ESTRUCTURA BÁSICA DEL DERECHO PENAL

La antijuridicidad y EUGENIO RAÚL ZAFFARONI la justificación

La tipicidad II - TEORÍA DEL DELITO afirma la

antinormatividad de la conducta del
pragma conflictivo, pero el mundo de las normas también garantiza derechos que pueden
ejercerse cuando las circunstancias concretas del supuesto fáctico indican que atender sólo a las
normas prohibitivas resulta contradictorio con ellas mismas. De allí que el orden normativo
requiere también preceptos permisivos para resolver los casos en que la violación de la norma
prohibitiva es una forma de ejercicio de un derecho. Estos son las causas de justificación.

La regla general es la libertad (derechos constitucionales), la prohibición penal es una

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excepción lógica (carácter fragmentario de la ley penal). Las causas de justificación (ejercicios de
derechos) se comportan como contratipos y reafirman la regla general. La antijuridicidad es la
característica de la conducta típica que resulta de la ausencia de causas de justificación y no la
conducta misma, que es el objeto jurídicamente desvalorado: la conducta típica y antijurídica es el
injusto penal.

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La antijuridicidad es objetiva: si en la circunstancia concreta están dados los requisitos de
una causa de justificación, la conducta consiste en el ejercicio de un derecho y, por ende, no
puede ser antijurídica aún cuando el autor ignorase que estaba ejerciendo un derecho. Por ello, no
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hay elementos subjetivos en los contratipos (solo serían un animus de obrar antijurídicamente).

La legítima defensa

Se basa en el principio de que, por regla general, nadie está obligado a soportar lo injusto.
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Este permiso se habilita ante una agresión ilegítima, deber ser necesario para repelerla, racional y
no provocada. Se presume iuris tantum.

Una agresión ilegítima es una conducta antijurídica. La conducta agresiva debe ser
intencional (no cuentan las culposas o accidentales ni las tentativas aparentes). La antijuridicidad
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de la agresión impide legítima defensa contra acciones lícitas, por lo cual no cabe contra una
acción justificada (o sea, no hay legítima defensa contra la legítima defensa). La agresión ilegítima
sólo habilita la acción defensiva contra el autor o partícipe, pero no respecto de terceros ajenos a
ella. La agresión defensiva se habilita desde que la agresión es inminente y también es puede


ejercerse con posterioridad al cese de la agresión cuando es posible reparar la lesión por este
medio o cuando sea de temer una nueva agresión inminente.

La agresión puede ser contra cualquier bien jurídico a condición de respetar los requisitos
de racionalidad y necesariedad:

1) La acción defensiva debe ser necesaria, lo que implica que si hay otra conducta menos
lesiva o no lesiva susceptible de evitar la lesión, la conducta deja de ser legítima. Tampoco es
necesaria cuando existe la posibilidad de impenetrar la intervención de funcionarios o seguir un
procedimiento que neutralizaría el efecto lesivo.
2) La racionalidad implica que no se admite la legítima defensa, aunque la acción sea
necesaria, cuando entre el mal que se quiere evitar y el que se causa media una desproporción
aberrante e inusitada. Todo derecho encuentra su límite en la racionalidad republicana como

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requisito de la coexistencia y el que surge de la legítima defensa no es una excepción. Toda
defensa racional es necesaria, pero no toda defensa necesaria es también racional.

La provocación suficiente por parte del que se defiende excluye la legítima defensa.
Provocación es la que da motivo a la agresión, pudiendo ser intencional o imprudente, bastando
para ser suficiente con que sea previsible. Para evaluar la previsibilidad no se deben tomar en
cuenta las características del agresor (por ejemplo, irascibilidad), salvo que la conducta
provocadora lesione elementales sentimientos de piedad (por ejemplo, humillaciones a un
discapacitado o maltrato animal). Como el injusto es personal, el único que queda excluido de la
legítima defensa es el provocador, pero un tercero puede defenderlo legítimamente siempre que
no haya tomado parte en la provocación.

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Fuera de esta particularidad, la defensa de terceros debe cumplir todos los requisitos del
contratipo de la defensa propia. El Estado es defendible en su patrimonio como cualquier tercero,
pero la defensa del Estado como orden jurídico sólo es admisible en la medida que la habilita la
propia Constitución, ya que de otro modo implicaría sustituir los órganos estatales por particulares.

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El estado de necesidad justificante

En el estado de necesidad la acción tiene que evitar un mal mayor. La ponderación es de

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lesiones en concreto, para lo cual no sólo cuenta la jerarquía del bien jurídico, sino también el
grado de lesión a este y las circunstancias personales del que actúa tanto como las del que
resulta ofendido. Es posible que existe la necesidad de lesionar bienes equivalentes, pero en ese
caso se tratará de un estado de necesidad exculpante. En los casos de tipicidad culposa la
ponderación se lleva a cabo tomando en cuenta el peligro ex-ante de la lesión derivada de la
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violación del deber de cuidado en comparación con el mar que se quería evitar. El universo de
bienes que pueden afectarse en el estado de necesidad justificante es más limitado (por ejemplo,
no legitima torturas). El respeto constitucional a la dignidad humana impide la ponderación de
males respecto de estos bienes jurídicos.
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El mal debe ser inminente e inevitable por otro medio menos lesivo. El necesitado debe
haber sido extraño al mal que le amenaza, o sea, que no debe haberlo provocado
intencionalmente (la producción negligente debe evaluarse y no excluye el estado de necesidad
exculpante). No justifica cuando el necesitado tiene el deber jurídico de afrontar el riesgo de que


se trate en razón de su función específica (bombero, policía, militar), aunque no puede

imponérsele el deber de afrontar la muerte o consecuencias graves seguras.

Frente a actos de funcionarios públicos y en casos de allanamientos, detenciones o

secuestros cabe distinguir: 1) cuando estos actúan en cumplimiento de su deber y el
procedimiento es lícito, no cabe acción justificada; 2) cuando el procedimiento es ilícito (por
ejemplo, orden ilícita), pero el funcionario cree proceder conforme a su deber, sólo cabe el estado
de necesidad justificante y la legítima defensa cabe contra el autor de la orden; 3) cabe la legítima
defensa contra ambos cuando el procedimiento es ilícito y el funcionario actúa de la misma
manera.

Cuando se excedieran los límites (art. 35 CP) de la legítima defensa, del estado de
necesidad o de cualquier otra causa de justificación se disminuye el contenido ilícito del injusto y

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se aplica la pena del delito culposo (si no está prevista, la conducta queda impune). Este exceso
se denomina extensivo y es el de alguien que comienza a actuar dentro de los límites de la
exclusión de ilicitud, pero continúa haciéndolo cuando las condiciones de ésta han desaparecido.

El exceso culpable llamado intensivo no está contemplado en el CP, pero puede

sostenerse doctrinariamente operando dentro de los límites del artículo 41 CP, salvo que la
reducción de la ilicitud sea de tal magnitud que la culpabilidad correspondiente indique la
necesidad de dejar de lado el mínimo de la escala para no lesionar principios constitucionales.

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