvía al Capítulo VII de la Carta sobre desarrollo inte-
gral, que "abarca los campos económico, social, educacional, cultural,
científico y tecnológico".
Las metas a alcanzar· no son de la OEA, sino las que se fije cada país
miembro.
En los artículos 41 al 44 la Carta se refiere a la integración como
uno los objetivos continentales y, por tanto, se comprometen a acelerar
ese proceso a fin de lograr un mercado común latinoamericano.
 658 Juuo BARBOZA
Se preven también en el Capítulo XVIII organismos especializados
que cumplirán "funciones en materias técnicas de interés común".
1) Las reuniones cumbres
En el tema del desarrollo económico y social se tomaron diversas ini-
ciativas en el ámbito americano, la principal de las cuales se debió al
presidente Kennedy con su "Alianza para el Progreso" establecida en la
Carta de Punta del Este de 1961, cuyos resultados no alcanzaron a col-
mar las ambiciosas expectativas con que se iniciara.
Más recientemente el presidente Clinton invitó a los otros presiden-
tes de las Américas a un nuevo sistema continental que se ha denomina-
do "Cumbre de las Américas'', que se reunirá cada cuatro afros. La
primera Cumbre se reunió en Miami en 1994, la segunda en Santiago
de Chile en 1998.
"Las Cumbres forman parte de un sistema interamericano más amplio
surgido de la época de la post-Guerra Fría ... y ofrecen la oportunidad de
explicar al público este nuevo sistema. Algunos piensan todavía que el
sistema está exclusivamente constituido por la O EA. Hoy el sistema es
mucho más amplio e importante para los habitantes del hemisferio" .12
C. El fenómeno de la integración. La integración latinomcricana
La integración es un fenómeno que se está produciendo en varias
partes del mundo, y en particular en América y en Europa. Consiste en
que ciertos países, guiados muchas veces por afinidades políticas, racia-
les, de lengua, o por lo que fuere y generalmente amparados en una
propincuidad geográfica, van cediendo porciones de su soberanía a una
entidad central, una organización de integración. El camino seguido
hasta el presente, sobre todo en Europa, ha sido el de integrarse prime-
ro en el campo económico con vistas eventualmente a un grado de
unión política más avanzado, de forma tal que se cedan al ente integra-
do importantes porciones de soberanía que pueden transitar en lo eco-
.
12
Informe sobre la política de las Cumbres publicado por la North-South Ctntcr de la
Universidad de Miami, abril de 1998, p. 9.
SEGURIDAD COLECTIVA 6.'i9
nómico por fases de unión aduanera -aranceles externos comunes a
todos los miembros- y mercado común, que se caracterizan por la libre
circulación interior de bienes, servicios y personas. Hay grados superio-
res de integración: por ejemplo, luego del Tratado de Mastricht, la
Comunidad Económica Europea (CEE) cambió su nombre por el de
Unión Europea, adoptaron la mayoría de sus miembros una moneda y
un banco central comunes. En lo político se puede transitar desde un
compromiso de consultas en materia exterior hasta una defensa común
y al manejo de porciones importantes de las relaciones exteriores.
1. La integración latinoamericana
Los países latinoamericanos, a partir de la década del 60, iniciaron
una política de integración económica como medio de responder a los
desafíos del mundo exterior y al estancamiento en que habían caído sus
respectivas economías.
a) La ALALC y la ALA DI
Por su parte, Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y
Uruguay, en 1960, concluyeron el "Tratado que establece una zona de
libre comercio e instituye la Asociación Latinoamericana de Libre
Comercio" (ALALC), al que luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecua-
dor y Venezuela.
La ALALC no alcanzó los fines que esperaban los países miembros
y, en definitiva, fue sustituida por la Asociación Latinoamericana de
Integración (ALADI), adoptada el 12 de agosto de 1980 en Montevi-
deo, que entró en vigor en mayo de 1981 y aún está vigente.
Los fines de la ALADI son más modestos que los de su antecesora en
cuanto al proceso de integración, pero tiene objetivos más realistas y,
por tanto, más alcanzables. El tratado en su artículo 2 fija las funciones
de la Asociación, estableciendo un área ele preferencias económicas.
De todos modos, al igual que la ALALC, la ALADl es más un foro
de políticas que quieren ser pragmáticas con vistas a una integración
concebida como una meta a alcanzar, pero que ha servido como medio
para canalizar otros esquemas más concretos como han sido el Pn~·to
 660 Juuo BARBOZA
13
Andino en su momento y el Mercosur, al que nos referiremos en
seguida, sistematizado en ALADI como ACE 18.14
b) El Mercosur
Los antecedentes más próximos están en el Programa de Integración
Y Cooperación Económica (PICE, 1985), así como en el Tratado entre
la Argentina y Brasil de Integración, Cooperación y Desarrollo de
1988. Otro antecedente fue el Acta de Buenos Aires (1990, Argentina y
Brasil), que favorecía la creación de una zona de libre comercio. Se
sumaron con Acuerdos de Alcance Parcial Paraguay y Uruguay y final-
mente se firmó el Tratado de Asunción, el 26 de marzo de 1991, que
dio origen al Mercosur. Desde 1991 y hasta fines de 1994 se desarrolló
el llamado Periodo de Transición.
Los Estados partes del Mercosur firmaron el llamado Acuerdo de
Complementación Económica Nº 18 (ACE Nº 18). En 1996, Chile, y
en 1997, Bolivia, pasaron a formar parte de una Zona de Libre comer-
cio con el Mercosur.
Desde un punto de vista jurídico esta inquietud integracionista viene
a manifestarse como la prevalencia de lo regional frente a lo bilaterai.15
En lo económico, que es la razón que ha movido a los Estados a iniciar
está política de integración, se sostiene que ella producirá un incremen-
to del comercio internacional que, a su vez, mejorará el bienestar gene-
ral, ya que las uniones aduaneras, primera etapa de la integración,
conducen a un mejoramiento si los miembros poseen economías com-
petitivas pero potencialmente complementarias.16
El Mercosur es, en rigor, una unión aduanera que se ha fijado como
meta avanzar hacia la creación de un mercado común. La unión aduane-
ra es, teóricamente, una forma de discriminación comercial en cuanto
rebaja los aranceles dentro de la unión y establece una barrera arancela-
ria externa común, con lo cual combina libre comercio con proteccionis-
13
Concluido en Cartagcna en agosto de 1961 entre Bolivia, Colombia, Chile, Ecua-
dor y Perú.
14
ACE (Acuerdo de complementación económica).
15
Cf. Dominique Carreau, Droit intemational, p. 88.
16
Cf. Bo Sodersten & Geoffrey Reed, lnternational Economics, New York, 1994, p. 322.
SEGURIDAD COLECTIVA
mo. Una forma más avanzada de integración es el mercado común, una
unión aduanera que además permite el libre movimiento de los factores
de producción entre los países miembros.17 Desde 1991 y hasta diciem-
bre de 1994 (período de transición), el Mercosur ha sido más bien una
Zona de libre comercio. De acuerdo a los plazos fijados en el Tratado de
Asunción, debía constituirse un Mercado común a partir de aquella últi-
ma fecha (artículo 1 ). Pero en realidad, no ha pasado de ser una Unión
Aduanera, y aun así algo imperfecta, por no tener un arancel externo
común para la totalidad de los productos. Los productos que no tienen
un AEC son las excepciones a ese arancel (aproximadamente un 12 % ).
Los acuerdos con Chile y Bolivia de 1997, con duración de diez años,
crearon Zonas de libre comercio de esos Estados con el Mercosur a tra-
vés de un Programa de Liberalización Comercial de desgravaciones pro-
gresivas y automáticas sobre los aranceles para terceros países.
Los propósitos y principios del Mercosur están consignados en el
capítulo 1 del Tratado de Asunción. El artículo 1 señala, pedagógica-
mente, los presupuestos básicos para establecer un mercado común.
Para llegar al establecimiento del objetivo final (el mercado común) e
impulsar la integración se fijan los instrumentos (artículo 5) que serán:
- un programa de liberación comercial;
- la coordinación de políticas macroeconómicas;
- un arancel externo común, y
- la adopción de acuerdos sectoriales.
El artículo 2 define la política básica del instrumento: la reciprocidad
de derechos y obligaciones, que se flexibiliza en el artículo 6 al recono-
cer diferencias puntuales al Paraguay y al Uruguay. Así pues, aparece
una asimetría que establece un ritmo para Paraguay y Uruguay y otro
diferente para Argentina y Brasil, mientras dure el periodo de transición
(artículo 6 y anexo I artículo 7).
Al iniciarse el proceso el autor uruguayo H. Gros Espiell 18 estimaba
que era necesario disponer claramente que el Mercosur debía instituirse
como una organización internacional con personalidad internacional, e
17
Id., p. 345.
18 H. Gros Espiell, "El Tratado de Asunción y algunas cuestiones jurídicas que plan·
tea", en Derecho-jurisprudencia, 1991.
 Juuo BARBOZA
inspirado en las ideas que motorizaron a la Unión Económica Europea.
Aquel autor pensaba en la supranacionalidad para que tuviera sentido
la formación de un derecho comunitario.
Algunas de estas ideas inspiraron el Protocolo de Ouro Preto del 17
de diciembre de 1994, que dispone que el Mercosur posee personalidad
jurídica internacional (artículos 34 al 36).
i) Estructura
En el artículo 9 del Tratado de Asunción se estableció la estructura
orgánica del Mercosur durante el período de transición: el Consejo del
Mercado Común (CMC) y el Grupo Mercado Común (GMC). Por el
Protocolo de Ouro Preto se actualizó la estructura básica del Tratado
de Asunción y se incorporaron nuevos órganos. El Programa Mercosur
2000 agregó nuevas instituciones.
El órgano superior es el Consejo, creado en 1991 e integrado por
ocho miembros: los ministros de Economía y de relaciones Exteriores de
los Estados partes. Se reúne cada vez que así lo decidan sus miembros y,
por lo menos, una vez al año, con la participación de los presidentes de
los Estad.os. La presidencia del Consejo se rota entre los cuatro países.
El Grupo Mercado Comun (GMC) es el órgano ejecutivo del Merco-
sur y posee la facultad de iniciativa de cuanto juzgue necesario para la
marcha de la institución. Está integrado por cuatro miembros titulares
y cuatro alternos por cada país, que representan a los Ministerios de
Relaciones Exteriores y Economía y al Banco Central respectivos. Las
decisiones se toman por consenso.
Además del GMC se estableció la Comisión de Comercio, que tiene
por objeto vigilar la aplicación de la política comercial común; la
Comisión Parlamentaria, reemplazada en 2005 por el Parlamento del
Mercosur, que empezó a funcionar el 7 de mayo de 2007 19 el Poro
Económico y Social como órgano de consulta con representantes de la
actividad privada. Por último, existe una Secretaría administrativa
(SAM) con sede en Montevideo, creada en 1994, y el Tribunal admi-
r)jstrativo laboral del Mercosur, para conflictos con el personal, crea-
do en 2003.
19 Este órgano viene a institucionalizar la necesidad de contar con un gobierno de
democracia representativa para poder formar parte del Mercosur.
SEGURIDAD COLECTIVA 663
Asimismo, existe la Comisión de Representantes permanentes del
Mercosur (CRPM) y su Presidente, creada en 2003. Su Presidente
representa al Mercosur frente a terceros.
El Mercosur también funciona habitualmente mediante Reuniones
de Ministros (RM), Reuniones Especializadas (RE), Conferencias, Y
Reuniones ad-hoc.
ii) Miembros
Son los cuatro Estados que suscribieron originariamente el Tratado
de Asunción, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
iii) Estados asociados al Mercosur
El Tratado estuvo abierto a la adhesión de los demás países de la
ALADI. Por ACE 35 se asoció Chile (1996) que puede participar de las
reuniones abiertas y de los foros de los que reciba invitación de sus
miembros titulares. Chile forma parte de una categoría intermedia. Más
tarde también se asoció Bolivia, por ACE 36 (1996).
Otros Estados asociados son Perú (2003 ), Colombia (2004 ), Ecua-
dor (2004), y Venezuela (2004). Estados todos integrantes en ese enton-
ces de la Comunidad Andina (CAN). La condición de Estado asociado
responde a acuerdos bilaterales entre el Mercosur y cada país asociado,
acuerdos donde se indica el cronograma para la creación de una zona
de libre comercio con los miembros del Mercosur y la creciente reduc-
ción de aranceles entre el Mercosur y los firmantes, además de partici-
par como invitados a las sesiones de los organismos del Mercosur.
Venezuela, por su parte, entra como Estado miembro, de pleno dere-
cho, al firmar el Protocolo de adhesión al Mercosur el 4/7/2006.
El Mercosur prevé la incorporación de otros Estados de la región, ya
sea como asociados o como miembros plenos.
iv) La normativa
El Protocolo de Ouro Preto enumera las fuentes normativas:
• El Tratado de Asunción, como tratado-marco y sus instrumentos
tanto complementarios como adicionales.
• Los acuerdos posteriores en su marco.
• Las decisiones del Consejo y del Grupo Mercado común, así
como las directivas fijadas por la CCM.
 664 Juuo BARBOZA
La internalización de las normas del Mercosur y su rango respecto
de las normas del derecho nacional de cada Estado miembro es una
cuestión aparte que depende de la modalidad adoptada por cada uno
de dichos Estados. En. Argentina y Paraguay los trata dos y protocolos
ratificados se ubican por encima de las leyes nacionales, en tanto que en
Brasil Y Uruguay los tratados y protocolos tienen el mismo nivel que las
leyes, Y por ende la norma de fecha posterior prevalece (/ex posteriori
derogat priori). Lo importante parece ser que cada Estado miembro ha
establecido procedimientos que facilitan su incorporación de las nor-
mas del Mercosur a sus legislaciones domésticas.
v) Solución de controversias
En el Anexo III del Tratado, y luego en el Protocolo de Brasilia del
11 de diciembre de 1991, se establece un sistema de solución de contro-
versias. El Protocolo dispone una secuencia de etapas que comienzan
con las negociaciones directas entre las partes en conflicto, pasando, si
esto no alcanzara, al GMC. En caso necesario, esto es cuando el GMC
no lograra una solución satisfactoria para las partes, está previsto el
procedimiento arbitral por tribunales compuestos por tres miembros
elegidos de las listas que avanzarán las partes, diez por cada Estado.
Asimismo se prevén (Capítulo V) los reclamos de particulares, que
deberán formalizarse ante la sección nacional del GMC, que decidirá. Si
su decisión no fuera aceptada, el asunto pasará al GMC principal, que
deberá convocar a un grupo de expertos para que emita un dictamen.
Si se aceptara el reclamo en contra de un Estado parte cualquier otro
Estado Parte podrá requerirle la corrección de la medida cuestionada 0
su anulación. De no prosperar el requerimiento el Estado parte recu-
rrente podrá acudir directamente al procedimiento arbitral.
2. La integración europea20
Comienza el largo camino de la integración europea con la creación
de la Comunidad del Carbón y del Acero (CECA) entre Francia, la RF A,
20
Se siguen en esta exposición las líneas generales de la obra de Manuel Diez de
Velazco, Las organizaciones internacionales, Madrid, 1977, pp. 472 a 537.
SEGURIDAD COLECTIVA 665
Bélgica, Italia, Luxemburgo y Países Bajos, por el Tratado de París, del
18 de abril de 1951.
Posteriormente, por el Tratado de Roma de 1957, se da nacimiento
a las otras dos comunidades: la Comunidad Económica Europea (CEE)
y la Comunidad europea de la energía atómica. Era la Europa de los
seis (los tres países del Benelux más Alemania Federal, Francia e Italia).
En 1972 ingresaron el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. (Noruega
firmó el tratado, pero no lo ratificó en ese entonces.)
En 1981 ingresó Grecia, en 1986 España y Portugal y en 1995 lo hicie-
ron Austria, Finlandia y Suecia. El 1 de mayo del 2004 se incorporaron la
República Checa, Chipre (sólo la parte greco-chipriota), Eslovaquia, Eslo-
venia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta y Polonia. En enero 1,
2007 se incorporaron Rumania y Bulgaria. Son candidatos a ingresar en
un futuro más o menos indefinido Turquía, Macedonia y Croacia.
i) Desarrollos posteriores
Hubo instrumentos posteriores que tienen carácter constitutivo: el
Acta única europea, firmada en Luxemburgo y en La Haya el 17 y 18
de febrero de 1986 y el Tratado de Mastricht, llamado Tratado de la
unión europea (TUE), del 7 de febrero de 1992 que dio comienzo a una
nueva evolución al crear la Unión Europea y dotarla de cierta forma de
política exterior y de seguridad común, así como de una mayor coope-
ración en asuntos de justicia y del interior. Posteriormente se suscribió
el Tratado de Amsterdam de 1997, que profundizó la integración e ini-
ció la reforma de las instituciones europeas al fortificar el papel del Par-
lamento europeo. Su texto introduce algunas modificaciones al TUE y a
los tratados constitutivos de las comunidades.
Luego, el Tratado de Niza, en vigencia desde febrero 1 de 2003,
desarrolló otras reformas institucionales con vistas a la mayor amplia-
ción histórica de la Unión con los países de Europa del Este. El proceso
hacia una constitución europea continuó con la Convención europea
clausurada en julio del 2003, la Conferencia Intergubernamental (CIG)
de 2003/2004 y la Constitución europea, firmada en octubre de 2004. Este
itinerario se vio obstaculizado por el resultado negativo de las consultas
populares en Francia y en los Países Bajos en 2005, por lo cual se llam<Í
a una nueva Conferencia lntergubernamental con el objeto de que se
propusiera un nuevo tratado para la reforma antes de que termine 200'7.
 1
(
666 JULIO BARBOZA
Los objetivos generales que persiguen esos tratados que constituyen
la UE son, en suma, la integración económica y unión política progresi-
va de sus miembros. Obviamente, en el campo económico el progreso
en esa dirección es considerable. El objetivo político, sin embargo, no
figura expresamente entre los objetivos constitucionales, por lo que el
paso que significa el nuevo tratado constitucional sería necesario como
acto de voluntad política. 21
ii) Estructura
Se inspiran los modelos institucionales de las comunidades en el de
la CECA. Aunque los órganos principales y la administración de las
comunidades quedaron unificadas, principalmente por el tratado de
fusión de abril 8 de 1965, que crearon un Consejo y una Comisión úni-
cos. Las instituciones comunitarias son la Comisión, el Consejo, el Tri-
bunal de Justicia y el Parlamento Europeo.
• La Comisión
Por sus funciones, tiene cierto parecido con el Poder Ejecutivo de un
Gobierno. Desempeí1a un papel central en el proceso de integración, está
compuesta por 27 personas, una por cada país de la UE. La designación
de sus miembros es el producto de un complicado proceso: en primer
término, los Estados, previa consulta con el Parlamento europeo, desig-
nan al Presidente. Luego, en consulta con éste, se designa a los demás
miembros. Es necesario un voto de aprobación del Parlamento. La
Comisión es independiente de los Estados, ya que defiende los intereses
de Europa como un todo. Entre las funciones de la Comisión está muy
especialmente la defensa de los intereses comunitarios. Por esa razón ha
sido llamada "Guardiana de los tratados" que consagran dichos intere-
ses. Tiene iniciativa legislativa y presupuestaria; competencias de ejecu-
ción de normas establecidas por el Consejo, en particular desde la
sanción del Acta única europea; así como ciertas competencias en mate-
ria de relaciones exteriores.
~ Parlamento Europeo
Representa a los pueblos de los Estados miembros y se compone de
representantes elegidos directamente por sufragio universal. En el seno del
Parlamento, los representantes suelen agruparse por afinidades políticas.
21 Diez de Velazco, op. cit., p. 479.
SEGURIDAD COLECTIVA f1f1 /
Su 1111 s1on principal es aprobar las leyes europeas. El Parla111rnl11
Europeo comparte esta responsabilidad con el Consejo de la ll,11io11
Europea, mientras que las propuestas legislativas provienen de la <.<>1111
sión Europea. El Parlamento y el Consejo también comparten la l'\'S
ponsabilidad de aprobar el presupuesto anual de la UE.
Los sucesivos tratados de reforma han ido reforzando el papel d('I
Parlamento en los procesos de toma de decisión europeos, y en el nuevo
tratado constitucional se simplifican los procedimientos legislativos. Su
aplicación convertirá al Parlamento, por el proceso de "codecisión ", en
un poder colegislador en compañía del Consejo, que entre ambos ad'.>p-·
tarán las leyes y leyes-marco europeas. Por el nuevo tratado constitu-
cional, esta competencia se extiende grandemente. Par~ ciertas de esas
leyes y leyes-marco se requiere un procedimiento especial, con consulta
1 o a veces aprobación del Parlamento.
• El Consejo de la Unión Europea ...
Llamado anteriormente Consejo de Ministros, comparte como d1p-
1 mos antes la responsabilidad de aprobar las leyes junto con el Parla-
mento, así como la de adoptar decisiones políticas. Es responsable de
i la UE en lo relativo a la política exterior de la Unión, así como en
materias de seguridad y de justicia. Los votos con que cuenta cada
Estado miembro están en proporción, en líneas generales, con su
población, aunque en el reparto de votos resulten algo .1~ás favorecidos
los países chicos. Las decisiones se adoptan por votac10n. mayonta1:1a,
pero en algunos asuntos especialmente importantes (m.m1grac1on,
asuntos fiscales, política exterior) se requiere la unanurndad de los
miembros. Adolece de una cierta ambivalencia, ya que representa a los
Estados miembros siendo simultáneamente una entidad de carácter
comunitario. Tiene nivel ministerial, lo que hace que cambie según el
tema que aborde: serán a veces los ministros de economía los q~e se
reúnan, 0 los de agricultura, etc. Los ministros de relaciones extenorcs
forman el Consejo general, que coordina 3 los que se forman con
ministros de otros ramos. Tiene una Secretaría general Y un cuerpo
auxiliar, el COREPER, formado por los representantes permanentes
(embajadores) de los Estados miembros ante las comumdades cuya
. d e1 e,onse10
misión es preparar los tra l)a JOS . y rea 11z· ar las tareas (llll'
éste le encomiende.
 SEGURIDAD COLECTIVA 669
668 JULIO BARBOZA

Las funciones del Consejo son importantes. Adopta decisiones y re su simultáneo carácter de institución comunitaria. El Parlamento
actúa como factor decisivo en la formulación de normas de derecho representa a los pueblos. El Tribunal es neutral y asegura el imperio
comunitario derivado. del derecho.
•El Consejo Europeo El funcionamiento es igualmente complejo. La función legislativa
Órgano de gran importancia, funcionó primero sin un tratado que corresponde, como vimos, a tres órganos; la iniciativa es de la Comi-
lo constituyera y se institucionalizó más tarde por el Acta única euro- sión, el Parlamento da su dictamen y la decisión final es del Consejo. En
pea y luego por el TUE. Es una reunión de jefes de Estado o de cuanto a la función ejecutiva, ésta pertenece al Consejo, quien la delega
Gobierno, con lo que se advierte su máximo nivel. También se sienta en la Comisión. Las competencias presupuestarias son compartidas entre
en él el presidente de la Comisión y asisten a los jefes de Estado los el Consejo y el Parlamento, aunque también participa la Comisión.
ministros de asuntos exteriores. En la práctica, ha fijado líneas de
orientación generales.
En el Tratado constitucional actual se dice que el Consejo en cues-
tión dará los impulsos necesarios para el desarrollo de la Unión y defi-
nirá sus orientaciones y prioridades políticas generales. Se le asigna un
papel importante en el ámbito de la acción exterior de la Unión, desde
que identificará sus intereses y objetivos estratégicos. Esta labor de pla-
nificación no debe confundirse con la aplicación de las políticas, que es
materia de la Comisión, el Parlamento y el Consejo. Se le otorga asimis-
mo competencia en relación con algunas decisiones constitucionales y
participación en el nombramiento de importantes dignatarios, al propo-
ner al Parlamento el presidente de la Comisión y al nombrar, de acuer-
do con dicho presidente, al representante de la Unión para las relaciones
exteriores.
o El Tribunal de Justicia
Su función es interpretar y aplicar los tratados, que comparte con los
tribunales de los Estados miembros y con un tribunal de primera ins-
tancia creado en 1989. A diferencia con los tribunales internacionales,
éste tiene jurisdicción obligatoria en las materias de su competencia y es
responsable de que el derecho comunitario se aplique en manera unifor-
me en todo el ámbito de la Unión. Cada Estado miembro tiene un juez.
iv) Conclusión
Se trata de una estructura muy particular, que se articula en función
de la representación de intereses: la Comisión representa el interés
comunitario, el Consejo y el Consejo europeo son de naturaleza inter-
gubernamental y representan básicamente los intereses de Estados
miembros, aunque siempre con la ambivalencia expuesta que le confie-
Séptima parte: El individuo en el derecho internacional

Capítulo 25

La personalidad internacional del individuo

l. Introducción

La definición, vigente tanto tiempo, de que el derecho de gentes es un

derecho entre Estados, excluyó la posibilidad de considerar al individuo
como un sujeto de ese orden jurídico y contribuyó a la actitud negativa a
su respecto aún luego de superada aquella definición original.

Ilustres negadores como Anzilotti han utilizado un argumento de ese

tipo y aun quienes la admiten, como Verdross, la confinan a un limbo
jurídico, a una zona marginal del DIP considerado lato sensu.

Sin embargo, ya autores como Oppenheim admiten la necesidad de

corregir tal óptica:

"Los diversos desarrollos ocurridos después de las dos guerras mun-

diales no justifican más la opinión que, en derecho positivo, sean los
Estados los únicos sujetos del derecho internacional. A medida que la
conciencia de ese hecho gana terreno, debe aumentar la disposición
para tratar a los individuos, dentro de una esfera limitada, como suje-
tos del derecho internacional" . 1

1 Traducción nuestra. En inglés reza así: "The various developme11ts since the two

world wars no longer cou11tenance the view that, as a matter of positive law, States are
the only subiects of International Law. fo proporticm as the realisation of that fact gai11s
groimd, there must be an increasing disposition to treat i11divid11als, within a limited
sphere, as sub¡ects of International Law", Oppenheim's Internatio11al Law. Lauterpacht,
8" ed, T. I, Londres, Longman, 1962, p. 639.
 Juuo BARBOZA
El párrafo anterior sin duda tiene en cuenta la aparición de las orga-
nizaciones internacionales como sujetos del DIP, así como la existencia
de otras personas que, en una forma u otra, se asimilan a los Estados.
Pero todas ellas, incluyendo las 01, son colectividades o actúan en
representación de colectividades. El individuo es más difícil de contem-
plar como sujeto de un derecho que normalmente acoge a entes colecti-
vos. De allí las dificultades del tema.
2. El planteo
Es muy importante plantear correctamente el problema. Cuando se
pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que inte-
resa es si hay en la práctica internacional una relación inmediata del
individuo con el derecho de gentes. El individuo es, la mayor parte de
las veces, representado por el Estado de su nacionalidad, por ejemplo,
cuando éste presenta en los casos permitidos por el DIP una reclama-
ción diplomática por daños que se le causaron. En esos casos, en que el
individuo actúa a través de su Estado, no lo hace como un sujeto de
aquel derecho.
Tampoco es relevante para este tema la posición de aquellos que sos·
tienen que el individuo es el único sujeto del DIP porque, en definitiva,
es su destinatario final, aquel en quien va a repercutir cualquier efecto
internacional, como sostienen Duguit, Krabbe o Politis. Por supuesto
que lo es, ya que no hay otro derecho que el que crean y viven los
seres humanos individuales. Sólo se trata de saber si el DIP faculta u
obliga a los seres humanos solamente a través de sus Estados o bien si
hay derechos u obligaciones internacionales que se aplican directa-
mente a las personas individuales.
El desarrollo del tema nos irá mostrando que el individuo es, en
muchos casos, directamente tocado por el derecho de gentes y que
posee una personalidad estrictamente limitada, que le ha sido conferida
~a ~or el d~recho convencional, ya por la costumbre, pero que no por
limitada de¡a de constituirlo en un sujeto del DIP.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO 673
El único sujeto pleno del derecho de gentes es el Estado soberano, y
aun así su capacidad de obrar no deja de acotarse por tratados o por
el derecho general. Ha habido Estados que no obstante ser dependien-
tes gozaron de importante autonomía, como Egipto cuando era vasa-
llo de Turquía, al punto de mantener un condominio internacional
sobre el Sudán con Gran Bretaña en 1898. Los laender del Imperio
alemán de Bismarck podían entrar en ciertos tratados con potencias
extranjeras y Baviera gozaba del derecho de legación. Las organizacio-
nes internacionales, sujetos indiscutibles hoy en día, tienen una perso-
nalidad recortada por los fines de sus estatutos y por los medios que
ellos ponen a su disposición para cumplir aquellos fines. En suma que
si el DIP conoce y acepta personas no plenas, no puede entenderse por
qué el individuo, también una entidad de personalidad limitada, no
sería a su vez un sujeto de aquel derecho.
Por lo demás, el contacto directo del individuo con el derecho de
gentes se ha hecho mucho más intenso a partir de la segunda posguerra
mundial, en la misma medida en que la comunidad internacional fue
adquiriendo mayor presencia en el escenario internacional y coincidien-
do con la aparición de un sector, por así decirlo, "público" o "comuni-
tario" en aquel orden jurídico.
"Al crecer la magnitud del papel comunitario crece también, aunque
pueda parecer paradoja!, la importancia del individuo. Las entidades
intermedias entre individuos y comunidad, que son los Estados, en
cierta medida ven su propia esfera de acción limitada y encogida. Y si
bien se mira, podrá advertirse que siempre que aparece el individuo en
el derecho de gentes lo hace en función de algún interés comunitario y
también generalmente en detrimento de alguna competencia estatal". 2
3. Personalidad activa del individuo
Por personalidad activa en el derecho de gentes se entiende la posibi-
lidad de una persona de ese derecho de reclamar directamente ante una
2 Julio Barbaza, "Individuo, comunidad y derecho internacional", en Jurisprudencia
argentina, Año XXIX, 1967-L Número del 15/2/1967, p. 6.
 ~,
V
674 Juuo BARBOZA
instancia internacional, esto es, sin la intermediación de terceros, por la
violación de sus derechos subjetivos.
a) En el derecho internacional general
El individuo carece de esta personalidad en el derecho general, o sea,
en el consuetudinario. En cambio, como veremos, la posee en ciertos
casos limitados del derecho convencional.
Sabido es que un individuo víctima de un hecho ilícito del derecho de
gentes no puede llevar al Estado violador a una instancia internacional.
Tampoco puede entablar una reclamación directamente ante aquel
Estado, sino que debe acudir al mecanismo de la protección diplomáti-
ca de su Estado nacional, enteramente librada en cuanto a su otorga-
miento, persecución y disposición de la eventual indemnización que se
obtenga, al Estado de su nacionalidad. El Estado, según una bien acre-
ditada noción, hace valer en realidad su propio derecho, "el derecho
que tiende a hacer respetar en la persona de sus súbditos, el derecho in-
ternacional" .3
b) En el derecho convencional
A través de tratados se ha reconocido al individuo una circunscrip-
ta personalidad internacional.
Históricamente, el Tribunal internacional de presas creado por la Con-
vención de La Haya de 1907 admitía las reclamaciones de ciertos indi-
viduos (neutrales o beligerantes). Del mismo modo, la Corte de justicia
centroamericana creada en 1907 y disuelta en 1918, que tenía facultad
para recibir demandas de individuos, consideró cinco casos, aunque los
rechazó por cuanto no se habían agotado los recursos internos. Se crea-
ron en diversas oportunidades, por medio de tratados, Tribunales arbi--
t ralcs mixtos entre países determinados, como en el caso de la Primera
( ;ucrra Mundial entre potencias aliadas y asociadas y Alemania, por
los tratados que pusieron fin a dicha guerra. Los individuos podían
reclamar por daños ilegales sufridos debido a las acciones u omisiones
del Estado demandado o a litigios respecto a contratos concluidos
3 CPJI, Scri'" A, N" 2., p. 12.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO
entre súbditos de uno y otro bando antes de la entrada en vigor de los
tratados de paz. Asimismo, la Sala de controversias del Tribunal de
derecho del mar admite el jus standi de individuos particulares en con-
troversias relativas a la Zona.
i) En el campo de los derechos humanos
Corno bien lo señala Cahier, 4 hay algo de profundamente novedoso
en esta materia: el derecho internacional no se ocupaba antes de la pro-
tección de los individuos, a menos que fueran extranjeros y aquella pro-
tección atendía en primer término a los derechos del Estado de quienes
eran nacionales. La relación entre el Estado y sus propios nacionales
era asunto interno del Estado en cuestión.
Gran parte de la protección internacional de los derechos humanos
se realiza, sin embargo, a través de la acción de los Estados, que recu-
rren a los medios diplomáticos para hacer cumplir tratados protectores.
Pero hay, sin embargo, ciertos aspectos que parecen consagrar la perso-
nalidad del individuo en el derecho de gentes. Por de pronto, la Con-
vención europea de derechos humanos declara en su artículo 1 que:
"Las Altas Partes contratantes reconocen a todas las personas bajo su
jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título 1 de la pre-
sente convención".
Un lenguaje semejante utiliza el artículo 1 de la Convención america-
na sobre derechos humanos.
Los mejores ejemplos de otorgamiento de personalidad a individuos
se encuentran en tratados regionales. Dentro de ellos se destacan el sis-
tema interamericano y el europeo.
En la Convención europea de derechos humanos (Roma, 1950), a par-
tir de la entrada en vigencia del Protocolo XI que la modifica, los indi-
viduos y personas jurídicas del orden interno tienen acceso directo a la
Corte europea. Con anterioridad, los recursos de individuos eran
atendidos por la Comisión, tal como sucede en la actualidad en l:i
Convención interamericana de derechos humanos.
4 Of;. cit., p. 145.
 Juuo BARBOLA
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----·----
Se ha hecho notar, particularmente por los escépticos en cuanto a la
personalidad internacional del individuo que en el sistema de la Comi-
sión europea ;rnterior al Protocolo XI y en la actual intcramericana,
carecen de poder jurisdiccional y que sus facultades solamente se origi-
nan en la firma de un protocolo facultativo o en la emisión de una
declaración ad !me, como en el caso de la Comisión interamericana.
Pero ¿es necesario recordar que los Estados tampoco tienen a su dispo-
sición tribunales con jurisdicción compulsoria, a menos que se hubieren
obligado expresamente a ello? Pensamos que esa relación de fondo
directa entre el individuo y el derecho internacional ocurre en estos
casos por la vía convencional; los individuos pueden presentar peticio-
nes a la Comisión y así poner en movimiento una instancia internacio-
nal cuya misión es tratar de que se cumplan derechos individuales
internacionalmente otorgados. Esta instancia, por otra parte, tiene
medios de una eficacia no despreciable, aunque no sean coercitivos,
para hacer cumplir los derechos garantizados a los individuos. (funcla-
mentaimente, exposic1(m pública del Estado violador ante l::i opinión
internacional.)
En el orden mundial la protección es menor. El protocolo facultativo
al Pacto ele derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas admite
que los individuos presenten reclamaciones al Comité de derechos
humanos. Este derecho ele petición se resuelve en un traslado, por pane
dei Comité., al Est;ido objeto de la acusaciún, el que le presenta sus
observaciones al r<éspecto. El Comité, finalmente, participa sus compro-
baciones al individuo y al Estado interesado, Cabe observar que s1 la
/notación de lm derechos individuales puede resultar, e11 el orden
mundial, menos eficaz que en lo regional, sin embargo en ambos casos
es el individuo el que pone en movimiento una instanci;1 internacional
protectora de sus derechos, otorgados también internacionalmente.
ii) El derecho mterno ele las organizaciorws intcrnacion,tles
Los tribunales administrativos del sistema de las Naciones Unidas
son ilustrativos de la posibilidad de los individuo'., de rnov1~r una instan
cia mternacionai en reclamación de su~ derechos, Ex1skn dos, el de las
Naciones Unidas (TANU) y el de la O!T (TOIT), q1w considera11 las
demandas de los funcionarios de las org;111J:1:<1ciones de las Naciones
Unidas.
l.A PERSONALIDAD INTERNACIONAL llEL l~lllVllJUO 677
------------- ---------------
En su opinión consultiva sobre la reparación ele daños sufridos al
servicio ele la Organización, la CIJ define lo que entiende como "agen- i,
tes internacionales" 11
1
" ... quienquiera que, funcionario rcmu1H.:rado o no, empleado a título
11
permanente o no, haya sido encargado por un c'irgano de la Organiza-
ción de ejercer, o de ayudar a cicrcer, una de las funciones de aquélla; 1111
:1
en breve, toda persona por la que actúa la Organización ''. 5
Las relaciones entre tales agentes y la Organización se rige por reglas
¡1
emanadas de la Asamblea General así como reglamentaciones produci-
das por el Secretario General, que constituyen su derecho interno.
En el orden regional, la Organización de Estados Americanos tam-
11.1
bién posee un derecho interno y una jurisdicción para juzgar. Algo
·¡
similar sucede con el Banco Mundial.
11,11
Obviamente, la fuente última de validez de estos tribunales, así como
de las normas que aplican, es la Carta de las Naciones Unidas, esto es, 1
¡,
un tratado del derecho internacional. Pertenecen, entonces, las normas ·1,
ii
del derecho interno de las organizaciones inttmacionales al derecho ·¡,
,:1
internacional y rigen con txclusión de las del derecho del p;1Ís sede de la
organiz<iciún de que se trate. Por su parte, los tribunales en cuesti<'>n tic· :I
nen un c;ir<Ícter verdaderamente judicial, como lo dijo la C:IJ en su opi :111
,1
nión consultiva de 1954 relativa al efecto de las decisiones del TJ\NlJ,
1'
cuando reconoció que aquellas tenían efecto obligatorio entre las parres.«
Dc111ús cstú dcc_ir que en el derecho comunitario de la lJnión Europea
el papel del individuo es mucho mús extenso que en las organizaciones
internacionales. Los reglamentos co111u1iit<uios emanados del Consejo y
dt la Comisi(m de acuerdo con el artículo 189 del Tratado de la CEE se
aplican directamente a los individuos de todos los Estados miembros,
incluso sin publicación en su boletín oficial. El derecho comunitario es
superior al nacional y por ende origina en los individuos derechos subje-
tivos que las autoridades locales dcbtn respetar y proteger. Por ende,
tocia disposición contraria del derecho interno se torna inaplicable.7 !i
1
1
UJ, Remeil, 1949, p. ]'//,(Traducción nuestra.) 1 i
1
' UJ, Recueil, 19\4, pp. 4?/63.
1¡'.: "
7 ''
Cahier, o¡J. cit., p. l43. Ver fallo de la Conc de fusticia de las Comunidades d1
!1
1974, i!(faire 167· 17.3, Rernei!, 1974, p. 371-
678 JULIO HARBOZA
4. Personalidad pasiva. La Responsabilidad fJenal del individuo
Por regla general, las violaciones de las obligaciones internacionales
originan responsabilidad del Estado. Pero ciertas infracciones a normas
internacionales dan lugar a una responsabilidad penal de los indivi-
duos. Si el individuo actúa como órgano del Estado, la responsabilidad
individual puede correr aparejada a una responsabilidad, de tipo civil,
del Estado.
Como veremos, el primer contacto del individuo con el DIP se produ-
ce históricamente cuando éste lo eleva a su plano para castigarlo: el indi-
viduo tiene, desde muy antiguo, una responsabilidad por ciertos actos
realizados a título individual y penalizados por el DIP; también la tiene,
más modernamente, por actos ejecutados como úrgano de un Estado.
Aunque la figura delictiva es normalmente establecida por el derecho
de gentes, la punición tradicionalmente estuvo a cargo de los tribunales
de derecho interno que tuvieran jurisdicción sobre tales crímenes y que
pudieran establecerla en los hechos. Son los derechos interno~; los que
fijan el monto de la pena aplicable en la mayor parte de los casos.
La creación de los tribunales mtcrnacionales de Niiremberg y de
Tokio, tras la Segunda Guerra Mundial, significaron un revolucionario
cambio al respecto, y están en el ongen de una tendencia que se manifestó
en el establecimiento de tribunales en 1~1 antigu;1 YugosL1via y Ruamb por
el Consejo de Seguridad para el juzgamicnto de criminales de guerra en
esos escenarios. La Corte Penal Internacional que creó el Tratado de Roma
de junio de 1998 ha marcado un punro alto de la mencionada tl'.ndencia.
Se crearon también tribunales especiales en Sierra Leona y Ca111bodia.
El Tribunal Especial de Sierra Leona u, un tribunal ,1fric,rno, c.•;tablci.:i-
do para ¡ uzgar a personas acusacfas de crímenes de lesa 1-I u1n;11ndad y
crfmenes de guerra cometido:; •:n aquel pais. Fue creado conjumarncnrc
por las Naciones Unidas y el gDbicrno d" Sierra Leona. Se rrnta de un
tribunal internacional y nauonal, <:on jueces inrcrnacirnwle:, v :,icrralc-
oncses, y establecido e11 el p.1ís donde se corncticron los crínwncs. En
C:.ambodia se creó una Corte con simihrcs caractcrísricas para ju/.gar
los crírncnes contra la 1-lurnanidad cometidos por los Khrncr ro11gt·s.
Tiene dos Cámaras Exl!aqnli11;ir1;.1s, u1n para juzgar a lo:; <1Cusados de
haber asesinado miles de civiles durante la década de 1970 y la orra
para ofr ;tpdac1oncs dcmro del actual sist•,·rna judici;:il camboyano.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO
A todo ello cabe agregar que ciertas garantías, como la irretroactiv1
dad de la ley penal, han sido proclamadas por instrumentos protecto!'l'~.
de los derechos humanos y que ciertas convenciones sobre tales crí111l'
nes específicos determinaron algunas de sus características especiales,
como el carácter de imprescriptibles que tienen.
Competencia para juzgar. La jurisdicción universal
La jurisdicción es la potestad de decir el derecho: es una potestad del
Estado en relación con ciertas personas. Los fundamentos de la j urisdic
ción son así definidos por Cherif Bassiouni:
"Las bases tradicionales de la jurisdicción son: primero el principio
rerrirorial, 8 que l;1 determina por referencia al lugar donde se comctii'>
el cielito; segundo el principio de la nacionalidad, 9 que la cleten11i11;1
con referencia a L1 nacionalithd o al e;1dcrer nacional de la persona del
delincucnrc; rcrccro el principio protccror, IO que la determina con refe-
rencia al interés nacional lesionado por el delito; cuarto el principio de
univcrsalidad, que fija la jurisdicción con respecto a la custodia del
delincuente y quinto el princirio de la nacionalidad pasiva que la fija
. 1Le
por la n;1cionalidad o el car<Íctcr nac1ona . da " . 11
1 1a persona 1es1ona
Como se ve, respecto del Estado, la jurisdicción territorial, aunqul'
muy importante y acaso la principal, no es la única y tampoco lo es en
nuestro sistema penal. De un tiempo a esta parte han venido aparecic11
do signos cada vez más evidentes de que, al lado y muchas veces por
:1 El Código penal argentino dice, en su anic:ulo 1:"Este Código se aplicará: 1. 1'01
dl'litos cometidos .. en el territorio de la Nación Arg•:ntina, o en los lugares sometido, ·'
:;u jurisdiccic.in". Y precis;1 el ,1rtículo 18 del Código Procesal Penal: "La co.mretc11ci.1
penal :,e ejerce por los jueces y tribunales que la Constituciún Nacional y la ley 111st1tuya11,
y se extender;Í a todos los delitos que se cometieren en su terntono, o en alta mar a lior
do de huqul's narionalcs, cuando éstos arnben a un puerto de la Capital.... "'. . ,
9 También el artículo 1, CP sigue una inspirc1l.ÍÓ11 parecida al dar 1ur1sd1cc1011 a lllll"'•
tro país " ... Por delitos cometidos en el extranjero por agc:ntcs o empleados de: autorida
des argentinas en desempeiio de su cargo". . .
10 Artículo 1, CP "Por delitos ... cuvos efectos deban producirse en el tcrntono "" l.1
Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción".
11 Ihssiouni, citando Harvard rcsearch 011 /11/ematirnzal L<1w: Jurisdictirm 1oit/1 ,., ...
pect to Crimc, 2.9 AJIL, 435, 445 ( l 93\'). Abo, Rcstatement (scr:ond) of the Foreig11 l(..J,,
tions Law ol the United Sta tes# 1O ( l %S}.

680 JULIO BARBOZA
encima de la comunidad estatal, existe otra comunidad, la internaicio-
nal, con su derecho propio que es el derecho de gentes. 12
Junto con la creciente presencia de la comunidad general y d<e las
comunidades particulares aparece un sector -por así decirlo- público en
ese panorama.
Recordemos entre otros testimonios, las obligaciones erga omnes y de
ius cogens, la protección internacional de los derechos humanos; y la
del medio ambiente, la aparición de principios emergentes c01mo el
patrimonio común de la Humanidad o el interés común de la Htuma-
nidad y particularmente el cumplimiento del derecho humanitario., por
no citar sino algunos de los campos y de las normas jurídicas dconde
más claramente se nota la presencia de la comunidad intcrnaciona1l.
Este orden público internacional conformado por los intereses co>mu-
nitarios, generales a la comunidad internacional en su conjunto,, así
corno los correspondientes a las comunidades particulares, son pro1tegi-
dos en ciertos casos por organismos internacionales, pero en la maY'oría
de las veces, debido al carácter descentralizado del orden jurídico inter-
nacional, y a la ausencia hasta hace poco de tribunales penales interna··
cionales, son los propios Estados los que están a cargo de velar por elllos.
Un producto no menor de este proceso es la aparición de la proitec-
ción internacional de los derechos humanos: en la panoplia de ins;tru-
mentos protectores de tales derechos figura la represión de los crí1rnenes
internacionales cometidos por individuos. No olvidar que las viola cio-
nes del derecho humanitario implican normalmente las de derechos
humanos fundamentales cuya protección se da en la forma de sanciones
12 Esto se aplicaría tanto a la comunidad internacional corno a otras comunidadtes de
Estados y de personas. Tales serían las comunidades creadas por ciertos tratados mu ltila-
teralcs de gran importancia para los Estados que son partes, como la convención s;obre
torturas o la de genocidio. Los Estados miembros de tales tratados forman comunidlades
de derecho particulares y estas comunidades parecen tener también ellas un cierto onlen
público particular conformado por los valores más importantes que el tratado intenta
proteger y relacionados acaso con su objeto y fin. El derecho internacional se parecte, en
ese ~entido, a un archipiélago de islas que representarían las comunidades ueadas. por
trarados multilaterales, unificado en el gran océano del derecho generaL Conviene acllarar
además que el orden público particular, para decirlo Je alguna maneta., debe ser siempre
compatibk con el de la comunidad internacional en su conjunto.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO
penales. Es como una trinchera exterior que a!lade una mayor defensa
de aquellos derechos humanos fundamentales.
Ahora bien, crímenes internacionales son aquellos que atentan con-
tra valores fundamentales de la comunidad internacional en su conjun-
to. Hay, entonces, conductas que atacan valores fundamentales de las
comunidades nacionales y figuras penales que las reprimen, paralela-
mente a conductas que atacan valores fundamentales de la comunidad
internacional en su conjunto y figuras penales internacionales que las
repnmen.
La represión penal internacional está, en pnnc1p10, confiada a los
Estados. Pero éstos no actúan en tales casos en nombre propio sino
como agentes del derecho internacional. En la represión penal, el Estado
tiene dos bonetes, uno propio y otro de la comunidad de naciones.
Si bien es cierto que la aparición ele rrihunales internacionales ha
sido un rasgo espectacular de la última década, aún así éstos tienen
todavía un carácter supletorio de los tribunales internos. Aún hoy, en
paralelo con el Tribunal de la antigua Yugoslavia, tribunales penales de
derecho interno han dictado sentencias sobre asuntos ele la jurisdicción
ele aquel Tribunal, corno entre otros el asunto de Nikola Jorgic, un ser-
bio de Bosnia condenado por genocidio por un tribunal alemán.13
La jurisdicción ele los tribunales nacionales cuando actúan con el
bonete de la comunidad internacional les es conferida por el derecho de
gentes; no podría ser de otra manera ya que si fuera el propio Estado
quien se las confiara estaríamos ante casos de extraterritorialidad del
derecho interno enteramente injustificados. La ley nacional tiene vali-
dez dentro del territorio del Estado y sólo excepcionalmente es ejecuta-
da fuera de dicho territorio y por razones que no hacen al derecho
internacional sino a la cooperación entre los Estados para obtener un
mejor funcionamiento de las administraciones nacionales de justicia.
No hay que engañarse por la existencia de leyes internas que repiten la
normativa internacional: lo hacen para facilitar la tarea de los jueces,
11 El Tribunal Superior del Land de No1d Rhein 'Westphalia. Cadena perpetua pm
genocidio configurado por la muerte de 30 musulmanes bosnios en 1992. Agence Fr:111,.,,
Presse, enero 16, 2001.
682 JULIO BARBOZA
que obedecen en primer término a su derecho nacional o para no dejar
dudas respecto al principio de nu!lum crime, nulla pena sine lege. Pero en
nuestra opinión el verdadero fundamento de la represión penal es aquí la
norma, convencional o consuetudinaria, del derecho internacional.
Pues bien, siendo los Estados los principales agentes de la comuni-
dad internacional, parece lógico que ellos tengan jurisdicción para juz-
gar los crímenes que afecten a esa comunidad, aunque no los afecten a
ellos directa y primariamente. Tal sería la base de la jurisdicción univer-
sal en relación con esos crímenes internacionales, en particular de los
crímenes contra la Humanidad. El mecanismo apropiado es el que se
expresa con el dicho latino de aut dedere, aut judicare, y que consiste
en imponer al Estado que custodia al acusado de un crimen contra la
Humanidad la obligación de juzgarlo o de entregarlo a otro Estado con
competencia sobre el crimen imputado, para que lo juzgue.
a) Cuando el individuo actúa a título /Jersonal
Algunas conductas individuales fueron de tal manera atentatorias de
intereses comunitarios considerados vitales que la comunidad interna-
cional reaccionó penalizándolos.
i) La piratería en alta ma o en otra jurisdicción internacional
Este crimen es de origen consuetudinario y contempla los actos violen-
tos cometidos con fines de lucro contra los bienes y las personas en el alta
mar. El lugar de comisión es esencial: no hay piratería internacional
cometida en tierra o en el mar territorial. Esta figura delictiva se codificó
en las convenciones de Ginebra, 1958 (artículos 14 a 22) y de Montego
Bay de 1982 (artículos 100 a 107). Las penas correspondientes a la pirate-
ría son impuestas por el derecho penal del Estado que apresó a los piratas.
Ambas convenciones identifican la piratería cometida en buques y
aeronaves y la caracterizan como todo acto ilegal de violencia o de
detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito
personal por la tripulación o por los pasajeros de un buque privado
producidos en alta mar contra aquel buque o contra personas o bienes
a bordo de ellos o bien idénticos actos contra una aeronave, persona o
bienes a bordo de ella, en un lugar no sometido a la jurisdicción de
ningún Estado (artículo 101).
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO 683
Como vimos, las dos convenciones universales sobre derecho del
mar equiparan la piratería aérea con la marítima. Hay otras infraccio-
nes por el individuo al derecho internacional. 14
ii) Trata de esclavos
El Acta final del Congreso de Viena reflejó el deseo de las potencias
de terminar con el comercio de esclavos, pero por diversas circunstan-
cias -entre ellas la rivalidad entre Gran Bretaña y Francia como las prin-
cipales potencias navales de entonces- sólo en 1885 y 1890, fechas del
Acta de Berlín y del Acta antiesclavista de Bruselas, se asentó la regla de
que "conforme al derecho de gentes, la trata de esclavos está prohibi-
da". El terna fue retomado en una convención de la Sociedad de Nacio-
nes de 1926, enmendada en 1953, así como por las convenciones de
derecho del mar de 1958 y 1982..
iii) Tráfico de estupefacientes
El instrumento más completo sobre el tráfico de estupefacientes es la
Convención única del 30 de marzo de 1961, completada por la de Vie-
na de 1971 y por un protocolo de marzo 25 de 1972. En 1988 una
nueva convención de Viena puso los anteriores instn1mcntos al día.
iv) Interferencias ilícitas con la aviación internacional
Por su lado, la convención de Tokio de 1963 rnndcna ciertos delitos
relacionados con la navegación aérea, la de La 1laya de 1970 trata del
apoderamiento ilícito de aeronaves y la dt' Montreal de 1971 condena
los actos ilícitos contra la seguridad de la aviaciún civil internacional.
También aquí son los tribunales lornles los que juzgan a los culpables y
aplican las penas del derecho interno.
v) Terrorismo internacional
La OEA tomó la primera iniciativa al respecto con un convenio
sobre prevención y represión del terrorismo en forma de crímenes con-
tra las personas o extorsión conexa. L:1 Asamblea General ele la ONU
adoptó en 1973 una convención sobre un proyecto preparado por la
Comisión de derecho internacional sobre prevención y castigo de los
delitos contra personas especialmente protegidas, incluso agentes diplo-
14
Ver respecto a estos ítems lo desarrollado m Nguycn Quoc Din, Patrick Daillier y
Ala in Pellet, Droit i11ternatio11al pub/ic, L(;DJ, París, 1994, pp. 621/625, y las fuentes allí
citadas.

684 Juuo BARBOZA
máticos. En diciembre de 1979, la AGNU adoptó otra convención, esta
vez sobre la toma de rehenes.
b) Cuando actúa como órgano del Estado
i) Antes de la Primera Guerra Mundial
Con anterioridad a la Primera Guerra Mundial, el individuo que
actuaba como órgano del Estado no tenía responsabilidad internacio-
nal, aunque a través de su conducta individual se imputara a su Estado
una violación del derecho de gentes.
El Jefe de Estado y las autoridades nacionales estaban exentos de
responsabilidad internacional por el hecho de que sus conductas confi-
guraban "hechos del Estado" y consecuentemente no podían ser juzga-
dos por los otros Estados, por aquello de par in parem imperium non
habet. Se citan en apoyo la doctrina de los casos Schooner Exchange vs
McFaddon y McLeod. A partir del Tratado de Versalles de 1919, que
declaró al Kaiser alemán pasible de ser juzgado, cambia la tradición y
luego de la Segunda Guerra Mundial el Tribunal de Nüremberg, como
vimos, hizo comparecer y juzgó a las autoridades del Reich alemán.
Hoy es un principio aceptado y recogido por el proyecto de Código de
crímenes (artículo 5) de la Comisión de derecho internacional y por el
Estatuto de la Corte creada en el Tratado de Roma de junio de 1998.
Era lógico: la conducta de un individuo-órgano tenía una sola imputa-
ción y era asignada al 'Estado. Pero éste no tenía responsabilidad cri-
minal en derecho internacional, y así hubo que incurrir en la doble
imputación: una criminal al individuo y otra civil, 15 al Estado. En ese
entonces, la imputación de crímenes internacionales a los individuos
favoreció la asunción de competencia por el Tribunal en casos de
infracciones cometidas por la autoridad alemana contra sus propios
nacionales, que no contaba con los instrumentos de protección de los
derechos humanos que existen hoy.
¿Qué responsabilidad cabe al Estado en caso de un crimen cometido
por uno de sus órganos? En la práctica internacional, la conducta del
15
El artículo 19, de la primera lectura del Proyecto de la CDI sobre responsabilidad
de los Estados establecía la existencia de crímenes internacionales del Estado. Fue dejado
sin efecto en segunda lectura.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO 685
órgano nunca se atribuyó al Estado con carácter criminal. Nüremberg
no se ocupa de la responsabilidad del Estado; normalmente debe
corresponderle una responsabilidad internacional por lo menos de tipo
civil, acaso incluida en las indemnizaciones de guerra.
El proyecto de Código de crímenes para la paz y seguridad de la
Humanidad deja a salvo en su artículo 4 cualquier responsabilidad que
pudiere corresponder al Estado en esos casos (la responsabilidad de las
personas ... "no prejuzga ninguna cuestión de la responsabilidad de los
Estados en virtud del derecho internacional"). Aunque la regla no fue
recogida en el Tratado de Roma, el concepto nos parece correcto.
Tocante los llamados "crímenes de guerra", esto es, aquellos cometi-
dos contra los usos y costumbres de la guerra, en la primera posguerra
mundial se reconoció que el DIP autorizaba a los Estados lesionados en
la persona de sus nacionales a imponer su jurisdicción penal sobre los
responsables, si caían en su poder.
Esto abrió la puerta a la responsabilidad de los agentes del Estado, por-
que conviene no olvidar que para el DIP aun un simple soldado raso es
un órgano del Estado cuya conducta puede constituir un "hecho del
Estado" 16 y por ende los violadores de los usos y costumbres de la gue-
rra no actuaban a título privado, como en el anterior caso.
ii) Nüremberg y Tokio
Luego de la Segunda Guerra Mundial, las potencias vencedoras
resolvieron, por el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, el juz-
gamiento de los grandes criminales de guerra nazis y japoneses. Los cri-
minales menores caerían bajo la competencia de tribunales nacionales
de los países donde hubieran cometido sus delitos.
16 Ver Comisión general de reclamaciones Estados Unidos-México, asunto Chatti11:
hay responsabilidad directa del Estado por los hechos de sus funcionarios, tanto de órga-
nos judiciales como ejecutivos, UN Recueil, T. IV, p. 286. Así también esta misma Comi-
sión, caso Mases, en que se rechaza la alegación mexicana fundada en el carácter
subordinado del agente que se había apoderado de los bienes del norteamericano Mases.
El gobierno, del punto de vista internacional, es "el conjunto de todos los funcionarios y
de todas las personas investidas de autoridad". UN Recueil, T. X, p. 732.

686 JULIO BARBOZA
La importancia de los principios de Nüremberg en el derecho penal
internacional es notable, porque por primera vez impone la competen-
cia de tribunales internacionales para el juzgamiento de ciertos críme-
nes. Introducen dos categorías nuevas de figuras delictivas que se han
incorporado al derecho de nuestros días: los crímenes contra la paz y
contra la Humanidad e incriminan a los dirigentes y organizadores de
actos de agresión y otros inhumanos que habían actuado, en la perpe-
tración de tales actos, como órganos del Estado.
iii) Los principios de Nüremberg
La Asamblea General, sobre la base de un proyecto de la CDI, decla-
ró como principios del derecho internacional los reconocidos por el
Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg, afirmados
unánimemente por la Asamblea General en la Resolución 95 (1) del 11
de diciembre de 1946, lo que les confirió carácter de derecho interna-
cional general.
• Toda persona que cometa un acto que constituya un crimen de
derecho internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción.
Ni el Estatuto del Tribunal de Nüremberg ni la CDI definen qué es
un crimen internacional. Simplemente se enumera en siguientes artícu-
los cuáles son los crímenes internacionales que están sujetos a la res-
ponsabilidad individual de quienes los cometieron, o en una u otra
forma participaron en su comisión.
Dijo el Tribunal de Nüremberg: "Se ha alegado que el derecho inter-
nacional se ocupa de las acciones de Estados soberanos y no prevé el
castigo de los individuos ... En opinión del Tribunal, debe rechazarse
tal alegación. Hace mucho tiempo que se ha reconocido que el dere-
cho internacional impone derechos y obligaciones a los individuos, así
como a los Estados". 17 Este es el gran legado de Nüremberg y piedra
angular del derecho internacional penaJ. 18
17 Nüremberg; Judgment, p. 52.
18
Fue reafirmado por los Estatutos de los tribunales para la antigua Yugoslavia y
Ruanda y por el proyecto de Código de 1954 de la CDI, así como por el reciente proyec-
to de Código de crímenes contra la paz y seguridad de la Humanidad (artículos 2 a 7 de
la parte general).
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO 687
• El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por
un acto que constituya un crimen del derecho internacional no exime
de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.
Marca el carácter internacional de los crímenes de Nüremberg y
apoya el criterio de la jurisdicción universal y la competencia del tribu-
nal incluso cuando los acusados no han cometido delito según la ley
local (lex loci). En este sentido, se relaciona con el principio que sigue y
que se refiere a los hechos de autoridades del Estado.
• El hecho de que la persona que haya cometido un acto que consti-
tuya un crimen de derecho internacional haya actuado como jefe del
Estado o como autoridad del Estado, no lo exime de responsabilidad
con{orme al derecho internacional.
Ya comentamos más arriba este principio.
• El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de
una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no la exime de
responsabilidad con{arme al derecho internacional si efectivamente ha
tenido la posibilidad moral de opción.
Este principio establece que la existencia de órdenes superiores de
cometer los crímenes del Estatuto no es eximente de responsabilidad,
excepto cuando el acusado no ha tenido realmente una posibilidad
moral de opción. Pero la obediencia debida puede ser considerada
como atenuante según las circunstancias.
Es también un principio aceptado desde el Estatuto de Nüremberg; se
incluye en el de Tokio (artículo 6), la Ley Nº 6 del Consejo de Fisca-
lización (artículo 4) y en los Estatutos de los Tribunales penales para
la antigua Yugoslavia (artículo 7) y Ruanda (artículo 6), así como en
el proyecto de código de 19 54 y en el actual Proyecto de Código,
artículo 5.
• Toda persona acusada de un crimen de derecho internacional tiene
derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho ..
Esta es una garantía muy general. Los proyectos posteriores y el Tra-
tado de Roma de 1998 incluyen garantías específicas de acuerdo con
los principios del derecho penal liberal, como el principio de non bis in
idem y de irretroactividad de la ley penal (artículos 12 y 13 del proyec-

JULIO BARBOZA
to de la CDI sobre Código de crímenes contra la paz y seguridad de la
Humanidad). Asimismo, el Tratado de Roma de 1998 incluye el princi-
pio de nullum crime sine lege (artículo 22), nulla pena sine lege (artícu-
lo 23), irretroactividad ratione personae (artículo 24).
• El principio VI, según fue codificado por la CDI contiene, más que
un principio una enumeración de los crímenes que constituyen la com-
petencia del Tribunal: los crímenes contra la paz, los de guerra y los de
lesa humanidad.
" La complicidad en la comisión de un crimen contra la fJaz, de un
crimen de guerra o de un crimen contra la Humanidad, constituye asi-
mismo un crimen de derecho internacional.
Incluye la complicidad, más aún, en el texto del principio VI y eu
relación con la agresión, el Estatuto de Nüremberg contiene otras for-
mas de participación criminal, como la conspiración para perpetrar los
actos del inciso 1 ).
iv) Los crímenes de Nüremberg (artículo VI)
'·'Los actos siguientes, o cualquiera de ellos, constituyen crímenes de
competencia del Tribunal por lPs que habrá responsabilidad personal:
a) Crímenes contra la paz, a saber: la planificación, preparación, ini-
ciación o realización de una guerra de agresión o de una guerra en
violación de tratados, acuerdos o compromisos internacionales; la
participación en un plan conjunto o conspiración para la realización
de cualquiera de los actos mencionados;
b) crímenes de guerra, a saber: violaciones de las leyes o costllmbrcs de
la guerra. Entre esas violaciones se incluyen, sin que la lista sea raxati·
va, el asesinato, maltrato o confinamiento a trabajo forzado o con
cualquier otro propósito de la población civil de un territorio ocupado
o que se encuentre en él; el asesinato o maltrato de prisioneros de gue-
rra o de personas que estén a bordo de naves en los mares, el asesinato
de rehenes, el pillaje de bienes públicos o privados, la destrucción arbi-
trana de ciudades, pueblos o aldeas y su devastación no justificada por
necesidades militares;
e) crímenes de lesa humanidad: el asesinato, l::i cxtcrmin<1ción, la escla-
vitud, Li deportación u otros actos inhumanos cometidos contra cual-
quier población civil, antes o durante la guerra o la persecución por
motivos politicos, racialc:s o religiosos para cometer cu<1lquier crimen
que sea de competencia del rribunal o en relación con ese crimen,
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO 689
implique o no el acto una violación del derecho interno del país donde
se haya cometido.
Esta división tripartita de los crímenes ha permanecido en otros pro-
yectos y ensayos de creación del código de crímenes, que formuló la
Comisión de derecho internacional a pedido de la Asamblea General.
v) El proyecto de código de crímenes contra la paz y seguridad de la
Humanidad
A pedido de la AGNU, la CDI había presentado en 1951 y 1954 sen-
dos proyectos de código de crímenes a la Asamblea General. En prime-
ra fila de los crímenes propuestos figuraba la agresión; corno precisamente
en esos momentos el tema de la definición de agresión era objeto de la
tarea de un Comité ad-hoc de la Asamblea General y como el concepto
básico de agresión estaba lejos de ser objeto de consenso, se decidió que
la CDI postergara la consideración del Código de crímenes hasta tanto
la AGNU adoptara la definición de agresión, lo que sucedió por Reso-
lución 3314 (XXIX) de 14/12/74. En 1981, la AGNU invitó a la CD! a
continuar con sus labores relativas al código de crímenes. En 1996, la
CDI terminó con el proyecto y lo envió a la Asamblea General. El
Código sólo abarcaba los crímenes más graves. Por ejemplo, el fusila-
miento de un rehén sigue siendo un crimen de guerra común, pero si
hay un fusilamiento sistemático o en gran escala pasa a ser un crimen
contra la paz y seguridad de la Humanidad. Este criterio fue recogido
en Roma. Fueron dejados de lado varios crímenes aprobados en prime-
ra lectura: intervención, dominación colonial y otras formas de domi-
nación, apartheid, mercenarios y terrorismo internacional.
vi) Los crímenes internacionales del Tratado de Roma de 1998
Sobre la base provista por el proyecto de Código de crímenes de la
CD!, la Conferencia de Roma elaboró los tipos delictivos incorporados
al Estatuto de la Corte Penal.
•Genocidio
El artículo 6 sigue la definición de la Convención de genocidio. Su
finalidad es destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico,
racial o religioso como tal. Los actos dirigidos a tal finalidad pueden
agruparse según se trate de un genocidio físico o de uno biológico, aun-
que tales categorías no figuren explícitamente en la figura.
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690 Juuo BARBOZA
Configurarían un genocidio físico la matanza de miembros del gru-
po, la lesión grave a la integridad corporal o a la salud física o mental
de sus miembros o el sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial.
El genocidio biológico consistiría en las medidas para impedir los
nacimientos en el grupo, o el traslado forzoso de niilos a otro grupo.
En el Estatuto de Nüremberg no era así. Existían dos categorías de crí-
menes: los actos inhumanos, contenido del actual artículo 18 del pro-
yecto y la persecución, materia del presente artículo. Su texto: "la
persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer
cualquier crimen de la competencia del Tribunal o en relación con ese
crimen" (las bastardillas son nuestras).
Según lo reconoció la CIJ los principios sobre que se basa son vincu-
lantes para los Estados, aun sin necesidad de una obligación convencio-
nal. O sea que, para la Corte, tales principios pertenecen al derecho
internacional general. La lista ha sido tomada de la Convención y es
exhaustiva; el concepto no se aplica al control voluntario de la natali-
dad. El crimen se comete con cualquiera de los actos enumerados, sitie-
nen el claro propósito de causar destrucción total o parcial del grupo.
• Crímenes contra la Humanidad
Son materia del artículo 7. Las figuras del acápite tienen en cuenta la
evolución del DI posterior a Nüremberg. Se requieren tres condiciones
para configurar un crimen semejante: las acciones enumeradas deben
ser ejecutadas en forma sistemática o en gran escala e instigadas o diri-
gidas por: un gobierno, una organización política o un grupo.
El Estatuto de Nüremberg no exigía que los actos fueran en gran
escala o sistemáticos. Además, la llamada "persecución" debía cometer-
se en tiempo de guerra y en relación con crímenes contra la paz o crí-
menes de guerra. En el proyecto de la CDI son crímenes autónomos.
9 Crímenes de guerra
Son materia del artículo 8. También deben ser ejecutados en forma
sistemática o en gran escala para alcanzar el nivel del Código. Pueden
ser: a) graves violaciones de la Convención de Ginebra del 12 de agosto
de 1949; b) otras serias violaciones de las leyes y costumbres aplicables
en los conflictos armados internacionales, dentro del marco establecido
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO
691
por el derecho internacional; y c) en caso de conflicto armado de carác-
ter no internacional, las violaciones serias del artículo 3, común a las
cuatro convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949.
•Agresión
Aunque el crimen de agresión figura en el artículo 5 del Estatuto de
Roma co~o una de las cuatro categorías criminales contempladas para la
Junsd1cc1on de la Corte, el inciso 2 de aquel artículo dice que la Corte
ejerc~rá jurisdicción sobre el crimen de agresión cuando se adopten las
prov1s1ones, de acuerdo con los artículos 121 y 123, para definir el crimen
Y para establecer las condiciones bajo las cuales la Corte deba ejercer su
1unsd1cc1ón respecto a ese crimen. Se dice además que aquellas provisio-
nes deberán estar de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas.
Esto .quiere decir que el crimen de agresión tendrá que entrar por vía
de enmienda (artículo 121 ), por lo cual deberán transcurrir al menos
los siete aiios necesarios para introducirlas a partir de la entrada en
vigor del Estatuto (artículos 121.1 y 123.I)
S. El derecho humanitario
Clásicamente, el derecho internacional se dividía en derecho de la
paz Y derecho de la guerra. El llamado jus ad bellum, corno vimos en el
Capítulo XIII sobre uso de la fuerza, sólo pudo ser objeto de norrna-
ción positiva a partir del Pacto de la Sociedad de Naciones, del Pacto
Kellogg-Briand de 1928 y de la Carta de las Naciones Unidas. En cam-
bio el jus in bellum, esto es, la reglamentación de la conducción de la
guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue objeto
desde temprano de limitaciones y de tentativas de humanización.
Cuando, en 1949, la Comisión de derecho internacional se vio abo-
cada a su tarea de codificación del derecho de gentes, 110 incluyó entre
los temas que se propuso abordar el derecho de la guerra, por diversas
razones, pero acaso en primer término porque no quería dejar flotando
en la opinión pública la idea de que era necesario normar una actividad
prohibida.
Con mayor realismo, el Comité internacional de la Cruz Roja
emprendió la actualización de ese tema a trave's d~'· la acnón
· d e1
692 Juuo BARBOZA
Gobierno suizo, el que convocó en Ginebra a una conferencia interna-
cional para codificar lo que entonces comenzó a llamarse derecho
humanitario, pero que tenía un contenido algo similar a, por lo menos,
una parte del derecho de la guerra en cuanto a su conducción lo más
humanizada posible con respecto a las personas que la protagonizaban
y la sufrían.
a) Las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949
La Conferencia produjo cuatro convenciones, que forman parte de
lo que se ha dado en llamar "el derecho de Ginebra" a diferencia del
"derecho de La Haya", supuestamente de contenido diferente puesto
que este último se ocupa de la conducción de la guerra, pero que en el
fondo resulta bastante difícil de distinguir del tenor de las cuatro con-
venciones referidas.
Es importante señalar que los cuatro instrumentos de Ginebra se
aplican a cualquier conflicto armado entre sus miembros, haya sido o
no reconocido por alguno de ellos el estado de guerra y, en especial,
aun a aquellos conflictos que no sean de carácter internacional. A
ellos se consagra el artículo 3 común a las cuatro convenciones, que
en sí mismo es como un compendio de la protección debida a las per-
sonas en conflictos no internacionales. También resulta de interés el
artículo 8, común a todas, que incorpora mecanismos de control
como la institución de las llamadas potencias protectoras, o sea de
Estados que representan a cada una de las partes contendientes frente
a la otra y que vigilan el cumplimiento de las convenciones. Si bien es
cierto que las partes tienen la obligación de facilitar la tarea de los
representantes de aquellas potencias, han surgido en la práctica serias
dificultades en cuanto al nombramiento y las funciones de las poten-
cias protectoras, en vista de lo cual el artículo 5 del Protocolo I (de
1977) otorga a la Cruz Roja o a cualquier otro organismo humanita-·
rio neutral, la posibilidad de ofrecerse como sustitutas de aquellas
potencias, ofrecimiento que los Estados miembros deben aceptar sin
demora. En caso de que no se produzca tal ofrecimiento, el Estado en
cuyo poder se encuentren las víctimas de la guerra tiene la obligación,
por el artículo 10 común a las Convenciones, de pedir a un organis-
mo humanitario, como el Comité Internacional de la Cruz Roja, que
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO 693
se haga cargo de los deberes humanitarios que se asignan a las poten-
cias protectoras.
•Primera y Segunda Convenciones de Ginebra de 1949
La primera convención se ocupa de la protección a las víctimas de la
guerra terrestre, del tratamiento a los heridos y enfermos. Su artículo 12
es básico, pues establece que ciertas personas protegidas, que determina
el artículo 13 (miembros de las fuerzas armadas y otras personas allí
especificadas) que estén enfermas o heridas en campaña, serán tratadas
en forma respetuosa y protegidas. Esta protección se extiende a los esta-
blecimientos y a los móviles que tienen carácter médico, así como al per-
sonal médico que se dedica al cuidado y socorro de las personas
protegidas. Se extiende también, naturalmente, al personal de las socie-
dades nacionales de la Cruz Roja así como al de otras sociedades de la
misma naturaleza, cuando tienen el reconocimiento de sus Gobiernos.
La segunda convención tiene un contenido similar a la anterior, sólo
que se aplica a heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en
el mar.
• La Tercera convención
Este instrumento se dedica a proteger a los prisioneros de guerra, de
la que se hace responsable a las potencias en cuyo poder se encuentran,
con independencia de las personas o instituciones bajo cuya directa
supervisión o mando aquellos prisioneros se encuentren. También el
artículo 12 proclama la obligación de los Estados de velar por el buen
tratamiento material y el respeto a su dignidad.
• La Cuarta convención
La Convención cuarta se ocupa de las personas civiles que, en tiem-
po de guerra, se encuentren bajo la ocupación militar del enemigo, o
bien dentro de su territorio.
b) Los dos protocolos de 1977
Para colmar ciertas cortedades de que adolecían las cuatro convencio-
nes citadas, en particular los efectos de ciertas armas sobre las poblacio-
nes civiles, que crecientemente sufrían las consecuencias de las guerras,
el Gobierno suizo convocó en Ginebra a la comunidad mundial en una
conferencia internacional que, trabajando desde 1974 en adelante, pro-
dujo dos importantes protocolos a las Convenciones de 1949.

694 JULIO BARBOZA
• El Protocolo I
El primer protocolo se aplica a los casos de conflictos internaciona-
les, definidos como se explica más arriba en el artículo 2 común a las
convenciones de 1949. El aditamento, propio de la época en que se for-
muló, fue el de las luchas contra la dominación colonial que en ese
entonces estaban en pleno desarrollo. Esto es, se dio carácter interna-
cional a tales conflictos, en contra de las tesis de los países colonialistas
en sentido de que las cuestiones entre metrópolis y colonias eran una
cuestión interna de esos Estados y por ende no sujetas a la intervención
de las Naciones Unidas ni de potencia extranjera alguna.
Para poder introducir estos conflictos bajo la protección del derecho
de Ginebra eran necesarios algunos cambios respecto al concepto y a la
apariencia exterior de las fuerzas combatientes, desde que los movi-
mientos de liberación nacional en la mayoría de los casos apelaban a
tácticas de guerrilla. Distinguir en tales casos a los combatientes de los
no combatientes presenta dificultades. Se estableció el carácter de com-
batientes a las personas que llevaban armas abiertamente, ya sea en el
combate mismo como durante el tiempo en que se produce el desplie-
gue militar previo al combate.
Una consecuencia importante de esta disposición es que los comba-
tientes, si caen presos, tienen el carácter de prisioneros de guerra y deben
ser tratados en la forma prescripta por la Convención cuarta de 1949.
El otro aspecto importante de este Protocolo es que prohibe el
empleo de ciertas armas, así como de determinados tipos de proyectiles
y modos de combatir que causen males o sufrimientos innecesarios
(artículo 35). Respecto al medio ambiente, el mismo artículo 35 en su
párrafo tercero fija el criterio del daño en tiempo de guerra: daños
extensos, duraderos y graves. Quedan prohibidos por esa disposición
los medios y métodos de combatir destinados a producir tales daños en
el medio ambiente.
Por último, este protocolo obliga a los combatientes a proteger en
todo momento a las poblaciones civiles, a distinguir entre combatientes
y civiles, así como entre lo que es civil y lo que es objetivo militar.
El Protocolo I exhuma la cláusula Martens, que es una especie de
provisión residual para cubrir aquellas situaciones que no fueron pre-
vistas en los textos de los instrumentos convencionales. Ya estaba esa
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO 695
cláusula contenida, con el mismo carácter, en las Convenciones de La
Haya de 1907:
"Las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y
el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los
usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de
la conciencia pública".
• El Protocolo II
Cubre este protocolo lo relativo a los conflictos armados que no
sean internacionales, que se operen entre las fuerzas armadas de un
Estado miembro y fuerzas en oposición, ya sean éstas fuerzas armadas
o grupos armados bajo un mando responsable. Para ello, estas fuerzas
disidentes deben tener control de un cierto territorio y realizar opera-
ciones militares de cierta envergadura, lo que excluye las situaciones de
meros disturbios internos, de las que resulten actos aislados o esporádi-
cos de violencia (artículo 1 ).
Los Estados participantes de las negociaciones pusieron poco interés
en la redacción de este protocolo, por obvias razones. Los Estados que
apoyaban a movimientos de liberación nacional carecían de motivos
para tener en cuenta conflictos que no los afectaban, desde que habían
conseguido introducir en el Protocolo I, y por consiguiente darles carác-
ter de internacionales, a las luchas por la independencia. Los otros
Estados tampoco tenían razones para impulsar un cuerpo normativo
que coartara su propia libertad de acción en caso necesario. Por consi-
guiente, la protección de las víctimas de tales conflictos no alcanza el
grado a que llega el anterior protocolo.
Capítulo 26

Nacionalidad y extranjería

A. La nacionalidad

l. Definición
Puede definirse la nacionalidad, como "la pertenencia permanente y
pasiva de una persona a un determinado Estado" (Verdross). Rousseau,
por su parte, cuando define los elementos del Estado dice que su pobla-
ción se encuentra ligada a aquél por el vínculo jurídico y político de la
nacionalidad.

No debe confundirse nacionalidad con ciudadanía, que es atributo de

sólo una parte de los nacionales, los calificados legalmente para ejer-
cer los derechos políticos. Hay nacionales que por razones de edad, de
sexo u otras causas pueden no ser ciudadanos. El tema de la ciudada-
nía no es relevante al derecho internacional, interesa exclusivamente al
derecho interno, mientras que la nacionalidad, como veremos, es un
tema tangencial entre el derecho de gentes y el interno.

2. Nacionalidad y supremacía personal

La nacionalidad tiene que ver con la idea de "nación", y se nutre con

el sentimiento íntimo de pertenencia de un individuo a una comunidad
humana. La población del Estado que tiene su nacionalidad, está some-
tida a su supremacía personal y ésta le impone deberes aun cuando esté
fuera del territorio nacional.

698 Juuo BARBOZA
En virtud de esta supremacía existe el llamado jus evocandi, por ejem-
plo, del que nos ilustra el caso Harry Blackmer, resuelto por la Suprema
Corte de los Estados Unidos:
"Tampoco puede dudarse que los Estados Unidos tienen el poder, inhe-
rente a su soberanía, de requerir el regreso a este país de un ciudadano,
residente en otro, cuando así lo requiera y de aplicarle una pena en caso
de negativa". "La jurisdicción de los Estados Unidos sobre sus ciudada-
nos ausentes ... es una jurisdicción in personam desde que ellos están
obligados a enterarse de las leyes que les son aplicables y obedecerlas".
La supremacía personal y la territorial se limitan mutuamente. El
Estado no puede imponer a sus súbditos en el exterior deberes que
entren en conflicto con la supremacía territorial del Estado en que resi-
den, pero tampoco el Estado territorial puede interferir con aquélla; por
ejemplo, no puede impedirles que obedezcan una orden de movilización
de su país, aunque no estén obligados a cooperar para que se cumpla.
3. El derecho internacional y el interno en materia de nacionalidad
La reglamentación de la nacionalidad es materia del derecho interno.
Cada Estado determina las condiciones de su otorgamiento, manteni-
miento o pérdida por su cuenta. Pero el derecho internacional juega un
papel importante cuando se presentan casos de conflictos de nacionali-
dad (nacionalidad doble o múltiple) o bien de apatridia (falta de nacio-
nalidad).
a) La nacionalidad es dominio reservado del Estado
La competencia exclusiva de los Estados en ese sentido está consa-
grada por el derecho consuetudinario internacional.
Por su parte la Convención de La Haya de 1930, sobre ciertas cues-
tiones relativas a los conflictos de leyes sobre nacionalidad, que entró
en vigor en 1937, establece en sus artículos 1 y 2 que:
"Corresponde a cada Estado determinar por sus leyes quienes son sus na-
cionales". "Las cuestiones acerca de si una persona posee la nacionalidad
de un Estado, se determinará de acuerdo con las leyes de ese Estado".
NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA 699
Como todo lo referente al dominio reservado del Estado, la compe-
tencia interna en materia de nacionalidad está sujeta a las obligaciones
internacionales de ese Estado.
Así lo expresó la Corte Permanente de Justicia Internacional en su opi-
nión consultiva sobre los Decretos de Nacionalidad en Túnez y
Marruecos, emitida a pedido del Consejo de la Sociedad de las Nacio-
nes y en relación con la disputa entre Gran Bretaña y Francia a raíz de
unos decretos franceses que consideraban, bajo determinadas circuns-
tancias, como franceses a hijos de ingleses nacidos en los arriba mencio-
nados protectorados. Francia sostenía que el asunto era de jurisdicción
interna y que en todo caso, si había conflicto de leyes nacionales, la del
jus so/is debía prevalecer sobre la del jus sanguinis. Gran Bretaña man-
tenía el derecho de opción de una persona en tales circunstancias. La
Corte sostuvo que las cuestiones de nacionalidad pertenecen al dominio
reservado de cada Estado, pero que tal dominio está limitado por las
obligaciones que se haya asumido con otros Estados. La controversia se
solucionó al otorgarse a los interesados el derecho de opción.
b) La relación real y efectiva del nacional con el Estado
El caso anterior nos remite al dominio reservado. Los casos de juris-
prudencia que se examinan a continuación fijan el criterio del derecho
internacional para resolver un conflicto de nacionalidades. En este sen-
tido, son interesantes los casos Nottebohm y Canevaro.
• Caso Nottebohm
Friedrich Nottebohm, de nacionalidad alemana, se instaló en Guate-
mala en 1905 y allí desarrolló actividades comerciales, aunque conser-
vó relaciones familiares y mercantiles con Alemania. En Liechtenstein
residía uno de sus hermanos desde 1931 y en abril de 1939, antes de
estallar la Segunda Guerra Mundial, visitó Alemania. En octubre del
mismo año viajo a Liechtenstein y solicitó su naturalización, la cual le
fue concedida; inmediatamente después regresó a Guatemala. Una vez
allí registró su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y
en su documento de identidad. En 1943, debido al estado de guerra
entre Guatemala y Alemania, Nottebohm fue arrestado y entregado a
las autoridades norteamericanas, que lo internaron durante dos años y
tres meses por su calidad de ciudadano de un país enemigo. Al ser libe-
700 Juuo BARBOZA NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA 701

rado en 1946, le fue negada la entrada a Guatemala y en 1949 se le resada y para ellos tomar en consideración el conjunto de circunstan-
confiscaron sus bienes en ese país. En tales circunstancias Liechtenstein cias de hecho (conducta personal del interesado, domicilio o residencia
interpuso su protección diplomática y finalmente inició, en 1951, un habitual, lugar de trabajo, idioma utilizado, nacionalidad de la esposa,
proceso ante la Corte Internacional de Justicia contra Guatemala, recla- prestación del servicio militar, etc), que permitan determinar su nacio-
mando reparación por los daños sufridos por su nacional. La Corte nalidad real o efectiva.
debió entonces resolver si la nacionalidad otorgada por Lichtenstein era
real, o si subsistía la nacionalidad alemana que había motivado su tra-
tamiento como ciudadano enemigo. 4. Clases de nacionalidad
Sostuvo en el caso el criterio de la nacionalidad real y efectiva. Reco-
noció que la nacionalidad era una cuestión interna del Estado, pero La nacionalidad puede ser originaria o adquirida. Es originaria cuan-
dijo que al asumir Lichtenstein la protección diplomática de Notte- do se relaciona con el nacimiento de una persona y es independiente de
bohm se había colocado en el plano del derecho internacional. La cues- su voluntad. Es adquirida cuando alguien que ya tiene una nacionali-
tión era, entonces, si Guatemala tenía la obligación, según el derecho de dad, adquiere o toma otra nueva, perdiendo la anterior o conservándo-
gentes, de reconocer la nacionalidad otorgada por Lichtenstein que fun- la en caso de ser posible la doble nacionalidad. Se llama naturalización
damentaba su reclamación. "Los jueces neutrales han acordado su pre- al hecho de adquirir una nueva nacionalidad.
ferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que concuerda con los
hechos, la que se basa en los lazos más fuertes entre la persona interesa-
a) La nacionalidad de origen: el jus solis y el jus sanguinis
da y uno de los Estados cuya nacionalidad se disputa. Se toman en con-
La nacionalidad de origen se adquiere por nacimiento, ya sea de
sideración distintos elementos cuya importancia varía de un caso a
acuerdo al ius sanguinis (nacionalidad de los padres) cualquiera sea el
otro; entre ellos figuran la residencia habitual del interesado, sus lazos
país en que nazca, o al ius solis {lugar de nacimiento) que hace predo-
familiares, su participación en la vida pública, la adhesión demostrada
minar al Estado en cuyo territorio nació la persona, sea cual fuere la
a un país e inculcada a sus hijos, etc." . 1
nacionalidad de sus padres. Estas normas no se aplican de modo exclu-
• Caso Canevaro
sivo, pueden aparecer combinadas. Es normal que los países densamen-
El asunto se ventiló en el Tribunal Permanente de Arbitraje, laudo
te poblados o de emigración se inclinen hacia el ius sanguinis y los
del 3 de mayo de 1912. Perú negaba que Italia tuviera derecho a prote-
países escasamente poblados o de inmigración se inclinen hacia el ius
ger al Barón Canevaro, súbdito italiano según el ius sanguinis y súbdi-
solis, pero es erróneo afirmar que el primero es propio de los países
to peruano segun el ius solis. El Tribunal declaró la prevalencia de la
europeos y el segundo de los países americanos.
nacionalidad peruana sobre la italiana porque Canevaro, en actitudes
La Argentina, como se verá, adoptó un sistema mixto, sobre la base
anteriores, había demostrado su intención de inclinarse por dicha
de lo dispuesto en la Constitución de 1853 en su artículo 67.1, ratifica-
nacionalidad: así lo indicaban su candidatura en las elecciones legisla-
do por la reforma de 1994:
tivas peruanas y su pedido de autorización al gobierno peruano para
ser nombrado cónsul honorario en los Países Bajos. Sostuvo el Tribu-
Artículo 75: "Correspon<le al Congreso:
nal que el juez debe buscar la nacionalidad activa o de hecho del inte-
12. Dictar. .. especialmente leyes generales para toda la Nación sobre
Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la CI]. 1948-1991
1 naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionali-
Naciones Unidas, Nueva York, 1992. Doc. ST/LEG/SER.F/1, p. 47. dad natural y por opción en beneficio de la Argentina ... ".
 1
702 JULIO BARl\OZA
b) La naturalización
Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando el pro-
cedimiento de la naturalización, para ello se requiere una manifestación
de voluntad por parte de esa persona y una concesión voluntaria del
Estado que la otorga. Normalmente, la ley interna establece ciertos
requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo objeto es
asegurar la existencia de una cierta vinculación de la persona con el
país, como la residencia durante determinado tiempo, el conocimiento
del idioma nacional o cierta edad mínima que asegure la madurez de la
decisión, o bien que compruebe ser un elemento deseable, para lo cual
debe presentar buenos antecedentes de conducta, o de su aptitud para
el trabajo, etc Normalmente también se exige que preste juramento de
fidelidad a las instituciones y a las leyes locales.
Algunos Estados exigen la pérdida de la nacionalidad anterior y no
haber adquirido ninguna otra nacionalidad por medio de naturaliza-
ción. Normalmente, es el Poder Ejecutivo el único competente para
conferir la naturalización debido a su carácter político. El Estado puede
rehusar el pedido sin indicar razones y a la inversa y en contra de prin-
cipios generalmente aceptados del derecho internacional, imponer la
naturalización a un individuo contra su voluntad.
La naturalización confiere la condición de nacional, pero no siempre
los mismos derechos que el nacional de origen; por ejemplo, en algunos
países, los naturalizados no pueden desempeñar cargos públicos.
i) Formas de adquirir la naturalización
Hay varios motivos en que se funda el otorgamiento de la nacionali-
dad por naturalización. Una de las causas más corrientes es el matrimo-
nio de extranjero con nacional, otra causal puede ser la opción que se
contempla en la ley en favor de individuos que cumplen ciertas condicio-
nes, otra la adquisición de un domicilio en el país, o el desempeño por
un extranjero de un empleo al servicio del gobierno, o por recuperación
cuando se la ha perdido por naturalización en país extranjero, etc.
ii) La naturalización por matrimonio
En muchos Estados, la naturalización del hombre casado implica la
naturalización de su esposa y sus hijos bajo su patria potestad. En
otros, se exige el consentimiento del cónyuge para que se produzca la
naturalización.
NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA 703
Los problemas que origina este tipo de causal han sido objeto de
reglamentación internacional para evitar soluciones injustas o arbitrarias.
En la convención sobre la nacionalidad de la mujer casada, aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1957, se dispone
que la nacionalidad de la mujer casada no podrá quedar afectada
automáticamente, ni por la cclchración o la disolución del matrimo-
nio, ni por el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio.
También establece que si el marido adq uicre voluntariamente la nacio-
nalidad de otro Estado que l'I propio o renuncia a su nacionalidad, la
mujer puede conservar la antigua del marido. La mujer cuyo marido
es nacional de otro Estado que el de ella podrá adquirir la naturaliza- ¡:¡·
ción mediante procedimiento especial, si así lo solicitara. ¡¡¡,
''
En la Argentina nada estableciú la ley 346 al respecto. La Corte Supre- ·'
ma durante 20 años se pronunció de acuerdo a la doctrina de la época: la 1,
mujer casada tiene la nacionalidad del marido mientras subsista el matri-
monio. En 1891, surgió cierta confusión, por un fallo en que se sostenía
que de aquella regla no surgía que la mujer, por el hecho del matrimonio,
perdiera su nacionalidad y adquiriera otra, lo que tenía importancia en lo
referente al fuero. En 1944, en el caso Aslori y Rossetto Humberto, la
Corte Suprema consideró que la mujer casada no pierde su nacionalidad
por matrimonio; sería incompatible con el artículo 2 inc.7 de la ley 346
que la mujer argentina casada con extranjero adquiriera la nacionalidad
del cónyuge y perdiera la de origen, ya que el casamiento con mujer argen-
tina da derecho al marido extranjero a pedir la nacionalidad argentina.
5. Pérdida de la nacionalidad
Los Estados determinan de modo discrecional las causas de pérdida
de su nacionalidad. Existen cinco modos de perderla, aunque no son
reconocidos por todos los Estados.
- Por renuncia: el individuo renuncia a su nacionalidad para adqui-
rir otra nueva o quedar apátrida.
- Por desnacionalización: una ley interna de un Estado puede adop-
tar como sanción para un individuo o grupo de individuos, la pér- J
¡
dida de su nacionalidad, por ejemplo por traición a la patria.

704 JULIO BARBOZA
- Por expatriación: una ley interna de un Estado prescribe que se le
quite la nacionalidad a los súbditos que se vayan del país al
extranjero y adquieran residencia en otro país.
Por opción: cuando un individuo por su nacimiento adquiere dos
nacionalidades por cumplir con los requisitos de dos Estados dis-
tintos y una ley de dichos países permite que al cumplir la mayo-
ría de edad pueda optar entre ellas y elegir su nacionalidad.
Por sustitución: para algunos países el hecho de que un individuo
adquiera otra nacionalidad, le hace perder, ipso facto, la que
tenía. Esto no siempre sucede pues hay Estados que en forma
especial permiten que un individuo pueda adquirir otras naciona-
lidades y a la vez conservar la de origen. Es un caso típico de
doble nacionalidad.
6. La apatridia
La Convención de Nueva York de 1954 sobre el estatuto de los apá-
tridas, define corno apátrida al que no es considerado corno nacional
por ningún Estado. Se puede nacer apátrida o llegar a serlo por deter-·
minadas circunstancias. Es de origen cuando el individuo, hijo de
padres apátridas, o extranjeros cuyo Estado sólo admite el jus solis,
nace en el territorio de un Estado que sólo admite el jus sanguinis. La
apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin adqui-
rir otra.
El apátrida carece de protección internacional, no tiene un Estado
defensor. Se lo considerará un extranjero en todas partes, lo que le trae
aparejado innumerables inconvenientes, incluso para movilizarse de un
lugar a otro. En los últimos tiempos tales inconvenientes han aumenta-
do considerablemente, debido a las persecuciones políticas en los países
de origen.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por
los Estados Miembros de las Naciones Unidas en 1948, estableció que
nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad y la Con-
vención americana de derechos humanos (Pacto de San José de Costa
Rica de 1969) establece en su artículo 20 que toda persona tiene el
NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA 705
derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si
no tuviere el derecho a otra.
7. La doble o múltiple nacionalidad
Se da con frecuencia el caso de que una persona tenga a la vez dos
nacionalidades, adquiridas en el momento del nacimiento. Por ejemplo,
quien nace en un país que toma por base el ius solis y cuyos padres son
nacionales de un país que sigue el ius sanguinis; caso muy común en la
Argentina respecto de la inmigración española, italiana, francesa, etc.
También puede adquirirse la doble nacionalidad después del nacimien-
to, cuando la persona se nacionaliza en el extranjero y las leyes de su
país no disponen que por ello pierda su nacionalidad de origen, como
sucede con la Argentina y el Uruguay. Otra manera es por matrimonio,
cuando alguien adquiere de esta manera una segunda nacionalidad y
puede mantener la de origen. Puede existir la triple o múltiple naciona-
lidad como consecuencia de la combinación de las situaciones referidas,
por ejemplo un uruguayo (ius solis), hijo de españoles (ius sanguinis) se
naturaliza argentino y así tiene la nacionalidad uruguaya, la española y
la argentina.
La doble o múltiple nacionalidad desnaturaliza la institución, debido
a que una persona no puede ejercer derechos ni cumplir deberes en varios
Estados a la vez, es una incongruencia política y es fuente de dificulta-
des entre los Estados en relación con las obligaciones militares y el ejer-
cicio de la protección diplomática. Es por ello que para el derecho de
gentes siempre existe una nacionalidad que es la verdadera y real, como
se demostró en los casos arriba citados ele Nottebohm y de Canevaro.
Para remediar tales inconvenientes, se ha buscado reglamentar la
materia en convenciones multilaterales y bilaterales. En el protocolo de
La Haya del 12. de abril de 1930 se estableció que la persona que, pose-
yendo la nacionalidad de dos o más Estados contratantes, resida en uno
de ellos y a él esté más vinculado, queda exenta de tocias las obligacio-
nes militares en el otro Estado. Se funda en el hecho del domicilio como
índice demostrativo de vinculación real y sus efectos comprenden las
obligaciones militares tanto en tiempos de paz como de guerra.
706 juuo BARBOZA
Otra convención que se propone regular los efectos de la doble o
múltiple nacionalidad es la Convención de Estrasburgo del 6 de mayo
de 1963 sobre la reducción de los casos de doble o múltiple nacionali-
dad, y del Consejo de Europa del 26 de mayo de 1968 sobre las obliga-
ciones militares.
8. Nacionalidad de las personas morales
También las personas morales se relacionan con los Estados median-
te el vínculo de la nacionalidad, que se inspira en el de las personas físi-
cas y que guarda con éste algunos parecidos. Es menester asignar a las
personas morales una nacionalidad para que el Estado pueda ejercer a
su respecto la supremacía personal fuera del territorio nacional y sobre
todo la protección diplomática.
Para el derecho internacional, una persona moral puede ser una socie-
dad comercial o civil, una asociación sin fines de lucro, una corporación
de derecho público, como una municipalidad, una universidad, etc.
La CPJI decidió, en el asunto de los Intereses alemanes en la Alta
Silesia, que la ciudad de Ratibor caía bajo el concepto de "nacionales
alemanes" y por ende bajo el artículo 12 de la Convención germano-
polaca de mayo 15, 1922. La Corte declaró que: "Es cierto que ... el
término 'nacional' en la Convención de Ginebra contempla general-
mente personas físicas. Pero una relación análoga a la que existe entre
las personas físicas y un Estado, que se llama nacionalidad, también
existe, aunque en forma diferente, en el caso de corporaciones de dere-
cho interno". 2 Asimismo, el Tribunal arbitral mixto checoslovaco-
húngaro ordenó a Checoslovaquia devolver, dentro del territorio que
Hungría le había transferido, propiedades que eran de pertenencia de
la Real Universidad Peter Pázmány de Budapest. Autorizada por el
artículo 10 del acuerdo de arbitraje, Checoslovaquia acudió a la CPJI
en apelación, la que confirmó la obligación de Checoslovaquia: "Sien-
do la Universidad una persona jurídica, su status como un nacional
2 CPJI, mayo 25, 1926, Serie A, Nº 7, pp. 73/74.
NA<:IONAl ll>AI> y 1-:XTRANJERÍA 707
~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~
húngaro, con el significado de los artículos 246 y 250 del Tratado de
Trianon, está fuera de d11d:1". 1
Una sociedad, a diferencia de Lis personas físicas cuya nacionalidad
puede deberse al accidente de su nacimiento en uno u otro lugar, o de
determinados padres, es co11s1 it u ida bajo las leyes de un cierto Estado
(Estado de incorporación) por un número de personas físicas. General-
¡
mente, el derecho interno 110 especifica los criterios según los cuales una i
persona moral va a tener la n:tcionalidad del Estado de que se trate.
a) Af1ariencia y realidad 1•11 las personas morales
Sucede que a veces los accionistas, o la mayoría de ellos, o bien las
personas que ejercen el control de la sociedad son de una nacionalidad
diferente a la del Estado de incorporación. Puede también suceder que
la sede social esté ubicada rn el territorio de un Estado diferente al de
incorporación. Se plantean, entonces, problemas respecto a qué Estado,
si el de incorporación o el de la nacionalidad de los accionistas, o el de
la sede social, tiene con la sociedad un vínculo más real y efectivo,
corno sucedería en el caso de las personas físicas.
Se han utilizado con ese fin, en la práctica internacional, cinco crite-
rios que Schwarzenbcrgcr 1rae a colación:
- la sede social
- el domicilio
- el país de constituciún de 1:1 persona moral
I:
-- el control
- el interés beneficia rio.'1 11
1
Una regla que se ahri<'> considerable camino es que las personas 'i
:''I'
morales tienen la nacionalidad del Estado de su constitución y donde se
encuentra su sede. La del control efectivo sólo se ha aplicado en cir-
cunstancias excepcionales, corno en tiempo de guerra, ya que es difícil
en la práctica establecer la efert ividad del control ejercido sobre una 'I
sociedad. Aunque no lo cita el autor recientemente mencionado, tam-
,¡¡¡;
bién se ha alegado la nacio11alid;1d de los accionistas para justificar la
l
3 CPJI, diciembre 15 de 1933. Serie' Al\, N" <il, pp. 208, 22.71232.
111
,I
4 Schwarzenbcrger, Intemati01ra! l .1111,, l .011dres, 1957, p. 393. 11
'1
708 juuo BARBOZA
protección diplomática del Estado de su nacionalidad. Fue, sin embar-
go, expresamente rechazada por la CIJ en el asunto de la Barcelona
Traction, Power and Light Co. (Bélgica vs. España).
Bélgica intentó asumir la protección de los accionistas belgas de esa
compañía (fundada en Canadá pero con sede social en España). La
Corte se pronunció en contra, ya que las medidas contra las cuales
reclamaba Bélgica fueron tomadas contra la compañía y no contra
ningún nacional belga. Dijo la Corte que en el derecho interno, al que
correspondía remitirse en el caso, había clara distinción entre los dere-
chos de la sociedad y de los accionistas, y que los daños causados a la
sociedad a veces perjudicaban a éstos, pero eso no quería decir que
ambos pudieran reclamar una indemnización (Rec. 1970, pp. 35-37).
" ... el derecho internacional se funda, aunque en una medida limitada,
en una analogía con las reglas que rigen la nacionalidad de los indivi-
duos. La regla tradicional atribuye el derecho de ejercer la protección
diplomática de una sociedad al Estado bajo cuyas leyes se ha consti-
tuido y sobre cuyo territorio tiene su sede ... Tocante a la protección
diplomática de las personas morales, ningún criterio absoluto aplica-
ble al vínculo efectivo ha sido aceptado de manera general".5
No siendo, entonces, enteramente decisiva la regla llamada "tradi-
cional" por la Corte, será menester en cada caso pesar los diferentes
criterios que juegan en cuanto a la nacionalidad de las personas mora-
les para decidir en consecuencia.
Con motivo de ciertas medidas adoptadas por la provincia de Santa Fe
con respecto a la sucursal del Banco de Londres establecida en Rosa-
rio, Gran Bretaña interpuso una reclamación, que don Bernardo de
Yrigoyen, a la sazón Ministro de Relaciones Exteriores de la Repúbli-
ca Argentina, contestó por nota del 23 de junio de 1876 aduciendo
que la persona moral o jurídica es una persona "distinta de los indivi-
duos que la forman y, aunque ella sea exclusivamente formada por
ciudadanos extranjeros, no tiene derecho a la protección diplomática"
y que "No son las personas las que se unen, son simplemente los capi-
tales bajo forma anónima, lo que significa, según el sentido de la pala-
5 Recueil, 1970, p. 43. (Traducción nuestra.)
NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA 709
bra, que ellas no tienen ni nombre ni nacionalidad ni responsabilidad
individual". Las pcrHonns morales, decía Yrigoyen, "deben exclusiva-
mente su existencia n In ley del país que las autoriza y por consiguien-
te ellas no son n11cionnlcs ni extranjeras" .6
9. Nacionalidad de buqut11, aeronaves y naves espaciales
Como el Estado ejerce llLI jurisdicción sobre los buques que enarbo-
lan su bandera, asr como 1mbrc las aeronaves y naves espaciales de su
matrícula, es mene.ter t1mbi6n asignarles una nacionalidad, o si se pre-
fiere, una adscripción naclonnl.
Respecto a los bucju11, el Estado tiene libertad para determinar las
condiciones bajo 111 cu1l111 hn de otorgar su pabellón. Esto llevó al
otorgamiento de 101 l11m1clm1 11 pabellones de complacencia", o sea de
la nacionalidad otor11rclí con facilidad a cambio de una tarifa y a la
existencia en los marta 'd• 1r1n cantidad de buques cuya única relación
con los Estados CU)'ct'fl~tll6n enarbolan es su anotación en un regis-
tro. En un intentoi\Cl. .ntl'atrestar esa tendencia, la Convención de
Ginebra sobre alt&'ftÍi~t¡USS en su artículo 5, y la de Montego Bay
de 1982 en su artCcy' }tlcl11n que haya un vínculo efectivo entre el
buque y el Estado 'Jlin
1 pnra que pueda éste ejercer en la reali-
dad su jurisdicci6 ·' JOilobre dicho buque. De lo contrario, se
pierden de vista l 'lptrnguidos por la asignación de naciona-
lidad a los buque
La nacionalid ti
es la del Estado en el cual se matricu-
Jan, según lo est , O 17 de la Convención de Chicago de
1944, y tambi~n, 11 Estado de la matrícula (artículo 19)
quien fija los reqú l·pnra su concesión.
Tocante la naí:i 1:n1ves espaciales, el Convenio de Nue-
va York de 1974,{ 1101 objetos lanzados al espacio ultra-
terrestre determi!Wf/; dt al Estado de su matrícula y éste es
el de su lanzami•""':'
. :'l'~.
 NACIONALIDAD Y eXTl\ANJERfA 711
710 Juuo BARBOZA

b) Argentinos por naturalización

El Estado de lanzamiento es tanto aquel que, en efecto, lo organiza y
La nacionalidad argentina por naturalización se concede normal-
promueve, como aquél desde cuyo territorio se produce, o sea que
simplemente presta su territorio o sus instalaciones para que el lanza- mente al extranjero mayor de 18 aí\os que, habiendo residido en la
miento se efectúe, si son diferentes. Tal es la solución del artículo 1 de República por un mínimo de dos al\os, manifieste ante un juez federal
la Convención sobre responsabilidad internacional por daños causa- de sección su voluntad de adquirirln.
dos por objetos espaciales, anterior al Convenio de Nueva York. El período mínimo de dos af\01 puede ser reducido en ciertos casos,
por ejemplo, si el aspirante ha dc11cmpeñado con honradez empleos en
la administración pública nacional, ¡m1vincial o municipal o en el terri-
10. La nacionalidad en el derecho argentino torio nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e islas del Atlántico
sur, dentro o fuera de la R.epl.\bllea, o servido en las fuerzas armadas
La ley 23.059 7 restituyó a su plena vigencia la antigua ley 346, que argentinas o haber asistido • una occi6n de guerra en defensa de la
el decreto 3213/84 reglamenta. Estos dos últimos cuerpos legales confi- Nación, o tener cónyuge o hijo ar¡entino nativo, o habitar o promover
guran el sistema argentino de ciudadanía y naturalización. el poblamiento del territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antártida
e Islas del Atlántico sur, etc,
a) Argentinos nativos Son impedimentos para adquirir la nacionalidad por naturalización
El artículo 1 de la ley 346 opta por un sistema mixto entre el jus soli el no tener ocupación o m•dlonlt,1ubsistencia honestos, estar procesa-
y el jus sanguinis. do en el país o en el extranj.Q;c:,h.lltll no haber sido separado de la cau-
De acuerdo con el jus soli, son argentinos los que nazcan en el territorio sa, por delito previsto en l,1:'1lllilaclón penal argentina o haber sido
de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, lo mismo condenado por delito dolOIO,i,l&lC.. en el país corno en el extranjero con
que en buques de guerra argentinos, o en buques mercantes de pabellón una pena privativa de la Ubff)idf,Cl1 h11t·a tres años.
argentino que se encuentren fuera de la jurisdicción nacional de otro país.
Responde a la noción de jus sanguinis la disposición del inciso 2 del Por la ley 16.569111. '4L10 loM hijos de argentinos nacidos en el
mismo artículo 1, según la cual también son argentinos los hijos de extranjero durante et Olftlc.:c> 'JUC hubieran sufrido SUS padres,
argentinos nativos que, habiendo nacido en el extranjero, optaran son argentinos e,n,., , llllldnd jurídica con los nacidos en el
territorio nacion11~., , poch'n ejercerse hasta un año después
oportunamente por la nacionalidad argentina al cumplir los 18 años.
de que el benefic('. t11do ni territorio nacional o, si fuese
Por último, los hijos de personas amparadas por la extraterritoriali-
menor, que haya e l al'los por ante el juez federal de sec-
dad, corno serían los diplomáticos o funcionarios internacionales, no ción competente. p' l'lo l\Himila al régimen de nacionalidad
siguen el jus soli sino la nacionalidad de sus padres. Así, los hijos de previsto para lof' 'olonarios del Servicio exterior de la
argentinos en esas condiciones que nazcan en el exterior serán argenti- Nación (se consid~,· . l\11tlvos) a los hijos de los argentinos
nos y los hijos de extranjeros, extranjeros para nuestra ley. que prestan servicf . i11clo11cs internacionales de las cuales
la República es E1t
También se consideran argentinos a los nacidos en la repúblicas que
formaron parte de las Provincias Unidas del Río de la Plata, antes de Por lo demás, se han 'e tnlos ele doble nacionalidad con
la emancipación de aquéllas y que hayan residido en el territorio de la España (1969) y con ltal O efecto es que los nacionales de
Nación, manifestando su voluntad de serlo, como reza el inciso 4. 1 IA nncionalidad de la otra -de
cada una de las partes P~,.
7 Derogatoria de la ley de facto 21.795.
acuerdo con la correspon' 611- pero mantendrán su ante-
712 JULIO BARBOZA
N~111111,\1111111 ., 1\IHAN¡EtziA 713

rior nacionalidad con suspensión del ejercicio de los derechos inheren-

b) Admisión
tes a ésta. Los derechos y deberes inherentes a la nacionalidad se regi-
La entrada, pcr111:1111•111111, lliilP!ll11 \' l'Xpulsión de los extranjeros son
rán por las leyes del país de la nueva nacionalidad, aunque no habrá
competencia excl11siv11 d1•I F•t11td11 t1·111t11ri:1l.
necesidad de repetir el servicio militar si lo hubiere cumplido con ante-
rioridad. Si se regresa al país de origen, se pueden recuperar todos los
La admisiún d1· 11111111\f 111111·•1 11111 1,11 .ll·l cr permanente suele ser más rigu-
derechos y deberes inherentes a la anterior nacionalidad.
rosa que la di' l11tl4t1i'•, 1 "" 11 ¡•,l.1111t·11tación puede estar destinada a
impedir el i11p,rc·~11 1k 1'1·111111111'1 ""1 1.il o políticamente peligrosas, como
inhabilitados o 1l1•1111ln, ni l 11t1j1·11 ,., n pulsados con anterioridad, delin-
B. Los extranjeros cuentes, agit11d1111·~ 11 1111·11dll'."'' 111 .... !1· 111ediados del siglo XIX las migra-
ciones han 11111111'11l 11d11 1111l'ildn ,Jl1lr111t·11te, con graves problemas para
ciertos país<'.~, q111• ~I' \'1•11 1111·i1il1d11-. por personas en busca de mejorar
precarias sil 11111·111111·~ M 111111111li 11" 1.1 < :onfcrencia de Emigración e Inmi-
1. Situación jurídica gración n·1111id11 1•11 1(11111i1 111 11'-'·I, ddinió al emigrante como al que
sale de su pai~ 11111 1'11111 d1 li,111111 11.1hajo o el de acompaiiar a su cón-
a) Definición. Derechos civiles y políticos yuge, ascl'lldi1•1111•4 11 tll'M 1·111111 1111", v también hermanos o hermanas,
Extranjeros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del tíos o tías, sohd1111~ \' ~11li1111•1~" '•"" ,·,·111yugcs respectivos o va a reunir-
se con ellos, 1•111lw111l11~ 1•11, • 1111 ..! 1111'111<> fin, o regresa en las mismas
país en que se encuentran, ya sea viviendo o ya sea de paso. A su res-
condicio111·s 111 p11i- 1 111l1111d1 1•11 l11tl11na emigrado anteriormente.
1 1

pecto, es el Estado en que se encuentran, en ejercicio de su supremacía

territorial, el que fija el régimen al que estarán sujetos mientras conti-
En la Argent'i1111 111 ( :1111~11111111111 N11t i1111al (artículo 25) impone al
núen bajo su jurisdicción. Esta potestad del Estado encuentra también
gobierno federal 111 ohli11111 ltlll d1· le 1111c·111 :1 r la inmigración europea y
ciertos límites en el derecho internacional, tanto particular (tratados
prohibe restringir, lii11ll111 1111111v111 11111 1111p11cstos la entrada de extran-
celebrados a este respecto por el Estado del territorio) corno en el gene-
jeros que traigan p11r 11hjPlt1 111'11111 111 llnra, mejorar las industrias e
ral a través de la costumbre.
introducir y ensdi11r 111~ 11tltt- \' lit~ 111•1111:1s. El régimen de admisión,
La condición jurídica de los extranjeros, tan marcadamente distinta
permanencia y ex p11lhl(1ll tl11 11111f1lltj1•111•, 1· .. 1:i regulado por el decreto ley
de la que ostentaban los nacionales en otros tiempos, no los es tanto en
4805 de 1963 y la lry 1H.ti~' 11~1 l 1J '11
nuestros días, aunque aún hoy haya ciertas diferencias. Muchos Esta-
dos asimilan los extranjeros a los nacionales en materia de derechos
c) Expulsión
civiles, o poco menos, pero en general hay todavía diferencias en ese
campo como en el de los derechos políticos, que se reservan casi exclu- Ya dijimos qut• 111 l'llJlttl,ltlll 111 1 1·~l1111qt·ros es también resorte del
derecho interno dd 11.1111ulo 1
sivamente para los segundos.
En lo tocante a los derechos civiles, hay exclusión del extranjero
motivada por razones de seguridad nacional, por ejemplo en cuanto a Las exp11l~i11111 1 - 11h111hiH•ll 11 il1l1•11·11t1·:-. nitcrios. Generalmente se
expulsa al 1'Nll1l1tl11111 l'll\'ll lllí~111• l.i,.., ¡wrj11dicial para la seguridad o
la adquisición de bienes raíces en zonas fronterizas, que suelen prohi-
el orden p1'il1lirn,
birse a los extranjeros, o bien en lo referente a los empleos públicos,
que suelen reservarse para los nacionales, etc.
El decreto ley 11HO \ 11• ltffd tH1f111 l111 11 l:t Dirección Nacional de
Migraciones a l'Xp11ltu11 11l 1u11t1llljl'f11 1111·11 111grcso o permanencia se

714 Juuo BARBOZA
considere ilegal por haber entrado al país sin haberse sometido al con-
trol sanitario o por un lugar no habilitado o por permanecer en el país
vencido el plazo autorizado. La ley 18.235 de 1969 establece otras
causales:
- Si el extranjero ha ocultado a las autoridades de admisión una
condena por delito doloso.
- Si es condenado por un delito doloso por un tribunal argentino.
- Si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacio-
nal o el orden público.
Según la convención interamericana de 1928 sobre condición de los
extranjeros, en su artículo 6, las personas que fueren expulsadas deben
ser acogidas por sus países de origen.
d) Derechos y deberes de los extranjeros
En general, se acuerdan a los extranjeros en el orden civil los mismos
derechos que a los nacionales en las relaciones de familia, en los contra-
tos, en las sucesiones, etc. Con ciertas restricciones en ciertos países,
también los derechos relativos a la libertad de tránsito y de circulación,
de pensamiento, de culto, de idioma y de educación. Es común encon-
trar restricciones a los extranjeros en cuanto al ejercicio de funciones y
empleos públicos, la pesca comercial, la navegación de cabotaje y las
profesiones liberales. Salvo reciprocidad, también en lo tocante a la
hospitalización gratuita y las indemnizaciones por accidentes de trabajo.
La Argentina tiene vigentes tratados de reciprocidad sobre asistencia
médica y hospitalaria gratuita con los Países Bajos, Bélgica y Dina-
marca. Y tiene en vigor tratados donde aseguran la reciprocidad por el
pago de los accidentes de trabajo con los siguientes países: España,
Italia, Bélgica, Austria, Dinamarca, Suecia, Yugoslavia, Gran Bretaña,
República Checa, Eslovaquia, Polonia, Lituania, Hungría, Bulgaria y
Chile. Según la Constitución Nacional el extranjero demandado judi-
cialmente posee el privilegio del fuero federal.
Todos los habitantes deben pagar los impuestos, cuyo objeto es pro·
veer al bienestar común. Algunos países han suscrito tratados de amis-
tad y comercio que exceptúan a los extranjeros de las contribuciones
extraordinarias.
NAC:IONAllllAI 1 \' 1 Xl'l<ANIERÍA 715
i) El tratamiento a extranjeros
En el derecho internacional 1"11\~;il'o, 110 cx1st1an normas que regla-
mentaran el tratamiento de 1111 l·'.HI 11do a sus nacionales, asunto que se
consideraba del resorte cxchrnivu dd dnccho interno. Veremos cómo
eso ha cambiado actualnwntt•, ¡wro 111'111 en aquel entonces, como tam-
bién ahora, un Estado no pmlí11 d111 11 los extranjeros en su territorio un
tratamiento inferior a un drrto .~l1111d11rd i11ternacional.
"Los hechos 1:011 r1•spr1111 11 111 1¡•,11:ildad de tratamiento de extranjeros
y nacionales p11t'd1•11 ~1·1· i111p111't111111•s para determinar los méritos de
un reclamo dt: 11111hr11111 11 1111 1·xtrn11jcro. Pero esa igualdad no es la
prueba decisiva di• 111 1 tllTl'll 11111 dl' los actos de las autoridades a la
luz del dcn:d10 i1111·1·111111!1111il, l·>.. 1 pl'ucba es, hablando en general, si
los extranjeros so11 11'11111il11•1 d1· ;lrnndo con standards ordinarios de
civilización". H
No basta, en tal s1•11tido, 1¡111• 1·1 ¡:,!;lado requerido alegue que da al
extranjero el mismo tl'llt11111it•11to q111· :1 sus nacionales, si el que les otor-
ga está por debajo dd .~t1111il111'íl i11tl'rnacional. Un standard, por lo
demás, no demasiado Mdl d11 d1•11·1111i11:1r pero a cuyo respecto podría-
mos intentar algunas p11t1l11H.
" ... el tratamil'llt'O 11 1111 l'~l 11111jn11, para constituir una violación inter- 1
nacional, ddw lh•Uill' il rn11~1l11111 1111 ultraje, mala fe, abandono volun-
tario del dchr1·, 11111111 111-111!1'11·111 i,1 ill' acción gubernamental tan lejana
al standard i1111•r1111d111111I q111· rn11lq11icr persona razonable e imparcial
pueda rcconol'l'l'ln l'OlllO 111~11111 il'11ll'. Es indiferente que la insuficien-
cia provcn~n du UIHI 11jw111'11'111 ddicicnte de una ley inteligente, o del
hecho de qur l11N l!!Yl!N th•I pul~ 110 capacitan a las autoridades en la
medida cxi~id11pot'11-1• d1111d111d 1111rrnacional". 9
Por lo demás, cxiNlr 1111 illilll'I' d1· prntccción del Estado territorial a
,1
los extranjeros, dcbct' rll l'llYll l~11111pli111icnto el Estado territorial debe !
8 Opinión de la C:o111ltilfl11 Mlw111 ilt• lt1'1 l.111111c·iones Estados Unidos-México, Caso
Roberts, p. 105. (Trnd11cdt111 llllfl-fl'fl, 1
9 Id., Caso Neers, p. 7,\,
 ""!111'.
/ 1(, JULIO BARBOZA
poner la debida diligencia. Como en todas las obligaciones de ese tipo,
la debida diligencia que se requiere debe ser estimada caso por caso.
Por ejemplo, el Estado territorial que tenga un razonable sistema poli-
cial y de seguridad que proteja igualmente a nacionales y extranjeros
cumple con ese deber en general.
Pero el Estado no cumple con su deber si un extranjero o grupo de
extranjeros es objeto de discriminación en cuanto a la protección que el
Estado territorial les otorga, o bien si hay disturbios xenófobos o
muchedumbres amenazantes contra los extranjeros, o contra los de
cierta nacionalidad y el Estado no toma los recaudos suficientes para
evitar que se les haga daño. Tampoco si, conocidos los responsables de
los daños, se omite castigarlos de acuerdo con la ley local.
Si el Estado territorial no cumple, entonces, con esta obligación de
protección, se hace responsable por la violación de una obligación
internacional y pasible de las consecuencias que eventualmente corres-
pondieren.
ii) La protección diplomática
Como la capacidad del individuo no lo habilita para hacer él mismo
una reclamación al Estado territorial en el plano internacional, el dere-
cho internacional general, considera que el daño a los nacionales de un
Estado es un daño que se causa a la persona misma de su Estado, al que
llama un daño mediato. El Estado que sufrió el perjuicio puede interpo-
ner respecto al otro el mecanismo de la protección diplomática de sus
nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del daño produci-
do. Para que la vía internacional quede abierta, es necesario primero que
el particular damnificado haya agotado los recursos internos disponi-
bles, o sea que haya intentado una acción judicial en todas las instancias
abiertas, con resultado de haber recibido una denegación de justicia.
El artículo 9 del proyecto de Harvard de 1929 dice así: "Un Estado es
responsable si el daño a un extranjero resulta de una denegación de
justicia. Existe denegación de justicia cuando hay una negativa, una
demora u obstrucción injustificable del acceso a los tribunales, gruesas
deficiencias en la administración del proceso o de los remedios judicia-
les, o una falla en el otorgamiento de aquellas garantías que son gene-
ralmente consideradas indispensables para la adecuada administración
de justicia, o una sentencia manifiestamente injusta. El error de un tri-
NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA 717
bunal nacional que no produce manifiesta injusticia no implica dene-
gación de justicia. Esta denegación puede producirse también por no
existir para el extranjero el debido proceso legal, o porque los tribu-
nales locales son conocidamente corruptos y contrarios a los extranje-
ros, o porque no existe en la legislación un remedio de fondo para el
reclamo del extranjero, etc.".
Como consecuencia de lo anterior, la proteccion diplomática tiene
las siguientes características, en el plano internacional:
• El recurso procede cuando existe el vínculo de la nacionalidad
entre el damnificado y el Estado que interpone su protección Y esta
nacionalidad debe existir desde el momento en que se produjo el daño
original hasta la fecha de la sentencia o laudo arbitral.
• El Estado puede rehusarse a interponer cualquier acción ante el
Estado de origen del daño, desde que obra por su propio derecho.
(Eso, naturalmente, a menos que en su orden jurídico interno hubiera
establecido otra cosa respecto a su relación con los nacionales damni-
ficados.)
• Asimismo, puede desistir de su acción en cualquier momento, o
entrar en una transacción respecto a las prestaciones debidas como
reparación por el Estado de origen, acordar una suma global a todo
título, etc.
iii) Expropiaciones y nacionalizaciones
La expropiación que interesa al derecho internacional es la toma de
la propiedad de un extranjero por el Estado territorial; la nacionaliza-
ción se refiere, en cambio, a una expropiación amplia y generalizada de
bienes extranjeros, por ejemplo, de toda una industria, como la petrole-
ra (México), o la de extracción del cobre (Chile), etc. Ha habido nume-
rosos ejemplos de nacionalización en distintas épocas, como las de la
Revolución rusa de 1917 o las realizadas por distintos Estados árabes
después de la Segunda Guerra Mundial.
Han existido numerosas cuestiones relativas al fundamento del dere-
cho a la nacionalización por parte del Estado. Originalmente se pensó
que debía fundarse en la utilidad pública, pero ahora este fundamento
se aplica exclusivamente al caso de las expropiaciones puntuales, ya
que lo que realmente interesa en esta materia es la indemnización qm•
debe pagarse por las propiedades expropiadas.
 718
Juuo BARBOZA
Que los particulares expropiados deban cobrar alguna indemniza-
ción no parece ser una premisa discutible, como lo reconocen expresa-
mente la Resolución 1803 (XVII) del 14112162, sobre soberanía
permanente sobre los recursos naturales y el artículo 2 de la Declara-
ción de derechos y deberes económicos de los Estados. Pero no está
bien establecido si la indemnización debe ser total, al contado e inme-
diata, o pueden admitirse descuentos y modalidades de pago. La anti-
gua fórmula, propiciada en primer término por los Estados Unidos, es
que la indemnización debía ser "inmediata, adecuada y efectiva'', pare-
ce en la práctica internacional aplicarse más bien al caso de las expro-
piaciones. Tocante las nacionalizaciones, resulta mucho más difícil de
aceptar, por los enormes precios que intervienen y la reducida capaci-
dad de pago de algunos de los Estados que realizan la nacionalización.
"En conclusión, todo lo que podemos decir a partir de la práctica
internacional es: que subsiste la obligación de indemnizar; que sólo
cuando el Estado que nacionaliza sostiene inequívocamente su volun-
tad de no indemnizar comete una violación del derecho internacional;
que no puede hablarse de ilícito mientras pueda demostrarse una seria
voluntad de alcanzar un acuerdo con el particular expropiado o con el
Estado de su nacionalidad, por el cual se fije negociadamente una
indemnización o se someta a una instancia arbitral la determinación
de la misma; que si dicho acuerdo se realiza entre Estados, éstos pue-
den incluso sacrificar los intereses del particular expropiado, a fin de
obtener otras ventajas" .10
iv) Los convenios de garantías de inversión
Todo este derecho general sobre expropiaciones y nacionalizaciones
se forjó en épocas anteriores al actual auge del liberalismo económico,
y del interés de los países de desarrollo de atraer para sí la mayor cuan-
tía posible de capital extranjero. Obviamente, la normativa de las reso-
luciones de las Naciones Unidas relativas a la soberanía permanente
sobre los recursos naturales y las partes correspondientes de la Declara-
ción sobre derechos y deberes económicos de los Estados estarían muy
lejos de alentar inversiones en países, muchos de los cuales parecen hoy
IO Benedetto Conforti, op. cit., p. 277.
NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA 719
en día convencidos de la bondad de la inversión extranjera en sus eco-
nomías y que compiten duramente entre sí para obtenerla.
Por la vía de convenios particulares entre los Estados en desarrollo
interesados y los países desarrollados se han obviado muchas de las
incertidumbres del derecho general.
e) El régimen de los pasaportes _ . . .
El pasaporte es, básicamente, un documento de 1dent1dad mternac10-
nal, esto es, un instrumento que prueba ante otros Estados, con la fe
que merece el Estado que lo emite, ciertos datos referent~s. a su porta-
dor como su identidad, su nacionalidad, edad, estado c1v1l, etc. Nor-
mal:Uente, es otorgado por un Estado a sus nacionales para habditarlos
a salir del país y eventualmente regresar, al tiempo que lo capacita, pre-
via visación por el cónsul respectivo en muchos casos, para entrar en
territorio extranjero. Según convenios internacionales, suelen algunos
Estados prescindir, con reciprocidad, del requisito de la visa. Así sucede
entre la Argentina, por ejemplo, y la mayoría de los países de Europa
tanto como lo fue hace un tiempo con los Estados Umdos. Con nues-
tros limítrofes, basta un documento de identidad nacional como la
cédula respectiva o el DNI.
Un Estado puede, si lo considera conveniente, otorgar ~asaportes a
residentes extranjeros que carezcan de un documento equivalente pro-
pio. Es por eso que es mejor decir que el pasaporte es un do~~mento de
identidad más que uno de nacionalidad. Luego de la revoluc10~ bolche-
vique de octubre de 1917, muchos rusos emigraron, especialmente
hacia otros países europeos; eran aproximadamente 2_.000.00~ de per-
sonas, que se encontraban sin recursos, sin nacionalidad y sm doc~­
mentación. Se crearon entonces los Certificados Nansen, por Conven10
internacional el 5 de julio de 1922. Los Estados contratantes expedirían
a dichas personas certificados de identidad personal y de tránsito que
las habilitaba para entrar en los demás Estados contratantes.' lucg~>
dichos certificados se hicieron extensivos a los refugiados armemos, nst·
rios, caldeos y turcos. La Argentina extendió, a su v~z, numerosos pnsn·
portes de no-argentinos para personas apátridas _res1d~ntes en el PllÍN, O
a las que se les negaban pasaportes de su nac10nahdad por riw.0114111
0
políticas.
 720 JULIO BARBOZA
f) La extradición
La extradición es un procedimiento por medio del cual un Estado
entrega determinada persona a otro Estado, que la requiere para some-
terla a su jurisdicción penal a causa de un delito de carácter común por
el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto condena
definitiva. No es obligatoria en el derecho internacional general, debido
a lo cual se han celebrado muchos tratados, tanto bilaterales como mul-
tilaterales, para facilitar la cooperación judicial entre los Estados.
Para que proceda es necesario que el Estado requirente impute a la
persona reclamada un delito del derecho criminal, ya sea como autor,
cómplice o encubridor.
La imputación debe reunir las siguientes condiciones:
- debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y
para el Estado requerido sea considerado delito,
- debe ser un delito de carácter común, no político,
- la acción penal debe subsistir.
A comienzos del siglo XIX los delitos objeto de extradición estaban
enumerados taxativamente: el homicidio, el robo, la falsificación y el
incendio. Actualmente muchos Estados abandonan ese método y adop-
tan como base única la pena aplicable, generalmente de prisión por uno
o dos años, según se quiera establecer en el tratado.
g) Protección de minorías
La práctica internacional de garantizar derechos a las minorías tiene
sus orígenes luego de la Reforma religiosa. El Tratado de Osnabrück en
1648, al terminar la Guerra de los Treinta años, intentó paliar la situa-
ción de las minorías religiosas. Tras la Primera Guerra Mundial, al for-
jarse nuevos Estados como consecuencia de los tratados de paz y
cambiar de dueño vastas extensiones de territorio, las principales
potencias aliadas y asociadas impusieron la igualdad de trato, justo y
equitativo, que se debía dar a las minorías raciales, religiosas y lingüís-
ticas en los tratados celebrados con Polonia, Checoslovaquia, el Estado
Serbio-Croata-Esloveno, Rumania, Grecia, Austria, Bulgaria, Hungría y
Turquía. Otros países, como Albania, Estonia, Letonia, Lituania e Irak
aceptaron obligaciones análogas como condición previa para su admi-
sión en la Sociedad de las Naciones.
NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA '/). J
Las principales garantías se referían a:
• la protección de la vida y de la libertad, así como el ejercicio libre
de la religión, sin distinción por razón de nacimiento, nacionalidad,
idioma, raza o religión, para los habitantes en general.
• En principio y para ciertos habitantes, adquisición automática de
la nacionalidad del Estado contratante o facilidades precisas para
adquirirla.
• Para las nacionalidades, igualdad ante la ley y en el ejercicio de
todos los derechos políticos y civiles.
• Libertad de asociación para fines religiosos y educativos.
• Provisión por el Estado de la enseilanza elemental, en su idioma,
en las zonas donde existiera una minoría determinada.
Para asegurar el cumplimiento de las cláusulas de minoría se apoya-
ron en el derecho constitucional y en el derecho internacional: el Estado
contratante reconocía las cláusulas principales como leyes fundamenta-
les y se comprometía a que ninguna ley, reglamento o resolución oficial
estuviera en pugna con ellas. Las cláusulas relativas a las personas per-
tenecientes a una minoría racial, religiosa o lingüística, constituían obli-
gaciones de carácter internacional y quedaron 1sometidas a la garantía
de la Sociedad de las Naciones. No podían ser modificadas aquellas
cláusulas sin el asentimiento de la mayoría del Consejo, cuyos miem-
bros tenían derecho a llamarle la atención sobre cualquier infracción o
peligro de infracción que se produjera. El Consejo podía dar instruccio-
nes e impartir órdenes al respecto.
Los litigios respecto a la interpretación de las cláusulas entre el Esta-
do contratante y cualquiera de las potencias aliadas o asociadas o bien
entre los miembros del Consejo entre sí, debían ser sometidos a la Cor-
te Permanente. Dicho régimen se justificó como un sistema de vigilancia
internacional, tanto en los derechos elementales del individuo como de
la paz internacional.
b) El asilo
La palabra castellana asilo deriva de la latina asylum, que a su vez
deriva del griego y se podría traducir como sitio inviolable. El asilo
territorial se apoya jurídicamente en la supremacía territorial de los
Estados y la extradición configura una excepción voluntaria a esa
 722 Juuo BARBOZA
supremacía para hacer posible la solidaridad internacional en la lucha
contra el crimen.
Los delitos políticos suelen exceptuarse de la regla de la extradición,
ya que el perseguido carece de peligrosidad para los demás Estados, y
por lo demás, los tribunales del Estado territorial pueden ser sospecha-
dos de parcialidad en el juzgamiento del delincuente político.
i) El asilo político
Debido a la supremacía territorial que ejerce un Estado sobre todas
las personas que se encuentran en su territorio, sean súbditos propios 0
ajenos, los Estados extranjeros constituyen un asilo provisional para
todo individuo que, siendo perseguido en su país de origen, cruce sus
fronteras.
El asilo no es un derecho que un extranjero pueda reclamar, es el
Estado territorial una vez requerido quien puede o no otorgarlo a quien
está eludiendo la acción de la justicia en su país. O sea, es un derecho
del Estado requerido el concederlo, y como vimos más arriba, algunos
lo otorgan a los perseguidos políticos.
ii) El asilo diplomático
La creación de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomáti-
co, debido a su extraterritorialidad. Al principio, y a la inversa de lo que
ocurre actualmente, sólo se concedía el asilo a los delincuentes comunes
pues los delincuentes políticos eran considerados un peligro para lo;
regímenes imperantes en ese entonces. Luego, y en la medida en que se
iba imponiendo la extradición como un recurso de cooperación judicial
internacional, el amparo de los delincuentes comunes fue desaparecien-
do en la práctica. Paralelamente, también el asilo diplomático fue desa-
pareciendo en Europa como institución del derecho internacional.
En la América latina el asilo diplomático adquirió un rasgo de pro-
tección humanitaria. Varias circunstancias contribuyeron a la creación
de este instituto muy particular a nuestra región: la admisión de cierto
derecho de resistencia a la opresión, necesario por la existencia de dic--
taduras militares en el continente, la abundancia de revoluciones y gol-
pes militares con el consiguiente surgimiento de gobiernos que
encarcelaban a sus opositores políticos, la desconfianza al proceso judi-
cial de estos gobiernos surgidos de interrupciones constitucionales y
demás hicieron que se fuera gestando una costumbre regional en sentí-
NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA 723
-----~-- --------
do de que existíera en principio la obligación de respetar el asilo diplo-
mático otorgado y de conceder salvoconductos a los perseguidos políti-
cos que tomaban refugio en Embajadas, normalmente de otros países
latinoamericanos, bajo una suerte de reciprocidad.
Los alcances exactos de esa costumbre no son fáciles de definir. Tam-
poco lo son los rerfiles de los tratados multilaterales que se celebraron 1
rara reglamentarlo: no todos contienen las mismas reglas ni abarcan a 1
los mismos Estados partes, de forma que hubo abundantes litigios
1
entre un Estado que era miembro de un tratado y otro que lo era de
otro tratado. El asunto fue abordado por la CI_J en el caso de Haya de
la Torre, el fundador del APRA, importante partido político del Perú.
A raíz de un golpe militar, el entonces Presidente Haya de la Torre
tomó asilo en la Embajada de Colombia en Lima. Como solía suceder,
el país territorial lo acusó de delitos comunes para reclamar su entrega
y el asilante, en cambio, lo consideró un perseguido por razones políti--
cas. Así trabada la disputa, la Corte debió considerar el carácter con !''
suetudinario de la regla que establecía que el asilante tenía derecho a ,,,
calificar el carácter de la ofensa y el Estado territorial la obligaciún de 1:
aceptar esa calificación y entregar el correspondiente salvoconducto.
,,,, '
Perú, en realidad, no había ingresado a la Convención de Caracas de
1':iS6 que establecía expresamente esa facultad. La Corte encontró que
al respecto no se había formado una costumbre local y que en todo
caso no era oponible al Perú, que desde un comienzo se había negado
a considerar que le fuera aplicable.
El asilo diplomático concluye cuando sale del país el asilado, munido , ,I
del correspondiente salvoconducto y bajo la protección de funcionarios
,1
de la Embajada local.
Toda misión diplomática debe indicar el país de destino de los asila-
dos, pues desde el momento que sale del país territorial, ya la Misión
carece de competencia respecto al asilado. En cambio, el Estado asilan-
te, que había dado el asilo diplomático, se transforma al lleg;:ir el asila-
do a su territorio en el otorgante de un asilo territorial o político y el
asilado en un refugiado. Debe, entonces, rt>cibirlo con el carácter de así
lado territorial y sujetarlo a la radicación temporaria y eventualmente
rnunirlo de pasaporte especial (para no nacionales) si quiere radicarse
en un tercer país.
Capítulo 27

La protección internacional de los derechos humanos

1. Introducción

El propósito de este capítulo es efectuar un análisis de los diversos

sistemas regionales y globales que se han establecido para la protección
de los derechos humanos, mediante un examen tanto de los mecanis-
mos previstos en los correspondientes tratados internacionales como de
su concreta aplicación a partir de su entrada en vigencia.
La consagración normativa de la existencia de derechos inalienables
a todo ser humano carecería de mayor entidad que la de una manifesta-
ción de buenos deseos si no se estableciera conjuntamente un sistema
destinado a su protección efectiva. Esta tarea ha sido una de las princi-
pales contribuciones modernas del Derecho Internacional y ha significa-
do, por otra parte, un paso importante hacia la determinación de la
personalidad jurídica del individuo.
Se han establecido diversos sistemas internacionales de protección de
los derechos del hombre. Además del creado por la Organización de las
Naciones Unidas han surgido paralelamente diversos sistemas regiona-
les, entre los que pueden citarse el sistema europeo, el interamericano y
el africano. 1

1 A los citados puede añadirse el sistema establecido en 1994 por la Carta Árabe de

los Derechos Humanos, así como la Carta Popular Asiática de Derechos Humanos Nues-
tra Humanidad común, que presentaron varias organizaciones no gubernamentales en
Kwangju, Corea del Sur, el 17 de mayo de 1998. Está basada en la Declaración de Bang-
kok de 1993 elaborada por las organizaciones no gubernamentales de la región Asia-
Pacífico.
 726 Juuo BARBOZA
~~ cr.eciente importancia asignada a las normas destinadas a Ja pro-
tecc~on internacional de los derechos humanos en nuestro país se mani-
festo :n. la refo,rma de la ~onstitución Nacional efectuada en 1994 que
º.torgo ¡erarqma constitucwnal a los principales instrumentos interna-
cwnales relativos a esta materia.2
2. El sistema de las Naciones Unidas
. , No ob.stante la existencia de antecedentes con respecto a la protec-
cwn de ciertos derechos inherentes a la condición humana3 Ja Carta de
la ?rganización de las Naciones Unidas constituye la primera manifes-
t~cion orgánica positiva de un conjunto de normas de derecho interna-
cwnal referidas al respeto de los derechos humanos.
Desde el preámbulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe
~n ,l~s derechos fundamentales del hombre basándose en la igualdad
¡undica Y la promoción del progreso social. En igual sentido, el artículo
1 º que establece los Propósitos de la Organización propicia el respeto a
los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distinciones
en razón de raza, sexo, color, idioma o religión. Esta clara intención de
salvaguarda de los derechos humanos surge en reiteradas oportunidades
en el texto de la Carta, particularmente en los capítulos dedicados a la
Coopera,ci~n Internacio~al (cap. IX), Territorios No Autónomos (cap.
XI) Y. Regimen Internacwnal de Administración Fiduciaria (cap. XII).
Asimismo, s: otorgan funciones relativas a la promoción y protección de
esta categona de derechos a distintos órganos establecidos por la Carta,
tales como la Asamblea General y el Consejo Económico-Social.
Se ha discutido el valor jurídico de las normas expuestas en Ja Carta
en cuanto a su obligatoriedad para los miembros. Al respecto toman
trascendencia las disposiciones del mencionado capítulo IX en especial
el artículo 56 por el cual se establece el compromiso de J;s miembros
de tomar medidas, conjunta o separadamente, para realizar, entre otros
~Ver capfrulo de este Man.ual sobre la jerarquía de los tratados en la Constitución.
.-, La Soc1ed:d de las Naciones estableció ciertas atribuciones para el Consejo de la
Sociedad, pero estas se limitaban a la protección de las minorías étnicas.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 727
propósitos, el de promover el respeto a estos derechos y libertades. Esta
cuestión ha sido dirimida por la Corte Internacional de Justicia con
motivo de la opinión consultiva de 1971 relativa a la situación en
Namibia, en la cual se determinó que las disposiciones mencionadas
eran constitutivas de obligaciones jurídicas. 4
• La Comisión de Derechos Humanos
En 1946 se constituyó en el seno de la ONU la Comisión de Dere-
chos Humanos, la cual comenzó inmediatamente a trabajar en la redac-
ción del instrumento internacional en el que constaría la nómina de los
derechos humanos a los que se garantizaría protección. Para ello se
optó por darle forma de declaración, en oposición a la postura que
pugnaba por una convención. Así, el 10 de diciembre de 1948 se apro-
bó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
La Declaración, que consta de un Preámbulo y treinta artículos, sien-
ta el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. En su articulado se contemplan no sólo los dere-
chos civiles y políticos fundamentales sino también los derechos econó-
micos, sociales y culturales, fijándose en último término la existencia de
un deber genérico del individuo hacia la comunidad vinculado con el
respeto del ordenamiento jurídico como única limitación al disfrute de
los derechos acordados.
En cuanto a su valor jurídico, debe recordarse que su fuerza es la de
una recomendación que carece de carácter coercitivo. Como tal, se limi-
ta a expresar una voluntad concurrente dirigida en un sentido común
hacia el respeto por los derechos humanos. 5 Sin embargo, las disposi-
ciones de la Declaración han sido invocadas en diversos fallos de la
Corte Internacional de Justicia, tales como el caso del Derecho de Asilo
entre Colombia y Perú de 1950 6 o el caso de la Anglo-Iranian Oil
Company de 1952 7 para fundamentar los derechos de asilo y propie-
dad, respectivamente.
4
CIJ, Reports, 1971, p. 57.
5 Al respecto véase Buergenthal, Thomas, International Human Rights, Saint 1'11111
Minn., West Publishing, 1995, p. 33.
6 CIJ, Reports, 1950, p. 339.
7 CIJ, Reports, 1952, p. 168.
728 Juuo BARBOZA
a) Los Pactos
La necesidad de contar con un instrumento que no se limitara a la
enunciación de los derechos considerados fundamentales, sino que ade-
más brindara la posibilidad de su protección efectiva motivó que la
Comisión de Derechos Humanos se avocara a la redacción de una ver-
dadera Convención destinada a contemplar la cuestión en forma inte-
gral. El proyecto inicial se transformó en la propuesta de tratamiento
por separado de los derechos civiles y políticos por un lado y los dere-
chos económicos, sociales y culturales por el otro.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales fue apro-
bado por la Resolución 2200 A de la Asamblea General del 16 de
diciembre de 1966. Entró en vigor el 3 de enero de 19768 y consta de
un preámbulo y treinta y un artículos en los que se consagran, entre
otros, el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a for-
mar sindicatos, al seguro social, la extensión de esta protección a la
familia del trabajador, el derecho a la educación, etc. En cambio, el
Pacto no contempla el derecho de propiedad.
_Debido a la particular naturaleza de los derechos contemplados que
exige a los Estados un cierto nivel de desarrollo para su cabal desen-
volvimiento, se ha dispuesto a través de su artículo 2º que éstos sólo
están obligados, en cuanto a la adopción de medidas conducentes
hasta el máximo de sus recursos disponibles en un proceso progresiv~
que lleve a la plena entrada en vigor de los derechos reconocidos en el
Pacto.
Desde su entrada en vigor, el sistema de informes referentes a las vio-
laciones de los derechos contenidos en este tratado fue ejercido por un
grupo de trabajo no permanente que elevaba sus reportes al ECOSOC
la Comisión de Derechos Humanos y los organismos especializados per~
tinentes. Este sistema resultó de escasa efectividad, por lo que el 22 de
mayo de 1985, a través de la Resolución ECOSOC 1985/17, se decidió
crear el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como
mecanismo permanente de control y ejecución del Pacto.
8
Aprobado por la República Argentina por ley 23.313 del 17 de abril de 1986 y rati-
ficado el 8 de agosto de 1986.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL D)O LOS DERECHOS HUMANOS
i) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
En el mismo acto por el cual se aprobó el Pacto de Derechos Econ
micos, Sociales y Culturales, la Resolución 2200 A de la Asambl
General del 16 de diciembre de 1966, se aprobó igualmente el Pac
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que entró en vigor el 23
marzo de 1976 (con excepción del artículo 41 que entró en vigor el 2
de marzo de 1979).9 ·'
El Pacto, que consta de un Preámbulo y cincuenta y tres artícul(!;
protege, entre otros, los derechos a la vida, a no sufrir torturas o pen
crueles o inhumanos, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, ·
no ser sometido a prisión en forma arbitraria, al trato humano de lo
detenidos, a no ser detenido por un incumplimiento contractual, a c::i ·.
cular libremente, etc.
• El Comité de Derechos Humanos
La parte IV del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polític
prevé la instauración del Comité de Derechos Humanos como órga:
de control y ejecución del mismo y de su Protocolo Facultativo. És
está compuesto por 18 miembros, nacionales de los Estados partes, q
deberán ser personas de gran integridad moral, con reconocida corrip
tencia en materia de derechos humanos. '
Cada Estado parte podrá proponer hasta dos personas de su nac'
nalidad. La lista que de esa manera se confeccione será sometida al1
votación secreta de los Estados partes en una reunión convocada e :
ese propósito por el Secretario General de Naciones Unidas y qué ,' ·
desarrollará en la sede de la Organización. En la misma se proclama!/
los candidatos que obtengan el mayor número de votos y la mayo~
absoluta de los representantes de los Estados partes presentes y votl
tes, cuidando que en la composición final del Comité no resulte elegi."1
más de un candidato nacional de un mismo Estado y asegurando, ~
otra parte, la equitativa representación de las diferentes áreas geográ
cas, formas de civilización y sistemas jurídicos. "
Los miembros del Comité duran cuatro años en el ejercicio del cal
y pueden ser reelegidos. Se renuevan por mitades cada dos años. ,··.
! ~ /,
9 Aprobado por la República Argentina por ley 23.313 del 17 de abril de 1986 y'~t'
ficado el 8 de agosto de 1986. ' 1')
 730 JULIO BARBOZA
caso de declararse la existencia de una vacancia en un cargo para cuya
renovación faltaran más de seis meses, el Secretario General lo comuni-
cará a los Estados partes, siguiéndose a continuación el procedimiento
previsto para la elección de los miembros.
El Comité celebra sus sesiones ordinarias tanto en la sede de Nacio-
nes Unidas en la ciudad de Nueva York como en la Oficina de la Orga-
nización en Ginebra. El quórum se constituye con la presencia de 12
miembros y las decisiones se toman por la mayoría simple de votos de
los miembros presentes.
Cada vez que el Comité lo solicite, los Estados partes deberán elabo-
rar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado a fin de
garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en el Pacto o,
en su caso, un detalle de las dificultades que pudieran haber surgido
para la adopción de tales medidas. Dichos informes serán analizados
por el Comité quien podrá solicitar la intervención de los organismos
especializados competentes, de los demás Estados partes y particular-
mente del Consejo Económico y Social, luego de lo cual presentará sus
conclusiones a la consideración de los Estados partes.
El Comité puede admitir y examinar las comunicaciones emitidas
por cualquier Estado parte en las que se denuncie el incumplimiento de
alguna cláusula del Pacto por parte de otro Estado con la condición de
que el Estado denunciante haya a su vez admitido respecto a sí mismo
la competencia de este órgano.
El Estado denunciante puede dirigirse al Estado que supuestamente
estuviera incumpliendo las disposiciones del Pacto a través de una
comunicación escrita, que deberá ser contestada por el Estado destina-
tario dentro de tres meses de recibida, informando al denunciante acer-
ca de todos los aspectos que resultaran pertinentes, tales como
aclaraciones o detalle de las medidas adoptadas, en trámite o que pue-
dan utilizarse al respecto. Si dentro de los seis meses contados a partir
de la fecha de recepción de la primera comunicación escrita por parte
del Estado destinatario no se arribara a una solución satisfactoria para
los dos Estados interesados, cualquiera de ellos podrá someterlo al
Comité, mediante notificación al Comité y al otro Estado.
El Comité conocerá en el caso una vez que se haya cerciorado del
agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna disponibles, salvo
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 731
que el trámite de éstos se prolongara injustificadamente. Para el tra~a­
miento de la cuestión el Comité sesionará a puertas cerradas en reumo-
nes en las que los Etados involucrados tendrán el .derecho de estar
representados y presentar exposiciones verbales o escnta.s. ..
Dentro de los doce meses siguientes a la fecha de recibo. de la .~ot1f1-
cación por la cual los Estados interesados manifiestan su ~ntenc10n de
someter la cuestión a su consideración, el Comité presentara, en caso de
arribarse a una solución, un informe en el cual efectuará una breve rela-
ción de los hechos a la que se agregarán, si no se llegara a una resolu-
ción del litigio, las exposiciones escritas y verbales que hayan hecho los
Estados interesados. . .
Las declaraciones por las cuales se acepta la competencia. ~el ~~m1-
té pueden ser retiradas en cualquier momento mediant~ not1~1c,ac1on al
Secretario General de la Organización, pero ello no 1mped1ra qu.e se
traten asuntos que sean objeto de una comunicación anterior a dicho
retiro. .
Si un asunto sometido al Comité no se resuelve satisfactonament.e
para las partes, éste podrá designar una C~misión Especial de Conci-
liación conformada por cinco personas nacionales de los Estado~ par-
tes del 'tratado que hayan efectuado la declaración de competencia del
, ¡0 41 , con la salvedad de que no podrán ser nacionales
ar t !CU C de· ·'
los
Estados partes interesados en el asunto en cuestión. Esta om1s10n
deberá dentro de un plazo de doce meses presentar al presidente del
Comité un informe en el que se dejará constancia de la sol~ción a que
hubieran arribado las partes o de la imposibilidad de culmmar con el
examen de la situación en el tiempo consignado o de avenir a las par-
tes a una solución, en cuyo caso el informe deberá, asimismo, propo-
ner otras posibilidades de resolución de la cues.tión. En caso .d.e
verificarse este último supuesto, los Estados partes mteresados not1f1-
carán dentro de un plazo de tres meses si aceptan o no los términos
del informe de la Comisión. . .
• El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos CIVI-
ies y Políticos .,
Este Protocolo también fue establecido por la Resoluc1on 2200 A
(XXI) de la Asamblea General de la ONU, el 16 d,e dicie~bre de 1~.~'
y entró en vigor el 23 de marzo de 1976. 10 A traves del mismo se,,elta•
 l.l2 Juuo BARBOZA
ble~e _la -~osibilidad de que los individuos que se encontraran bajo la
1unsd1Cc1on de un Estado parte del Protocolo denuncien la violación
por parte de dicho Estado de algún derecho contenido en el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Dichas denuncias se
efectuarán a través de comunicaciones dirigidas al Comité de Derechos
Humanos de la ONU que no podrán ser anónimas y deberán satisfacer
el requisito del previo agotamiento de los recursos internos y de no
estar pendientes de resolución a través de otro procedimiento de exa-
men o arreglo internacional.
,Recibida l~ comunicación del individuo afectado, el Comité la pon-
dra en conoCim1ento del Estado parte involucrado, el cual deberá den-
tro de los seis meses, presentar un informe escrito por el cual se ~ciare
el asunto y se señalen las medidas que se hayan adoptado al respecto.
Todo Estado parte podrá denunciar este Protocolo mediante notifi-
cación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas
pero la denuncia sólo surtirá efecto pasados los tres meses de recibida
la notificación, por lo que las disposiciones del Protocolo rigen hasta la
fecha en que la denuncia se haga efectiva.
ii) Otros Tratados
Otras convenciones relativas a aspectos particulares de la protección
de los derechos humanos se han celebrado bajo los auspicios de la
Organización de Naciones Unidas. Examinaremos las principales desde
el aspecto de los mecanismos de protección y ejecución que establecen.
° Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Geno-
cidio
Celebrada el 9 de diciembre de 1948, entró en vigor el 12 de enero
11
de 1951. Establece una diferencia según que las violaciones a la Con-
vención hayan sido cometidas por individuos o por Estados. En el pri-
mer caso, somete el juzgamiento de las personas acusadas del delito de
genoc~dio a los tribunales competentes del Estado en el cual se haya
cometido el acto en cuestión o ante la Corte Penal Internacional respec-
to de la cual las partes hubieran reconocido jurisdicción. En cambio,
10
Aprobado por la República Argentina por ley 23.313 del 17 de abril de 1986 se
adhirió al mismo el 8 de agosto de 1986.
11
La República Argentina adhirió a este tratado en fecha 5 de junio de 1956.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 733
cuando surgiera alguna controversia entre Estados, relativa a la aplica-
ción, interpretación, ejecución o determinación de responsabilidad en
los términos de la Convención, ésta será sometida a la Corte Internacio-
nal de Justicia a petición de una de las partes en la controversia.
Cuando entró en vigor la Convención de genocidio no existía tribunal
internacional alguno competente para entender en este crimen. Hoy en
día, la Corte Penal Internacional permanente ha llenado ese vacío.
• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las For-
mas de Discriminación Racial
Adoptada por la Asamblea General a través de la Resolución 2106
(XX) del 21 de diciembre de 1965, abierta a la firma el 7 de marzo de
1966, entró en vigor el 4 de enero de 1969. 12 Esta Convención prevé la
constitución del Comité para la Eliminación de la Discriminación
Racial, ante el cual los Estados parte podrán denunciar el incumpli-
miento por otro Estado parte de alguna de sus disposiciones. El Comité
dará traslado de la comunicación al Estado parte involucrado, el cual
deberá presentar las explicaciones del caso dentro de los tres meses de
notificado de la comunicación. Si dentro de los seis meses no se arriba-
ra a una solución satisfactoria para ambas partes, la cuestión podrá
someterse nuevamente al Comité. Éste recabará la información necesa-
ria, luego de lo cual nombrará una Comisión Especial de Conciliación
que elaborará un informe de la controversia y de sus posibles solucio-
nes. Una vez notificados de las conclusiones emitidas por dicha Comi-
sión, los Estados partes interesados dispondrán de tres meses para
aceptar o no las recomendaciones del citado informe.
Toda controversia entre Estados partes de la Convención que no se
resuelva mediante negociaciones o mediante los procedimientos en ella
establecidos será sometida a la Corte Internacional de Justicia a instan-
cia de cualquiera de las partes, a menos que éstas convengan en otro
modo de solucionarla.
Tocante la posibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos
o grupos de individuos, la Convención la supedita a la previa acepta··
'
12 Ratificada por la República Argentina en fecha 2 de octubre de 1968.
 734 Juuo BARBOZA
ción de la competencia del Comité a este respecto, por parte del Estado
del cual se alegue la violación de la norma. Los Estados partes que la
a~eptaran podrán designar un órgano dentro de su ordenamiento jurí-
dico. nao.anal, con competencia para la recepción de las peticiones de
los md1V1duos o grupos de individuos afectados por la violación de
alguna disposición de la Convención. En caso de que la persona afecta-
da no reciba satisfacción por parte del órgano designado, podrá, dentro
de lo.s ,seis meses de agotado el trámite interno, elevar su petición al
Com1te, el cual a su vez derivará la comunicación al Estado parte invo-
lucrado, para que este efectúe en un plazo de tres meses las explicacio-
nes y propuestas de solución correspondientes.
• Convención sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
Adoptada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1979
entró en vigor el 3 de septiembre de 1981.13 Al igual que las convencio~
nes hasta aquí analizadas, esta también prevé la conformación de un
órgano de aplicación, el Comité sobre la Eliminación de la Discrimina-
ción contra la Mujer. Sin embargo, las funciones de este Comité son las
de analizar los progresos en la lucha contra esta forma de discrimina··
ción, más que las de servir de ámbito para los reclamos recíprocos entre
los Est,ados partes. A este efecto, la Convención dispone en el párr. 1
del articulo 29 que, en caso de existir una controversia entre dos Esta-
dos partes, que no sea solucionada a través de negociaciones se some-
terá a arbitraje a petición de uno de ellos. Si dentro del pla~o de seis
meses de la solicitud de arbitraje las partes no se pusieran de acuerdo
sobre la forma del mismo, cualquiera de ellas podrá someter la contro-
versia a la Corte Internacional de J usticia.14
'" Convención contra la Tortura y otros Tratos 0 Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes
Celebrada el 10 de diciembre de 1984, entró en vigor el 26 de Junio
15
de 1987. A través de este tratado se instituye el Comité contra la Tor-
tura que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquier informa-
13
Ratificada por la República Argentina el 15 de julio de 1985.
14
La República Argentina, al ratificar la Convención manifestó en forma de reserva
que no se consideraba obligado por el párr. 1 del artículo 29.
15
Ratificada por la República Argentina en fecha 24 de septiembre de 1986.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 735
ción fiable, formulando un informe confidencial respecto de cualquier
Estado parte sospechoso de prácticas de tortura. Asimismo, se prevé un
procedimiento para el caso en que un Estado parte sea el que alegue la
violación de disposiciones de la Convención por otro Estado parte. En
ese caso, el Estado denunciante pondrá su reclamo en conocimiento del
Estado denunciado a través de una comunicación escrita, a fin de que el
receptor exprese las consideraciones del caso en un plazo de tres meses.
Si dentro de un plazo de seis meses de la recepción de dicha comunica-
ción el asunto no se resuelve a satisfacción de los dos Estados partes,
cualquiera de ellos tendrá derecho a someterlo a consideración del
Comité. Éste, dentro de los dos meses, elaborará un informe en el cual
hará una breve exposición de los hechos e incluirá el detalle de la solu-
ción arribada o de las exposiciones de argumentos de las partes si no se
llegó a solucionar la controversia. Este procedimiento sólo se llevara a
cabo si los Estados partes interesados han reconocido expresamente la
competencia del Comité.
Las controversias que surjan entre dos Estados partes que no puedan
ser resueltas mediante el método de negociación se someterán a arbitra-
r
!'11'
je, a petición de cualquiera de ellos. Si en seis meses no se arriba a un
acuerdo sobre el compromiso, la controversia puede someterse a la
Corte Internacional de Justicia, salvo que alguno de los Estados partes
interesados hubiera formulado reserva respecto de la aplicación de esta
disposición de la Convención. 16
La posibilidad de que los individuos o grupos de individuos lleven
sus reclamos ante el Comité está subordinada a la previa aceptación de
los Estados partes de la competencia del Comité para el análisis de esta
clase de peticiones. Verificada la admisibilidad de la petición, el Comi-
té dará intervención al Estado parte involucrado, el cual deberá, dentro
de los seis meses, proporcionar las explicaciones, aclaraciones y pro-
puestas de solución que correspondieran. Son requisitos de admisibili-
dad de una petición que ésta no sea hecha en forma anónima, que el
Estado parte involucrado haya efectuado la declaración de competen-
cia del Comité a este respecto, que la cuestión no sea objeto de otro
16 La República Argentina no formuló reserva al respecto, a diferencia de lo hcd10
con respecto a la Convención de la Mujer, ver ley 23.338 B.O. 26/2/87.
 736 Juuo BARBOZA
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 737

procedimiento de investigación o solución internacional y que se hayan

derechos fundamentales del ser humano. Durante los primeros años de
agotado todos los recursos de la jurisdicción interna, salvo retardo
injustificado.17 su existencia y ante la falta de otros órganos a los que se atribuyera esa
competencia específica, la Comisión se transformó en receptora de
• Convención de los Derechos del Niño
decenas de miles de peticiones relacionadas a violaciones de los dere-
Celebrada el 20 de noviembre de 1989, entró en vigor el 2 de sep-
18 chos humanos, no obstante la declaración formulada por ésta en 1947
tiembre de 1990. Esta convención plantea el establecimiento del
según la cual dicho órgano carecía de poder para tomar acción alguna
Comité de los Derechos del Niño, órgano cuya finalidad primordial
en cuanto a las denuncias presentadas. Esta postura, refrendada por la
consiste en el análisis de los progresos efectuados en el campo de la
Resolución ECOSOC 728F del 30 de julio de 1959 fue modificada a
protección de los derechos del niño, pero que no contempla un procedi-
través de dos resoluciones que dan nombre a sendos procedimientos no
miento de protección de esos derechos a través de la presentación de
convencionales ante la Comisión: la Resolución 1235 del 6 de junio de
peticiones o comunicaciones, tales como las detalladas con respecto a
1967 y la Resolución 1503 del 27 de mayo de 1970.20
las convenciones hasta aquí analizadas.
La Resolución 1235 autorizó a la Comisión a examinar, a través de
iii) La aplicación del Sistema
un procedimiento no confidencial, información relevante sobre viola-
El llamado "Sistema de Derechos Humanos de la ONU" no se agota
ciones graves y reiteradas de los derechos humanos y las libertades fun-
en los órganos de ejecución de las convenciones analizadas, sino que se
damentales. Bajo las previsiones de esta resolución, la Comisión creó
nutre de la labor de la propia Comisión de Derechos Humanos del
un complejo sistema de Relatores Especiales designados para elaborar
ECOSOC (ahora el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea
informes sobre la situación en determinados países (llamados Relatores
General), la Corte Internacional de Justicia, el Centro para los Dere-
Especiales geográficos) o con respecto a determinados derechos (cono-
chos Humanos y el Alto Comisionado para los Derechos Humanos.19
cidos como Relatores Especiales temáticos).
• La Comisión y el Consejo de Derechos Humanos
El llamado "Procedimiento 1235" se caracterizó por su flexibilidad,
La Comisión ha sido reemplazada recientemente por el Consejo de
lo que determinó que se lo utilizara con mayor frecuencia y mejores
Derechos Humanos, por haber caído en descrédito debido a las acusa-
resultados que el establecido por la Resolución 1503. Esta ductilidad se
ciones, tanto de politización creciente de su actividad como de que figu-
debió a la ausencia de reglas de admisibilidad estrictas, particularmente
raban en su composición varios países que se consideraban abiertos
al no requerirse el agotamiento de los recursos internos, así como en la
violadores de los derechos humanos. Conviene, sin embargo, referirse
amplitud en cuanto a las fuentes de información empleadas. En igual
aunque sea brevemente a ella, desde que el Consejo está revisando los
sentido y en virtud de la publicidad del procedimiento, no se requería el
métodos que empleaba para adaptarlos a su propia actuación.
consentimiento ni la cooperación del Estado interesado, si bien se inten-
La Comisión de Derechos Humanos estaba compuesta por 53 repre-
taba conseguirlo en todos los casos.
sentantes de Estados y su misión era promover el pleno ejercicio de los
Por otra parte, aunque este procedimiento fue creado para el análisis
de "situaciones" y no de casos particulares, la posibilidad de actuación
17
Al ratificar esta Convención la República Argentina reconoció la competencia del en comunicaciones individuales se amplió considerablemente en las últi-
Comité para el análisis de las comunicaciones efectuadas tanto por otros Estados partes
como por individuos.
18
La República Argentina la ratificó el 4 de diciembre de 1990.
19 20 Respecto de los mecanismos establecidos a partir de estas re_soluciones véase ".'illán
Por otra parte, numerosos organismos especializados de la ONU, tales como la
Durán, Carlos "La protección de los Derechos Humanos en el Sistema de las Nac1on~s
UNESCO o la OIT, tienen procedimientos propios respecto de la presentación de informes
Unidas y de sus Organismos Especializados", Recueil des Cours, 1997, Strasbourg, lnst1·
sobre la situación de los derechos humanos compre~didos en su área de competencia.
tut International des Droits de l'Homme, 1997, p. 295.
738 JULIO BARBOZA
mas décadas a través de la instauración de mecanismos
urgente" a cargo de los Relatores Especiales. , .,.
En cuanto a la Resolución 1503, ésta estableció un procedimient
q~e significó el primer mecanismo extraconvencional para recibir y tra''•
m1tar quejas individuales por violaciones de derechos humanos. sr:'
embargo, las quejas individuales sólo se tomaban en cuenta a fin de ver··'
ficar a través de ellas la existencia de una situación de violación masiv
de los derechos humanos en un determinado Estado. Esta circunstanci
su carácter confidencial, las estrictas reglas de admisibilidad, la necesi.
~ad d.e q~e el Estado interesado prestara su consentimiento para la
mvest1gac10nes pertinentes y la complejidad y exagerada duración del'
proceso. contribuyeron al descrédito del "procedimiento 1503" y moti·
varon diversos proyectos de reforma que proponían desde la eliminación¡
de la confidencialidad hasta la completa derogación del mecanismo.
El nuevo Consejo de derechos humanos no es, a pesar del nombre unói
de los. Consejos principales de Naciones Unidas, como lo es el ConseJo de 1 ::,
Segundad o .el Consejo Económico y Social: el nombre elegido simplemen•1 ,1
te realza su ¡erarquía y lo distingue de la antigua Comisión. En su preám-i. ,1
bul.o se reafirma "la importancia de las particularidades nacionales y¡.
regionales, así como consideraciones históricas, culturales y religiosas".
~e compone de 4 7 miembros y sus bancas se distribuyen por gruposi.
reg10nales: 13 para África, 13 para Asia, 8 para América Latina y Cari-
be, 6 para Europa del Este y 7 para Europa occidental y otros Estados;
Los miembros tendrán un mandato de 3 años y podrán ser reelectos· la
elección se hará en la Asamblea General por una mayoría de 97 mi:m-
bros de los 192 que la componen. Es un órgano subsidiario de la Asam-
blea General, en lugar de serlo del ECOSOC como lo era la Comisión.
Se reúne durante 10 semanas en el año, en vez de las 6 semanas de la
Comisión, pero podrá ser convocado en cualquier momento si se pro-
duce una emergencia.
El Consejo deberá conducir una revisión periódica del historial de
derechos humanos de todos los miembros de las Naciones Unidas, empe-
zando por los que componen el propio Consejo, esto último para calmar
las críticas ar.riba apuntad~s y dirigidas a la antigua Comisión. Asimismo,
un Estado miembro del Consejo con un historial de violación de los dere-
chos humanos puede ser suspendido en su participación en el Consejo
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 739
siempre que apoyen la sandón los dos tercios de la Asamblea General.
Demás está decir que esta posibilidad no existía en la antigua Comisión.
• La Corte Internacional de Justicia
La Corte Internacional de Justicia, si bien no ha sido designada
como órgano judicial de intervención en los Pactos de Derechos Huma-
nos de 1966, es el único recurso jurisdiccional previsto en numerosos
tratados celebrados bajo los auspicios de la Organización. La Corte ha
tenido oportunidad de expedirse en numerosas cuestiones que involu-
craban violaciones a los derechos humanos. 21
• El Centro para los Derechos Humanos
El Centro para los Derechos Humanos de la ONU nació como una
división creada en el seno de la Secretaría General a fin de otorgar fun-
ciones de apoyo a la estructura de la Organización que se desenvuelve
. en el ámbito de los derechos humanos. Esta División de Derechos
Humanos fue trasladada a Ginebra en el año 1974, para transformarse
pocos años después en el Centro para los Derechos Humanos, lo que
implicó una jerarquización de la unidad, con el consiguiente incremento
de las tareas desempeñadas, las que pasaron a cubrir otros aspectos
diferentes de la labor de secretaría de todos los organismos de la ONU
dedicados a los derechos humanos, ampliándose el espectro ahora a
acciones como la elaboración de informes y reportes, publicaciones, etc.
• El Alto Comisionado
Por último, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, cargo
que fue establecido en virtud de recomendaciones surgidas de la Segun-
da Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos celebrada en
Viena en junio de 1993.
3. El sistema europeo
a) El Consejo de Europa
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, las naciones del continente
europeo comprendieron la necesidad de establecer mecanismos regionalc:'
"
21 Al respecto ver Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Int'irh/
nal, Buenos Aires, Heliasta, 1990, pp. 151/155. In"~(
740 Juuo BARBOZA
de integración, tanto en lo económico como en lo político. En forma para-
lela a los procesos que culminaron en la conformación de la Unión Euro-
pea se fue gestando un sistema de cooperación que se concretaría en la
creación del Consejo de Europa a través del Estatuto de Londres de 1949.
El Estatuto prevé la constitución de los órganos del Consejo: La Secre-
taría General, el Comité de Ministros, integrado por los ministros de
Relaciones Exteriores de los Estados miembros y la Asamblea Consulti-
va, también conocida como Asamblea Parlamentaria dado que está inte-
grada por representantes de los Parlamentos nacionales de los Estados
miembros. Tanto el Consejo de Europa como los órganos creados para
la protección de los derechos humanos tienen su sede en Estrasburgo.
b) La Convención europea
Es precisamente el Consejo de Europa el ámbito propicio del que
surgió el sistema europeo de protección de los derechos humanos, con-
sagrado mediante la Convención Europea para la Protección de los
Derechos Humanos firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950, en
vigor desde el 3 de septiembre de 1953. Esta Convención fue comple-
mentada posteriormente con la firma de once Protocolos Adicionales y
la Carta Social Europea que contempla los derechos económicos y
sociales, firmada ·en Turín en 1961 y que entró en vigor en el año 1965.
A la enumeración de derechos amparados por la Convención se le
han añadido sucesivas consagraciones de nuevos derechos a través de
los Protocolos Adicionales. Ello se debe a que es la intención de los
Estados parte dar protección efectiva a tales derechos en forma progre-
siva, cuando se den las condiciones políticas para su aceptación y cuan-
do en todos los miembros se encuentren disponibles los remedios
procesales para su salvaguarda. Los derechos originalmente amparados
por la Convención están contenidos en su sección 1 y su protección está
garantizada no solo a los ciudadanos sino a todos los habitantes del
territorio de las partes contratantes.
Las obligaciones que surgen de la Convención pueden ser derogadas
por los Estados partes en caso de guerra o de otra emergencia pública
que amenace la vida de la Nación, siempre que al hacerlo no se incum··
pla con otras obligaciones de derecho internacional. Esta facultad se
encuentra igualmente restringida por el inciso 2 del artículo 15 en el
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 741
que se establece una serie de derechos que no pueden ser derogados ni
siquiera en la situación mencionada, tales como el derecho a la vida
(salvo para los casos de muerte que sean consecuencia de actos legíti-
mos de guerra), la protección contra la tortura, la esclavitud y la aplica-
ción retroactiva de la ley, entre otros.
De conformidad a los artículos 17 y 18, las restricciones impuestas
por la Convención no deben ser aplicadas con otros fines que no sean
la protección de los derechos humanos, ni interpretadas de modo que
sirvan de medio para que los Estados, individuos o grupos de indivi-
duos se sirvan de ellas para actuar en pos de la destrucción de los dere-
chos en ella contenidos.
Las secciones 11, III y IV de la Convención establecen el mecanismo a
través del cual se garantizará la plena vigencia de los derechos enume-
rados en la primera sección. Para ello se crean dos órganos: La Comi-
sión Europea de los Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, sin perjuicio de las competencias que a este respec-
to se asignan igualmente al Comité de Ministros y al Secretario General
del Consejo de Europa.
i) La Comisión Europea de los Derechos Humanos
La Comisión está compuesta por un número de miembros igual al de
las partes contratantes. Son electos por el Comité de Ministros por mayo-
ría absoluta de votos y su mandato dura seis años, con posibilidad de ree-
lección. Ejercen sus funciones a título individual. Las decisiones de la
Comisión se toman por mayoría de los miembros presentes y votantes.
La competencia de la Comisión comprende las violaciones a la Con-
vención y sus Protocolos Adicionales efectuadas por los Estados partes.
El acceso a la Comisión es otorgado a los Estados partes que reclamen
contra otro Estado parte y a los individuos, grupos de individuos u
organizaciones no gubernamentales, quienes sólo podrán efectuar una
petición contra un Estado parte cuando éste hubiera aceptado la com-
petencia de la Comisión a tal efecto. 22
22 No obstante, la disposición del artículo 25 de la Convención ha sido dejada de lado
por la práctica y en la actualidad no se solicita ese reconocimiento. Por otra parte, el
reconocimiento de la competencia de la Comisión se ha transformado en requisito para
ingresar como miembro del Consejo de Europa.
742 Juuo BARBOZA
Las denuncias son interpuestas a través del Secretario General del
Consejo de Europa y deben cumplir con el requisito de agotamiento de
los recursos locales y ser entabladas dentro de un plazo de seis meses de
la resolución definitiva del proceso interno. No se admiten tampoco
demandas anónimas, mal fundadas, abusivas, o que se traten básica-
mente de cuestiones ya analizadas por la Comisión o pendientes de
resolución a través de otro procedimiento internacional.
En caso de que la Comisión admita la demanda23 procede a un con-
tradictorio de las posturas sustentadas por las partes en litigio, ordenan-
do la realización de una investigación, si resultare necesario, a fin de
determinar la veracidad de los hechos invocados.
Culminada esta etapa, la Comisión podrá llamar a los interesados a
un arreglo amistoso inspirado en el respeto a los derechos humanos. En
caso de ser aceptada esta propuesta se elaborará un informe que con-
tenga una breve exposición de los hechos y de la solución adoptada.
Este mforme se transmitirá al Comité de Ministros, al Secretario Gene-
ral y a los Estados interesados, para su publicación.
Si no se arribara a una solución en los términos apuntados la Comi-
sión elaborará igualmente un informe que, a diferencia del anterior,
deberá determinar en forma de dictamen si los hechos comprobados
constituyen una violación de la Convención. Este informe, que podrá
contener las propuestas que la Comisión estimara adecuadas será remi-
tido al Comité de Ministros, a los Estados interesados y al d~mandante,
en su caso, quienes no tendrán facultad para publicarlo. Esta disposi-
ción tiende a evitar que las conclusiones de la Comisión sean esgrimidas
como argumento político entre los Estados partes.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Convención, luego
de la remisión del informe al Comité de Ministros y una vez transcurri-
do un plazo de tres meses sin que ninguna de las partes habilitadas
haya sometido la cuestión al Tribunal, el Comité debe decidir si ha
habido o no violación de la Convención, por voto mayoritario de sus
miembros. En caso afirmativo, dispondrá la adopción de una serie de
23
Menos del 15% de las peticiones alcanza esta etapa. Ver Buergenthal, Thomas y
Shelton, Dmah, Protectmg Human Rights in the Americas. Cases and Materials Stras-
bourg, International Institute of Human Rights, 1995, p. 26.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAi. lll\ !.OS DERECHOS HUMANOS 743
medidas por parte del Estado responsable de la violación y establecerá
un plazo para su ejecución. Si dichas medidas no fueran adoptadas en
el plazo fijado el Comité decidirá, con el mismo procedimiento de vota-
ción, cuales serán las consecuencias de dicho incumplimiento y proce-
derá a la publicación del informe.
ii) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
A diferencia de la Comisión, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos está compuesto por un número de magistrados igual al de los
miembros del Consejo de Europa. Duran nueve años en sus cargos y no
puede haber dos magistrados que sean nacionales de un mismo Estado.
A efectos de la consideración de un asunto el Tribunal se constituirá en
una Sala de nueve miembros entre los cuales deberán estar los magistra-
dos de nacionalidad de cada Estado interesado, completándose el
número requerido por sorteo.
La competencia del Tribunal se extiende a la interpretación y aplica-
ción de la Convención, pero sólo podrú ser ejercida a condición de que
el Estado parte al que se quiera someter a la jurisdicción del Tribunal
haya formulado una declaración reconociendo tal competencia. Esta
declaración, que será remitida al Secretario General para su publicidad,
podrá ser efectuada en cualquier momento, sin convenio especial e
incluso bajo condición de reciprocidad o por un periodo determinado.
Aún cuando un Estado parte no haya formulado esta declaración podrá
ser sometido a la competencia del Tribunal en un caso particular si
presta su consentimiento.
El Tribunal tiene, asimismo, facultad para emitir opiniones consultivas.
Esta competencia no surge de la Convención, sino del Protocolo nº 2.24
A partir de la entrada en vigor del Protocolo nº 9 no sólo los Estados
parte y la Comisión tienen facultad para someter un asunto al Tribunal,
sino que se posibilita el acceso al mismo a los individuos, grupos de
individuos u organizaciones no gubernamentales que hubieran iniciado
el procedimiento ante la Comisión.
Cuando el asunto fuera presentado al Tribunal por un individuo,
grupo de individuos u organizaciones no gubernamentales, éste será
sometido con carácter previo a un Comité compuesto por tres de sus
24
' No obstante, hasta la fecha no ha hecho ejercicio de esta competencia.
744 Juuo BARBOZA
miembros, 25 el cual decidirá, por voto unánime, si el asunto debe ser
examinado por el Tribunal o remitido al Comité de Ministros para que
éste tome la intervención prevista en el artículo 32.
En cualquier caso, para que un asunto pueda ser sometido al Tribu-
nal deberá comprobarse que ha fracasado el arreglo amistoso previsto
en el procedimiento ante la Comisión y que no se encuentre vencido el
plazo de tres meses posteriores a la elevación del informe pertinente ante
el Comité de Ministros. Vencido dicho plazo se seguirá el trámite ante el
Comité de Ministros, de conformidad a las disposiciones del artículo 32.
Los Estados parte podrán someter un asunto al Tribunal cuando la
víctima haya sido un nacional de dicho Estado, o cuando se trate del
Estado que ha iniciado el caso o ha sido demandado ante la Comisión.
La sentencia, que será definitiva, deberá ser motivada, existiendo
la posibilidad de que los integrantes que disientan con el parecer
mayoritario expresen su disidencia. En caso de que la sentencia impli-
que para un Estado parte la imposición de una obligación de imposi-
ble cumplimiento a través de sus mecanismos legales internos o que
no garantizara una reparación integral, ésta podrá ser sustituida por
una satisfacción equitativa que podrá consistir en una indemnización
de carácter pecuniario. La ejecución de la sentencia estará a cargo del
Comité de Ministros.
iii) La reforma del procedimiento
La necesidad de adecuar el procedimiento de control establecido por
el Convenio de Roma a los mayores requerimientos que implica el
aumento de los miembros del Consejo de Europa,26 dio impulso a la
celebración del Protocolo nº 11, que sustituye la Comisión y el Tribu-
nal de Derechos Humanos por un nuevo Tribunal permanente.
25 El miembro del Tribunal que fuera nacional del Estado demandado, o una persona
a elección de dicho Estado, formarán parte del Comité. Si hubiera más de un Estado
demandado el Comité se ampliará en consecuencia.
26 Por razones similares se decidió propugnar la creación de órganos con mayor y más
rápida capacidad de respuesta a fin de encausar situaciones de emergencia, tales como el
Comité para la prevención de la Tortura y los Tratamientos o Penas Inhumanas o Degra-
dantes establecido por el Consejo de Europa como órgano de ejecución de la Convención
Europea para la Prevención de la Tortura adoptada el 26/11/87 y que entró en vigor el
01102189.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 745
Este Tribunal se compone de un número de jueces igual al de los
Estados partes en el Convenio, con un mandato de seis años con posibi-
lidad de reelección y tiene competencia para conocer demandas interes-
tatales, individuales y opiniones consultivas.
A efectos del tratamiento de los diversos asuntos sometidos a su
competencia, el Tribunal se divide en Salas de siete jueces cada una.
Cuando la demanda hubiera sido entablada por un individuo, grupo de
particulares u organizaciones no gubernamentales, antes de su radicación
en Sala será derivada a un Comité de tres jueces que podrá, por voto uná-
nime de sus miembros y en forma definitiva, declarar su inadmisibilidad si
ésta fuera manifiesta y no requiriera de un examen complementario.
Los requisitos de admisibilidad varían según que se trate de una
demanda individual o interestatal. En ambos supuestos se exige que se
hayan agotado los recursos internos de conformidad a los principios de
derecho internacional generalmente reconocidos y que la demanda sea
presentada en el plazo de seis meses desde la resolución interna definiti-
va. A estas condiciones se añaden, en el caso de las demandas indivi-
duales, la ausencia de litis pendencia, la ausencia de cosa juzgada, la
identificación del demandante y la debida fundamentación.
Una vez radicada la demanda en la Sala respectiva, ésta se pronun-
ciará en forma separada sobre el fondo y sobre la admisibilidad, respec-
to de la cual el pronunciamiento podrá ser efectuado en cualquier etapa
del proceso.
En cuanto al análisis de fondo, una vez declarada admisible una deman-
da, la Sala procederá a un examen contradictorio del caso con la interven-
ción de los representantes de las partes. El Tribunal se pondrá a
disposición de los interesados a fin de arribar a un arreglo amistoso basado
en el respeto a los derechos humanos, en cuyo caso el procedimiento con-
cluirá con una resolución en la que se expondrán brevemente los hechos Y
la solución adoptada. Si no se llegara a tal acuerdo y la Sala declarara la
existencia de una violación al Convenio o sus Protocolos se dictará senten-
cia a fin de reparar las consecuencias que correspondan y, de estimarse
procedente, se dispondrá la concesión de una satisfacción equitativa.
Dentro del plazo· de tres meses desde la sentencia cualquier parte
podrá solicitar la remisión del asunto ante la Gran Sala, formada por
diecisiete jueces miembros del Tribunal. En tal caso, se conformará un

746 ]ULIO BARBOZA
colegio de cinco jueces de la Gran Sala que deberá determinar si existe
una cuestión grave de interpretación o aplicación del Convenio y sus
Protocolos o una cuestión grave de carácter general que dé lugar a la
revisión del asunto. Si el Colegio acepta el tratamiento del asunto, la
Gran Sala se pronunciará sobre él en forma definitiva.
La Gran Sala conocerá igualmente en los casos en que una Sala,
antes de pronunciar sentencia, se inhiba en su favor en razón de la exis-
tencia de una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio o
sus Protocolos o ante la perspectiva de adoptar una solución que fuera
contradictoria con la jurisprudencia del Tribunal.
A solicitud del Consejo de Ministros el Tribunal podrá, asimismo,
emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurídicas relativas a la
interpretación del Convenio y sus Protocolos que no se relacionen con los
alcances de los derechos consagrados por dichos instrumentos ni con las
demás cuestiones de las que el Tribunal o el Consejo de Ministros pudie-
ran conocer en virtud de los procedimientos previstos en el Convenio.
iv) La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa
En el año 1994 la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en
Europa, creada en 1975 por el Acta Final de Helsinki, se transformó en
una organización de carácter permanente. Esta organización, confor-
mada por más de cincuenta Estados de Europa, con más los Estados
Unidos y Canadá, colabora estrechamente con las instituciones del
Consejo de Europa en la promoción de los derechos humanos.
En el Capítulo 1 del Acta de Helsinki se proclaman los diez Princi-
pios que han de guiar a la organización, entre los cuales se destacan el
VII, que establece la obligación de respeto por los derechos humanos y
las libertades fundamentales·, incluyendo la libertad de pensamiento,
conciencia, religión o credo, y el VIII que consagra la igualdad de dere-
chos y la autodeterminación de los pueblos.
Si bien el Acta Final de Helsinki no es un tratado por el cual se
determinen obligaciones legales, los compromisos políticos que en ella
se establecen han surtido un efecto positivo en cuanto a la promoción
del respeto por los derechos humanos. 27 Esta acción de la OSCE se ha
27 Sobre el valor jurídico de estos instrumentos véase Buergenthal, Thomas, Interna-
tional Human Rights, Saint Paul Minn., West Publishing, 1995, p. 165.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
747
visto reflejada en numerosos documentos tales como el Documento de
Viena de 1989 0 el de Copenhague de 1990 en que cual se sentaron las
bases para la creación, en la cumbre de Helsin,ki de 199~, del Alto
Comisionado sobre Minorías Nacionales. Este organo esta facultado
para tomar medidas preventivas ante casos de emergencia en los q~e el
Alto Comisionado entienda que de no adoptarse tales medidas la situa-
ción podría transformarse en un conflicto de mayores proporciones.
4. El sistema interamericano
El sistema interamericano de protección de los derechos humanos ha
sido desarrollado bajo la dirección de la Organización de Estados ~me­
ricanos, entidad creada durante la novena Conferencia Interamencana
desarrollada en la ciudad de Bogotá, el 30 de marzo de 1948. En esta
misma conferencia se adoptó igualmente la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre.
Esta Declaración consagra los ideales de igualdad y respeto entre los
hombres, pero la carencia de un órgano capaz de dar fuerza ~jecut.o~ia
a estos postulados y velar por el cabal cumplimiento de sus d1spos1c~o­
nes impidieron hasta el año 1959 su eficaz apVi~ación. En este. ano,
durante la quinta Reunión de Consulta de Mm1stros de Relac10nes
Exteriores celebrada en Santiago de Chile, los representantes de los
Estados americanos, que se encontraban analizando los inform~s .sobre
violaciones a los derechos humanos en Cuba y República Dom1mcana,
deciden crear la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que
entró en funciones el 6 de junio de 1960.
No obstante las limitadas competencias que le fueron asignadas, ésta
logró con el apoyo implícito de los Estados miembro.s, extende~ ~u c~n~·
po de acción a través de la práctica. Así, desde su pnmera reumon 01 d1-
naria determinó la procedencia de los reclamos presentados por
individuos, no obstante la inexistencia de disposición al respecto en su
Estatuto ni en su Reglamento. Dicha atribución fue confirmada l'll ~il
Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria cel~b~ada en R10
de Janeiro en 1965 en el marco de un proceso de fortalec1m1cnto lkl rol
de la Comisión que culminó con su consagración como uno d1· lwi
 748 JULIO BARBOZA
órganos principales de la OEA a partir de la suscripción del Protocolo
de Buenos Aires de 1967.28
La necesidad de contar con un instrumento que abordara la cuestión
de los derechos humanos de manera integral determinó la celebración
de la Conferencia Especializada Interamericana desarrollada en la ciu-
dad de San José de Costa Rica en 1969. En dicha conferencia se aprobó
en fecha 22 de noviembre de 1969 la Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos que entró en vigor el 18 de julio de 1978.29
La Convención, también conocida como Pacto de San José de Costa
Rica, enuncia en su Primera parte el conjunto de derechos y libertades a
cuya protección está destinada. 30 Así, los artículos 3 a 25 están dedica-
dos a los derechos civiles y políticos mientras que los derechos econó-
micos sociales y culturales están escuetamente mencionados en el
artículo 26 por el cual los Estados parte se comprometen a lograr pro-
gresivamente la plena efectividad de tales derechos.31
La segunda parte de la Convención está destinada a los órganos
encargados de ejecutar y velar por el cumplimiento de sus disposiciones:
la preexistente Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por este tratad 0 .32
28
Entró en vigor en 1970.
29
A la fecha han ratificado la Convención 25 países. Argentina Barbados Bolivia
Brasil, Colombia, Costa Rica, Dominica, Chile, Ecuador, El Salvad~r, Grenad~, Guate'.
mala~ Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, R::pública
Dominicana, Surinam, Trinidad Tobago, Uruguay y Venezuela.
30
El avanzado criterio y la amplitud de los derechos protegidos a través de la Con-
vención fue, en opinión de algunos autores, el motivo principal por el cual resultó tan
dificultoso lograr su entrada en vigor. Véase Buergenthal, Thomas y Shelton, Dinah, Pro-
tecüng Human Rtghts in the Americas. Cases and Materials, Strasbourg, International
Institute of Human Rights, 1995, p. 42.
31
A fin de ampliar el alcance de la Convención con respecto a esta clase de derechos
el 17 de noviembre de 1988 se suscribió el Protocolo Adicional sobre los Derecho~
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales conocido como Pro-
tocolo de San Salvador. A la fecha, de los 17 Estados firmantes sólo 8 lo han ratificado.
32
_ La OEA está integrada por 36 Estados de los cuales uno, Cuba, se encuentra sus-
pendido en su calidad de miembro, 17 han ratificado la Convención y reconocido la
competencia de la Corte, 10 han ratificado la Convención pero no reconocen la compe-
tencia de la Corte y 8 no han ratificado la Convención ni reconocen la competencia de
la Corte.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 749
a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
La Comisión es un órgano principal de la OEA que tiene por función
principal promover el respeto de los derechos humanos y servir de
órgano consultivo a la Organización. Tiene su sede en Washington y
está compuesta de 7 miembros elegidos a título personal por la Asam-
blea General de la OEA por un período de cuatro años con la posibili-
dad de ser reelectos por un solo término. De acuerdo al Reglamento de
la Comisión, no podrán participar en las votaciones referidas a una
determinada cuestión los miembros que sean nacionales de los Estados
involucrados en ella.33
Su carácter de órgano principal de la OEA y su inclusión como tal en
la Carta de la Organización le otorga una doble competencia. Confor-
me los artículos 41 y 44 de la Convención y el artículo 19 del Estatuto
de la Comisión, ésta tiene competencia para recibir peticiones indivi-
duales contra los Estados que hayan ratificado la Convención. Pero
además, de acuerdo al artículo 20 de su Estatuto, la Comisión podrá
igualmente recibir peticiones contra los Estados miembros de la OEA
que no sean partes del Pacto, atribución que ya poseía antes de la cele-
bración de dicho tratado.
De ese modo, la Comisión opera en un doble ámbito: el de la Con-
vención para aquellos Estados que la hayan ratificado y el de la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre con respecto
al resto de los miembros de la OEA.
Su función primordial es la de velar por la observancia y la defensa
de los derechos humanos. El artículo 41 de la Convención detalla las
atribuciones de la Comisión, la cual, para llevar a cabo sus objetivos
tendrá, entre otras facultades, las de formular recomendaciones y aseso-
rar a los Estados miembros, efectuar estudios o informes sobre la mate-
ria y solicitar a los gobiernos las informaciones que considere pertinentes.
A su vez, los artículos 18 a 20 del Reglamento de la Comisión estable-
cen en detalle las funciones que puede ejercer para llevar a cabo sus
33 En la práctica, los miembros no sólo se abstienen de participar en la votación o de
¡ hacer conocer su parecer, sino que además no permanecen en la sala de reunión en la que
se debata el asunto. Ver Santoscoy, Bertha, "Le systeme intcraméricain de protection dt'N
droits de l'homme", en Recuei/ des Cours, Strasbourg, Institut International des Droits dr
l'Homme, 1997, p. 361.
1
'/)() Juuo BARBOZA
objetivos. Entre ellas se destacan la elaboración de informes especiales
sobre la situación de los derechos humanos en un país en particular, 34
así como la posibilidad de efectuar visitas de inspección "in loco" en los
Estados miembros. 35 Pero sin duda la función de mayor importancia
otorgada a la Comisión es la de conocer de las peticiones y comunica-
ciones de conformidad a lo dispuesto en los artículos 44 a 51.
En dichos artículos se determina la competencia de la Comisión y el
procedimiento a seguir. Se dispone que tanto los individuos, grupos de
individuos o entidades gubernamentales reconocidas en al menos uno
de los Estados miembros de la OEA, estarán facultados para presentar
peticiones ante la Comisión que contengan denuncias o quejas de viola-
ciones de la Convención por un Estado parte. 36 Por lo demás, la Comi-
sión ha establecido a través del artículo 26.2 de su Reglamento la
posibilidad de actuar de oficio en base a informaciones recibidas por
ésta sin que exista un denunciante en particular.
Asimismo, los Estados partes pueden hacer reclamos entre sí. En tal
caso, sólo se podrán presentar peticiones con respecto a los Estados
partes que hayan aceptado por declaración expresa tal competencia y
siempre que el Estado que efectúa la denuncia haya a su vez también
aceptado respecto de sí mismo la posibilidad de ser objeto de este tipo
de reclamos. Las declaraciones que efectúen los Estados con el alcance
antedicho podrán hacerse por un tiempo indefinido de vigencia, por un
período determinado o para casos específicos.
34 Desde 1960 la Comisión ha realizado más de 40 informes especiales sobre la situa-
ción de los derechos humanos en diversos países de la región. Véase Santoscoy, Berta, op.
cit., p. 363.
3S A la fecha se han efectuado más de treinta inspecciones "in loco". Estas inspeccio-
nes se han transformando en una herramienta típica del sistema interamericano que las
utiliza con mayor frecuencia que ningún otro sistema internacional de protección. Véase
Caneado Trindade, Antonio A., "Formación, Consolidación y Perfeccionamiento del Sis-
tema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos", en XVII Curso de Dere-
cho Internacional organizado por el Comité Jurídico Interamericano (1990), Secretaría
General de la OEA.
36 Si bien la Convención sólo contempla las violaciones cometidas por los Estados, en
1985 la Asamblea General de la OEA aprobó la "Resolución sobre las Consecuencias de
Actos de Violencia Perpetrados por Grupos Armados·Irregulares en el Goce de los Derechos
Humanos", por la cual se recomienda a la Comisión i~cluir las acciones de grupos armados
irregulares en su informe anual sobre la situación de los derechos humanos en la región.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 751
Para que una petición 0 comunicación sea declarada admisi~le debe-
rá cumplir con los requisitos de agotamiento de l~s recursos_ mternos,
presentación en término, ausencia _de li~i:pen~enc1a o cosa_ 1uzgada Y
debido fundamento de la petición e 1dent1f1cac10n del denunciante.
El requisito de agotamiento de los recursos internos previsto en el
artículo 46 parr. 1 inc. a, responde a la necesidad de otorgar al Es~ado
que hubiera cometido una violación a la Convención,. la oportu~1dad
de resolver el asunto en su fuero interno.3 7 Este reqms1to se atenua en
el párrafo 2 en el que se eximen los casos de ausencia de un ~~curso
efectivo en la legislación del Estado involucrado para la protec~10n del
derecho cuya violación se alega. Tampoco se exigirá el agotam1e.nto de
los recursos internos cuando se hubiera imposibilitado a la v!ct1ma s~
acceso a tales recursos o su agotamiento. Tampoco cuando el mcum~~1-
miento se hubiera debido a un retardo injustificado en su resoluc1on
imputable al Estado denunciado. 38 . .
El plazo para la presentación de la denuncia no puede exceder los seis
meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado .en. sus derec~os
haya sido notificado de la decisión definitiva del proced1m1ento prev1~to
en la legislación interna del Estado denunciado. Se discute en_ doctnna
sobre la naturaleza de este plazo dado que mientras algunos sostienen que
siendo un plazo de caducidad la Comisión debe verificar de oficio su ac~e­
cimiento y por lo tanto, declarar inadmisibles las peticiones que lo hubie-
ran excedido, para otros autores el plazo sería de prescripción, lo que trae
como consecuencia la posibilidad de la convalidación del defecto formal
39
en forma expresa o tácita por el Estado demandado.
37 Si la falta de agotamiento de los recursos locales no fuera invocada como excepción
en los procedimientos ante la Comisión no podrá op.onerse ante la. Corte" en vlftud .~el
· 'pio del estoppel. Al respecto véase: Caneado Tnndade, Antomo A., The Ap~lica··
prmc1 . 1 L ,, C b 1•e
tion of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in Internat10na aw , am m g ,
Cambridge University Press, 1983. . . . ..
38 La Corte determinó la existencia de otras dos excepciones pos.1bles al ag~tan~1c.111 o
de los recursos internos en los casos en que la indigencia del pet1c10nante le 1m¡rnhrrn
obtener asistencia legal 0 en aquellos en que existiera un temor geneuhzado sobre IIH1
consecuencias de brindar asistencia legal a la víctima. Corte Interamencana de Dcrrrho~
Humanos.OC-11/90,parrs.31y35. . . .
39 L Corte se ha inclinado a favor de la necesidad de alegar el venc1m1cnto dl'i plu111
por par:e del Estado demandado avalando así la tesis de la prescripción (Conr 111tr1'111lll'
 752 JULIO BARBOZA •
La ausencia de litis pendencia exigida por la Convención implica que
la cuestión no se encuentre pendiente de otro procedimiento de arreglo
internacional. El artículo 39.2 del Reglamento de la Comisión dispone
que ésta no se inhibirá de conocer en un caso cuando el procedimiento
ante otra organización se refiera a un análisis general de la situación en
un Estado y no al caso particular de la víctima. Tampoco se apartará
del caso cuando el procedimiento por un mismo asunto ante otro siste-
ma de protección fuera iniciado por una tercera persona o una entidad
no gubernamental.
En cuanto a la cosa juzgada, la Convención requiere que la petición
no resulte una reproducción de otra comunicación ya examinada y
resuelta por la Comisión u otro organismo internacional. Se rechazará
asimismo, toda petición que no esté debidamente fundamentada por no
exponer hechos que caractericen una violación de los derechos garanti-
zados por la Convención. No debe confundirse el análisis que se efectúa
a fin de determinar si .la petición está manifiestamente mal fundada con
el que corresponde al mérito de la misma. Aun cuando existan motivos
en este primer examen para inferir que con posterioridad no se hará
lugar a la petición esto no implica que ella sea declarada inadmisible,
ya que su rechazo en esta etapa debe ser determinado con criterio res-
trictivo y excepcional.4 º General de la OEA para su publicación.
Finalmente, se exige una debida identificación del denunciante para
lo cual deberá consignarse su nombre, nacionalidad, profesión y domi-
cilio. La petición deberá ser suscripta por el o los denunciantes, o el
representante legal de la entidad que interpone la petición, en su caso.
No obstante esta exigencia de identificación, la Comisión no revelará el
nombre del denunciante al Estado implicado si el peticionante no lo
requiriera expresamente.
Aún antes de efectuar la declaración de admisibilidad, de conformi-
dad con el artículo 29 de su Reglamento, la Comisión puede disponer
la adopción de medidas cautelares para proteger la vida o integridad
ricana de Derechos Humanos. Caso Neira Alegría y Otros. Excepciones Preliminares.
Sentencia 11/12/91, parr. 30).
40
Véase al respecto Faúndez Ledesma, Héctor, El Sistema Interamericano de Protec-
ción de los Derechos Humanos. Aspectos Institucionales y Procesales, I.I.D.H., Costa
Rica, 1996, p. 225.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 753
física de los denunciantes o testigos. Una vez que la Comisión empren-
da el análisis del fondo del caso, trasladará la petición al gobierno del
Estado presuntamente responsable de la violación solicitándole infor-
maciones al respecto y fijándole un plazo para responder. 41 Recibida
dicha información o vencido el plazo, determinará si subsiste la viola-
ción. Si ésta ha cesado, el expediente se archivará, pero en caso de per-
sistir la situación se abrirá una nueva etapa en la cual la Comisión
podrá realizar una investigación, solicitando a las partes todas las facili-
dades, informaciones o exposiciones verbales o escritas que estimare
necesarias. En casos graves y urgentes podrá prescindirse de la etapa en
la cual se traslada la petición al Estado denunciado. En tal supuesto,
previo examen de los requisitos formales de admisibilidad y con la
autorización del Estado presuntamente responsable, se realizará la
investigación pertinente de las circunstancias del caso.
En ambas situaciones, luego de establecidos los hechos, la Comisión
se pondrá a disposición de las partes para arribar a una solución amis-
tosa fundada en el respeto a los derechos humanos. 42 Si se arribara a
esta solución se confeccionará un informe que contendrá una breve
exposición de los hechos y de la solución acordada. El informe será
remitido a las partes y Estados interesados y elevado al Secretario
Si no se arribara a una solución en los términos expuestos, se elabo-
rará un informe en el que se expondrán los hechos y las conclusiones
del caso, pero que sólo será transmitido a los Estados interesados, quie-
41 En cuanto a la declaración de admisibilidad, a diferencia de otros sistemas interna-
cionales de protección, no existe ninguna norma que la disponga como requisito previo al
examen del fondo del asunto. No obstante, la práctica de la Comisión tiende a realizar tal
declaración con carácter previo a fin de evitar que en la etapa de análisis del fondo de la
cuestión se introduzcan planteos dilatorios referidos a la ausencia de algún requisito. de
admisibilidad. Ver al respecto Caso Velázquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, Sen-
tencia nº i del 26 de junio de 1987. Doc. serie C. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, pp. 18/19.
42 La práctica referida a los acuerdos de solución amistosa se ha incrementado en los
últimos años, tales como el alcanzado entre el Gobierno de la República Argentina y el
periodista Horado Verbistky que permitió la eliminación de la figura del desacato en la
legislación argentina. C.I.D.H., Informe 22/94 caso 11.012, Argentina, solución ami1to111,
20109194. li ~t
754 JULIO BARBOZA
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 755

No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad. C.onservan su

nes no estarán facultados para publicarlo.43 A partir de la recepción del
derecho a conocer de un caso aun cuando sean nacionales de un Estado
informe comenzará a computarse un plazo de tres meses dentro del cual
que sea parte en un conflicto sometido a la Corte. En tal situación ~ en
el asunto debe ser solucionado o sometido a la Corte por la Comisión o
caso de que el otro Estado parte en el conflicto no contara con un 1uez
por el Estado interesado. 44 Si vencido dicho plazo no se verificara nin-
de su nacionalidad, podrá solicitar se designe un juez "ad hoc". De
guno de estos supuestos, la Comisión podrá emitir su opinión y conclu-
igual manera podrá procederse en el caso de que ninguna de las partes
siones, efectuando las recomendaciones pertinentes y fijando un nuevo
contara con un juez que fuera de la nacionalidad de dichos Estados.
plazo a los Estados para la adopción de las medidas destinadas a reme-
Sólo los Estados partes y la Comisión están facultados para someter
diar la situación. Una vez transcurrido este nuevo plazo la Comisión
un caso a la Corte. 4 6 Para que ésta pueda conocer de un caso es necesa-
decidirá si el Estado ha tomado o no las medidas adecuadas y en su
rio que se hayan agotado los procedimientos ante la Comisión y que los
caso, dispondrá la publicación del informe.
Estados partes en el mismo hayan reconocido la competencia del tribu-
Si bien se critica tanto el hecho de que las decisiones de la Comisión
nal a tal efecto. 47 No obstante que el asunto haya sido elevado por un
tengan solamente el alcance de recomendaciones como que la máxima
Estado, la Comisión deberá igualmente comparecer en todos los casos. 48
sanción posible ante el incumplimiento por parte de los Estados sea la
El reconocimiento de la competencia de la Corte puede ser hecho
publicación del informe, no debe subestimarse el alcance que estas
bajo diversas modalidades. Así, podrá ser incondicional o bajo condi-
medidas tienen sobre la opinión pública así como la presión política
ción de reciprocidad, por tiempo indefinido, plazo determinado o para
que ésta genera sobre los gobiernos responsables y que frecuentemente
un caso específico y por declaración especial o convención especial.
los obliga a revisar sus procederes violatorios de los derechos humanos.
Además de la competencia contenciosa, la Corte tiene una compe-
tencia consultiva, toda vez que los órganos mencionados en el capítulo
b) La Corte lnteramericana de Derechos Humanos
X de la Carta de la OEA, 4 9 y los Estados miembros de la misma pueden
El restante órgano previsto por la Convención es la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos. La Corte está compuesta por siete miem-
bros, elegidos a título personal entre juristas de reconocida autoridad
46 Sin embargo, el artículo 22 del Reglamento de la Corte permite a la Comis_ió?
moral e intelectual. Son elegidos por un período de seis años y solo pue- designar asistentes "ad hoc" a los abogados de las víctimas para cada caso que esta ulti-
den ser reelegidos en una oportunidad. 45 ma eleve al tribunal.
47 No se han presentado hasta la fecha demandas de un Estado contra otro, pero sí se
ha dado el caso de que un Estado presentara una denuncia contra sí mismo, que fue
4
3 Cuando se trate de un Estado miembro de la OEA pero que no haya ratificado la
desestimada por no haberse agotado los procedimientos ª?,te la Comisión (pe~ición de
Convención, el artículo 53 del Reglamento de la Comisión dispone que luego de estable- Costa Rica en Asunto Viviana Gallardo y otras. Resoluc10n Corte Interamencana de
cidos los hechos, la Comisión emita un informe que incluya las conclusiones y recomen- Derechos Humanos 15/07/81 y 30106183).
48 La presencia en carácter de acusador de un órgano como la_ Com'.sión que tiene e?
daciones pertinentes, cuya reconsideración en virtud de la aparición de nuevos hechos o
consideraciones de derecho puede ser solicitada tanto por el demandado como por el una primera etapa un rol conciliador ha sido señalada como u? 1mped1mento para arri-
peticionante dentro de los noventa días. bar a un resultado imparcial, en virtud de lo cual algunas orgamzac10nes no gubernamen-
44 Este plazo ha sido considerado por la Comisión como un plazo máximo, por lo que
tales han elaborado un proyecto para reservar el rol acusador ante la Corte a l~ víctima Y
en determinadas ocasiones ha dispuesto medidas de cumplimiento perentorio, tales como sus representantes de modo que la Comisión siguiese interviniendo pero asumiendo fon·
la liberación inmediata de un detenido (C.I.D.H. Informe 20/94, caso Loaiza Tamayo, ciones de "Ministerio Público". Véase Santoscoy, Berta, op. cit., pp. 40/41.
Perú). 49 Estos son la Asamblea General, la Reunión de Consulta de los Ministros de Rclai

45 Los jueces siguen conociendo en las causas a que se hubieren avocado y que se ciones Exteriores, los Consejos, el Comité Jurídico Interamericano, l.a Comisi.ó~ Irtter~·
encuentren en estado de sentencia aun cuando su mandato se encuentre vencido (artículo mericana de Derechos Humanos, la Secretaría General, las Conferencias Espec1ahzacl1•~1":
54 in fine, C.A.D.H.). los Organismos Especializados. ',.,;) 111.

756 Juuo BARBOZA
solicitarle opm1on acerca de la interpretación de la Convención así
como de otros tratados de derechos humanos o de la compatibilidad de
la propia legislación interna de los Estados miembros con los citados
instrumentos. 50 Obsérvese que a los efectos del ejercicio de la compe-
tencia consultiva no se requiere que el Estado peticionante haya ratifi-
cado la Convención. 51
La Corte puede disponer la adopción de medidas provisionales cuan-
do considere que en aquellos asuntos que esté conociendo pudiera oca-
sionarse un daño irreparable. Podrá igualmente adoptar este tipo de
medidas en los asuntos que aún no estuvieran sometidos a su conoci-
miento si así lo solicita la Comisión. Esta facultad de ordenar medidas
para casos de urgencia no existe en ningún otro sistema internacional
de protección de los derechos humanos.
La introducción de una causa se hará ante la Secretaría de la Corte,
la que procederá al análisis de los requisitos formales de la demanda. Si
éstos se encontraran cumplidos, comunicará la demanda a las partes
interesadas, las que podrán oponer excepciones preliminares dentro de
los dos meses siguientes a la notificación de la demanda. El demandado
deberá contestar por escrito la demanda dentro del plazo de cuatro
meses desde su notificación.
Si la Corte entiende que ha existido una violación a un derecho con-
tenido en la Convención podrá disponer que se garantice el ejercicio del
derecho en cuestión, la reparación de las consecuencias de la medida
que hubiera lesionado a la víctima y el pago de una justa indemniza-
ción, según corresponda. En caso de que se disponga el pago de una
indemnización, ésta podrá ejecutarse a través de los procedimientos
vigentes para la ejecución de sentencias contra el Estado en la legisla-
ción interna del Estado condenado. El objetivo del proceso no es impo-
ner penas a los autores de las violaciones, sino amparar a las víctimas y
50 La Corte ha admitido incluso opiniones consultivas sobre proyectos de ley, señalan-·
do que no está en la obligación de evacuarlas de modo de evitar transformarse en un foro
externo al proceso de debate de la norma (OC-4. Propuesta de modificación a la Consti-
tución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización).
51 A la fecha se han dictado 14 opiniones consultivas. La número 15 fue solicitada por
Chile el 11 de noviembre de 1996 y retirada el 25 de marzo de 1997, no obstante lo cual
la Corte ha decidido continuar con el tratamiento de la consulta.
·¡r¡
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
reparar los perjuicios sufridos, por lo que no puede catalogarse al pro-
cedimiento ante la Corte como un proceso penal internacional. 52
El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad para las
partes de solicitar dentro de los noventa días de haber sido notificadas,
las aclaraciones pertinentes sobre su sentido o alcance. Los Estados par-
tes en la Convención asumen a través de la misma el compromiso de
cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. La
Corte debe someter anualmente un informe a la Asamblea General en el
que se señalan los casos en que un Estado no ha dado cumplimiento a
sus fallos.
c) Otros tratados del Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos
El sistema interamericano de protección de los derechos humanos
establecido por el Pacto de San José de Costa Rica ha sido reforzado a
través de la celebración de protocolos y convenciones sectoriales. El pri-
mero de tales protocolos es el citado Protocolo de San Salvador que
contempla el ámbito de los derechos económicos sociales y culturales.
Otro es el Protocolo para la Abolición de la pena de muerte, adoptado
en 1990, en cuyo artículo 1º se establece que los Estados partes no apli-
carán la pena de muerte en su territorio a ninguna persona sometida a
su jurisdicción. El Protocolo no admite reservas y plantea corno única
excepción posible las leyes internas aplicables en tiempo de guerra.
Las tres convenciones suscriptas son la Convención Interamericana
para la prevención y sanción de la tortura, la Convención Interamerica-
na sobre desaparición forzada de personas y la Convención Interameri-
cana para la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra
la mujer. 53
La Convención Interamericana para la prevención y sanción de la
tortura de 1985 entró en vigor en 1987 y plantea como único mecanis-
mo de supervisión la obligación establecida en su artículo 17 de que los
52 Ver González Volio, Lorena, "Los Derechos Humanos en el Sistema Interamerica-
no", en Recueil des Cours, Institut lnternational des Droits de l'Homme, 1997, p. 481.
53 Asimismo, se encuentra a la fecha en etapa de preparación un proyecto de Conven-
ción sobre los derechos de los pueblos indígenas.
 758 JULIO BARBOZA
Estados partes remitan a la Comisión la información sobre las medidas
legislativas, judiciales y administrativas adoptadas en aplicación de la
Convención. La Comisión a su turno, se ocupará de analizar la situa-
ción existente en su Informe Anual.
La Convención Interamericana sobre desaparición forzada de perso-
nas de 1994 entró en vigor en 1996 y establece, además de la responsa-
bilidad individual del perpetrador y de la responsabilidad internacional
del Estado, el carácter de crimen internacional de las conductas previs-
tas en dicho instrumento. Como consecuencia, se determina la existen-
cia de una jurisdicción universal para estos casos así como la obligación
de extraditar o juzgar a los responsables del crimen, la obligación de no
brindar asilo político a los responsables, la imprescriptibilidad de la
acción, etc. Para su supervisión la Convención se remite a los procedi-
mientos previstos ante la Comisión y la Corte.
Finalmente, la Convención lnteramericana para la prevención, sanción
y erradicación de la violencia contra la mujer o Convención de Belem de
Pará de 1994 que entró en vigor el 3 de marzo de 1995 contempla un sis-
tema de informes a la Comisión a través del Relator Especial creado a tal
fin y reitera la posibilidad de acudir a los procedimientos de peticiones
individuales previstos ante la Comisión y la Corte por la Convención
Interamericana de Derechos Humanos.
5. El sistema africano
La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, tam-
bién conocida como la Carta de Banjul fue elaborada en la Conferencia
de Ministros de Justicia de la Organización de la Unidad Africana cele-
brada en Banjul, Gambia, en enero de 1981 y adoptada el 27 de junio
de 1981 en la ciudad de Nairobi en el marco de la 18º Conferencia de
Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA. Entró en vigor el 21 de octu-
bre de 1986, de conformidad con su artículo 63. 54 Este tratado presen-
ta ciertas originalidades con r~specto a sus equivalentes en otros
sistemas regionales de protección. En primer término, se destaca la
54 OAU DOC. CAB/LEG/67/3/Rev. 5 (1981).
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 759
inclusión del concepto de "derechos de los pueblos" que da una idea de
que los derechos humanos en África son en primer tér~in_o _colectivos Y
sólo en una segunda instancia están dirigidos a los md1v1duos. Otro
aspecto único de la Carta de Banjul es el esfuerzo efectuado por_ los
redactores para otorgar cierto equilibrio entre los derechos y las obliga-
ciones de los individuos, a quienes se imponen una serie de deberes no
solamente para con sus semejantes sino también frente a la socieda_d, el
Estado otras comunidades legalmente reconocidas y la comumdad
interna~ional. Por último, la originalidad de la Carta Africana se ve
reflejada en el hecho de ser el primer instrumento en consagrar cierto
tipo de derechos tales como el derecho a un medio ambiente adecuado
favorable al desarrollo de los pueblos.
A fin de proceder a la promoción y protección de los derechos con-
sagrados en la Carta, se establece una Co~isión conformada, por ~nce
miembros elegidos por su reconocida capacidad y que actuaran a titulo
personal. 55 No obstante que los miembros no representan.ª sus Estad?s
de origen, no se incluirá en la Comisión a más de un nacional del mis-
mo Estado. Los miembros son elegidos en votación secreta por la
Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA por un período
de seis años con posibilidad de reelección.
La Comisión tiene una competencia consultiva, conforme lo dispues-
to en el artículo 45 inc. 3 de la Carta, y una competencia contenciosa
descripta en el capítulo III de la misma. El procedimiento contencioso
se articula en primer término mediante denuncias interestatales. En el
caso de que un Estado firmante de la Carta tuviera razones para creer
que otro Estado firmante ha violado sus disposiciones puede ~ptar por
efectuar una presentación ante la Comisión o utilizar el metodo_ de
negociación bilateral. Si se decidiera por la última opción, se comumca-
rá por escrito con el Estado denunciado, comunicación qu~ será igual-
mente remitida al Secretario General de la OUA y al Presidente de la
Comisión. Dentro del plazo de tres meses de recibida la comunicación,
el Estado requerido deberá ofrecer al requirente las explicaciones Y
aclaraciones del caso, las que incluirán toda la información relevante
55 La creación de una Corte Africana de Derechos Humanos se encuentra actualmente
en etapa de discusión.
 LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 76'1
760 Juuo BARBOZA

tras lo cual pasará a examinar el fondo del asunto. En caso de encon-

posible, así como las medidas adoptadas para poner fin a la violación trarse la existencia de una serie de graves y masivas violaciones de los
denunciada. Vencido el plazo de tres meses sin que se arribara a una derechos humanos la Comisión lo someterá a la consideración de la
solución satisfactoria para ambas partes el asunto pasará a conocimien- Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno. Ésta, a su vez, podrá solici-
to de la Comisión. tar a la Comisión la elaboración de un informe de los hechos, acompa-
Tanto en el procedimiento descrito como en las presentaciones direc- ñado de las conclusiones y recomendaciones pertinentes, que será
tamente efectuadas ante la Comisión, ésta sólo entenderá en aquellos remitido a los Estados involucrados y comunicado a la Asamblea.
asuntos respecto de los cuales se hubieran agotado los recursos internos Como puede observarse, si bien la iniciativa de la denuncia puede
disp~~i~l~s, salvo caso de retardo indebido. Cumplido este requisito de provenir de la comunicación efectuada por un individuo, el procedi-
adm1Slb1hdad, la Comisión se avocará a la investigación del asunto miento exige la determinación de una conducta reiterada por parte del
para lo cual podrá requerir la colaboración de los Estados interesados Estado, por lo cual serán desestimadas todas aquellas peticiones indivi-
así como valerse de todo otra fuente de información necesaria. Esta eta- duales que no puedan ser incluidas en el marco de una violación masiva
pa culminará con la elaboración de un informe, para cuya confección
y grave.
no se establece un plazo determinado, limitándose la Carta a señalar Todas las medidas tomadas en virtud de las provisiones de este tipo
que éste debe ser razonable. Dicho informe será remitido a los Estados de comunicaciones serán mantenidas en confidencialidad hasta que la
implicados y comunicado a la Asamblea de Jefes de Estado y de Asamblea decida lo contrario. En cuanto al reporte, podrá ser publica-
Gobierno de la OUA. do por el Presidente de la Comisión si la Asamblea así lo dispone.
.Con respecto a las comunicaciones dirigidas a la Comisión por otros El sistema africano de protección de los derechos humanos ha evolu-
su1etos que no sean Estados partes de la Carta Africana, la Carta esta- cionado en las últimas décadas a través de la creación de los relatores
blece que serán analizadas si la mayoría simple de los miembros de la especiales temáticos, tales como el Relator Especial para las Ejecuciones
Comisión lo considera admisible, para lo cual deberán reunirse los Arbitrarias y Extra Judiciales o el Relator Especial sobre Prisiones, entre
s~guientes requ!sitos: a) identificación del autor, aun cuando puede soli- otros, quienes cuentan con ciertas facultades para solicitar informes a
citarse el anommato; b) compatibilidad de la comunicación con las dis- los Estados partes de la Carta acerca de las materias de su competencia.
posiciones de la Carta; c) no utilización de términos insultantes o
despectivos para con el Estado denunciado; d) fundamentación en base
a informaciones que no sean exclusivamente obtenidas de los medios de
comunicación; e) agotamiento de los recursos internos disponibles, sal-
vo caso de retardo injustificado; f) presentación de la comunicación
dentro de un período razonable desde la fecha del agotamiento de los
recursos locales o de la fecha en que la Comisión fuera puesta en cono-
cimiento del asunto; y g) que no se trate de casos que hayan sido ya
resueltos por los Estados involucrados de acuerdo con los principios de
la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, la Carta de la
Organización de la Unidad Africana, o las provisiones de la Carta Afri-
cana de los Derechos Humanos y de los Pueblos.
La Comisión, una vez verificados los requisitos de admisibilidad de
la comunicación, dará conocimiento de la misma al Estado imputado,
Anexos
Anexo 1

Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos

Resolución aprobada por la Asamblea General
[sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/56/589 y Corr. 1)]

Anexo 2

Texto del proyecto de artículos sobre prevención del daño

transfronterizo resultante de actividades peligrosas

Anexo 3

Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso

de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas
Anexo 1
Asamblea General Distr. general
28 de enero de 2002
Quincuagésimo sexto período de sesiones
Tema 162 del programa
01 47800

Resolución aprobada por la Asamblea General

[sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/561589 y Corr. 1)]
56183. Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos

La Asamblea General,
Habiendo examinado el capítulo IV del informe de la Comisión de
Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53º período de
sesiones, 1 que contiene el proyecto de artículos sobre la responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos,
Observando que la Comisión de Derecho Internacional decidió reco-
mendar a la Asamblea General que tomara nota del proyecto de artícu-
los sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos en una resolución e incluyera el proyecto de artículos como ane-
xo de esa resolución, y que estudiase en una etapa posterior, a la luz de
la importancia del tema, la posibilidad de convocar una conferencia
internacional de plenipotenciarios para examinar el proyecto de artícu-
los con miras a concertar una convención sobre el tema,2
Destacando la importancia permanente de la codificación y el desarro-
llo progresivo del derecho internacional, como se menciona en el aparta-
do a) del párrafo 1 del artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas,

1 Documentos Oficiales de la Asamblea Gelleral, quincuagésimo sexto período i/1·

sesiones, Suplemento Nº 1 Oy correcciones (A/56/10 y Corr. l y 2).

2 Ibíd., párrs. 72 y 73.
 jULJO BARBOZA

Observando que el tema de la responsabilidad del Estado por hechos Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos
internacionalmente ilícitos reviste gran importancia en las relaciones
entre los Estados,
l. Acoge con beneplácito la conclusión de la labor de la Comisión
de Derecho Internacional respecto de la responsabilidad del Esta-
do por hechos internacionalmente ilícitos y su aprobación del
proyecto de artículos, así como de un comentario detallado acerca
del tema;
2. Expresa su agradecimiento a la Comisión de Derecho Internacio- Primera parte: El hecho internacionalmente ilícito del Estado
nal por su contribución continua a la codificación y el desarrollo
progresivo del derecho internacional;
3. Toma nota de los artículos sobre la responsabilidad del Estado Capítulo l. Principios generales
por hechos internacionalmente ilícitos, presentados por la Comi-
sión de Derecho Internacional, cuyo texto figura en el anexo de la 1. Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos
presente resolución, y los señala a la atención de los gobiernos, Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su respon-
sin perjuicio de la cuestión de su futura aprobación o de otro tipo sabilidad internacional.
de medida, según corresponda;
4. Decide incluir en el programa provisional de su quincuagésimo 2. Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado
noveno período de sesiones un tema titulado "Responsabilidad Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un compor-·
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos". tamiento consistente en una acción u omisión:
a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y
85ª sesión plenaria b) Constituye una violación de una obligación internacional del
12 de diciembre de 2001 Estado.

3. Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito

La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito
se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por
la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno.

Capítulo Il. Atribución de un comportamiento al Estado

4. Comportamiento de los órganos del Estado

1. Se considerará hecho del Estado según el derecho intcrnacio11al 1·1
comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea qu<.: l:jcrz:1 11111
ciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, c11:i lq1111·111
770 JULIO BARBOZA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS JNTERNACIONAL:-.1ENTE ILÍCITOS 771

que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertene-

sona o ese grupo de personas ejerce de hecho atribuciones del poder
ce al gobierno central como a una división territorial del Estado.
público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en cir-
2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que ten-
cunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones.
ga esa condición según el derecho interno del Estado.

S. Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones
del poder público
Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado
según el artículo 4, pero esté facultada por el derecho de ese Estado para
ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se
trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad.
6. Comportamiento de un órgano puesto a disposición de un Estado
por otro Estado
Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
10. Comportamiento de un movimiento insurrecciona! o de otra
índole
1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
comportamiento de un movimiento insurrecciona! que se convier-
ta en el nuevo gobierno del Estado.
2. El comportamiento de un movimiento insurrecciona! o de otra índo-
le que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio de un
Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administración se
considerará hecho del nuevo Estado según el derecho internacional.
3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de la atribución al '1
i
Estado de todo comportamiento, cualquiera que sea su relación
': 1

comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro Estado, con el del movimiento de que se trate, que deba considerarse 'I:1' 1

siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder hecho de ese Estado en virtud de los artículos 4 a 9. !lf 1
1

público del Estado a cuya disposición se encuentra. 1

1 1 1: 1:
11. Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio 1'11'
1;11' 1
7. Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones El comportamiento que no sea atribuible al Estado en virtud de los ':1:11
El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o artículos precedentes se considerará, no obstante, hecho de ese Estado ti!!¡¡
entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público se consi- según el derecho internacional en el caso y en la medida en que el Esta-- , 'I
11 ·,'

derará hecho del Estado según el derecho internacional si tal órgano, do reconozca y adopte ese comportamiento como propio. 1 ·,,i 1
:1.1'
¡¡; ¡
persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su com-
petencia o contravenga sus instrucciones. :,i'I ' 1·1
!,·1·•.

Capítulo III. Violación de una obligación internacional ''I j

8. Comportamiento bajo la dirección o control del Estado i !'
,, ¡!;
1

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa per-
sona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo
la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento.
12. Existencia de violación de una obligación internacional , '\!
Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando 1¡~
•;¡
un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige
esa obligación, sea cual fue~e el origen o la naturaleza de esa obligación.

9. Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades

13. Obligación internacional en vigencia respecto del Estado
oficiales
Un hecho del Estado no constituye violación de una obligación int!'I'
Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
nacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha ohlignci1111
comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa per-
en el momento en que se produce el hecho.
 772 Juuo BARBOZA
14. Extensión en el tiempo de la violación de una obligación interna-
cional
1. La violación de una obligación internacional mediante un hecho
del Estado que no tenga carácter continuo tiene lugar en el
momento en que se produce el hecho, aunque sus efectos perduren.
2.. La violación de una obligación internacional mediante un hecho
del Estado que tiene carácter continuo se extiende durante todo el
período en el cual el hecho continúa y se mantiene su falta de con-
formidad con la obligación internacional.
3. La violación de una obligación internacional en virtud de la cual
el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene
lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante
todo el período en el cual ese acontecimiento continúa y se man .
tiene su falta de conformidad con esa obligación.
15. Violación consistente en un hecho compuesto
l. La violación por el Estado de una obligación internacional
mediante una serie de acciones u omisiones, definida en su con-·
junto corno ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omi-
sión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es
suficiente para constituir el hecho ilícito.
2. En tal caso, la violación se extiende durante todo el período
que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la
serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repi-
ten y se mantiene su falta de conformidad con la obligación
internacional.
Capítulo lV Responsabilidad del Estado en relación con el hecho de
0
otro Estado
16. Ayuda o asistencia en la comisión del hecho internacionalmente
ilícito
El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión
por este último de un hecho internacionalmente ilícito es responsable
mternacionalrnente por prestar esa ayuda o asistencia si:
RESPONSABILllJAD DEL ESTADO POR HECHOS INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS 773
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacional-
mente ilícito; y
b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el
Estado que presta la ayuda o asistencia.
17. Dirección y control ejercidos en la comisión del hecho interna-
cionalmente ilícito
El Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisión por este
último de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente
responsable por este hecho si:
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacional-
mente ilícito; y
b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el
Estado que dirige y controla.
18. Coacción sobre otro Estado
El Estado que coacciona a otro para que corneta un hecho es ínter··
nacionalmente responsable por este hecho si:
a) El hecho, de no rnediar coacción, constituiría un hecho interna
cionalmente ilícito del Estado coaccionado; y
b) El Estado coaccionan te actúa conociendo las circunstancias del
hecho.
19. Efecto del presente cnpítulo
f.l presente capítulo se 'entiende sin perjuicio de la responsabilidad
internacional, en virtud de otras disposiciones de estos artículos, del
Estado que cometa el hecho en cuestión o de cualquier otro Estado.
Capítulo V. Circunstancias que excluyen la ilicitud
20. Consentimiento
El consentimiento válido de un Estado a la comisión por otro 1:,.,1;1d11
de un hecho determinado ex:cluye la ilicitud de ·tal hecho c11 11·!.1• 11111
con el primer Estado en la medida en que el hecho pcrma1H·u· d1·1111" .¡,
los límites de dicho consentimiento.
774 Juuo BARBOZA
21. Legítima defensa
La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho cons-
tituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas.
22. Contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito
La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con
una obligación internacional suya para con otro Estado queda excluida
en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedi-
da tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo dispuesto en el
capítulo II de la tercera parte.
23. Fuerza mayor
l. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad
con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si
ese hecho se debe a un caso de fuerza mayor, es decir, a una fuer-
za irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control
del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstan-
cias del caso, cumplir con la obligación.
2. El párrafo 1 no es aplicable si:
a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combi-
nación con otros factores, al comportamiento del Estado que la
invoca; o
b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situa-
ción.
24. Peligro extremo
l. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad
con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si
el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una
situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras
personas confiadas a su cuidado.
2. El párrafo 1 no es aplicable si:
a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en com-
binación con otros factores, al comportamiento del Estado que
la invoca; o
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS 775
b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro compara-
ble o mayor.
25. Estado de necesidad
l. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como caus.a
de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de conformi-
dad con una obligación internacional de ese Estado a menos que
ese hecho:
a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés
esencial contra un peligro grave a inminente; y
b) No afecte gravemente a un interés esencial del .Est~~o o de los
Estados con relación a los cuales existe la obligac10n, o de la
comunidad internacional en su conjunto.
2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad
como causa de exclusión de la ilicitud si:
a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibili-
dad de invocar el estado de necesidad; o
b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de nece-
sidad.
26. Cumplimiento de normas imperativas
Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud ~e c~:l­
quier hecho de un Estado que no esté de conformidad co~ una obligaCion
que emana de una norma imperativa de derecho mternac1onal general.
27. Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye
la ilicitud
La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud
del presente capítulo se entenderá sin perjuicio de:
a) El cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y ~n la
medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya de1ado
~~~ . .
b) La cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva
causada por el hecho en cuestión.
 776 Juuo BARBOZA
Segunda parte: Contenido de la responsabilidad internacional
del Estado
Capítulo L Principios generales
28. Consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito
La responsabilidad internacional del Estado que, de conformidad
con las disposiciones de la primera parte, nace de un hecho internacio-
nalmente ilícito produce las consecuencias jurídicas que se enuncian en
la presente parte.
29. Continuidad del deber de cumplir la obligación
Las consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito con
arreglo a lo dispuesto en esta parte no afectan la continuidad del deber
del Estado responsable de cumplir la obligación violada.
30. Cesación y no repetición
El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito está obli-
gado:
a) A ponerle fin, si ese hecho continúa;
b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, s1
las circunstancias lo exigen.
31. Reparación
l. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el per-
juicio causado por el hecho internacionalmente ilícito.
2. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral,
causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado.
32. Irrelevancia del derecho interno
El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su dere-
cho interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones
que le incumben en virtud de la presente parte.
33. Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la pre-
.sente parte
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS 777
l. Las obligaciones del Estado responsable enunciadas en la presente
parte pueden existir con relación a otro Estado, a varios Estados
0 a la comunidad internacional en su conjunto, según sean, en
particular, la naturaleza y el contenido de la obligación interna-
cional violada y las circunstancias de la violación.
2. La presente parte se entiende sin perjuicio de cualquier derecho
que la responsabilidad internacional del Estado pue_da generar
directamente en beneficio de una persona o de una entidad d1stm-
ta de un Estado.
Capítulo 11. Reparación del perjuicio
34. Formas de reparación
La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacio-
nalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de indemnización Y
de satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de conformidad
con las disposiciones del presente capítulo.
35. Restitución
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está
obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que ~~xistía
antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en
que esa restitución:
a) No sea materialmente imposible; .,
b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relac10n
al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemniza-
ción.
36. Indemnización
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está
obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medi-
da en que dicho daño no sea reparado por la restitución.
2. La indemnización cubrirá todo daño susceptible de evaluacic'i11
financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que éste st·:t
comprobado.
778 JULIO BARBOZA
37. Satisfacción
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está
obligado a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho
en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante
restitución o indemnización.
2. La satisfacción puede consistir en un reconocimiento de la viola-
ción, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier
otra modalidad adecuada.
3. La satisfacción no será desproporcionada con relación al perjuicio
y no podrá adoptar una forma humillante para el Estado respon-
sable.
38. Intereses
1. Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada en
virtud del presente capítulo, en la medida necesaria para asegurar
la reparación íntegra. La tasa de interés y el modo de cálculo se
fijarán de manera que se alcance ese resultado.
2. Los intereses se devengarán desde la fecha en que debería haberse
pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido
la obligación de pago.
39. Contribución al perjuicio
Para determinar la reparación se tendrá en cuenta la contribución al
perjuicio resultante de la acción o la omisión, intencional o negligente,
del Estado lesionado o de toda persona o entidad en relación con la
cual se exija la reparación.
Capítulo III. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas
imperativas del derecho internacional general
40. Aplicación del presente capítulo
l. El presente capítulo se aplicará a la responsabilidad internacional
generada por una violación grave por el Estado de una obligación
que emane de una norma imperativa del derecho internacional
general.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS INTE¡{NACIONALMENTE ILfCITOS 779
2. La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento
flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable.
41. Consecuencias particulares de la violación grave de una obliga-
ción en virtud del presente capítulo
1. Los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lícitos, a
toda violación grave en el sentido del artículo 40.
2. Ningún Estado reconocerá como lícita una situación creada por
una violación grave en el sentido del artículo 40, ni prestará ayu-
da o asistencia para mantener esa situación.
3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las demás conse-
cuencias enunciadas en esta parte y de toda otra consecuencia que
una violación a la que se aplique el presente capítulo pueda gene-
rar según el derecho internacional.
Tercera parte: Modos de hacer efectiva la responsabilidad
internacional del Estado
Capítulo l. Invocación de la responsabilidad del Estado
42. Invocación de la responsabilidad por el Estado lesionado
Un Estado tendrá derecho como Estado lesionado a invocar la res-
ponsabilidad de otro Estado si la obligación violada existe:
a) Con relación a ese Estado individualmente; o
b) Con relación a un grupo de Estados del que ese Estado forme par-
te, o con relación a la comunidad internacional en su conjunto, y
la violación de la obligación:
i) Afecta especialmente a ese Estado; o
ii) Es de tal índole que modifica radicalmente la situación de
todos los demás Estados con los que existe esa obligación con .
respecto al ulterior cumplimiento de ésta.
43. Notificación de la reclamación por el Estado lesionado
1. El Estado lesionado que invoque la responsabilidad de otrcf ·
1 ~ 1
do notificará su reclamación a ese Estado. ', .•.·
 Juuo BARBOZA
2. El Estado lesionado podrá especificar, en particular:
a) El comportamiento que debería observar el Estado responsable
para poner fin al hecho ilícito, si ese hecho continúa·
b) La forma que debería adoptar la reparación de c~nforrnidad
con las disposiciones de la segunda parte.
44. Admisibilidad de la reclamación
La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada:
a) Si la reclamación no se presenta de conformidad con las normas
aplicables en materia de nacionalidad de las reclamaciones·
b) Si la reclamación está sujeta a la norma del agotamient(: de los
recursos internos y no se han agotado todas las vías de recurso
internas disponibles y efectivas.
45. Renuncia al derecho a invocar la responsabilidad
La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada:
a) Si el Estado lesionado ha renunciado válidamente a la reclama-
ción; o
b) Si, en razón del comportamiento del Estado lesionado, debe
entenderse que éste ha dado válidamente aquiescencia 3 la extin-
ción de la reclamación.
46. Pluralidad de Estados lesionados
Cuando varios Estados sean lesionados por el mismo hecho interna-
cionalmente ilícito, cada Estado lesionado podrá invocar separadamente
la responsabilidad del Estado que haya cometido el hecho internacional-·
mente ilícito.
47. Pluralidad de Estados responsables
L Cuando varios Estados sean responsables del mismo hecho inter
nacionalmente ilícito, podrá invocarse la responsabilidad de cada
Estado en relación con ese hecho.
2. Ei párrafo 1;
1.)No autoriza 3 un Estado lesionado a recibir una indemnización
supenor al daño que ese Estado haya sufrido;
b) Se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho a recurrir con-
tr;J los otros Estados responsables.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS INTERNACIONAL~1ENTE ILÍCITOS 781
48. Invocación de la responsabilidad por un Estado distinto del Esta-
do lesionado
l. Todo Estado que no sea un Estado lesionado tendrá derecho a
invocar la responsabilidad de otro Estado de conformidad con el
párrafo 2 si:
a) La obligación violada existe con relación a un grupo de Esta-
dos del que el Estado invocante forma parte y ha sido estableci-
da para la protección de un interés colectivo del grupo; o
b) La obligación violada existe con relación a la comunidad inter-
nacional en su conjunto.
2. Todo Estado con derecho a invocar la responsabilidad según el
párrafo 1 podrá reclamar al Estado responsable:
a) La cesación del hecho internacionalmente ilícito y las segurida-
des y garantías de no repetición, de conformidad con lo dis-
puesto en el artículo 30; y
b) El cumplimiento de la obligación de reparación, de conformi-
dad con lo dispuesto en los precedentes artículos, en interés del
Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada.
3. Los requisitos para la invocación de la responsabilidad por parte
de un Estado lesionado previstos en los artículos 43, 44 y 45 se-
rán de aplicación en el caso de invocación de la responsabilidad
por parte del Estado con derecho a hacerlo en virtud del párrafo l.
Capítulo ll. Contramedidas
49. Objeto y límites de las contramedidas
l. El Estado lesionado solamente podrá tomar contramedidas contra
el Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito con el
objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban en
virtud de lo dispuesto en la segunda parte.
2. Las contramedidas se limitarán al incumplimiento temporario de
obligaciones internacionales que el Estado que toma tales medidas
tiene con el Estado responsable.
3. En lo posible, las contramedidas serán tomadas en forma q1w pn
mitan la reanudación del cumplimiento de dichas obligacirnws.
 !''1'"

]uuo BARBOZA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS 783
50. Obligaciones que n d f
1 L . o pue en ser a ectadas por las contramedidas
. as contramed1das no afectarán: b) La controversia está sometida a una corte o un tribunal facul-
a) La obligación de abstenerse de rec . 1 tados para dictar decisiones vinculantes para las partes.
d urnr a a amenaza o al uso 4. No se aplicará el párrafo 3 si el Estado responsable no aplica de
e ~a fuerza, como está enunciada en la Carta de las Na .
U111das; Clones buena fe los procedimientos de solución de controversias.
b) Las obligaciones establecidas para la protección de los dere-
chos humanos fundamentales· 53. Terminación de las contramedidas
c) Las obligaciones de carácte~ hum .t . , Se pondrá fin a las contramedidas tan pronto como el Estado respon-
. am ano que prohiben las sable haya cumplido sus obligaciones en relación con el hecho interna-
represa l1as;
d) Otras obligaciones que emanan de . . cionalmente ilícito de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte.
d h . normas 1mperat1vas del
erec o mternacional general.
54. Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado
2. El. Esta~o ql ue tbome c?ntramedidas no quedará exento del cumpli- Este capítulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado,
miento. e as o 11gac1ones que le incumban:
facultado por el párrafo 1 del artículo 48 para invocar la responsabili-
a) En virtud de cualquier procedimiento de solu . , d
· ¡· bl c10n e controver- dad de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para
sias ap ICa e entre dicho Estado y el Estado bl
b) D l . . responsa e· asegurar la cesación de la violación y la reparación en interés del Esta-
e respetar a mv10labilidad de los agentes local . h' .
d d. l ' es, are tvos y do lesionado de los beneficiarios de la obligación violada.
ocumentos ip omáticos o consulares.

51. Proporcionalidad
Cuarta parte: Disposiciones generales
Las contramedidas deben s
. d
· ¡
er proporc10na es al perjuicio sufrido
t e111en o en cuenta la gr d d d 1h 1 . '
los d h . , ave a e ec JO mternacionalmente ilícito y
erec os en cuest10n. 55. Lex specialis
Los presentes artículos no se aplicarán en el caso y en la medida en que
52. Condiciones del recurso a las contramedidas las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilícito, el
1. Antes de tomar contramedidas, el Estado lesionado· contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de
a) Requerirá al Estado responsable de conform1·d d. 1 , hacerla efectiva se rijan por normas especiales de derecho internacional.
l 43 ' a con e art1cu-
o ' que cumpla las obligaciones que le incumben en virt d
de la segunda parte; y u 56. Cuestiones de responsabilidad del Estado no reguladas en los
b) Notificará .al Estado responsable cualquier d ec1s10n
.· . , d e tomar presentes artículos
d
contrame idas y ofrecerá negociar con ese Estado Las normas de derecho internacional aplicables seguirán rigiendo las
2. No ob.stante lo dispuesto en el apartado b) del párr~fo 1 1 E cuestiones relativas a la responsabilidad del Estado por un hecho inter-
do les1~nado podrá tomar las contramedidas urgentes '~e s:~: nacionalmente ilícito en la medida en que esas cuestiones no estén regu-
. necesanas para preservar sus derechos. q ladas en los presentes artículos.
3. Las contramedidas no podrán tomarse .
t d , Y' en caso de haberse 57. Responsabilidad de una organización internacional
orna o, de~eran suspenderse sin retardo injustificado, si:
a) El hecho mternac1onalmente ilícito ha cesado; y Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier ClH'S
tión relativa a la responsabilidad, en virtud del derecho internacio11:1 I,
de una organización internacional o de un Estado por el comporta- Anexo 2
miento de una organización internacional.
Texto del proyecto de artículos sobre prevención del daño
58. Responsabilidad individual transfronterizo resultante de actividades peligrosas
. , Los pre.sentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier cues-
t1on relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho
internacional, de cualquier persona que actúe en nombre de un Estado.

59. Carta de las Naciones Unidas

Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de la Carta de las
Naciones Unidas.
Prevención del daño transfronterizo resultante
de actividades peligrosas

Los Estados Partes,

Teniendo presente el apartado a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la
Carta de las Naciones Unidas, que dispone que la Asamblea General
promoverá estudios y hará recomendaciones a fin de impulsar el desar-
rollo progresivo del derecho internacional y su codificación,
Teniendo presente el principio de la soberanía permanente de los
Estados sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio
o en otros lugares bajo su jurisdicción o control,
Teniendo presente además que la libertad de los Estados de realizar
o permitir actividades en su territorio o en otros lugares bajo su juris-
dicción o control no es ilimitada,
Recordando la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, de 13 de junio de 1992,
Reconociendo la importancia de promover la cooperación interna
cional,
Han convenido en lo siguiente:

1. Alcance
Los presentes artículos se aplicarán a las actividades no proliiliid:1~.
por el derecho internacional que entrañen el riesgo de causar, p111 ~"'"
consecuencias físicas, un daíío transfronterizo sensible.

786 Juuo BARBOZA
2. Términos empleados
A los efectos de los presentes artículos:
a) El "riesgo de causar daño transfronterizo sensible" abarca los
riesgos que se presentan como una alta probabilidad de causar
daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar daño
transfronterizo catastrófico;
b) Se entiende por "daño" el causado a las personas, los bienes o el
medio ambiente;
c) Se entiende por "daño transfronterizo" el daño causado en el
territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un
Estado distinto del Estado de origen, tengan o no los Estados inte-
resados fronteras comunes;
d) Se entiende por "Estado de origen" el Estado en cuyo territorio, o
bajo cuya jurisdicción o control en otros lugares, se planifican o
realizan las actividades a las que se refiere el artículo l;
e) Se entiende por "Estado que pueda resultar afectado" el Estado
en cuyo territorio exista el riesgo de daño transfronterizo sensible
o que tiene jurisdicción o control sobre cualquier otro lugar en
que exista ese riesgo;
f) Se entiende por "Estados interesados" el Estado de origen y el
Estado que pueda resultar afectado.
3. Prevención
El Estado de origen adoptará todas las medidas apropiadas para pre-
venir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el
riesgo de causarlo.
4. Cooperación
Los Estados interesados cooperarán de buena fe y recabarán, según
sea necesario, la asistencia de una o más organizaciones internacionales
competentes, para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo
caso, minimizar el riesgo de ca usarlo.
5. Aplicación
Los Estados interesados adoptarán las medidas legislativas, adminis-
trativas o de otra índole necesarias, incluido el establecimiento de
PREVENCIÓN DEL DAÑO TRANSFERIZO 787
mecanismos de vigilancia apropiados, para aplicar las disposiciones de
los presentes artículos.
6. Autorización
1. El Estado de origen establecerá el requisito de su autorización
previa para:
a) Cualquier actividad comprendida en el ámbito de aplicación de
los presentes artículos que se lleve a cabo en su territorio o en
otros lugares bajo su jurisdicción o control;
b) Cualquier cambio importante en una actividad mencionada en
el apartado a);
c) Cualquier plan de efectuar un cambio en una actividad que
pueda transformarla en otra comprendida en el ámbito de apli-
cación de los presentes artículos.
2. El requisito de la autorización establecido por un Estado será
aplicable con respecto a todas las actividades preexistentes que
queden comprendidas en el ámbito de aplicación de los presentes
artículos. Se revisarán las autorizaciones ya concedidas por el
Estado para actividades preexistentes a fin de cumplir lo dispues-
to en los presentes artículos.
3. En el caso de que no se observen las condiciones de la autoriza-
ción, el Estado de origen tomará todas las medidas que resulten
apropiadas, incluido, cuando sea necesario, el retiro de la autori-
zación.
7. Evaluación del riesgo
Cualquier decisión con respecto a la autorización de una actividad
comprendida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos debe-
rá basarse, en particular, en una evaluación del daño transfronterizo
que pueda causar esa actividad, incluida la evaluación del impacto
ambiental.
8. Notificación e información
l. Si la evaluación a que se refiere el artículo 7 muestra que existe un
riesgo de causar daño transfronterizo sensible, el Estado de origen
'/88 Juuo BARBOZA
deberá hacer la oportuna notificación del riesgo y de la evalua-
ción al Estado que pueda resultar afectado y le transmitirá la
información técnica disponible y toda otra información pertinente
en que se base la evaluación.
2. El Estado de origen no tomará decisión alguna con respecto a la
autorización de la actividad antes de que reciba, dentro de un pla-
zo que no exceda de seis meses, la respuesta del Estado que pueda
resultar afectado.
9. Consultas sobre las medidas preventivas
1. Los Estados interesados celebrarán consultas, a petición de cual-
quiera de ellos, con el objeto de alcanzar soluciones aceptables
respecto de las medidas que hayan de adoptarse para prevenir un
daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo
de causarlo. Los Estados interesados acordarán, al comienzo de
esas consultas, un plazo razonable para llevarlas a cabo.
2. Los Estados interesados deberán buscar soluciones basadas en un
equilibrio equitativo de intereses a la luz del artículo 10.
3. Si de resultas de las consultas a que se hace referencia en el párra-
fo 1 no se llegare a una solución de común acuerdo, el Estado de
origen deberá tener en cuenta, no obstante, los intereses del Esta-
do que pueda resultar afectado en caso de que decida autorizar la
realización de la actividad en cuestión, sin perjuicio de los dere-
chos de cualquier Estado que pueda resultar afectado.
10. Factores de un equilibrio equitativo de intereses
Para lograr un equilibrio equitativo de intereses a tenor del párrafo 2
del artículo 9, los Estados interesados tendrán en cuenta todos los fac-
tores y circunstancias pertinentes, en particular:
a) El grado de riesgo de daño transfronterizo sensible y la disponibi-
lidad de medios para prevenir ese daño o minimizar ese riesgo o
reparar el daño;
b) La importancia de la actividad, teniendo en cuenta sus ventajas
generales de carácter social, económico y técnico para el Estado
de origen en relación con el daño potencial para el Estado que
pueda resultar afectado;
intercambiar oportunamente toda la información disponible sobre esa
PREVENCIÓN DEL DAÑO TRANSFERIZO 789
c) El riesgo de que se cause daño sensible al medio ambiente y la dis-
ponibilidad de medios para prevenir ese daño o minimizar ese
riesgo o rehabilitar el medio ambiente;
d) La medida en que el Estado de origen y, cuando corresponda, el
Estado que pueda resultar afectado estén dispuestos a sufragar los
costos de prevención;
e) La viabilidad económica de .la actividad en relación con los costos
de prevención y con la posibilidad de realizar la actividad en otro
lugar o por otros medios, o de sustituirla por ot{a actividad;
f) Las normas de prevención que el Estado que pueda resultar afectado
aplique a la misma actividad o a actividades comparables y las nor-
mas aplicadas en la práctica regional o internacional comparable.
11. Procedimientos aplicables a falta de notificación
1. Si un Estado tiene motivos razonables para creer que una activi-
dad que se proyecta o lleva a cabo en el Estado de origen puede
entrañar un riesgo de causarle daño transfronterizo sensible,
podrá solicitar al Estado de origen que aplique la disposición del
artículo 8. La petición irá acompañada de una exposición docu-
mentada de sus motivos.
i il
2. En caso de que el Estado de origen llegue, no obstante, a la con-
clusión de que no está obligado a hacer la notificación a que se
;
i
1
refiere el artículo 8, informará de esa conclusión al Estado solici-
11
tante dentro de un plazo razonable y le presentará una exposición
documentada de las razones en que ella se funde. Si el Estado soli- 1
citante no está de acuerdo con esa conclusión, a petición de este
Estado, los dos Estados entablarán sin demora consultas en la for- ¡I
ma indicada en el artículo 9.
3. Durante las consultas, el Estado de origen deberá, a petición del 11
otro Estado, disponer las medidas adecuadas y viables para mini-
mizar el riesgo y, cuando proceda, suspender la actividad de que
se trate por un período razonable.
12. Intercambio de información
Mientras se lleve a cabo la actividad, los Estados interesados deberán
 790 Juuo BARBOZA
actividad que sea pertinente para prevenir un daño transfronterizo sensi-
ble o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. Ese intercambio de
información continuará hasta que los Estados interesados lo consideren
oportuno, incluso hasta después de que haya terminado la actividad.
13. Información al público
. Los Estados interesados deberán proporcionar, por los medios apro-
piados, al público que pueda resultar afectado por una actividad com-
prendida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos la
infor~ación pertinente relativa a esa actividad, el riesgo que entra¿a y
el dano que pueda resultar, y consultarán su opinión.
14. Seguridad nacional y secretos industriales
Los datos e informaciones vitales para la seguridad nacional del
Estado de origen o para la protección de secretos industriales o dere-
chos de ~ropiedad intelectual podrán no ser transmitidos, pero el Esta-
do de ongen cooperará de buena fe con el Estado que pueda resultar
afectado para proporcionar toda la información posible en atención a
las circunstancias.
15. No discriminación
Salvo que los Estados interesados hayan acordado otra cosa para la
pr~tección de los intereses de las personas, naturales o jurídicas, que
esten o puedan estar expuestas al riesgo de un daño transfronterizo sen-
sible como resultado de una actividad comprendida en el ámbito de
apli~ación de l?s p~esentes artículos, un Estado no discriminará por
motivos de nac10nahdad o residencia o de lugar en que pueda ocurrir el
daño, al garantizar a esas personas, de conformidad con su ordena-
miento jurídico, acceso a los procedimientos judiciales o de otra índole
para que soliciten protección u otro remedio apropiado.
16. Preparación para casos de emergencia
El Estado de origen deberá establecer planes de contingencia para
hacer frente a las situaciones de emergencia, en cooperación, cuando
p_roced~, con el Estado que pueda resultar afectado y con las organiza-
c10nes mternacionales competentes.
PREVENCIÓN DEL DAÑO TRANSFER!ZO 791
17. Notificación de una emergencia
El Estado de origen deberá notificar sin demora y por los medios
más rápidos de que disponga al Estado que pueda resultar afectado por
cualquier situación de emergencia relacionada con una actividad com-
prendida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos y facili-
tarle toda la información pertinente disponible.
18. Relación con otras normas de derecho internacional
Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier obli-
gación de los Estados de conformidad con los tratados pertinentes o
con las normas del derecho internacional consuetudinario.
19. Solución de controversias
1. Toda controversia acerca de la interpretación o aplicación de los
presentes artículos será resuelta rápidamente mediante los medios
de solución pacífica que elijan de mutuo acuerdo las partes en la
controversia, incluidos la negociación, la mediación, la concilia-
ción, el arbitraje o el arreglo judicial.
2. De no lograr acuerdo sobre los medios para la solución pacífica
de la controversia en un plazo de seis meses, cualquiera de las
partes en la controversia podrá solicitar que se establezca una
comisión imparcial de determinación de los hechos.
3. La comisión de determinación de los hechos estará integrada por
un miembro designado por cada una de las partes en la controver-
sia y además por un miembro que no tenga la nacionalidad de
ninguna de ellas, que será elegido por los miembros designados y
1¡'
,.}1
que actuará como presidente.
·'.J
\
4. Si una de las partes en la controversia está constituida por más de
1:.
un Estado, y si éstos no designan de común acuerdo a un miem-
l bro de la comisión y cada uno de ellos procede a designar a un
l miembro, la otra parte en la controversia tendrá derecho a desig-
~ nar a igual número de miembros de la comisión.
'
j' 5. Si los miembros designados por las partes en la controversia no
j
¡ pueden ponerse de acuerdo en el nombramiento de un presidente
en un plazo de tres meses a contar desde la solicitud de estableci-
11
miento de la comisión, cualquiera de las partes en la controversia
1
792 Juuo BARBOZA
podrá solicitar al Secretario General de las Naciones Unidas que
nombre al presidente, el cual no tendrá la nacionalidad de ningu-
na de las partes en la controversia. Si una de las partes no desig-
nare miembro para la comisión en un plazo de tres meses a contar
desde la solicitud inicial presentada con arreglo al párrafo 2, cual-
quier otra parte en la controversia podrá solicitar al Secretario
General de las Naciones Unidas que designe a una persona que no
tenga la nacionalidad de ninguna de las partes en la controversia.
La persona así designada constituirá una comisión unipersonal.
6. La comisión aprobará su informe por mayoría, a menos que sea
una comisión unipersonal, y lo presentará a las partes en la con-
troversia, exponiendo en él sus conclusiones y sus recomendacio-
nes, que las partes en la controversia considerarán de buena fe.
Anexo 3
Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso
de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas
La Asamblea General,
Recordando los principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Des(:lrrollo,
Recordando asimismo el proyecto de artículos sobre la prevención
del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Consciente de que pueden producirse incidentes con ocasión de
actividades peligrosas aun cuando el Estado involucrado cumpla las
disposiciones del proyecto de artículos sobre la prevención del daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Observando que como resultado de esos incidentes otros Estados y/o
sus nacionales pueden sufrir daños y graves pérdidas,
Preocupada por que se pongan en práctica medidas apropiadas y efi-
caces a fin de garantizar, en cuanto sea posible, que las personas natu-
rales y jurídicas, entre ellas los Estados, que sufran daños o pérdidas
como resultado de esos incidentes obtengan una pronta y adecuada ind-
emnización,
Observando que los Estados son responsables del incumplimiento de
sus obligaciones de prevención en virtud del derecho internacional,
Reconociendo la importancia de la cooperación internacional entre
Estados,
Recordando la existencia de acuerdos internacionales que regulan
categorías específicas de actividades peligrosas,
Deseando contribuir al desarrollo ulterior del derecho internacional
en este campo,
 ]uuo BARBOZA
La Comisión se reserva el derecho de volver a examinar en segunda
lectura la cuestión de la forma definitiva del instrumento, a la luz de los
comentarios y observaciones de los gobiernos.
En el caso de que la Comisión tuviera que preparar un proyecto de
convención marco, habría que introducir algunos cambios en el texto
de los proyectos de principio 4 a 8 y efectuar algunas adiciones, sobre
todo en lo que respecta a la solución de controversias y a la relación
entre el proyecto de convención y otros instrumentos internacionales.
Principio 1. Ámbito de aplicación
El presente proyecto de principios se aplicará a los daños transfron-
terizos causados por actividades no prohibidas por el derecho interna-
cional que entrañen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas,
un daño transfronterizo sensible.
Principio 2. Términos empleados
A los efectos del presente proyecto de principios:
a) Se entiende por "daño" un daño sensible causado a las personas,
los bienes o el medio ambiente; el daño comprende:
i) La muerte o las lesiones corporales;
ii) La pérdida de un bien, o un daño causado a un bien, incluido
cualquier bien que forme parte del patrimonio cultural;
iii)Una pérdida o un daño resultante del deterioro producido en el
medio ambiente;
iv)Los costos de las medidas razonables de restablecimiento del
bien o del medio ambiente, incluidos los recursos naturales;
v) Los costos de medidas razonables de respuesta;
b) El "medio ambiente" comprende: los recursos naturales, tanto
abióticos como bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la
fauna y la flora, y la interacción entre esos factores; y los aspectos
característicos del paisaje;
c) Se entiende por "daño transfronterizo" el daño causado en el terri-
torio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un
Estado distinto del Estado en cuyo territorio u otro lugar bajo su
jurisdicción o control se realizaron las actividades mencionadas
en el proyecto de principio 1;
ASIGNACIÓN DE LA PÉRDIDA EN CASO DE DAÑO TRANSFRONTER!ZO
795
d) Se entiende por "actividad peligrosa" una actividad ~ue :~trañe
un riesgo de causar daños sensibles por sus consecuencias f1s1cas;
e) Se entiende por "explotador" toda persona que dir_ija .º controle
la actividad en el momento en que se produzca el mc1dente cau-
sante del daño transfronterizo.
Principio 3. Objetivo . . .
El presente proyecto de principios tiene por ob1eto gar~nt~z~r un_a m~­
emnización pronta y adecuada a las personas naturales o 1ur~dica_s, m~lut­
dos los Estados, que sean víctimas de un daño transfrontenzo, mclmdos
los daños al medio ambiente.
Principio 4. Pronta y adecuada indemnización . .
l. Cada Estado debería adoptar las medidas necesanas a f1~ ~e que
las víctimas de daños transfronterizos causados por act1v1dades
peligrosas realizadas en su territorio o en otros lugares bajo su
jurisdicción 0 control reciban una pronta y adecuada mdem-
nización. ..
2 Esas medidas deberían incluir la asignación de la responsabilidad
. al explotador 0 , cuando proceda, a otra persona o entidad. Esa
responsabilidad no debería depender de la prueba de la culpa. ~as
condiciones, limitaciones 0 excepciones a que pueda estar su1eta
esa responsabilidad deberían ser compatibles con el proyecto de
principio 3. . .,
3. Esas medidas deberían incluir también la o~hgac1on a cargo del
explotador 0 , cuando proceda de otra persona o entid,ad ~e co~s­
tituir y mantener un seguro, una fianza u otras _gara~t1as fmanc1e-
ras para hacer frente a las demandas de indemn~zac'.on. . .
4. En los casos apropiados, tales medidas debenan mclutr la obh-
gación de crear en el ámbito nacional un fondo financiado por la
correspondiente rama de actividad. ,
s. En el caso de que las medidas mencionadas en los pa_rraf.~s ante-
riores sean insuficientes para garantizar una mdemmzac10n ade-
cua da, el Estado también debería velar por que se asignen
recursos financieros adicionales.
7% juuo BARBOZA ASIGNACIÓN DE LA PÉRDIDA EN CASO DE DAÑO TRANSFRONTERIZO 797

Principio 5. Medidas de respuesta
A fin de reducir al mínimo todo daño transfronterizo resultante de
un incidente relacionado con actividades comprendidas en el ámbito de
aplicación del presente proyecto de principios, los Estados, si fuere
necesario con la asistencia del explotador o, cuando proceda, el
explotador, deberían adoptar sin demora medidas de respuesta eficaces.
Tales medidas de respuesta deberían incluir la pronta notificación a
todos los Estados que puedan resultar afectados y, cuando proceda, la
consulta y la cooperación con ellos.
Principio 6. Recursos internacionales y recursos internos
l. Los Estados deberían prever procedimientos apropiados para
garantizar que se otorgue una indemnización, de conformidad
con el proyecto de principio 4 a las víctimas de dai1os transfron-
terizos resultantes de actividades peligrosas.
2. Esos procedimientos podrían incluir el recurso a procedimientos
internacionales de solución de reclamaciones rápidos y que
entra11en unos gastos mínimos.
3. En la medida necesaria a los efectos de otorgar una indem-
nización de conformidad con el proyecto de principio 4, cada
Estado debería velar por que sus mecanismos administrativos y
judiciales tengan la competencia necesaria y ofrezcan recursos
efectivos a las víctimas. Dichos mecanismos no deberían ser
menos rápidos, adecuados y efectivos que aquellos de que dispon-
gan sus nacionales y deberían incluir el acceso apropiado a la
información necesaria para utilizarlos.
2. Esos acuerdos podrán incluir la creación de fondos de indemniza-
ción financiados por la rama de actividad y/o por el Estado con
miras a aportar una indemnización complementaria en caso de que
los recursos financieros del explotador, incluidas las medidas de
garantía financiera, sean insuficientes para cubrir las pérdidas sufri-
das como resultado de un incidente. Estos fondos podrán tener por
objeto complementar o sustituir los fondos nacionales financiados
por la rama de actividad.
Principio 8. Aplicación
1. Cada Estado debería adoptar las medidas legislativas, reglamen-
tarias y administrativas necesarias para aplicar el presente proyec-
to de principios.
2. El presente proyecto de principios y las disposiciones de apli-
cación deberían llevarse a efecto sin discriminación alguna por
razón, por ejemplo, de nacionalidad, de domicilio o residencia.
3 . Los Estados deberían cooperar entre sí en la aplicación del pre-
sente proyecto de principios, de conformidad con las obligaciones
que les incumben.

Principio 7, Elaboración de regímenes internacionales específicos

L Los Estados deberían cooperar en la elaboración de acuerdos
internacionales apropiados de carácter bilateral, regional o
mundial a fin de tomar disposiciones sobre las medidas de preven.
ción y de respuesta que habría que aplicar con respecto a determi-
nadas categorías de actividades peligrosas, así como sobre las
medidas que habría que adoptar en materia de indemnización y
garantías financieras.
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Indice general

Prólogo 9

Primera parte: Introducción y conceptos generales

Capítulo 1: El Derecho Internacional Público 11

1. Concepto 11
2. Sujetos 13
3. Objeto 14
4. Características del derecho internacional 15
a) Las funciones legislativas: creación de normas por los
tratados y por la costumbre 18
b) Las funciones ejecutivas y administrativas 20
c) Las funciones judiciales 20
d) Los Estados como sujetos y como órganos del DIP:
la autotutela de los propios derechos 22
e) Derecho de subordinación y derecho de coordinación 23
5. Derecho internacional general y derecho internacional
particular 23

Capítulo 2: La comunidad internacional 25

1. Desde la organización del Estado moderno hasta el
Congreso de Viena 25
a) La comunidad de Estados 25
b) El derecho internacional de esta etapa 26
 824 Juuo BARBOZA
ÍNDICE GENERAL 825

i) La soberanía estatal 27
Capítulo 4: Derecho internacional y derecho
ii) La igualdad jurídica de los Estados 27 interno 55
iiz) El equilibrio del poder 2 7 1. Introducción 55
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes 27 2. La tesis dualista 55
2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial 28 a) Triepel 55
a) El Directorio europeo 28
b) Anzilotti 56
b) El Concierto europeo 30
3. Las teorías monistas 57
c) El derecho internacional 32
a) Kelsen 57
3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta 4. La práctica internacional 60
nuestros días 33
a) Las Constituciones nacionales 61
a) La Sociedad de Naciones 33
i) El Reino Unido 61
i) Antecedente: el Concierto europeo 33 ii) Estados Unidos 62
ii) Vocación de universalidad 34 iii) Alemania 63
iii) El régimen de mandatos 35
iv) Italia 63
iv) Protección de minorías y refugiados 35 v) Francia 63
v) La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT 35 vi) La Constitución argentina 64
vi) Balance de la Sociedad de Naciones 35 b) En el ámbito internacional 67
b) Las Naciones Unidas 36
5. Algunas conclusiones 69
c) La estructuración de la Comunidad internacional 36
d) El desarrollo del derecho 40
Capítulo 5: La relación entre los tratados internacionales y
el derecho argentino 71
Capítulo 3: Fundamento del derecho internacional 43 1. Antes de la reforma de 1994 71
1. La validez del derecho internacional 43 a) El sistema normativo 71
a) Teorías formalistas 43
b) La jurisprudencia 71
i) Los voluntaristas 43
i) Hasta el caso Ekmedjián 71
La autolimitación de la voluntad (Jellinek) 44 ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjián 73
La voluntad común (Triepel) 45 c) La interpretación de los tratados
ii) Las teorías norma ti vistas 4 7
internacionales 76
La norma pacta sunt servanda como norma jurídica 2. Los tratados en el texto constitucional de 1994 76
fundamental {Anzilotti) 48 a) Tratados con jerarquía constitucional 80
La norma hipotética fundamental (Kelsen) 49 b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la
b) Más allá del formalismo 51
Constitución 81
i) El jusnaturalismo 51
ii) El neo-jusnaturalismo (Verdross, Le Fur) 52
iii) El objetivismo 53
826 Juuo BARBOZA
ÍNDICE GENERAL 827

Segunda parte: Formación del derecho internacional 2. La Convención de Viena de 1969 109
a) Definición 110
i) Acuerdo internacional 110
Capítulo 6: Fuentes del derecho internacional. La costumbre 87 ii) Celebrado por escrito 111
1. Las fuentes del derecho internacional 87 iii) Entre Estados 112
a) El concepto de fuente del derecho 87 iv) Formas 112
b) El artículo 38 del Estatuto de la CIJ 88 b) Clasificación 112
2. La costumbre internacional 91 c) Celebración 114
a) Introducción 91 i) Conformación del texto 114
b) Definición 92 Negociación 114
i) El elemento material 93 Adopción del texto 114
ii) La generalidad 94 Autenticación del texto 114
iii) El llamado elemento "psicológico": la opinio juris 96 ii) Manifestación del consentimiento en obligarse 115
iv) El tiempo de formación 97 La firma 115
v) La llamada "nueva costumbre" 98 La ratificación 115
Costumbres formadas sobre tratados normativos 98 La adhesión 116
Costumbres formadas sobre la base de resoluciones iii) El proceso constitucional argentino 116
de la AGNU 99 d) Reservas 117
Costumbre formada sobre otros textos 100 i) La regla de la unanimidad 118
Rasgos diferenciales de la nueva costumbre 100 ii) La regla panamericana 118
Resurrección de la costumbre 101 iii) La opinión consultiva de la CIJ 119
Costumbres regionales y locales. iv) La Convención de Viena 120
Costumbres especiales 101 e) Entrada en vigor 122
3. Una versión diferente de la costumbre 102 f) Observancia y aplicación 123
a) El período formativo 102 g) Irretroactividad 123
b) La costumbre universal 104 h) Interpretación 125
i) Toma de conciencia y declaración 104 i) Las reglas principales: el artículo 31 126
ii) 104 ii) Las reglas complementarias 128
iii) La ofJinio juris 105 i) Nulidad de los tratados 130
iv) ¿Hay un elemento de compulsión? 106 i) Falta de capacidad del órgano del Estado 130
v) La "novedad" de la nueva costumbre 107 ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coacción 131
vi) El "objetor persistente" 108 iii) Violación de una norma de ius cogens 132
Obligaciones imperativas 133
Jurisdicción obligatoria de la CIJ 134
Capítulo 7: Los Tratados 109 j) Efectos de la nulidad 135
1. Concepto y nomenclatura 109 k) Los tratados y los terceros Estados 136
828 JULIO BARBOZA ÍNDICE GENERAL 829

i) En cuanto a las obligaciones 136
ii) Derechos 136
iii) Normas de tratados transformadas
en consuetudinarias 137
l) Enmienda y modificación de los tratados 137
m) Terminación de los tratados 138
i) Por voluntad expresa o tácita de las partes 138
ii) Denuncia o retiro 138
iii) El cambio fundamental de circunstancias 139
iv) La violación del tratado 140
v) Suspensión de un tratado 141
vi) Solución pacífica de controversias 141
vii) Depósito, registro y publicación 142
Capítulo 8: Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares.
Otras fuentes 145
l. Los principios generales del derecho 145
a) Naturaleza de los principios en cuestión 145
b) Autonomía como fuente del derecho de gentes 14 7
c) ¿Fuentes formales? 148
d) Aplicación supletoria. Las llamadas "lagunas
del derecho" 148
Travaux préparatoires 149
e) Aplicación quasi internacional 150
2. Las fuentes auxiliares 150
a) La jurisprudencia 150
b) La doctrina 152
3. Otras fuentes 153
a) ¿Es la equidad una fuente de derecho? 153
b) Los actos unilaterales 154
i) Actos unilaterales de los Estados 154
ii) Actos unilaterales de organismos internacionales 156
Tercera parte: Los sujetos del derecho internacional
Capítulo 9: La personalidad internacional 159
l. Introducción 159
2. Los sujetos del derecho internacional 160
a) Los Estados 160
b) Las organizaciones internacionales 161
c) Sujetos ligados a la actividad religiosa 161
i) La Iglesia Católica 161
ii) La Ciudad del Vaticano 162
iii) La Soberana Orden Militar de Malta 164
d) Sujetos ligados a la beligerancia 164
i) Sujetos del derecho humanitario 164
ii) La comunidad beligerante 164
iii) Los movimientos de liberación nacional 165
iv) El individuo 166
3. Los Estados. Condiciones del Estado 167
a) La población 167
b) El territorio 168
c) El gobierno 170
d) La soberanía 170
e) La identidad del Estado 172
4. Formas de organización de los Estados 173
a) El Estado federal 174
b) La confederación 174
5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad
parcial 175
a) Protectorados y Estados vasallos 175
b) Mandatos 175
c) Fideicomisos 176
d) Estados Miembros de una federación 177
e) Estados y territorios,neutralizados 178
6. Reconocimiento de Estados 179
a) Doctrinas 180
i) Constitutiva 181
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830 JULIO BARBOZA

ÍNDICE GENERAL 831
ii) Declarativa 182
Naturaleza del reconocimiento según Kelsen 183 iii) El Tratado Antártico 210
Panorama actual 184 La "cláusula paraguas" 210
b) Oportunidad del reconocimiento 185 Exclusividad de actividades pacíficas 210
c) Admisión a una organización internacional y La investigación científica 211
reconocimiento 186 Las partes consultivas 211
d) Reconocimiento expreso o tácito 187 Protección del medio ambiente antártico 211
7. Reconocimiento de gobiernos 187 La Antártida, ¿es un espacio común internacional? 212
a) El reconocimiento según Jefferson y Wilson 18 9 c) Las formas derivadas de adquisición territorial 212
b) Doctrina Tobar 189 i) La cesión 212
c) Doctrina Estrada 190 ii) La conquista 213
d) Efectos 190 iii) La prescripción adquisitiva 214
8. Reconocimiento de otras situaciones 191 iv) El uti possidetis juris 216
C. Espacio aéreo y marítimo 218
1. El espacio aéreo 218
Capítulo 10: Espacios jurisdiccionales de los Estados. Sucesión a) Introducción 218
de Estados 193 b) La Convención de París de 1919 218
A. Ambito de las competencias del Estado 193 c) La Convención de Chicago de 1944 219
1. El territorio del Estado 193 d) Triunfo del bilateralismo 221
a) Naturaleza jurídica del territorio 193 e) Actos ilícitos relacionados con la aviación civil
i) Teorías 193 internacional 221
ii) La soberanía territorial 195 i) Convenio de Tokio de 1963 222
b) Espacios que comprende 200 ii) Convenio de La Haya de 1970 222
B. Territorio terrestre 200 iii) Convenio de Montreal de 1971 222
1. Introducción 2000 2. El territorio marítimo 223
2. Modos de adquisición de territorios. Formas originales y
derivadas 201
a) Las formas originales 202 Capítulo 11: La sucesión de Estados 225
i) Asignación de territorios por el Papado 202 1. Introducción 225
ii) El descubrimiento 202 2. Definición 226
iii) La ocupación 203 3. Teoría de la sucesión de Estados 227
iv) La accesión 207 4. Sucesión en materia de tratados 229
v) Adyacencia, continuidad y contigüidad 207 a) Estados de reciente independencia 229
b) Las regiones polares 208 i) La norma general 229
i) El Artico 208 ii) Excepciones a la regla anterior 230
ii) La Antártida 209 iii) Excepción a la excepción 230
iv) Los tratados multilaterales 230
 "<\"•"1

ÍNDICE GENERAL 833

832 JULIO BARBOZA

a) El caso del Caroline 254

b) Casos de sucesión en que no participan Estados
b) El uso transfronterizo de la fuerza 25 6
de reciente independencia 231
i) El "ataque armado" 256
i) La secesión 231
ii) El ataque armado indirecto 258
ii) Cesión de una parte del territorio 232
iii) La acumulación de eventos 259
iii) Fusión de Estados 232
iv) El objetivo necesario para el empleo transfronterizo
iv) Disolución de uniones de Estados 232
de la fuerza 260
v) Participación en organizaciones internacionales 233
v) La proporcionalidad 261
5. Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado 234
vi) Los criterios de valoración de la proporcionalidad 263
a) Transmisión de los bienes del Estado 234
c) Legítima defensa colectiva 264
Bienes con sujeción al territorio 234
5. El uso de la fuerza fuera de la legítima defensa 266
Bienes sin sujeción al territorio 235
a) Legítima defensa preventiva 266
b) Sucesión en las deudas 235
b) Las represalias armadas 268
6. Relaciones entre Estados a través de los derechos
c) Algunas reflexiones marginales
individuales 236
sobre las represalias armadas 269
a) Los derechos adquiridos 236
d) Protección de nacionales y bienes en el exterior 2 72
b) Los derechos públicos de los ciudadanos 23 7
e) Intervención humanitaria 274
6. La guerra contra el terrorismo internacional 278
a) Antes del 1119 2 78
b) Después del 1119 279
Cuarta parte: Las relaciones internacionales
i) Ataque armado 279
ii) Doctrina de la legítima defensa
preventiva (pre-emptive) 282
Capítulo 12: Los grandes principios del derecho internacional 239
7. Las etapas en el derecho de la Carta 284
l. Introducción 239
A. El no uso de la fuerza 235
l. Introducción 240
Capítulo 13: Los grandes principios del derecho internacional
2. El derecho antes de la Carta de la ONU 241
(continuación) 287
a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones 241
b) El derecho de la Sociedad de Naciones 242
El arreglo pacífico de las controversias internacionales 287
c) El Pacto Kellog-Briand 243
1. Las controversias internacionales 287
d) El pacto antibélico de Saavedra Lamas 245
a) Controversias jurídicas y políticas 287
3. El derecho de la Carta 245
b) La solución de controversias en algunos instrumentos
a) La regla general 247
internacionales 288
b) Alcance de la regla general del artículo 2.4 248
c) Naturaleza del arreglo pacífico de controversias 289
c) La Resolución AGNU 2625 (XXIX) de 1970 250
i) ¿Obligación de jus cogens? 290
4. La legítima defensa, alcance de la excepción 251
8.l4 Juuo BARBOZA
ÍNDICE GENERAL 835
ii) Libre elección de medios 292
2. Procedimientos diplomáticos y judiciales 293 d) Los acuerdos regionales 313
a) Procedimientos diplomáticos 293 Capítulo 14: Los grandes principios del derecho internacional
i) La negociación 293 (continuación) 315
ii) Buenos oficios y mediación 293 A. La no intervención 315
iii) La investigación o encuesta (determinación de hechos) 1. Introducción 315
294 2. En el DI clásico 315
iv) La conciliación 295 3. El artículo 2. 7 de la Carta 316
b) Procedimientos jurisdiccionales 296 4. Las Resoluciones 2131(XX) y 2625 (XXv) 317
i) El arbitraje. Los Convenios de La Haya de 1899 5. La naturaleza del principio 319
y 1907 297 B. El principio de la igualdad soberana de los Estados 320
La Corte Permanente de Arbitraje 298 1. La soberanía 320
Arbitraje facultativo y obligatorio 298 2. La igualdad 321
El compromiso arbitral 298 C. El principio de la libre determinación de los pueblos 323
El derecho aplicable 299 1. El derecho internacional "clásico" 323
El procedimiento 300 2. El derecho de la Carta y su evolución posterior 324
El laudo arbitral 300 3. Alcance del principio 325
Nulidad del laudo 301 a) Pueblos y territorios 327
it) Arreglo judicial 302 b) Contenido del principio 328
Antecedentes 302 D. El principio de la buena fe 329
Cortes regionales y con competencias específicas 303 1. Introducción 329
3. La Corte Internacional de Justicia 304 2. Autonomía y contenido del principio 330
Los jueces 304
a) Jurisdicción 305
Capítulo 15: El derecho diplomático y consular 335
i) Contenciosa 305 1

,L A. Las relaciones diplomáticas 335

ii) Consultiva 307 ·~
1. Introducción 335
b) El procedimiento contencioso 308 %
2. El derecho aplicable 335
i) Excepciones preliminares y medidas provisionales 309
3. Los órganos del Estado para las relaciones
Los fallos 31 O
internacionales 336
El recurso de interpretación y de revisión 31 O
4. Organos centrales 336
Cumplimiento 310
a) Jefes de Estado y de gobierno 336
4. La solución de controversias a través de las organizaciones
b) Ministro de Relaciones Exteriores 337
internacionales 311
5. Organos periféricos 337
a) El Consejo de Seguridad 311
a) La Misión diplomática 337
b) La Asamblea General 312
i) Funciones. Representación. Protección diplomática.
c) El Secretario General 313
Negociación. Observación e información 338
836 JULIO BARBOZA ÍNDICE GENERAL 837

b) Deberes de la Misión 338 vi) Inmunidad de jurisdicción 34 7

i) No intervención en los asuntos internos del Estado Inmunidad penal 348
receptor 338 Inmunidad civil 348
ii) Comunicaciones con el gobierno local 339 vii) Renuncia a la inmunidad 348
iii) Sumisión a la ley local 339 viii) Exención fiscal 348
c) Los miembros de la Misión 339 .1 6. Misiones especiales 349
i) El jefe de Misión 339 a) Entrada en funciones 349
ii) Nombramiento del jefe de Misión 341 b) Personal de la misión 349
iii) Entrada en funciones 341 c) Comienzo y fin de la misión especial 350
iv) Acreditaciones múltiples 41307 7. Misiones ante organismos internacionales 350
v) Fin de funciones 341 a) Introducción 350
vi) El encargado de negocios ad interim 342 b) Misiones permanentes 351
d) El personal diplomático 342 i) Establecimiento de la misión 351
i) Entrada en funciones 342 ii) Personal de la misión 351
ii) Fin de funciones 342 iii) Terminación de funciones 351
e) El personal técnico y administrativo 342 iv) Privilegios e inmunidades 352
1) Nombramiento y remoción 343 c) Misiones de observación 352
f) El personal de servicio 343 B. Las relaciones consulares 352
i) Nombramiento y remoción 343 l. Introducción 352
g) Personas no pertenecientes al personal de la Misión a) La Oficina Consular 353
que gozan de un estatuto especial 343 b) El jefe de la Oficina Consular 354
i .l
i) Familiares de los agentes diplomáticos 343 c) El personal de la Oficina Consular 354
ii) Criados particulares 343 d) Fin de las funciones 355
h) Declaración de "Persona Non Grata" 343 e) Privilegios e inmunidades consulare~ 355
i) Privilegios e inmunidades diplomáticos 344 i) Inviolabilidad de la Oficina Con~ular 355
i) Fundamento 344 ii) Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular 356
Teoría del carácter representativo del agente diplomático 344 iii) Inmunidad de jurisdicción 356
Teoría de la extraterritorialidad 344 f) Cónsules honorarios 356
Teoría del interés de la función 345 g) Secciones consulares de las misiones diplomáticas 357
ii) La inviolabilidad diplomática 345
Inviolabilidad de la sede 346
Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los Capítulo 16: Inmunidad de jurisdicción del Estado 359
archivos 346 l. Introducción 359
iii) Protección especial de la Misión 34 7 2. Inmunidades del Estado y de sus bienes 360
iv) Inviolabilidad de los agentes diplomáticos 347 a) Fundamento 360
v) Protección especial de los agentes diplomáticos 347 b) Evolución de las inmunidades 361
838 Juuo BARBOZA
c) La actividad mercantil del Estado extranjero 363
i) Finalidad o naturaleza del acto? 363
ii) La lista de casos de inmunidad 365
iii) Resumen 366
d) Entidades a las que se aplica 367
e) Inmunidad de ejecución 368
f) El proyecto de la CDI y su evolución posterior 369
g) Una observación introductoria 3 70
h) El concepto de ~stado a efectos de la inmunidad 3 71
j) El concepto de empresa estatal u otra entidad creada
por el Estado con respecto a las transacciones mercantiles 3 73
k) Contratos de trabajo 374
1) Inmunidad del Estado respecto a medidas coercitivas 376
m)Efecto del consentimiento a la jurisdicción
sobre las medidas coercitivas 3 77
3. La legislación argentina 378
a) Introducción 378
b) El cambio de jurisprudencia y la ley 24.448 379
i) Los alcances de la inmunidad concedida 380
Alcance rationae personae 380
Ante quién se goza la inmunidad jurisdiccional 381
Casos en que no se aplica la inmunidad de jurisdicción 381
La renuncia tácita 382
La jurisdicción de los tribunales locales emergente del
"derecho internacional" 383
C~pítulo 17: La responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos:
ongen de la responsabilidad 387
A. Conceptos generales 387
1. Introducción 387
2. Cuatro aspectos de la nueva normativa 389
. a) Enfoque general de la responsabilidad. El tratamiento
a extranjeros 390
i) Normas primarias y secundarias 391
b) La culpa 392
ÍNDICE GENERAL 839
c) El daño 395
d) El desdoblamiento de la responsabilidad 396
3. Las nuevas relaciones jurídicas 397
¿Unicidad o pluralidad de relaciones? 397
4. Calificación de la ilicitud por el derecho internacional 399
B. Los elementos del hecho ilícito 400
l. El hecho del Estado 400
a) La atribución de una conducta al Estado 401
i) Los órganos del Estado 401
ii) Personas o entidades que ejercen atribuciones
del poder público 402
iii) Órganos puestos a disposición de un Estado
por otro Estado 403
iv) Actuación ultra vires o contra instrucciones
de órganos del Estado 404
v) Comportamiento dirigido o controlado por el Estado.
La noción de control 405
vi) Comportamiento bajo la dirección o control
del Estado 407
vii) Comportamiento en caso de ausencia o defecto
de autoridades oficiales 407
viiz) Comportamiento que el Estado reconoce y adopta
como propio 408
ix) Comportamiento de un movimiento insurrecciona!
o de otra índole 409
x) Hechos de una organización internacional 410
2. El elemento objetivo (la ilicitud) 411
a) La violación de una obligación internacional 411
b) La violación de una obligación como crimen internacional
del Estado 413
c) La responsabilidad del Estado en relación con la violación
por otro Estado de una obligación internacional 418
C. Circunstancias que excluyen la ilicitud 420
l. Introducción 420
2. Las circunstancias eximentes 421
a) El consentimiento 421
840 Juuo BARBOZA
b) La legítima defensa 422
c) Las contramedidas en razón de un hecho
internacionalmente ilícito 422
d) La fuerza mayor 423
d) Peligro extremo (distress, détresse) 424
e) Estado de necesidad (del Estado) 425
3. La familia de la necesidad 427
Capítulo 18: La responsabilidad internacional. Responsabilidad
internacional por hechos ilícitos: contenido, formas y grados 429
A. Contenido de la responsabilidad internacional del Estado 429
l. Introducción 429
2. Principios generales 429
a) Consecuencias de la violación 429
b) Continua vigencia de la obligación primaria 430
c) Cambio de óptica: el Estado lesionado 430
d) Cesación y no repetición 430
e) Seguridades y garantías de no repetición 434
f) La reparación integral. La regla de Chorzow 435
g) Irrelevancia del derecho interno 437
h) Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas
en la presente parte 43 7
3. El daño y la reparación 43&
a) El daño 438
i) El daño directo (indernnizable) 439
ii) Distintas especies de daño reparable 440
iii) ¿Es necesario el concepto de "daño"? Significado
de la expresión "responsabilidad internacional"
del artículo 1 441
iv) El daño jurídico 443
v) Daño moral y daño jurídico 445
vi) La "vuelta a la legalidad" 444
b) Reparación del perjuicio 445
i) Formas de la reparación 445
ii) La restitución 445
ÍNDICE GENERAL 841
iii) La indemnización 446
iv) La satisfacción 448
v) Contribución al perjuicio 448
B. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas
imperativas (Capítulo III) 450
: 1 l. El desdoblamiento de la responsabilidad 450
a) La importancia de la obligación violada 450
b) Las obligaciones imperativas 451
c) Aplicación del Capítulo III 452
C. Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional
del Estado 455
l. Invocación de la responsabilidad 455
a) Introducción 455
b) El actual artículo 42 456
c) El artículo 48 457
2. Consecuencias procesales: las contramedidas 461
a) Introducción 461
b) Naturaleza jurídica 464
c) El sistema de las contrarnedidas en el texto de la CDI 465
d) Tres rasgos fundamentales. El artículo 49 466
e) Las limitaciones. El artículo 50 467
·'I
f) La proporcionalidad. El artículo 51 468
g) El procedimiento 4 70
h) Terminación 471
3. Medidas tornadas por Estados distintos del Estado lesionado 472
4. Disposiciones finales 4 75
Capítulo 19: La responsabilidad sine delicto 477
l. Introducción 4 77
2. Naturaleza de esta responsabilidad 4 78
3. Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilícito
y la sine delicto 480
a) Distinto fundamento 481
b) Normas primarias y secundarias 481
e) La atribución de conducta al Estado 483
842 Juuo BARBOZA
ÍNDICE GENERAL 843
d) El daño 484 ,.\
e) La reparación 485 iii) La órbita geoestacionaria 506
f) La cesación 486 iv) El Tratado del Espacio 506
g) La colectivización de la responsabilidad sine delicto 487 d) La Antártida 511
h) Conclusión 488 e) La atmósfera 511
4. La responsabilidad por daño causado en el derecho B. Los ríos internacionales 512
internacional general 489 l. Introducción 512
a) El daño transfronterizo causado con culpa lato sensu 490 a) Definición 512
b) La responsabilidad sine delicto por el daño 2. Ríos internacionalizados 513
transfronterizo 491 3. La navegación 513
c) La soberanía territorial 492 4. La noción de cuenca y de sistema hidrográfico 516
d) El enriquecimiento sin causa 493 a) La doctrina Harmon. La contradoctrina Harmon:
e) Los principios generales del derecho 494 Fauchille y Oppenheim 518
f) Los tratados. Los pagos ex gratia 494 b) Fallo de la CPJI sobre el asunto del río Oder 519
g) Dos técnicas de prevención 495 5. El ciclo hidrológico 520
h) El equilibrio de intereses 496 6. La codificación del derecho de los cursos de agua para
5. El tratamiento del tema en la Comisión usos distintos de la navegación 522
de derecho internacional 497 a) Curso de agua 522
a) La prevención 497 b) Curso de agua internacional 524
b) La responsabilidad 499 c) Utilización y participación equitativa y razonable de
6. Conclusiones 500 un curso de agua 524
d) Obligación de no causar daño sensible 526
e) Otros derechos y obligaciones del proyecto 527
Quinta parte: Régimen internacional de los espacios i) La obligación de cooperar 52 7
y del medio ambiente ii) Relación de los usos entre sí 528
iii) Nuevas medidas proyectadas 528
Capítulo 20: Espacios comunes, cursos de agua y C. Régimen del Río de la Plata 529
medio ambiente 501 l. La navegación 529
A. Los espacios internacionales comunes 501 a) Los tratados de la República 530
l. Introducción 501 2. El tratado del Río de la Plata y su frente marítimo 532
2. ¿Cuáles son ? 501 a) Navegación 532
a) El alta mar 502 b) Otros aspectos del Tratado en cuanto al río 533
i) El Protocolo Sáenz Peña-Ramírez como antecedente 533
b) Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales 503
c) El espacio ultraterrestre 504 ii) Cuestiones de jurisdicción 533
i) El derecho del espacio 504 iii) Las obras nuevas 534
ii) Delimitación inferior 505 iv) Lecho y subsuelo 535
v) Islas 535
 ÍNDICE GENERAL 845
844 JULIO BARBOZA

vi) Contaminación, pesca, investigación científica 536
vii) La Comisión administradora 36
c) El frente marítimo 536
i) El límite lateral 536
ii) Los recursos vivos 537
iii) La contaminación 537
iv) La investigación científica 537
v) La Comisión técnica mixta 455
d) Solución de controversias 537
3. La hidrovía Paraguay-Paraná (Puerto de Cáceres-Puerto
de Nueva Palmira) 538
D. La protección internacional del medio ambiente 540
1. Introducción 540
2. Pequeña historia 542
a) Primer período: la protección de los recursos
individuales 542
b) Segundo período: la protección del medio ambiente 543
c) Tercer período: el medio ambiente en relación con el
desarrollo humano 544
d) Cuarto período: la protección sistémica del ambiente
humano 546
3. La soberanía y el derecho de los Estados sobre los espacios
comunes y sus recursos 546
a) El patrimonio común de la Humanidad 546
b) El interés común de la Humanidad 547
4. Principios y mecanismos jurídicos de protección del
medio ambiente 549
a) Introducción 549
b) Status de los principios en el derecho internacional
general 550
c) El Principio 21: un "principio de principios" 550
i) Parámetros del Principio 551
ii) El Principio 21 en el derecho internacional
general 552
iii) Algunas consecuencias del Principio 21: el Principio
de Prevención. Corolarios y mecanismos 554
iv) Desarrollo del Principio 21. El interés de la Comunidad
Internacional 557
d) El uso sustentable 558
e) ¿Quién es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas
por los Estados en espacios comunes? 559
Capítulo 21: El derecho del mar 563
1. Breve reseña histórica 563
2. La codificación 564
3. La Convención de Montego Bay de 1982 565
a) Espacios sometidos a la soberanía o control de
los Estados 566
i) Aguas interiores 566
ii) El mar territorial. Extensión 567
iii) La zona contigua 571
iv) Los estrechos internacionales 573
v) Las aguas archipelágicas 575
vi) La zona económica exclusiva 577
vii) La plataforma continental 582
Capítulo 22: Los espacios comunes internacionales en el derecho
del mar 587
A. El alta mar 587
1. Introducción 587
2. Libertades del alta mar 587
a) La libertad de navegación 588
b) La libertad de tender cables y tuberías submarinos 589
c) La libertad de construir islas artificiales, instalaciones,
estructuras 5 89
d) La libertad de pesca 590
i) Los mamíferos marinos 591
ii) Las especies compartidas 591
e) La libertad de investigación 594
3. Poder de policía en alta mar 594
 ÍNDICE GENERAL 84 7
:~ {
846 JULIO BARBOZA
. l.
b) Limitaciones a la regla de jurisdicción obligatoria 608
a) Represión a cargo de cualquier Estado 594 c) Las limitaciones facultativas 609
i) Transporte de esclavos 595 d) La conciliación obligatoria 609
ii) Piratería 595 e) Sala de Controversias del Tribunal de Derecho del Mar 610
iii) Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias f) Conclusión 610 '
sicotrópicas 595
b) Competencias particulares 595
i) Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde
alta mar 595 Sexta parte: La comunidad internacional organizada
ii) El derecho de visita 596
1.
iii) Derecho de persecución 596
~
4. Protección y preservación del medio marino 597 ,1
Capítulo 23: Las organizaciones internacionales 611
' (
a) Obligación general de los Estados y responsabilidad 597 A. Conceptos generales 611
b) Principio 21 de Estocolmo 598 l. Introducción 611
B. Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones 2. Origen y evolución 612
nacionales (la Zona) 599 3. Clasificación 614
l. Introducción 599 4. Personalidad 615
2. Régimen establecido para la Zona 5. Toma de decisiones 617
en la Convención del Mar 601 6. El funcionariado internacional 618
a) Sistema de exploración y explotación 601 a) Lealtad a la Organización 618
b) La Autoridad 602 b) La justicia administrativa 619
• 1
i) La Asamblea 602 B. La Sociedad de Naciones 620
ii) El Consejo 603 1. Orígenes 620
iii) La Empresa 603 2. Fines 621
iv) La Secretaría 603 3. Estructura 621
c) Sala de Controversias de los Fondos Marinos y a) La Asamblea 621
Oceánicos 604 b) El Consejo 622
d) Régimen establecido por el Acuerdo relativo a la Parte XI c) La Secretaría 622
de la Convención del Derecho del Mar 604 4. Significación y realizaciones 623
C. Solución de controversias sobre la interpretación y aplicación de C. La Organización de las Naciones Unidas 625
1
la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar 607 1
l. Introducción 625
1. Introducción 607 2. Generalidades de la Carta 626
2. Procedimientos obligatorios 607 a) Propósitos 62 7
a) La regla general 608 , b) Principios 627
i) La declaración de aceptación de un tribunal c) Modificación de la Carta 628
competente 608 d) Miembros 629
ii) Los tribunales competentes 608
848 JULIO BARBOZA ÍNDICE GENERAL
849

3. Organos 630 i) Carta de la OEA 653

a) El Consejo de Seguridad 630 i) Estructura 653 .
i) Responsabilidad primordial 630 ii) La reunión de consulta de los Ministros de Relac10nes
ii) Miembros y votos. El veto 630 Exteriores 654
iii) Resoluciones y poderes 630 iii) El Consejo Permanente 654
iv) Procedimiento en casos de controversias 631 iv) La Secretaría General 654
b) La Asamblea General 637 v) Otros organos 654
c) La Corte Internacional de Justicia 638 vi) Miembros 655
d) El Consejo Económico y Social 639 j) Sistema de seguridad colectiva 655
e) El Consejo de Administración Fiduciaria 640 i) Relaciones del sistema de seguridad de la OEA con el
f) La Secretaría General 641 de la ONU 656
ii) Legítima defensa 657
k) La cooperación en la Carta de la OEA 657
Capítulo 24: Seguridad colectiva 643 i) Las reuniones cumbres 658
A. La ONU y el mantenimiento de la paz y seguridad C. El fenómeno de la integración. La integración
internacionales 643 latinoamericana 658
l. Procedimiento en casos de controversias (Capítulo 6 1. La integración latinoamericana 659
de la Carta) 643 a) La ALALC y la ALADI 659
2. Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos b) El Mercosur 660
de la paz o actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad i) Estructura 662
colectiva) 643 1 ii) Miembros 663
i) En el Consejo de Seguridad 643 iii) Estados asociados al Mercosur 663
ii) En la Asamblea General 646 iv) La normativa 663
B. Acuerdos regionales 647 v) Solución de controversias 664
1. Introducción 647 2. La integración europea 664
2. El sistema interamericano. Antecedentes históricos 648 i) Desarrollos posteriores 665
a) El Congreso bolivariano de Panamá 648 ii) Estructura 666
b) Otras tentativas 649 La Comisión 666
c) Washington, 1889 649 Parlamento europeo 666
d) Las conferencias interamericanas 650 El Consejo de la Unión europea 667
e) Intermedio entre conferencias 650 El Consejo europeo 668
f) El procedimiento de consultas 651 El Tribunal de Justicia 668
g) Conferencia sobre los problemas de la guerra y de d) Conclusión 668
la paz (México, 1945) 652
h) La IX Conferencia en Bogotá. Redacción de la Carta de
la OEA 652

850 JULIO BARBOZA
Séptima parte: El individuo en el derecho internacional
Capítulo 25: La personalidad internacional del individuo 671
1. Introducción 671
2. El planteo .672
3. Personalidad activa del individuo 673
a) En el derecho internacional general 674
b) En el derecho convencional 674
i) En el campo de los derechos humanos 675
ii) El derecho interno de las organizaciones
internacionales 676
4. Personalidad pasiva. La responsabilidad penal
del individuo 678
a) Cuando el individuo actúa a título personal 682
i) La piratería en alta mar 682
ii) Trata de esclavos 683
iii) Tráfico de estupefacientes 683
iv) Interferencias ilícitas con la aviación internacional 683
v) Terrorismo internacional 683
b) Cuando actúa como órgano del Estado 684
i) Antes de la Primera Guerra Mundial 684
ii) Nuremberg y Tokio 685
iii) Los principios de Nuremberg 686
iv) Los crímenes de Nuremberg (artículo 6) 688
v) El proyecto de código de crímenes contra la paz y
seguridad de la Humanidad 689
vi) Los crímenes internacionales del Tratado de Roma
de 1998 689
Genocidio 689
Crímenes contra la Humanidad 690
Crímenes de guerra 690
Agresión 691
5. El derecho humanitario 691
a) Las cuatro convenciones de Ginebra de 1949 692
b) Los dos protocolos de 1977 693
ÍNDICE GENERAL 851
Capítulo 26: Nacionalidad y extranjería 697
A. La nacionalidad 697
1. Definición 697
2. Nacionalidad y supremacía personal 697
3. El derecho internacional y el interno en materia de
nacionalidad 698
a) La nacionalidad es dominio reservado del Estado 698
b) La relación real y efectiva del nacional
con el Estado 699
4. Clases de nacionalidad 701
a) La nacionalidad de origen: el ius soli
y el ius sanguinis 701
b) La naturalización 702
i) Formas de adquirir la naturalización 702
ii) La naturalización por matrimonio 702
5. Pérdida de la nacionalidad 703
6. La apatridia 704
7. La doble o múltiple nacionalidad 705
7. Nacionalidad de las personas morales 706
a) Apariencia y realidad en las personas morales· 707
8. Nacionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales 709
9. La nacionalidad en el derecho argentino 71 O
a) Argentinos nativos 71 O
b) Argentinos por naturalización 711
B. Los extranjeros 712
1. Situación jurídica 712
a) Definición. Derechos civiles y políticos 712
b) Admisión 713
c) Expulsión 713
d) Derechos y deberes de los extranjeros 714
i) El tratamiento a extranjeros 715
ii) La protección diplomática 716
iii) Expropiaciones y nacionalizaciones 717
iv) Los convenios de garantías de inversión 718
e) El régimen de los pasaportes 719
f) La extradición 720
 ÍNDICE GENERAL 853
852 JULIO BARBOZA

g) Protección de minorías 720 c) Otros tratados del Sistema Interamericano de Protección

h) El asilo 721 de los Derechos Humanos 757
i) El asilo político 722 5. El sistema africano 75 8
ii) El asilo diplomático 722

Capítulo 27: La protección internacional de los derechos humanos 725 Anexos

1. Introducción 725 Anexo 1: Resolución 56/83 aprobada por la Asamblea
2. El sistema de las Naciones Unidas 726 General. Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
a) Los pactos 728 ilícitos 765
i) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 729 Anexo 2: Prevención del daño transfronterizo resultante
El Comité de Derechos Humanos 729 de actividades peligrosas 785
El Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Anexo 3: Proyecto de principios sobre la asignación
Derechos Civiles y Políticos 731 de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante
ii) Otros tratados 732 de actividades peligrosas 793
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio 732 Bibliografía 799
Convención Internacional sobre la Eliminación de Indice 823
todas las formas de Discriminación Racial 733
Convención sobre todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer 734
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes 734
Convención de los Derechos del Niño 736
iii) La aplicación del Sistema 736
3. El sistema europeo 739
a) El Consejo de Europa 739
b) La Convención europea 740
i) La Comisión Europea de los Derechos Humanos 741
ii) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos 743
iii) La reforma del procedimiento 744
iv) La Organización para la Seguridad y la Cooperación
en Europa 746
4. El sistema interamericano 747
a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos 749
b) La Corte lnteramericana de Derechos Humanos 754
 Esta tirada de 1000 ejemplares
se terminó de imprimir en
Talleres Gráficos Leograf, Rucci 408,
provincia de Buenos Aires,
en el mes de febrero de 2010.
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