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Prlogo

Escribir, en nuestros das, un libro de ense,anza del derecho interna-


cional es una tarea mayscula. El derecbo de gentes est en plena ebu-
llicin; un grupo considerable de organismos, tanto de las Naciones
Unidas como pri vados, proponen constantemente cuerpos normativos
que retlaman las crecientes necesidades de la comunidad internacional.
Con esos materiales, los tratados que adoptan las conferencias codifica-
doras crean una urdImbre normat iva y sobre clla -y a su lado, sobre
OtCOS rext05-
J
la llamada "nueva costumbre" teje incansable una verda-
dera tela de araa. La creacin consuetudinaria, que es el mtodo ms
antiguo y tpico de nuestra disciplina, nos sorprende hoy al reconquis-
tar cllugar de privilegio que tuvO antes de la ola eodificatoria.
Complejidad, dinamismo, cambIO, todo eso hace difcil la epopeya
de abarcar el derecho de gentes en un libro de enseanza. Fue as como,
a poco ms de recorrer la mitad del camino, sent la necesidad de acep-
tar la ayuda de colaboradores -y verdaderos amigos- que me prestan su
concurso en la ctedra y varios captulos del libro vieron la luz con sus
aportes. Qued con ellos en que la responsabilidad por lo que se publi-
ca es ma y por ende, en que me reservaba el derecho de modificar la
base recibida, de formo. que mantuviese el estilo general del textO y se
adaptase o. mis propias concepciones sobre el derecho internacional y
sobre lo que un libro de enseanza debe ser. Generosamente aceptaron
la propucst'd y me complazco abora en individualizar las cOlllrilHlciones
hecha!. En el capitulo S (El derecho internacional pblico y el derecho
10
interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdiccin del Estado y de
sus bienes), Mariano Garda Rubio; en el 13 (El arreglo pacfico de- 1.11
(Ontroversias) Alberto Vzquez Ramos; en el 15 (Derecho diplom4tl'
col, Juan Manuel Gramajo; en el 20, seccin e, (Proteccin intertl1t(,; IO-
nal del medi o ambiente) Soledad Aguilar; en los dos captulos de
derecho del mar (21 )' 22), Mana Vigevano; en el Captulo 23 (Organi-
zaciones internacionales) Gastn Manes; en el Captulo 26 (Nacionali
dad, extranjera, minoras, asilo, asistencia judicial) Paz Garda Ghirelli
yen el Captulo 27 (l>roteccin internaci onal de los derechos humanos),
Ral Comelli.
Mencin aparte merece el aporre del Embajador Jos Garda Ghir,, -
1Ii, en el Captulo 24, referente a la OEA )' al Mercosur, puesto que con
l orginalmelllc, hace ya bastantes aos, habamos decidido escribi r CI'
te libro en conjunto. Cuando finalmente tuvo lugar el envin que Ilr()o
dujo la obra, su destino diplomtico en Filipinas le impidi dedicQf!;c .1
trabajoso menester de escribir. No quiso, sin embargo, estar ausente.
este cm prendimiento y me alcanz un texto que, desde luego, nn 1M

3[reVI a rerocar.
A cada uno de ellos les agradezco de todo corazn la valiosll coop,
racin presrada )' el gesto amistoso de su ayuda, que se renueva
dianamenle en la ctedra universitaria. Tambin quiero agrJ.deat
Victoria Snchez y un pequeo gr upo de jvenes alumnos que en lIfiIW
momento de la larga gestacin del libro revisaron parle de las uut ....
Espero que la presente contribucin, al facilitar la ensealll! ....
de lo que aprend, sal de de alguna manera mi deuda con el sistema"
cativo argentino, al que debo mi formacin bsica. Ensear y
son el anverso y el reverso de la misma moneda, un ciclo que .....
pleta de generacin en generacin. Ahora me toca esta fu del
I
Primera parle: Introduccin)' conceptos generales
Captulo I
El Inlemacional Pblico
1. Com;epto

Hay muchas definiciones, algunas de Otras s610 en lUAn
ces del derecho internacional pblico IDIPI.
Suy):onsidera que pueden agru arse en tres categoras:
por desnatarios, a que el DlP es el Oc enamlemo que regul ..
las relaciones entre los Estados. ) .. .
por la sea por el carcter internacional de las relaCIO-
nes reguladas)
por la tcnica de creacin de las normas, esto es,(por los procedi-
mientos a travs de los cuales las normas del posilivo son
creadas.
l
)
Como nos lo advierte Pastor Ridruejo, las dos primeras importara.n
una superposicin, porque definir por los sujetos-Estados y por las rt-IJ
ciones internacionales importa, en definitiva, remitirse en ambos casol
a los Estados y dejar fuera del ordenamiento internacional a 10$ indlvi
duos, lo que es imposible en nuestros das.
2
Con lo cual estamos de
acuerdo, aunque habra que agregar que los organismos imernatlo"""
les, igualmente sujetos del DIP, correran igual peligro.
LEne Suy, -Sur la du Oroit des gens" ell RGDI, oetubre-dieilemblt' l.
p.72.
J PUlor RldrUCIO, CurIo de d&Tuho internacioJlDI 'Y de orgamUlcio'lu ,JlI", ... ,la.,'
lel, ac.u edlCIQn, Maurid, 1996, p. 6.
litUO IWtltu ...
KI el de sUJXrat rolles dificuhadcs, se ha ensayado lo
que reglan 111\ los sUJe-
Internacional ".
3
mtroducci6n del concepro de "'comuidad ,",('rna.cional" nos pa. .
acertado, aunque desde luego tambin seria mene'iteroso de ulla
cosa por cierto nada fci l si qucremo!i tener en cuenta tam-
a los individuos.-4 Pero y derecho. van licmpre juncos,
c;,;; I uno sin la viceversa, una comunicl.ld lo es tn ranto y
tenga un que unifique. De forma, entonces. que
primera aproximacin a nuestro esrudio, es impOrtiUUltllbtr que
de gentes no emana de una comunidad nacIOnal, 'iso d(' la
por los Estados.
Pa .. tor Ridruejo, siguiendo a Miaja de la Muela, se Indina por una
. del D1P que se refiera a las fuentes de ... IlOtA ....
efectO, como veremos un poco ms adelanre, I
de las o
a un
As, una tey creada de acuerdo con el proced.mlemo la
Constitucin argentina, o sea emanada dd Congreso Je n ..... ,
promulgada por el Poder Ej ecutivo, certfiqr:l que bs nllnnal ... ...
contiene pertenecen al ordenamienro jurdico argentino. dd miIIao 11' po
do que una norma emanada de un tramdo o de una casrumhrc lnN.II.-
cional han de pertenecer mdudablemenre al derecho iou:rnauonal
,
En lo personar, desconfiamos de las definiciones. De todo$ mncIoe. ea
necesaria una primera aproximacin al derecho de gemes, y pilra ello
cabra decir que cualquier definicin que se ensaye, y se hnn ensay.do I
:1 Moncayo, Vinursa y Gutirrtc1. PosSoe, Dertcho mttrn(ltlO,,1l1 p,b/'Go, T. l., 1
1
. H,
Buenos AIres, 1987
Aunque dcfizllr al derecho mternacional como un conjunto de normas
dqaria a imponanres escudas de pensamIento jushlosfico, que erttn que d
!trecho es mas que la mera norma.
j OfJ. CIt., pp. 47/48.

muchas, debera lener en CUCllfa, en primer el gC'ncro prXimo y
luego la diferencia pcdfica.
que se
ni Intruducimos en
dcrcchn.
I cualcsquierll san" tnrcepclona
derecho. No vale 13 pe. fqd'Eir ahor.
la antigua de si el DLP es, m un
y 1 . diferencia especfica con el derecho interno surge de varios ck-
menlOS, aunque principalmente de que es el derecho de la;nmuru-
dad Internacional, a d.rcrcu\:ia del derecho interno que lo es de yo,}
- - -----
cQ.ruullId.l.d naclOo,}1. pe Jhi quC' suo; normas creadas por procedi-
mientos propios)" bcndccidos por dicha comunidad internacional, o sea
a trav!; de las fuentes propias de un orden descentralizado (bsicamen
te costumbres y tratados).
Hay que tener en cuenta tambin que esa comunidad original de
{ados que surgi de Westfalia -como veremos- estaba constituida ex
clusivamente por Estados, pero que evolucion dndose instituciones
(las organizaciones internacionales, tambin sujetos) y admItiendo en
forma limitada al individuo. Y que los Estados continan sie ndo su
principal estamento. A panir de all se tendr una eomprensi6n miei;11
de la materia que estamos estudiando, yeso es suficiente,
El derecho internacional suele tambi n ser llamado en castdlano di'
recho de ge1ltes por la estrecha Vinculacin que mantuvo, en su origen,
con el ;us gelltium romano (en francs, dro;r eles gens, en aleml\ vol
krecht). El nombre de derecho intenracionol le fue puesm por jeremy
Bentbam en el siglo XIX y ha x-rdurado -no obstante sus defectos- halo'
ta n""'m, di",' 'lt'iI' (M".,,!) ,'()otr: ,;) i
2 SUietos_{;;' 6hJ;) 5O).e1W/1lJ /' ./
d ' 'I'nC/a !!Ut!n
J.:ss sujetos ms importantes del DIP son los soberanos, por
que slo ellos tienen apacidad plena en el derecho de gentes. Son ram,,_
, En efecro. ''''V'M, I(UJI es una a!us6n a las nacioIlC$ terminO que a veces Sol" UN ..
la terminologlll iurdi.;a anglosajona para rderirse a los Estado$. Un famolO m .. nu.1
Bnerly se tlIut:. TJ" L..1W of NlltlOllS (El derecho de la5 naciOn<!sl.Ya ,'errolOS lu d, .......
das entrt &"du y nan .
14 JUllO BAIUIOtA
bin legiferantes -es decir, crean el derecho imemacional a travs de los
tr.rados 't ("onumbre- son al mismo (iem o agentes de ese derecho.
puestc! que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Ouos sujeros son, como veremos, las org<!nizaciones internaci onales
r en ciertos casos tos individuos. l as organizaciones internacionales tie-

Den capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su creacin,
determinado en su estatuto.
Respecto a su calidad de legiferantes, ear su capacidad plena los Es
tados son creadores tambin plenos del DIP, esto es, son los que tienen
la posibilidad e crear con su conducta las normas consuet udinarias
y las normas que resultandelos tratad, en del dere-
de gentes. Las organizaciones internacionales
normas jurdicas internacionales en tratados y
dent ro de su limitada capacidad. -==::::::.::.:..::
3. Ob;eto
El campo del derecho ha ammiado enormemente des-
de su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va desde la
Guerra Mundial basta nuestros das. Tras el establecimiento del
sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia! se limitaba
en forma casi exclusiva a las relaciones imerestatales, aunque el in4i..ri:
d,uo fuera objeto, desde ant iguo, dC""i;lncioors iOterncionales como en el
caso de la piratera. Aparecieron luego las organizaciones internaciona-
15-s. en particular desde mediados del siglo XIX en forma de uniones ad-
mi nistrativas y comisiones Ouviales.
El derecho de gentes se fue haciendo notablemente ms compler<> '1
universal. El nmero de Estados aument desde un pequeo ncleo euro-
peo hasta comprender todo el planeta y la parre ms notable de ese otu-
mento se registr en la segunda mitad de este siglo. El aporte del proceso
de descolonizacin al ensanche de la comunidad internacional fue nota-
ble a partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue tambin el des-
membramiemo, luego de la cada del muro de Berl n, de varios pases.
7
7 En pilrtlCulu, de Un1n Sovilica y de la anuguil Yugoslavia .

I
Los. internacionales tambin
partir dc;Ja fu ndacin de las Naciones Unidas. Dc dIo ..
el captulo prximo, al tratarse de la institucionahud6a
dad internacional.
Por ltimo,
tecnologa, que abri I)uevos es 3CIOS
ew
co
. uhraterrestre) y posibilit la
el otro es la gran preocupacin at;.tual roteccin del
no y <ele .su medio ambiente, As, se han incorporado vast05
nuevos a la normacin jurdica internacional: el de la
ternacional de los derechos humanos, el de la reglamentacin
fondos marinos allende las jurisdicciones nacion\lles, el del
ambiental. '"
4. Caractersticas del derecho "remaonal I
El rasgo ms importante del DIP, como orden jurdico que es de
comunidad desce,dralizada como la el,
De este rasgo surge la mayora de las caractersticas especiales del
cho de gentes y es menester tenerlo siempre presenre a medida
avanza en su estudio.
l Segun Kelsei"l) se babia de un orden jurdico centraUzad(J
lil
s
normas de este orden SOI1 creadas por
les queJuncionan de acuerdo con el prmclplo de la dlvlslon
jo y eS'pccialmente cuando las sanciones son ejecutada}.
rganos".'

un orden jurdico !
v.o..s. judicial. A diferencia con los rdenes jurdicos intewQ'.
rece de tales 6rganos centrales que creen sus normas,
interpreten oficiall"!\ente y las apl iquen, otrOS que las hagan
I rriN"I'"'' dI Jnlc'o IIIfernaclC)1t1l1 pblico, Buenos Airc5, 1965, r ,JI
16
al Las funciones legislativas: creacin de normas por los tratados 'Y
por la f9Sllffl!bre
Como veremos, las normas jurdicas internacionales se Crean a
de las fuentes propias del DIP, y por la costumbre y por
.)Ds tratados.
Costumbre y pacto son los modos de cre:u.:in tpiCOS del derecho pri -
mitlvo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse
que el DIP es un derecho primitivo, sin que dio quieta decir que es ru-
dimentario o de elaboracin doctrinaria.
Como consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comu-
nidad internacional, que ha otorgado a mayor gravitacin y pre-
sencia en los asuntoS internacionales y que ha venido acelerndose
luego de las dos grandes Guerras, hay una tendencia a la creacin de
normas a travs de tratados mtdtilJJ:CJaIn.. al:uoos de los
cuales comprenden un gran nmero de llamados tr:lla-
dos normativos (o, como solan ser denominados antes, tratados-leyes)
que han proliferado notablemente, sobre todo como resultado del incen-
50 proceso de codificacin del DLP en el marco de las Naciones Unidas.
nat uralmeme, enue las
casos,
hasta
como las de Viena sobre el derecho diplomtico .
Tambin suele ocurrir un fenmeno muy particular al derecho inter-
nacional de nuestra poca: pueden ser recogidos, en su totalidad o en
algunas de sus normas, por la prctica de los Estados y transformarse
evemualmente en costumbres internacionales de carcter universal. El
papel de la costumbre, particularmente de la llamada "nueva costum
bre", como ya veremos, es un factor notable en la proliferacin de nor-
mas internacionales.
La costumbre crea normas :enctillc:s. a uavs de la prctica uniforme.
observada durante un cierto tiempo )' consagrada por la llamada op"

't


_________ ... _______
nio j/lris. esto cs, la aceptacin generalizada de una prctica Intema_
cional como una norma general obligatoria pal'1l toda la comunidad
internaCIonal.
Ya veremos con ms pormenor el papel que juega la. que ha sido lla-
mada "n\leya costumbre internacional"\) en la generalizacin de ciertas
normas de tratados y hasta de OtrOs textos emanados de la Asamblea
Genera l de la ONU, que adquieren pronra y general aceptacin de la
CI. por ahora adelantar que, sobre la base de textos como los
mencionados, y gracias a su desarrollo en los foros de las Naciones
Unidas, se ha originado un proceso de creacin norma-
tiva. Un ejemplo impresioname de este proceso fue la lO Conferencia de
las Naciones Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la base de
consensos elaborados durante su realizacin muchas de sus normas b-
sicas fueron costumbres imernacionales ames mismo de que sus textos
entraran en vigencia a travs del tratad? multilateral-la Con\'epcJn de
Montego Bay- que las contieneW)vleJ.J\ Pd;/tUJ ft1iflf1(lfl
b) L., [""do"" ,",";oa, 4;n;",a,;00, efe ICJa/>) I t
l'ocante las funciones ejecutivas, obviamente se distingue el orden
jurdico mternacional de los rdenes internos en carecer de un poder
centtal ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad
del siglo pasado funciones administrativas a travs de los llamados
"servicios pblicos internacionales" creados convencionalmente.
Comenzaron _ esros servicios primero por las lI am.ad;u,
"unjones como la Unin Telegrfica Internlleiona1
creada en 1865, O la Unin Postal Universal de J 878. En 1883 se
d la Unin para In proteccin de la propiedad industrial,
tada en 1884 por la proteccin de la propiedad literaria y "',
en 1890 surgi la Unin para el transportt imernacional por
rril. Las fluviales, anexas a los tratados por
creaban regmcnc. para 10$ grandes rios
tjemplo de rpnor. que brindan sen'icios pblicos.
, Ab.>Saab, pro/u", drlln.wut ck:I hautN etudc$ intemlllonllet de Gmrt'/oII hlllll
si en un .rtic;ulo que comtntarC'mos m;s .cld.ntt.
"
J UI.JO B.UIOZA
Hoy en dls, hay gran c3lltid3d de rganos de la familia de las Nacio-
nes Unidas que prestan casi todos los servi cios pblicos imaginables en
un Estado, desde la proteccin de la salud pblica (OMS) hasta los de
esrudio y previsin del clima (OMM. ).
En ( llamO a las funciones ejecutivas propi3mente di chas, la sobera-
na de los sujetos-Estados -reverso de la descentralizacin-t las hace di
fcil. Algunas funciones de tipo policial tiene el Consejo de
cuando acta dentro del Captulo 7 de la no alcanzan a
configurar, ni de lejos, un poder ejecuri/io. . f. r.
"" toJ ,In y\c.vc
el Las (""darles ;udiciales t, o..d. ... hoc/ .
Por ltimo, si bien no hay ningun rgano iUfisdicc ona1 con compe-
tencia obligatori a universal, existen a disposici6n de los Estados medips
de solucin pacfica de las internacionales, enumerados
en el articulo 33 de la Carta de la ONt 1
Existe un pequeo ncleo de jurisdiccin obligatoria de la Cort e In-
ternacional de Justicia (CIJ), rgano judicial princiJ}al de las Naciones
Unidas, en relacin con aque ll os Es-lados que aceptaron previamente
di cha jurisdiccin, ya sea a travs de las Declaradoncs de aceptacin
del artculo 36 (2) de su Estatuto, deposita das ante el Secretario Gene-
ral de la ONU, ya por declaraciones an vigentes -<uando entr en vi -
gor el Estatuto de la actual Corte- en favor de la antigua Corte
Permanente de J usticia Internacional, que se t raspasaron a la actual
Corte por virtud del inciso 5 del mismo artculo. 10
Tambin e.xiSle la jurisdiccin obligatoria de la CI) respto a los Es-
tados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta ju-
ri sdiccin puede referi rse a las diferencias que pudi eran surgi r de la
interpretacin o aplicacin de esos mismos instrumentOs o bien de tra-
tados generales de solucin de controversias internacionales.
Hay orros trl buna!es internaciona!es permanentes, como la Corte de
las Comuni dades Europeas o las Cort es europea e interamcricana de
Derechos Humanos, que tienen car:ictu regional y las dos ultimas ju-
lO Vn Julio de jurisdiccin obligalOria de I:. Cone 11
la Corte de Justicia -, La Ley, 1961.


I
I

__________________ _______________ '.
risdicd6n relativa a la protecci6n de 10$ derechos humanos fundamel1
talu. ASIInISmO, la Convencin de las NacionC$ UmdaS wbre Derecho
del M;ar (CNUDM) crea una Corte de Derecho Jel Mar, ha..:e poco
e$"tllbk clda con sede en Hamburgo. Para el juzgamicnlQ de
por crmenes iDlcrnacionll le$, el Consejo de Seguridad de la Q!'lU
creo una COrte Penal [nterna..:lonlll para !a ex-Yugoslavia con en
1...:1 Haya y OI t3 para Ruanda, con sede en Arusha. Asimi$mo, una
r.:onferencia codificadora reUllida en Roma en Junio de 1998 IldOplO
el de la Corte penal internacional, en d que se incluye una
tipificacin de los crmenes lIlternacionales que sern dc su competen-
ci<l. Cuando entre ("fl vigencia la Ctmven<:in del Estatuto de Roma , la
Corte tendr sede en La Hllya.
Luego. los Estados pueden resolver sus di sputas mediante el arbitra-
je, que es un mtodo ad-hoc, estO es. en relaci n con cada controversia.
i[ldividual. El judicial, en cambio, e.s permanente y tiene un
procedimiento propio. Existe tambin una Corte Permanente de Arbi-
traje en La Ha ya, que es fundamentalmente una li sta de rbitros a dis-
posicin de los Estados.
d) Los Estados como sujetos y como rganos del DIP: la afltotlltela
de los proPios derechos
Como vimos ms a rri ba, '1 ta mbi n como efecto de la descentraliza-
cin del derecho internacional, el Estado es su jeto al par que creador de
normas jurdicas internacionales. En un o rden centralizado, "los rga-
nos que crea n y apli can el orden jurdico. y en particular los rgano$
q ue ejecutan las sa nciones, son diferentes y ms o menos independien-
tes de los indi viduos sujetos al orden . ., 1I En cambio, el Estado actua en
el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una
norma jurdica y -si no est sometido a una obligacin de solucin de
controversias por terceros- acta tambi n como intrprete de los dere-
chos que esa misma nOfma le otorga. Eventualmente, a travs de la lla-
mada "auto-tutela" de los derechos, el Estado es rga no del derecho
internacional parA cumplir .
11 Kclsm, op. rtl, p. 88.
f111\11"
I'UI I
JI11.10 &IIBOl,A
Aunque: el uso de la fuerza armada est actualmente pmhlblJQ en ti
hay formas de ejercer otros tipos de cocrci6n. la
o las represalias, que tienden a obligar al cumpli nucntu
de sus obligacIOnes 111 Estado remi$o.
el derecho interoo tiene ,rganos centrales -Mra
funciones, el DI tiene rganos que no funcionan de acuer
- - .
el pnnclplo ,de,la divisin del trabajo, rganos descentraliz'liloL
los E.sttldos I11lsmos.
12
el papel de la costumbre en el or-
en sistemas jurdicos como el anglosajn;
derecho,cQnsue[lldjnano no bay derecho " im-
O sus subordinados. Tambin parece olvidar
,1 ,oul<:epto de derecho al orden coercitivo
relativamente centralizado, de
como derecho en el verdadero
t Importa para categotll.ll.r un or-
... de: 1, fueru, ya sea este monopolio
... ;,; .... " ; Q descentralizado, donde esta-
f In .. , dr 101 Estad95 actuando conlO lales
MI IlIf "'1I1'lot ror el derecho (\eguma defensa,
I

,

EL DERrCHO "'nRNAOONAI. PmUCO
5. Derecho i"temtlclOtUlI gmeral y derecho "ternacio"af particular
Se llama "derecho intemacion!lJ.Mill31" al que
mas jurdlC3lt imernacionales vlidas
derecho
ya que es I que
las norma\ un como al< para todos los Estados de
la ccmunid;lt.l internacional. Es de la comunidad internaciQ
nal entera.
l....3 "derecho internacion.ll particular ", en cambio, se apli-
ca al derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad
creada por un o por una costumbre regional, especial o bilate-
ral. Sus normas son vlidas solamente para ciertos Estados: carecen de
validez universal.
Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura.
relacin con el duecho general, dice que las normas son potendalme
llte
obl igatorias para todos los Estados "si se cumplen las condiciones en
las cuales aqullas pueden ser obligatorias."13
Como ejemplo CI ta el de un Estado ribereo al mar, que tiene todas
las obligaciones y derechos inherentes a su condicin de tal y que no po-
see un Estado mediterrneo pero que automticamente le correspondern
si adquiere territ orio con litOral maritimo. Y que son vlidas no slo para
los Estados, sino para todos los otros suj etos del derecho de gentes. 14
En cuanto al derecho particular, agrega Kel sen que si bien es cierro
qul<. sus normas obli gan direaamellte slo a un cierto nmero de suje-
tOs del DfP, en cambio ;ndirectameme son vlidas para todos, porque
" tales normas pueden constituir una situacin urdica que, como tal,
deba ser respetada por todos los dems Estados. Todo Estado t iene la
obligacin jurdica de respetar los derechos que los dems Estados ha
yan adquirido en vi rtud del derecho internacional. As, por ejemplo,
los Estados est n obligados a respeta r la integridad territori al de los
dems, lo que signi ficll que los Estados estn obligados a respetar el
tl Kc1s.cn, o{l nI. 8ueno. A,rt'S, 1965, p. 162.
lb/J, p. llit
I
22 JlA.lO BAII.80ZA
derecho que algn ot ro Estado tenga sobre un territorio. La oblip
ci6n de los Estados de respetar los derechos de los dems Estados, ad
qUlridos en virtud del derecho internacional es la consecuencia elel
hecho de que el derecho internacional panicul ar que constituye d de-
recho adquirido se crea siempre sobre la base de una nOfma del dere-
chos internacional general. " u
Las ob1iS!lciones_de los tratados reconocen su fundamento de validez.
en la norma consuetudinari a pacta SJmt serva"da, como veremos un
poco ms adelante. Por tanto, concluye Kelsen, no existe. en el sentido
32.50Iu[0 del trmino, un derecho internacional particular. ,"El derecho
internacional es, como todo derecho, un derecho general. aunqlle.Ja
mayor pane de sus normas tengan el carcter de derecho
el sentido relativo del trmino".
15 Ibid.
l' Id., p. 163

I
\
\
\
Captulo 2
La comunidad internacional
1. Desde la organizacin del Estado moderno Ilasta el Congreso de Viena
La evolucin de la comunidad internacional tiene un concepto clave: es
su institucionaliz..1ci6n, su trnsito de lo simple a lo complejo. La
emerge de Westfalia es una sociedad de
del derecho de gentes a partir de la paz
de Munster y de Osnabruck), que puso.
aos. Es un punto de partida conveni ente.
_ a el ,sistema de Es:tados_
como antes, el Estado es el factor ms importante
):' aplicacin del derecho internacional.
era una organizacin de
en que los poderes de un
1 entre diferentes
no era exclusiva- o suprema; a su lado, la Iglesia con
el Papa a la cabeza ejerca un poder que no siempre se limitaba a la es-
fera espiritual. Esa est ructura piramidal del feudalismo culminaba en el
- - . ,- - - -
Papa y el Emperador como jefes respectivamente,
de la Cristiandad.'
1 A M<lu",, of IJltllrntlllonal Law. edLcin, Londres, 1960, T. 1, p. 4. (La tn
duecin es nueStra.)
______________________ ______________________ __
Sin embargo, ya alguna! entidades territoriales alanzaron :a fonnant
durante ese pt:rodo. Schwarzcnbcrger sostiene que la mencioned. pi"
rmlde feudal "C:lM nul1C3 se realiz plenamente" y que dej IUAr pe-
fa las en un pie de igualdad "entre los que eran, a menudo.
mdepcndlent de hecho", Dice que, aun dentro del l mpcrlO.
"las t'nlre los prnci pcs feudales ms poderosos, caballero,
indepcndienres y ' Iudades libres se regan por reglas
excepto en la forma, de las del derecho internacional y formaban un
Sistema de der:ho CUAM-i nternacional.
la del po,der morrguico en varias de las unidades te-
rr/toriales que se formaron al el Imperio Romano por un
lado, y la reforma rel igiosa por el otro minaron las bases del sisrem
I al,21lOto que ni el Papa ni"e1 Emperador fueron i n-:i tados a' la
celebracin de la Paz a e:.lCti;' delacual se consolida el, $i!l .
tema de Estados soberanos e independientes. '
. -' .
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napolcm-
en s nlismas son otro episodio de la ' lucl ' por mantener e-I
equilibrio poltico en Europa, ya que Gran Bretaa se ubica en la coall .
cin opuesta a Francia, empeada en ejercer una vocacin hegemnica.
La aliados se consagra en los Tratados de P _
ca europeo.
de esta
.... .. " ,Oim.
856, se
dos grandes guerra s mundiales se uni versaliz el
; ' tra vs de la descolonizacin.
h ((Ak.<J)j J 904> k
:3'J " &nrb d2. ilrQ/l l,

de Viena
PWJlJ.:
se form en Eu-
e! siglo XIX,

I
,
,


LA COMUNIDAD INTEkNACIOSAl
que allO I nuesrros es
na del 8.tlldo. esto es, que no hay sobre los Estados uc
comuni ad forma alguna . .p<:>der superior.
pira todo el derecho "clsico" y, con su
za re ariva, tambin el derecho actual.
,t> (il) G Igualdad jurdica de lo! Es_radOb
El principio la igualdad los es de_ I.!.,
sobera na estatal. En lug:.r de la pirmide feudal,la comunidad se acha
t6 -para exprerlo grficamente- a un solo plano de prncipes que no
reconocan encima de ellos poder alguno y que eran. por ende, iguak'S
. . .
I es Imprescm-
Para ell o, los Estados celebraban alian-
o amenaza ba adqui r ir, una peligrosa_
Una expresin JurdICa de este !;oncepto es la clusula del Tralado de
Ulrcchl de 1713, que puso fin a la Guerra de Sucesin E"paola, se-
gn la wal los Uorbones espaoles no podan estable!;er alianzas !;on
los Borbones franceses, puesto que la conjuncin de las dos famihas
reinantes en t3 n imporli1nres p3ses de Europa ameDazaba el equtllbrio
del cOl\tinenre. Ingl:uerra, vencedora y beneficiar;3 del Tratado, pone
ya de manifiesto su vocaCIn de fiel de la babnza, papel que desempe-
h:l sta nueslro sigJo .
-que evi ta toda
26
en
i Y en de la neutralidad.
2
El
-
poder es garante de la pluralidad, pero no de la paz.
Luego de que Grocio intentara desterrar de la legalidad a las guernu
que no fueran justas, Vattel en el siglo XVIII, consecucme con su posj
,"In de que el Estado es el unico que puede interpretar lo que el dere-
cho natural exige de l en cada circunstancia, decide que la justi cia de
una C(lusa es algo subjetivo. Por ende, los Estados convienen en la
",rctica que la guerra justa es la que reviste ciertas formas: una guerra
conduda abiertamente y no una guerra clandesrina o no
ngreso de Viella a la Primera Guerra Mml
"'-
en; o militar encabezando un
la dC'l
El artCulo 6 del Tratado de Pars de 1815 establKe la intcn';ln de !>UJ
firmantes "para el bienestar del mundo" en "conv9Car, en pocas dt-
terminadas, ... reuniones consagradas a los grandes comunes
}' al examen de las medidas que, en cada una de esas pocas, fueran
juzgadas las ms saludables parn el reposo y la prosperidad de
pueblos y para el mamenimlento de la paz en Europa."
1 Vhse a este respecto Nguyen Quoc Dinh, P.trld( OaiUier y Alain Pellet, Inter
,,,ltronal PI/blle, 5.1 e<licion, 1'.r5, 1994, p. 48.

J
j
I
F
I
OC.i()<S)
Vco:c "

LA COMUNIDAD lr-'l"ERNAOO""L
f: .... 001 ""JI
"''',me

11
El cambio es radical .. porque significa una rdatlvjz.acin 4e la sobe:
caa estatal y de la igualdad jurdic:! de IO.l.Es la soberana pleo!,
ilhora slo podr valer para las grandes potencias. EsI05 rasgos de la
\
mte.maclonal persisten nuestros das.
Pentarqua. LA Santa A!ionUJ
E r:nado de Pars dio origen a' a Tetrarqua, alianza de
Gran Bretaa, Prusia y Rusia, se transform en Pentarqua en el
congreso A_quisgrn de 1815, cuandg la Francia de Luis XVIII a,dhi
ri al Tratado. Otros congresos de la Alianza fueron los de Troppau,
Leybach y este ltimo en 1823.
I
para
un principio del de-
recho de gent es.
militarmente en el Remo de las Dos Sicitias en 1820 para reponer a
Fernando 1 y en 1821 el de Laybach la autorizo para dominar la insu
rrecdon del Pl.amonte; a su vez el de Verona autorizo a Francia a en-
viar a Espaa una exptdici6n llamada de los "cien mil hijos de San
Luis" que repuso a Fernando VII en el trono de Madrid.
Desde principio, sin !!!Ibargo, Gran Bretaa fue reticente a las in-
1 Estos paiS(J firmado, ti 26 de sept iembre dc 1815, el Tratado que se llam
de la MSan!a m.pirado por el Zar Alejandro 1. y q<le los comprometa a
como unicll gufJl lu. de la j<lsdda, de la Candad Cristiana y de la Paz
H
Todos
los ouos I()"'unc" ur r.uror. fueron invlrodos a unirse a esta Santa Alianza, menos el
I)ap. r ,,1 \Ull,jll . 11 linI...o que loe a hacerlo fue el Prncipe jorge, Regente de Gnl'l
Bre"lIa
i4[
JULIO BAUOZA
-
elJ,.los enn
I
particular, no a sus imereses i reconqlll.
. -,-
ca de anti&.uas colonias por Espaa, en lo que coincida con ell'rC'
il"dcme Mo;;'oe )' su declaradn -(le 1823. En 1825 Canning anunci
tu reconocimiento de las repblicas sudamericanas independizadas de
Espaa.
b) El COllerto europeo
lerencias::":'
en el
entonce!.
i,n a v(:Ces f(:presemacin de IOdos, como cuan-
de Londres de 1831 decidi la secesin de Blgica
fC'ipecto 3 Holanda, o cuando se inrervino militarmente en Cr(:ta (:n
1897. e.ero v(:c(:s a j?ot(:ncias mediana.ll o no (:uro-
peas, como se hizo para el Congreso de Pars de 1856, tras la gu(:rra de
"crimea, o para el de Berln d(: 1885, cuando se fijaron las reglas de la
expansin colonial (:uropea. Pero las grandes potencias conservaron en
Codo momenro la primaca en cuamo a la convocatoria, la conduccin
)' 1.1:; nq;ociaciones en tal(:s conferencias.
Se sigui utilizando la presin poltica (demostraciones navales, blo-
queos pacificas y demas) para imponer las recome"dacio,,(!j de las Po-
I(: ncias. Otro mecanismo: la garalltia colecti"a de aqullas para
manrener el status creado por un Tratado. rr el Protocol de Londres
de J &30 se ex[endi eSta garanra a Grecia y en 1831 se garantiz la
neU[ralidad de
Importantes transformaciones polricas fueron produciendo en es-
-
Vlol.di por unu de los garantes, dvr;nte la guerra de 1914/18.
,
I
I
____________________ _________________ 2.

te IOterlO.
a la Casa

tos movlmientus nacionalistas r socialisf..3:s hicieron de 1848 un ao
Uf:': 1'C\"oluciones. La df:': Pars diO nacimiento a la $c:gunda Repblica, a
cuya Presidencia fue decto Carlos Luis sobrino
dd Emperador, quien poco despues transformo en EmpcrildorbaJo
el nombre de Napolen 1Il; se produjeron movimientos consmuclooa-
listas en la ConfederaCin GumniC'3, y en Austria el hundimiento po-
ltico de Mettemich diO fin a la Santa Aliama.
En 1870 se produjo la unidad alrededor de! Pjarnonte y en
1871 la unidad alemana por obra de Prusia y Bismark.
La guerra de Crimea de 1853 y la franco-prusiana. de. 1870 enfrenta-
ron a grandes potencias enrre s y marcaron el pnnclplO de la deca-
dencia del Concieno europeO cn cuanto significaron la fupmra del
consenso mnimo eOlre ellas que le serva de piso.
la
de dos bandos .(!t..l(:m:mial.
un laag., Francia Bretaa y Rusia, Il!ego
i E estallido de la Primera Guerra 'Mundial signific
tambi n el Concierto eurOpeo. Se produjo al poco tiempo (1917)
fa revolucin cOlmniista en Rusia y la aparicin poster,ior de la
sovilicn.
.G<\. n " I'"\e..: .....

1 _1,.) <..-.00...
l-.G.
I I hu dd famoso regicida P)//ppt Egalil. muerlo en 1.1 gUillotina d mismo ;o de la
de Luis XVI.
I
el El dertcho internacional
desarrollos interesantes del dere<:ho gentes: una decl,r.\cIn
Ii ({ad de nave acin de los ros lIlu:rno1-
trafico e esclavos y posteriormente un conve
efe fas misiones diplomticas y de sus 'efes en el
de t . En 185 se pro ujo en la Conferencia
del corso. En 1864 se celebr en Ginebra un con
Ires ;r.; ",Ciones
la segund!l.
Rusi:2
camcter
Asimis-
d,d" en la
obligatorjo. Los guerra terres
neutralidad y la guerra martima. Se cre el Tribunallnrernacio-
""le 10 que..:tio erigen a una posterior conferencia convocada,
Bretaa y que tuvo lugar en Londres, que result en una deo.
sobre el derechO de la g.uerra martima.
-- _... , .
pblicos administrativos
En CllalHO ti la institucionalizacin de la comunidad internacional,
de la creacin de las famosas "uniones administrati Vas ":-
1 H65 se cre61a Unin Telegrfica Internacional y en 874 a
Panal Universar Li Unin para la proreccin' de la
. - " . -
(ue creada 1883 en 1 por la pro
de la propiedad lircra.tia y a[{stica y.en 18,90 .urgjp \a Uni6!1
ellransporte inrernacionalpor fe[rocarril. ,En 1907 naci la Ofj7
1R.1 Internacional de Salud Pblica. Las Comisiones fluviales, anexas

J
JI

de una asamblea ::pe-
o ban a t[ay s . dad

.' Todos el19.,jf.
ll
p

O
"'"'O,n.;;l e asesuraba.la.s2nnnu -
cos pubhcO
s
. " . do ennanente qu -
d
n .e
cretana
(idica y e u ---
de su accin. _ . em--u.ron a
d
'
as unIOfh ... , , .... -- ..
\ etlea e es . \ adlCIO""
"M3S 3UO, al del derecho para \a
producirse: cam
bl
o
l
, 1'0 ,3 ero
si6n
de \a regla de 13 unanl
'ploa
ent
\'"
nal. pOr (Cm \ ' las convcnciOJ'l3 es.
mo<hfican de e USU
d
",1 basta ,meslro
s
das
G a Mu" 1 ..
3. Desde el fi" de fa Primera IIerr .
. e Nadoues . ., . (U
ote
teotatl-
a) La d flagraci6n mundial SI, d 1 Sociedad de las Na-
A la nrnera con. . nal a tr3Ves e a
iz.acin mterna
c10
va de or 3D
ciones (SN) .... I Concierto europeo ' / 'lo-
_ i) Antecedente: e . na nace eX tII JI
La
e' ora sobre el
" una apreciable ro J . que
" b' H otenClas
.a, en catn 10, . de las pequenas p . H
-' , enOS ' I conferenCIas con
conglomerado Olas o ([l ...... 0 vimos-la asistenCIa a as al europeo, Al te-
b a veces -co,,, . ters gener
completa an . tO para tratar un lO A blea asumi una
vacadas pOr el Con
c1er
on el Consejo, la sam
oncunentes e ,
nec poderes C I ra en el sistema. , ' dad tradicional prctica
considerable eSla u \ eg\a de \a unanl
ml
,
La Socieo:l(\ I'IU\I,UCIIC n r
\
"
Juuo BARItOZA
-
b cuerpos diplomticos, aunque haba excepciones importantes en
Mli<ulo, 15 (7) Y (10). . d
El
. de 1, .,-,ola colectiva del Concierto es conserva o y
mecanismo 0-' .
perfeccionado por el PactO. En su artculo l O, se dice que:

Estados miembros se I: ompromeum a respetar manl cner contra


toda agresin tXlcrior, la integridad Y la independencIa po-
ltica prestnte de los miembros de la Sociedad .
d
e era un rgimen de
Una evidente melora sobre su antece COLe, qu . , f
(acto, es que el de la Sociedad fue de ;Jlre desde que su cre:clon uc
obra de un t ratado multi lateral; otro progreso sobre lo antenor fue :a
circunstancia de p'oseer la r anizacin una sede e te. a
ciudad de (ljn,ebra Y. una Secretaf3
f
de las que, ca rtela el. ConCierto.
}' se reuna n en ::
;xistencia de un Secretariado daba a la OrgamzaclOn una esea e
continuidad.
ii) Vocacin de universali dad
El Pacto la_Sociedad . '.!.:
unversalidad. "Vocacin" porque el
ci6,- lo provoc el
,u
una vocaci6n de_
.,;;; eteu-.
. la
La Argentina asisti a la primera reunin de la Sociedad en 1919, re-
pro:sentada por Honorio }' por Marcelo T. de Alvear,
Cancill er el primero del Presidente HiplilO Yrigoyen. En esa oportu-
mdad introdujo tres proyectos de reformas al PactO: uno consistente
el criterio de uOlversalidad mencionado, o que la
d
. . . de E-"do acarreaba automticamente la de miembro de a
ICl0n I b . bl'
Sociedad; otro que procuraba el establecimiento de ar .maJe o . ga-
torio y un tercero que admita que los pue.blos coI011.,a1es
voz va que no voto, en la Asamblea. ObVIamente, mnguno e os
, . . d d, ), ,omposicin misma de la Asamblea, lo que
tres prospero, a . d P .
motiv el reti ro argentino para no volver sino en 1932, SIC:n o reSi-
dente Marcelo T. de Alvear.

J
,
I
\
t /

__________________ J)
ii) El rgi men de mandatos
La Sociedad IUVO logros imponames. Cre de mandatos,
bajo el cual coloc a ciertos territorios separados de! imperio otomano
y del rgimen colonial de AlemaOla para ponerlos bajo administracin
de "las ms adelanladas". lo importante de este sistema es
que consi deraba que el bienestar y el desarroll o de los pueblos de esos
territOriOS era una "misin sagrada de la civil izacin" y que las nacio--
nes tutoras actuaban bajo un mandara de la Sociedad, no como sobera-
nas terrilonales y daban cuenta anualmente del estado de sus pupilos.
iv) PrOteCCin de minoras y refugiados.
J..a SN tambin tuvO a su cargo la proteccin de las minoras nacio--
, na les, que alcanzaron bajo los Tratados de paz y otras declaraciones r..
acuerdos, im nantes derechos (le carcter lrico, religioso. educa-
cional y lingstico. Asimismo, a ayuda a los refugiados alcanz
cables niveles y se nombr a un Airo Comisionado para que supervisara
esta tarea.
v){L3 Corte Permanente de Justi cia mernacional y la OIT J
Dos instituci ones creadas por el Pacto e ntimamente relacionadas
con la Sociedad fueron la Corte Permanente de Justicia Internacional y
'. .
re;r;;;o.
la 'poca de su existencia.
OIT, por su parte, fue clave en el de legislaciones labora-
I uniformes que configuraron gran..E.arte del sistema laboral de enton-
y, siendo aurlOma, ,Pudo continuar con su actividad durante la -
Segunda Guerra.
-;i) 'Balance de la Sociedad de Naciones
Fueron muchos los fracasos de la SN. L()s Estados Unidos
1
cuyo Pre-
- -- ..
sidente (Wilson) haba sido el inspirador del Pacto, oC? ratific el Trata-
do de Versolles y por ende no accedi aja Organizacin. Esta sensi61e
ausencia .. f.1 a la Organiucin desde un principio. Alemania y Rusia
al ;omitnl() t"xcluidas, luego ingresaron, pa ra retirarse poste-
riormCIlII:. Timllll'n J .. pn se retir en su
JULIO __
TampocQ fue efectivo su sistema de s,l nciones descentralizadas y li+
bradaS!l los miembros, como qued demm,lrado en 1931 con la cuestin
del Manchukuo, en 1935 con el conflicto de hall.! con Etiopa, en 1938
con el Anchluss de Austrin y en 1939 con y Albania.
En cuanlo al uso legtimo de la fuerza, qUt'do supeditado al
miento previo de la cuestl6n a arbitraj e O al ConselO: slo poda em-
pIcarse contra la parte que no hubiera 3CJhldu el laudo arbitral o la
resolucin del Consejo.
Este sistema fue modificado en la prctica 1" .ldopcin y gene-
ralizacin del Pacto Kel1ogg-Briand de 192$, (1m' prohIbi el uso de la
fuerza como inst.rumento de poltica nacu)I\;)I.
La djn;mica imernacionel creada pm l'otCllC\il\ del Roma,-.
Ikr1in-TOko fue rpidameme 1.1 c.lp:\I.:idad de la Socie-
. dad para manejar sl tuociones confli cti\ . \)' la IIlv .. de Finlandia por,
ia URSS' le asest un golpe del que no se sobrepuso, trabado como esta-
e conflIcto de 1939. () I ,,_j !t Le.
"", .. 5h ;.S
b) Las NaO'ICS Unidas _ Col') f'.
Al terminar . se convd;6 a la ,
Conferencia de San Francisco, donde se aprob la Carta de las Nacio-
es el .ol's hast; "ah6r:, ors;;;izacin
e la comunidad internacional.
El objetivo primordial de la el matu.c:.nimienrcuie Ia.paz y de.
la seguridad internacionales y la 'promocin de la cooperacin de todo
entre los Veremos en captrulos posterrores, con deteni-
-miemo, lo relativo al sistema de las Naciones Unidas. Baste por ahora
decir que su accin ha sido determinante del notable desarroll o del de-
recho internacional en nuestros das, como tambin lo veremos oportu-
namente.
i) La es tructuracin de la Comunidad internacional
La de la muy
conviene referirse en primer tr-
d a O U. como la F"""AO
I para la Alltlll'nracin)' la Agricultura),
la UNESCO {Educacin. ciencia y culru[I ), la ()lT (Organizacin Inter-
nacional del Trabajo), la OMS (salud), ti Ul\ICEF (Fondo para la in-
(ancia), el F:vII (rumio MunelMlo InternaCIonal), ellURI' {Banco
nacional de trUt..Cl n y Fomento, o Banco MunJi;Il.la UIT (tele-
comuntc;h. lUne .. , 1.1 OACI (aviacin civi l internaCiOnal), 1,"\ OMM
(OrganI1J.UlI1 Mrtt'urolgica Mundl:lll,la UPU (Unin J)ostal Univer-
sal), 1.1 OIr:\ (Organismo Internacional de Energa Atmica).
II;y. 1 trabajan en relaCIn
la O. U,OIlIlO el Alto Comisionado de las Nacio-
nes Unida .. para 105 o sea la Organizacin Mun
dial del Comercio, que reemplaza TI (Acuerdo General de
Aranceles y Comercio) pero que es ms amplio porque incluye tambin
a los servi cios.
o
-
como el Mercosur, la 1 Pacto Andino,
centroamericanos, el CARICOM o Mercado
Comn del Caribe, el NAFrA (North American Free Trade Area) co-
nocido en espaol por su sigla TLC, o Tratado de LIbre Comercio.
Esta espesa ted c.!,aramen_te el proceso de
estructuracin de la. comunld'( irernacional. Repitiendo 10 que diji-
mos al principio, el hi lo conducror en la hisroria de la comunidad de
naciones es su creciente institucionali zacin, a que se I?as de ulla
- - _. - -
primera eta.e.a de Estados meramente ruxtapuestos a una segunda en
que'se ensay un esb<o -de gobierno de Europa -y por ende dermun-
do- con el Directorio y el Concierto europeos a una tercera en que
la cooperacin internacional esr concr:ciones institucio+
nales considera les. '
... ui Una comu;;-ciad internacional escindida y reunificada
Gran parte de los anteriores logros ruvieron lugar con una comuni+
dad de naciones scinddo por efectos de la Guerra Fra, que despus de
t 945 Slglll f1C() una dIvisin de la sociedad internacional en bandos
y !",tllHll.:m enfrentados y al borde mismo de la guerra real.
AUlhlut" Jt lut"rlr lI11pa CIO en el derecho internacional, este enfrenta-
1111("11 10 I1U .111111 .1 diVidirlo, desde que los adversari os ideolgicos y
11 olh.Hln'\ IIq;. UIIII ,1 .IHUnOS importantes entendimientos, como las li-
I
"
-
Juuo BARWU,
que se acordaron en materia de desarme, probibicin parcial
nucleares (Tratado de Mosc, 1963), no proliferacin de ar-
nucleares (Tratado de Londres, 1968), limitacin de armas estr3t
(Tratados SALT), Tratados de eliminacin de misiles de cortO y
i alcance (Tra tado de 1987).
En el mismo sentido cabe apuntar 13 adopcin por la Asamblea
.n'"al el 25 de octubre de 1970 de la "Declaracin de los princi-
pios de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad 't
I;ooperacin entre los Estados", que implicaba la aceptacin por am-
bos bandos de la Guerra Fra de una serie de principios universales y
fundamentales del derecho de genres, y que ser estudiada en porme-
nor ms adelante.
La existencia de estos principios comunes fue ratificada en el Acta de
t-Ielsinki, al final de la primera reunin de la Conferencia sobre Seguri-
dad y cooperacin en Europa (CSCE), zona que constituy el coraz6n
de la Guerra Fra, por treinta y cinco Estados firmantes que abarcaban
todos los pases europeos menos Albania, ms los Estados Unidos y Ca-
nad, en el Acta de Helsinki.
A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunis-
ta, se concluyen en el mundo varios importantes instrumentos. La CAr-
ta de Pars para la Nueva Europa, firmada tambin en el seno de la
CSCE el 21 de noviembre de 1990 pone oficialmente fin a la Guerra
Fra, y el voto afirmativo de la Resolucin 678 del Consejo de Seguri-
dad por la Unin Sovitica el 28 de noviembre de 1990, que autoriza el
empleo de la fuerza contra lrak por su invasin a Kuwaic, marca un
largo paso en la nueva direccin.
El Consejo de Seguridad pareci llamado a desemper. tras ms de
cincuenta aos de demora .. el papel que los fundadores de las Naciones
Unidas le haban asignado. Podra decirse que incluso fue ms lejos: las
operaciones de mantenimiento de la paz que se desarrollaron bajo sus
auspicios y que consagraron formas de nafio1l building (reconstruccin
de pases en vas de disoluci6n. como en Somalia y Hait) aunque posi-
bles dentro de una interpretacin constructiva de la Cana, no parecan
haber sido contempladas originalmente. Algunas otras decisiones del
Consejo de Seguridad provocaron debates acerca de su legalidad dentro
de la Carta. como la creacin de tribunales (antigua Yugoslavia, Ruan-

,J

,

LA COMUNIDAD INTERNIr.OONAL
da) para juzgar la comisin de crmenes internacionales. El Tratado de
Roma, de julio de 1998 crear, cuando entre en vigor. una Corte penal
internacion:!1 la legitimidad de cuyo origen estar libre de los defC(:101
de los tribuno les creados por el Consejo.
iii) El desarrollo del derecho
Sera vano intento sintetizar en pocas palabras el desarrollo del dere-
cho de gentes desde el fin de la Segw\da Guerra Mundial basta abora.
Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de
codificaci6n y desarrollo progresivo del derecho internacional. con lo
que han cumplido el mandato del artculo 13, 1, (a) de su Carta. La
Comisin de derecho internacional (COI), subsidiaria de la Asamblea
General y principal codificador, tiene a su lado otros rganos de 1:15
Naciones Unidas que cumplen similar misin.
El derecho que result de este proceso, a partir de 1945. nene carac-
teres que lo separan del llamado" derecho internacional clsico", de ti-
picos rasgos. Tales eran ellibcralismo,la extrema descentralizacin y el
carcter oligocrtico.
7
"El Derecho Internacional Clsico era liberal, porque sus normas se
preocupaban fundamenralmente de distribuir las competencias entre
los Estados y de regular las relaciones enrre ellos. Como ha dicho
Friedman, se trataba de la 'esfera tradicional' de las relaciones diplo
mticas interesrarales
ft

8
Notablemente. este derecho clsico autorizaba la guerra y se preocu-
paba poco de los pueblos. desde que la dominacin colonial estaba
enteramente legalizada o de los individuos, desde que no exista la pro-
teccin internacional de los derechos humanos.
Era extremadamente descentralizado, por ser la costumbre su ex-
presin normativa ms importante y porque la satisfaccin de algunos
intereses comunes se canalizaba por la va de tratados y no por institu-
ciones permanentes.
' Ver 1 1 ~ ' h l l It!hurtll, "p. tIt., p. 8<1 .
I fhld
)'
-
Juuo BARIIOZA
el derecho clsico era esencialmenre oligocrtico. cnlre
porque su ndole descentralizada y liberal permita a las.
pOfencias ejercer su predominancia SIO mayores rrabas.!!
A nuestro parecer, los anteriores rasgos siguen caracterizando en ,11
medida al ac[Ual derecho de gentes, slo que al haberse arenuaclo
I configuran un cambio casi cualitati\'o. No ha deja-
d derttho .. ctual de ser liberal, descentralizado y oligocrtico, pero
es mucho menos y en algunos casos se ha revertido la tendencia. El
de la independencia de las naciones est siendo rpidamente
por el de la "interdependencia". Una nueva y
IIr'" etapa del derecho de gentes ha comenzado en nuesrros das. AsI-
el uso de la fuerza por los Estados ha sido reglamentado, con
las incenidumbres y lagunas que conocemos, y prohibida la
rc"n.
La creciente insti[Ucionalizacin de la comunidad internacional, el
C!<" ms humanista que caracteriza las creaciones jurdicas actua
han precipitado la aparicin de principios protectores del ndivi
de las minoras y de los pueblos. Hoy no se aCept3 la dominacin
los derechos humanos fundamentales son protegidos interna
y la participacin de todos los Estados en la formacin y
de las normas internacionales es ms generalizada y, en tal
ms democrtica que antes.
LI comunidad illlernacional tiene mayor presencia que en el derecho
. e impone cienos valores e intereses comunitarios: algo semelan
al orden pblico ha aparecido con las normas de jalS cogem que
la Com'encin de Viena sobre Derecho de los Tratados y con las
:";00'" erga O/lmes declaradas en el famoso dic.tum del fallo de la
en el caso de la Btm:elona Trac.tion.
Tambin ha habido nueva creacin jurdica en el campa del derecho
o sea tocante a la proteccin de las vcti mas de 13 guerra,
p.rfl(: ularmente como consecuencia de I3s Convenciones de Ginebra de
U49 y de los Protocolos adicionales de 1977, celebrados bajo la gida
del Comit Internacional de la Cruz Roja.
f 'd., p. 85.



JO
Creemos que es esta mayor presencia de la comunidad intern,lcional
y consecuentemente esta creciente influencia de los II1ler('\e\ comunlta
rios, lo que ha promovido el cambio de espritu que insufb el
de gentes aClUnL
Es as( como en los nuevos mbitos que ha abierro al derecho nlernd
cional el adelanto tccnolgico, como los fondos marinos aUndc las
jurisdicciones nacionales o el espacio ulrraterrestre, han surgido princi-
pios poco probables antes de 1945: la de los recursos de
"la Zona" como patri monio comn de la hwnanidad (artculo 136 y ss,
de la Convencin de las NU sobre derecho del mar), concepto que se
hizo extensivo a los cuerpos celestes en el Tratado de la Luna, son un
ejemplo notable.
En el mismo sentido, cabe apuntar que en el reciente desarrollo del
derecho de prOleccill imernacional del medio ambiente han surgido
principIOS igualmente sorprendentes para una ptica clsica: el del
"inters comn de la humanidad", aludido en e! prembulo de impor-
tantes convenciones multilaterales recientes, el de la "equidad inrerge
neracional'" o el de! desarrollo stlstelltable que inspiran la conservacin
de los recursos naturales.
Si se comparan algunas de estas convenciones modernas con el Tra
tado de Berln de 1885, por el cual las principales potencias coloniales
fijaron las reglas par3 su expansin a costa de las sociedades ms dbl
les y atrasadas, como si fuera la cosa ms natural del mundo, se podr
advertir la magnitud de! cambio. Cambio que incluye, recientemente.
los desarrollos relativos a la Cone Penal Internacional y al creciente
juzgamiento y evemual castigo de los crmenes internacionales.
I
I
I
Captulo 3

Fundamento del derecho inlcmacional
1. La Ilafidez del derecho inteNlacio"al
La cuestin del fundamento del derecho internacional es \a de su va-
lidez: cul es el fundamemo de la val idez del derecho de gentes y por
ende, por qu obl igan sus normas. La pregunta es particularmente deli-
cada tratndose de un derecho que rige las relaCIones de entidades so-
beranas, corno los Estados.
al Teoras formalistas
Ha y doctrinas que buscan la respuesta a la ameriae pregunta en la
forma, ms que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de
ellas, los voluntaristas los norma ti vistas.
i) Los voluntaristas
La premisa fundamental del volull tarismo es que las normas jurdi-
de la Las normas de derecho inter-
.. Entre la forma y la mareria, el positivismo voluntarista elige la pri-
mera. No retiene sino el asp"to fonnal del derecho ... y considera ...
que no puede poner en rela de juicio el carcter jurdicamente obliga-
torio dr una res!.a regularmente puesta .. .'
JULIO BARl'IOlA
La volu!!!!'ld creadora de norma s jurdicas debe necesariamente ser
,mtllm!!..a. Por hiptesis es una voluntad superior y desde el mo me.nto
en que la fuerza obligatoria de ese derecho no depende de su contenido.
aquella voluntad es de autonoma absoluta.
2
No es de extr:tar que las teoras voluntarisras encuentren que el
fundamento de la del DI es la voluntad del Estado, in-
fluenciadas como estn por una concepcin absoluta d-su soberana
exterior, a la que encuentran I1Icompatible con obligaciones impuestas
en (arma heternom:t por alguna voluntad o instancia superior.
Suelen tambin ser llamadas "subjcrivistas." por cuanto la voluntad
del Esrado es un elemento subjetivo.
La autolirnitadn de la voluntad Uellinek)
La primera de las teoras voluntaristas es de lellinek, que suele ser
designada como de la " aurolimiracin" de la voluntad estalal. mlli-
ra en Hegel, qui en dice que "[os derechos que tienen [os Estados contm
Otros volulllades particulares, no de una voluntad co-
mn con<;tiruida en vista de un oder sobre los Estados". j
j eUinek sigue esta s aguas r explica que, siendo el Esrado soberano,
no puede ser obligado por un poder extrao a s mismo. Por lo tamo, el
I I de -
As como un puede aUlolimitarse en su derecho imerno en re-
Ildn con los individuos, ;I s ta mbin puede hacerlo con respecto de
otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de man-
tener o no relaciones entre ellos si as lo quieren, pC'ro si las mantienen
de'?en aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, 'que se
convierten por vofUntad estatal en normas limitativas de su voluntad.
Triepel, Otro profesor de BerHn, lo critica: lo quiera o no je1\inek,
.1quel[as relaciones corrc Estados son necesarias, pues por el slo he-
chQ de coexistir, os 'staClos las mantienen. Por ende, 'y <=0 tanto y en
2 Ib,d.
J b expone en t u IIbu GrulldlilllM Jtr P};i/{Jso(,}it de Recht5 publicada en su tercl! '
ra edocion en &tln, 1 HS4 .

FwOAMESTO DEl OEREOiO 1"'1""ER:-lAaONAl
cuanw esas relaciones sean necesarias, el derecho internacional talll-
bin lo es.
O'sea q'ue cstaria eu la naturaleza de las cosas que un F.stado emre
en relaciones con los otros Estados r su mera situaci6n d .
cia. De all que un aspecto de la crtica de Triepel sea que, por temor a
un poder superior a los Estados, .Iellinek introduce algo
ra ul\..2Qsitlvista es mucho peor: introduce un fundamento de dereybo
natural.
Otro aspecto de la crt ica es que si el fundamento del DI se encuen-
t ra exclusivameme en la voluntad del Estado, as como ste entr en la
obligacin. as tambin puede sa lir de ella por su sola voluntad. La vo-
lumad de hoy puede sustiruir a la voluntad de ayer .
Jdlinek se haba anncipado a esta crftica, a! d.eeir que l! del
Estado no habra de variar porque ell a esta fumcrneme dmgda a al
can1.ar los fines que persigue, y la voluntad de lus Estados
las relaciones IIlternaeionales es la de desarrollarlas. Eso darla establ h-
dad a la vol untad cstatal. Pero eSta defensa preventiva no fuc conside-
rada convinccme por Triepd.
Resulta de ah la segunda crtica de Triepcl:.eI DI de jellinek es ms
bien un conjunto de dercchos pblicos externos.
Dicc Triepcl que "cs exactO, ciertamente, en el dominio de la
quc la voluntad pueda someterse a sus propias rdenes, pero que UIU
limitacin lurdlca pueda ser impuesta a un sUlet o en relacin con ouo
sujeto solamente por su propio mandato mernu, lo tengo por una
quimera. ,,4
La voluntad comn (Triepel)
El maestrO Trlepel no se comenta con criticar; propone su propia
tCM11 """bien vo!untarista. para l, el fundamento del DI es tambin
la voIUi\f.lt! C"IOI.II, pero no la individual de un Estado sino la .vo u -
t.ul Hl llln, 1.1 '1"(' tlll.\lua en aleman la vereinbanmg, que defme co-
este las lipa sinalag.
en las que la obligacin de una parte se compensa con la
de la otra, porque segn l no hay all una voluntad
que se exprese sobre una misma cosa, sino voluntades com.

Como de vOluntad comn, Triepel menciona los siguientes:
la del Congreso de Viena sobre libertad de la navegacin
fluvial, las reglas sobre el rango de los agentes diplomticos la Decla-
radn de Pars de 1856 sobre derecho del mar, la de Gine-
bra de 1864 sobre derecho humanitario, la conve ncin de San
Peu:rsburgo de 1868, que prohbe el empleo de ciertos proyectiles en
caso guerra, las disposiciones del Acta del Congo de 1865 sobre
ocupacin de territorios res IIullius en Africa, las reglas antiescl3viSfas
de Brusdas de 1890, etctera.
5
entonces,
lo es su
ser
que aunque es distinta
,d,,, que formaron, no es una va-
completamente extranjera ni le impone por ende al Estado nada
It haya l mismo impuesto. En esa voluntad comn encuentra el
la valla a retirarse de sus obligaciones por su sola voluntad.
lhlmo, se pregunta Triepel si la voluntad comln liene funda-
a su, en otra norma que establezca su capacidad de crear
lundlcas y concluye en que semejante norma no se puede en-
porque ella misma debera ser, a su vez, producto de una vo-
luntad comn.
I Triepel, o,.. (#., p. 76.
fUSDAMENTO OEL. DREOm Ih'Tt.I.NACJONAL
El fundameneo de la costumbre
Lo anterior rige para los tratados, donde se adviene claramente la
participacin de la voluntad estatal. cuanto a la costumbre, Trie
pel dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y
por palabras. La forma ms simple de la voluntad comn es aquella
en la cual los Estados declaran expresamente su voluntad por pala-
W. Esos son los tratados internacionales. Pero t ambin hay otra
forma, cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes que
qJfieren estar ligados por una cierta regla de derecho. As se crea el
derecho cOO$uetudinario; la costumbre no sera para Triepel sino un
acuerdo tcito.
Comentarios sobre Triepef
El concepto de fundamento en T riepel no puede sustraerse a las crti-
cas de todo sistema voluntarisra: en lugar. por qu es obligato-
ria [a voluntad comn? El la ubica, como vimos. en [a base misma del
orden jurdico, pero segn los norma ti vistas no es se su lugar. El
acuerdo de vo[unrades, en todo ordenamiento jurdico, obliga porque
hay ulla 'IOrma de ese mismo ordettamieflto que as lo impone. Esa es la
manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una
obligacin sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por
ejemplo, la norma del artculo 11 97 del Cdigo Civil es el fundamento
de validez de las obli gaciones contractuales para las partes.
6
En el dere
cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacto SU!! , servaflM se
cumple y hace cumplir los tratados porgue es ella misma una norma
consuetudi naria internacional.
En el cam o de la costumbre, tambin Triepel debe comulgar con la
rueda de molino del acuerdo tcito como fundamento de su validez, te-
sis hoy da slo sustemada por los voluntaristas.
ii) Las teoras normativislas
Las teoras norma ti viStas buscan un fundamento al derecho jntero<1=-
cianal gue est en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y
emplean para ello un razonamiento peculiar a la lgica jurdica: .e! de
, Ank;\llu 11('1, convcllI:ionet hechas co los contruos forrn3n p3U las pUta
un_ real_ I l. lId",n IIOnlCtCrsc como. 13 ky mislWl

JULIO B,u,wz ...
fundar la validez de una norma en una norma superi or, y as lIegar_ a
otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecp<l
internacional. ll amada por eso mismo DOODa fundamental.
La norma pacta slmt seruanda como norma jurdica fundamental
(Anzilotti)
Para el maestro italiano, la norma fundamental es la que se: expresa 1
por el adagio latino paela SllII t servando, o sea que los pactos deben ser
cum lidos_
E"to es narmal en su pensamienro, que basa la fuerza obligatoria de
las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo ex-

preso en el caso de los ratados y taeito en el de la costumbre.
Para Anzilotti, la observacin de los hechos demuestra la existencia
de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre 1'0-
do de dos demcntos: de fuerzas dirigentes como la opinin pblica y de
normas de conducta que determinan los lmites y la forma en que debe
desenvolverse la actividad de los Estados en coexistencia.
"Una categora especial de estas normas, cierIameme la impor-
lame, est formada por aquellas que se: constitu)'en mediante acuerdo,
tcito o expreso, entre 10$ EStados mismos; acuerdos con los cuales
aqullos recprocamente convienen en comportarse de un modo de-
Icrminado, de: forma que verlfic'ldose ciertas hiptesis. sean
obligados a haccr o a no hacer una cosa y puedan avanzar sus corre\-
pondientu prelens;oncs
w

7
El principio pacta Slllli servanda no es susceptible de demostrad"n
del punto de vista normativo; debe ser asumido como "na hiptesis
primaria e 'ldemostrale a la que necesariamente se remonta ste co-
mo cualguier otro orden de conocimiento humano. Considera Anli-
10H; que la demostrtlc;n desde otro punto de vista (tico, poltico,
etc.) es irrelevalllc para nuestra disciplina}' que la norma fundamen-
tal determina cules son las normas que componen un ordenamiento
jurdico dado.
1 Anlllom, CorJO di DlrillO Padua, 1964, vol. 1, p. 43. (Nuc::o;tra tra-
duccin. )
FUNDAMENTO DEL Dtl!;EOlO I'lTUNAOONAl
.,
Lo que distingue al ordenamiento jurdico internaciQna.1 del IQI.crn
u
. en el derechQ
=
interno en una
ma; es el cmerio formal que di stingue
dan unidad.
8
Comenrarlo sobre A"lolti
Anziloui, a nuestro modo de ver. es un voluntarista apenas disimula-
do, porque en realidad su norma fundamenral no hace ms que expre-
sar normativa mente el mi smo hecho bsico de los voluntaristas, esto es,
la voluntad del Estado como fundamento del derecho de genres. S610
que evade las objeciones que se hacen a los volumaristas simplemente
refugindose en el carcter normativo de su premisa (necesidad de una
norma que d validez a la voluntad comn) y en que esta norma tiene a
su vez el carcter de una hiptesis indemostrable. Adems, como nece-
sidad del voluntarismo que subyace a su posicin, Anzilotti debe tam-
bin aceptar la naturaleza de la costumbre como un acuerdo tcito.
La norma hipot ti ca fundamelltal
El maestro viens, tambin normativista, difiere entre otras cosasA
Anzilotti t:n que Dara l la norma pacta Slwt servanda da fundamento al
d los !tarados, pero no si rve ara dar fundamento a la c s-
rumbre, que no sera un acuer o tcito.
En rea lidad,
Si la costumbre provee la norma fundamental de lo!> tratados, (cul
es la norma bsica de la costumbre? Pues es una norma que no pertene-
ce al ordenamicnlo jurdico, porque si a l perteneciera debera existi r
una norma anterior que le d:1 su vez validez, como inexorablemente 10
reclama la teora normarivi sta, y as sucesivamente. Como elb no existe
en el ordenamiento Jurdico, es menester ponerla como hiptesis del
fundamento de la costumbre, y por ello se llama "norma hipottica fun-
damental".
I Id . II!, _" If.H
"
Juuo BARBOZA
As, entonces, la norma hipottica fundamental del derecho de gen-
res sed:. una que expresara algo as como que los Estados deben seguir
comportndose como lo han venido haciendo hasta entonces.
Kelsen elabora mucho ms idea: las (uemc:s de las normas jurdicas
son olras normas que regulan su creacin: en el derecho imerno, "13
Constituci6n de un Estado es la fuente de las leyes creadas conforme a
[a Constitucin, una leyes la fuente de las decisiones judiciales basa-
das en ella, una decisin judicial es la fuente: de la oblig:ton impuesta
a una de las panes, y as sucesivamentc".9
El estnUO normativo superior que es la Constitucin crea un rgano
encargado de dictar las leyes, el Parlamento, y un procedimiento para
elaborarlas. Las normas genuales (leyes) creadas por ese rgano son
vlidas si su contenido no esta en contra de normas constitucionales
por ejemplo, un .. ley que controle la prensa puede estar en
contra de la libertad constitucional de expresin.
Las leyes crean otros rganos que pueden dictar normas jurdicas, co-
mo 10$ jueces. Las sentencias judicial es son normas individual es dicta-
das por los rganos y segn 105 procedimientos estipulados por las
leyes procesales. Estas normas individuales JX!rtenecen a un estrato in-
ferior al de las leyes. lO
Esta es la pirmide jurdica de un orden interno.
Llega entonces a la conclusin de que la costumbre es un hedJO crea-
dor de derecho y que eso se expresa -para seguir con el mtodo lgico-
jurdico empleado- mediante una norma, que no es jurdica puesto que
no pertenece al derecho positivo, que es hipottica porque su existencia
debe ne(se como hiptesis para cerrar lgicamente el ciclo ante '
mente descripto, y que es un amenta porque da validez a la ,lrjma
norma de la pirmide del derecho positivo internacional y_con rYa da_
fundamen.co 31 derecho de gentes.
f Hade '312221. "1 tcJr M J" Derecho tnrnn:lUOMt Pblico, Buenos Aires, 1965, p. 259.
"11' 111 ......... lb por la Consutud6n, puede tambin dicur normas gene
JI ...... m lit ..... --. por f)C'mplo. cuyo contenido no debe ser contrario al de di
,h .. !.yM, '1' p. 111111., 1M_ adm,nlJUlnyOf (normas indi,,dwdcs) en consecuencia de
Itll .. It'l'n" .... l. I

\
"no.

FUNDAMENTO DEL DEAICHO INlUNACtO:-lAL
Crea" espontnea de la costllmbre
Roberto Ago SOstUVO que, si bien los tratados tienen com-..fuenre.
la norma consuetudinaria pacta sunt servando, le cos,lumbre no le crCA
sein un procedimiento establecido por una norma antenor, lino qne
aparece en forma espontnea. La costumbre, entonces, no tendrfa
fuente y por ende planteara automticamente el problema de Su iden-
tificacin como norma del DI. Para Ago, para identificarlas bastaria
comprobar si esas norm3S son efectivas, esto es, si se cumplen dentro de
la comunidad internacional.
ll
Julio Barberis sugiere que la pregunt3
por la fuente de la costumbre es una pregunta sin sentidol2. y nuestro
anlisis parece corroborarlo.
Comentario sobre Kelsen
La norma hipottica fundamental no es una norma jurdica, porque
si lo fuera sera menesterosa a su vez de fundamento en otra norma, s-
ta a su vez en otra y as sucesivamente. No es entonces sino una hipre-
sis de trabajo, una confesin de que el derecho no puede enconnar en s
mismo un fundamento de su obligatoriedad y una renuncia a encon-
narlo, lo cual no es de extraar en un autor como Kelsen, que quiere
purificar al derecho de toda otra consi deracin ajena a l. Como juris-
tas, en suma, debemos respetar la lgica jurdica que nos dice que una
norma encuentra su fundamento de validez en otra norma; cuando lle-
gamos al !fmite infenor del derecho debemos detenernos, porque de
proseguir estaramos actuando no como juristas, sino como filsofos,
telogos o lo que fuere.
bl Ms all formalISmo
Las teoras que buscan un fund3mento no formal del derecho de
gentes tratan de en ciertos comenidos, que en una forma o
en otra explican su obhgacoriedad.
I .
t t En "Dif1lto 1"1 ... ,1"0' dlnno Semti dI Jiritto mtemaz/onnleJ i/l ORore
dI TomaJO P"" ... " M,l",,", 1917, "o!. 1. p. 44. Citado por Julio Barberis, op. a t . p. 75.
u 01'. t ll, p, 71
I
50 Juuo BARBan
cjonal que es coherente con su concepcin del derecho en general: para
los jusnatura[istas religiosos, cuya cumbre es Santo Toms de Aquino,
el derecho natural es fruto de nuestra percepcin de la ley eterna y sta
es parte de la ley divina, que rige todo el universo. La teora es clara:!!.
derecho positivo forma pane de un sistema en el que la ley divina es
el fundamento ltimo.
Gracio, en cambio, sin renegar de su fe cristiana, encuentra que el
derecho natUral consiste en ciertos principios de la recta razn que DOS
hacen ver que una accin es honesta o deshonesta segn est o no de
acuerdo con UDa naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un
derecho natural y un derecho voluntario: ste se fundamenta en aqul
porque procede vlidamente de la vollllltad de los Estados y la regla
pacta su1lt servanda es un de derecho natural. Por 10 dems,
I
prinClp10s natural.
ii) El neo-jusnamralismo (Verdross, Le Fur)
Verdross encuentra que frmulas como las de Anzilotti o de Kelsen
tienen que dar por supuesto que existen tos Estados y que stos forman
una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociolgico y jusnaruralis-
ta, son por ende frmulas vacas. Propone entonces partir de los princi-
pios jurdicos que los pueblos ci \'ilizados reconocen normalmente,
... toda vez que as normas del DI positivo se han ido constituyendo
sobre la base de la COI/delicia comlI de los pueblos. Ejemplo daro de
ello es el viejo DI dt la cultura mediterrnea, que brot6 del ;us gel/-
r/llm de la antigedad. El mismo proceso St repite en la Edad Media:
el DI de entonces tiene como base los prillcipios jurdicos co-
mlllles del mlllldo cristiallo.
Piensa Verdross que tales principios
"rornados de los ordenamientos jurdicos incor'porados, rigen ya, por
comiguiemc, antes de que el DI haya producido normas propias por
la va consuetudinaria o contractual".
1l Verdros5, Derecho mtemaclOllal pblico, Madrid, 1955, p. 36.
\

FUSDAMEN'TO OEl DERECHO 1NTEltNAC10SAL
Sostiene que
cho convencional
.Que muchas .. '
Para entonces, "lq norma fundamental del 0 1 exi e dt 101
sujetos de! mismo que acaten, por tradicin y por convencin, lo, prin-
cipios jurdicos de referencia y sus determinaciones prxi mas. "
Le Fur emite una opinin muy parecida, ya que encuentra que la
norma pacta sunt servanda no es suficienre para fundamentar el DI.
desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en
una especie de orden pblico internacional cuyo contenido estara dado
por los principios generales del derecho.
Verdross )' Le Fur encarnaran un neojusnaturaljsDlo, ya que dedu-
cen de ciertos principios puestos en una instancia objetiva y superior fO-
do el orden jurdico internacional.
ijj) El objetivismo
Las normas jurdicas son obligatorias porque son jmpUCGta&-pe-F--!as
necesidades sociales: su contenido es necesao, r;mto como lo es su ca_
rcter obligawrio.
Para Len Duguit, las normas jurdicas forman parte de una cate-
gora ms amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las
sociedades humanas. Como el hombre es un ser social, que vive nece-
sariamenre en sociedad, aquella categora de normas es necesaria.
Dentro de ellas, las que dan origen a una sancin que aplica la coac-
cin organizada por su incumplimiento, son normas jurdicas. El 0[0-
de formacin tiene lugar a travs del conjunto de i"dividuos que
forman la sociedad Y' que advierten que tales normas son tan esencia-
les para la vida societaria que la fuerza se hace necesaria para sancio-
nar su incumplimi ento.
Aade Duguit ms adelante que aquel conjunto de individuos no so-
lamente deber percibir la aplicacin de la coaccin organizada como
necesaria, sino tambi n como justa -no de una justicia inmutable en el
tiempo y espado, sino cambiante con los tiempos y con los lugares-
con lo cual se illtrodm;c en su concepcin un juicio de valor.
141bld.

54 Juuo BARBOZA
Esto es as, dice Triepel , porque tienen diferentes fundamentos, d,,-
timos sujetos y existe una diferencia de relacin en ambos casos. At;
como el derecho merno tiene como fundamento la vo[umad de un solo
Estado, el DI tiene como fundamenro -ya lo vimos antes- la voluntad
cOImn de los Estados; los sujetos del derecho interno son indivi-
duos y los del DI son los Estados y por ltimo la relacin es de subordi-
nacin entre el Estado -que crea el derecho- y los individuos en el
orden imerno, mientras que en el internacional la relacin es de coordi-
nacin entre los Estados.
i) La transformacin del derecho internacional en interno
El DI, por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse
directamente a los individuos sbditos de ninguno de ellos sino que exi
ge su trallsformacin en derecho interno. O sea que, para que una oor
ma de derecho internacional sea aplicable a un individuo, es menester
que e! Estado en cuestin haya dictado una ley interna con el mismo
contenido que e! tratado.
Sostiene Triepel que:, en realidad, un tratado internacional no es
nunca un medio de creacin de derecho interno. sino una invitacin a
crearlo: una fuente de derecho internacional es [aH incapaz de crear
por s misma una regla interna como una fuente de derecho interno de
producir por s misma una norma de DIr.
b) Anzilotti
El maestro italiano era de opinin que, como emanan de normas
fundamentales diferentes, el DI y el interno son rdenes separados.
'"La norma fundamental, segun la cual los Estados deben comportarse
como lo han convenido con los otros Estados, constituye el criterio
determinante de cules son las normas que componen el ordenamiento
jurdico internacional y 10 distingue formalmente de las normas perte-
necientes a los varios ordenamientos jurdicos internos.
Como consecuencia de lo anterior,
-
-
" las normas interna;:iona\cs no pueden influir sobre el valor obhgaro-
rio de las normas internas, y viceversa."
1. ..
lo) .

l
\
DERECHO '( OrltEOtO "'TERNO
"
En efecto, un argumentO que utilizan los dualistas para demostrar la
separacin e, independencia de ambos tipos de ordenamu:nto es que en
la prctica internacional, una ley interna que est en cotltr\ldicd6n con
una obligacin internacional de! Estado que la adopt na es por elll)
nula. Sigue vigeme y en roda ca$O acarrea la responsabilidad del f:.stado
en cuestin en el plano del derecho de gentes. Ello probara la scpMa
cin de ambos rdenes jurdICOS .
-
Asimismo, agtega Anzilotti que "no puede haber conflictos, propia
mente hablando, entre el DI y el derecho interno" pero en cambio que
entre uno y Otro orden jurdico pueden existir reenvos y recepciones.
3. Las teoras monistas
al KelSell
re '];1 P y/os e1'l/l(. 1}() )O'j l'IIdYlfJ,
)pf'J;> ),lIE&i0., do J1 a LPrl':l Ul
f"r ,alcCL d oiN (UiiJA)
Opuestas al pluralismo, las teoras monistas creen en la existencia
de un solo orden jurdico universal. La principal escuda monista es la de
Viena, represemada por el profesor Kdsen, que como sabemos encuen-
tca que el fundamcnro de un orden jurdico es una norma hipottica
fundamemal, y es dicha norma lo que da unidad a un sistema jurdico.
Rcspecro a los argumentos de Triepel y Anzilotti arriba expuestos,
Kelsen responde que:
El comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de
los individuos que representan al Estado. la pretendida diferencia
respecto al contenido del DIP Y de! derecho nacional "no puede ser
una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan."'2
En cuamo a la diferencia de contenido, y que el derecho interno
se ocupara de los asuntos internos y el internacional de las
ciones externas, es imposible distinguir los llamados asuntos in-
ternos de los asuntos exteriores. Segn una bien conocida
jurisprudencia de la Corre de La Haya, todo asunto de los conoci-
dos como " internos'" puede ser objcro de un tratado internacional
y salir as del dominio reservado del Estado. Ke!sen cira el ejem-
l o(}. (, t., p. 3'16.
56 JULIO B ....
plo de la relacin entre pa tronos y obreros, que es a pa rentemente
un asunto interno y regulado por leyes tambin internas. En cuan-
tO un Estado firma un t ra tado sobre la regulacin de esas relacio-
nes, se convierte en un asunto inter nacional.
J
Ana li za el profesor viens el fundamento de los derechos internos y
encuentra, remontndose en su conocida pirmide jurdica. que su pri-
mera norma es la que ordena obedecer al legislador originario, al que
impuso la primera Constitucin.
Pero al mismo tiempo, esa primcra Cons[ t uci n slo ser vlida si
es efectiva, es deci r si en general se cumple.
..... nosotros presuponemos la primera Constitucin como una norma
vlida solamente bajo la condicin de que el orden jurdico estableci-
do sobre la base de esta Constitucin sea, de una manera genero],
efectivo, esto es, que sea ekcrivameme aplicado y obedecido. Esto re-
sulta manifiesto en caso de revolucin."4
El derecho de gentes reconoce a un Estado cua ndo su orden jurdico
es efectivo, en aplicacin de una conocida no rma consuetudinaria
nacional conocida como principio dI! efectividad. De all deduce Kelsen
q ue el fundamento de esa primera norma del derecho interno Se
cuentra en el derecho de gcmes.
Es, entonces, la norma fundamenta l del derecho internacional la que
fundamenta el sistema jurdico nico. Por lo dems,
"no es posible, desde el punto de vista lgico, sostener que normas v:i
lidas simultneamente pertenezcan a sistemas distintos e independien
tes entre s. Los pluralistas no niegan que las. normas del derecho
internacional y las del derecho nacional sean simultaneamente vat idas.
Por el contrario, admitiendo que ambos rdenes jurdicos simuh
neamente vlidos, 50s!icnen que uno es vlido independientemente del
otro, 10 que significa que no existe rel acin alguna encre los dos siste-
J Id . p. 3'17
Id . p. 352.
(
I

I
Of.JlECHO IN'Il"RN ....ClON .... L y DEREOfO II'ITERNO
mas de normas v:ilidas. Esto, sin embargo, como Impliu
contradiccin",!
Cuando d iversos sistemas normativos. como los derechos imewOlt
pertenecen a un sistema nico, deben esta r coordinados o en subordi ....
cin. Si est n coordinados, tales s istemas suponen la existencia de mi
tercero distinto que delimita sus respectivas esferas de vali dez.. Por tal
razn, y por ser el derecho internacional el que provee a los derecho.
internos de su norma fundamenta l relativa, es que aqul t iene pri mada
sobre stos.
Originariamente, Kelsen no se pronunci por la primada del DIP, . 1
decir que tendra esa superioridad el orden jurdico en el que se encono
trara la norma fundamental suprema. Luego ubic esta norma Cunda
mental suprema como dando fundamento al DIP.
Toca nte el a rgumento de la conti nua va lidez de normas inlernas
opuestas a una obligacin internacional, Kelsen desa rroll a una la rga aro
gumentacin lendieme a demostra r que tal situacin es corri eme en el
derecho. En un sistema imerno, por ejemplo, las leyes contrarias a lo
Constit ucin no son nulas y si n va lor ab illio: mientras la ley no $e
anule, perma necer vli da.
6
"El aclO licito no esta en contradiccin con el derecho; no es una neo
gacin de tiste, es una condicin determinada por el derecho ... La ela-
boracin de una determinada norma podci ser -de acuerdo con oua
norma superior- un acto Hcil o y exponer a su aUl or a una sanci6n,
pero esa norma podr -(ambin de acuerdo con oua norma superio,....
ser v:ilida, no s610 en el sentido de que podr continuar siendo vlida
mienrras no sea anul ada, si no tambin en el sentido de que no podr:5
ser anulable si mplemente por el hecho de tener su origen en un acto
ilcito. Esto es exactamenre 10 que ocurre en la relacin ent re derecho
internacional y derecho interno."7
.f Id., p.
'ld . p. J6 1
1 Id" p. J61.
58
4. La prctica internacional
Hay por cierto un creciente campo de aplicacin del derecho interna-
cional en el orden interno y cada "C2. ms los particulares pueden lIlVO
car derechos que les otorgan tratadOs internacional es de sus pases,
partic ularmente en los casos de integracin regional, como viene pa
sando desde hace un tiempo en Europa con su adelantado proceso de
integracin y est sucediendo act ual mente en la Argenti na como con-
secuencia del Mercosur.
Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normaS del
derecho de gent es han sido a bordados de diferemes maneras en los de-
rechos internos de los Estados, pues es normalmente en sus rganos ju-
ri sdi ccionales que estos problemas se preseman.
Hay que di stinguir tambin segl n que se trate del derecho consuetu-
dinario y de los reatados, ya que en este lttimo caso se presentan cues-
tiones rel ativas a la limitacin constitucional del llamado treaty making
pOll!er, limifaciones tendielllcs a impedir que a tra vs del mencionado
poder del Ej ecutivo de celebra r tratados ste invada facultades propias
del Poder Legislati vo.
La cuesti n doctrina ria en la prctica se desdibuja un poco. Una po-
sicin est rictament e dua lista, que exigira que las disposiciones de un
tratado fueran repetidas en el texto de una ley para tener vali dez Inter-
na sera difci l de encontrar en el derecbo constitucional comparado.
Generalmente, la participaci n legislativa se requiere ames de que el
tratado adquiera validez y sea, por ende, obligatorio para el Estado. En
la Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de ca-
rcter formal, no sustantiva, y significa meramente que el Congreso au-
toriza al Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestin. S610 despus de
este trmite el tratado es obligatorio para el pas. En Estados Unidos es
el Senado el que presta un si milar consentimiento, }' esa intervencin
del Senado, amn de ser, como en la Argentina, previa al tratado, no
ti ene el cadcter de una ley imerna desde que slo una de las CmMas
partICipa .
Esta s maneras parecen tcni cas de participacin del Poder Legisl:ni-
va en la aprobacin de un tratado por razones constitucionales prcti-
cas y no configuraran un sistema dualista strieto senSIl en el que es
!
I
DEkEc no INTERNAOQ.;Al y PEREOfO 1"'1'(IINO
indispensable que las normas de un tratado sean recogidas J ""va
el mecanismo legislativo de un Estado.
Otro problema conexo es el de la necesidad, en alguno,; casos, de &e-
yes internas que posibiliten la ejecucin de tratados internaCionales. ea
cierros casos, los tratados las exigeo; en o t ros surge de la ncccsulad
cuando los tratados por su naturaleza no son self-execuljllg. Al gv
e
l
que las leyes internas requieren, por su generalidad, ser reglamentadas
por el Poder Ejecutivo, algunos tratados deben ser compleme ntados por
leyes internas que los hagan aplicables.' En todo caso, la inadecuacin
al derecho internacional de una norma interna no supone, como bemll
visto, su automtica nulidad ni su derogacin. De hecho, pueden seguir
coexistiendo aunque, naturalmt:.nte, el Estado en cuestin podr tener
responsabilidad en el plano internacional.
Conviene pasar revista, aunque sea sumari a mente, al panorama
constituci onal de al gunos sistemas jurdicos importantes, para tener
una idea de cmo funciona el mecanismo de adaptacin del derecho in
ternacional al derecho int erno. Asimismo, exa minar tambin cmo hall
tratado la cuesti n los tribunales internacional es.
al Las COItstit llciones "acioltales
i) El Reino Unido
La costumbre internacional es parte del commoll faw de Inglaterra,
segn lo dice Blackstone en sus Comentarios ("internatiollallaw is lhe
fall! of lIJe lalld"')
"el derecho dI! gent es es adoPlado en pleni rud por el derecho de Ingla-
tena y cuando se plantee cualquier cuest ion que corresponda a su ju
rlsdiccion se sostiene que es parte dd derecho
No hay, por ende, necesidad alguna de t ransformacin del derecho
internacional consuetudinario en derecho interno.
s Ver, un p<lCO ma' addante, el Gregorlo Alo/ISO dHar," Los Cardos, rc<;uello
por la Corle Suprema de Justicia de Naci6n.
9 Commelltflrlts OH rile Lur" of Engiand, cuarta edicin, Vol. IV,
p. 55. (Nucstra luduCC16n.)

Juuo BARBOZA
En cambio, 105 tratados que afectan derechos privados, o que mo-
difican el c.ommon law o imponen cargas financieras deben ser ob,e-
10 de una ley aprobatoria para forma r parte del derecho interno.
Jimnez de Archaga lo expli ca diciendo que es as porque, siendo la
conclusin y ratificacin de tratados, por una disposicin const itucio-
nal britni ca, prerroga tiva exdusiva de la Corona, sta podra, a tra-
vs del treaty making power, legislar en los casos indicados sin
concurrencia del Parlamento e invadira as sus facultades legislativas .
De ah la prohibicin.
La aprobacin parlamentaria se realiza ames de que fas
nes del tratado semI para el Re;'IO Unido normas intemaciotlales
tes, puesto que no se han cumplido, cuando esa aprobacin se otorga,
los pasos necesarios para la va li dez imernacional de aquellas normas.
Quedara, adems, sin explicacin el caso de los tratados que no incu-
rren en las tres prohibiciones citadas iafectar derechos privados, modi-
ficar el commOtl fatvo crear cargas fi nancieras), tratados que se aplica n
sin ms y directamente a los individuos.
Por Jo dems, hay una presuncin ;uris tmltum en semido de que el
Parlamemo no ha tenido el propsito de ir contra un rratado interna-
cional, de forma que los jueces a su vez deben tratar de interpretar la
relacin entre lralado y estatuto (ley del Parlamento) en forma que, de
ser posible, no haya confl icto.
d) Estados Unidos
En los Estados Unidos, la costumbre internacjonal es parte del dere-
cho interno, como en el Rei no Unido, puesto que su com",on larv se
origina en el ingls. No se requiere, por ende, transformacin alguna de
esas normas que se aplica n directamente a los sbditos norteamericanos.
Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son
parte del derecho interno, aun cuando estn en conflicto con legislacin
interna previa al tratado, a la que derogan. La Constitucin, en cambio,

tiene supremacla.
"esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de
ella se promulguen y todos los tratados est ipulados o que se estipulen
bajo la aut ondad de los Estados Ullidos serll la suprema del pas.
I
__ _____ _____ .,
Los juecH de cada Estado estanin obligados :1 observarla, aun c:uanoo
hubiere algun:l disposICin contraria en su ConsrilUcin o en los Cdl
gos de los Estados. n
Naruralmente, la intervencin del Senado no equivale, en modo al-
guno, a una ley, que debe ser dictada por ambas cmaras y promulg."1da
por el Poder Ejecutivo. Por ende, no hay transformacin de la norma
internacional en norma interna.
ilJ Alemania
El actculo 25 de la Constitucin alemana actua l dice:
"las reglas generales del derecho internacional pblico son parte del
derecho fcderal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen en (or-
ma inmediata derechos y deberes para los habitantes dd territorio
federal. ..
Obviamente, el derecho internacional general es parte del derecho
interno alemn.
iu) Ital ia
El artculo 10 de la Constitucin establece que:
"el ordenamiento jurdico italiano se ajustar a las normas del dere-
cho imernacional generalmente reconocido. W
trata de una adaptacin automtica, eS[Q es, si n necesidad alguna
de un acto interno.
II} Francia .
" Los tribunales franceses han considerado las reglas del derecho m-
ternacional consuetudinario como directamente aplicables toda vez que
fucran releval1les a la solucin del problema en cuestin y para el cual
no hubiera ley o reglamcnlo aplicable. No han sido en absoluto in-
fluenciados por la doctrina ' dualista', que hubiera requerido previa
transfdrmacin de las nor mas internacionales como requisito de su
aplicaci6n judici,l'" .10
10 Jmlncl Ur A.t. h.t.II. CurIO dlt duulJo inUnraonal p,bliw, Ccnuo de Estudian
te. de Otre..h('i, 1959, p. 195.

62 JULIO BARBOZA
Tocame los tratados, ellos son aplicables directamente a los indivi-
duos en virtud del artculo 26 de la Constitucin de 1946, "sin necesi-
dad de que se los incorpore en una ley o decreto" .11
Naturalmente, las disposiciones de 105 tratados en cuestin deben ser
lo suficientemente detalladas como pafa ser aplicables si n necesidad de
una reglamentacin ms detallada. De lo contrario, habr que esperar a
funcionales.
I ni antes ni despus de la reforma de
1994, requiere de la transformacin de las normas inrernacion31es en
internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, sbditos de la
Repblica. En realidad, un tratado del cual la Repblica sea parte, se
aplica r directamente si es operatiuo, esra es, si sus normas pueden
aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamenta
cin imerna.
En cua1lfO a los tratados
Dos casos ilustraran lo anterior, en relaci n con los tratados. Uno es
el de Gregario Alonso d Haras Los Cardos
12
en la que una conve nci n
internacional en materia laboral cambiaba el rgimen de reparacin por
accidentes del traba jo en la agricultura. La Corte Suprema encontr
que la ratificacin por la Argentina de tal convencin no derogaba au
tomatica mente la apli cacin de la ley 9688 por cuanto aquel la conven
cin obligaba a las part es a "tomar las medidas necesarias para hacer
efectivas s us di sposiciones. " Tales medidas consistan, precisamente, en
la sancin de una ley que reglamentara "' en forma clara y concreta los
derechos y obli gaciones de los asalariados agrcolas" y no implicaban
la transformacin del derecho internaciona l en interno.
El otro fallo es el de "SA Quebrachales fusionados d capitn, arma
dores y dueos del vapor nacional Agui la "J3, en el que la Corte Supre
ma decidi que ciertas reglas de la Convencin de Bruselas de 19'10
sobre abordaje, asistencia y sa lvamemo martimos fueran incorpora
11 Id., p.196.
u Fallos: 186:2..s8. (ilado en Monc'lyo, Vmuesa y Gutlrre1. QP. (;"., p. 66.
II Fallos: 150:80, t:lmbln Citado en la obra r .. fcri d.a en la nota anterior.
das directamente al Cdigo de Comercio "por la ley aprobatoria
pcctiva,I1.132". . .. 1 1 UI 1
La Suprema Corte tambin aplic el mismo cnteno a arucu o ,
de la Convencin Uni versal de Gi nebra de autor, en. 010-
d
"ro ". de 1, ley "genfina sobre propiedad lIudcctual y al articulo
1 lCaClon " . . l' )4
31, el de la Convencin de Viena sobre relaCiones dlplomatlcas.
Respecto a la costumbre
La costumbre internacional ta mbi n se aplica en el
recho argenti no, no obstante que la Constitucin no
expresa al respeclO. La ley 48, de 1863, su articul o 21 que o:
tribunales federal es deben aplicar la ConstitUCIn como ley suprema .d
la Nacin las leyes del Congreso, los tramdos, b s leyes de las provlO'
ci as y los de derecho imernacional, en ese
Sin embargo, n() es sa la interpretacin que estableClo la Supremn
Corte de la Naci6n en su jurisprudencia.
15
El caso Junn
y otros dEmbajada de la Federacin Rusa sldaos y perjUlCLOS es Ilus
nativo al respecto. .
' d d 91 16 la Corre resume su jurisprudenCia respectO
En su consl eran o d" ". d 1 Es"
1 1
" .. d 1 p,",n' ",pio de inmunidad de juris Icclo n c: os ...
a a ap l(aClOn e ... . I
d
d 1 apl,
"cacin intema de lila coSlJImbre mternaaona , que
os, o sea e a d . . d'
hab:J sido consta nt e en el sentido de la inmun!dad e I C
n. Interesa tomar nota del porqu de esa hnea JUrlSprudenclal de la
Corte, expresada en el mismo considera ndo:
64 Juuo BARIIOZA
.. Al teconOC(f la inmunidad de jUrisdiccin la Corte siempre consi
der que lo hacia porque deba actuar 'segn los principios del de-
recho de gent es; de modo que no rcsulu:n violadas las bases del
orden publ ico Internacional', que son de aplicacin prioritaria (Fa-
llos: 295:176) pues el desconocimiento de los principios que rigen
las rel aciones diplomticas internacionales no tendra otro descnla-
ce que conducir al aislamiento de nuestro pas en el concierto de las
. "
naCIOnes.
Lo imercsanle de este fallo, que gira alrededor de la interpretacin
del art culo 24, inciso 1, prrafo r, del decreto-ley 1285/58,17 es que
la Corte cambia su jurisprudencia respecto a la inmunidad absoluta de
jurisdiccin de los Estados extranjeros en la Argentina, porque la cos-
tumbre intemacional al respecto tambibt cambi. La Corre sosti ene en
su considerando r) que:
" la docrrina establecida desde antiguo por el Tribunal, el sentido
de reconocer a los Estados extranjeros el privilegio de la inmunidad
absoluta de jurisdiccin no encontraba su origen en la citada norma
legal - posterior a dicha doctrina y limitada a la juri sdiccin ori gina-
ria- sino en un principio de derecho internacional Plblico que mlpe-
dl que en cualqUier tipo de causas un Estado extrDlljero pudiera ser
flel/ado -sin su consentimi ento- ante los tribunales de otro pas.
(Confr. Fallos: 123:58; 125:40; 178: 173; 292:461, entre otros)" (Bas-
tardillas aadidas).
Habiendo enconl rado la Cort e, tras un correcto anlisis de la
prctica internacional, que ese pri nci pio establecido por la va con-
suetudinari a haba cambiado, que ahora se distingua entre actos lIri
gestioll is y ; lIr; imperii
18
y que la inmunidad slo corresponda a los
ltimos.
11 Su texto e'S el que sigue: MNo se dar curso. la demanda conrra un Estado eICrr.n-
jero 5in requerir previamente de su representante diplomtico, por intermedio del Minis-
terio de RelaCIones Exto:roores y Culto, la conformidad de aque! pals para sometido a
.. "
IUICIO.
11 Ms o men05 eqUl\alenlt. 101 y " 00 comerciales" de: las leyes an-
glosajonas, o 105 letOS del &cada como tnle. pol'lla) o e.nlt civik dt los italianos.
"
. . '6 ms especifica que la que
Resultada de Inters, en una : el texto citado del artculo
alienta este libro, avcnguar pape I g . rudencia no se deba al
24. Porque aunque la Corte dlg3 que su u romul-
citado artiCUlo, el hecho es que 1. disposlcl6n legal, cam-
gacin, fue parale,la a la En tal caso,
bi la costumbre IIlternaclona .' . I es superior a la ley in-
podra decirse que la
terna segun el ordenamiento ]undICo argenuno.
b) En el mbito intemaci01fal d' " ble de los tri-
1 ' urispru enCla mvana
En el derecho de gentes, lanro a] . - de Viena
. I el sistema de la Convenclo
n
bunales intemaClona es como l " de las normas del
sobre derecho de los tratados internas. En
derecho de adaptar su de-
suma, los Esta os nenen d pena de que se origine respon-
fecho interno al derecho e gt:ntes. so
sabilidad internacional del Estado_ , d I derecho de gentes so-
Finmaurice dice, respecto a la supremacla e
brc. el interno:
"Este es, por ciertO, uno de 10,5 grandes
clonal, que informa todo su siStema ([atados. Sin l, el derecho
Incluyendo naturalmente deredc': no le faltaran los medios a
d teS no podra funCiOnar e e que . 1" 19
e E",do para evila r O eludir sus obl igaciones int ernaciOna es .
nmgun
los tribunales internacionales, el
Es Importante subrayar que para h h tal como lo establece
mterno es considerado como un ce o, .' I a
CPJl en el caso de 105 h,tereseS alemanes en la Alta S,lesla po ac ,
1926,
-dude el punto
de la misma manera que sus resolUCiOnes ludlela
,,
7 U P 86 (Traduccin
7 D , ... """1011011. Ruwlll Jts COI<rS. ".'
Mil 41
1
66 JUlIO SAk80ZA
les o sus rntclidas adminiSlIativas El T 'b -
prctar la ley polaca com , . n no esta llamado a
b
ota, pero nada Impide .
re la cuestin de si,' , d h que se pronuncie so-
I ap lcar le a ley b
conformidad con las ob" . ' o fa o no Polonia de
. saelOnes que la Co . . d G
Impone respecto a Aleman' .. 10 nvenclon e mtbra le
".
En idntico sentido la CPJI 1
polacos en Dat1g:' en e caso del Tratamietlto de nadmUlles
"Debe ... que.o.de acuerdo e .... ..
les ... un Estado no pued 1 on prmclplos Jundlcos genera-
. e a ega! contra otro Estado . e
tucln con vistas a b' " . su propia onsti-
" o Isa clOnes que l ' be
con el derecho internacional . e Intum n de acuerdo
o con tratados vIgentes ... ". 2\
En el caso de las P , , esqlleTlas allglo-noruegas Lord M N . d" e alt IJO que:
una regla bien establecida que el Est d
disposicin, o la falra d" u d' .. , a o nunca puede alegar una
.. na IsposlelOn en s d h '
acto u omisin de su pode" ' u erec o InternO, o un
... olacin lid derecho un cargo de
arbitraje en Ginebra en el d' e ec.d,o desde 1870 en el
, caso e as redamaciones del Alabama. "l2
laCa '. d nvenclon e Viena en su artculo 27 d' , Lce que:
"Una no podr invocar las dis sido .
como Just ificacin del Ifl ,.. po nes de su derecho Iflterno
cump miento de un t a d E
entender sin perjuicio de lo d' r ti! o. sta norma se
ispuesto en el artculo 46."
El artculo 27 trata de la observancia d I
la parle de nulidades. Es aqu d d I Ce os y el 46 est en
cin a la disposicin antera, e
on
e. a . onvenclon trae la nica excep-
, nsulOclso1.
"El hecho de l{ue el consenrimient de un Es .
tratado haya sido manifestado . I . tado en obligarse por un
en \'10 aClOn de una disposici6n de su

CPJI, $crlt AI1\ N" 44, p. H (Tndutti
ll lCJ RtPUfl,. I 1, 11. 1111 . rr r.dui6n n.nuulra,"
uestn.
67
derecho Iflteroo concerniente a la competencia para celebrar tratados
no podr:S ser alegado por dicho Estado como vido de su consenti-
mientO, a menOS que esa violacin sea manifiesta Y afecre a una norma
de importancia fundamental en su dtrecho mu:rno."
y en su segundo inciso acbra el conceptO de "violacin manifiesta":
"Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica ha-
bitual y de fe."
La regla general est en el artculo 26 Y la excepcin es discutible
y de esca::.3 utilidad prctica. Cmo podra argir de buena fe el es-
tado que pide la nulidad del trarado, que no conoca la violacin ma-
nifiesta que representaba la conclusin del tr :nado por su propio
6rgano incompetente, cuando dicha violacin debe ser manifi esta para
"cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la pr:ctica ha-
bitual y de buena fe"?
S. Algunas conclusio1les
Este somero examen nos hace ver que 13s Constituciones de algunos
paIses de primera importancia aceptan que el derecho internacional es,
a) incorporado como parte del derecho interno Y b) tiene supremaca
labre ste. La. reiterada jurisprudencia Y otra prctica internacional ci-
tada son daras en el sentidO de que en el mbito internacional, al el de-
recho interno es simplemente un hecho a tener en cuenta y b) en caso
de conflicto entre uno y otrO, prevalece "variablemente el aereclJo in-
untaClonal,
Captulo 5
La relacin entre los tratados internacionales y el derecho argentino
Consideramos conveniente considerar separadamente la relacin en-
tre tratados y costumbre con el derecho mterno aJo ec
_. '" Al Z-l- (lb /0\ /'Inc di b
l. Antes la reforma de J 994 <.. 31
a) El sistema normalivo
dos normas pertinentes de la pane dogmtica eran el artculo
el cual los tratados deben estar "en conformidad con los
pblico establecidos en esta Constitucin", y el
el cual la Constitucin, las leyes y los tratados nter-
la ley suprema de la Nacin".
b) La ;l/risprudellcia " ""
i) Hasta el caso "Ekmedjin" \
Aquella normativa dej a la intrpretacin juri sprudencia! aspectOS
de importancia, como la jerarqqja entre los tipos de normas que son
"ley suprema de Constitucin, las leyes y los tratados.
Desde el caso Mar/m y Ca. Ltda. dAdmillist racin Gral. de Pller-
tos,l y "EssO,, 2 determin la Corre que ni el artculo 31 ni el 100] de la
I Fallos 257: 99.
1 Fallos 271:7.
) Actualtl 1\6 r 1\7.
"'< 1" ctJ rltlTf71 '5ln 1
,l L 'fIle</.. drlh(ttn'J J.
70
JULIO KARIIOZA
Constitucin Nacional atribuyen superioridad a los tratados respecto a
las leyes del Congreso Nacional. Leyes y rratados son igualmente cal ifi-
cados como "ley suprema de la Nacin" y no existe fundamento nor-
mativo para acordar prioridad de rango a ni nguno.
El pri ncipio aplicable al conflicto entre norma de tra tado y ley del
Congreso Nacional era: /eges posteriores priores abrogam.
Esta solucin, conocida como " last in time doctrine"', haba sido
adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1870,
cuando en el caso "Cherokee Tobacco" un uatado con los cherokees
en 1866 apareca en contradiccin con una ley posteri or.
"Indudablemente -dijo la Corre- uno de dIos debe t:eder. La contra-
dicci6n es cla ra y no pueden permane<.::er iunts" .4
A parrir de all, la doctrina afirmada en casos posreriores por la mis-
ma Corte Suprema norteamericana
5
, sosrena que;
WS
egn
la Constitucin, un tratado csr ubicado en d mismo rango, y
constituye una obligacin igual a una ley ... Cuando un tratado y una
ley versan sobre el mismo obieto, los tribunales deben siempre procu-
rar dar a ambos, si es que esto puedc ser hecho sin violar la le-
Ira de ninguno; pero, si los dos son incompatibles, el ltimo en el
tiempo debe prevalecer sobre el otro".' .,1 I O F , .1 .rJ.'1J
. 'It !l .l- lA) \
VolViendo a nuestro derecho, es daro que esta doctrina de la Corre - <
Suprema de Justicia de la Nacin, si bien poda generar responsabilidad
internacional para el Estado argentino en caso de que se hiciera preva-
lecer una disposicin constitucional sobre un rrarado, por no comem-
478 U.S. (JI WaJl.l 616 (1870)
J MHead Mone)' Cascs" jl!2 U.S. 580 (11144), v. Roberuon" (124 U.S. 190
( 18$18)).
, Glennon, M, chad J., op. C/I., pg. 232 Y 5S. M By tlle 0 :mstlwtitm, u trcaty ;, placed
0>1 same rootirlg. (me/mad .. or like obitglltlOlI. w,tlJ an ac.t or legisl,tr,o" ... \t'lIen (trtiaty
al/e/ stal"t .. ) .date to rIJe sa",e mbltla. Ihe ,o ... 11 /VIII a/ways "'le/tallO' to romtml! 111,,111
so as 10 gllltl 4rtl(;l to botIJ. ,r thul alll m. e/one wllbo/lt 1"Olatlng tbe IangUilge or elthn;
blft. ir tbe tUlO are IncotlS/Ste/lt. t/u O"I! tut In lI."il/ control ri,e olhe,. "
"
piar el principIO pacta Slmt servanda en el mbito Internaci()llitl, no
produca conflictos de derecho imemo: la supremaca consmucional
bte leyes y tratados estaba fuera de discusi6n
7
, y el conflicto entre leye ...
y tratados se resolva de la ma nera ames indicada.
ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjian
En 1980 se incorpor la Convencin de Viena sobre derecho de los
rratados al ordenamiento nacional (ley nO 19.895). Por tanto, se
caron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro
detecho positivo por virtud de la costumbre internacional. Tambin se
incorpor, a travs de la dicha COD\'encin, la excepcin a uno de ellos:
(a ) El principio pacta sunt servando aplicable a los tratados imerna-
cionales (art. 26).
(b) La prohibicin de alegar el derecho imerno para justificar el
cumplimiento de trarados (a rt. 27).
(c) L"l excepcin a este principio por violacin manifiesra de una
norma fundamental de derecho imerno relativa a la competencia
para celebrar tratados (arto 46).
En relacin con lo anterior, en el caso Ekmekdjian, Miguel Al/gel C.
So(ol/id1, Gerordo y otros, que se decidi en 1992,8 la Corte sostuvo en
un obiter dictllm sobre las relaciones emre el derecho internacional yel
interno, que:
.. .. . acorde con las exigencias de cooperaci6n, armonizacin e imcgra
cI6n que la Reptiblica Argennna reconoce
M
, "ya no es exacta la
proposicin iurdlca la cual no existe fundamenro normatlvo
para acordar prioridad al tratado frente ti la ley".
"El cambio jurisprudencia! encuentra, para 13 Corte, un doble fun-
damento;
De derecho conslirucionlll, pues considera a los rratados interna-
cionales org:.mcamente federales, y a su celebracin "un acto
,. I n 1'"1" lIIftbdu B.-la .. , H..tflld, sumarlas sobre algunos purllOS de
J('rnl ... ,,,.lojM.u mn.;tmllllrc- 1 carcter iuridico de cierta$ le)"cs
M
, Revista La LtI)I. 120,
<).Iul .. , 11... 1r1ll"", 1"', r 1079,
-1 1I1/''/",,",199l.C,.s''1.

72
jlJLlO BARS07..A
complejo federal" dado que los concluye y fi rma el presidente, los
aprueba o desecha el Congreso medianre una ley federal, y los ra-
tifica posteriormente el titular del PEN. En consecuencia, la Corte
concl uy que
derogacin de un rutado internacional por una ley del Congreso
violenta la dislribuc,n de competencias Impuesta por la misma Cons-
titucin, dado que mediante una ley se podra derogar el acto comple-
jo federal de la celebracin de un tratado'','
y de esta manera avanzara el Congreso sobre el Presidente, que condu-
ce las relaciones exteriores. Es claro que en la formacin de un tratado
internacional no interviene solamente la voluntad del Estado nacional.
De all que, si se han previsto procedimientos especiales para la celebra-
cin, ratificacin y disolucin de los tratados, deba el Estado abstenerse
de utilizar otros que no sean los previamente establecidos. De este mo-
do, una ley que pretenda dejar sin efectO un tratado, no es suficiente
para desconocerlo hasta tanto el titular del Poder Ejecutivo nacional no
lo denuncie, siguiendo los caminos que el derecho internacional o el
mismo instrumento de que se trate prevean .
De derecho internacional : lo prescripto por la Convencin de Vie-
na. Por primera vez reconoce la Corre que, al ser la Argentina
parte de la Convencin, no puede alegar su derecho interno para
justificar el incumplimiento de la norma de un tratado internacio-
nal, y que el derecho de Viena
"i mpone al Eslado argentino asignar primaca altcatado ante un even-
lual conflicto con cualquier norma interna comraria o con la omIsin
de dictar disposiciones q ue, en sus efcctos, equivalgan al incumpli-
miento del tratado Internacional en los trminos del citado arto 2r.
(Bastardil13s nuestras.)
la uuhud6n Incorrccta del trmino "derogacin" utilizado por la C.S.J.N.,
ver Julio. "La ConvenCin de Viena el Derccho de I"s Tratados y la Cons.
titucin Argennna Pmdenwl Juris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Po-
lticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos
Diciembre 1985 - Abril 1986.
LA RF.l.AClS E. ... 'llU: LOS TRATADOS Il'o'TERNAaOSAUS y El. DIJlfCHO ARCEN'miO
"
El artculo 27 de la Convencin de Viena da a los trarados jerarqu.:l
superior a la propia Constitucin no slo en el mbito internacional, SI-
no tambin en el interno. La Corte sostuvo en el considerando 18 del
fallo "Ekmekdjian" que
..... Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdICO ar-
gentino. La convencin es un tratado internacional, constitucion ... l-
mente vlido, que asigna prioridad a los tralados internacionales
frente a la ley interna en el mbiw del derecho intcrno, estO es, un re-
conocimiento de la primada del derecho memacional por el propio
dUKho intemo
M
.10
El caso Fibracca
La conclusin de la Corte hizo necesaria una sal vedad toda vez que
la expresin "cualquier norma interna" comprenda, obvia mente, a la
Constitucin.
Por ello, al reiterar la doctri na del caso "Ekmekdiian" en el caso UFi_
bracea Constructora S.C.A. dComisin Tcnica Mix[a de Sal to Gran-
de"l1, la Corte aclar que los tratados tendran primaca sobre el
dere<:ho imerno "una vez asegurados los principios de derecho pblico
constitucionales" . 12
Esta apreciacin se aj usta a los artculos 31 y 27 de la Constitucin
Nacional, pero desde el puntO de vista exteri or es una violacin a la
Convencin que determinad eventualmente la responsabilidad interna-
cional de nuestro pas.
10 P .... a el derecho internacional Qlrecc :1 eSte respectO de Importancia la Jerarqua de
la norma mtem. violada. Como bien se: seala en Louis y O[ros ("I/llernIlIIOmll
+lIV. Cases Q"d MQlmQ/,", Setond Edifion, West Publishmg Ca, 1987, p. 432) una pro-
conSfuuc:ion.1 no tlenco m .. yor ltaws en derecho internacIOnal que Otra provisin
dr dcorccho mterno. !'Ale, con I U conjunto, es considerado como un hecho, 10 que confirma
que lO!! trltad(u mu,n'ulUclullaJes comprometen la responsabilidad internacional dd E5-
., 111l1CO l.:utnl'lrll.
11 I 41\ X,.;1Il kllf .. del 7 de lulio de 1993.
u H )Itel I\ouIllM 1'1 h.hht Abordado esta cuestin, aunque tangencialmcnrc, en su
Y"h' lit l. u .... ""iN slamparo" {S. 289 xxrv RHE cons. 12.1. expresando
'11" lo,. lr".dn, tntlrrn.-ulln.lt. esrar de acuerdo los principios de derecho p-
1,11 ,," 1,,. 'Iur h el.rticulo 27 CN, no a las normas concretas de la Cons
"Ilk .In [ ," .. XIV Itlll l"m 121.
74
JULIO BARBOZA
El quid del asumo est en si el artculo 27 de la Convencin de Vie-
na incluye a la Constitucin al referirse a "derecho interno". Si no la
incluye, es decir si se entiende que "derecho interno" en el artculo 27
no la C?nstitucin. se abre la puena para illlerpretar que la ex-
cepCin del arrtculo 46 puede extenderse a cualquier connicro entre un
r:atado y la Constitucin y no slo a la cuestin de la competencia del
organo. La mero enunciacin del planteo nmmcia Sil debilidad,
e) La interpretacin de los tratados internacionales
la Convencin de Viena contiene reglas de interpretacin de los tra-
tados que se aplican a su propia interpretacin. El artculo 32 permite
acudir a "medios complementarios" de inte rpretacin cuando
"[a de la intenci n de las partes resul, ambigua u o,(;ura o
bien cuando de la lectura del texto se infieren resullados absurdos o ir;a-
zonables.,,l
Veamos emonces los trallaux prparatoires. La incl usin del a[[culo
27 fue propuesta por [a delegacin de Paquisrn en la Conferencia cadi.
y pretenda enmendar el artculo 23, que as sentaba el princi-
PiO pacta slmt servando:
"Todo tratado en vigor obliga a las panes y dcbe: ejecutado de
buena (ei las parles no podran invocar las disposiciones de su Col/st;.
lUci" o de sus como juuificacin del incumplimiento de-
ber," (Enfuss nucstro.) 1-1
En el debatc, la delegacin chi lena expres que
u QP .. ,En el caso de 105 postales de la
c.P:1.1. establcclO que es un prlnClp!o esencial de interpretan que las palabras deben
ser In!erpretddas en el sentido que ellas tendran en el contexto al m,
de ' nos
que eu ,lnterpreuelon resultara algo Irr3:tonable absurdo.j"l!s a cardinal principIe of
[ha! words mUSI be interprctcd in which lhey would normally ha-
ye 11\ rhclr COlllell:!, unlC$S such mterprctatlon would lcad to somcrhmg unrcasonabJe or
absurdo (Op. Cons. c.P.j. I. ,Ser. B, nm. J J, 1925, p. 39),
l. Confr. AlCONF.J9/C.1/1..181.
LA RELACIS L'ITRE LOS TltATADOS y El DUtEOlO ARCo.'1lNO 1.\
"nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su Const,IUCI(in
para negarse a suscribir un Iralado, pero cuando un Estado se obliga
mediante un tratado no justificable que trate despus de eludir su
cumplimiento invocando su Constitucin y an menos su legislacin
Interna."15
La eventual coliSin del proyecudo articulo con la Constitucin
Nacional no fue pasada por alto por la delegacin argentina. Al
discutirse la propuesta plante que Jos llamados con clu-
sul a conStitucional" dejaban ciertos aspe;:tos librados a lo que la
misma Constitucin prescribiera y que, por propio imperio del uatado,
la Constitucin Nacional prevalecera. En otras palabras, este upo
de clusulas establecan una excepcin al artculo 27, y como esta po-
sibilidad no se lOfera claramente de la redaccin del artculo )1 podan
!legar a producirse mterpretaciones errneas, la Argentina abstuvo
de vonlr sobr!': su inclusin. La Corte ya en vigor la Con-
vencin para nuestro pas, alberg sospechas de inconstitucionali-
dad dd articulo que nos ocupa. En el caso Cabrera v.
Comisin Tcnica Mixta Salto Grande", d VOto de los Ores. GOl'
brielli y Guastavino decbra invlida la inmunidad de JurisdICcin
acordada por ti tratado sobre el que versaba la causa" ... an con
prescindencia de la constitucionalidad del articulo 27 de la enm'en
cin (de Viena) citada-o
La propuesta fue aprobada en la 29a Sesin Plenaria por 55 votos
contra ninguno y treinta abstenciones. La Convencin fue ratificada
por la Argentina si n reservas en este sentido.
16
En la redaccin final, la expresin "'disposiciones de la Constitucin
o de s us leyes", fue rcemplazada por "derecho interno", pues sta era la
terminologa uti lizada por el a rtculo 43, pero esto en modo a lguno sig-
nific una alteracin en el sentido del t exto.
-
1I n'>I;ummtolltlad,.
16 l.I _III'n ....... de "h5Ienef$e en la >,oraCln del Inkulo fue romada por-
que no a' He ........ d-. tltrlCfl superioridad Icrrquica frente a la Constllucin en
iWffltf ,.tcN ",." ... Idl".,. pr,I/Q/,ur frmte <1 <I/l .. ifle, como ocurra en los - rral"_
11", Ult ./" ..... / .. t<tNlflffffltw/", "ero se atept el pnncipio geneul de que el derecho In-
1.1<1(, 1'lotW_ltca _lIn ,,,hIt 14 ConlmuCln Nacional.

"
JULIO IMRBOZlr.
El "derecbo interno" del artculo 27 incluye, entonces, no slo a las
leyes nacionales que pudieran enrrar en conflicto con un tratado inter-
nacional, sino a la Constitucin misma.
La excepcin del artculo 46
Veamos ahora la excepcin. Un sector de la doctrina entiende que,
pese a que el artculo 27 incluye a la Constitucin como parte del dere-
cho imerno, la excepcin del artculo 46 es amplia Y Estas interpreta-
ciones, sin embargo, van ms all de lo que el artculo 46 prescribe,
dada la limitacin en su texto relativa a la incompetencia del rgano,
en violacin al "treaty-making power " establecido en la Constitucin.
La jurisprudencia internacional ha sido clara. La CI], en su opini n
consultiva sobre el tcatamiemo de los nacionales polacos en Danzig sos-
tuvo que un Estado
"no puede invocar su propia Consti tucin para sustraerse de las
obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados
en vigor". lB
Sostener lo contrario sera desconocer el prinCtplO del artculo 27,
que quedara inoperante y vaco de contenido.
2. Los tratados en el texto constitucional de 1994
La reforma ha conval idado en parte los criterios de la Corte en el ca-
17 Barlxris sostiene que .... . Si 51: efectua la comparacin de ambos regmenes se llega
a la conclusin de que son compatibles entre s. En efeero, los casos en que un tratado
puede ser dedarado inconsticucional seg\n la Constitucin argentina son los casos en
que, s.egn la Convencin de Viena, se ha violado manifiestamente una norma de impor-
tancia fundamentaL Op. cit.
Segn Travieso, el mencionado artkulo 46 gc!imina la prn;ibilidad' de que el Estado
ak:gue la nulidad por esa causa (contradiccin con el derecho imemo) salvo que la viola-
cin de derecho imerno sea manifiesta r afecee I.lna norma de importancia fundamental
de su derecho interno:' Travieso, Juan Antonio, Derechos H .. manos y Derecho I/tIerna-
,ional. Ed. Heliasta, Ss. As., 1990, p. 72.
18 Advisory Opinion on Treatmem of PoJish Nationals in Danzig. 1932, P. c.!.).. Ser.
AIB N"44.
so " Ekmekdjian" y otros posteriores, reafirmando tambin una tenden-
cia puesta de manifiesto en otras Constiruciones latinoamericaoas.
19
Lt nueva Constitucin ha hecho clasificaciones. Todos los rr:\tados
son " ley suprema de la Nacin", segn el arrc ulo 31 de la eN, pur
pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los
provinciales. Pero algunos tendrn jerarqua constitucional y otros se
rn meramente supra legales.
Cada una de estas categoras presenta particularidades propias y duo
das en cuanto a su aplicacin e interpretacin; ya son objeto de estudio
doctrinario y la jurisprudencia deber armonizar y resolver los proble-
mas que se desprenden del texto constitucional. Analicemos, pues, en
particular, cada una de las categoras antes enunciadas.
a) Tratados con jerarqua constitucional
Tienen jerarqua constimcional los instrumentos internacionales dc
derechos humanos explcitamente mencionados en el artculo 75, inciBu
22, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos ter-
ceras partes de la tota lidad de los mi embros de cada Cmara.
Entre los primeros hay no slo tratados, sino tambic:n declaruciotlU
que han sido as; dotadas internamente de un carcter vinculanle re\
pecto a la Argentina que no les confiere el derecho de gentes en el pi!
no internacional.
El artculo 75, inciso 22 de la Constit ucin menciona a la Declara
cin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Decla racin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre De-
, Varias Conui eudol'le$ lacim;americana5 han dotado de jerarquia conseicucional u
iupralcgal a l:iCrt05 cracados, espeda!mente los de derechos humanos: la del Peru de 1979
Ulllbkci6 que 10_ tl'ilC,ul(lS de: derel:hos humanos eenan pero
m! ericeno no fuc reJI,rmado en la nueva Constitucin de 1993; para Guatemala, los
tltnen $ObK el derecho (y por ende, sobre la Consti tu
cIn! . tina J"f'NI1ICIII "mllar ,onlime la Conslirudn de Colombia (93). Algunas Cons-
dr tirad". a $\.1 vez, mn apIado por una opcin mlermc:dia,
l.", "" ... ,11>0 l upnlegal, pero infraconstitucional, tal el caso de
111/1111111", lJ (1 (.0_,.1
,
78 Juuo BAR80ZA
fechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Socia-
les y Culturales; el PactO Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la San-
cin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la El i-
minacin de lodas las Formas de Discriminacin Racial, la Convenci6n
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contr:t 13
Mujer; la Convencin sobre la Tortura y Otros Tratos O Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Con fecha 18 de octubre de 1995, el Congreso Nacional aprob la
Convencin Interameri cana sobre la Desapari cin Forzada de Personas
por ley 24.556, a la que otorg jerarqua constitucional por ley 24.820
del 29 de mayo de 1997.
Qu significa tener "jerarqua Si los instrumentos
"son parte" de la Constitucin, al no podran ser declarados inconsti-
tucionales por apl icacin del principio de identidad y b) se ha bra habi-
litado un nuevo sis tema de refor ma consritucional diferente al del
artculo 30.
En cambio, si "valen" como ell a, y esto es lo que cabe interpretar del
texto constitucional, un hipotti co conflicto entre alguno de ellos y una
norma de la primera parte de la Constitucin, debera resolverse decla-
rando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que "no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben enl en*
derse complementarios de los derechos y garantas por ella reconoci-
dos" (art. 75, CN).20
Por exclusin, 13s normas d( los pa4"(OS con "jerarqua constitucional"
podran eventualmente dejar sin efecto artculos de la segunda pa rl e
de la Constitucin. As, por ejemplo, no presentara inconvenientes la
prrroga de jurisdiccin a favor de la Corre Imeramericana de Dere-
chos Humanos establecida en el Pacto de San JoSi.21
20 Esta s:llvedad evit ara conflictos enfn: algunos de Jos irmrumen!os mencionados en
el artculo 75, lOe. 22, r el texro de la primera pane de la Ccnstituei6n, por eiemplo, el
derecho dt rectifieaci6n o respueSta eonlenido en el Pacto de San Jos de Cosra RlC3, que
puede leputado como (unturio a lo pres<: ripto por los artculos 14 y 32 eN.
21 En este senddo, ver Bldan Campos. Germn y Bianchi. Alberto. jurisdiccin
internacional prevIsta por el raero de San Jos ck Costa Rie:! viola la Constitucin Argen-
b) Tratados por encima de la Iq pero deba;o de la ConslllucicJn
i) Son los traudos internacionales. as como los concordatos
dos con la Santa Sede de carcter ordinario a los que se rdlere ti :tru .. u-
lo 75 inciso 22 "m limine".
jerarqua supralegal, pero infraconstitudona.I, porque e.'I;111
sujetos a los principios de derecho pblico de la Consmucl6n segun d
artculo 27 de la eN. Esto permite conclui r que pueden ser decl:tr.lI.ln\
inconstirucionales, gener:tndo la correspondiente responsabilidad in-
ternacional para el Estado Argentino, pero no pueden ser declar:uJns
ilegales_
ii ) Tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de 11\-
regracin latinoamericana, que bajo ciertas condiciones, cuentan con Ir'
rarqua supralegal (a rt. 75, inc. 24).
Cabe destacar que la integracin regiona l influy en alto grado pl-
rOl que la Corte Suprema de Justicia cambiara su rradidonal juri'lpru-
dencia sobre la jerarqua de los tutados internacionales en el ca'tl)
" Ekmekdjian" .22
El artculo 75 inciso 24 de la Constitucin alude a los tratados por
los cuales el Estado, como soberono, delegue ciertas competencias y JU'
risdiccin a estructuras de orden supraestatal. Las condiciones de apro-
bacin son las siguientes:
que se observen condiciones de Igualdad y reciprocidad,
tJn .. ED-118-976 Y sgtes. que, en el nuesuQ
ejemplo, la prorroga de <'$ ",olator'lI pnnClplOS de derecho pubhco
tueianal, eomo el de defensa en JUIcio. 1101/ b,s U/ ,dem y 1uzgada. babc.rse lol.do
el artculo 27, la aplicacin delllrlculo 75, me. 22 Impondfla dedar;r meonsntuelon.aI.1
lutado. Sin embargo. esta origInaria una entre dos normas
que no C$ conl'enlente resolver mediante un vaCIamIentO del conteOldo de una
de ellas, dado l. "ieruqu{ll eOMlIlucional" d: los .fr01I3dos de que-
dara eventualmente de,vlrtuad". La ConstlluClon mIsma est.:l.blece un de mter-
arnl6nito entre lut normas Y las contenIdas en los mstrurnentos mternaClonales
que menCiona (art. lile. 221. . . . .
u til UltCI,,n 1\I,edado rufirmada en el caso "Cafcs La S.A.
cin (por ,h .. repeticin)", del 12 de octubre de 1994 te. :J 72. XXIII) en el que
se dio Ilr('rn""<'II". 11 \.1 \htposicin de un celebrado en el marCO de
lUlA "." .. clan;! mterna que deSVIrtuaba la naturaleta de la ubllgaclon

80
JULIO B"R80ZA
lO que se respete el orden democrtico,
que se respeten los derechos humanos,
que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada
Cmara.
Bajo estas condiciones. las lIonnas dictadas en consecuencia de estos
tratados de integracin (e/llamado "derecho derivado"), titmen ;erarqua
superiora las leyes (artculo 75, inciso 24, primer prrafo in fine"}.2J
iii) Tratados de integracin con Esrados que no son latinoamerica
nos, en los que se deleguen competencias estatales. Bajo condiciones
di stintas a las aplicables a los (catados de integracin latinoamericana,
tambin cuentan con jerarqua superior a las le}'es (artculo 75, inciso 24).
Su aprobacin est sujeta a doble condicin:
que la mayora de los miembros presentes de cada Cmara decla-
ren la conveniencia de su aprobaci6n.
que la mayora absol uta de la roralidad de 105 miembros de cada
Cmara lo apruebe dentro de los ciento veint e das posteri ores al
acto declarativo.
La delegacin de competencias a entidades no regionales presenta
ms obstculos q ue en el caso de o rganizaciones de la regin; pueden
no ser necesariamente tratados de imegra ci6n en senti do estricto. La
delegacin podra realizarse a favor de una organizacin internacional
sin las caractersticas ni funciones de un rga no supraestata l de integra -
cin econmica y/o poltica.
Nada se dice en el texto constitucional acerca de la jerarqua norma-
tiva de estOS tratados. En nuestra opinin, tienen prevalencia por sobre
las leyes --como cualquier otro tratado-, adems de tenerla por sohre los
tratados y concordatos "'comunes" , es decir, los aprobados sin el varo
de mayoras especiales.
En tanto del egan competencias estatales, modifica n indirectamente
la Constitucin, en especial la segunda parte, por lo que deberan estar
dotados tambi n de .. jerarq ua constitucional".
II El tOctO no h.ce refercncla a la jer.rqua Inrerna de los lIam.dos mar,o
de imegraci6n; slo se refiere a [u normas dic"du en su conserucnd . bien, es 100i.
co que aquellos ten!?n lerarqui. supralegal ,., su veJ., pittminencJa por $Otile las nor-
mn que de ellos deriven.

"
iu) Convenios internacionales celebrados por las provincias en vi r!Ud
del artculo 124.
El nuevo artculo 124 ofrece la posibilidad a las provincias de cele-
brar "convenios" internacionales. El Estado Argentino, sujeto de dere-
cho de gentes, les concede competencia en materia internacional en uso
de la facul tad que el derecho internacional otorga a los estados federa-
les para descentrali zar su oq;anizacin.
24
Estos convenios de las provin-
cias estn sujetos a una triple condicin:
no deben ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin,
no deben afectar las competencias federales de la Nacin,
y no deben afecrar el crdito pblico.
El Congreso debe tomar "conocimiento" de dicbos tratados, con lo
que quedan dudas si ese "conocimiento" debe ser una "aprobacin"
como en los tratados internacionales celebrados por la Nacin, acaso
como un control de la observancia de las condiciones del artculo 124.
Sin embargo, de haber sido sa la mtencin del artculo, se
empleado el trmino especfico "aprobacin". Por orro lado, no se ve
la importancia practica de que el Congreso tome un mero "conoci-
miemo" del tratado, si no va a poder obstaculizar su ratificacin en
caso de incumplimiento del artculo 124.
SubSiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabil i-
dad del Estado central por el incumpli mient o del tratado permanece
comprometida de todas maneras, independientemente del rgano que
contrajo la obligacin.
Sern, entonces, las legislaturas provinciales las que otorguen la
a probacin? De no ser as, podra a rgumenfarse, las provincias conta -
ran con un mecanismo ms simple de celebracin de convenios imer-
nacionales que la Nacin.
Algunas prOVInCia" como Crdoba, La Riola, Jujuy y San Juan, hall
mcorpol'llc.liJ 11 Constttuciones la posibilidad de gestionar interna
cionnlmtllu: . u. propios, sin perJ UIcio de la poltica exlerior
82 JULIO BARBOZA
del Esrado cenrral.
2S
Orras Constiruciones prOVinciales, como la de
Buenos recientemente reformada, no contemplan tal posibilidad:
el gobemador estara fa cul tado por la Consnrucin Nacional para ce-
lebrar convemos mternaciona.les, pero el orden normativo provlllcial
tendra una laguna al respecto y por ende las legislaturas no estarian
llamadas a "aprobar" los convenios internacionales que se celebraren.
Si el Congreso Nacional lOma de dios un mero "conocimiento", en
esa provincia podran ser celebrados, event ualment e, sin la mterven-
cin de ningn rgano legislativo.
Tampoco se establece en el artculo 124 qui n determinara la evemual
incompatibilidad del convenio con " la poltica exteri or de la Nacin".
Por lo dems, si el incumplimiento de una obligacin inrernacion31 con-
trada por una provincia actlrrea respons3bilidad para el Estado cemral ,
todos los convenios de esta naturaleza pueden afectar el crdito pblico
de la Nacin.
CO/ldllSiollcs
Puede observarse, a travs del anlisis que hemos efectuado, que los
problemas de intcrpretadn y apl icacin que acarrea consigo la refor-
ma constitucional en materia de uatados, no son pocos.
Una omisin que puede ser importante es la rel ati va a los l1amados
" acuerdos si mplificados", que se celebran sin la aprobacin del Con
greso y se ratifican posteriormente. Contemplados en la Convenci n de
Viena (artculos 11 y ss.), permiten que el consentimi ento en obliga rse
pueda emi tirse por la simple firma o mt'!d ia nte el canj e de instrumentos,
compromerindose de esa manera la responsabilidad internacional. Re
suha interesante pregunt arse si las provincias podran hacer uso de esta
modalidad, "con conocimiento dd Congreso Nacional" de acuerdo con
el artculo 124, pero si n la " aprobacin" por parte del Poder Legi slati
va y si, en caso de que la ejerza el PEN, esos tratados seran reputados
eomo "ley suprema de la N" cin".
Las modificaciones a la Const iwcin Nacio nal, desde el punto de
15 frias, I'edro J., prOVlnelU 'Ilu t clCIOII-C:' , en l..4 Nllci6n. 19
de Marzo de 1998, Citado por De lit GUUdll. [rIIUto, -El nuevo 1,,,t O eonstituciol\al '1
los uaudos, El) 31 10 94

vista de las formas de comprometer responsabilidad internacional del
Estado, arrojan un balance positivo sin perjuicio de las observacionn
hechas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido cabal mente
la importancia del respeto a las obli gaciones contradas por el Estado,
afirmando que ..... e1 Tribunal debe velar porque la buena fe que rige la
actuacin del Estado Nacional en el orden internacional para el fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados )' de otras
fuentes de derecho internacional... no se vea afectada a causa de actos u
omisiones de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena la JU-
risdiccIn de esta Cone cuando pueda constitucionalmente evitarl a. n
Ha llegado induso :1 sostener que la demora en la sustanciacin de un
proceso de extradici6n puede determinar " la responsabilidad del Esta
do Argentino en el cumplimiento de sus deberes de cooperacin y ass
tencia jurdica internacional en materia de represin del delito. "26
Con esta dIsposicin deberfan resol verse las mltiples cuestiones de
ri vadas de la interpretacin de las normas constitucionales en mat er ia
de tratados internacionales.
La reforma consti tucional de 1994 ha introducido importantes cam-
bios en el esquema normativo que regula las rel aciones entIe los tratados
internacionales )' el derecho imerno, adaptando la Consti tuci n Nacio-
nal a las nuevas demandas de la vida de interrel acin internacional.
Este esquema normativo est const ilUido, en primer trmino, por
el mecanismo por el cual la Repblica es capaz de obligarse interna-
cionalmente. En este sent ido, el gra n cambio lo constituye quizs la
posibilidad conferida a las provincias de obli garse internacionalmente,
comprometan o no - la doctrina no es clara en derecho internacional- a
su vez, la responsabilidad del Estado central. En 10 dems, el presidente
de la Nacin es quien concluye y firma tratados internacional es {art.
99, ine. 11},27 que deben ser aprobados por el Congreso {articulo 75,
inciso 22),28 y ra tifi cados poSTeriormente en sede imernaci onal por el
261'.48. XXXI. de hecho, Erik s/whcitud de extradicin s/cuaderno
de prueba de l. -eaula n 172 11 294-, fallo de! 20de marw de 1995.
!7 Ankulo '6. 11\0, 1.0 14 .Id antiguo
lt .... rlculu 67. 111." .. 19 dcl.ntlguo rex!Oeonstirucional.
-
JULIO aA1l1OZA
P.E. pata considerados como parte del ordenamiento jurdico vigen-
te, independientemente de que se hayan establecido mayoras especiales
para dotar de especial jerarqua en el mbito interno a tratados que nI
rclen derechos humanos o que tcngan como fin la inregraci6n regional
o la delegacin de competencias estatales a rganos supraestarales.
El sistema normativo se completa con la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, aprobada por ley n 19.895 y en vigor des-
de el 27 de enero de 1980, que vi mos ms arriba y que proclama la su-
perioridad de los tratados sobre cualquier norma del derecho interno,
con la excepcin establecida por el artculo 46.
Segunda parte: Formacin del derecho internacional
Captulo 6
Fuentes del derecho internacional. La cosnlmbre
-,. (p.vvt:t<
J ,i4 /,f$If'
. LAs tientes del derecho inte
,


al El concepto de fuente del derecho
-
Hay fuentes materiales y formales del derecho.
Las primeras son las que proveen los materiales sociolgicos de las
normas internacionales, sus contenidos polricos, morales o econmI-
cos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del derecho,
cuando quieren fundamentar jUl"dicamente sus conductas.
UtS fuentes materiales, traducciones directas de las estructuras inter-
nacionales y de las ideologas dominantes, tienen una dinmica que no
pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos [cnicos.'
El concepto que nos interesa y que va mos a desarrollar, es el de
"{pemes formales" o sea los procedimientos de creacin de normas ju-
rdicas internacionales. Esta acepcin responde a la pregunta cmo
f.orma el DlPi
Como ya vi mos al comentar las ideas de Anziloni y de Kelsen, tales
procedimientos sirven para la idlmtificacil1 de las norm3S como perle-
necientes a un cierto orden jurdico.
Como ejemplo de lo dicho. nos flx:uerda Barberis que "la Ley de Citas
(426) de Valenriniano lU dio valor de norma jurdica a la opimn de
cinco jUrl'iUInSUllOS de la poca clsica y que: en una monarqua abso-
I N,uyen Qu ... 1)ll1h. Ihllllt':r Y Pellel, op. Cit., p. 1 J l .
86
I )
JULIO RAJIBOZA
lUla, la volun[;Jd del prncipe es la fuente del derecho (Quo Prillcipi
plaCllit legis habet
r
, \.!U El artcll/o 38 del Estatuto de la el]
I
" lo La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho interna
cional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
al Las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b) la cost umbre internacional como prueba de una prctica general-
mente admitida corno derecho;
el los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar par3
la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dis-
/ puesto en el artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para
. un litigio ex aequo el bOllO, si las partes as lo convinieren."
Fuellfes slo para la el)?
Una primera pregunta es si estas fuentes, que son formales y directa-
mente aplicables por la Cone, lo son sola mente para dicha Cort e o si el
artculo consagra las fuentes que ident ifican todas las normas del DI.
La frase relaliv3 a que la misin de la Corte es "'decidi r conforme al
derecho imemacionallas controversias que le sea n sometidas" ha sido
interpretada en sentido de que efectivamente el artculo estipula cules
son las fuentes del DI Y no s6lo las que la Corte debe tener en cuenta.
Adems, segn la misma interpretacin y en abono de la universalidad
de las (uemes del artculo 38, se ha hecho notar que:
..... todos [0$ Estados de las Naciones Unidas son ipso Cac-
to miembros del EstatutO de la Corte y vinculados por sus disposicio-
nes. Los ruros Estados !lO miembros de [a ONU Jo han casi todos
l Ver Julio BarbenJ, Fonmw" del drrrd,o "te"l<lo"aJ, Buenos Aires, 1994, p. 21.
-
,

igualrncntt aceptado expresameme, con vistas a ser autOrizados a que
la entienda las dIferencias en las que estn Implicados
n

1
Como veremos, el artculo 38 no agota sin embargo la enumeracIn
de fuentes forma les en el DI actual.
Hay jerarqua de normos (!1J el artculo 38?
Una segunda pregunra es si el orden en que estn enunciadas las
fuentes implica lIna jerarqufa enrre ellas. La respuesta es que carecen de
una jerarqua absoluta, pero que las normas emanadas de dichas fuen-
tes pueden tener una jerarqua relativa, esto es, la que les da su posicin
en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio gene-
ral de inrerpreuci6n: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre
una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperatIva
del derecho internacional {iItS cogells)y una posterior de un tratado que
se le opone, prevalece -entre los Estados Partes del tratado-la poste-
rior. La relacin entre un tratado multilateral y una costumbre poste-
rior que se oponga total o parcialmente a l es ms compleja. Si todos
los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aqul caer en desu-
so (desue/ lldo) }' ser abandonado. En el mismo caso, si lOdos los miem-
bros adoptan una nueva costumbre que se opone total O parcialmente
al tratado, las reglas de la costumbre sustitui rn a las del tratado a las
que se contraponen.
Asimismo, entre una norma general y otra ms particular aplicable
al caso predomina la particular.
Tambin en esta eleccin de fuentes apli cables a un caso en razn de
las normas que originan, es claro que una norma imperativa del DI ha de
tener primaca sobre otra que no lo sea, y que entre normas imperativas
la posterior deroga a la anterior, por ms que pueda ser 1m caso raro.
3 Nguyen QU(J(: Dmh, 'atrick y Alain I'elle!, O(J. cit., p.IIl. Se agrega en la
misma pgma que: "F..n realid.d, su campo de aplic,,<:in es mas \'asto que el Eslatuto, en
la medida en 1(11 dd artictilo 38 5t retornan en orrrn; tratados iobre arreglo
pacfico de comrO\1,nl.' ('1 lu Sirven de rcercncia (cuo de nume.rosos ttatados de arbi
traje entre 1" dOll (,unr".). Pur 'u parre, as organll.acioncs intema::ionales nO estn en
prn;kin de un. 1""1.11. de posicin lan dara ue parle de los Estados; no se cono'
ce prc"cdenlf! d ... 1II".1111/.,,;6n Internacional que haya puesto en Juua el carcter de
fuentes "Uf trl\rn 1 .. cllumeudu en el arrculo 38. rrraduccin nuestu.) ........... ---------,
88
J ULIO BARBOU
En cuanto a las fuemes auxi lia res (jurisprudencia y doctrina) sern
vistas coo detenimiento ms adelante, pero conviene decir que ni la ju-
risprudencia ni la doctrina son consideradas en el artculo 38 fuentes
principales de derecho, y que si rven para ayudar a la Corte a determi-
nar la interpretacin de las normas emanadas de las fuentes principales,
a mejor fija r sus perfiles, pero no para ser uti lizadas como nica base
para dar solucin a un caso o fundamentar una opinin consultiva.
- Una tercera pregunta es si solamente son consideradas fuentes las que
proveen al DlP de normas gelleralcs. Sin duda que, aparte de las fuentes
de norn13S generales, como las estudiadas aqu, existen en el derecho de
gentes fuentes de normas individuales, que se aplican a personas deter-
minadas. Segn Virally, por fuentes deben entenderse "no slo las
fuentes de las normas generales de conducta, sino tambin a las de si-
tuaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilaterales,
costumbre local, acros De ser as, se ampla el abanico de
las fuentes del derecho y adems, la jurisprudencia sera fuente auxiliar
de las normas generales pero fuente directa de normas individuales.
2. La costumbre internacional
a) Introducci6n
La costumbre, como fuente de reglas generales de DI, es muy anti-
gua. Nuest ra disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que
apa recieron los llamados tratados leyes -hoy mejor conocidos como
tratados flonnativos-, que con el movimiento de codificacin del DI ad-
quirieron enorme difusin. En la actualidad, quedan todava reas im
portantes entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo la
responsabilidad internacional, el procedimienro arbitral, la proteccin
diplomtica y en buena medida la sucesin de Estados.
La su,esin de t"dos ha sido objeto de conven,iones codificadoras
en lo relativo a los tratados, as como en materia de bienes, deudas y
Cours gmera', Ru"l COllrs, 1983 -v- pp. 1601170.
FUEt-."T'ES DEL OEJlECHO r:'"1UI.NACIO!"Al- U. COSTUM8RIl 89
archivos de Estado, pero quedan otras materias susceptibles de ser eo
ddi,adas dentro de ese tema. Asimismo, el nmero de Estados que ra-
tificaron las citadas convenciones es muy reducido, de forma que
prctiCllnleme lodo el derecho de la suceS1n de Estados es consuetu-
dinario. Lo mismo puede decirse de la inmunidad jurisdiccional de los
Estados y de sus bienes, sobre lo que existe un proyecto de la Comi-
sin de Derecho Internacional a consideracin de la Asamblea General
de la ONU.
En un primer momento, cuando se produjo el auge del movimiento
de codificacin del derecho internad a nal, pareci que la costwnbre iba
a ser relegada a un papel secundario como fuente del DI. Sin embargo,
el mismo proceso de codificacin y desarrollo progresivo del DI y las
resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias
del DI, que han servido de base para el desarrollo de nuevas costum-
bres, le dio renovado impulso.
Fue precisamente al finalizar la llamada "dicada prodigIOsa" de la
codi fi cacin, haCIa dao 1969, cuando la Corte Internacional de
Justicia emiti6 su conocida sentencia en el caso de la Plataforma
continenta l del M:'lr del Norte, en la que puso de relieve las relacio-
nes entre las normas convencionales y las costumbres, as como la
posibilidad de que slo sea en ciertos casos, un breve pt'-
rodo para !ti transformacin de una norma convencional en con
suetudinari3.

Resulta paradojal que un movimiemo consistente en codificar el de-
recho consuetudinario, o sea en traducir a ;us scriptum la costumbre in-
ternacional, haya redundado en un florecimiento notable de la
costumbre. Pero as sucedi por la conjuncin de dos factores de ex-
traordinario efecto; el primero, la edificacin de la costumbre sobre
textos de tratados multilaterales, recogidos por la prctica de la comu-
nidad internacional, el segundo, l::t intervencin de las Naciones Unidas
en el proceso codificatori o. Aquella organizacin prest sus foros para
la discusin y elaboracin de otros textos, adems de los de tratados
O wnvenciones codificadoras, yesos OtrOS textos sirvie
ron de ba.e A lu Constituyen un ejemplo notable de lo an-
I
j
I
I
c,
10 ,
Ctmlzw6 rrf/JeJd4.
JULIO BARBOZA l2l el f, "uf '0
reri or las costumbres ma rtimas formadas en corto tiempo sobre los
consensos alcanzados en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre
1, b. del Estatuto de la e l] habla de la
;;;i;;';en Otros.
aspectos, pero es acer-
Para comenzar su anlisis, debemos referirnos a los dos significados
de la palabra c.ostumbre. Uno de dios apunta a la norma jllrdica for-
mada I amparo de una conducta consume- y repetida en el tiempo.
Otra es la prcti ca misma, la conducta que al repetirse origin la obli-
gatoriedad de su propia repetici6n.
El artculo 38 se refiere a ambos signifi cados: cuando habla de la
"costumbre interna cional " se refiere a la norma que surgi de la re-
peticin de una conducta, pero es a esta t[rima, a la conducta, a la
que se refiere el mismo artculo cuando habla de "una prctica gene-
ral me nte aceptada como derecho". La prcti ca es lo que ve n los ojos,
es la conducta que se da e n el mundo de 105 hechos, O si se quiere, el
sustra to de la no rma que en ella se origina. La norma consuetudinaria
es entonces la que surge de una prctica c uando sta es aceptada co-
mo de recho.
Siendo esto as, resulta claro que la costumbre, la norma, no es
prueba de nada, y mellas de una prctica. Mas bien, una prctica deter-
mina da puede ser una de las prue bas para demostrar que existe una
norma consuetudinaria (o lo que es lo mismo, una costumbre) basada
en d icha prctica.
Esta redaccin ya viene del artculo 38, inciso 2 del Estatura de la
amerior Corre, (CPJ I).
Haggenmacher traza una larga explICaci6n donde demuestra que "co-
mo prueba se deriva de varias versiones que se manejaron en el
curso de la m:gociacin dd Estatuto de 13 CPJI. Parricularnlente, de la
interacci6n entre la versin ingl esa, manejada por los "n:alistas" Phi -
[Ji more y Elihu Root y la francesa presentada como propOSIci n por el
Bar6n Descamps. Origmalmente, se qUIso decir algo as como: " La
costumbre como expresin de una prctica general mtnt t aceptada ':0-
mo deretho".
s
En todo caso, la stgunda parte del artcuJo 38.2 nos pone en presen-
cia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costum-
bre: la prctica y la opilo jl/ris. La primera sera el elemento material )'
la segunda el ll amado "ps icolgico".
i) El elemento mareri al
Una prctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye
por el comporta miento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas si t ua-
ciones, o sea por la repeticin constante de ciertas conductas de aque-
llos sujetos durante un perodo de tiempo.
En e! caso de! dercc.ho de In el] decidi que haba incerti-
dumbres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomtico en
Am(rica Latina, y que los [extos de los tratados habian sido acepf3'
dos por algu nos y rechazados por orros, lo que " haci<l imposible
deducir de roda ello una costumbre constante y uniforme acept ada
t:omo derecho. H6 Este sera un ejemplo nega tivo de la proposici6n
anterior: no hubo en ese caso repet icin constanle de las mismas
conductas.
Respecto a los sujetos, las cost umbres se originan principalmente en
tre Estados, pero ta mbin los organismos internacio nales pueden pani-
cipar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prcticas internas.
En su opilliII cOllsultiva sobre Namibia. la CI] interpret6 que la regla
en sentido de que la abstencin de un miembro permanenlc del Conse-
jo de Seguridad de la ONU no cquivala a un veto "ha sido general-
mente accptad:l por los miembros de las Naciones Unidas y consti tuye
la prueb:l de una prctica general de la Organiz:1 cin.""
j doctrine dC1 dcu!I. lfmcnts du droit cuutumier dans la ptaliqu<: de la Cour imer
nationalc
R
en la Rn'" rn.boJl, d .. droir //Iumaflonal T. LXXXX 1986, pp. 19/32.
'CIJ R,ao,lI, 19m, p. 2n. Se trataba de un aspecto del dcn:eh" de asIlo dlplom.llco
en AmflCl UIUU 1 .. de la Embajada que lo concede <k cahficu SI el de-
li to de que 5C 1(11'1 111 , I,ulo es polfuco o comn.
? CIJ Riel/tU, 197 1, r 21. nuestra.)
"
JUlIO BAUOZA
La generalidad
Tradicionalmente se exige generalidad a la prctica idnea para for
fiar costumbre. En relacin con este requisilO, la elJ rechaz que la re
gla de la equidistancia del artculo 6 de la Convencin de Ginebra
sobre la plataforma continental se hubiera convertido en una norma
consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal, por falta
de generalidad. La Corte comprob que ms de la mitad de los casos cj
tados por Dina marca y Holanda concernan a Estados Partes de la
Convencin -y por tanto entre ellos aplicaban la norma convencional-
y que en la mayor parte de los a nos, que eran los que indicaran la
existencia de una costumbre por tratarse de Estados no miembros, se
trataba de una delimitacin entre pases enfrentados, y no como era el
caso ante la Corte, de pases contiguos.
8
Distaba, entonces, de haber
una prctica general sobre este aspecto que originara una costumbre.
Este requisito de la generalidad es, sin embargo, relativo a las cos
rumbres universales. Hay, como veremos, costumbres regionales que
slo exigen la adhesin de los mi embros de la regin y hay costumbres
bilaterales que no comprenden sino a dos paises.
Coinciden en la necesidad de una aceptacin general numerosos fallos
de laCIJ
"Las frmulas empleadas por la Jurisprudencia para evocar esla con-
dicin son variadas, y a tftulo de ejemplo pueden citarse las siguientes:
' reglas generalmente aplicadas', 'prctica generalmente aceptada' ,
' principios universalmente admitidos', 'prctica casi universal ', ' rcgla
generalmente observada', 'regla generalmente aplicada', 'principIO ge-
neralmenu: reconocido, ,, _9
[bid.) p.43
9 J. Barbetls, "' Rtle",ons sur couwme internationale\ en Am,uam' frall,ats de
droil intun,:tionlll, XXVI -1990- Editi ons du CNRS, Pars, p. 23. En cuanto las ci tas
ro el partdo: "'reglas arlindu (CI'J I, Serie A, N 7, p. 22; Serie A, N
Q
9,
p. 27), "'practica generalmenle .cep"d." (CIJ, Re(lIe,/19S6, 1'.85); "'principios univer-
u lmeme admitidos'" (SeOI! , op. ClI" t. l. p . .sS8h prctica ... asi universal"{CPJ I Serie
B, N 6, 1'.36); "regla, .. senenlmcnlt ob$trnd.- lCIJ, R,cue,119S9, p.27); - regla gene-
r.ment e aplicad." (RIAA, vol.lI, p. 12-47)1 "pw'lCipio reconocido'" (CPJI,
Strie A, N 9, p. JI, Serie 11 , N" 17, p. JlJ .

DEL DEREQiO INTERNACIONAL. U OOSTUMIIRE
93
Al mismo tiempo, la generalidad parece ser una nocin flexible. Se
gD Akehurst :
..... si no hay una prctica que vaya en contra de una proclamada nor-
ma parece que una prctica no muy intensa bastara
para crearla, aunque dicha prctIca concierna solamente a un pequeo
c_ " "d d b' "10
nmero de Estados o se n .. ya eJeTcl o urame un reve (lempo.
Sin duda ha tenido en cuenta Akehurst para afiTlpar lo anterior las
costumbres del espacio ultr::Herrestre. que se formaron con la participa-
cin de un nmero reducido de Estados. Lo mismo sucedi en el pasa-
do con algunas costumbres del derecho del mar.
ii) El llamado elemento "psicolgico": la o/)i/lio /Iris.
Se considera que el elemento material no es suficiente para que una
prctica adquicra el carcter de costumbre; segn opinin corriente,
es necesario que sea acompaado de una conviccin de que aqulla es
obligatoria. La ClJ. en el caso seero de la Plataforma continental del
Mar del Norte expres que:
"No slo deben representar los actos considerados una prcrica cons-
tante, sino que adems deben dar tesunl onio, por su naturaleza o por
la manera en que son cumplidos, de la conviccin de que esta prctica
es obligatoria por la existencia de una rtgla de derecho. Los Estados
interesados deben tem: r el sentimiento de a lo que equi -
vale a una obli gacin iuridica."\I
Hay prcticas que no configuran costumbres jurdicas. La Clj, de
nuevo en el mismo caso dice que:
"Hay un nmero de actoS internacionales, en el dominio protocolar
por ejemplo, que se cumplen invariablemente, pero que son motiva-
dos por si mples consideraciones de cortesa, de oportunidad o de tra-
dicin y no por el sentimiento de una obligacin jurdica."'1l
10 "Cultom.'. 1>OUn:f of Inlcrtlatlonallaw", BmisIJ Yearbook uf lntematiolwl Lmu,
vol. 47,1974, p. I (TudllCelfln nueitril .)
11 CU RlCHt' p . -4
11 Op. e.' p, 11,,,1
,'------

JULIO BARWZA
. La docuina ms corriente seala que la opinio ;uris es lo que idenri-
flca a la cosrumbre jurdica y la hace distinguible de otras maneras de
repeticin de conductas que no son jurdicas, como los usos sociales o
costumbres no jurdicas.
Barberis distingue entre el uso, que responde a la imitacin y la simple
a la que grupo social considera como regla a seguir y cuyo
IRcumplumemo despierta crtica y presin social. Entre esa simple cosrum-
bre y habra diferencia en el grado en que se ejerce
la preslon social: SI consnruye una sancin como la prdida de la liber-
tad, una mutilacin o la de la vida, es una costwnbre jurdica. u
un rasgo que distingue a la cosrumbre jurdica de los usos
socia les se3 el que aqulla es coercible; se puede obligar a otro a obe-
decerla. Los usos sociales no son coercibles: no saludar cuando co-
rresp?nde soci 3lmente puede acarrea r una sancin social, pero dentro
del sistema de usos sociales nadie puede obligar a otro a saludar.
Lo anterior puede rraspolarse al orden internacional mutatis mutan-
di. P?dra decirse que un uso social internacional, jurdico, como
podna ser el saludo de dos buques que se cruzan en alta mar, a veces
puede acarrear alguna consttuencia desagradable, pero no origina sin
embargo responsabilidad internacional.
iii) El riempo de formacin
Tradicionalmente, se exiga para la formacin de una costumbre el
transcurso de un largo tiempo; la expresin " tiempo inmemorial" fue
utilizada en ms de una ocasin.
14
Actualmente no se requiere un lapso tan prolongado. Ello se debe a
caractersticas propi3s de las actuales relaciones internacionales
En cuanto a la costumbre clsica, dichas relaciones ocurren un me-
en las comunicaciones son, a diferencia de antao, prcticamen-
te mstantaneas y en que los transportes han aumentado increblemente
en velocidad. Las relaciones entre Jos sujetos del DI se han intensificado
II Op. er r., ,p. 96. Agreg.B que: MNo necesario para dio que haya un rgano en'
de lu sanclooe5, pues puede rralarse simplemente de un ,':gimen des-
ccntrahudo .
U La por ejemplo. Negulcs.co, UC1- rumano adhO(; de la Corte Permanente.
Ver CPJI, Serrc 8, nO 14, p. tOS.
DE.L DERtCHO 11<oTf.ItNAOONAJ..- LA COSTUMBRE
"
notahlemenre, y las reacciones a los comportamientos estatales se co-
nocen dpidamente, con lo que se acortan proporcionalmente los pe-
riodos de tiempo necesarios para que una prctica adquiera el
carcter general, o uniforme o constante necesario para que la prctica
sea sufi cientemente madura. S se exige que durante el perodo de su
formacin la prctica haya tenido cierta intensidad Y coherencia_ En
cuanto a la llamada nucrla se comenta a continuacin .
;1') L3 llamada "nueva costumbre"
El dinmico proceso de codific3ci6n, a cargo principalmente de la
Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), asistida por un sis-
tema de rganos a cuyo centro se encuentra la Comisin de Derecho ln-
ternaclon31 y de otros cuerpos codificadores en terrenos especficos o
ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pre-
tenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DI
prescribiendo nuevas normas jurdicas.
o Costumbres formadas sobre tratados normativos
Algunos de los tratados normativos, esto es, los que induyen normas
generales, han logrado un3 adhesin considerable, algunos hasta muy
mayoritaria de la comunidad internacional. Sus normas se aplican entre
los Estados Miembros. Pero por ms que los [(arados multilaterales
agrupen un gran nmero de Estados, raramente o nunca comprenden a
toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, nor-
mas de DI general.
Entre los Est3dos no miembros del tratado, as como entre stos y
IU$ Estados Miembros, no rigen las provisiones de Se ha registra-
do ('1 fenmeno, sin embargo. que muchas veces las normas del trat3do
rc-;.b.d.1S por los Estados no miembros, se van generalizando en su
'i $e trilll\fOrm.ln en costumbres del DI general.
, h. actuado como codificador, por ejemplo, ha sido
. ,del Espac,o Ultrarerresue en el que se: originaron la
el Wrpll$ triS del espacio csmico. Como eiem-
re.litado una vasta labor son el Comit de Prin
.oore aminad y coupera,in enlre lus Estados, de
ONU I de Derecho de! Mar quc prepar la m Conlc-
,_ ItI d<.: 1.\ N. If'l!" 1I111........ , .. Jrrto;ho del mar, d Comi t para la definicin de la
"11.1 1" ,,,,, u
"
JULIO BAR8()Z,\
Esto sucede por varias razones, pero principalmente porque los tex-
tos cuidadosamente redactados de aquellos instru mentos pueden ser,
y muchas vc<:es Jo son, una .solucin aceptable en general para todos
los Estados y soludonan el problema de una falta de narmacin espc-
cfica en el terreno cuhierto por el tratado. Al haber sido negocia-
dos en comits de amplia composicin donde estan representados
practi;:amenu:: todos los intereses existentes en rc!3cin con un
asunto determinado, .suelen tales textoS ser la expresin de equilibra-
dos compromiSOS. Tambin u cieno que la mera existencia de un n-
deo normaTivo coherente y sistemtico en un cieno terreno del DI
ejerce una presin grande sobre los Estados que no adhirieron al tra-
tado, en el sentido de su aceptacin y que [a comunidad del tratado
ejerce presin muchas veces en el sentido de propagar sus normas,
Suele citarse en relacin con el lapso que actualmente requiere la for-
macin de la costumbre. el fallo de la el] en el caso de la Plataforma
continental del Mar del Norte,
"Aunque el ht'cho de que no haya transcurrido si"o 1m breve lapso
no constituye necesariameme por si solo un impedimento a la forma-
cin de una nueva regla de derecho internacional consuetudinario a
partir de 'lna regla purame"te convenciOllal ell SIl orige", contina
siendo indispensablt' que en ese lapso, por breve que haya sido, la
prctica de 10$ Estados, incluyendo las de quienes son particularmen-
te interesados, haya sido frecuente y prct icamente uniforme," 16
(Bastardillas nuestras,)
De todos modos, lo importante es que la Corte admite la existencia
de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, an muy bre-
ve ("por breve que haya sido n dice el pasaje) siempre que la prctica
que les da base haya sido "frecuente y prcticamente umforme",
Los uatados de codificacin y 105 textos de resoluciones normativas
de la ONU pueden producir, respecto a la cQstumbre, !res efectos: lino
declaratorio de una costumbre ya existente a la que aporta una expre-
sin escrita; otro que cristallUl una costumbre nacientt', cuyo proceso
de maduracin como regla consuetudi naria es llevado a termmo me-
l' el} Rwuil, 1969, p. 43.
97
diante la elaboracin, la negociacin y la adopcin del tratado, de for-
ma que la regla consuetudinaria y su reflejo codificado terminan su re-
corrido al mismo tiempo y un tercer efeclO generador de una ,ueva
cOftumbre.
11
Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU
Otra va importante de creacin de normas consuetudinarias son las
resoluciones -no ya tratados y por ende sin fuerza obligatoria- de la
Asamblea General. Por ejemplo, la declaracin respecto a los Principios
de Derecho Internacional sobre amistad y cooperacin entre los Esta-
dos, de acuerdo con la Carta de la ONU. declar por un lado derecho
consuetudinario existente e introdujo por el otro textos normativos que
ingresaron al DI general por la va consuetudinari a,
La f::amosa resolucin sobre el derecho del espacio, emitida por la AG-
NU en 1963, motiv que el profesor Bln Cheng llamara a esas rt'solu-
ciones "coStumbres instanrineas", algo asi como el "caf instamneo"
llevado al campo normativo. Vaya estO como iluslr3cin; la doctrina
no acepta que tales resoluciones creen aUfomticameme costumbres, si
no estn respaldadas por un proceso posterior de aceptacin en d
campo de la prctica internacional, por breve que st'a, o si la resolu-
cin se lImIta a reflejar una cosrumbre ya existente,
Lo cierto es que la abrumadora mayora de la doctrina est hoy con-
teste en considerar "que la s resoluciones normativas de la Asamblea
General pueden suscitar los mismos modos de interaccin con la cos-
tumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relacin con los
rratados de codificacin ...
18
CoStumbre formada sobre OlfOS textos
Un ejemplo interes.1nte dr costumbres formadas sobre la base de tex-
(()S que no alcanznn la Icmrqufn de tratados, o de resoluciones de la
Asambl ea Generll, CIi el de 1M reglas sobre, por ejemplo. la extensin
del mnr l'erritut\;,1 fh".ulo1!1 12 millas) o de la 'Zona econmica exclusi-
I ~ Jmlil1rt .I.. Att. h, .. , lnll'ln'I1</I'Ial Law 111 che Lan Third of a Cm1uryM, RCADI,
'n',I,V!>1 ln.l' H
ti (..ee""" Ah, ,01,. l. toI'''"II'' daru IQUI!IC'S itars", Le rolllnlernational a 'h""
",J, ... ml,/I, ",," '11fff" '" ~ ... "r J. RoIurto ABO, Mill1, 1987, p. S6
"
JULIO BARIOZA
va (hasta las 200 millas ), que surgieron del proceso de codificacin em-
prendido por la lIT Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar, y
fueron consideradas indudablemente normas consuetudinarias mucho
antes de que la Convencin correspoftdiente entrara en vigencia. Entre
orras razones, porque las leyes nacionales de muchos pases fueron rc-
cogiendo en sus textos los conceptos de la Convencin adoptada, pero

a un entonces no vIgente.
Rasgos diferenciales de la nueva costumbre
La nueva costumbre se diferencia de la costumbre cltsica en varios
aspectos, pero el principal es el siguiente: en lugar de inducir de una se-
rie de actos uniformes de tos Estados, repetidos en el tiempo, una cierta
regla comn a rodas ellos y esperar hasta tener la prueba de que se
cumplen por la generalidad de la comunidad internacional, ahora la
gla misma est preparada cuidadosamente en un texto que no se inspira
enteramente en actos pasados, sino que prev conductas futuras. En el
caso de resoluciones normativas de la Asamblea General, el asentimien-
to general de la comunidad internacional est parcialmente adelantado.
En el caso de tratados multilaterales, ese asentimiento general debe ad-
quirirse a travs de la propagacin de la prctica durante un cierro
tiempo. Podra esto expresarse diciendo que el proceso es inverso al an-
terior, y que la norma est ya dada y a disposicin del intrprete, slo
que su texto y su adopcin por la Asamblea General o por el tratado
codificador no son suficientes para declararlas costumbres y tendr que
pasar por un proceso, mucho ms breve que en la antigua costumbre
pero proceso al fin, al cabo del cual de una forma o de otra su acepta-
cin por la CI en su conjunto se haga explcito .
Resurreccin de la costUmbre
Si se tiene en cuenta el gran nmero de tratados codificadores y de
resoluciones de la AG sobre cuestiones jurdicas que han caracterizado
la labor de las Naciones Unidas en las ltimas dcadas, se tendr una idea
de la enorme importancia adquirida por la costumbre, en esta versin nue-
va, en la formacin del derecho de gentes, reflejada por la frase del profe-
sor Paul Reuter: "la costwnbre es an ms central que el tratado" .19
l' InlrodHCtio., <111 d'OlI des Ir..",i" Coll.U, Pus, Armand Colin. 1972, p. 38. (Tra-
ducc,n nUC'Srra.)
FlJENl1:S DEL DEJl.EOIO OOUNAOONAL. LA cosnNIIRE
"
Costumbres regionales y locales. Costumbres especiales
La ClJ admiti. en el caso del Derecho de asilo de cos-
tumbres regionales, pero exigi, en cuanto a su opomblbdad a un Esta-
do de la regin, la prueba de que ste las haba aceptado. 20. esto y de
Otras circunstancias del caso se desprende que el consentimIento es la
condicin necesaria para la existencia de una costumbre regional.
Asimismo la CIJ reconoci que una costumbre bilateral poda (or
marse entre dos Estados en el caso del Derec.ho de pasaje sobre territo-
rio indio 21 un caso entre la India y Portugal. en el que Portugal
redal1\ab: derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos encla-
ves en territorio indio para restablecer el orden perturbado por insu-
rreccin local.
'"Es difcil ver por qu el nmero de Estados entre los cuales puede
constituirse una costumbre local sobre 13 base de una prctica prolon-
g:lda debera necesariamente ser superior :1 dos.
Por cierto que tambin el consenti miento es de rigor para la forma-
una costumbre de este tipo.
Tanlo I3s costumbres regionales como las bilaterales se distinguen,
la tlrcunstnncia reci n apuntada, de las costumbres universales, que
opontbles n Estados que no han participado en su formacin.
dlferellt e de la costll mbre 22
(ormatll'O
mod() de ver, I:onviene distinguir tajantemente el perodo
de l. \.o'tumbre de aquel otra que comi enza cuando no que-
de que "na pr.i,;t\ca, o un texto en el origen de una nueva
UI DOnna del DI general.
,
100 Juuo 8A1l107"\
i) Segtn lo vemos, la costumbre es esencialmente conducta repetida.
Esa repeticin ocurre ene! mbito de una conducta compartida, esto es,
de la conducta de un Estado A con respecto a arra Estado B, que tiene
la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta. Si tomamos co-
mo ejemplo la formacin de la costumbre del paso inocente de buques
de todas las banderas por el mar territorial de los Estados costeros, el
Estado costero estuvo originalmeme en situacin de poder impedir que
por sus aguas territoriales navegaran buques de otro pabelln.
La posibilidad dt impedir o no impedir coloca a las conductas en in-
terferencia dentrodd terreno jurdico, a diferencia de lo que sucede en
los usos sociales, por tlemplo, en los que puede haber formas de san-
cin pt!ro respecto de los cuales no cabe la posibilidad de inlx:dir o no
una eonducta.
u
ii) Repetir una conducta significa que los hechos individuales de ca-
da episodio responden a un gnero comn. En el ejemplo del paso ino-
cente, son Otros los buques, que entran por diferentes lugares en
distintos mares territoriales, que hacen un recorrido diferente, etc. De-
jamos de lado las diferencias que disringllen entre s a los hechos indivi-
duales ocurridos y los elevamos a conceptos ideales, como "mar
territorial", "buque", "paso". gnero comn a los sucesivos episo-
dios de "idntica " conducta es lo que se repite.
jji) Adems, como 10 que se repite es conducta, y no puede haber
conducta sin sentido, la identidad genri ca del nmero anterior tendr
una unidad de sentido. Esa unidad de sentido genrico es la de un paso
ininterrumpido, que no compromete el orden pblico ni la seguridad
del Estado ribereo. y todas las dems notas del paso inocente que con-
sagra, por ejemplo, la Convencin de Montego Bay de 1982.
iu) La anteriormente descripta repeticin genera entre los Estados
protagonistas una costumbre vlida. Su perodo formativo no puede
ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligar-
se de los mencionados Estados. En la prctica, ser una comunidad
lJ Ver Enrique: R. A{tah6n y Jos Vilanova, InrroJuai" DI derecho, BLltnos Aires,
1994, pp.689/693. Hemos 1quldo de cerca los ruonamiemos all expuestos.
DEL DEll.ECHO IN'l'UtNAOOSAL. LA COSl1L\tIRE
101
particular la que acte de pioJ1era, esto es, de propulsora de la costum-
bre. Puede ser la comunidad formada por una convencin codificadora,
que se va extendiendo entre los Estados Miembros de esa comunidad
y terceros Estados. Puede ser, dentro del proceso de una resolucin
normativa en el seno de las Naciones Unidas, la comunidad formada
por los Estados que impulsen la adopcin de la resolucin y que termi-
nan por imponerla.
En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del
mar, la comunidad de Estados latinoamericanos y algunos otros que
propugnaban extensiones de jurisdiccin martima de hasta 200 millas
marinas fueron innuyendo sobre la conferencia y finalizaron por im-
, . . .
poner esa idea, que se concret en un consenso y ,a su vez
las correspondientes costumbres respecto a la extenslon del mar tern-
torial, de la zona contigua y de la lOna econmica exclusiva. Natural-
mente, dentro y fuera de la conferencia, antes y despus del consenSO,
la comunidad pionera sigui actuando, dictando leyes nacionales en
consonancia con los consensos, etc. As se extendieron hasta ser adop-
tadas por la generalidad de la comunidad internacional.
Ejemplo de lo pueden ser dos costumbres regionales ameri-
que luego (ueron aceptadas por la comunidad internacional en su
las reglas panamericanas relativas a las reservas a los u atados
".",11.", que termlllaron con la unanimidad requerida por el dere-
y la formu laci6n del principio de no intervencin.

le" y declaracin
de cundo se opera este cambio cualitativo de
I Enrendemos que el poder legislativo re-
I pero que se [rata de un poder difu-
carece de rga nos centrales que lo
sin cmbargo, ciertos rganos son tcitamen-
entera como sus I/DCeros: la Corte ln-
ft unl) de ellos, la Asamblea General de las
, rud 111m, .n ,1\1) !,lInbin la doctrina. Normalmenre, son
......... l '111r ,It, que una costumbre ha llegado a ser
,
102 JULIO BARM>ZA
universal: la Clj muchas veces dice, simplemente, que talo cual prcti-
ca es una costumbre inrernacional, o un principio generalmente acepta-
do de derecho internacional, sin aadir mayores argumentos ni mostrar
d proceso de investigacin que la condujo a esa conclusin. Cuando la
comunidad internacional toma conciencia de la generalidad de una cier-
ta prctica, todava faltara una declaracin para consagrarla pblica-
mente como costumbre universal.
ii) Cuando la cosllunbre llega a esta etapa, los Estados que no parti-
ciparon en su formacin la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de
ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonizacin, que
debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aun-
la de algunas de ellas invocando razones im-
ponantes_ La actitud de un Estado que no ha particip::ado en la formacin
de una costumbre universal ya establecida no es la de un consentimiento
libremente otorgado; tal vez sea ste el caso de la conviccin de actuar de
acuerdo con una norma de derecho obligatoria.
c) Respecto a la opit/io juris
Se hace difcil aceptar que en el perodo formativo de una cosrum-
bre, o sea, cuando sta no se ha consagrado todava, exi sta en los Esta-
dos que se van plegando a la prctica la conviccin de estar obrando de
acuerdo a una norma de derecho universal. Kelsen calific esta posicin
de "manifiestamente falsa".H Tal conviccin, en la etapa formativa de
la costumbre, se basara en un error, puesto que los que adoptaran la
prctica lo habran hecho en la errnea conviccin de que se trat aba de
una norma obligatoria de derecho, siendo que en esa etapa formativa la
prctica no es an obligaroria.
25
No parece, por lo dems, creble que
un Estado pudiera albergar tal conviccin respecto a una prctica clara-
mente nueva.
16
El prestigio de la opbio /Iris como conviccin acaso
provenga de su origen, el derecho romano cannico, a travs del cual se
24 "Theor;e du drOl1 ntem. lional tOulumlU" , R tllUlI j"trr"a,iQflol", 1939, p. 263.
l.J Aunque el mismo KeJten tU,\lIJU. mh "rJf ,ti .finnlCi6n,.1 .Jmltir t. exiuencu,
de un demento pSleo16l1leo In la H(;I.I.14111 11r: 1, (Iumbre, el pHO de IU argumento pre'
VIO pcrmllle In'leIO,
U "Thfi)rl' du drol, Il\lffn.tl"fI.l mtlfnallotull" 1939, p. 263.
FuE."ITt.S DEL DEREa-IO II'IfERNAClONAL. LA
import la doctrina al derecho internacional en el siglo XIX. la
de la conviccin puede referirse al estado anmico de los rganot
petemes del Estado que adopta una costumbre y que descubren que ella
no hace sino reflejar una regla ya establecida del derecho naturalP
Una vez declarada la cosmmbre universal, r esulta ms creible 101
corriente de opinin que identifica la opinio juris con la convicci6n de
obhgatoriedad. Sin embargo, no es una doctrina pacfica. El pasaje de la
"nteneiA de la Clj cirado ms arriba, en sentido de que es necesaria
In de que una prctica es obligatoria por la existencia de una
y de que los Estados interesados "deben tener el senti-
lo que equivale a una obligacin jurdica" pa-
lo relativo (l la existencia y entidad del
anbargo, 105 anlisis hecbos en medulosos
,nrn."h,,, y Vi rally demuestran que tan-
actual hJI\ rendido homenaje verbal a la
.... no lo hun utilizado en la resolucin de sus casos.
la Corte, aunque rinda homenaje verbal al concep-
"'" /'"'' Y aunque haya tenido ocasin de hablar de esa 'con-
un deber jurdico', se interesa menos en el anabsis de
que en el examen y apreciacin de los hechos proba-
busca es determinar si ellos re\'e1an el ejercicio efectivo de
por parte de un Estado ligado al reconocimiento por otro
una obligacin correspondiente". 28
de compJllsilI?
dificil excluir todo elemenro de compulsin o de imposicin
de la costumbre. La volunrad de ciertos Estados puede
ser influida por alguna presin, algunos casos, de los Esrados
poderosos o ms interesados en el sector de que se trate, que pre-
sobre el consentimiento de los dems. El estado anmico, si a1-
!1 El argumento, por [o d('ms, no (OS nuevo. Haggenmacher dice que puede ser ras-
treado hasta Cdciu5 (Dlgesto,I,3,39, p. 108). Op. CIt., 1986, p. 114.
2J M. ViraUy, "The souc<:e$ o 1nlern3tional Law" en M. $menscn, Mal/ljal of
lIoltlGnlll Urw, Londres, 1968, pp. 1341135.
'"
Juuo BARIIOl.A
guno puede asignarse a un Estado, parece ser ms que la conviccin,
una cierta resignaci6n -ms o menos libre- de seguir con una prctica
puesto que sta representa, acaso una solucin aceptable de compromi-
so para ciertas necesidades o intereses encontrados y te es impuesta por
las circunstancias.
Brigitte SIt:rn, citando a Kdsen, Scel1e y Basdevant. hace ver "el lugar
central de la efectividad en la creacin consuetudinaria y el papel pre-
de las gtandes potencias y de los Estados particularmente
interesados en la cuesrin reglada por la norma consuetudinaria ... "l!J
En ouo lugar, dice: "En decto, en nuestra opinin. el contenido de la
opinio jl4ri! de cada Estado depender de su situacin de poder en el
orden intcma;:ional. L'l voluntad de un Estado, aun si no es volumad
de poder, impilca un elememo de poder. As, ciertos Estados tendrn
el scmimiento de eslar hg.1dos porque lo quisieron, porque a ello con-
simieron librcme:me, otros scntirn que estn obligados porque no po-
dan no quererlo, porque: la regla les ha sido impuesta ... ( ... ) "cs
norma consuetudinaria internacional la que se considera como tal por
la voluntad de Estados que pueden imponer su punto de viSla."
el La "novedad" de la nlleva c.osltlmbre
Pensamos tambi n que el fenmeno de la nueva costumbre no es tan
nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron los trata-
dos multilaterales de tipo normativo, o tratados-leyes, slo que el corto
nmero de esos tratados no permiti apreciarlo ca balmente. Pero la
proliferacin de convenciones codificadoras y otros trarados multilate-
rales ha trado el fenmeno de la transformacin de normas convencio-
nales en consuetudinarias al primer plano.
En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clsicos est
dado por la intervencin masiva de los foros de Naciones Unidas en la
formacin de cOSfumbres. En tales foros, las reacciones de los Estados
representados son inmediatas y no es necesario el " tiempo inmemorial"
de que hablaba el Juez: Negulescu para que lUla costumbre se forme.
n Bngmc: -La coununc.u cOt'ur du dro;t intcmat;on.al. Qu,lqucs rncxions. ..
p. 494. (Traduccin nUC:$tra.)
FUENTES DEL INTERNAaONAl. LA COST\J .... ,1lE
lOS
Parece ms bien que, desde que aparece esta nueva manera de
la costumbre, hay dos bases diferentes para una norma consueto.dma-
ria: en el caso clsico, una regla consuetudinaria se deduce de ciertos
actos. la nueva costumbre se desprende de textos. Los actos, por lo de-
ms 'son distintos que las palabras, puesto que suelen ser ambiguos, o
nec:sitar aclaracin o prestarse a muy diversas interpretaciones. Esta
dificultad se advierte claramente cuando quiere expresarse una costum-
bre en forma de texto escrito, como sucede en el proceso de codificacin
de las costumbres: suden aparecer entonces muy dispares interpretacio-
nes sobre el alcance y la definicin exacta de la conducta a que la cos-
tumbre se refiere.
Hasta que los actos que conforman una conducta se hacen inequvo-
cos y claros, amn de suficientemente generales y y que
se manifiesta a su respecto la opinin de la comumdad internacIOnal,
deba forzosamente transcurrir un riempo considerablemente largo.
ta costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redac-
tado en palabras, con un cierto consenso de la e l sobre 54 carcter de
normas jurdicas deseables, obviamente requiere lapsos mucho menores
para madurar y por lo dems puede decirse que hoy en es esra for-
ma de creacin de normas consuetudinarias la que predomina.
1) El persistenu" ..
",,,. respecto al consenso ha surgido, segn cierta opmlon
la excepcin del ohietor persistente. Es decir, de un Estado
el perrada de formacin de una costumbre, se ha
a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, dice
l;a objecin no impide la creacin de la regla consuetu-
una vez creada, aquella regla no le es aplicable.
of the Foreign Relations Laws of the UlIited States
que "en principio, un Estado disidente que indica su disenso
micmro.!i el derecho est an en proceso de desarrollo,
por la regla de derecho an despus de su madura-
Cahier
J1
nos recuerda que el tema fue primeramente
I .. ,,1 .. r'" l' (."h .... " ()I!. CII., p. 233. (Traduccin nUc:$tra.)
11 11" ,,1
1
l' : I J r IIlII" .l68.
106
JULIO BAR80ZA
tratado.' entre afros, por J-M. Dupu)' y J. Charney. Benedetto Conforti
se en Contra de la real entidad de esta doctrina por varias ra-
zones. y dice que estara apoyada solamente en dos fallos: el del derecho
de as'o de 20IXU50 y el de las pesqueras de 18/X1I/51 (a mbos citados
ms arriba). J2
caso, segn la propia doctri na del objetor persistente, la
obcclOn debe presenrarse en el perodo formativo de la costumbre
cuando el consentimiento es necesario. Eso no transformara la
t.umbre en un tratado tcito: en efecto, para una cOstumbre
local o bil ateral, el consentimiento de todos y cada uno de [os obligados
es necesario. Cuando la costumbre se declara como costumbre univer-
sal, no se requiere el consentimient o de los Estados, aun de los no
participantes.
Jl Ver $lJ Curso Ruueil, 1988, V, pp. 7" 5S.
Captulo 7
Los Tratados
1. Concepto y lIome"clatura
Suele defi nirse a los tratados camo acuerdos de voluntades entre su-
jetos del DI, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones in-
ternacionales.
Existen varias denominaciones para designar esto mismo: convencio-
nes, convenios, protocolos, acuerdos, etc. "Convenios" o "convenciones"
suele aplicarse a los instrumentos multilaterales o codificadores ("Con-
venio sobre proteccin de la diversidad biolgica", "Convencin de Vie-
na sobre relaciones diplomticas", etc). "Cutas" o designan a
los instrumentos constitucionales de organizaciones internacionales (C1r-
la de las Naciones Unidas, Pacto de la Sociedad de las Naciones). "Proto-
colos" son normalmente instrumentos que sirven de corolarios a otros
(Protocolo de Montreal dentro del marco del Convenio de Viena sobre
proteccin de la capa de ozono). Puede darse incluso otros nombres a
los trarados: "compromiso", "modus vivendi", "concordato" -si la
Iglesia es parte- "estatuto". etc., pero su denominacin general es el de
tratados y responden rodos al concepto dado anteriormente.
2. La COnlltnn de Viena de 1969
El cllmpo del deretho de los tratados era eminentemenre consuetudi-
mUlo l. v1t'tncia de la Convencin de 1969, relativa a los Irata-
th" tllur I codific ese sec(or normativO y lo desarroll
"
10. JUlIO B.uSOZA
progresivamente en algunos aspectos. FuI:': complementada en
t 986 otra Convencin sobre tratados concl uidos entre Estados y
internacionales u organizaciones internacionales entre
SI, que mutatIs mutandi, sigue muy de cerca a la anterior.
a) Definicin
El artculo 2.1, ,de la Convencin restringe el concepto de u atado a
acuer,dos mternacionales hechos por escrito y e11trt! Estados.
1) Acuerdo mternacional
. El concurso es la esencia misma del tratado, debe QCU-
rnr en el plano Imernaclonal y ser recido por el derecho d g [ La
I'd bl" ' a- ... en es. va-
" :z. y o 19atonedad de cualquier acuerdo se relaciona con el marco
}undlco en que se da, y en este caso ese marco es el derecho internacional
. La "internacional", corroborada un poco despus en ei
inCISO .la u y regido por el derecho internacional", "es
para los acuerdos internacionales regidos por el de-
recho de aquellos Otros que, aunque concluidos
entre Estados, estan regidos por las di sposiciones del derecho interno d
una de las partes: .. " segn su.rge de mani fes taciones de la Comisin d:
Derecho InternacIOnal que redact el proyecto.
1
Pod' . I
na este ser e caso de un Estado que contrata para su Embajada
la com.pra de una casa del dominio privado del Estado receptor o
cualqun:r contra to en que los Est ados actcn como personas dd
derecho privado. Aunque fuera de Estado a Estado, como solia suce-
en el de compras de inmuebles en Estados socialistas, en que
estos poselan numerosos inmuebles, se uataria aqui de un contrato
celebrado en el marco del derecho interno del Estado territorial y no
de un tratado.
ii) Celebrado por escrit o
La Convencin no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin em-
bargo excluye artculo 3. Los acuerdos orales pueden ser
reconOCidos por un Juez Internacional en ciertas circunstancias; 8arbe-
I ACOI, 1966,11, p. 20S.
Los TIlATADOS
109
ris da inclusive el ejemplo de un acuerdo por signos de un cese del fue-
go sealado por ba nderas.! Tampoco hay dudas de que tales acuerdos
son extremadamente raros, y un rbit ro los encontr "contrarios a los
usos internacionales".
En un asunlO entre Alemania y Gran Bretaa, la primua pretendi
que el Suldn haba manifestado verbalmente a su cnsul la disposi-
cin de conceder a una compaa alem:tna la aduana del puerto de La
muo 1.3 OIca constancia de esta promesa o transaccin era un informe
del cnsul a su central. Es iOleresame lo que diio el rbitro, en 1899, a
este respectO: "Si bien es cierto que ninguna norma jurdica prescribe
una forma especial para las convenciones entre Estados independien-
tes, /10 es mellos contrario a los usos mternacioIJales contratar verbal
meute compromisO!. de tal naturaleza e importallcia-.) (Traduccin Y
bastardillas nuestros.)
Sin embargo, en el asunto de Groenlandia Oriental, entre Noruega y
Dinamarca, la CPJI reconoci valor a una decla racin verbal del Canci
Il er noruego formulada en a una pregunta, tambin verbal,
del Ministro dans en 0510. El Juez Anziloni reconoci en ese intercam-
bio verbal un verdadero tratado y agreg que:
"No parece, por otra parle, que exista una regla de derecho interna-
cional que exija que los acuerdos de este gnero deben ser hechos por
escrito para ser vlidos.,,4 Sin embargo, el mismo Anzilotti reconoci
que haba constancias escritas de la pregunta del Ministo dans y de \a
declaracin del Canciller Ihlen en memoranda o ficial es.
jii) Entre Esrados
La Convencin slo se ocupa de los tratados entre Estados.
Ha y ouos sujetos internacionales que no tienen capacidad para ha-
cer tratados. Por ejempl o, una compaa comercial, o un individuo.
Asultto Texac:o: "Deci r que el derecho internacional regla las rela-
ciones cont ractlll"ll es de un Estado y de una persona privada extranjer::a
J Uf!. ,." JI .\1, n<l'i 16.
, Alf lr .1., I'.k & I.mu, ufontaine, P"sl"iJ.t, pp. 335340.
UJI Nl\, .... n, p. 91.
110 JULIO RARJOl.A
no significa que sea asimilada a un Estado n, q"' , 1" (
I 'd ' .. on rato con-
c UI ,o. con aquel sea asimilable a un tratado. "s Asimismo, la CIJ se de-
cla.ro en el caso de la Anglo-lranan oa Ca. Entre el
Umdo y dirn (22 de julio de 1952) por entender que la conce-
slon era contrato entre un gobierno y una sociedad ext ranjera sien-
do el gobIerno dellran, y que el Remo Unido no era parre.' '
. Acas?lo mejor sea decir que los tratados son creados por "una ma-
nlfestaClon de voluntad comn de dos o ms su,'eros de d, h d
('S
d d r. ree o e gen-
eOfl capacl a slIicienre ......
1
IV) Formas
" .
... ya conste en un Instrumento nico o en dos o m's ,n (
I
. ii S rumentos
conexos y cua qUIera sea su denominacin particular_"
La. Convencin es muy flexible en cuanto a las formas que puede
un tratado; tanto lo son los acuerdos llamados en buena y debi-
a como los hechos en forma simplificada. Enseguida veremos
esto mIsmo con ms pormenor.
b) Clasificacin
1 i) En cuanto al nmero comraranres, tos tratados bilatera-
b
es dson aquellos en que partIcIpan dos sujetos y multilaterales los cele-
ca os entre tres o ms.
ii) Abiertos son aquellos a los que se put!de acceder sin haber toma-
parte en. su negociacin, cerrados aquellos que no admiten nuevos
sm que ello implique la celebracin de un nuevo acuerdo
/11) En buena y debida forma y en forma simplifi'-ada El . . .
1 f l ' . .. . pnmero Sl-
a c aSlca, en un proceso completo: se negocia y se adopta un
exto UOlCO, que .Iuego se firma y eventualmente se ratifica, segn la
manera de expresin del consemimienro que se haya adoptado.
En algunos casos, se dir en el texto mismo del tr;[odo si las pan
acordaron que aquel emrara en vigencia por la simple fiFma S h"
n d d' h . 1 no ay
a a 1C o, y no se desprende de orro modo que sa haya sido la in-
s Affaire Tc-xaco d \ 's Libi3, JOI 1977, p. 36 1.
o J, 1952, p. 112.
Buberis, 0(1. dr., p. 49.
Los TRATADOS
\11
tendn de los negociadores. el tratadO debe seguir los tramites Inter-
nos completos, segn se exijan en las Constituciones de los EstadOS
que adoptaron el texto. Ver articulo 12 de la Convencin.
El hecho de que normalmente se repa rtan tantos ejemplares como
Estados Miembros tiene el tratado no le quita a su carcter de tex-

tO UOlCQ.
Los tratados en forma simplificada son generalmente bilaterales y se
perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las panes se
hace la propuesta del texto y se dice que si la otra lo acepta, ese texto
ser un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la pro-
puesta hecha, que suele transcribirse ntegra y fielmente, es aceptada y
que por ende el texto es un tratado eorre ambas partes.
Actualmente, la cantidad de acuerdos en forma simplificada es muy
grande, debido a la informalidad que es caracterstica del DI Y a la ne-
cesidad de contar con formas rpidas que estn de acuerdo con la inren-
sificacin de las relaci ones internacionales.
iv) Tratados contratos Y tratados normativos
Se diferencian en que \05 primeros expresan una volunrad de una
parte que es distinta y complementaria de \a voluntad de la Otra (una par-
te quiere comprar Y la otra vender, por ejemplo) y los segundos tradu-
cen una voluntad comn, que se expresa en normas generales, como en
la Convencin de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, por ejem-
plo. Para Triepel s610 los segundos, a los que llama tratados leyes se-
tan fuenre del 01. Kelsen, en cambio, piensa que en ambos existe una
voluntad comn, slo que complementaria: un contrato de compraven-
ta crea Ilna sola norma ;urdica que impone conductas diferentes a cada
parte, a una entregar la cosa y recibir el precio; a la otra recibir la cosa
y entregar el precio.
En todo caso, y pese a la confusin que la expresin tratados leyes
pueden introducir, al inducir a la idea de que tales instrumentos impo-
nen leyes de carcter universal, los tratados leyes no obligan a terceros
Estados no mi tmhw'l. La calificacin de normativos tampoco los con-
Vierte rn 101 UOICC)' que pueden crear normas, porque los tratados con-
tr,,'o ul . uC'le llamarse a 105 sinalagmticos- crean
nmn",., IIUIU1U( _e.m normas individuales.

112 JULIO BAR80ZA
el Ce/ebraci"
Las diversas etapas en la celebracin de un tratado son las siguientes:
i) Conformacin del texro
En este primer trecho, las partes llegan a conformar un texto sobre
el que estn de acuerdo y a autenticarlo. Para eso recorren el siguiente
camino:
Negociacin
Se conducen normalmenre a travs de los representantes de las par-
tes, debidamente acreditados, que formulan propuestas, conrrapropues-
ras y realiza n los pasos necesarios con vistas a arribar a un acuerdo_
Esto puede hacerse en conversaciones directas o a travs de una confe-
rencia internacional.
Adopcin del texto
Cuando todas las partes han manifestado su opinin de que un cierto
texto refleja lo negociado y que, por ende, ya 110 habr de ser objeto de
cambio alguno, se dice que ese textO ha sido adoptado.
El artculo 9 dispone en su segundo prrafo que, cu:mdo la negocia-
cin es conducida en una conferencia internacional, la adopcin pue-
da producirse por la decisin de dos t ercios de sus miembros presentes
y VOtantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la
mi sma mayoria aplicar una regla di ferente.
Autenricacin del texto
Una vez que se cumpli con la etapa anterior, y el texto ha sido
adoptado, su autenticacin se verificar normalmente ya sea mediante
la firma, la firma ad refercndum o la rbrica de los representantes, ya
sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta fi nal de la conferen-
cia en que figure el texto. (Anculo lO, prrafo 2.) Naturalmente que si
en el texto mismo adopta do o por resolucin apane de la Conferencia
se prev otro procedimiento de autenticacin, l tendr precedencia so-
bre la regla anterior. (Artculo 10, prrafo 1. )
La autenticacin, en suma, es la prueba formal de [a adopcin de un
texto.
ii) Manifestacin del consentimiento en obligarse
Una vez cumplidos estOS pasos, las partes deben manifestar su con-
sentimiento en vincularse por ese texto que an no los obliga a nada.
,
Los TRATADOS 1\3
La fi rma
Normalmente, ese instrumento se abre a la firma de los Estados par-
ti cipantes por un periodo determinado.
Algunas veces,la mera firma del texto es suficiente para obligar a los
Estados participantes. Eso sucede cuando en el tratado mismo se ha es-
tipul ado expresamente que [a firma tendr ese decto, o bien cuando de
Otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto para
la firma, o cuando la intencin de un Estado en ese sentido surja de los
plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la
negociacin. (Artculo 12, l. )
Es muy importa nte recorda r que los Estados fir mantes de un tra tado
tienen una obligaci6n fundamental, aunque ste no haya todava entra-
do en vigencia: la de abstenerse de aclos en virtlld de los clla/es se frus-
tre el obieto y fin lI tratado. (Artculo 18.)
Pueden presentarse varias situaciones: en un tratado bilateral las panes
lo han finnado, pero no ha cntr.ldo an en vigencia porque se eStipul
que era necesaria la ratificacin; o bien en un tratado multilateral un Es-
tado firm el texto pero no lo rarific an, o bien lo ratific pero el
acuerdo no entr todava en vigencia porque se exiga en l un cieno
nmero mnimo de ratificaciones para ello.
,. La ratifi cacin
Normalmente, no alcanzar la (rma; ser necesaria una instancia
posterior, representada por un instrumento de ratificacin.
Para Gracia, la ratificacin del soberano se desprenda del mandato
que ste daba a sus representantes y de la facultad que aqul se reservaba
de aprobar o no 10 hecho por ellos. Modernamente, (a ratificacin parece
surgi r mas bien de la divisin de poderes imperante en una democracia;
siendo el Ejecutivo normalmente el encargado de conducir las relaci ones
internacionales, a l le toca el manejo de as negociaciones. Sin embargo,
llegado el momento de concluir un tratado e[ Parlamento ha adquirido
tambin normalmente la atribuci6n de aprobarlo para :lUfOrizar al Ejecu-
tivo a emi tir el instrumentO de ratificacin. En todo caso, los pasos con-
cretos de la ratificacin dependern de la Constitucin de cada pas.
8
DIU do I.II,.c \lIIC MIos sisfemas mernos de ralificacin se pueden dIvidir en

114 JULlQ BARBou.
El artculo 14 de la Convencin de Viena establece que la ratifica-
cin ser necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro mo-
do que los negociadores as lo han convenido. Si el representante de un
Estado lo firm bajo reserva de ratificacin, o si de sus plenos poderes
surge que la intencin de ese Estado es que la ratificacin sed necesaria
para obligarlo, deber cumplirse con ese paso, lo mismo que si esa in-
tencin se ha manifestado durante la negociacin. (Artculo 14, d.)
La adhesin
Si un Estado no particip en la negociacin puede acceder a un trata-
do por 13 adhesill posterior, cuando as se dispusiere en el tratado, o
constare de otro modo que 105 Estados negociadores lo han convenido
as, o cuando se hubiere ll egado a ese mismo consenso posteri ormente
al tratado. (Artculo 15). Esto sucede en los llamados tratados abiertos.
jji) El proceso constitucional argentino
En nuestro pas, el Ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado
y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate
de un acuerdo ejecutivo (ver infra) el tratado se enva al Congreso para
su aprobacin. Este es considerado y eventualmente aprobado en cada
Cmara, y pasa de nuevo al Poder Ejecutivo para que ste lo ratifique.
La aprobacin es un acto legislativo, la ratificacin un acto ejecutivo.
En realidad, el aC[Q legislativo que aprueba un tratado slo es una
ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna
por el solo hecho de ser aprobado: slo la adquiere Illego de su ratifica-
cin por el Eje<::utivo y el canje de los instrumentos de ratificacin -si se
trata de un acuerdo bilateral- o el depsito de dicho instrumento en el
pas que acta de depositario, o con el Secretario General de las Nacio-
nes Unidas si se trata de una convencin realizada bajo sus auspicios, o
en todo caso con quien se indique en el texto mismo del tratado.
9
la pricti.;a en Ql;UCO gfllndes grupos; ) 0) de competcncia exdusiva dd PO<ler Ejecutivo;
de competencia exclusiva del Cuerpo Legislanvo; 3' de competencia del Ejecutivo con
previ;l aprobad6n oblig.aloria del Leglslallvo; 4) de compercncia conjunta del Legislativo
y el Instltr.dmus de dcru'o In/emacional p,b/co, Madrid, 1994, p.148. FJ
sistema argmtino pertcne<:e a la tercera calegora enunciada.
9 La vigenda -interna e internac,onal- del u atado se producir desprlb de la ratifica.
cin, pero en los terminas del mismo tratado. Por ejemplo, si el tr;llado dice que entur;
en vigor para cada Estado a los treiOta dias de la utificacin.


Los TRATADOS lIS
d )
"Se entiende por ' reserva' una declaracin unilateral, cualquiera sea
su enunciado o denominacin, hecbo por un Estado al {rmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del rratado en su
aplicacin a ese Estado;" (Artcul o 2, d.)
Es imponante en esta definicin subrayar:
- d carcter de declaracin unilateral de una reserva presentada,
indicativo de la posicin particular de un cierto Estado de entre
los negociadores del tratado o un Estado que adhiere posterior-
mente, y
- que esta declaracin tiene por objeto modificar el alca"ce de al-
guna de sus disposiciones particulares con res pecto al Estado re-
servanre.
Conviene anotar que una reserva es slo aparentemente un acto uni-
lateral: lo es en cuanto a su formulacin, porque se presenta unilateral-
mel\te por el Estado interesado, pero carece de efectos jurdicos
mientras no haya una reaccin de los otros miembros del tratado, ya
sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que, en el fondo, la reserva
cree una situacin que debe ser resuelta en forma no unilateral.
Un Estado que seguramente ha querido imponer una cierta posicin
en el curso de las negociaciones pero no ha logrado hacerlo, busca el
mismo objetivo por la interposicin, luego de adoptado el texto, de una
reserva que exprese aquella posicin aislada o en el mejor de los casos
minoritaria.
Puede tambi n suceder que el ESlado en cuesln tenga respecro a un
lema particular una posicin que considere importanle en su polilica
exterior, y que si no presenta una resava que la salve, le resulle impo-
sible enlrar en un [ratado que de OIta forma le inleresa.
Es necesario tener en cuenta este conflicro de intereses para com-
prender las soluciones que se han impuesto en la prctica Lnternacio-
nal. Surge de esa comprensin que el tema de las reservas slo atae
a las convenciones mulnlaterales, ya que en un tratado bilateral la
presentacin de una reserva equivale a la solicitud de reabrir las ne-
. -
goclac lones .
116 JULIO BA1I.IOZA
i) La regla de la unanimidad
La norma de la Sociedad de las Naciones, que resuma el derecho
consuetudinario de la poca, exi ga que una reServa fuera aceptada por
la lotalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorpo-
rada al tratado, Equivala entonces a una modificacin del texto des-
pfls de su adopcin, porque naturalmente en matcria contractual el
consentimiento de rodas las partes puede operar cualquier cambio.
Esta regla haca prevalecer la i"tegridad del tratado, esto es, un mis-
mo texto para todas sus partes.
ii) La regla panamer icana
El Consejo Directivo de la Unin Panamericana adopt en 1932 tres
reglas sobre el ccero de las reservas en las convenciones multilaterales
inreramericanas, que se impusieron en la prctica.
"1. Un tratado estar en vigor en la forma en que fue firmado entre
aquellos pases que lo firmen sin reservas, en los trminos en los
cual es fue originalmente firmado y redactado.
"2. Entrar en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reser-
vas y los fi rmantes que acepten las reservas en la forma en que
quede modifi cado por dichas reservas.
"3. No estar en vigor ent re un Estado que haya ratilicado con re-
servas y otro que no acepte tales reservas."1O
Estas reglas no ti enen en cuenta la integridad del tratado, puesto que
se formar entre sus miembros ms de un sistema segn se acepten o no
las reservas presentadas, pero en cambio favorece notablemente la ma
yor participacin de Estados al permitir a los reservantes su incorpora-
cin si algn otro Estado acepta la reserva.
iii) la opinin consuhiva de la CIJ en el caso de las reservas a la
Convencin de Genocidio.
La AGNU pidi una opinin consultiva a la Cort e en vista de que
existan ciertas reservas presentadas respecto a los medios de sol ucin
de controversias de la Convencin sobre la Prevencin y el Castigo del
Crimen de Genocidio, ya que la Convencin misma nada esta bleca a
ese respecto.
10 Podest COSta Ruda, Derecbo mru"acio".' p,lblico, Buenos Aires. 1984, p. 51.

L os TAATADOS
117
El nudo de la cuestin era saber si el Estado que presentaba una re
serva poda ser considerado parte en la Convencin en caso de que fue-
ra objetada por algn Estado parte.
La Cort e reconoci estar en presencia de circunstancias excepciona-
les en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus ms
importantes objetivos era obtener el mayor nmero posible de partici-
pantes. En tales casos, todos y cada uno de los Estados contratant es
ti enen " un inters comn, el de preservar los fines superiores que consti-
tuyen la razn de ser de la convencin." Por ta nto, desech la Corre pa-
ra el caso argumentos como las ventajas y desventajas individuales que
las reservas reporten a cada Estado o el equilibrio contractual entre de-
rechos y cargas.
1I
La respuesta a la pregunt a era, ent onces, que un Estado reservanle
poda ser miembro de la Convencin no obstante el rechazo de la re-
serva por otros Estados, pero siempre que la reserva no fllera C01JtrQ el
objeto y fin del instmme1lto puestO que la Corte consider invlidas
tal es reservas.
A la segunda pregunta, la Corte respondi que un Estado que objeta
una reserva por estimarla contraria al objelO y fin de la Convencin
puede considerar al "'Estado que ha formulado esa reserva como no
siendo parte de la Convencin. "12
La Corte se inclin al espri t u de la regla panamericana, sin dud
porque en acuerdos como el que le fue sometido a su consideracin ne-
cesitaban de una gran participacin de los Estados de la CI.
En el drrecho internacional clsico, la comunidad internacional no
tena pretensiones de universalidad. "En el derecho internacional
contemporneo han cambiado los presupuestos: las confaencias in-
ternaci onal es adoptan el te.xw del tratado por mayora de dos tercios
y adems la comunidad internacional se ha universaliudo de una
manera real".1l
11 Clj 1(,,"1:,/1951, p. ll.
11 '''., 1'' .29
11 R ~ u t t r . /,.troductio,. ClU drolt dts 'rCl"j. Pars, 1972, pp. 88199. (Tuduccin
'1utUr,l.)
liS Jtruo BARIIOZA
iv) La Convencin de Viena
La conferencia codificadora tuvo como base de su trabajo el pro-
yecto enviado por la Comisin de Derecho Internacional. Su ltimo
relator especial, Humphrey Waldock, haba previsto su adaptacin a
los nuevos tiempos al seguir en general la opinin consultiva de la
Corte que se acaba de comentar. Se fund en tres consideraciones
principales:
que se requera fl exibilidad en materia de reservas porque la Co-
munidad internacional haba aumentado mucho el nmero de sus
miembros desde 1951, fecha en que la Convencin haba entrado

en vIgencia.
que los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con
las ventajas que aporraba la incorporacin de muchos Estados en
convenciones que tenan un inters general.
que en la prctica, las reservas versaban sobre puntos generalmen
te menores, lo que presentaba como exagerados los temores acer
ca de su efecto sobre la integridad de los tratados.1
4
La Convencin de Viena trata de las reservas en los artculos 19 a 23,
y siguen la tendencia moderna inaugurada por la regla interamericana.
Segn el anculo 19, un Estado podr presentar una reserva en el
momento de firma r, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse
a l, a menos que la reserva est prohibida en el [tarado, o ste s610 per-
mita determinadas reservas y sta no penenezca a esa categora, o que
no sea compa tible con el objeto y fin de la convencin.
Objecin a la reserva
La Convencin es muy nexible en esta materia: basta que un solo Es-
rada contratante acepte la reserva para que el reservante forme parte
en el tratado con respecto al aceptante. (Artculo 20, 4, al y e).) Por lo
dems, si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre l
mismo y el reservante, debe indicarlo as expresamente, no basta su si
lencio. (Artculo 20, 4, b).) O sea que, si objeta la reserva presentada
por otro Estado, debe adems manifestar su intencin contrari a a que
el tratado rija entre l yel reservante.
H Ver CahitT, op. elt., p. 176.
Los TI\AT"DOS 119
Subsistemas
- En suma, la presentacin de una reserva aceptada por algn o al
gunos de los Estados Miembros del rrarado, crea diferentes subSIStemas
dentro del tratado:
- Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con
la modifi cacin que la reserva le introduce.
- Entre el reservante y los que no aceptan la reserva, no rige el nata
do si los que no la aceptan manifiestan expresamente su intencin de
que no rija el tratado entre ellos.
- El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados.
- Entre un Estado que haya hecho objecin a la reserva, pero no se
ha opuesto a la entrada en vigor del tratado entre l y el autor de la re-
serva, las disposiciones a que se refiera sta no se aplican entre los dos
Estados en la medida determinada por la reserva.
IS
Casos de aceptacin unnime necesaria
Por ltimo, y siendo la conveniencia de una participacin extendida
la razn decisiva p::tra la vigencia del rgimen anterior en relacin con
ciertos tratados de inters general, parece natural la disposicin del
artculo 20, inc. 2}, que exige la aceptacin por todas las partes de una
1$ La situacin no e ~ dara tn el caso cl. Cahier (op. cit., pp. 178/179) nos reo::uerda
que: ni 105 trabaios de la CDJ ni los de la Conferencia codificadora adaran la situadn,
por lo que se pudo sostener que en suma la reStrva UJunfaha. Pero distingue entre d<JS ,i
pos de rc:sc:rvas: unas que hae<:n inaplicable Wla disposicin del Tratado, en ~ u y o caS, por
CIertO, la objecin CJftce de efecto y tflunfa b. reserva. Pero no cuando la reserva ~ l o
modifica la disposicin, o sujeta su aplicadn a condiciones. Cita el caso de la dehmita-
cin de: la plataforma continental ~ n u e el Reino Unido y Francia. E5u ltima habia sus-
cripto la Convencin de Ginebra de 1958 con una reserva a su artculo 6, que sUlttaba la
aplicacin de la regla de la equidistanct.a a ciertas condiciones. La reserva haba sido obje
rada por d Reino Unido. El Trl bllnal Arbitra!, en su sentencia, dijo:
"As como el decto dt !as rcsc:rvas frarn:c:sas es imptdir que ",1 Reino Unido Invoque
las dispoSiciones del ankulo 6, salvo en 1"" <;ondlCiones enunciadas tn las reservas, as
tambin el reo::hno de las rcsc:rvas es imptdir que la Repblica fra ncesa imponga sus re-
SC'rvas al Reino Unido parl oponcrk como obligatoria una delimilacln efecluada en con-
formidad con lu cond..:ioneJ contenidas tn las reservas ... EI efecto de las re$Cnru y de su
rcchato es hacer clani<:ulo lllapllC3blc enrre los dos Estadm; en la medid .. prc"i5Ia por las
reservas." (Sentencia del JO de unio de 1977, RSA, XVIII, pp. 1711172.)
u Cone a.de qut, en ene lnmo caso, no quiere: tilo deo::ir que no hay reglas aplica.
bies. SIno que son 1 .. rCfllu conauetudllluias las que rigen.
120 JULIO BARBoz.o.
reserva cuando se desprenda, por el nmero reducido de los Estados ne-
gociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicacin ntegra entre
todas [as partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de
ellas en obligarse por el instrumento.
Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una
organizacin internacional, y a menos que en l se disponga otra cosa,
una reserva exigir la aceptacin del rgano competente de la organiza-
cin. (Artculo 20, inciso 3. )
Por ltimo, conviene saber que la Comisin de derecho internacional
incluy el tema en su agenda en el perodo de sesiones de 1993, con el
ttulo de "La ley y la prctica en materia de reservas a 105 tratados", Su
alcance es restringido: no el de modificar la Convencin de Viena sino
mas bien el de llenar sus vacos, especialmente en el campo de la prorec-
cin internacional de tos derechos humanos y del medio ambiente, as
como tambin en el campo del desarme.
el Entrada en vigor
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se
indique, o bien como acuerden los Estados negociadores (Artculo 24,
1) ya falta de rales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia
del consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en
obligarse por el tratado. (Arrculo 24, 2.)
O sea, que si el tratado guarda silencio respecto a su eorrada en vi-
gor y los Estados negociadores nada han resuelto al respecto, aqulla
se producir cuando se hayan perfeccionado los pasos que vimos an-
res como necesarios para la expresin inequivoca del consentimiento.
Pero hay algunas dispos iciones que necesariamente se deben aplicar
desde antes de la expresin del consentimiento, porque se refieren
justamente a la forma de esa expresin, O a la fecha o manera en que
entrar en vigor el tratado (por ejemplo, tres meses transcurridos
despus del de la dcimosexta ratificacin o adhesin). Ge-
neralmente, esras disposiciones se ubican en las llamadas clusulas (i-
"ales del tratado.
f) Observa licia yaplicaci6"
El artculo 26 dice que:
Los TAATADOS
121
"Todo tratado en vigor obliga a las panes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe".
Esta es la regla "pacta sunt servanda". En realidad, es la expresin
de una norma consuetudinaria existente ya anteriormente, que otorga
validez a todo el derecho de los Ifatados, incluyendo a esta Convencin
de Viena, como vimos antes. Agrega que debe ser cumplido por las par-
tes de buena fe.
La buena fe en el derecho de gentes se presume; Todas las obligaconu
internacionales deben cumplirse de buena fe y ella inspira varias insu
tuciones, como el Ntoppd y el mismo artculo 18 de la Convencin de
Viena que consideramos. Ha sido recogido en 13 Carla de las Kacio-
nes Unidas y en la Resolucin 2625 (XXV) de la AGNU.
El artculo 27 ya lo hemos comenrado oportunamente: proclama la
supremaca del derecho inrernacional sobre y
guna medida puede pensarse que sea una apltcaciOlI tamblen del prInCI-
pio de la buena fe. Ya examinamos tambin su relacin con el artculo
46. (Ver Captulo 4, 4 (b).)
g) Irretroactividad
i) El artculo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respectO a
actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de ent rada
en vigor o de si tuaci ones que hubieren dejado de existir para ese enton-
ces. Excepto, naturalmente, que una intencin diferente se desprenda
del tratado o de alguna otra manera.
Este artculo recoge dos {allos de la Corte Permanente respecto a su
competencia: el caso de los Fosfatos de Marruecos entre Italia y Fran-
da, en el que se declar incompetente porque los hechos que habian
dado origen al pleito eun anteriores al reconocimiento por Frallcla de
la competenci:a obligatoria de la Corte,16 y el fall o resl'>CclO a las con-
cesiones M3vrOlllmat;S en I)alestina, que enfrent a Gran Srcta3 (por
su mandato de Palestina) y Grecia, en el que declar su competencia
" CPJ I, Serie AIB n 74, p. 2<4 .
JULIO BARBOlA
no obstant e haber ocurrido los hechos que confi guraban elli-
antes de haber en vigor el ProtOColo XlJ del Tratado de
usana , la esencial de este instrumento era "producir
efectos rdaclOn a situaciones urdicas que se remoman a una po-
ca amerlor a su propia existencia" .17
ji) de trarados sucesivos concernienres a la misma materi a
Clausula expresa
Un tratado puede ser seguido en el tiempo por otro tra-
sobre I.a misma materia. ta l caso, si uno de ellos establece que
esta subordmado a otro antenor o posterior, se estar a lo dicho en
ese tratado.
Todas las pan es en uno son partes en el otro
todas l.as partes en el tratado anteri or son partes en el t ra tado pos-
tenor, pri mer tratado queda terminado en dos casos (a rtculo 59):
- $1 se desprende del segundo o conSta de OtrO modo la intencin de
partes de que la materia se ri ja por el segundo.
- SI disposiciones son incompatibles con los del primero en su
totalidad.
Aplicacin parcial del primer tratado
put:de suceder que las disposiciones de ambos no sean tota/-
me1lfe. Incompatibles, tal caso, las disposiciones del primer tratado
se aplicarn. en la medIda en que no sean incompati bles con las del se-
gundo. (Articulo 30, 3.)
iii) Coincidencia parcial de las partes
d Existe otra solamente algunas de las partes en un [fata-
o lo son tamblen en el Otro; habr entonces relaciones eorre los Esta-
dos que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parre en ambos
y otro u otros que no lo sean.
Emre los que sean parte en ambos sucede lo mismo que en
los supuestoS amenormeme cons iderados. Ent re un Estado que sea par-
te en ambos tra ta dos y Otro que lo sea solameme en uno de ell os rige el
tratado en que ambos sean partes. (Artculo 30, 4, b.) /
17 CPJI, .xn(': A, n" 2, p.34.
Los T RATAD()5
i2l
S, [a celebracin del segundo ratado por parte del Estado que es parte
en ambos implica una v;olad" de [os derechos del Estado o de los
Estados que slo son partes en el pmnero, entonces puede aplicarse el
articulo 60 sobre la termmacilI de un tratado o la de su
aplicaci6n como consecuencia de su violacin, o el 73 respectO ::1 la
del Estado parte o Estados partes ell ambos. Si impl i-
ca una modificaci6/1 , se aplica el articulo 4 1, todo ello por virtud del
prrafo 5 del artculo 30.
En resumen, la regla es que el tratado posterior tiene pri maca so-
bre el anterior ent re las part es de ambos, en la medida en que sean
incompatibtes, pero hay una excepcin, la del artculo 30, 2.: cuando
en el tratado posterior se establezca que est subordinado al tratado
ameri or o utilice con el mismo fin la fr mula de decir que no ser in
compatible con el otro Iratado. (Artculo 30, 2. ) Y por supuesto, la
preeminencia dispuesta en el artculo 103 de la Carta de las Nacio-
nes Unidas.
h) Interpretacin
En rel acin con los mtodos interpretativos de tratados en general,
la Comisin de derecho internacional, al considerar el proyecto de dere-
cho de los tratados, revis la doctrina referente a su imerpretacin Y
concluy en que existan t res criteri os interpretativos:
_ El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atencin al tex-
to del inst rumento, aunque no desecha, en casos de duda, la in-
vestigacin de la voluntad real de las partes o del papel que juega
el objeto y fin del tratado.
_ El subjetivo, que acude frecuentemente a la exploracin de las ill-
tenciones de los contrata ntes.
_ El tel eolgico, segn el cual los objeti vos y los fines que persigue
un tr;lfBdo <on las guas de la interpretacin.
18
IlMccerla ' llIC en rdacin con los tratados bilaterales, que comparten
1" naturalc'u dI: un contrato, debera buscarse principalmente la inten
I;.n de lA' parkl, dCI(rminante como fue de la redaccin del textO.
11 AItH;I!I" '" ( ."'II'It'" /11/ JIIumlldolllll, \'01. 11, 1966, p. 240.
I
I
I
124 JULIO BARBOtA
Esta tS una tendencia muy antigua. Las reglas del Digesto para la her-
menutica contractual sirvieron como cnones de imerpretactn de los
tratados y la Corte Permanente de Arbitraje en el caso de la isla de Ti
mor declar que la regla aplicable era "buscar la intencin comn de las
panes, mas bien que detenerse en el sentido li teral de los trminos".19
Pero en cuantO a los tratados multilaterales y de carcter normativo,
que se parecen mucho a las leyes del derecho intcrno, no slo formal -
mente sino tambin en su propsito de reglar conducta futura con nor-
mas gene ral es, la intencin de las partes al redactar el tratado se
desvanece algo. Por de pronto, cabra preguntarse cul fue la intencin
de los Estados que adhirieron al tratado, o sea, que no participaron en
la negociacin.
La Convencin de Viena en este campo es eclctica, y de una forma
o de otra se refiere a todos los mtodos arriba enunciados. Se nut re
muy concretamente de la prctica de los Estados, a algunas de las cua
les les ha margado el carcter de normas jurdicas, y particularmente de
fallos de la CPJI y de la CIJ.
i) Las reglas principales: el a.rtculo 3 t
El subttulo que ll eva el artculo 31 es el de "regla general de inter+
pretacin n. Son en realidad varias reglas, pero todas ellas se refieren a
elementos que podrian ser llamados outnticos
20
y que son provistos
por las partes mismas.
" 1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contex-
ro de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
.................................................. .. ......................................
"4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la
intencin de las partes."
La buena fe
Como ya dijimos, la buena fe es primordial en e! derecho de gentes;
en realidad se presume y casi es innecesario mencionarla expresamente.
l' Ver Jiminet de Archap, Curso dtl dued10 i1furIIllCional pbli(;o, Montevideo,
J '5', l . 1, p. 150.
10 Asi [o llaman MonC":lyo y orros, op. cit., p. 120.

Los Til.ATAOOS
125
A veces, si n embargo, se lo hace para recalcar e! papel que
juega en e! tema de que se trate. La excepcin a la regla del sentido
rri ente" de los trminos est en e! prrafo 4, cuando conste que la .In
tencin de las partes fue la de asignar a algunos de ellos un sentido
especial, que no es e! comn .
Predominio del texto. El contexto .
Hay un predominio obvio del texto, que debe .interpretarse ,en pn-
mer lugar dentro del marco del texto mismo -que mcluye el preambulo
y los anexos del tralado- y en su contexto. (Mtodo textual. )
parte del contexto aquello 3 que se refieren los puntOS a) y b) del paHa-
fa 2, esto es, . d
" al los acuerdos a que se refiera el tratado y que SI o con:er-
tados entre [Odas las partes COIl motivo de la celebraCIn de! tratado . y
"b) todo instrumento formulado por una o ms con
de la celebracin del tratado y aceptado por los demas como mstru
mento referente al tratado."
El punto a) se refiere al Protocolo de finna y a los acuerdo.s
mentarios del tratado concluidos en el momento de de di-
cho tratado. Al b} pert.enecen "las declaraciones que un?, o mas de los
Estados contratantes hacen en el momento de la concluslon del
y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como 100fru
. I tado" 21
mentas diplomncos conexos con e tra .
Acuerdos y prctica ulteriores " . ..
Aparte del texto y de su contexto, hay elementos
suminist rados por las partes mismas y que lguran en el parrafo 3 del
ar.tculo 31: . . 6
"a) TOdo acuerdo ult erior entre las. acerca de la mterpretacl n
del tratado o de la aplicacin de sus diSpoSICiones. . "
"b) toda prctica ulteriormente seguida en la del t.ratado
en la cual conste el atucrdo de las partes acerca de la interpretacin del
tratado." Ir ' . 1
E'emplOl de ambol casos se pueden encontrar en e Itlglo entre a
'1 Chil. por ,1 asunto del Canal de Beagle. Como "acuerdo
11 Illt', 11_ Vflu C'p. cit., Vol. 1, p. 186.

126 JULIO BARBOZA
ulterior entre las partes" sobre la interpretacin del Tratado de lmites
de 1881, la Argentina cit al PrOlOcolo Adicional y Aclaratorio del
1 de Mayo de 1893, firmado entre las mismas partes. Su art culo 2 de-
ca que " ... entendindose que, por las disposiciones de dicho Tratado,
[a soberana de cada Estado sobre el litoral respectivo es absoluta, de
tal suerte que Chile no puede pretender pumo alguno hacia el Atlntico,
como la Repblica Argentina no puede pretenderlo hacia el Pacfico."
22
Como " prctica ulterj ormenre seguida" Chil e invocaba: "La inten-
cin de los dos Gobiernos, como lo muestran los mapas relevantes y la
conducta posterior de las partes fue delimitar las respectivas soberanas
de ambos pases a lo largo de una lnea que segua aproximadamente
por la mitad del canal, de forma de dejar a ambos Estados costeros las
islas pertenecientes a la propia costa. Por esta razn el artculo 3 del
Tratado debe interpretarse como dando a la Argentina, juntO con la
parte Este de Tierra del Fuego, las islas pertenecientes a la costa norte
del Ca nal de Beagle y a Cbi le, junto con todas las islas al sur del Canal,
los islotes pertenecientes a su costa sur. "23
Por ltimo, el sub+prrafo c) induye
"Toda norma pertinenfe de derecho internacional aplicable en las re-
laciones entre Jas partes."
Aunque la Convencin no lo dice, seguramente son de a plicacin las
normas vigentes al momento de la celebracin del Tratado.
ii) Las reglas complementaria s
El predominio del tex.to con su contexto tiene sus lmites: cuando
luego de ejerci tados los mtodos anteriores, el sentido permanece oscu-
ro o ambiguo, o bien conduce a un resultado manifiesta mente absurdo
o irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretacin.
Ya la Corte Permanente haba emil ido esa opinion en el Asunto
franco-heleno de los faros de Creta y Samas: "Si el contexto no es
suficientemente cl aro para establecer d sentido exacto en el que las
II Memorial al the I\rgemine Rtpubli" 1, Text. 1'J73, p. 41 3.
B Memorial o{ the Covunmelll olChile, 1'J73. p. 65.



LOS TUTADOS
127
. I
partes en litigio han empleado .estas palabras. en d : _
Tribunal, segn su jurisprudenCia, debe recumr a los
ratorios de este Acto pan informarse sobre la verdadera mtenclon
de las part es" .24
Son trabajos preparatorios, por ejemplo, las actas que las
negociaciones -propuestas Y contra propuestas- de los Esta?os previas a
la adopcin del texto, principalmente en los uatados mululaterale:' En
los bilateral es suele haber notas diplomticas referentes al contentdo o
alcance de clusulas del t ratado. En ambos casos, y teniendo en
que en materia de tratados siempre hay un ancla en la vo.luntad as
partes, esos datos son para. determinar el exactO sentido de ciertos
trminos o iluminar el ob,eto y fm del tratado. "
Este pasaje de la sentencia, referente a los travaux es
licable a cualquier otro medio de interpretacin complementa no, co-
;:0 pueden ser las ci rcunstancias de la .:elebracin del tratado, y fue re-
cogido en el artculo 32 de la ConvenClon. , ..
Interpretacin de tra tados a utenticados en dos?
Por ltimo, suele suceder que existan textos autenticas y de
un mi smo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan Igualmen-
te fe. Tambin sucede, a veces, que discrepen los textos en algunos pun+
toS en las diferentes versiones. En tal caSO, y si no hay un texto que
prevalezca sobre los Otros por disposicin expresa del trat ado, o . acuer-
do de: las partes fuera del tratado, y si la de sentido no
puede resolverse aplicando las reglas de los articulas 3 1 y 32,
"se adoptar el sentido que mejor concilie esos lextos habida cuenta
del objeto y del fin del ualado." (Articulo 33, 4.)
i) N"Udad de 10$ tratados . '
La nulidad de un t ratado puede surgi r de diversas causas.
jI Falta de capacidad del rgano del Estado . .
E. c:1':11O en que el 6rgano que decidi el consentimIento del
do 1ft cUllu6n actu en violacin de una disposicin de su derecho m-
, IIJ\, 5t,, AlB, n 62. ".13.

128
JULIO BARBOZA
terno concerniente a la para celebrar tratados. (Artculo
46.) Se tra ra de una norma de aplicacin excepcional, porque no cum-
ple con la regla de que el derecho internacional prevalece sobre cual-
quier disposicin del derecho interno. Por eUo es que se ha rodeado su
aplicacin de varias precauciones, comenzando con la redaccin inver-
sa del inciso 1: "El hecho ... no podr ser alegado por dicho Estado ca-
ma vicio de su consentimi ento, a mell os que ..... y a cont inuacin
enumera las condiciones: la violacin debe ser "manifi esta" y debe
afectar una norma de importancia fundamental de su derecho interno,
que ser normalmente su const itucin.
En el inciso 2 se define lo que debe entenderse como "violacin ma-
ni fiesta" : "si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que
proceda en la materi a conforme a la prcti ca usual y de buena fe". Va
de suyo tambin que debe tratarse de una violacin, no slo manifiesta
sino tambin gra ve. Una transgresin mnima no tendra el efecto que
la Convencin tiene en cuenta.
La doctrina se di vi da en tres corri entes al respecto:
La voluOIad real del Estado no pudo formarse, ya que su Consti -
tucin no se respet. Adems, el DI reenva al derecho interno lo
relativo al procedimiento de concl usin de tratados. Por ende, en
todos los casos de violacin de la Const itucin hay nulidad.
No importa la ma nera en que la voluntad estata l se forma. Lo im-
portante es su manifes tacin exterior.
u
Por ende, en ningn caso
de violacin constitucional hay nulidad.
Slo hay nulidad cuando la violacin de normas internas es de tal
carcter que cual quier Estado de buena fe no puede ignorarlas.
La primera, aunque relati va mente slida en teora, t ropezaba con
dificul tades prcti cas. Un Estado tendra que estudiar la Constitucin
de los que negocian con l un tratado, y la manera en que se aplica
eventualmente darles lecciones sobre sus propios derechos constitucio-
JJ En dichos de Anliloui, el DI "'impura al Estado la declaracin de voluntad de eSTi
pular heeha en debida fo rma por el Jefe del Estado y dedauciones de vo
luntad de los Qrganos debidamente autorizados a conducir las negodaciont':S y a concluir
el acuerdo"'. Ver Cahier, op. d r., p.I8S. En esa misma obra, entre las pginas 184 a 189,
se desarrolla este tema con mayor ampl itud.

Los TI\ATAD05
129
nales. Adems, introduce inseguri dad jurdi ca en las relaciones interna-
cionales. Por ello predomin la tercera corri ente, encabezada en la Co-
misin de Derecho Internacional por el ltimo relator especial en el
tema, el ingls Waldock, y termin por ser aceptada por la Convencin
codificadora. La juri sprudencia en ese momento no era decisiva, aun-
que haba un importante precedente en el caso de Groenlandia Orien-
tal, resuelto por la CPJI en favor de aceptar la capacidad del Canciller
Ihlen paca que su declaracin fuere imputada al Estado, no obstante la
alegacin por parte de Noruega de su incompetencia para hacerlo se-
gn la Constitucin del Estado.
2
'
ii) Vicios del consent imiento: error, dolo, coaccin
Error (Artcul o 48)
Es admitido cuando se refiere a un " hecho o a una si tuacin" , o sea
que se excluye el error de derecho.
Ese hecho o situacin debe reuni r dos condiciones:
_ haber sido tenido por supuesto por el Estado que 10 alega en el
momento de la celebracin del t ratado;
_ haber constituido una base esencial de su consentimiento en obl i-
garse por el tratado. (Inciso 1)
El inciso 2 excl uye de la posibilidad de interponer el propio error
cuando el Estado contri buy a su produccin con su conducta, o cuan-
do las circunstancias fueran de tal ndole que hubiera quedado adveni-
do de la posibilidad de error.
Dolo (Artculo 49)
Consiste en una "conducta fra udulenta" de otro Estado negociador
que ha inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado.
La corrupcin del representa nte de un Estado es una causal inde-
pendiente de nulidad (artcul o SO). no obstante que podra ser un caso
particul ar de la conducta fra udul enta que constituye dolo segn el ar-
t cul o anteri or.
Los dos primeros vicios (error y dolo) son de poca importancia prc-
tica, por lo inverosmil que resulta admitir que un Estado en los tiem-
pos actuales est sujeto a ell os.
u CPJl. Itric AIB, n $3, p. 71.
\30 Juuo BARIIOZA
Coaccin
Por ltimo, la coaccin ejercida tanto sobre el representante de un
Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad. El primer
supuesw tiene antecedentes famosos, como la coaccin ejercida sobre el
representante del Estado checo por los nas en 1939, y es recogido en
el articulo 51. Debe tratarse de actos o amenazas contra la persona
misma del representante o de su familia.
Tocante el segundo, es una consecuencia inevitable de la prohibicin
del uso o amenaza de la fuerza que impera a panir del Tratado Kellog-
Briand de 1928 y particularmente desde la sa ncin de la Carta de las
Naciones Unidas, que prohbe el uso o amenaza de la fuerza por los Es
radas en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada, y
no de otras formas de coaccin.
iii) Violacin de una norma de liS cogeus
El artculo 53 de la Convencin introdujo el concepto de normas im
pera ti vas del derecho internacional. Normas imperativas son aquellas
que. por proteger intereses esenciales de la comunidad internacional, no
admiten su derogacin por pactos en contrario y configuran por esa cir-
cuns tancia un orden pblico inteTllacionaf. Es una nocin que slo sur-
gi despus de la Segunda Guerra Mundial ya que en la comunidad
internacional anteri or, individualista y voluntarista, en que incluso el
recurso a la guerra no estaba totalmente prohibido, resultaba difcil en-
comrar un conjunto de normas que prOlegiera tales intereses supremos.
Obligaciones erga omnes
Pero desde la aparicin de normas propias al derecho del sistema de
las Naciones Unidas la existencia de un orden pblico internacional pa
rece difcil de negar. As, se mencionan desde 1970 las obligaciones "er
g.1 omnes", que fueron as descriptas por la CIJ:
..... debe hacerse una distincin ent re las obligaciones de los Estados
para con la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen
respecto de otrOS Estados en el marco ' de la proteccin diplomtica.
Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos 105 Estados.
Dada la importancia de los derechos que estn en juego, puede con
siderarse que todos los Estados tienen un inters jurdico en que esos
derechos sean proregidos; las obligaciones de que se trata son oblIga-
Ciones erga DIlllles.
I
LosTRATAOOS 131
"En el derecho internacional esas obligaciones
dimanan, por ejemplo, de la proscripcin de los actos de agresin y
de genOCidio, pero tambin de los principiOs y normas relativos a
los derechos fundamentales de la persona humana, incluida la pro-
teccin contra la prctica de la esclavirud y dc la discriminacin ra-
ci al. Algunos dert:chos de: proteccin correspondientes se h3n
Incorporado al dt:techo internacional general (Reservas a la Con
vencin para la Prevencin y la Sancin del CrJmen de Genocidio,
Opinin consultiva, Clj, Recueil 1951, p. 231, Otros son conferidos
por instrumentos internacionales de carCter universal o casi un;-
versal".27
Obligaciones imperativas
Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean imperativas o de
lUS cogens, la inversa es cierta. En su artculo 53, la Convencin admite
la existencia de normas imperativas del derecho internacional general,
y las define como aqullas aceptadas y reconocidas como tales por la
comunidad internacional en su conjunto, que no admiten acuerdos e"
contrario y que slo pueden ser modificadas por una norma ulterior de
OIG que tenga el mismo carcter.
Tanto en la Comisin de derecho internacional como en la conferen-
cia codificadora de Viena hubo un consenso sobre la existencia de un
cierto sector del derecho de gentes represenmtivo del o rden pblico in-
ternacional, aunque no hubiera consenso sobre los criterios que permi-
tieran determinar las normas pertenecientes a ese sector.
Jurisdiccin obligatoria de la CIJ
El temor de que los Estados pudieran desligarse de sus obli gaciones
convencionales invocando normas imperativas sobre las que no hubiera
t;(Ilerios precisos de identificacin fue la causa por la cual se introdujo
el Jrtculo 66, que en su inciso t establece la jurisdiccin obligatoria de
1.1 CIJ en casos relativos a In interpretacin o aplicacin de los artculos
S3 y 64. El primero y;\ lo conocemos, el segundo determina que "'si sur-
ge una llueva norma Inll'Crativa de derecho inrernacional general, IOdo
n Ilahl Ind Power Arw el] Re'It" t. 1970.
p. 31.
I32
tratado exisu::llte que est en oposicin con esa norma se convertir en
nulo y terminar" .
En todo caso, una norma i m ~ r a t i v a debe ser una norma general, o
sea, consuetudinaria de ese carcter y adems tambin reconocida co-
mo imperativa por la comunidad en su conjunro, de forma [al que la
aceptacin generali zada de esa norma como consuetudinaria debe ser
compuesta en su contenido: debe determinar que la prctica es obliga-
toria --o sea, que es una costumbre- y tambin que esa costumbre es im-
perativa. Dadas esas exigencias, son pocas las normas imperativas
existentes sobre las que exista un consenso suficiente en la comunidad
internacional en su conjunto.
La Con e suprema constilucional de la antigua Repblica Federal de
Alemania se expidi al respecto: "Solo unos pocos y elementales pfln-
cipios jurdicos pueden considerarse normas de derecho internacional
consuetudinano que no pueden ser dejadas de lado convencionalmen-
te. La ealidad de' normas perentorias puede atribuirse slo a aquellas
normas firmemente enraizadas en la conviccin jurdica de la comuni-
dad de naciones e indispensables para la existencia del derecho de gen-
tes como un orden jurdico internacional.. ....
28
j ) Efectos de lo tlulidad
El efecto principal de la nulidad de un rratado es invalidar sus dispo-
siciones ah initio. Todo Estado parle puede exigi r el restabl ecimiemo,
en sus relaciones con el Estado que incurri en una causal de nulidad,
de la situcin que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos
como consecuencia del tratado (Artculo 69.2).
El Estado autor no puede pedi r la referida anulacin de los actos
consecuentes al rrarado si la causal es de dolo o coaccin (sobre el re-
presentante O sobre el propio Estado). Si la causal invocada es la oposi-
cin a una norma impe rativa de derecho internacional vigente al
tiempo de su celebracin, las partes tienen la obligacin de eliminar, en
cuanto sea posible,las consecuencias de actos hechos conforme al trata-
do y de aj ustar a la norma imperativa sus relaciones. (Artculo 71.)
11 Citado C'fl Cahier, op.ci r., p. 199.
Los TllATAOOS IJl
La a legacin de nulidad generalmente se opone a todo el [ratado,
aunque puede oponerse a una clusula o clusulas determinadas con 3.1-
c'mce limitado, si se dan tres condiciones, segn el artculo 44:
Las clusulas objetadas son separables del resto del tratado,
Si tales clusulas no han constituido para la otra pane O ~
una base esencial de su consentimiento en obligarse por el
Si la continuacin del cumplimiento del tratado en esas m ..
nes no es injusta.
En todo caso, cuando se alega coaccin (sobre el
Estado o sobre el Estado mismo), as como la con
norma imperativa, no pueden separarse clusulas de la integridad
trarado.
La nulidad es subsa nable en ciertos casos. El artculo 45 la admire
cuando la impugnacin es por causa de violacin de una norma IlItern.
de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tr:ll-
tados, error, dolo y corrupcin de los representantes del Estado.
k) Los tratados y los terceros Estados
La regla general est cont enida en el artculo 34:
"Un tralado no crea dC'rechos 111 obligaciones para un tercer Estado
. .-
Sin su consennmlC'nro.
A la vez, los p:irrafos g) y h) del artculo 2, sobre el significado de los
trmi nos empleados, determinan quin es un tercero y quin es pane en
un tratado.
"g) Se entiende por 'parte' un Estado que ha consentido en obligarse
por el tratado y con respecto al cual el t ratado est en vigor".
" h) Se entiende por 'tercer Estado' un Estado que no es parte en el
tratado".
i) En cuantO a las oblig.1ciones
Tocante las obligaciones, es natura l que la Convencin sea mur es-
[rict3 en lo rel :lIivo " su creacin para un tercer Estado, y que establez-
ca que slo se originar si ste "acepta expresamente por escrito esa
obli gaci6n" (Arrrt ulo 35). Es una carga cuya aceptacin no puede pre-
sumirse, Una vc't clloblec:id", se transforma en un vnculo del mismo
134 Juuo BAR80Z ...
carcter que el trarado, por 10 cual su revocacin o modificacin slo
podr tener lugar mediante un nuevo acuerdo de todas las partes en el
convenio y el tercer Estado. (Arrculo 37,1.)
ii) Derechos
En cuanto a los derechos creados por una disposicin de un tratado
en favor de un tercer Estado (o de un grupo de Estados, o de todos los
Estados, como podra suceder con respeclo al libre paso por una va de
agua internacional, por ejemplo) . aunque tambin se requiere el asenti-
miento del Estado o Estados de que se trate, existe una presw1Cin de
que el tercero o terceros aceptan el derecho concedido mientras no haya
indicacin en contrario. En cuanto a su revocacin o modificacin, de-
pende de las condiciones en que el derecho fue concedido: las partes
estadn en condiciones de hacerlo, a menos que conste que fue su inten-
cin que esa concesin no fuera modificada ni revocada sin el consenti-
miento del tercero. (Articulo 37, 2.)
ii;) Normas de tratados transformadas en consuerudinarias
En cuanto a la extensin a terceros Estados de disposiciones de un
tratado que han llegado a st:r coscumbre internacional, la Convencin
de Viena se limita a sancionar esa posibilidad en el articulo 38. Tam-
bin es 16gico que as sea: las obligaciones}' derechos que surjan de esa
manera para terceros Estados son impuestos por la costumbre emergen-
te de la disposicin del tratado, no por el trarado mismo.
1) Enmienda y modificacin de los tratados
Una enmienda, en la terminologa de Viena, significa el cambio en
alguna, o algunas disposiciones en relacin con todos los Estados
Miembros del reatado; modificacin es el cambio que afecta slo a al-
gunas de las partes, que lo acordaron entre ellas.
i) Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, }'
por tanto se requerir acuerdo corre las partes y le sern aplicables to-
das las disposiciones de la Convencin en cuanto a su celebracin}' en-
trada en vigor, salvo por supuesto que el tratado mismo disponga otra
cosa. (Artculo 39.)
Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las ne-
gociaciones y decisiones relativas a una enmienda, as como en su cele-
bracin, y a ser partes en el tratado enmendado. Por ende, toda
Los TRATADOS
lJ5
propuesta en ese sentido debe ser notificada. (Artculo 40, 2.). ~ i algu
nas de las partes no aceptan la enmienda, se formarn dos subSistemas
dentro del sistema del tratado:
El tratado enmendado slo regir entre los Estados que han acep-
tado la enmienda,
los dems Estados se regirn por el tratado original. Eso quiere
decir que entre las partes que no han aceptado la enmienda, ~ s ~
como entre las que la aceptaron y las que no la aceptaron, reg.ra
el tratado original. (Artculo 40, 4.)
Habra un tercer subsistema en relacin con los Estados que llegaren
a ser panes en el tramdo despus de la aprobacin de la enmienda por
un grupo de Estados Miembros. Estos recin llegados, a menos que ma-
nifiesten una intencin diferente, se regirn con los Estados que acepta-
ron la enmienda por el texto del tratado modificado, y con los dems
por el original. (Artculo 40,5. ) .
) Una modificacin sucede cuando dos o ms Estados Miembros
de un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus dusuJas en
sus relaciones entre s. Tal podra ser el caso de un tratado de integra-
cin regional, dentro del cual algunas panes prefirieran cambiar algu-
nas disposiciones para adaptarlas mejor a las condiciones de Un:!
subregin, o de un estado especfico de desarrollo econmico, erc. Po-
drn hacerlo naturalmente, si tal posibilidad est prevista en el trata-
, . . .
do de acuerdo con el artculo 41,1, (al; y aunque no este preVista, SI
no' existe una prohibicin en el texto del instrumento, segn el mismo
artculo, puntO I (b). I'ero en este ltimo caso, la modificacin que se
propone no debe afectar el disfrute de los derechos y el cumplimien.to
de las obligaciones de las dems partes ni ser incompatible con el obJe-
tO y fin del tratado.
m) Terminacin de los tratados
Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminacin por al-
guna de las causales previstas en la Convencin de Viena. .
i) Por voluntad expresa o tcita de las panes
En primer lugar, se termina un tratado de acuerdo con los trminos
especi fi cados en el mismo tratado, o en cualquier momento por la vo-
luntad comn de lodas 13s partes (Artculo 54). O sea, med.aOle una


136 J UliO SARWZA
expresa manifestacin de voluntad de las partes. Puede ser tambin
una voluntad t citamente expresada la que d terminaci n a un
acuerdo: por ejemplo, cua ndo rodas las partes en un tratado celebran
otro sobre la misma materi a, que sea totalmente incompatible con el
anterior. (Artculo 59.)
Terminacin toral o parcial
La terminacin de un tratado ser norma lmente lOtal, a menos que
la causal en cuesti n se apl ique a una dusuJa o clusulas determina-
das, esto ltimo siempre que ellas sean separables del resto del tra-
tado en cuanto a su aplicacin, que no constituyan para las dems
partes " una base esencial de su consenti miento en obli garse por el tra-
tado en su conjunto" y por ltimo que la continuacin del cumplimien-
to del cesto del tratado no sea injusta. (Arrculo 44, 1, 2 Y 3.)
podr pedirse la terminacin de una clusula o clusulas
determinadas en virtud del art culo 60, cuando haya ha bido una viola-
cin del tratado, como veremos enseguida. En cambio, en caso de los
artculos 51 (coaccin sobre el represemame de un Estado), 52 (coac-
cin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la (uerza) y 53 (trata-
dos en oposicin a una norma de jus coge1l.s) la terminacin afecta a
todo el (rata do.
ji) Denuncia o retiro
Si nada se dice en el texto del tratado sobre la posi bilidad de denun-
cia, cabe siempre la posibilidad de encontrar que ha habido una clusu-
la tcita en ese sentido. (Artculo 56.) Para ello debe demostrarse "que
fue imencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro"
o que ello "puede inferirse de la naturaleza del tra tado." Decididamen-
te, un tratado de limiles que establece una (romera no es de naturaleza
tal que admita la denuncia o reriro, porque la estabilidad es de la esen-
cia en esa materia, en tanto que un tratado de comercio o de coopera-
cin tcnica podrian ser compatibles, segn su texto, con la posibilidad
enunciada.
iii ) El cambio fundamental de circunstancias
Es aceptado en doctrina que puede pedirse la revisin o extincin de
un tratado en virtud de una supuesta clusula implcita rebus sic stanti-
bus, y la Convencin de Viena as lo ha establecido en su artculo 62.
Varios requisitos deben cumpl irse, el cambio debe:

Los T RATADOS
137
ser imprevisto;
ser fundamental, esto es de una gran importancia;
estar en relacin con las circunstancias existentes en el momentO
de la celebracin del tratado;
alterar radicalmente el alcance:. de las obligaciones tOdava a cumplir;
ser hase esencial del consemimiento de las partes al obligarse. (In
ciso 1.)
De nuevo, no podr alegarse en relacin con un tratado que eSI;I
blezea una frontera o cuando el cambio resulta de la violacin, por pa"
te de quien la invoca, de una obligacin del uatado o de otra obligaclI'm
internacional hacia cualquier otra parte en el tratado.
Es importante sealar que el principio rebus sic stant jbus no autoriza
a una denuncia unilateral. Si la pretensin de la parte que la invoca no
es aceptada por otra u otras partes, deber aplicarse el artculo 33 de la
Carta de la ONU sobre solucin pacfica de controversias y si no se lie-
ga por esa va a una solucin, se deber acudir al procedimiento de
conciliacin obligatoria previsto en el anexo.
Despus del fa.Uo de la. el) sobre jurisdiccin en materia. de pesquerfas,
qued claro que no solamente los cambios fcticos pueden invocane,
si no tambin los cambios en el derecho ... Algunos de los cambios ocu-
rridos cn el derecho pueden, en cienas condiciones, justificar que se
invoque un cambIO de circunstancias que influyan sobre la duraci6n
del tratado."29
itl) La violacin del uatado
Se ocupa de esta hiptesis el artcul o 60 y comienza en su inciso 1
con los tratados bilaterales: si una de las partes comete una violacin
grave del tratado, la otra puede pedir la terminacin o la suspensin de
su aplicacin [otal o parcialmente.
En los multilaterales el asunto es algo ms complicado, y hay que
distinguir segn que la terminacin sea pedida por todas las partes, por
la parte especialmente per;fldicada por la violacin, o por una cualquie-
19 Clj. Rtr:,.,,1 1973, p. 18.

138 Juuo BARBOZA
ra de las partes. En el pri mer caso, si ha y acuerdo unnime, las partes
pueden suspender el tratado toral o parcialmente, o darlo por termina-
do, ya sea en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violacin,
ya sea entre todas las partes. En el segundo caso, puede alegar la causal
para suspender total O parcialmenre entre ella y el Estado autor de la
violacin. En el tercer caso, la parte en cuestin puede pedi r lo mismo
que en el 31l1crior, pero slo si el tratado es de tal ndole que una viola-
cin grave de sus disposiciones por una de las partes modifica radical-
mente la posicin de cada parte con respecto al cumplimiento de sus
obligaciones. (Incisos 1 y 2.)
La misma norma indica, en su inciso 3, lo que se debe entender por
"violacin grave"': un rechazo no admitido por la Convencin o la vio
lacin de una dlsposicill esencial para la consecucin del objeto o del
fin del tratado.
Por ltimo, el inciso 5 dice que lo establecido ms arriba no se aplica
a las disposiciones relativas a la proteccin de la persona humana de un
tratado de carcter humanitario. es pecialmente en cuanto a las represa-
lias respecto de las personas protegidas. En otras palabra s, si las part es
en un tratado humanitari o se han obligado, por ejemplo, a tratar a sus
propios nacionales de ciena manera, el hecho de que una de ellas no
cumpla con su obligaCIn y los trate por debajo del standard admitido
en ese tratado, no autoriza a las ouas panes a tratar, por va de repre-
salia, a sus propios nacionales en forma igualmeme violatori a de su
obligacin.
v Suspensin de un tratado
Un tratado puede ser suspendido en su aplicacin; en tal caso las
panes estn exentas del cumplimiento de las obl igaciones que emanan
de l durante el perodo en que dicha suspensin tiene efecto.
Las causas de suspensin, como las de terminacin, estn especifica-
das taxativamente en la Convencin (articulo 42).
Un tratado se suspende por voluntad de las partes. Ahora bien, si se
trata de Estados Miembros de un trarado multilateral, la suspensin del
tratado entre algunos de ellos est sujeta a condiciones: Wla sera que la
suspensi6n est prevista en el propio tratado, o si no lo est, que la sus-
pensin no afecte el goce de los derechos o el cumplimiento de las obli
gaciones de los otros Estados que no participan de la suspensin. En
TJJ.TAOOS
139
todo caso, las partes interesadas debern nonficar a dems, tantO su
intencin de suspender como las disposiciones que senan afectadas.
Segn lo establece el artculo 60, una violaCIn grave puede even
tualmente alegarse para suspender, en lugar de terminar, el tratado y
esa suspensin puede ser tOlal o parcial, segn el El
mecanismo para pedir la suspensin, as como entre qUIenes esta puede
tener efecto es igual que en el caso de la terminacin.
Las consecuencias de la suspensin son las del artculo 72: si mple--
mente las partes afectadas estarn exeOlas de cumplirlo durante el pe .
d ado de suspensin en sus relaciones recprocas y el restO de sus
relaciones en el tratado no se ver afectada.
vi) Solucin pacfica de comroversias rel ativas a la terminacin o
suspensin de un tratado, as como a su nulidad , .
La Convencin de Viena que comentamos esta en el Origen de una
tendencia que se viene manifestando en sucesivas convenciones mutila-
terales y que significa un pequeo avance en rel acin lo es nor
mal en la materia. Vale decir, las partes tienen a su dlSposlclon todos
los medios de solucin de controversias del artculo 33 de la Carta y
nenen tambin la eleccin del medio.
Para las diferencias que se refieran a cualesquiera otros artculos de
la Parte V que no sean el 53 yel 64, relativos al est dispo
nible un procedi miento de conciliacin que es obliga tono, desde que se
establece a pedido de umt cualquiera de ellas y que se regla en el Anexo
a la Convencin.
O sea, que existe la obligacin de sentarse a la mesa de la conciliacin,
aunque no la de llegar a un acuerdo que resuelva el Esto repre-
senta un paso adela nte con relacin al mero protocolo tIpO
pa a anteriores grandes convenciones de
que aceptaba la jurisdiccin de la CIJ o de un arbitro, .pero que era. tn
dependiente del instrumento principal y sobre lodo de
En lo rel ativo a diferencias que vt: rsen sobre la eXistencIa o no de
una norma de ;us cogefl s, ya \'imos que cualquiera de las partes puede
acudi( a la jurisdiccin obligatoria de la CIJ (artculos 53 y 64), a
nos que de comn acuerdo prefieran someterla a arbitraje,
dos doce meses desde la {echa de trabada la cont rOVerSia 510 que
hubieran logrado resolverla.
I

140
JULIO BARlOlA
l'l Depsito, regisrro y publicacin
Tradicionalmente, el depositario de los instrumentos de ratifica-
cin, aceptacin o adhesin de un tratado multilateral era el gobier-
no del Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia
internacional en la que el instrumento hubiere sido negociado. Con
la aparicin de organi zaciones internacionales que auspiciaban o de
otra forma patrocinaban la realizacin de conferencias internaciona-
les en que se adoptaban textos de convenciones muhilaterales fue
imponindose la prctica de designar a la organizacin o a su
nario administrativo ms importante como depositario. La Conven-
cin de Viena no hizo ms que recoger esa prctica, y en su artculo
76 establece que el depositario puede ser uno o ms Estados, una or-
ganizacin internacional o el principal funcionario administrativo de
d.icha orga n!zacin. En los tratados que se celebran bajo los auspi-
CIOS de NaCiones Unidas, es normalmente el Secretario General quien
acta como depositario.
El registro de los tratados respondi, en la era de la Sociedad de Na-
ciones, a la preocupacin dell'residente Wilson por los efectos nocivos
de la diplomacia secreta: los tratados deban regisrrarse y ser pblicos.
El artculo 18 del Pacto estableca la obligacin y sancionaba su incum-
plimiento: no tendra el trarado fuerza obligatoria hasta ser registrado.
En la Carta de la ONU se impone a 10$ Estados Miembros idntica
obligacin, aunque su incumplimiento slo impide hacer valer el trata-
do ante cualquier rgano de la ONU.
Captulo 8
Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Otras fuentes
l. Los principios generales del dered,o
La tercera fuente principal enunciada en el articulo 38 son "los prin-
cipios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas".
a) Naturaleza de los princiPios en cuestin
Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1, (c)
del artculo 38 son de derecho il/tenlO. Se trata de normas jurdicas
muy generales que ti enen vigencia ellla mayor parte de los ordenamien-
tos jurdicos internos de las naciones "civilizadas"'. No es necesario que
un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos,
pero s lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos.
Tal es lo que se desprende de las deliberaciones del Consuhi
va de Juristas que redact el Estatuto del Tribunal Permanente.' Espe-
cialmente, de los dichos de Lord Phillimore, segn quien son aquellos
principios que se aplican ;" foro domestico. Coincide con l Elihu
Roor, el miembro norteamericano de ese Comit.
La doctrina ha puesro nfasis, correctamente, en este punto. Lo im-
portante es que tengan vigencia en los rdenes internos: no son princi-
pios de derecho ,temaciotlol, sino principios generales del derecho.
Los principios generales propios del derecho internacional no son sino
1 Cout Pcrmanc:nlc de JUllicc ' nlcmationalc . Comit Consukarjf de: JuriSlU. P"H'"
'obllmr du ,Iall'" du Comi./. pp. ]]5 Y J44.
1<2
ti!
JULIQ BARBOZA
normas muy de la costllmbre imernaciOmJl. como la sobera-
na y la igualdad jurdica de los Estados, la prohibicin del uso o de la
amenau de la fuerza en las relaciones internacionales, etctera.
Es imeresanre la reflexin de Pastor Ridruejo, en el sentido de que
los principios generales del derecho :
"constituyen en reabdad un fondo normativo comn a Jos derechos
interno e imernacional. Pero como aqullos -los derechos internor
estan en una fase mas adelantada de desarrollo que: el derecho mterna -
cional , el sentido general de la transposicin de los principios es siem-
pre el mismo. Se trata de principios formulados :lmes en los derechos
internos y que luego, cU:lndo surgen problemas y necesidades Si mil:lres
en d derecho internacional, son aplic:ados en ste".2
Por cierto, si son principios inherentes al derecho, deben rambin
pertenecer al derecho internacional como fondo propio de reserva. Pue-
de haber algunos de tales principios que no sean aplicables al derecho de
a las especiales caractersticas que ste tiene y, a la inver-
sa, pnnclptos generales del derecho de gentes que no son aplicables in-
ternamenre, como aqullos atinentes a la soberana estataL Pero en
todo caso,. estos principios se encuentran siempre en un muy alto grado
de generahdad y responden, cceemos, a valoraciones jurdicas universal-
compartidas, como la del enriquecimiento sin causa, la de la cosa
Juzgada, la de la buena fe, la de que nadie puede transmitir a otro un
derecho mejor. ni ms extenso que el que ti ene, la de que nadie puede
alegar su propIa torpeza para beneficiarse en derecho, la de que el dao
causado por un hecho il ci to debe ser reparado, etctera .
. En la expresin de " naciones civilizadas" cualquiera haya
Sido el Significado que se le asign en su origen, actualmente se en-
ti ende por dla a todo Estado que maneja sus relaciones internacionales
de acuerdo con el derecho de gentes. La comunidad internacional de-
j de esta.c. constituida solamente por las naciones cristianas de Europa,
y se ampho hasta hacerse universaL
1 Op. p. 63.
PRIS{.1PIOS GE..'1EAAlES DEL DERECHO. FlJE,"Il"rS AUXIUARB. OT1Wi FUE.'lTES 143
Transferibles al orden internacional
Por orra parte, para ser fuente del derecho de gentes, estos principios
de derecho interno deben ser transferibles al orden internacional, como
lo quera Basdevant. Esto es, deben ser compatibles con los caracteres
fundamentales del orden tIlternacional y para ello han de conside.rarse
caso por caso, teniendo en cuenta la diferencia de estructura entre el de-
recho interno y el internacional.
b) Autonoma como fuente del derecho de genres
Los autores volunraristas han puesto en duda que se puedan apli-
car estos principios en forma autnoma, esto es, si no media en cada
caso una autorizadon expresa de un tratado particular. Pero en reali
dad, su utilizacin como fuente directa fue consistente desde 1794 a
1920, o sea que a su respecto exist:] una verdadera costumbre inter-
nacionaJl por la cual un tribunal poda aplicarlos. Al ser resucitados
en el Estatuto del TPJI provocaron alguna perpl ejidad respecto a si su
Illlroduccin implicaba un elemento nuevo o bien si se refera a la
prctica internacional ya vigente. L. discusin finalmente se resolvi
en favor de que exista una costumbre internacional que consideraba
que los principios general es del derecho se podan aplicar en forma
suplelOria.
Al go similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que
su fuente autnoma es el tratado de donde surgen, aunque stos reco-
nozcan como su fuente de validez. a la costumbre: como hemos vi sto,
pacta su"t serva"da no es si no una norma consuetudinaria.
4
J Va!>C' este respecto Barhem, op. UI., pp. 223/227. ASlmlSlno, Ng\l)"en Quoc Dinh,
Pt rick D.llllier y AI ...in Pdlet, op. cit ., p. 340.
4 Pna Scnedctlo Confoni ;l1teruaciol1af, Buenos Aires, 1995, p. 62), los
generales del derecho son sIno una calegora $111 gel1ul$ de norm ... m
Crnacionales tOll5uCludmariu, respeno de las cuales la dil/lurmta$ est dada por
previsin y aphc.lci6n uniforme por parte de 105 Estados dentro de sus respectivos or-
denamiemos. - Pero la dmtl/mll/U o .lea la prax/J, que es como sabemos uno de los dos
elemC1:ltOl de la costumbre, debe Jer una practica IlIft,..lJJciOflaf, esto es, que surja de la in-
terferencia <k 111 conducta, " llr, Esudos y no \Ina norma o pnndplo aplicable dentro de
EstadOIi mlJmOl, por Qund,d. o unlfurme que p\lcUa !>C'r su .1Iplic.1lcin.
144
JUlIO B,u;aou
el Fuentes formales?
Estos principios generales no parecen fuentes formales del dere-
cho de gentes, en tanto no se ajustan a la definicin de que partimos. o
sea en tamo no constituyen un procedimiento de creaciq de normas.
Se asemejan mas bien a una reserva de conceptos jurdicos ya hechos,
aplicables en ciertos casos y por ende ms cercanos a la categora de
fuentes materiales, como lo sugiere VirallyS, por ser elememos exteri o-
res al derecho de gentes, aunque naturalmente no al derecho mismo.
Una reflexin interesante es la que hace Georges Abi-Saab:
"Otra noci n de 'fuente' -que podra igualmente reclamar el calificati -
vo de 'formal '- es, no la de un procedImiento o un proceso, sino de un
'lugar' (ropos en griego o locus en ];ltin) donde ir a buscar las reglas.
Esta nocin remonta a la Antiguedad, al menos a los filsofos griegos,
sobre todo a los Tpicos y a la Retrica de Aristteles (retomada por
Cicern y a travs suyo por el derecho romano). SOIl, entonces, los 'lu-
gares' originariamente de naturaleza lgica, el 'depsiw' o las premi
sas donde se apoya el argumemo y la prueba que cunvencen .... ;
d ) ApliCIJdn supletoria. Las l/amadas "lagunas del derecho"
Su aplicaci n por la Cl] debe ser supletor ia, esto es, cuando no haya
una no rma convencional o consuetudinaria apl icable al caso sub ;udice.
A nuestro parecer, esta fuente tiene que ver con la facultad que en al
gunos rdenes jurdicos se otorga al juez para que no se vea constrej
do al non [iqllet cuando la controversia caiga delllro de lo que suele
llamarse una " laguna del derecho". Kelsen mostr que, de un punto de
vista lgico, no existen tales lagunas puesto que, o bien hay tina norma
jurdica que ampa ra las pretensiones de una parte -en cuyo caso la sen
tencia le es favorable- O bien no existe tal norma y la controversia se
resuelve en su contra. Pero puede suceder que esto ltimo choque fla
grantemente con la va loracin jurdica del juez, que se sentira cons
J du droit intcmarional Arodemie du Drot! Internat/onal.
Ruue/f ths Coun, t 983-V, p. 171.
'Gcorges Abi-Saab, wurces du droit intcrnationaJ. Essai de en
fJ tieretbo InltrfIDClOnal en '''' mu"do en tnllls{ormacin. .. je al profesor Eduardo
Jlmnez de Arichaga, Fundacin de Cultura Universitam, 199", pp. J 1132.
PRlNQ/'1OS CENEItAlE5 DEL DEIlECHO. FllEN'ru AUXIUARES. OTRAS FUENTE.S 145
treido a dar una sentencia injust3 simplemente porque el caso escap
de la previsin del legislador, si se trata del derecho imerno o por la

costumbre o el trarado en el imernacional.
Es significativo el artculo 16 del Cdigo Civil Argentino, que di ce:
"Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por lu palabras ni por el
espritu de la ley, se atenderi a los principios dt leyes anilogas y si
an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales
del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso."
Cabe sealar que el Cdigo no se refiere a los pri ncipios del derecho
argentino, sino a los principios generales del derecho.
Travaux prparatoires
Esta naturaleza supl et oria y s u relaci n con las lagunas del derecho
se ve claramente si se va a los trabaj os del Comit de Juristas. EstOS te-
nan a la vista el artculo 7, inciso 2 de la Convencin XII de La Haya
relativo al Tribunal internacional de presas que daba a los jueces el po-
der de sentencia r, llegado el caso, "de acuerdo con los principios gene-
ra les de la ;Il sticia y de la equidad" (bastardilla nuestra)_ Esta frmula,
segn expresiones del propio relator, equivala a autorizar al Tribunal a
crear derecho; por ende su reemplazo por " principios generales del de-
recho" equivala a remitirlo a principios ya existentes en los derechos
posi tivos internos y as ob;etivizar la facultad judicial y limita rla a la
comprobacin de la existencia de tales principios.
La frmula del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Interna-
cional representara as un compromiso enrre los positivistas volunta ri s-
tas, que slo admitan como fuentes a los tratados y la costumbre, y
los jusnaruralistas que queran extenderlas a la "conciencia jurdica de los
puebl os".
7
el Aplicacin quasi internaci01UJI
Digamos, fi nalmente, que los princi pios general es del derecho se han
aplicado en los casos de diferencia s transnacionales, esto es entre un Es-
tado y una compan multinacional, cuando no se ha estipulado que
7 Ver Gcorgu Ab.s..b. op. elt., pp. 33134.
j
I
I
146 jlJl.IO BA"IIOZA
dcha ser de aplicacin el derecho nacional del Estado contratante. Lord
Asquith, rbitro en el caso Petro/elml Deve(opmcnt (frucia/ Caast)
Ltd. Qlld lhe Sheik of Abu Dhabi, decidi en 1951 que eran de aplica-
cin al contrato los principios generales del derecho, puesto que no en-
contr que el caso fuera enmarcable en el derecho interno de Abu
Dhahi ni en el brit nico.
8
2. tos fuentes auxiliares
El artculo 38 del EstalUro de la el] considera que la jurispr uden-
ciol y la doctrina son fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que
no se tr:lIara de fuentes alltnomas -csro es, productoras de normas
jusinternacionales- sino de fuentes a las que el Tribunal puede recu
rrir para mejor discerni r los perfiles de nor mas provistas por las fuen-
tes principales.
Algunos las h:m llamado de evidencia" o sea modos
de venficacin de la existencia de normas jurdicas.
9
a) La jurisprudencia
El pape! de la jurisprudencia sera e! de verificar "el contenido yal-
cance" de la norma consuetudinaria que la e l] ha sido llamada a apli-
car, cuando ell a " no ha sido formulada con precisin por la practica
reiterada de los Estados" .10
Es indudable la funcin especificadora de la jurispr udencia, estO cs,
la de establecer especies subordinadas a los g"eros legales.
"Esta es la funcin precisa de la jurisprudencia en un sistema de.' dere-
cho legislado: deurminar especies que se inclu}'en o excluyen del mar-
I I'astor Ridruejo, op. t., p. 62. OtrOS elemplos en el semido all eomenl.-
dos son el uso LenIJ Goldfirlds. 1930, arbnraje que vers sobre unu concesin olorga
..la por la URSS a una compaa bminica y el de Qmar d lnfernatlo"al Mafme 0.1 Co.
Ud., 1953.
'Mone;ayo y orrOj. 0/1. l. , p. 76.
!I) bId.
""-ISOPIOS (;(.."IUJ,W DEL OU,OCHO. FUENTES AU)UUAII.ES. ()nv.s fUENTES 147
co genrico de la ley. As, donde la ley establece que la obligacin de
una persona de reparar un dao se extiende a los causados por las
personas que esl3n b3jo su dependencia (Cd. Civil, arto 1 I 13), la JU-
risprudencia incluye la especie del dao causado por un empleado en
eJercicio de sus (undolles, del qu(" hace responsable al patrn y exclu-
ye la especie del dao causado por el empl("ado que no se encuentra en
e("reido de sus fundones. Donde la le)' esrablece el deliro de 1cslones,
la jurisprudencia excluye de la penalidrJd la especie de las leSIOnes de-
. ,.1\
porllvas, elc ..
La anterior, que es una reflexin relativa al derecho argentino legis-
lado, parece igualmente vlida para la aplicacin de una costumbre o
de un tratado por un tribunal internacional.
El artcufo S9 del Estatl/to de la el]
Respeao a la jurisprudencia, adems del artculo 38, cabe mencio-
nar tambin el articulo 59 del Estatuto, que dice:
La decisin de la Cone no es obligatoria si no para las panes en liri-
gio y respeclo del caso que ha sido decidido."
Ell o significa que la doctrina del precedente obligatOrio, conocida en
el com ln01l law anglosajn como stare decisis no tiene vigencia en el de-
recho de gentes. Tambin significa que la jurisprudencia no crea normas
generales de aplicacin obligatoria a otros CaSOS, sino slo una norma
individual que regla los derechos de las part es en e! caso particular.
En el DlP la juri spr udencia tie ne particularidades propias. Por de
pronro, no existen muchas lneas jurisprudencia les que consoliden en el
tiempo una deter minada interpretacin, debido al pequeo nmero de
casos en comparacin con la densidad de relaciones y de fallos que ca-
racterizan el derecho interno. Luego, hay que diferenciar ent re las sen
tencias de la CIJ y las de los tribuna les arbi trales: estos ltimos son
escasamente citados o tenidos en cuenta por aqull a. El apego de la e l]
por sus propios precedentes es considerable; an cuando no se sienta
\l Afta!i n y Vilanoba, 'ItrOJ"CC,l' al dered/O, Abtledo Perrol, Ruen05 1994,
pp. nJm4, nota 51.
I
I
148 JULIO BAlI.80ZA
estrictamente obli gada por ellos
12
trata de mantener coherencia entre
las decisiones nuevas y las que han recado en casos similare.'i. Por lo
dems, la elJ raramenre menciona otros precedentes que los propios--o
los de su predecesora, la CPJ I- y en los casos en que se aparta de ellos
en algunos aspectos, la CIJ normalmente trata de demostrar que existen
circunstancias que justifican esa conducta, porque diferencian el caso
SIIbiudice del amerior aparentemente similar.
b) La doctrina
El artculo 38 se refiere a "las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones". En realidad, la doctrina com-
prende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los au
tares, sino tambin por las sociedades cientficas, como el [nstitut de
droit internafional, la bttematimwl Law Assoation, el Instituto His-
PaliO -luso- americano de derecho i1lternaOllal, etc., que presentan la
ventaja de admitir comparaciones ms amplias de las prcticas naciona-
les y un debate cientfico menos subjetivo". i3
Es fcil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como
fundamento de sus propias opiniones. Tampoco los tribunales arhitra-
les la citan, aUllque es innegable la influencia que sra puede ejercer so-
bre hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte
como los tribunales de arbitraje.
En todo caso, la doctrina segn el artculo 38 ti ene la misma (uncin
que la jurisprudencia, aunque su influencia sobre las decisiones de los
tribunales inrernacionales sea menor que la de aquella.
3. Otras (uentes
a) Es la equidad Ijlfa fuente de derecho?
El inciso 2 del artculo 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir
un litigio ex aequo el bOllO "si las partes as lo convinieren"'. Esto es, la
IZ En relacin con el dC'rho argentino, A{uhn y Vilanoba dicen que ~ ... en ge .. eral,
mngn trbutUlI u comidera obligado por JIU propIOs precedenteJ. W (Bastardilla nuestra.)
Op. (; ,t., pp. 73.9n40.
II Vc.r Nguyro Quoc Dinh, Pellet y DalJier; op. dI., p. 387.
PRISOPIOS CENERALES DEL OEltECHO. FUENm AUXIUARF.5. QT1!.AS PUENTES 149
solucin de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las
normas del derecho internacional eventualmente aplicables. Esto equi-
vale a decir que la equidad sera una fuente de normas individuales de
aplicacin al caso.
Ms que una fuente en el sentido de procedimiento de (orma,
del derecho, la equidad parecera dictar a la Corte el contenido de la
norma individual que aqulla eventualmente aplicara en un caso de
stos.
La CI) se apresur a aclarar, en su fallo sobre la Plataforma conti-
nental del Mar del Norte, que no aplicaba la equidad cuando recomen-
daba a las parles (Alemania, Holanda y Dinamarca) aplicar principios
equiwtivos en la divisin de la plalaforma continental entre ellas, sino
que se limitaba a aplicar rma norma consuetudinaria que estableca,
precisamente, ese envo a la equidad.
14
Bien mua do, la equidad no parece ser, en manera alguna, fuente de
normas generales de derecho, por cuanto su apli cacin significa que
se dejar, precisamente, de lado el derecho por pedido de las partes.
Ni la mpoco fuente formal de normas individuales, en el sentido de
procedimiento para crear tales normas. La fuente directa de las nor-
mas individuales en casos resueltos por equidad sera, mas bien, la ju-
risprudencia de los tribunales internacionales que la aplicaron_
b) Los actus unilaterales
Hay que distinguir entre los actos unilaterales de los Estados y los de
los organismos internacionales.
i) Actos unilaterales de los Estados
Entre estoS actos de 105 Estados hay que separar aquellos que se re-
fieren a un tratado o a una costumbre internacionales de aquellos otros
que son autnomos.
Los primeros no interesan aqu, porque no crean obligaciones ni de-
rechos ni norma alguna: es el tratado o la costumbre en cumplimiento
de los cuales surgi el acto unilateral el que da naci miento a cualqUIer
derecho ti obligacin.
I' Clj, Rel1Om , 1969, pp. 47/48.
I
150
Los actos autnomos
Son la notificacin, el reconocimiento, la protesta, la renuncia y la
promesa uni lateral. Todos ellos producen efecros jurdicos por s mismos.
La " otificacin pone al Estado notificado en la imposibilidad
de negar su conocimiento del hecho o de la situacin que fue
noti fi cada.
El recollodmiemo tiene vasta aplicacin en el derecho de gentes
por la naturaleza descentralizada de la comunidad imernacional:
a falta de una autoridad central que d fe de ciertos hechos o si-
tuaci ones (como por ejemplo, la efectividad de un gobierno de
fact o, o [a legalidad de una adquisicin territorial) el reconoci.
miento por parte de los Estados puede crear para ellos la imposi-
bilidad de negar posteriormente lo reconocido.
La prutesta, por el contrario, implica el no reconocimiemo por
parte de un Estado de un derecho de otro Estado, y significa
una reserva del propio. Es oportuna en cienos casos, cuando una
cierta conducta de un Estado exige una reaccin del otro, cuyo
silencio en rales ci rcunstancias podra interpretarse como una
. .
aqUIescencia.
La relluncia no necesi ta mayor explicacin, significa que un Esta-
do decl ina ejercer un cieno derecho o ventaja.
Por ltimo, la promesa unilateral es un acto por el cual un ESTado
se compromete a adoptar cierta conducta en relacin con otro Es-
tado u otros Estados. Para producir efecros jurdicos, la voluntad
de obligarse por parte del Estado debe ser inequvoca.
Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de un estu-
di o especial en la doctrina y en la jurisprudencia son aquell os que crean
obligaciones para el Estado que los cumpli. Su fundamento fi nal es la
buena fe.
Suele cita rse como ejemplo de una promesa unilateral que tuvo
efecros jurdicos claros la declaracin del P[esidenre de Francia, apo-
yada por una simi lar de su Ministro de Relaciones Exteriores en el
sentido de que su pas no realizara ms explosiones nucleares en la
atmsfera. Cuando tales declaraciones fueron emitidas, la e l) esta ba
juzgando, precisa menre, el caso de los Emayos nucleares, que Austra-
lia y Nueva Zelanda haban incoado contra Francia en relacin con
PIU'-idrtOS GE.'1ERALES O!:L bEitECI!O. Fuu-."TES AUXILIARES. OTllAS F1J(.Vf(S 15 I
las explosiones atmicas en la atmsfera que aquel pas rea hzaba en
el Pacfico.
El Tribunal reconoci la val idez de la obligacin que Francia creaba
para s misma como consecuencia de esas declaraciones. Son interesan-
tes algunos de los considerandos de la sentencia:
-Se acepta que las declaraciones que revisten la forma de actos unila-
t e r a l e - ~ y afectan a situaciones de- derC{"ho o de hecho puedan tener co-
mo efectO crear obligaci ones jurdicas. Las declaraciones de esta
naturaleza pueden tener y de hecho tienen a menudo un objeto muy
preciso. Cuando el Estado autor de la declaracin tiene la Intenci n de
quedar obligado por sus trminos, esta Il\tcnn confiere a b declara-
cin el carcter de un compromiso jurdico, quedando obligado el Es-
tado interesado a segUir en el futuro una lnea de condUCla conforme
con su declaracin."l$
Aclara la sentencia a continuacin que para completar sus efectos,
las decla raciones no necesitan forma dlguna de contra prestacin pOr
parte de los Otros Estados, ni de aceptacin, rplica o reaccin al guna
de stos, lo que sera incompatible con la naturaleza estrictamente uni-
lateral del acto jurdico en cuestin. Menester es destac3( del prrafo
transcrito que la declaracin debe proclamar de modo inequvoco la in-
tencin de comprometerse por parle del ESTado que la emite. La CIJ en
la c.ontroversia fron teriza entre Bllrkilla Faso y Mali 1fi desech el valor
de una declaracin de prensa de! Jefe de! Estado de Mal por entender
que fue hecha en e! contexto de las negociaciones y no generaba efectos
jurdicos en cuanto al asunto de fondo.
ii) Ac.tos unilaterales de organismos internacionales
La resolucin de un organismo inrernacional puede interpretarse co-
mo una manifestacin de voluntad de dicho organismo. Hay resolucio-
nes obligatorias, o decisiones, y ot ras que no lo son sino que tienen el
Canlc[Cr de meras recomendaciones.
Las decisiones que '00 obligaTOrias, generalmente pertenecen al orden
lf CIJ, Rtpom, 1974, p.l67.
l ~ {;IJ, R"",'/, 1916, pp, J71n4.
I
152 juuo BARBOZA
imerno de la Organizacin, y dirigen a sus propios rganos o funcio-
narios, o bien en algunos casos ataen a los Estados Miembros, ya que
en los tratados constituti vos de organizaciones internacionales puede
preverse que ciertas resoluciones sean obli gatorias para los Estados
Miembros, o que lo sean si se cumplen determinadas condiciones. Por
ejemplo, en el Estatuto de la OACI (Organizacin de la Aviacin Civil
Internacional) figura que el Consejo -donde no todos los Estados Miem-
bros estn representados- tiene la facultad de adoptar reglamentos en la
esfera de su competencia. Los Estados pueden, dentro de un plazo, co-
municar a 13 Organizacin que no se consideran li gados por el regla-
memo de que se trate, y ste no les ser aplicable. Esta prctica, llamada
colltractillg out en ingls, permite adoptar con rapidez los reglamentos
en cuestin y preservar al tiempo la soberana de los Estados Miembros.
Ejemplo de decisiones vinculantes son las del Consejo de Seguridad,
dentro del Captulo 7 de la Cana. que tienen carcter obligatorio segn
el acrculo 25 de la misma Carta.
Las resoluciones de otros rganos, como principalmente de la Asam-
blea General, pueden tambin ser obligatorias para los Estados Miem-
bros si se trata, por ejemplo, de resol uciones relativas al presupuesto, o
a ciertos nombramientos como el de jueces, Presidente de la Asamblea
General, o cualquier otro.
Por lo dems, la enorme mayora de las resoluciones de organismos
internacionales tienen un carcter recomendatorio, conJl evan una auto-
ridad moral y una cierta compulsin de ese orden o de tipo poltico, pe-
ro no son jurdicamente obligatorias.
17
Ya vimos tambin que una resolucin normativa de la AGl'\TU puede
declara r, cristalizar u ori ginar una costumbre. En este ultimo caso la
fuente forma l de las normas de que se trate ser la costumbre )' no la re-
solucin del organismo internacional.
17 Tal la conclusin de un informe al Insritut de Drou l//ternatronal, donde IrU
examinar los npos de resolu;iones de las NadQnes Unidas, se llega a la con-
du.sin de: que su rasgo comn es no ser obligatorias. V;r K. Skubkwski,
rion des grandes convenlions multilaterales el du inSlruments non convenuonnds a
fon;tion ou a vocarion Ann"a'e de "Instiut de drolt ;"ttTnat;onal, 1985,
pp. 29-241.
PII.1NOI'IOS GES'EIlAUS DEl DEIlECHO. Fl/ENITS AUX1UAII.ES. OTJ.AS FUENTES I5J
"En suma, puede decirse que las resoluciones de las organizaciones
internacionales y particularmente de la Asamblea General de las NaclC>-"
nes Unidas no son una fueme independiente de derecho internacional.
Pueden contribuir a la formacin de nuevas reglas al dar prueba de que
un consenso natural se est formando y puede declarar el derecho exis-
tente al definirlo e interpretarlo".
18
JI H. Monler, "Thc IllIemational SoclC't)' as a Legal Communit)'-, ReADI, l.
( 197J,v), p. 106 fTrlduccln nutStrl.)
Tercera parte: Los sujetos del derecho internacional
Captul o 9
La personalidad internacional
1. 1"trot!lIcci6,
La personalidad jurdica en general es la c;lp;lcidad de un
quirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cieno ",de
ca. Adems, debe tener la ca pacidad para reclamar los remediOS
orden jurdico pone a disposicin de sus sujetos cuando se han
sus derechc)S. Para determinar la capacidad de una persona, el
jurdico de referencia es esencial.
Por consiguiemc, para referir la definicin amerior al derecho
cional ha y que agregar que las obligaciones y derechos
ocurren en el orden imernacional y que los entes en cuestin son
del derecho inrernacional. Como veremos, el comacto con el
debe ser inmediato, o sea que las obligaciones y derechos deben ur
otorgadas sin intermediarios, ya que si una emidad los recibe a travfc
de otra entidad, no estar actuando por s misma -o sea, como persona
internacional- por lo menos en cuant o a esos paniculares u
oblIgaCiones se refiere.
Tal es la situac:ion c:lska del individuo, que generalmente acuia en ti
plano internacional :1 travs del Estado de su nadon:alidad. El dcre .. ho
intern:ldonal utiliz:! un:! ficcin! los Estados son perjudicados en 1:.
persoml de sus nacionales (dao med<uo), lo que les permite repre.un
tarl os y extenderl es su protl:c:c:in diplomtica. En la medida, si n em
bargo, en que los individuos sean tirulares de derechos y obl igaciones
en el orden 100crnaCIOnal -y veremos que, en efeno, lo son en algunos
y que puedllln poner en marcha los mecanismos proces31ts par:l
156
reparar las violaciones de aquellos derechos, tendrn en esa misma
medida personalidad internacional, o dicho de otro modo, ser3n en
esa medida sujetos de ese derecho.
2. Los su;elos del derecho intemacional
al Los Estados
En el derecho de gentes, los sujetos o personas ms importames son
los Estados. Estos lienen personali dad originaria, son al tiempo Que su-
jetos, legiferantes porque crean las normas jurdicas y de su voluntad
derivan las otras personas o sujetos en el plano internacional. Y sobre
todo pueden tener personalidad plena, esto es, pueden tener capacidad
ilimitada para ejercer derechos y aswnir obligaciones cuando son sobe-
ranos, mientras que rodos los otros sujetos reconocen importantes limi-
taciones en su capacidad de hecho y de derecho. Conviene recordar, a
este respectO, la opinin consultiva de la CIJ de 1949. que declar que:
'"Los sujetos de derecho, en un sistema jurdICO, no son necesariamente
idnticos en cuanto a su narurale7.3 o a la extensin de sus derechos".!
Al lado de los Estados soberanos, existen Estados que han cedido
parcial o totalmente sus competencias a un Estado soberano; en el pri-
mer caso tendrn una personalidad internacional limitada a las compe-
tencias que en efecto ejerzan y en el segundo carecern totalmente de
personalidad internacional. Los protectorados y los Estados vasallos de
la Sublime Puerta daran ejemplos de ambos tipos referidos.
En la actualidad existtn, corno resabio de: antiguos tiempos, Estados
de una f;:ondlcin muy particular, como son Andorr.a, o el principado
de Mnaco, dependiente casi totalmente el primero. e:n forma conjun-
ta, dtl Presidente de Francia
l
y del Obispo de Urgcll y el segundo de
L Clj, Rtcuell 1949, p.1 79.
1 jlllio Barberis llega a la condusin de qlU: d (oprnelpc: de Andorra es d Presidente
de Fr:anci3 )' no el F..513do fr3n:s. Ver 1..0$ $" le(O$ del derecho nterwlcional actual. :\I1a .
dnd, 1984, p. 52.

157
Francia, particularmente a partir de varios tratadOS fnoco-monegas-
cos comenza odo con el de 1 861.
En camhin la comunidad internacional no ha sido personalizada: no
existe en el d;recho de gentes un sujeto que represente a dicha comuni-
dad, ni siquiera las Naciones Unidas, de filiacin tan como es.
Lo mismo cabe decir de la humanidad, a la que se ha atnbUldo en abs-
tracto ciertos derechos. As, el artculo 1" del Tratado del Espacio, dice
que la exploracin y la explotacin del espacio extrater.restre,
do la Luna y OtrOS cuerpos celestes, son "'de incumbencia de la
dad" e idntica referencia se hace en el artculo 137 de ConvenclOn de
Mon;ego Bay de 1982, cuando inviste a la co.n
bre los recursos de los fondos marinos allende las lunsdlCclones naclo-

nales }' asegura Que la Auroridad de los fondos es act ua
por su cuenta. Lo cierto es, como se pregunta Phl!!ppe Cahter, que no
se advierte cmo podra la humanidad hacer valer sus derechos en rela-
cin con la dicha Autoridad.
b) Las organizaciones inlernacio1Jales
Como se ver ms adelante, las organizaciones internacionales son
tambin sujetos del derecho de gentes.
el Sujetos ligados a la actividad religiosa .
Existen asimismo suj etos del derecho internacional ligados a la acti-
vidad religiosa, como son la Iglesia Catlica, el Estado de la Ciudad del
Vaticano y la Soberana Orden Militar de Malta.
i) La Iglesia Catlica .
Segn algunos autores, la Iglesia Catlica no el de .dere-
cho ya que por su ndole no panicipara de la comumdad InternacLonal,
y sus relaciones en ese plano seran llevadas JX.>r la Sede.
opinan que la Iglesia y la Sama Sede son dos sUletos d!stlntos, en uOlon
real en la persona del Papa.
1 Op. CII, p. 96.
I
I
158
JULIO BARBO?A
ITa prctica internacional "demuestra que, en sus relaciones con Jos
Estados y otras personas internacionales, la Iglesia Carlica se rige por
las normas del derecho de gentes. Por consiguiente, es posible deducir
de ras normas internacionales y de su aplicacin en la
practica, que la Iglesia es un sujeto del derecho de genteS) Oc esra
persona, la sera el rgano de su gobierrlO que la representa
el plano mternaclonal, aunque la Iglesia puede eventualmente ser-
Virse de orcos rganos para algunos actos internacionales:'
ii) La Ciudad del Vaticano
Un caso algo particular de personalidad internacional es el de la Ciu-
dad del Vaticano. Como consecuencia del proceso de unidad italiana
Jos ,Estados Pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino d;
halla. El Papado qued enronces si n territorio ni por ende calidad esta-
y el" Papa fue considerado por Italia C0l110 un "soberano en suelo
Italiano, por (a Ley de garantas del 13 de mayo de ]871. Por dicha
ley se le reconocan palaci.os del Vaticano y de Letran, se le respeta-
ba deree.ho de legacI6n aeflvo y sobre t odo pasivo, esto es de reci bie
enViados diplomt icos en Roma. El Papa COntinu celebrando concor-
datos -eS[Q es, tratados internacionales_ con los Estados y enviando
nuncios e
ESta anmala situacin fue remediada poe los Pactos de San Juan d
Letran, de 11 de febrero de 1929. e
Un concordato y un tratado, compuesto este ltimo de cuatro anexos
I.os pactos .de Letrln, cuyo objeto es Otorgar a la Iglesia 1;
mdependencla nece$ana para el cumplimiento de su misin espiritu:ll.
Por el artculo 26 del Tratado, Italia reconoci a la Ciudad del Vati-
cano bajo la soberana del Sumo Pontfice.
Este sujeto del derecho de gentes tiene caractersticas (nkas. Su exten.
sin territorial no excede las 44 hectreas)' su poblacin slu lo habi-
4 Id., pp. 99/100. RecUC'rda el autor que el ConCIlIO .k ConSfanza celebr en
concordatos con Espaa, Francia, Alemania e Inglaterra.
1418

159
fa por razn de sus funciones. Su finalidad casi exclusiva es servir de
asienro a la Iglesia Catlica y no primariamente la de velar por las ne-
cesidades de su poblacin, cuya n3cionahdad es funcional, supletoria
y temporal.
s
Parece ser mas bien un territorio puesto al servicio de
una fmalldad espiritual que traSCIende ampl13menre sus lmites mate
riales. Al mismo tiempo, se realizan en el Vaticano actos de legisla-
cin, administracin)' jurisdiccin que son distintos de las funciones
saccrdorales dc la Iglesia.
El ordenamiento jurdico de la Ciudad del Vaticano se integra con su
ley fundamental y otras normas 11ltern3S. El P3p3 tiene 13 plenitud de
los poderes ejecutivo, legislativo y judiciaL Existe tambin atril ley, ll a-
mada de las fuentes del derecho que establece cul es el derecho vigente
en el Vaticano y la prelacin de sus norm3S. En primer trmino, el C-
digo Cannico y 13s Constituciones Apostlicas, Luego las leyes dicta-
d3s por el Sumo Pontfice o la 3uturidad que l delegue y por ltimo los
reglamentos dictados por autoridad competente. Algunos cuerpos nor-
mativos vigentes entonces en It:llia se declaran tambi n vigentes para la
Ciud3d del Vaticano.
Los servicios pblicos, como el suministro de agua o la vinculacin
por ferrocarril, las comunicaciones y dems, son aseguradas por Italia,
pas que tambin se encarga de la eepresin de los del itos cometidos en
el territ orio vaticano. La Santa Sede, por su parte, renunci a su tradi-
cional derecho de asil o.
Por lo dems, el artculo 24 est3blece la neunalidad de la Sama Sede
a perpetuidad y sta proclam su propsito de permanecer ajena a to
dos los conflictos internacionales y a las conferencias que se mantuvie-
ren para solUCIOnarlos, a menos que las partes acudieran a ella como
s ucedi con su mediacin en el conflicto de la s Carolinas)' en el del
Beagle entee la Argentina y Chile.

El Vaticano es miembro de varias organiz:lciones internacionales, en-
tre ellas de la Unin Poslal Universal (UrUj, de la UnIn lmernacional
s Es funCIonal porque. le Oforga euando se ejercen funciones en el Vaticano, es suple
toria porque: M: superpone 1 I1 propil )' es temporal porque Ctsa cuando el nacional C"S1;
fuera de loslmltCJ del VatiCllonO)' le! rttupera cuando vUC'lve a entrar en ellos.
,
160 Juuo B"RIOZA
de TdC'cornunicaciones (UIT) y de la Organizacin Mundial de la Pro-
piedad Inreltttual (OMPI).
ji) La Soberana Orden Militar de Malta
Es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Catlica y tambin un
sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en
Roma, goza del derecho de legacin activo y pasivo, concierta trarados
internacionales, amn de ser miembro de una organizacin interguher-
namental con sede en Li cja, Blgica.' Sabido es que mantiene una Em-
bajada en nuestro pas.
d) SJljetos ligados a la beligerancia
i) Sujetos del derecho huma nitario
Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situacin de belige-
rancia que ciertos grupos conducen contra Estados y que, a unque pue-
da n parecer a primera vista mater ia exclusiva del derecho imerno,
afectan intereses o va lores de la comunidad imernacional o de Estados
en pa rticular, y son por ende materi a del derecho de gentes. En cambio,
un nuevo sujeto constituido por los movi miemos de liberacin nacio-
nal, se relaciona con la beligera ncia de un grupo comra una metrpol is
colonial, beligerancia que es en realidad un confliera internacional. To-
dos estos casos tienen un carcter comn: que la personalidad jurdica
consti tuida durante la beli gerancia, termina con sta para dar paso a
una situacin definitiva y difereme.
Entre los pri meros, hay algunos sujetos excl usivos del derecho huma-
nita rio, o sea los grupos a rmados q ue deben respetar el a rtculo 3 comn
a las Convenciones de Ginebra de 1949 y al Protocolo adicional de 1977.
Las mencionadas normas (artculo 3 comn a las Convenciones y el
Protocolo 11 de Ginebra) imponen a las partes cOlltcndienres en una
lucha armada dI: caricter no internacional la obligacin de tratar hu
manitariamenu: a las personas que no participan directamente en las
hostilidades y prohibe la adopcin de ciertas medidas contra dichas
personas.
, El Comlr hm:rnlleional de Medicina y Farmacia Mililares, donde actlia en un mIs
mo plano que los Estados. Ver Barbtris, Dp. Cit. , p. 109 Y nOta 61.
Lo. ,ERSONAUOAO lt-.'TEIINAOOSAL
161
ii) La comunidad beliger.lnte ..
Un caso dislinto, aunque tambin se trate de un conChcro no mterna-
cional, es el de: la comunidad beligerante. .
Cuando un grupo se: levanta en armas contra el. gobIerno de su, pro-
pio Estado, se produce una situacin que es matena del
derecho imerno del Estado en cuestin. El grupo msurgente carece de
personalidad internacional. . . _
Si bien el connicto es interno, obViamente puede afectar ciertoS valo
res de la comunidad internacional y los insurgentes adquirir la
lidad internacional por sus obligaciones frente al derecho humafl1tarlO,
que es el caso anterior. Tambin puede afectar a terce.ros Estados, c,omo
por ejemplo a travs del t ratamiento dado 3 extranJeros por
rrectos, O puede suceder que el propio Estado contra el cual ;a
la insurreccin estime conveniente la aplicaan del derecho
nal a sus relaciones con el grupo insurgente, por ejemplo, para eJercer
sus derechos respecto a tcrceros Estados ITICdiame el bloqueo .de
I
beld En t
ales casos puede reconocer la bel Igerancia
tos en a zona re e. , .. ,
de los insurgentes a discrecin del Gobierno del yes-
tos conven irse en una persona internacional, la comumdad beligerame.
Pero es importante sealar que los terceros Estados no
cer la beligerancia de cualquier grupa insurgente .en c ua.lesqUlera condi-
ciones: deben cumpli rse ciertos requisitos objetivos, tal
reconocimiento por terceros Estados sera una injerencIa 111admlslble en
los asuntOS internos del Estado territori al.
Ta les requisitos est n sintetizados en los 7 y
mento sobre la guerra civil adoptado por ell"stdut de Droa mternat /o-
na/ en 1900 y que requiere:
la posesin por el movimiento insurrtCCiona l de una parte del te-
rri torio nacional;
los elementos de un gobierno regular, que ejena. de hecho s?bre
dicha parte del territorio los aparentes de la
la conduccin de las hostilidades por tropas regula res, sometIdas
a la disciplina militar y que se conforman a los usos y costumbres
de la guerra?
7 "mll4.:llrllDl, 1897fl9O<t, JI. 639.
I ,
162 Juuo RARBOZA
De esa manera, la nueva comunidad tiene responsabilidad interna-
cional por sus actos. La si tuacin termina con la derrota del movimien-
to o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o
que se separe de ste y se convierta en un Estado distinto.
jj ) Los movimientos de liberacin nacional
Con la lucha por la independencia de los pases y pueblos coloniales
surgieron los movimientos de liberacin nacional. A travs de numero-
sas resoluciones de la Asamblea General se fueron reconociendo a los
partidos en armas de las colonias que luchaban contra sus metrpolis
para obtener la la calidad de sujetos del derecho interna-
cional. Esta misma calidad se otorg a movimientos cuya finalidad era
la derrota de un rgimen impuesto por la fuerza por una minora racis-
ta, como el apartheid en Sudfrica o contra una ocupacin fornea, co-
mo la Asamblea General consideraba que era d caso de Palestina.
Algunas de sus resoluciones, por lo dems, equiparaban todas estas y
algunas otras ma nifestaciones de dependencia dentro de un concepto
amplio de "colonialismo".
El movimiento de liberacin nacional es considerado, entonces, un
sujeto del derecho de gentes y su confli cto contra la met rpolis no es,
por ende, int erno sino internacional.
Es imponante destacar que la Asamblea exige que el movimiento en
cuestin haya sido reconocido como tal por la organizacin regional
en que se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminacin
brega, y as lo hizo en varios casos la Organizacin de la Unidad Afri-
cana (QUA) o la Liga de los Estados A..rabes. Los movimientos as reco-
nocidos gozan de indudables ventajas internacionales; pueden recibir
ayuda en su lucha armada, son reconocidos como representantes legti-
mos de los pueblos y tienen carcter de observadores en organismos de
la familia de las Naciones Unidas.
Algunas de estas ventajas reconocidas en el derecho de las NacioneS
Unidas repercuten en el derecho internacional general, dentro del cual
podemos decir que los movimientos de li beracin nacional son un suje-
ro nuevo, con caractersticas diferentes de los Otros ya existentes.
;1/) El individuo
Tambin veremos posteriormente cul es la situacin del individuo
como persona imernacional, que es por cieno mareria de discusin doc-
LA rERSONAUOAD t"'TERNAOONAl 163
trinaria. Baste por ahora decir que es difcil negarle personalidad pasi-
va, tanto en derecho convencional como consuetudi nario (piratera, por
ejemplo), y que a travs de tratados tienen cierta participacin activa en
el plano internacional en el campo de los derechos humanos.
'-lA
3. Los Estados. C01,dicio"es del Estado
Preferimos llamar a la poblacin, al territorio y al gobierno, "condi-
ciones" mejor que "elementos", porque esta lrima palabra da la im-
presin de que un Estado estuviera "compuesto" de esas tres cosas, que
son tan heterogneas. Mas bien, una entidad debe reunir aquellas con-
diciones para poder ser un Estado en derecho internacional.
En el asunto DefltsdJe COPltillental Gas GesselJschaft. el Estado se de-
fina por el tribunal arbitral .",m,o,rpol,,,.
derechos y deberes de los Estados establece que un Es-
tado, como persona del derecho internacional, debe tener una pobla
cin permanente, un termorio definido y un gobIerno, as como la
capacidad para entrar en relaciones con otros Estados.
Para que el Estado en cuestin tenga personalidad plena debe
garse un cuarto elemento:
al La poblacinJ
No hay un fijo debajo del cual -o sobrepasado que fuere-
un grupo humano no pueda aspirar a ser un Est3do. L?,s. hay de muy
pequea poblacin, c.omo San Marino (30.000 ha bitante,s) o Nuuru
(7.000), mientras que tiene ms de 1.300 millorres.
1.... e?hlacill de un Estado se compone de nacionales y de extranje-
rus que Miman en (nrma permanente en su territorio. Sobre los prlme-

164 JULIO BAIlaou
aunque no tengan su
y
Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras; si lo ha-
ce en forma de Estado podr adquirir personalidad internacional y sta
es lina cuestin ;lI rfdica. Dentro de un Estado o a travs de varios Esra-
dos, un grupo de personas puede asumi r la condicin de una nacin si
se dan ciertas circunstancias y sta es una cuesti n poltica. Dentro de
Yugoslavia hay varias naciones, algunas de ellas hoy independientes,
formadas por los serbios, los croatas, los eslovenos, montenegrinos, etc.
Antes de la fundacin del Estado de Israel, se deca que la Nacin juda
estaba distribuida entre varios ESlados. Este es un concepto eminente-
menre poltico y se basa en faclores diferemes de aqullos requeridos
para ser Estado. Segn una teora llamada objetiva, habr un acin si
existe una comunidad de territoriodJe le,ngua. de raza y de religl n, es:
to es, element os objetivos de uni n .. Segn una posicin subjetiva, en
cambio, el cemento nacional es un clima espiritual que hace de
ese grupo una f:unilia
1
,como lo quera Renan. Dentro de la misma co-
rri ente, Bergson resuma lo anteri or en un solo conceplO, al de<:i r que
una nacin era una misin. Por ltimo, de
una corri ente mixta, la comunidad de territorio, de origen, de costum-
bres y de idioma (elenl entos oBjetivos) 'una de vi-
- da y de conciencia soc151 (elementos subjetivos).
El Estado-nadn es ltna aspiracin de las nacionalidades: cada na-
cin debe consritui rse en Estado. Eso no se demostr posible en la prc-
ti ca, pero constituy una bandera con gra n poder de convocatoria,
particularmente en el siglo XIX y primera mitad del XX, Y una fuerza
considerable en lo poltico. En medida importante, presidi el arreglo
9 Por ejemplo, puede a sus nacionales en d extranjero para d $Crvicio mili"u,
ck aeu<rdo con sus leytS.
LA PERSONALIDAD IVl'ERNACIO":AL 165
territ orial emergente de los tratados de paz que pusieron fin a la Guerra
de 1914--19. "..r
fini rse
L
un Estado, desde el punto de vista jurdico, puede de-
I
'W';' O que un Estado intenta satisfa-
'oc eso ha sido cafiIicado
tratan' ae sa-
necesidades especficas del grupo, mientras que el Estado
tiene vocacin de (Oralidad a ese respecto . .....
Se trata tambin de una excluye la
- .
competencia de todo otro f:s..!a do o sujeto internacional territorio ... ,
en casos que se vern oportunamente, como cuando existe al-
guna forma de exrerritorialidad o la intervencin de otro Estado en ese
terrilOri o est permitida por el derecho de gentes.
En el asunto de la Isla de Palmas, el Juez Huber se explay a este res
pet.'tO: .. El desarrollo de 12 org2ruzacin nacional de Estados durante
los ltimos Siglos y su corolario, el desarroUo del derecho internaeio-
nal, han establecido el principio de la c:ompetencia exclusiva del Esta-
do en relacin con su propio territorio ... 11
y as lo
" Entre Estados Independientes, el respeto de la soberana territorial es
una de las bases esenciales de las relaciones Internacionales". 11
y en el anteri ormente citado caso de la Isla de Palmas, el rbitro Hu-
lO Vcrdrou. op, e/I,. p. IIJ, Rculcr dice que: " ... CIl este SC!ltido, la sociedad nacional es
SOCiedad de 111 que IC ligue que tu eompercncias del Estado son en cuanto a
su oblcto ",1Ir/,/.,".01l (1', p. 94.
I I Rte,,,,1 d" " 11, p. 838.
U CU, 19414.1t ]j.

166 JULIO BARBOZA
ber expresaba que la contrapartida para el Estado de esa exclusividad
de competencias estaba en el deber de proteger en ese territorio el dere-
cho de otros Estados, en particular en la persona de sus sbditos.1
3
Tampoco hay reglas fijas en cuanto a la extensin del territorio o a
su perfecta delimitacin; la extensin puede ser mnima o enorme y per-
manecer nciena en algunos luga res. Hay casos en que porciones -algu-
nas relativamente importantes- de territorio han estado en disputa, sin
que eso afectara la calidad de Estados de los reclamantes.
fuI
El derecho internacional exige gil,e hara un gobierno efectivo que
c',za [as potestades del Estado en ese territorio sobre esa poblacin.
La forma de gobierno que esa po acin tenga -mondrqulca, republica-
na, Icradura o democracia- no es relevante para el derecho de gentes:
s610 que el gobierno -;01 elecri vo, es, que los poderes esta-
fa es se ejerzan en general de manera efectiv!:.
Decimos "en general" porque el cumplimiento efectivo del derecho en
ningn caso alcanza a un cien por ciento. El hecho de que no haya
una obediencia perfecta a las normas jurdicas de mngn modo perju-
dica la condicin requerida por el principio de efectividad, tan impor-
tame en el derecho de gentes.
d) La soberana
Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesi ta el
- -. --
atributo de la soberana. Otras comunidades
una I limitada. Los 1 de ull a "[",,,
carec.en de personalidad 'internaClonal excepto _en la medida en ue la
"Const itucin les otorgue alguna capacidad en el plano exterior. Las
provincias argentinas, por ejemplo, carecen de personalidad "mernado-
nal plena.)4-Hay otros sistemas federales en que los Estados particula-
res carecen lotalmente de capacidad internacional.
1) des $mfeltas <lrb,traleJ 11, p. 839.
\( Por la reforma cnS!I(lIci')nal de 1994 (art.124) las pueden celebrar con-
LI PERSONAUDAD INTERNACIONAL 167
!-a soberana, en el plano imernacional, sus lmites natura-
les en la igualdad soberana de [os Estados y en el propio derecho nter
nacional, impone a stos obligaciones. En rigor, la sobera n(a -que
sugiere la idea de un poder por encima de todos los otros- debe ser to-
mada en el derecho en un sentido relativo comTo tna sobera-
na limitada. por cont radiclOrios que ambos trminos parezcan. De
"otro modo, no admitira una coexistencia entre iguales, puesto que con-
cebida en trminos absolutos la soberana solamente podra ser patri-
monio de un nico Estado.
Eso hubiera implicado, cn la binoria de Europa, volver al Imperio. rn
efecto, esa histona muestra la vocacin de ciertas potencias de
tiluir el Imperio romano y la resislencia de las otras a someteru: a
soberaa. La palabra con que algunas designaban a sus Jefes de r'.it3
do as lo indicaba: KaIser, Cz.ar. son deformaciones locales de cauar
(cesar).
As es que el dicho del rbitro I-Iuber en el caso de la Isla de Pa/mIS,
parece aceptable:
.. La soberana en las relaciones emre Estados signif'ica su independen-
cia" yi
Como
s uperio r y de ello se
-
conceptos:

';.sJimitaciones a I:t
como dijo la CPJI en el
venios IlIternaclollales baJO cierus condiciones y tcndrian, por endc, una persnabdad in
ternacional resulll8lda. (Ver p. 81. Cap V, 2, b), IV). Con los dememos imerpremllvos
cxistentct no es ('ei! cau;lerinr la c:apacidad internacional de las prvindas argemmu.
11 Corle penn'nfnle de .rbllute:.laudo del 4/1V/ 1928. R.S.A., vol.lI, p. 838. l a pTlit-
itea intenuu;.ion.l e '" Jr .'llC.'tdo COt1 esta definicin, como lo di(:e la opinin consuluva
de ,. CPJI (.f1Ix/19) 1I el .duanero auSU"o-alem3n, $crie AIB, nO 41 , pp. <45
)' 52,
16 e l!J! , Al n* 111, p 111


168 Juuo BARBOZA
en su relacin con Otros Estados, tiene
a sea por actos ,
mi, CPJI en el asunto
vapor \'Vimbledotl.
"La Cone se niega a en la condusi6n de un tratado cua lquieu,
por el cual un Estado se compromete a hacer o a no hacer algo, un
abandono de la soM.rana ... J>ero la facultad de contraer compromi sos
unilaterales es, precisamente, un atributo de la soberana estatal. "11
C!:a
Suele quto E?f soberano, el Estado sometido inmedia-
tameme al orden }nrer!kion'!.J. a diferencia ya ci tado caso
de de un 'Estado federal o del individuo, que normalmente
lo est en forma indirecta. 18 Inmediatez ; ntre el Estado y 7
el derecho de gentes no hay intermediarios: no es soberano un Estado
que cediO e manCIO oc sus re aCtones extef?>res a o,tro Estado,
ejemplo, a travs de un tratado (protectorado).

Conviene adarar, sin embargo, que la inmediatez parece ser una cuali-
dad inhuente a la personalidad internacional ms que un dato espec-
fico de la soberani3. Todo 5ujelO de dercho tiene, en la medida que es
persona de ese dereeho, inmediatez con l. La sobeun3, en ( ambio, e:.
exclusiva de los Estados. Las organizaciones int ernacional es, por
ejemplo, no la poseen.
Conviene tambin sealar que la soberana estatal es un verdadero
principio constitucional de la comunidad imunacional,19 ya que con su
descentralizacin forman el anverso y el reverso de la misma moneda.
11 CPJI, Scrie A, nO 1, p. 25.
U Aunque a veces el indi viduo adquiera derechos o comralga obligaciones inlcrna
cJonale!l en forma di recta, r ut """,d/atamente sometido al orden jurdico Internacio,
nal, cuando los tratados o el consuetudin:uio se los conceden o imponen
cxprcumeme.
l' Carrillo Salcedo, Sob,r,m{a del ,ado y deTu/o 2' edicin, Madrid,
1976, pp. 289 ss.
LA ,EASONAUO>\P 1 ....T(II:S"aOSAL 169

Va habamos visto en el Captulo I que la descentralizacin es acasO ti
rasgo ms caracterStico de la comunidad internacional, del cual deri
van la mayora de los altos principios del derecho de gentes.
el La identidad del Estado
El
$l g l1l '
ficaron cambios radicales. Ms tarde, la Revolucin rusa plante d
problema de su identidad con el Imperio de los zares, lo que afect(,
principalmente el pago de la deuda publica externa de aquel ImperIO,
Despus de la Segunda Guerra Mundial, ni los Estados socialistas que
continuaron en Europa del Este a sus antecesores capital istas, ni la Re
pblica Popular Cbina en Asia, aceptaron tampoco el principio de la
continuidad. En cambio, la Federacin Rusa que sucedi a la URSS
proclam su identidad con sta y asumi sus obligaciones y dertchos,
con el consenso de la comunidad internacional, y el reconocimiento de
la mayora de las otras Republicas soviticas, cuando se resol vi crear
la CEI (Comunidad de Estados independientes) en la conferencia de Al -
ma Ata de 21 de dici embre de 1991.
Eso vali a Rusia ocupar el asi ento sovitico, no slo en la Asam-
blea Gem:ral, sino tambin el permanente en el Consejo de Seguridad.
No sucedi lo mismo con la Repblica Federal de Yugoslavia, forma -
da por Serbia y Montenegro luego de la escisin de las otras repbli cas
que conformaban la antigua Yugoslavia: su solicitud de continuar
panda el mismo si tio que esta ltima no fue aceptada por la Asamblea
General (Res. 47/ 1, de 27/9/92), a recomendacin del Consejo de Segu-
ridad por Res. 777, de 19/9/92. Debi, por ende, solicitar su admisin
como nuevO miembro.
La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la
identidad e5111lill, t,;UIllO lo atestigua el caso Tinaco, resuelto por el rbi-
[ro Ta(t en 1923, e:n d que se decidi que las obligaciones internaciona-
170
JULIO B.o.RWZA
les de Estado no se ven afectadas por un cambio de gobierno, aun
proveniente de un golpe de Estado.
4. Formas de organizacin de los Estados
En muchos casos los Estados adoptan una forma simple o unitaria:
un Estado, una persona. Hay formas compuestas, en cambio, cuando
dos o ms Estados se presentan a nte la comunidad internacional como
una sola pt:csona, como sucede can [os Esrados federal es y con las
madas "uniones reales".
En stas, dos o mas pases estn unidos por un mismo soberano (1 per-
petuidad como consecuencia de un tratado internacional el1lre dios
segn haya si do reconocido por terceros Estados. Casos tpicos de
unin real fueron el de Austria-Hungra hasta el tratado de Versalles,
as como Suecia-Noruega de 1902 (1 1905.
a) El Estado federal
Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gemes, ya
que sus Estados Miembros han aceptado la Constitucin que consagra
su unidad .
. fundamental de estos Estados es que el poder central riene ju-
rrsdlccl6n no slo sobre los Estados Miembros sino -en medida varia-
ble- directamente tambin sobre la poblacin dentro de esos Estados
,
cosa que no sucede en las confederaciones. En realidad, el poder del Es-
tado fede ral y el de los Estados paniculares sobre la poblacin est di -
vidido segn los trminos de la Consti mci6n, en competencias diversas.
Esa distribucin interna de competencias es indiferente al derecho inter-
nacional, siendo que la representacin ad exteros es una y nica.
b)La confederacin
Una confederacin agrupa a Estados que mantienen su personalidad in-
ternaciona l completamente; hay entonces varias personas internacionales.
Genera lmente, el rgano central de una confederacin es una Dieta
,
e!ifO es, una corporacin ame la cual los Estados Miembros se represen-
tan por enviados de carcter diplomtico.
LA PfASONAUDAD ISTElI.NACIONAL 171
El poder central es muy reducido; se limita a funciones comunes y
parciales, tanto de defensa como de representacin extedor.
confederaciones son de frgil consistencia y por lo comun han
nificado un trnsito a otra forma de organizacin estatal, ya sea ro'
ensanche del poder central como en los Estados Unidos. que fueron
confederacin desde 1778 (artculos de confederacin y unin pcrJ'C"'
tua) hasta 1787, ao de su Constitucin federal, o por hegemoniil de
uno de sus Estados, como la Prusia de la Confederacin
( 1815-1866) yo de la Confederacin de Alemania del norte (1K,.7.
1870) en partt: transformada el Rdch a!t:mn. Otras veces di
suelven, como la Repblica Centroarnt:ricana, de 1895 a 1898,
comprend(l a Honduras, Nicaragua y San Salvador.
5. Estados sin personalidad internacional o COIl personalidad paraJ
El Estado soberano es, entonces, la nica persona plena del derecho
de gentes. Pero hay a lgunos Estados que gOlan, o han gozado hist6ric4
mente, de una personalidad parcial y que tienen personalidad en la me-
dida de esa capacidad.
al Protectorados y Estados vasallos
Los protectorados y los Estados vasa ll os, que rendan a l protector O
sllzerain la conduccin de las relaciones exteriores, podan conservar
una medida ms o menos importante de personalidad internacional en
forma de competencias propias, segn fueran los trminos del tratado
que estableca el protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de
ell os hiciera n las terceras potencias a las que dichos tratados intentaran
oponerse.
20
fue el rgimen que la Sublime Puerta impuso sobre una se
ne de Estados, princi palmente de los Bakanes, del norte de Afnca y de
Asia. De entre dIos, algunos tenan un importante grado de indepen-
lO CPJI,'I:.rIt 1\, JI. 18.
I
172
denda, como Egipto o Bulgaria.
11
Profe<:torados y vasallos
fueron sometidos posteriormente al rgimen de mandaros de la Socie-
dad de Naciones.
b) MOl1datos
El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen al rgimen de man-
datos, aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turqua, am-
bos derrotados en la Primera Guerra Mundial. Por este rgimen, se
encomend a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la So-
ciedad de Naciones, la administracin de aquellos rerritorios segn con-
diciones establecidas con precisi6n en los "'ma ndatos", que era n
tratados ent re aquella Sociedad y los pases administradores (mandara-
rios).
Es importante sealar que si Alemania y Turqua perdan as su so-
berana sobre tales pases, ella no era adquirida por los administrado-
res, ya que no exisri una cesin de territorio, ni aun en el mandara
otorgado a la Unin Sudafricana sobre la lindera Africa Sudoccidemal,
actualmente Namibia.22
Por lo dems, los mandatarios contraan una serie de obligaciones
relacionadas con la poblacin del territorio, con su bienestar y su capa-
citacin de CUfO cumplimiento renda n cuenta al Consejo de la SN.
El artculo 22 del Pacto estableca tres de mandato, segn el
grado de desarroll o del territorio: al "A" pertenecieron. entre otros,
lrak y Palestina, al "S" Tanganica, Ruanda-Urundl y los Camerones.
ent re Otros, y al "C" Samoa, el Mrica Sudoccidental y algunas islas
del Pacifico.
21 Estos podian I"!:aliur cienos aCIOS internaeionales Sin necesidad de la autori.
zacin de y as lo hlcteron, celebrando lr.llados sobre corrros, ferrocarriles y
otros. E)erClCrOn el dere..:bo de Icg;.cin aCtiVO y pa$j\O a trav6: de cnsules actuando co-
mo agentes diplomlticos. Egipto adquiri un "condominio con Gran Bretaa en 1898 r
en su. consecumcia eJer soberana, conjuntament'e con aquel pas, sobre el Sud.in si:n-
do a.un vasallo de Turqua. Bulgnia mannIVo una guerra COl! un pas soberano, como
&rb,a, en 1885. Ver OPPt ll/t",, '$ /"Umat;onaf Law, Lau{C!pacht editor, Longmans.
Londres, 1955, Vo!.I, p. 190, nota 3.
21 Ver la opinin cOll$uluVlI de la CIj , RepOrlS, 1950, p. 132.

l7J
Se consider, en suma, que la administracin de esos terrilOrios no
autnomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habi-
tames, que delegaba en los mandatarios. El concepro era totalmen-
te nuevo y aunque acaso no se haya notado la diferencia entre una
colonia y un terrilorio bajo mandato en los primeros tiempos, se plant
la semilla que aos ms tarde, bajo el rgimen de las Naciones
se transformara en uno de los rasgos ms importantes en las relacione,
internacionales de nuestro siglo: el proceso de descolonizacin.
el Fideicomisos
Siguiendo parecidas lneas se implant, a travs de la Carta de las
Naciones Unidas, el rgimen de fideicomiso o [Utda. Segn el artculo
77, ste comprende los siguientes territorios: (A) los que estaban hlljo
mandato de la SN; (B) los separados de los vencidos en la Segunda
Guerra Mundial y (C) los colocados voluntariamente bajo tutela por
los Estados que hasta entonces ejercieran sobre ellos soberana. Se cele-
braron convenios de tutela, preparados por los fideicomisarios y apro-
bados por la Asamblea General de la ONU y todos los antiguos
mandatos fueron traspasados por [os mandatarios al nuevo rgimen,
excepto el que la Unin Sudafricana ejerca sobre el Africa suclocciden-
ta l (Namibia), que dio origen a un largo proceso internacional, con un
fallo y tres opiniones consul tivas de la CIj.
El artculo 76 de la Cana estableca como obligaciones primordiales
de los pases tutores "promover el progreso poltico, econmi co y educa-
cional de los habitantes de los territorios en fideicomiso", hacer respetar
los derechos humanos fundamentales y capacitar a la poblacin para el
gobierno propio o la independencia, segn las circunstancias panicula-
res de cada territorio y la voluntad libremente expresada de los pueblos
interesados.
La responsabilidad por el cumplimiento de los convenios correspon-
de a la Asamblea General a la que los pases tutores presentan un infor-
me anual y al Consejo de Tutela, uno de los seis rganos principales de
la ONU.
d) Estados M,t'",bros de una (ederac:i't
Las Constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algu-
174 Juuo BAMOZA
nas competencias imernaciona[es a sus Estados Miembros, y estas com-
petencias los autorizan a realizar ciertos actos que son vlidos en el pla-
no internacional.
Entre los miembros de las NacIones Unidas figuraban Bielorrusia y
Ucrania, cuando eran simplemente dos repblicas del Estado federal
sovitico. Podan ejercer todos los derechos y eran sujetos de todas las
obligadones de la Carta. En realidad, la Consti t ucin sovitica de
1977 extenda a las repblicas, tericamente al menos, el der:ho de
"entrar en relacin con los Estados extranjeros, de conclUir con dIos
tratados y de mtercambiar representaciones diplomticas y consulares,
de participar ('n las actividades de las organizaciollcs imernaona!cs"
(art. 80),23 Asimismo, durante el Imperio alemn de 1871, Baviera y
Wrremberg conservaron su capacidad para concluir ciertos tratados
y la primera manrllVO asimismo el derecho de legacin. En la. Consti
tucin alemana de 1949, en vigor actualmente, los lae"dcr son califi
cados de "sujeros del de recho mternacional pblico" y pueden
celebrar tratados dentro de sus comperencias legislauvas propias,
siempre que sean compatibles con 105 del Estado federal. Como vimos,
el articulo 124 de nuestra Constitucin reformada en 1994 concede
algunos poderes a las provi ncias en el plano internacional.
e) Estados y territorios llelltraliuzdos
Es menester no confundir el caso de un Estado con person31idad par-
cial con aqul de un Estado soberano que, voluntariamellle y en forma
parcial, restringe su capacidad de obrar. Aqu, el Estado conti na s.iendo
soberano y su personalidad en el plano internacional sigue intacta. Un
Estado puede ser neutral izado a perpetuidad por un tra tado internacional
y es.tar imposibilitado legalmente para declarar la guerra ni formar parte
de alianzas qUe puedan conducirlo a la guerra . A su vez, los terceros Es-
tados delxn resperar esa neutralidad, eventualmente garanrizada por el
mismo instrwnento que la crea, como en el caso de Blgica en 1831.
El ejemplo clsico es Suiza, cuyo estatuto nace del arreglo europeo
consagrado en el Congreso de Viena en 1815. El Tratado de Vcrsalles
11 Ver Nguycn Quoc Dlnh, D .. riler) op. elt., p. 412.
LA ,I:RSONALlDAD IllTUJ'iACIONAL
175
confirm su condici6n de neutral, respetada en ambas Guerras Mun-
diales. Suiza no ingres en las Naciones Unidas por conS1derar que
algunas obligaciones de la Carta son incompatibles con su nculrllh
dad. Austria, por ley de 26 de octubre de 1952, proclam6 su neu-
trahdad, confirmada por acuerdo de las Grandes Potencias de 19B.
Ingres a la ONU en ese ao, e interpuso una declaracin segin l.
cual las obligaciones de la Carta cederan a las de su panicuhu condi-
cin de neutral.
No hay que confundir la neutralizacin de un Estado con la de un
rrirorio determinado, en que el sobecano territorial se compromete
un acto internacional a no hacer la guerra en est: lugar ni tampoco a
li za r actoS que impliquen su preparacin. Le est prohibido, por lo t .....
to fortifica rl o o mantener en l tropas, bases militares, navales o areas.
,
El Estrecho de Magallanu fue neutralizado a perpetuidad por el Tra
tado de 188 1 entre la Argentina y Chile, la Convencin de Constanu
nopla de 1888 neutraliz6 el canal de Suez,la Renania fue neutralizada
por el Tratado de Versalles de 1919, artculos 42 a 44.
"'" I J :...;....,_
.,.-<.(' ., .J .
. .,- @
6. Reconocimiento de Estados
CE:"...tY,l :.JJ.
Po.,,\r.,!' ,
Cuando surge a.luida un nuevo, ,ste busca su
adrnG"in en la familia internacional. Se produce as la cuestin de su re-
conocimiento.
Un
nace de varias
en el se una
Tal fue el caso
un grupo negros norteamericanos e.n
holandeses) fundaron en el sur del Africa las
y de Orange en la primera mitad del Siglo XIX. 1 se onglllan
nuevos Estados (separac in de, Suecia y en
1905) o desmembramIento (Imperio austronungaro tras la Pnmera
Guerra Mundial, Unin SOvitica y recientemente)'51 bien
eo
r
varios IDt'nores, como la unificacin Ialiana ba-
lO la hegemonfa plamonlesa o la de Alemania bajo la de Prusia.
176 Juuo 8AR1OZA
creacin de un nuevo
suceder qUI! que i anti
guo Estado que perdi su independencia, como los pases blticos ane-
xados a la URSS como consecuencia del pacto Ribbenrrop-Molorov.
Por declaracin del 27/8/91, los miembros de la Comunidad Europea
acogen calurosamente la restauracin de la soberana e independencia
y confirman su decisin de establecer sin demora relaciones diplomti-
cas con ellos.
por los dems.u...

.
,<as
. en la i
-
-de una autoridad que imprima
jqUellos e!.E.erech<Lde
na les, los Estados. :.
,
Los Estados a ican su discrecin para declarar la existencia de he
chos o situaciones, aunque des e uego existan reglas al respecto que
deben ser resperaaas. ice Reuter en esre sentido:
"En derecho int ernacional no hay autoridad que pueda hacer patente
para todos los sujetos de derecho la existencia de una regla o de una
si tuacin. Son los Estados quienes lo efe<:tan, cada uno por si mis-
mo. De ah la importancia en derecho internacional de las difercntes_
de Sin duda, empleo mismo de . la pa-
que la regla o la si tuacin giste,
pio como no hay autoridad que
- -
todo ocurre frecuentemente co-
tuacin. "2_
- - ._. -
su voluntad la diera existencia a una o \Ina si-
14 Editoriall!.o$ch, Barcelona, 1959, p. 108.
LA PERSONALIDAD lNTERNAC1Ql'.AL
El lnstitut de droit "tematioflaf, en su
ensay una definicin del reconocimiento:

ses Ion
177
de Bruselas de 1936,
"Un acto libre por el cual uno o mas Estados comprueban la CXISlen-
da sobre un territorio determinado de una sociedad humana pollica-
mente organi zada, independiente de cualqUIer O[TO Estado exiSlcmc,
capaz de observar las prescri pciones del derecho internacional y mam-
fiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como un mu:m-
bro de la comunidad imcrnacional"'.15
al Doctrinas
La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconoci-
miento es cO'lstiflltivo de la personalidad del nuevo Estado)' los
sostienen que el acto de reconocer no es si no (Ieclarativo de una snua
. . .
clan preexLstente.
i) Constitutiva
En su mayor parte, los primeros son de la escuela volunra ri sra, de lill
postrimeras del siglo XIX, que p:man de la pri maca de la voluntad del
Estado en el derecho de gentes y que no podan admitir por ende que
ocurriera algo tan importme como el ingreso de un nuevo Estado en la
comunidad inrernacional sin que participara la voluntad de los dems.
Para estos pensadores, slo la volunrad del Estado poda crear nue-
vos sujetos con capacidad en el plano internacional, siendo los ya es-
tablecidos los que decidan si queran o no que el ordenamiento
internacional los li ga ra a esas nuevas entidades aspirantes a ser suj etos
del derecho de gentes.
Podra suceder, entonces, que el recin ll egado fuera un Estado en re-
ladn con algunos miembros establecidos de la comunidad de naciones
que lo reconocieran y no lo fuera en relacin con los Estados que no lo
reconocieran. Una caracterstica del reconocimienro constitutivo sera,
emonces, la relatividad de situaciones que engendrara.
Esea relatividad, no cs, sin embargo, un argumento decisivo contra la
docrrina constituti va. Aunque Briulr, en su conocido manual, la con-
U A"""""" 1936, .01. 11, pp. 115 Y ss.

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