Apunte administrativo

Objeto del Dº Administrativo: Administración del Estado

2 perspectivas: orgánica y funcional
Harold Lusky: el Estado se justifica porque es la forma de organización política y social
que mejor satisface las necesidades humanas.
Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado
Ley 20.880 sobre probidad en la función pública
Ley 20.285 (ley de transparencia)
Ley 20.730 (ley sobre lobby)
Ley 18.834 Estatuto administrativo para funcionarios públicos
La Administración y el Derecho Administrativo
Administración Pública
Símil con la actividad administrativa en el ámbito privado
Administrar: servir a ciertos fines
Diferencias radican en 2 cuestiones fundamentales
a) Fines
 Fin de la administración privada: obtener beneficios
 Fin de la administración pública: servir al bien común (art. 1 CPR), al interés
general
b) Fuente de poderes o atribuciones
 Derecho Privado: autonomía de la voluntad
 Administración Pública: la ley

El interés general es un concepto complejo de identificar en el caso concreto. Muchas veces

se compone de diversos intereses particulares que entran en juego.
Rol de la administración es ponderarlos y buscar una solución
Función administrativa: aquella que tiene por objeto satisfacer las necesidades sociales.
Función de gobierno: determinar la orientación política del Estado
Función de gobierno orienta, mientras que la función administrativa satisface
Diferencias con la ley (general y abstracta)
Función administrativa utiliza instrumentos jurídicos dictados para el caso concreto.
Dispone del acto administrativo (instrumento jurídico de carácter particular y concreto), el
que crea situaciones jurídicas (crear derechos e imponer obligaciones).
Diferencias con la función jurisdiccional
La lógica con la que actúa el juez es una lógica de adjudicación. Proceso lleva a una
sentencia que declara el derecho en favor de una de las partes.
Administración no decide quién tiene la razón. Satisface las necesidades sociales. Es una
lógica de composición. Cuenta con el procedimiento administrativo, que lleva a un acto
administrativo con el que satisface necesidades sociales.
Gobernar y administrar
Sistema presidencialista. Funciones de gobierno y administración se radican en el PR.

 Función de gobierno: definir las orientaciones del Estado

 Función administrativa: ejecutar esas orientaciones al caso concreto

Principio del Estado de Derecho: tribunales controlan a los órganos del Estado
Discusión sobre el control de la función política
Control político por la Cámara de Diputados
Problema: distinguir el acto político del acto administrativo
Tribunales controlan los actos administrativos, pero no los actos políticos
La tendencia es ir restringiendo el concepto de acto político para ampliar el control de los
tribunales.
Francisco Zúñiga. No es posible definir el acto político, pero se pueden identificar tipos de
actos políticos: relaciones institucionales entre poderes del Estado (mensaje presidencial),
derecho de gracia (pensiones de gracia), relaciones internacionales (designación y remoción
de embajadores), declaración de estado de excepción constitucional.
Terremoto 2010. Tribunales rechazaron las demandas fundadas en la falta de oportunidad
de las decisiones de las autoridades (oportunidad es una cuestión política).
El resto de los actos del Estado se someten al control de los tribunales de justicia
Modelo anglosajón: cuestiones se someten a los tribunales ordinarios
Modelo europeo continental (Francia): se someten a tribunales contenciosos
administrativos
En Chile tenemos un modelo híbrido. La CPR le entrega competencia al tribunal que
determine la ley (art. 38 inc. 2º).
Existe una multiplicidad de tribunales especiales. En caso de no ser competentes, el
conocimiento del reclamo se somete a los tribunales ordinarios.
Concepto funcional de Administración
Actividad por medio de la cual los organismos públicos proveen a la satisfacción de
necesidades de interés general mediante las prerrogativas del poder público,
Concepto orgánico de la Administración del Estado (art. 1 Ley 18.575)
Conjunto jerarquizado de órganos del Estado que atienden a la satisfacción de necesidades
de interés general.
Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del
Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la
función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco
Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
Derecho administrativo
Antecedentes
“Nacimiento con la Revolución Francesa”
En realidad marca un antes y un después. Marca el surgimiento del Derecho administrativo
moderno.
Derecho administrativo primitivo vs moderno
Primitivo

 Alemania: cameralismo. Estado tenía como función asegurar la felicidad de los

súbditos, para lo cual había que asegurar el orden. Rey concentraba un poder
soberano. Surge la actividad de policía.
 Inglaterra: carta magna y gloriosa revolución de 1688 (la ley solo puede tener su
origen en el parlamento, no en el monarca). Derechos de las personas frente al
Estado.
Protección de los derechos de las personas frente al Estado (tesis de la luz roja) vs asegurar
poderes del Estado que le permitan cumplir sus funciones (tesis de la luz verde).
Derecho administrativo moderno
Revolución francesa
Se requería una disciplina jurídica nueva
Principal fuente del derecho administrativo es la ley
La ley es la manifestación de la voluntad soberana. Soberanía reside en la nación. Como es
un ente abstracto, la ejerce a través de sus representantes.
Estado tiene como principal función satisfacer necesidades sociales. Es una estructura de
servicios públicos.
Derecho administrativo francés se formó en base a la jurisprudencia del Consejo de Estado
Separación de poderes. Jueces no pueden juzgar a la administración (estarían
administrando). Se crea el Consejo de Estado, parte como órgano administrativo y se
transforma en el órgano contencioso administrativo superior.
Primero en acuñar el concepto de “falta de servicio”
A pesar de insertarse en la tradición romanista, se construye en base a la jurisprudencia
(propio del common law)
Tema desarrollado en el libro de Derecho administrativo de Rolando Pantoja
Concepto de Derecho Administrativo
“Es aquella rama del Derecho Público consistente en un conjunto de principios y normas
jurídicas que regulan la organización y funcionamiento de la Administración Pública así
como sus relaciones jurídicas con los particulares o administrados, teniendo como finalidad
satisfacer necesidades de interés general”.
Objeto: organización y funcionamiento de la administración, así como sus relaciones
jurídicas con los particulares o administrados.
Finalidad: satisfacer necesidades de interés general.
Características
1) Derecho joven: su nacimiento como disciplina jurídica autónoma surge con la
Revolución Francesa. Muchas de sus instituciones y principios todavía no están
afianzados. Se suele recurrir a otras disciplinas. Se discute si se puede o no aplicar
el derecho civil de forma supletoria.
2) Derecho en permanente evolución: va evolucionando conforme a las necesidades
sociales.
3) Derecho difícilmente codificable
4) Derecho jurisprudencial
Tiene como fuente muy importante la jurisprudencia. Nos referimos principalmente a los
precedentes que emanan de ciertos órganos administrativos que tienen asignados por ley la
interpretación de normas jurídicas propias de esta disciplina: CGR, SII, CMF, DT, etc.
Jurisprudencia administrativa tiene efecto absoluto, erga omnes
Jurisprudencia judicial: efecto relativo (art. 3 CC)
¿Qué jurisprudencia debe primar una vez planteado el problema?
Caso Zapallar: jurisprudencia de la CGR tiene que inclinarse ante la CS
Diferencias entre el Derecho Administrativo y el Derecho Privado
Ver apunte
Fuentes del Derecho Administrativo
Fuentes directas e indirectas
Fuentes directas
CPR: arts. 1, 3, 4, 5 inc. 2º, 6 y 7, 8, 19, 38 y capítulo penúltimo (administración regional y
comunal)
*Art. 7 inciso 1º: de memoria*
Ley en sentido amplio: LIC, LOC, LQC, ley simple, DFL, DL, tratados internacionales
Reglamentos
Potestad reglamentaria del PR. Autónoma y de ejecución (32 Nº6 CPR)
Se vincula con el dominio legal (máximo o mínimo)
CPR opta por un dominio legal máximo (enumera las materias de ley), pero por la
redacción del 63 Nº20 se abre la puerta al dominio legal mínimo. Numeral 20 consagra las
leyes bases.
Reglamento como fuente del Derecho Administrativo
Reglamentos: normas de carácter general que emanan de los órganos de la Administración
del Estado, previa habilitación de la CPR o de las normas con rango legal, y que tienen en
el ordenamiento jurídico un carácter secundario a la ley.
1. Norma jurídica de carácter secundario a la ley. Ocupa la base de la pirámide
normativa (bajo la CPR y la ley).
Su estudio es complejo, no hay una debida sistematización
2. Como toda norma jurídica reúne 2 características generales: general y abstracto
Se distingue del acto administrativo (singular y concreto)

 Singular: se refiere a determinadas personas

 Concreto: regula una situación determinada

Problema: ciertos actos que combinan estas características (dificulta calificarlo como
reglamento o acto administrativo).

 Actos generales de carácter concreto. Ej.: bases que llaman a una licitación o
concurso público. Doctrina ha dicho que son actos administrativos de efecto
general.
 Actos singulares de carácter abstracto. Ej.: planes seccionales. Contiene normas
abstractas, pero se refiere a un número determinado de destinatarios (propietarios
del sector). Doctrina señala que son reglamentos singulares.
Por lo tanto, el carácter abstracto permite distinguir el reglamento del acto administrativo
(concreto).
Problema: reglamentos singulares generalmente contienen normas que pueden ser
consideradas discriminatorias (otorgan beneficios o establecen cargas a ciertos sujetos).
Caso de la laguna Caren. Norma reglamentaria discriminaba a favor de Codelco. Recurso
fue rechazado por el TC por cuestiones formales (no entró en la discusión de fondo).
Importancia de distinguir entre un reglamento y un acto administrativo
1. Procedimientos de elaboración son distintos
2. Causales de extinción
Reglamento se deja sin efecto a través de la derogación
Acto administrativo: invalidación o revocación
3. Recursos
Actos administrativos: recursos administrativos
Reglamentos: requerimiento de inconstitucionalidad ante el TC

 General y abstracto: reglamento

 Singular y abstracto: reglamento
 General y concreto: acto administrativo
 Singular y concreto: acto administrativo

Reglamentos son dictados por órganos de la Administración del Estado

PR y órganos secundarios (Consejo para la Transparencia, Superintendencias, DT)
Importante: para que puedan dictar reglamentos debe haber una habilitación previa expresa
(CPR o ley)
Reglamentos se aplican en todo el territorio del país. Pero hay algunos que territorialmente
tienen un ámbito de aplicación acotado (reglamentos regionales y municipales). LOCGR y
LOCM.
Reglamentos municipales: ordenanzas
Hay materias que solo pueden ser reguladas por ley y no por reglamentos (ej.: ejercicio de
derechos fundamentales). Reglamento debe supeditarse a la ley.
Fuentes indirectas
1) Jurisprudencia: juega un rol fundamental. DA se caracteriza como un derecho
jurisprudencial.
2) Principios: es frecuente que se recurra a ellos por ser el DA un derecho joven y en
constante evolución. Norma jurídica va detrás de los fenómenos.
Principios generales del Derecho y específicos del DA
Principio de la confianza legítima: todo ciudadano tiene derecho a esperar que el Estado se
comporte de la manera en que debe hacerlo, exceptuando cambios normativos o de
circunstancias. Se aplica en materia de despido de funcionarios a contrata.
Principio de la inderogabilidad singular del reglamento: ¿qué ocurre si un órgano
administrativo que dictó un reglamento quiere dictar una norma específica para un caso
concreto?
Doctrina: es imposible en virtud del principio en cuestión. Autoridad no puede abstraerse de
cumplir su propio reglamento.
3) Doctrina: tiene relevancia en el DA. Importancia obedece a 2 razones.
 DA tiene una discusión política de fondo. Doctrina siempre va a analizar las
instituciones con este tenor de fondo.
 DA es un derecho reciente, en formación

Tradiciones doctrinarias más importantes: Alemania, Francia e Italia

Doctrina española: en general se nutre de la doctrina alemana e italiana
En Chile, al igual que en España, se agrupa en 2 grandes escuelas: luz roja y luz verde

 Luz roja: Eduardo Soto Kloss, Jaime Arancibia Mattar

 Luz verde: Pedro Pierry, Raúl Letelier
4) Costumbre: se aplica la regla del CC (cuando la ley se remite a ella)
Art. 62 Nº5 Ley 18.575. Contravienen especialmente el principio de la probidad
administrativa, las siguientes conductas:
5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para
terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza.
Exceptúanse de esta prohibición los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que
autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación.
Por regla general no juega un rol de fuente, en virtud del principio de legalidad. En Derecho
Público solo se puede hacer aquello que la ley permite expresamente.
Las personas jurídicas de Derecho Público
Discusión histórica: ¿El Estado debía o no configurarse como una persona jurídica?
Para algunos no era necesario. Tiene el poder público.
Hoy esas tesis están abandonadas porque se estima que debe actuar como persona jurídica
Alemania. Teoría de la doble personalidad.

 Ejercicio del poder público: no requiere personalidad jurídica

 Relacionarse con particulares: requiere personalidad jurídica. Aparece el concepto
de Fisco (expresión jurídica del Estado en el ámbito patrimonial)
Hoy se sostiene que el Estado tiene una sola personalidad jurídica, en ambos ámbitos
Hoy todos los OJ reconocen dentro del Estado personas jurídicas menores o segmentarias.
Órganos descentralizados (personalidad jurídica y patrimonio propio). Municipalidades,
GR.
Dentro de la persona jurídica hay personas naturales. Actividad de la persona natural se
imputa a la persona jurídica del Estado.
Actividades del Estado administrador
Doctrina hace una división tripartita:
1. Actividad propiamente administrativa o de servicio
2. Actividad de control interno. Ej.: control de legalidad ejercido por la CGR.
3. Actividad de control hacia los particulares. Ej.: control ejercido por
superintendencias.
Vamos a centrarnos en la actividad propiamente administrativa, destinada a la satisfacción
de necesidades sociales. 4 categorías:
a) Actividad de policía
b) Servicio público
 c) Fomento
d) Empresarial o económica (segundo plano hoy en día)
Actividad de policía
Primera actividad que surgió con nitidez. Estados modernos se preocuparon, en primer
lugar, del orden público (siglos XV-XVI)
Orden público: concepto general que aborda todas aquellas cuestiones que permitan el libre
desarrollo de las personas.
Estado impone ciertas limitaciones a las libertades de los individuos a objeto de garantizar
el orden público.
Herramienta jurídica: conceptos jurídicos indeterminados
Fuentes

 Puede quedar consagrada en la propia CPR (limitación directa). 19 Nº16:

prohibición de huelga para funcionarios públicos.
 CPR encomienda al legislador imponerla (limitación indirecta). 19 Nº12 inciso
final.
 También puede tener su fundamento en la ley. Ej.: 155 Código Sanitario (facultad
de allanamiento de la autoridad sanitaria).
 También puede tener su fuente en una norma reglamentaria. Ej.: ordenanzas
municipales.
Características
Permite a la doctrina distinguir la actividad de policía de la actividad punitiva del Estado
Permite separar la infracción y sanción administrativa de la penal
a) Actividad de policía tiene una finalidad preventiva. Evitar que se produzcan
alteraciones al OP.
Derecho Penal: protección de BJ. Derecho que reacciona.
b) Función: mantener el orden público en sentido amplio
También se conoce como actividad de regulación u ordenación
Doctrina distingue entre la actividad de policía general y las policías especiales
Policía general: PR (art. 24 CPR)
Policías especiales:

 Sanitaria
  Financiera (CMF)
 Ambiental
 Urbanística

¿Cómo se refleja en la práctica la actividad de policía?

a) Medidas jurídicas de carácter general (generalmente contenidas en reglamentos)
b) De carácter particular: aplicación de las normas generales a un administrado.
“Autorizaciones”. Permiso de edificación (urbanística), RCA (ambiental),
resoluciones sanitarias.
Doctrina distingue autorizaciones de carácter real, personal y mixtas

 Autorización personal: licencia de conducir

 Autorización real: permiso de edificación
 Autorizaciones mixtas: licencia para operar un taxi
c) De coerción o de fuerza: tienen por objeto prevenir el incumplimiento o sancionar el
incumplimiento a las normas de policía.
Doble naturaleza:

 Prevenir. Ej.: DOM puede declarar la inhabitabilidad de un edificio cuando amenace

ruina. Mediante la fuerza pública se puede obligar a las personas a abandonar el
edificio.
 Sancionar. Ej.: construir una edificación sin permiso de edificación. Se sanciona con
multa.
Infracción a las normas de policía
¿Cuál es la naturaleza jurídica de una sanción administrativa?
Estado tiene el poder de castigo (ius puniendi)
Se traduce en 3 vertientes:

 Sanción penal. Reactiva.

 Sanción administrativa: castiga una infracción administrativa (incumplimiento de
restricciones o limitaciones de la actividad administrativa). Preventiva. Sanciona
particulares.
 Sanción disciplinaria. Sanciona a funcionarios públicos que infringen sus deberes y
prohibiciones como tales.
Hay quienes han dicho que la sanción administrativa pertenece a la sanción penal. Para
otros, tiene una naturaleza distinta a la sanción penal.
Se ha dicho que como tienen naturaleza similar, ante un vacío, hay que acudir a los
principios y reglas del Derecho Penal. Tesis de la luz roja.
Para otros, como tienen naturaleza distinta, no podemos aplicarle las mismas exigencias de
la sanción penal. Tesis de la luz verde.
“Derecho Administrativo Sancionador”
Importancia: en Chile, en los últimos 30 años, se han ido otorgando mayores atribuciones al
Estado en el ámbito sancionador.
Tesis clásica: arts. 20 y 501 CP
Hoy prima la otra tesis (así lo ha dicho la CS en los últimos años)
¿Quién debe aplicar la sanción?
Se estima que los tribunales (art. 76 CPR)
Fallo TC Sernac
Actualmente se acepta que los órganos administrativos apliquen sanciones cuando la ley los
autorice, sin perjuicio que puedan ser impugnadas ante un tribunal.

 Sanitaria: Seremi aplica sanción, se impugna ante el JL

 Urbanística: DOM denuncia, JPL aplica sanción
 Trabajo: DT fiscaliza y sanciona, empresa puede recurrir al JLT
 Ambiental: Superintendencia fiscaliza, aplica sanciones leves. Sanciones graves se
aplican por el tribunal ambiental.
Onus probandi
Tesis clásica: presunción de inocencia. Corresponde al órgano demostrar que la sanción está
bien aplicada.
Tesis moderna: corresponde al particular demostrar que la sanción no está bien aplicada
Profesor se inclina por la tesis clásica en este punto
Prescripción de las sanciones administrativas
Hay ciertos casos en que hay reglas especiales de prescripción
Pero hay casos en que no hay reglas
Tradicionalmente se acudió a las reglas del Derecho Penal. Sanciones administrativas se
asimilan a las faltas (plazo de prescripción de 6 meses).
Problemas en ciertos casos
Materia financiera. Caso chispas y caso Mackenna.
Fallo CS:

 No es una sanción penal, es una sanción administrativa

 Prescripción de 5 años desde la infracción administrativa
 Sanción administrativa no se extingue por la muerte
 Multa fue aplicada por un acto administrativo, que produce todos sus efectos desde
que se notifica
Conclusión: se aplica el plazo general del CC (5 años), salvo que exista una regla especial
Problemas jurídicos de carácter público no pueden ser resueltos por los criterios del
derecho privado.
Habría que utilizar los principios generales del derecho público (CPR)
CC consagra ciertos principios generales de derecho (codificación siglo XIX)
Por lo que se puede recurrir a ciertos principios generales del CC
Servicio público
Actividad controvertida dentro del Derecho Administrativo
Definir sus contornos implica tomar decisiones políticas. ¿Cuánto Estado queremos?¿Qué
necesidades de las personas se radican en el Estado y qué necesidades en los particulares?
Necesidades sociales están en constante evolución. Surge el problema si debe ser satisfecha
por los particulares o por el Estado.
¿Cómo se presta el servicio público por el Estado?

 De manera directa: a través de sus propios órganos

 De manera indirecta: a través de los particulares

¿Qué debe entenderse por servicio público?

Visión orgánica y mirada funcionalista

 Orgánica: es servicio público todo órgano del Estado destinado a satisfacer

necesidades sociales.
 Funcionalista: lo esencial del servicio público es la actividad destinada a satisfacer
necesidades sociales, independiente de quien la preste.
Art. 3 ley 18.575
Artículo 3º.- La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su
finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma
continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las
atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y
control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y
comunal.
La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad,
eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad
de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas
y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los
grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el
derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con
la Constitución Política y las leyes.
Le da un mandato al Estado para satisfacer necesidades públicas, pero para eso debe
garantizar el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica.
Se consagra implícitamente el principio de subsidiariedad, en concordancia con el 19 Nº21
CPR.
Para que estemos en la actividad de servicio público, es necesario que el legislador tome la
decisión de declarar una determinada necesidad como propia del Estado, como necesidad
pública. Es lo que se denomina la publificación de una actividad.
Frente a una necesidad que adquiere el carácter de básica, el Estado, a través de la ley,
establece que va a ser cubierta por el Estado.
Mientras no haya publificación, esa actividad queda cubierta por los particulares.
Es necesario ejercer esta técnica para estar en presencia de un servicio público
Definición de servicio público (art. 28 ley 18.575)
Artículo 28.- Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer
necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia
o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios,
cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto
en los Artículos 22, inciso tercero, y 30.
La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de la República.
Se opta por un concepto orgánico
Las necesidades se pueden satisfacer de forma directa o indirecta
Atendido el principio de subsidiariedad, los servicios públicos se prestan de forma
indirecta. Se prestan por particulares a través de la concesión de servicio público.
“Huida del Derecho Administrativo”
Se comprenden las prácticas del Estado en orden a extraer del régimen público ciertas
actividades y dejarlas bajo el alero del Derecho Privado (mayor eficiencia)
2 ejemplos:

 Corporaciones municipales
 Aportes de los GORE a las fundaciones

Servicio público debe asociarse a una actividad permanente del Estado para satisfacer
necesidades generales
Principios rectores del servicio público
a) Continuidad del servicio público: necesidades generales son permanentes, por lo
que se deben satisfacer de manera permanente.
CS lo ha utilizado para condenar a resarcir perjuicios a las empresas que prestan servicios
públicos.

 Empresas eléctricas.
 Demandas indemnizatorias contra empresas concesionarias de carreteras.
Accidentes provocados por cruce de animales.
b) Adaptabilidad del servicio público: servicio público debe tener la flexibilidad
suficiente para adaptarse a las variaciones que experimenten las necesidades
públicas.
c) Igualdad frente al servicio público: en las prestaciones de servicios públicos no se
puede discriminar de forma arbitraria.
d) Regularidad del servicio público: servicio público debe prestarse de acuerdo a las
normas legales y técnicas que lo regulen.
Empresas eléctricas han sido sancionadas por no cumplir labores de prevención de
incendios
Clasificaciones del servicio público
a) Factor territorial: servicios nacionales (Sernac), regionales (SLEP, servicio local de
educación pública), locales (municipalidades)
b) Según si pueden intervenir particulares: monopolio estatal (justicia, seguridad
pública) o libre concurrencia (servicio eléctrico)
c) Según como se presta el servicio: de utilidad singular y de utilidad general
Utilidad singular: respecto de personas determinadas. Ej.: para atenderse en un CESFAM
debo estar inscrito.
Utilidad general: sin atender a personas determinadas, sino al público en general. Ej.:
transporte público.
d) Orgánico: servicios públicos centralizados y descentralizados (personalidad jurídica
y patrimonio propio)
Creación, modificación y supresión de los servicios públicos
En Chile, los servicios públicos solo se crean, modifican o suprimen por ley de iniciativa
exclusiva del PR. Esto es para mantener el equilibro de las finanzas públicas.
Actividad empresarial o de gestión económica
19 Nº21 inc. 2º (estatuto del Estado empresarial): solo se pueden crear empresas del Estado
cuando una LQC así lo establezca.
Creada la empresa, se somete al derecho común (derecho privado), salvo que la misma
LQC establezca normas especiales.
En la práctica, cada vez que se crea una empresa pública, esa misma ley establece un
régimen jurídico especial.
Ejemplos: Codelco, TVN, EFE
Debate: ¿se justifica que el Estado tenga empresas públicas?
Empresas públicas creadas por ley forman parte de la Administración del Estado (art. 1 inc.
2º Ley 18.575)
Categoría derivada: sociedades del Estado (creadas por órganos públicos conforme al
estatuto de derecho privado). Ej.: Metro S.A.; empresas de servicios sanitarios.
No son parte de la Administración del Estado. Son sociedades de derecho privado en que el
Estado tiene participación.
CMF: para estar en presencia de una sociedad del Estado, debe tener participación superior
al 50% o control del directorio.
Dictamen Nº 76.257/2021 CGR
Actividad de fomento
Es la más reciente. Post segunda guerra mundial.
Nos referimos a toda aquella actividad que desarrolla el Estado para promover o incentivar
determinadas actividades entre particulares para satisfacer fines públicos.
19 Nº22 inc. 2º. Estado puede crear beneficios directos o indirectos para satisfacer fines
públicos.
Actividad de fomento se expresa por distintas vías
Clasificación que atiende al contenido: medios honoríficos, jurídicos y económicos
1) Medios honoríficos: premios nacionales, nombramiento de hijo ilustre
2) Medios jurídicos: instrumentos que permiten al estado incentivar una actividad,
creando un régimen jurídico especial en favor de ella.
Ej.: vivienda económica (DFL 2)
Vivienda económica: destinada a la clase media
Toda construcción destinada a residencia que no supere los 140 m2
Si una constructora se acoge a esta normativa, se sujeta a un régimen jurídico especial
Vivienda social: clases vulnerables
3) Medios económicos: suponen beneficios económicos, que se materializan de
distinta forma. Reales, fiscales, crediticios y económicos en sentido estricto.
 Real: se le entrega un bien raíz a un club deportivo de manera gratuita
 Fiscal: exenciones o franquicias

Exención: actividad no paga impuesto por un tiempo

Franquicia: exención de aranceles. Ej.: zonas francas.

 Crediticio: Estado otorga créditos en condiciones muy favorables. “Créditos

blandos”. Ej.: créditos Corfo para las pymes.
 Económico en sentido estricto: estado entrega dinero directamente

Subsidio: se otorga en función de una persona. Por regla general es de carácter único, no se
extiende en el tiempo. Ej.: subsidio habitacional.
Subvención: se otorga en función de una actividad. Ej.: subvención educacional. Es de
carácter permanente.
LOC 18.575 de bases generales de administración del Estado
Art. 38 inc. 1º CPR: Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica
de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus
integrantes.
Mandato es en función de 2 ámbitos:

 Organización de la Administración del Estado

 Carrera funcionaria
¿Por qué la necesidad de esta ley?
Antes de 1973 la organización de la administración estatal era desordenada, no había una
norma general que regulara sus aspectos básicos.
CONARA (comisión nacional de la reforma administrativa)
Proyecto de ley de la ley 18.575
Principios
a) Función administrativa debe ser concebida de forma científica
b) Administración como un instrumento respecto del gobierno
c) Administración del Estado implica un fenómeno complejo
Naturaleza de la Ley 18.575
1) LOC
En general, en Chile, la doctrina y jurisprudencia adscribe a la tesis de la superlegalidad
Importancia: ha ocurrido que una ley ordinaria contradice ciertas normas de la LOC
TC: ley ordinaria debe subordinarse a las reglas dadas por la LOC
Ha sido frecuente su declaración de inconstitucionalidad
2) De bases: estatuye las bases esenciales de un ordenamiento jurídico
Regulación debe estar complementada por un reglamento
Ej.: ley 19.300 (bases del medio ambiente)
3) Generales: pretende regular de manera omnicomprensiva a la Administración del
Estado
Problema con la definición de Administración del Estado (acepción orgánica o funcional)
Respuesta en art. 1 inc. 2º: concepto orgánico
Problema: se incluyen ciertos órganos regulados en la propia Constitución, que encarga que
se regulen por leyes orgánicas respectivas.
Pretendido carácter general de la ley no es tal. Hay que excluir ciertos órganos.
Hoy solo nos referimos, por generalidad, a los títulos I, III y IV. Art. 21.
Problema: legislador incorporó normas generales en el título II. Ej.: art. 42 (falta de
servicio)
Estructura de la ley 18.575
Título I: normas generales
Título II: normas especiales
Título III: probidad
Título IV: participación ciudadana
Bases orgánicas
Sistematización clásica. Bases explícitas en la ley.
Principio de supremacía constitucional
Estado debe someter su acción al ordenamiento jurídico.
Principio de legalidad se aborda de forma positiva (solo puede hacer aquello que la ley le
permite)
Arts. 6 y 7 CPR
Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud dela Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.
Terminología no es inocua, pues para algunos la denominación es principio de juridicidad y
para otros es principio de legalidad. Dice relación con la manera en que un juez debe
aplicar las normas legales.

 Luz roja: prefiere la expresión de principio de juridicidad. Quieren reforzar la idea

de que la administración del Estado debe en primer lugar, sujetarse a las normas
constitucionales, esencialmente las que protegen derechos y garantías de las
personas.
  Luz verde: prefiere la expresión de principio de legalidad. Constitución da el marco
general, pero el legislador define las políticas públicas.
Nosotros vamos a utilizar los conceptos de manera equivalente
Art. 2 de la ley 18.575: Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción
a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo
abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos
correspondientes.
Órganos del Estado solo son creados por ley (manifestación del principio de legalidad)
Enumeración del art. 1 no es taxativa. Órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa
Principio de legalidad como habilitación previa. No cabe actuación alguna de la
Administración sin previa habilitación o apoderamiento para actuar, es decir, si no hay
potestad conferida previamente, la Administración no podrá actuar. Es lo que se conoce
como la doctrina de la “vinculación positiva” de la Administración al Derecho.
Órganos públicos ejercen potestades (autotutela administrativa)
Potestad: atribución conferida por el OJ para crear, modificar o extinguir relaciones
jurídicas
Potestad discrecional: le dan un margen de libre apreciación para tomar una decisión
Problema surge cuando se judicializa. Control fuerte vs control débil. Gobierno de los
jueces.
Lo propio del juez es hacer un control débil, ya que el control fuerte abre la puerta al
gobierno de los jueces.
Aplicabilidad directa de la CPR
Norma legal entra en pugna con una disposición constitucional. ¿Qué debe hacer el juez?

 Debe aplicar el precepto constitucional (aplicación directa)

 Debe remitir los antecedentes al TC

Vulneración al principio de juridicidad

¿Qué consecuencia jurídica se produce?
Nulidad de derecho público (art. 7 inciso final)

 Opera ipso jure (de pleno derecho)

 Es imprescriptible
  Efecto: retrotrae al estado anterior al acto
 No es saneable

Estado actual
Respuesta debe obtenerse de la debida relación entre el art. 6 y el art. 7
Infracción generará las responsabilidades y sanciones que establezca la ley. Puede ser
nulidad, pero no necesariamente.
Ley de transparencia. Sanciones de carácter pecuniario.
Doctrina y jurisprudencia prefiere emplear la expresión “nulidad administrativa” o "nulidad
de los actos administrativos”.
Nulidad de derecho público se utiliza de manera equívoca, refiriéndose a un sector de la
actividad estatal, en vez de darle un alcance general.
Nulidad administrativa
¿Se aplica frente a cualquier vicio o frente a determinados vicios?
Condiciones del art. 7 inc. 1º: investidura regular, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
Se refiere a la legalidad externa del acto
Doctrina clásica: nulidad solo podía provenir de la infracción a la legalidad externa del acto
Hoy la respuesta de la doctrina y jurisprudencia es más amplia, comprendiendo la
infracción a los elementos internos del acto administrativo (motivo, objeto, fin)

 Motivo: razones jurídicas y fácticas para tomar la decisión

 Objeto: prestación inmediata que quiere satisfacer
 Fin: aquella porción del interés público que se busca satisfacer

Desviación de poder (utilización del acto con un fin distinto). Ej.: demoliciones alcalde
Carter
Problema de regulación: nulidad de los actos administrativos no tiene una regulación
sistemática en nuestro ordenamiento. Hay normas dispersas, que la regulan en ciertos
ámbitos del Derecho administrativo.
Art. 7 CPR
Art. 63 Ley 18.575: actos dictados por un funcionario público inhábil. Nombramiento es
nulo, pero los actos son válidos.
Art. 13 inc. 2º de la ley 19.880 (procedimientos administrativos): vicios de forma del acto
administrativo no acarrean necesariamente la nulidad. Se pueden convalidar o subsanar.
Nulidad administrativa ante la doctrina
1. Posible inexistencia: cuando no hay ni siquiera una apariencia de acto
administrativo
Categoría no ha sido reconocida por la jurisprudencia
2. Nulidad de pleno derecho: vicios sustantivos, groseros
CS nunca la ha aceptado. Nulidad siempre tiene que operar previa declaración judicial.
3. Anulabilidad: acto adolece de un vicio de nulidad, pero la nulidad tiene que ser
declarada por un juez.
Reconocimiento unánime en doctrina y jurisprudencia
4. Irregularidades no invalidantes
Ciertos vicios de forma no acarrean la nulidad de los actos administrativos
¿Acción de nulidad es prescriptible?
Doctrina clásica (Soto Kloss): imprescriptible
Pierry: la regla general es la prescriptibilidad. Imprescriptibilidad requiere texto expreso.
Hay que acudir a las reglas generales del CC. Se asimila a la nulidad absoluta (10 años).
CS. Acción de nulidad es imprescriptible, pero la acción que busca la reparación de los
perjuicios es prescriptible (plazo de 5 años).
Problema de los efectos de la nulidad
¿Son aplicables las reglas del CC?
En Chile, ha habido una evolución sobre los efectos de la nulidad.
En un inicio se aplicaba sin distinción alguna el efecto restitutorio
A partir de los 80, se estableció como límite al efecto restitutorio la protección de los
derechos de terceros de buena fe
Hoy la CS, por regla general, ha vuelto a la tesis del efecto restitutorio absoluto, bajo la
premisa de que “bajo un acto ilegal no pueden adquirirse legítimamente derechos”
Nulidad tiene que operar con efecto
1) Ex tunc: desde la dictación del acto (tesis de la luz verde). Hay que proteger el
interés público general de respetar la legalidad.
 2) Ex nunc: desde que se declara (tesis de la luz roja). Solución tiene que ser matizada
para proteger los derechos de terceros de buena fe.
Típico caso en que se discute: permiso de edificación
Tutela primaria y tutela secundaria (indemnización de perjuicios)
Tribunal de contratación pública. Distinción entre situaciones consolidadas y no
consolidadas. Se constata la ilegalidad, pero no se declara la nulidad, sino el derecho a
demandar perjuicios.
Soluciones han sido criticadas por la doctrina. Jueces suelen fallar en base a la justicia
material aplicada al caso concreto.
Segunda base: Competencia y unidad administrativa
Competencia
Art. 7 CPR
Arts. 2 y 5 Ley 18.575
Competencia: facultad que la ley le ha otorgado a un órgano de la Administración en orden
a satisfacer las necesidades públicas que le competen.
Competencia se otorga por ley.
No se distingue entre factores de competencia absoluta y relativa. Factor territorio, materia.
Factor fuero tiene su equivalente en el grado jerárquico. Factor propio: atribuciones o
poderes jurídicos.
Elementos de la competencia
1) Territorio
No siempre juega un rol como elemento de la competencia
Órganos centralizados y descentralizados (municipalidades y GR)
2) Materia: funciones o tareas que la ley le asigna al órgano. ¿Qué debe hacer?
3) Atribuciones o poderes jurídicos: medios que la ley pode a disposición del órgano
para cumplir sus funciones. ¿Cómo lo va a hacer?
Generalmente se estudian de manera conjunta, pero apuntan a cuestiones distintas
Tiene que haber una coordinación entre ambos elementos
Arts. 3 y 4 LOC Municipalidades: funciones
Art. 5: atribuciones
No siempre se ocupa una buena técnica legislativa
No confundir una LOC con una ley orgánica de un servicio
4) Grado jerárquico
Se puede hacer un símil con el fuero
Determina si un órgano es o no competente según la posición que ocupa en la estructura
organizacional.
Ej.: medidas disciplinarias. Sanción de destitución solo puede ser adoptada por el director
del servicio.
Solo juega un rol cuando el legislador reserva ciertos actos a un cargo específico de la
estructura organizacional
Improrrogabilidad
Competencia otorgada por la ley no puede ser alterada por la voluntad de los particulares
Excepción: avocación, delegación (clásicas) y transferencia o traspaso de competencia
(moderna)
Avocación
No está regulada de manera sistemática. Es una figura de carácter doctrinaria que tiene
aceptación en jurisprudencia.
Superior jerárquico atrae para sí una competencia que por ley estaba asignada a un órgano
inferior.
Se requiere una relación jerárquica entre superior e inferior
Fundamento: potestad de jurisdicción retenida. Poder que tienen los superiores de revisar lo
actuado por los funcionarios inferiores. Control jerárquico.
Delegación
Opera desde el superior al inferior.
Situación inversa: superior se desprende de competencias entregadas al funcionario inferior
Art. 41 Ley 18.575 (aprender elementos)
a) Delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas
Hay que indicar de manera detallada las materias que se están delegando
Evitar que se desliguen de sus funciones. Evitar burlar la improrrogabilidad.
b) Delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes
 c) Aa
d) Responsabilidad de las actuaciones son de cargo del delegado, sin perjuicio de la
responsabilidad del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones de dirección o fiscalización
e) La delegación será esencialmente revocable
Delegación de firma
Figura especial. Ha perdido aplicación por la FEA.
Superior le entrega al inferior la función material de suscribir los documentos.
Diferencia con la delegación general está en la regla de responsabilidad. Superior es el
responsable directo. Delegado solo es responsable por el mal uso de la firma.
Transferencia de competencias
Excepción nueva, introducida en la CPR (art. 114)
Permite transferir a los GR competencias que les correspondían a los ministerios.
Es una decisión del PR.
CPR limita las materias.
CPR mandata a la LOC GR regular esta figura
Opera mediante un DS del PR que indica las materias
Ordenamiento territorial y fomento productivo
Unidad administrativa
Estado de Chile es unitario, por lo que el Estado administrador es unitario
1) Unidad de mando
2) Unidad estructural
3) Unidad de acción
Conflictos de competencia entre policías
Sistemas de organización administrativa
Centralización, descentralización y desconcentración
Son modelos de organización administrativa. Aplicación práctica suele ser flexibilizada.
Normalmente se combinan.
Norma fundamental: art. 3 CPR
Artículo 3º.- El Estado de Chile es unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.
Ley 18.575 contiene definiciones en relación a los servicios centralizados y
descentralizados
Artículo 29.- Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados.
Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y
recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a
través del Ministerio correspondiente.
Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio
propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la
República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o
territorial.
En el servicio centralizado hay dependencia jerárquica. PR puede impartir instrucciones
directas.
En el servicio descentralizado la relación es de supervigilancia o tutela. PR no puede
impartir instrucciones directas, solo puede emitir orientaciones políticas de aplicación
general.
Ejemplo clásico: distribución de la píldora del día después (primer gobierno de Bachelet).
Política pública de carácter general cabe dentro de la supervigilancia.
Se expresan en reglamentos, circulares, programas de aplicación general
Ejemplo: Corporaciones de asistencia judicial (órganos descentralizados). Supervigilancia a
través del ministerio de justicia. Jornada de trabajo.
Centralización
Pirámide. En la cúspide está en PR.
Personalidad jurídica del Fisco
Representación judicial corresponde al Consejo de Defensa del Estado (abogado o
procurador fiscal de la región respectiva)
Carecen de patrimonio propio
Descentralización
Pirámide se da al interior del órgano respectivo
Personalidad jurídica y patrimonio propio
Representación judicial y extrajudicial corresponde al jefe superior del servicio
Por regla general, tienen la denominación de directores. Pero, a veces cede en favor de otras
denominaciones: alcaldes, gobernadores regionales. En ambos casos el cargo es el de jefe
superior del servicio.
Desconcentración
Órgano desconcentrado: aquel órgano que pertenece a una estructura centralizada, pero al
cual la ley le asigna funciones de manera exclusiva, de modo que las ejerce con autonomía.
Hoy también opera en órganos descentralizados
1) Ejemplo en un órgano centralizado
Ministerio de Salud. Atribuciones exclusivas del SEREMI. Cuando ejerce sus atribuciones
de carácter sanitario, toma el nombre de “autoridad sanitaria”. Las ejerce con
independencia del nivel central.
Clásico ejemplo: fiscalizaciones en ramadas 18 S.
Recurso de protección se dirige contra el SEREMI (es una función que ejerce como órgano
desconcentrado)
Si se acoge y se declara el acto como ilegal, la demanda civil de indemnización de servicios
se dirige contra el Fisco de Chile.
2) Ejemplo en órganos descentralizados
Municipios. Director de Obras Municipales (DOM).
LGUC le entrega atribuciones exclusivas. Cuando las ejerce es un órgano desconcentrado.
Es una desconcentración funcional.
Recurso de protección se dirige contra el DOM
Demanda civil se dirige contra la municipalidad, representada por el alcalde
Creación de un órgano descentralizado: “créase tal órgano con personalidad jurídica y
patrimonio propio”.
Creación de un órgano desconcentrado: “Créase tal órgano, al cual se le asignarán las
siguientes funciones”
Descentralización funcional: crear un órgano técnico independiente (descentralización
preponderante en nuestro país).
Descentralización territorial: crear un órgano cercano en el territorio (municipios, GR)
Hoy el modelo de organización administrativa combina la centralización, descentralización
y desconcentración
Tercera base orgánica: dotación del personal para que el órgano cumpla sus funciones
Conforme al art. 38 CPR, rige un modelo continental o cerrado de la función pública
Garantizar la carrera funcionaria
Trabajadores del sector público gozan de un régimen jurídico propio
Art. 7: régimen jerarquizado y disciplinado
Art. 43
Calidades jurídicas en que se pueden desempeñar los funcionarios: titulares, a contrata,
exclusiva confianza, a prueba, a honorarios
De acuerdo a la CPR, la creación de empleos públicos es materia de ley, de iniciativa
exclusiva del PR
Excepción: municipios pueden crear sus propias plantas a través de un reglamento
Cuarta base: jerarquía administrativa
Art. 7 ley 18.575: régimen jerarquizado
Complementado por arts. 27 y 31 inc. Primero
Jerarquía administrativa (definición)
Jerarquía orgánica y jerarquía funcional
Jerarquía funcional: importancia interna
Jerarquía orgánica: importancia externa. Particulares pueden determinar el órgano que
revisa la decisión del inferior.
Efectos
Desde autoridad del superior
Desde subordinación del inferior
Desde autoridad del superior
Potestades: de mando, control, disciplinaria, jurisdicción retenida
1. Potestad de mando: poder que tiene el superior para emitir órdenes e instrucciones a
los inferiores
Modelo de obediencia reflexiva: inferior, cuando recibe la orden, debe evaluar su legalidad
Art. 62 del estatuto administrativo
En caso de que estime que es ilegal, debe representarla por escrito
“Por escrito”. Hoy debe entenderse en un sentido amplio. Cualquier sistema oficial de
comunicación que permita dejar registrada la comunicación, siempre que sea por medios
institucionales.
Representaciones verbales no tienen ningún efecto
Puede que el superior:
a) Persista en la orden. Solo él se hace responsable de las consecuencias.
b) Retire la orden. No hay responsabilidad alguna.
c) Insiste en la orden, pero la adecúa al ordenamiento jurídico
Fuerzas armadas: rigen reglas especiales en tiempos de guerra
2. Potestad de dirección y control: controlar la actividad de los inferiores
Es un poder-deber
Obligación de control jerárquico. Obligación de carácter permanente que tienen los
superiores.
3. Potestad disciplinaria: poder de castigo
Solo se puede ejercer mediante los procedimientos contemplados en la ley

 Investigación sumaria: infracciones leves

 Sumario administrativo: infracciones graves

La ley chilena establece de manera taxativa las sanciones disciplinarias: censura por escrito,
multa, suspensión, destitución
4. Potestad de jurisdicción retenida o potestad de revisión
Atribución puede ejercerse de oficio o a petición de parte, a través de los recursos
administrativos
¿Qué puede revisar?

 Legalidad
 Mérito: oportunidad, conveniencia

¿Qué ocurre en nuestro sistema?

Mérito está radicado fundamentalmente en la propia administración. En principio queda
excluida del control de tribunales y CGR, que solo tienen el control de legalidad.
Problema radica en determinar el límite
5. Potestad de resolver conflictos de competencias (art. 39 ley 18.575)
Desde la subordinación del inferior
Jerarquía administrativa genera un gran efecto: el deber de obediencia
“Obediencia reflexiva”
Quinta base: división de las funciones públicas
a) Administración activa: satisfacer necesidades públicas
3 subcategorías

 Ejecutiva: tiene por objeto adoptar las decisiones, previa tramitación de un

procedimiento. Ej.: alcalde.
 Deliberante: permite o suministra a la función ejecutiva de los antecedentes
necesarios para tomar la mejor decisión. Ej.: concejo municipal.
 Consultiva: recabar la opinión de los que sufren las consecuencias de la decisión.
Ej.: consejos de participación de la sociedad civil (órgano consultivo)
Conflicto entre la función ejecutiva y la función deliberante. Alcaldes y concejo municipal,
gobierno regional y consejo regional.
b) Administración fiscalizadora
Por un lado se refiere a fiscalizar la legalidad de la actuación, y por otro al mérito de la
actuación.
Normas especiales. Ej.: funcionarios tienen un régimen distinto a los demás funcionarios
públicos, normas que les prohíben ejercer actividades privadas.
c) Administración contenciosa
Actividad que desarrollan ciertos órganos administrativos y que tiene por objeto dirimir,
resolver conflictos jurídicos que surjan entre los particulares y la Administración.
Consejo para la Transparencia
DFL Nº1 2005: Superintendencia de Salud
Tribunal de Cuentas
Sexta base: recursos públicos adecuados para la función administrativa
Principio de la legalidad del gasto
Fundamento en el art. 100 CPR
Cualquier gasto que realice la Administración del Estado debe estar autorizado por ley.
Decreto o resolución debe expresar la ley o la parte del presupuesto a cual se imputa.
Excepción: sector municipal. Presupuestos municipales no son aprobados por ley, son
aprobados por el propio municipio. Pero cualquier gasto que realice debe estar respaldado
en el presupuesto municipal respectivo.
DL 1263: ley de administración financiera del Estado
Excepción: decreto de emergencia económica. Atender necesidades impostergables
derivadas de ciertas situaciones (32 Nº20). Tiene que ser firmado por él y por todos los
Ministros de Estado. Herramienta excepcional.
Funcionarios públicos, por el uso de estos recursos, están sujetos a responsabilidad civil. Se
hace efectiva a través de un procedimiento especial: juicio de cuentas (regulado en la LOC
CGR Ley 10.336, se somete a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía).
Séptima base: control de la administración
Aspecto fundamental de todo Estado de Derecho
Se materializa en distintas vertientes. Puede asumir distintas formas.
1. Control político: control de los objetivos del Estado a largo plazo
 Ciudadanía a través de las elecciones periódicas
 Cámara de diputados (fiscalización de los actos de gobierno)
2. Control financiero
 Ministerio de Hacienda: control de mérito o de gestión
 Contraloría General de la República: control de legalidad (que los recursos se gasten
de acuerdo a la ley)
3. Control jurídico: velar que la actividad del Estado se ajuste al ordenamiento jurídico
Control jurídico
a) Según el órgano
 Control interno: control jerárquico del jefe superior, además de unidades de control
interno
 Control externo: CGR (art. 98, control de legalidad) y tribunales de justicia
b) Oportunidad
 Preventivo: antes de que se realice la actividad administrativa. En general está a
cargo de la CGR (toma de razón)
  Represivo: se verifica una vez que la actividad ya se ha realizado. En general está a
cargo de tribunales de justicia.
c) Materia
 Legalidad: CGR y tribunales de justicia
 Mérito: la propia administración

Vamos a profundizar en el control de CGR, que realiza un control de legalidad, por regla
general preventivo y de carácter externo.
Estudiar art. 98 inc. 1º (aprenderlo literal desde la CPR)
Crea este órgano autónomo. Autonomía de rango constitucional.
Factores para identificar órganos autónomos

 Personalidad jurídica y patrimonio propio

 Funciones exclusivas
 Que no sea designado por el poder central
 Que no pueda ser removido por el poder central

CGR

 No tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio

 Tiene funciones exclusivas
 Contralor lo designa el PR, con acuerdo de 3/5 del Senado
 No puede ser removido por el PR, pero puede ser removido por acusación
constitucional por notable abandono de deberes
Origen histórico de la CGR
Misión Kemmerer
Gran diferencia: incorporar un control de legalidad de los actos administrativos
Tribunales ordinarios se declaraban incompetentes
Potestad dictaminante de CGR
Por eso se señala que se trata de un órgano cuasijurisdiccional. En ejercicio de su potestad
dictaminante, resuelve controversias entre los particulares y el Estado.
Reclamo ante CGR: es rápida, órgano experto, pero no cuenta con la garantías del debido
proceso
Recurso de protección: más lento, jueces no necesariamente expertos, garantías del debido
proceso
No se pueden utilizar de manera simultánea
Toma de razón
Principal mecanismo de control preventivo de legalidad
Es una comprobación de constitucionalidad y legalidad de un acto administrativo
Fuentes de la toma de razón
¿Cuándo un acto administrativo puede estar sujeto a toma de razón?
3 niveles:
Fuente en la CPR. Ej.: DFL
Fuente en la ley. Ej.: actos de municipalidades por regla general exentos, excepto el acto
administrativo que aprueba una planta municipal
Nivel reglamentario. Ej.: LOC CGR faculta al contralor para determinar que actos quedan
sometidos o exentos, a través de una resolución
Resolución Nº7 2019
Tendencia de CGR ha sido ir acotando los actos sometidos a toma de razón. No da abasto.
Utiliza un criterio cuantitativo (efecto patrimonial del acto).
Actitudes de la contraloría en el marco de la toma de razón
a) Tomar razón. Concluye que el acto se ajusta al OJ. Se hace una certificación en el
mismo acto.
b) Tomar razón con alcance. Acto está ajustado a derecho, pero deben tomarse ciertos
resguardos al ejecutarlo, a fin de que los efectos se ajusten plenamente al OJ.
Ej.: decreto del Ministerio de Justicia que nombra los abogados integrantes (algunos eran
funcionarios públicos).
c) Representación. CGR concluye que el acto es contrario a derecho, por lo que lo
representa. Al hacerlo, no puede producir efecto jurídico alguno.
¿Qué ocurre si se representa?

 Regla general: no puede producir sus efectos

 Excepción (actos del PR): insistencia

Para que sea posible, tiene que dictar un decreto con la firma de todos sus ministros
Si el PR insiste, la CGR está obligada a tomar razón, pero tiene que informar a la Cámara
de Diputados (fiscaliza los actos de gobierno, puede llegar a una acusación constitucional).
Casos en que el PR no puede insistir (ver apunte)
Actos exentos de toma razón. No hay control preventivo.
Control represivo: tribunales de justicia y reclamo ante CGR (potestad dictaminante)
Plazo de 15 días para la toma de razón
Octava base: probidad administrativa
Probidad puede ser abordada desde distintos enfoques
Esquema normativo
1) Art. 8 CPR
2) Título III Ley 18.575
 Art. 52: concepto
 Art. 54: inhabilidades (prohibiciones de ingreso a la Administración del Estado)
 Inhabilidad específica en el 55 bis
 Art. 56: incompatibilidades (prohibiciones que se le imponen a los funcionarios para
realizar ciertas actividades)
 Art. 62: casos de infracción grave a la probidad
3) Ley 20.880: ley sobre probidad en la función pública
Regular cuestiones específicas y, fundamentalmente, hacer extensivo el principio de
probidad a toda la Administración Pública (PJUD, Congreso)
3 mecanismos o instrumentos para el resguardo de la probidad

 Declaración de intereses y patrimonio

 Mandato para administración de bienes por terceros (“fideicomiso ciego”)
 Enajenaciones obligatorias o forzosas

Art 8 CPR
Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
“En el ejercicio de las funciones públicas”. También obliga a personas que no son
funcionarios públicos, pero que ejercen funciones públicas.

 Personas contratadas a honorarios.

 Directores de las empresas públicas

El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las

demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán
declarar sus intereses y patrimonio en forma pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a
terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de
interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas
apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo
o parte de esos bienes.
Título III Ley 18.575
Artículo 52.- Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la
denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la
Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al
principio de la probidad administrativa.
El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria
intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del
interés general sobre el particular.
Su inobservancia acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la
Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso.
Aprender concepto legal del inciso 2º
3 elementos fundamentales
1) Observar una conducta funcionaria intachable (aspecto formal o externo): que
cumpla sus funciones, respetando las normas que lo rigen.
2) Desempeño honesto y leal de la función o cargo (aspecto interno): cumplir sus
funciones de una manera apropiada, que permita cumplir los fines públicos.
Ej.: funcionario que cumple formalmente, pero saca la vuelta
3) Preeminencia del interés general sobre el particular (prevención de los conflictos de
interés)
Inhabilidades
Art. 54
1) Letra a
 Contratos o cauciones pendientes con un mínimo de 200 UTM
 Litigios pendientes

Inhabilidad relativa, solo respecto del órgano de que se trata

2) Letra b: vínculos de parentesco. También es una prohibición relativa, solo respecto
del órgano de que se trata. Hasta la función de jefatura o su equivalente.
 3) Letra c: personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito. Inhabilidad
absoluta. Si la condena ya se cumplió, no aplica la prohibición. Se estima que las
penas sustitutivas no eliminan la prohibición.
Inhabilidad especial en el 55 bis

 No se refiere el consumo, sino a la dependencia

 A menos que justifique su consumo por un tratamiento médico
 Se critica que sea por declaración jurada

Art. 64: regula el procedimiento cuando se produzca una inhabilidad sobreviniente (revisar)
Incompatibilidades (art. 56)
Artículo 56.- Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier
profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del
Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes
funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.
Estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con
recursos privados. Son incompatibles con la función pública las actividades particulares
cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la
jornada de trabajo que se tenga asignada. Asimismo, son incompatibles con el ejercicio de
la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se
refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o
resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan; y la
representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la
Administración del Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las personas señaladas
en la letra b) del Artículo 54 o que medie disposición especial de ley que regule dicha
representación.
Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios
de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con entidades del
sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo. Esta incompatibilidad se
mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en funciones.
Norma parte declarando la compatibilidad
Luego establece las hipótesis de incompatibilidad
a) Fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados
b) Se prohíbe a los funcionarios intervenir en actividades respecto de las cuales deban
informar o decidir en el ejercicio de sus funciones
c) Representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un
organismo de la Administración del Estado
  Se restringe a las acciones civiles. Ej.: puedo interponer un recurso de protección.
 Es una prohibición absoluta: aplica a cualquier órgano del Estado
d) Última hipótesis. Puerta giratoria.
 Se critica el tiempo por ser muy breve
 No hay sanción expresa
 No regula la transición del sector privado al sector público

Casos de infracción grave a la probidad (art. 62)

Encabezado. Expresión “especialmente” debe entenderse como sinónimo de gravemente.
Ocurrencia de alguno de estos casos implica infracción grave a la probidad (causal de
destitución del funcionario público).
Sin embargo, en los últimos años se ha flexibilizado este criterio, en el sentido que no
necesariamente incurrir en una de las conductas inscritas implica un caso de grave
infracción, pues dependerá de las circunstancias particulares del caso.
Ej.: emplear recursos o bienes de la institución para fines particulares. Uso de la impresora
para imprimir el trabajo del hijo.
1. Uso de información reservada o privilegiada
2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria
3. Emplear dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros
4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o
recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales
5. Donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza
6. Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o
en que lo tengan el cónyuge o parientes que indica el numeral. Complementado con
el art. 12 ley 18.885, regula el deber de abstención, que evita conflictos de intereses.
Numeral contiene 2 reglas:

 Deber de abstención a propósito del parentesco

 Deber de abstención en general: opera cuando concurra cualquier circunstancia que
le reste imparcialidad (bolsillo de payaso). Ej.: relaciones de pareja.
7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley disponga
8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad con grave
entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la
Administración
9. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad, sin
fundamento, con falsedad o ánimo deliberado de perjudicar
La ley chilena establece que en estos casos de infracción grave, la única sanción posible es
la destitución
Reglas sobre probidad contenidas en la ley 20.880

 Declaración de intereses y patrimonio

 Mandato para la administración de bienes por terceros
 Enajenaciones obligatorias o forzosas

Declaración de intereses y patrimonio

1. ¿Quiénes están obligados?
Art. 4: funcionarios de la administración del Estado que ejerzan cargos del tercer nivel
jerárquico hacia arriba.
Nivel jerárquico depende del organigrama de cada servicio público
Capítulo 3º Ley 20.880: miembros del PJ, Congreso y otros órganos autónomos
2. Contenido de la declaración
Intereses y patrimonio. Se declaran los bienes y las actividades que realiza el funcionario.
También se exige que se declare el nombre del cónyuge o conviviente civil
Altos funcionarios: parientes por consanguinidad en línea recta y segundo grado en la línea
colateral y por afinidad. Se extiende a funcionarios de otros poderes.
Funcionarios casados en SC o conviviente civil con régimen de comunidad
3. Características de la declaración
a) Pública, en formato electrónico
b) Plazo: 30 días desde que se asume el cargo
c) Debe actualizarse cada año en el mes de marzo
d) Dentro de los 30 días posteriores a concluir sus funciones
Delito de aumento injustificado de patrimonio
Sanciones
Sanciones de carácter pecuniario (multas)
Procedimiento de reclamación especial ante la CA respectiva
Si la omisión se mantiene por más de 4 meses, es causal de destitución
Mandato especial de administración de bienes por terceros
“Fideicomiso ciego”
Funcionario queda impedido de conocer como se está administrando su patrimonio
En lo no previsto por la ley, se aplican las reglas del CC
¿Quiénes están obligados?
Funcionarios indicados que tenga acciones, valores o bonos superiores a 25.000 UF en
entidades constituidas en Chile
Mandatario liquida los bienes y con el valor obtenido, reinvierte
Plazo: 90 días corridos
2 opciones: vender o constituir el mandato
Solo pueden ejercerlo instituciones bancarios o financieras
Prohibición de comunicación durante el periodo en que se ejerza la función. Problema de
fiscalización
Enajenaciones forzosas
No existe la opción. La ley le exige al funcionario vender.
1. PR, diputados, senadores, CGR, cuando sean socios de empresas que sean
proveedoras del Estado o que presten servicios de utilidad pública
2. Otros funcionarios indicados cuando tengan acciones en empresas proveedoras del
Estado o que presten servicios de utilidad pública en el ámbito de su competencia o
sujetas a su fiscalización
Sanción pecuniaria: 10 a 1.000 UTM
Novena base: transparencia
Fundamento normativo en la CPR
Aprender art. 8 inc. 2º
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá
establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nación o el interés nacional.
1) Fija el ámbito de aplicación: actos y resoluciones de los órganos del Estado, así
como sus fundamentos y procedimientos
Intención del constituyente es abrir el ámbito de aplicación de esta base orgánica
2) Remisión al legislador (LQC) para su regulación: ley 20.285
Causales por las cuales un acto puede tener el carácter de reservado o secreto

 Cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento de la función administrativa

  Cuando afecte los derechos de las personas
 Cuando afecta la seguridad de la Nación
 Cuando afecte el interés nacional

Ley 20.285 sobre acceso a la información pública

Transparencia activa o publicidad de los actos y transparencia pasiva o derecho de acceso a
la información
a) Transparencia activa: obligación de publicar sus decisiones o procedimientos, de
manera que estén disponibles para el público
b) Transparencia pasiva: derecho de los ciudadanos a acceder a información del Estado
que no está públicamente disponible
Correos de los funcionarios públicos
Tribunales: correos son públicos siempre que se pidan de manera determinada (especificar
qué correos y referidos a qué materia)
Se ha rebatido señalando que si es un correo institucional, todo su contenido es público
Ámbito de aplicación
Órganos de la administración del Estado
Restricciones: CGR, BC, empresas públicas creadas por ley
Publicidad
1) Actos y resoluciones
2) Sus fundamentos
Son públicos los documentos que le sirven de complemento o sustento
3) Procedimientos
Toda otra información que obre en poder de lo órganos de la Administración, cualquiera
que sea su formato, soporte, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta
a excepciones
Transparencia activa o publicidad en sentido estricto
Obligación de mantener disponible al público cierta información
Señalada en el art. 7 de la ley
Sitios web institucionales
Información debe actualizarse cada 30 días
Alto nivel de cumplimiento. Buen sistema de control y sanción.
Control del Consejo para la Transparencia. Puede pedirle a CGR que inicie un sumario, que
puede aplicar multas.
Se hace responsable del cumplimiento de estas normas al jefe superior del servicio
Derecho de acceso a la información
Toda aquella información que los órganos no estén obligados a mantener a disposición del
público, también puede ser solicitada por los particulares
Derecho está sometido a ciertos principios, enunciados en el art. 11 de la ley. Buscan
facilitar el acceso de las personas a la información del Estado.
Principio de la relevancia. No hay que dar fundamentos para pedir la información.
Principio de gratuidad, salvo excepciones (ej.: fotocopias)
Procedimientos para ejercer este derecho
Comienza con la solicitud del particular por medios electrónicos
Etapa judicial