DERECHO ROMANO II

Capítulo I

LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES

Prof. Jesús Escandón Alomar

Prof. Rocío Esteban López

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 LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES

I.-LAS COSAS

CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La palabra cosa equivale al término latino res. Se trata de uno de los conceptos
fundamentales del Derecho y constituye la base sobre la cual se estructuran los derechos reales.
Es así como en las Institutas de Justiniano se afirma que el derecho por entero se refiere bien
a personas, o cosas, o acciones (I. 1, 2, 12)
En el lenguaje común el término res o cosa hace referencia a cualquier entidad
exterior, concreta o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que cada sujeto
considera como un objeto subsistente de por sí. Por ello, esta palabra en el lenguaje
cotidiano tiene un alto grado de imprecisión.
En el lenguaje jurídico en cambio, que es el que nos interesa, el significado es
más restringido. En efecto, el Derecho sólo se ocupa de las cosas cuando estas puedan
procurar a las personas alguna utilidad, esto es, siempre que sean accesibles y deseables.
En este sentido, los romanos tenían un concepto más restringido que el actual. Es así como
para ellos no constituían objeto de derecho el aire, el sol, las nubes, la niebla, los astros,
como tampoco el gas o la electricidad.
La palabra res tiene en el lenguaje jurídico una triple significación: en sentido estricto, denota
una cosa corporal, físicamente delimitada y jurídicamente independiente; en sentido más
amplio, todo lo que puede ser objeto de un derecho (privado), por ej. los esclavos; otras
veces significa el patrimonio, concebido como un todo (patrimonium, bona), esto es, como
un conjunto de cosas que tienen un valor pecuniario.
En los primeros tiempos del derecho romano, el concepto de derecho real, que en
su momento definiremos, guarda relación con las cosas corporales independientes y también
los esclavos; ya en la época postclásica, los juristas van a considerar la existencia de derechos
reales sobre cosas incorporales.
Finalmente, se dice por algunos, que el objeto del derecho es todo aquello que
permita al hombre obtener un servicio, una utilidad una ventaja y que tales objetos pueden
tener o no un valor económico.
En este contexto, todos los objetos de derecho que en alguna medida tengan
valor económico son bienes (bona), de los cuales algunos pueden ser apreciados por los
sentidos, como una mesa, un animal, caso en el cual se les denomina cosas, y otros, sólo son
concebidos intelectualmente, carecen de corporeidad, como los derechos.

De lo expuesto resulta que para los romanos res es todo objeto del mundo
exterior que produce satisfacción al sujeto de derecho, por lo cual la palabra se aplica tanto
a los objetos que se encuentran dentro del patrimonio de alguien como aquellos que no
han sufrido tal apropiación.

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 Hoy en día, con la palabra cosa se designa todo lo que existe y que puede ser de
alguna utilidad o ayuda a los hombres. Estrictamente hablando, a las cosas que prestando
una utilidad para el hombre son susceptibles de apropiación, se les designa con la expresión
bien, que etimológicamente viene de bonum que expresa la idea de bienestar, de felicidad.

De lo dicho resulta que todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son
bienes, existe entre ambos conceptos una relación de género-especie: las cosas son el
género, los bienes, una especie.

DIVISIÓN O CLASIFICACIÓN ROMANA DE LAS COSAS

El jurista ante la existencia de las cosas se preocupa de clasificarlas, lo cual realiza
en base a distintos criterios.
A.-CLASIFICACIONES PRINCIPALES
1.- Cosas que están dentro y fuera del comercio humano 2.-
Cosas mancipi y nec mancipi
3.- Cosas muebles e inmuebles
4.- Cosas corporales e incorporales

1.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO Y COSAS QUE ESTAN FUERA
DEL COMERCIO
Se formula en atención a la aptitud para ser objeto de derechos privados y que
para algunos es la summa divisio, la más importante división de las cosas.

1.1.-COSAS QUE ESTÁN FUERA DEL COMERCIO HUMANO O RES EXTRA

COMMERCIUM (O RES QUARUM COMMERCIUM NON EST).
Son aquellas que no son susceptibles de ser apropiadas por los particulares, en razón
de los fines para los cuales están destinados. Se trata de cosas que no pueden ser
objeto de negocios jurídicos entre particulares.
Una cosa puede estar fuera del comercio por razones de derecho divino (divini iuris), o
por razones de derecho humano (humani iuris), vale decir, estas se dividen en dos grupos
principales:
a) res divini iuris.
b) res humani iuris

a) RES DIVINI IURIS: Se trata de cosas sustraídas del comercio o de la propiedad

privada por consideración al fin divino, al que se encuentran destinadas. Algunos autores nos
dicen que ellas “pertenecen” a los dioses, o están bajo el poder protector de los dioses,
pudiéndose respecto a ellas distinguir tres subgrupos:
1. Las cosas sagradas (res sacrae), esto es, las que mediante una ceremonia religiosa de
afectación (consecratio (consagración) o dedicatio (dedicación)) han sido consagradas al
culto de los dioses superiores por una ley, un senado consulto o una constitución. Ej:
Templos, altares, bosques sagrados, estatuas de los dioses, utensilios de culto, etc.

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 2. Las cosas religiosas (res religiosae) son las que han sido consagradas a los dioses manes,
es decir a los muertos. Ej: sepulcros, monumentos unidos a ellas y las cosas muebles
que se sepultan junto con los cadáveres.

3. Las cosas santas (res santae) son las que, aunque no son destinadas al culto de los
dioses, han sido puestas bajo el amparo de la divinidad, como los muros y puertas de la
ciudad, cuya violación implica pena capital. Se dice que esta clase de cosas no son
propiamente de derecho divino sino sólo en cierto modo. La violación de las cosas santas
se consideraba sacrilegium y se castigaba con la pena de muerte.

b) RES HUMANI IURIS: por exclusión son todas las cosas que están fuera del
comercio humano y que no caen bajo la denominación de divini juris.
1. Las cosas comunes (res communes omnium iure naturali), aquellas que por su naturaleza
están destinadas al uso de todos las personas, cuyo dominio no pertenece a nadie y
cuyo uso es común a todos los habitantes, como el aire, el mar y el agua fluvial y
pluvial. También se consideran dentro de esta categoría aquellos bienes a los que se
les ha dado esta calidad para evitar conflictos entre vecinos, como el limes (límite) de
los fundos rústicos o el ambitus de los fundos urbanos.
2. Las cosas públicas (res publicae o locus publicus, lugar público), aquellas cuyo dominio o
titularidad pertenece al populus romanus y cuyo uso es común a ciudadanos y
peregrinos (vías pretorianas y consulares, los puertos y los ríos que no se secan jamás).
Se diferencian de las cosas comunes en cuanto se consideran propiedad del pueblo
romano.
3. Las cosas de la ciudad y de las corporaciones (res universitatis) como las plazas,
calles, teatros, circos, baños públicos, etc.

Desafectación: Cabe destacar que las cosas públicas, las de las corporaciones y las de
derecho divino, dejan de estar fuera del comercio humano, desde que cesa la destinación
particular que les da ese carácter. El acto por el cual una cosa deja de estar fuera del
comercio humano se llama desafección, que en el caso de las cosas religiosas se denomina
profanatio.

1.2.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO (RES IN

COMMERCIO) son aquellas que son susceptibles de apropiación por los particulares. Son
todas, con excepción de las que acabamos de enumerar como estando fuera del comercio. Las
res in commercio pueden clasificarse en dos grupos:

a) COSAS PRIVADAS (res privatae), son las que actualmente están en el

patrimonio de alguien.

b) COSAS QUE ACTUALMENTE NO PERTENECEN A NADIE PERO QUE SON

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SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDAS EN DOMINIO (RES NULLIUS). Las cosas pueden no
pertenecer a nadie, bien porque nunca han tenido dueño, o bien, porque el dueño las ha
abandonado con intención de desprenderse de su dominio.

Estrictamente, res nullius serían las cosas que nunca han tenido dueño y que son
susceptibles de apropiación patrimonial privada por ocupación, descubrimiento o accesión.
En general se utiliza esta expresión para referirse a las cosas que no teniendo un dueño son
susceptible de apropiación.
Por su parte, a las cosas abandonadas por su dueño con la intención de
desprenderse de su dominio se les llama res derelictae.

2.- COSAS MANCIPI Y COSAS NEC MANCIPI

Esta clasificación, fundamental para el derecho romano clásico, es exclusivamente
romana. Se trata de una división antiquísima, siendo inciertos su origen y significado, pero de
acuerdo con la opinión mayoritaria, mancipi deriva de mancipium, que es la denominación
primitiva de la potestad del pater familias sobre personas y cosas. Según otros, proviene de la
primitiva denominación de la mancipatio. Esta era un negocio jurídico solemne del antiguo
derecho quiritario, la trataremos al estudiar los modos de adquirir el dominio.

Las cosas mancipi eran consideradas las más importantes y las más preciadas del
patrimonio de una persona, ello debido a que los romanos eran fundamentalmente un pueblo
agrícola pastoril en los primeros tiempos. Esta distinción por consiguiente tiene su origen en
el sistema de economía agraria de la antigua Roma. Así a las cosas fundamentales para la
economía rural romana, se las llamaba res mancipi, o cosas mancipi. A las demás se las denominaba
res nec mancipi.

ENUMERACIÓN DE LAS COSAS MANCIPI:

a) Los fundos rústicos y urbanos y los predios ubicados en Italia y los lugares donde
rigiera el ius italicum

b) Las servidumbres prediales rústicas (iter, actus, via, aquaeductus) constituidas sobre
dichos fundos

c) Los esclavos

d) Los animales grandes de tiro y carga, esto es, aquellos que suelen domarse por el
lomo (quae dorso collove domantur), como los bueyes, mulas, asnos y caballos.

Importancia de esta distinción:

Es una clasificación muy importante en el Derecho arcaico y clásico. El ius civile
exigía requisitos especiales para la enajenación de las cosas mancipi y solemnidades destinadas a

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fijar la certeza de la propiedad de ellas. Por ejemplo, para transferir el dominio quiritario de
las mismas sólo pueden emplearse modos de adquirir propios del ius civile (ej: mancipatio, in
iure cessio), en cambio, para las cosas nec mancipi bastaba un modo del ius gentium como la
traditio o entrega.

Esta distinción poco a poco va perdiendo importancia, especialmente con el

reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria. Es así como comienza a desvanecerse a
partir de los tiempos de Diocleciano, siendo muy poco usada en la práctica durante la época
postclásica. Es abolida expresamente por una constitución del año 531 de nuestra era,
dictada por Justiniano.
3.- COSAS MUEBLES E INMUEBLES (res mobiles-res inmobiles)
Dentro de la naturaleza física de las cosas y ateniéndose al criterio de la
transportabilidad, éstas se dividen en muebles e inmuebles (res solis o immobiles). INMUEBLES
son aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro. MUEBLES son aquellas
que pueden transportarse de uno a otro lugar. La mayor parte de los sistemas legales
consideran necesario distinguir la tierra, el suelo, y los edificios que a ella se asocian, de las
demás cosas, tanto por su importancia intrínseca, como por el hecho obvio de que no es
posible moverlas de lugar.
Precisiones y categorías
Hoy en día, para formular la distinción entre inmuebles y muebles no sólo se
atiende a una base puramente física, sino que atiende a criterios jurídicos y de interés social.
En este sentido, son inmuebles las que no pueden transportarse de un lugar a otro como las
tierras y las minas, estas cosas son INMUEBLES POR NATURALEZA.
También son inmuebles las que se adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios y los árboles arraigados al suelo, a éstas se les conoce como INMUEBLES POR
ACCESIÓN O POR ADHERENCIA. En todo caso, éstas últimas dejan de tener la calidad de
inmuebles desde que cesa la adherencia, que es la causa en cuya virtud se les considera
inmuebles.
Asimismo, tienen esta condición aquellos bienes muebles que la ley reputa
inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble, estos son los INMUEBLES POR DESTINACIÓN. Se considera que los juristas
romanos no llegaron a vislumbrar esta última categoría.
Por su parte, se llaman muebles las cosas que pueden transportarse de un lugar a
otro, sea moviéndose ellas mismas, como los animales, sea que se muevan por una fuerza
extraña. A las primeras se las denomina cosas SEMOVIENTES (res se moventes), a las segundas
INANIMADAS.
Además, los muebles, pueden ser clasificados en muebles por naturaleza y por
anticipación. LOS MUEBLES POR NATURALEZA son los que pueden ser transportados de un
lugar a otro. En el caso de LOS MUEBLES POR ANTICIPACIÓN, podemos señalar que la ley
autoriza anticipar ficticiamente el carácter mueble de un bien, vale decir, su futura
movilización, cuando se trata de constituir, previamente a su separación material, un
derecho sobre ellos en favor de otra persona distinta del dueño. Mediante esta ficción o
“anticipación” son tratados como si ya fueren muebles. Ej: las piedras de una cantera.

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Importancia de la distinción entre muebles e inmuebles:
En una primera época esta distinción no es tan relevante. Pero en todo caso
siempre se consideraron de menor valor los bienes muebles, lo que se expresaba de diversas
maneras. Así, en materia de usucapión en una primera época y en el derecho clásico, para
usucapir un mueble basta un año, mientras que para los inmuebles eran necesarios dos
años (Ley de las XII Tablas).
También son distintos los medios de defensa de la posesión de una u otra clase de bienes
(interdictos posesorios). Además, las normas sobre relaciones de vecindad, sólo eran aplicables
a los inmuebles.
Esta distinción adquiere valor decisivo en la Edad Media, por la importancia que se
atribuye a la propiedad inmobiliaria como elemento principal de la riqueza.

4.- COSAS CORPORALES E INCORPORALES

Desde el punto de vista de la apreciación sensorial, se dice que LAS COSAS
CORPORALES son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos.
Así, algunos autores señalan que cosas corporales son las que tienen existencia material
incluyéndose en ellas a todos los objetos del mundo exterior, salvo el hombre libre.
Por su parte LAS COSAS INCORPORALES sólo tienen existencia ideal. Consisten en meros
derechos, vale decir, carecen de existencia material perceptible por los sentidos. En el Derecho
romano tienen este carácter todos los derechos, a excepción, según explicaremos, el de
propiedad, al que consideraron como cosa corporal.
Esta clasificación parece oponer lo concreto a lo abstracto, los corpora a los iura. En
relación a esta clasificación, Gayo señala que son corporales las cosas que se pueden tocar
(quae tangi possunt) e incorporales las cosas no tangibles, las que no pueden tocarse (quae tangi
non possunt....quae in iure consistunt). Es del caso destacar que al parecer Gayo habría sido el
primero entre los juristas en adoptar esta división, pero ella ya había sido considerada por los
filósofos griegos.

El derecho de dominio y la distinción entre cosas corporales e incorporales:

En Roma, el derecho de dominio, en una primera época, se confunde con su objeto,
que es siempre corporal. La noción de un derecho de dominio separado de su objeto sólo se
concibe tarde, ya entrada la época clásica. Cabe destacar que en nuestro ordenamiento el
derecho de dominio está comprendido entre las cosas incorporales.

Importancia de la distinción entre cosas corporales e incorporales:

La utilidad de esta distinción en el derecho romano preclásico y clásico inicial se reducía a
que las cosas corporales podían ser objeto de propiedad y posesión, no pudiendo serlo las
cosas incorporales. Pero, en el derecho pretorio se admitió una cuasi- posesión y una cuasi
usucapión de las cosas incorporales.
B.-CLASIFICACIONES COMPLEMENTARIAS

1. Cosas fungibles y no fungibles

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 2. Cosas consumibles y no consumibles
3. Cosas divisibles e indivisibles
4. Cosas singulares y universales
5. Cosas principales y accesorias

1.-COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

No es explícitamente romana, pero sí hay en el derecho romano elementos
suficientes para formularla.
Objetivamente, son FUNGIBLES las que, carentes de individualidad, pueden
sustituirse unas por otras. Vale decir, son aquellas que en las relaciones comerciales no
suelen ser apreciadas por unidades, sino en cantidad dentro de su género, al peso o por
número o medida. Se dice que son bienes fungibles las cosas que carentes de individualidad,
son sustituibles por otras del mismo género. Los romanos las denominan como aquéllas que
pueden contarse, medirse o pesarse, como el grano, el aceite, o el vino de la misma calidad,
el dinero o materias primas como el cobre, la plata o el oro (pondere numerata mensura
consistunt) o bien las llaman quantitates, pues desde el punto de vista comercial lo que realmente
importa de estas cosas es su cantidad, siendo de poco valor la individualidad de las mismas.
De lo anterior se desprende que los romanos formularon esta distinción sobre la base de las
propiedades físicas de los bienes y en función de las necesidades del comercio.
Por su parte, son NO FUNGIBLES, las cosas con individualidad propia, que no se
sustituyen unas por otras, como un esclavo en particular, esto es, aquellas dotadas con tan
propia individualidad, que resultan identificables por sí mismas y, por ende, inconfundibles e
insustituibles con o por otras.

6.- COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Objetivamente, son CONSUMIBLES las cosas que al ser utilizadas por el hombre,
éste las consume (quae ipso usu consumuntur), vale decir, cuyo uso trae aparejado su extinción,
su consumo. Se trata de cosas cuyo destino económico consiste precisamente en consumirlas,
esto es, destruir su esencia o despojarla de ella. Se dice que es su consumo o destrucción el que
satisface la necesidad de la persona que las usa, pudiendo distinguirse un consumo natural y
un consumo civil. Por el consumo natural, la cosa se extingue para todos, vale decir, importa
la extinción física o la alteración de la sustancia de la cosa. Por el consumo civil, la cosa
perece únicamente para el que la emplea, vale decir, se traduce en la enajenación de la
cosa. En este sentido, se dice que jurídicamente el dinero es consumible puesto que, quien lo
utiliza se desprende de él, aun cuando físicamente no se ha extinguido.
Por su parte, son NO CONSUMIBLES (quae usu non consumuntur o bien quae in abusu
continentur) las que, si bien el uso determina naturalmente en ellas el inevitable y lento desgaste,
el hombre obtiene de las mismas un provecho sin consumirlas. Vale decir, ellas son susceptibles
de uso repetido. En este caso el uso no consiste precisamente en consumirlas, aun cuando
pueda traer como consecuencia su deterioro, como sucede, por ejemplo, con la ropa. Una

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buena utilización de ellas lleva implícita su conservación.
La distinción entre ambas categorías no es absoluta, sino que suele depender del
destino querido por el titular para la cosa.
Importancia de esta clasificación:
Se percibe en aquellos actos y derechos que sólo facultan el uso, goce o disfrute de una
cosa y no su disposición, pues no pueden recaer sobre cosas consumibles. Así, no pueden
darse en comodato (préstamo de uso) cosas consumibles, pues el comodatario está obligado
a restituir la misma especie después de terminado el uso. De la misma forma, el usufructo
sólo puede constituirse sobre cosas no consumibles, por lo cual la jurisprudencia creó la
figura del quasi usufructo
Consumibilidad y fungibilidad
Relacionando la consumibilidad con la fungibilidad, cabe destacar que generalmente
las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (ej: la mayor parte de los alimentos, la ropa
es discutible), pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay cosas fungibles no
consumibles objetivamente (ej: libros, autos) y cosas no fungibles consumibles.
En síntesis, los conceptos de fungibilidad y de consumibilidad pueden presentarse
juntos o no, pero son independientes, cada una de las clasificaciones tiene una base
diferente, de allí que en caso de coincidencia ésta es accidental. Conviene señalar que nuestro
legislador establece erróneamente que las cosas consumibles son una especie de las cosas
fungibles, pero no se da un concepto ni de una ni de otra.

7.-COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES:

Desde un punto de vista físico, todas las cosas son divisibles, pero para el derecho
algunas cosas son divisibles y otras no. Por ello hay que destacar que jurídicamente hay dos
conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
a) MATERIALMENTE DIVISIBLES son los bienes que pueden fraccionarse sin que
se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las
partes en conjunto; pero es algo que se aprecia caso a caso, dependiendo de la substancia,
ubicación, calidad, destinación, etc.

Se trata de un criterio económico-social, pues para el derecho sólo son divisibles

las cosas susceptibles de fraccionamiento sin mengua de su naturaleza económica. De esta
forma son divisibles las cosas que pueden ser reducidas en partes homogéneas,
conservando cada una la esencia y la función misma del todo. Así, un fundo es una cosa
divisible, porque las partes en que se divide son, sin embargo, fundos. En cambio, una gema
o una estatua, un esclavo o un animal son cosas indivisibles, porque las partes dejan de tener
la misma función que el objeto del cual derivan.

b) INTELECTUALMENTE DIVISIBLES son las cosas que pueden fraccionarse en

partes iguales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. En la división intelectual o
ideal, lo que se divide o reparte no es la cosa misma, sino que el derecho que los distintos
sujetos titulares tienen sobre la cosa.

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 Desde este punto de vista todos los bienes, tanto corporales como incorporales
son divisibles, debiendo destacarse que los derechos sólo son intelectualmente divisibles. Pero
por disposición legal hay algunas excepciones, ciertos derechos no pueden dividirse ni siquiera
intelectualmente, surgiendo así la llamada res individua, cosa indivisible, vale decir, no
susceptible de división, sin que cada una de sus posibles partes conserve su finalidad
económico social propia. Ej. Derecho de servidumbre.

8.-COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES

8.1- COSAS SINGULARES

Se señala que son bienes singulares los que constituyen una unidad natural o
artificial, simple o compleja.

a) Simples: son aquellas que tienen una individualidad unitaria, constituyen una
unidad orgánica independiente, en que no es posible separar los elementos
que las componen. Ejemplo, un perro, un caballo, una piedra, un esclavo, una
estatua, una planta. Se trata de cosas que en la conciencia y en los usos del
pueblo se consideran como una unidad (quae uno spiritu continentur), aun cuando
esta unidad resulte de la conjunción de varios elementos, siempre y cuando en la
opinión común éstos aparezcan orgánicamente fundidos.
b) Complejas o compuestas: son las que constituyen un todo coherente como
resultado de la conexión física de cosas simples, vale decir, el formado por dos o
más cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad
en la composición, una unión de cosas que vienen a formar un complejo
unitario, sin que las cosas que lo componen pierdan individualidad, vale decir, se
trata de una conjunción mecánica de cosas simples (corpora ex contingentibus o ex
coha entibus). Ejemplo: una carroza, un edificio, una nave.

8.2.- COSAS UNIVERSALES O COLECTIVAS

Por su parte las cosas universales, son agrupaciones de bienes singulares que no
tienen entre sí una conexión física, pero que forman un todo funcional y están relacionadas
por un vínculo determinado, vale decir, están constituidas por varias cosas singulares que,
aunque no estén unidas entre ellas de manera material, no obstante, el hecho de tener un
nombre común demuestra que forman un todo único, como una biblioteca o un rebaño. Se
acostumbra a dividirlas en universalidades de hecho (universitas facti) y universalidades de
derecho o jurídicas (universitas iuris). Cabe destacar, que el tema de las universalidades es algo
complejo y lleno de controversias.

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 a) UNIVERSALIDADES DE HECHO son el conjunto de bienes muebles, que no
obstante conservar su individualidad propia, forman un todo al estar unidas
por un vínculo de igual destino, generalmente económico. Los bienes que la
componen mantienen su propia individualidad, función y valor, pudiendo ser
de idéntica o de distinta naturaleza. El vínculo que las une es el común destino
o finalidad. Por último, sólo comprende elementos activos, no pasivos
(deudas). Ejemplo: una biblioteca, un rebaño, un establecimiento de comercio.
b) UNIVERSALIDADES DE DERECHO son un conjunto de bienes y relaciones
jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como un todo indivisible. El
ejemplo típico es la herencia.

9.-COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Esta clasificación se realiza respecto a dos cosas que se encuentran unidas o en
relación una con otra. Se basa en consideraciones económicas y sociales.

COSA PRINCIPAL es aquella que determina la esencia y la función social del todo o
conjunto, tiene existencia por sí misma y representa la esencia del todo.

COSA ACCESORIA, por su parte, es aquella destinada para el servicio de otra, no

absorbida en ella (ambas son autónomas, pero que entran en una relación de
subordinación, de manera que una sirve a la otra), vale decir, se trata de una cosa
que tiene una función instrumental en relación con otra, que se considera principal.
Sirve para el cumplimiento de su función, ya sea como complemento, sea como
ornamento o simplemente para facilitar su uso.
Una cosa es accesoria por razones económicas, o por razones de separabilidad e independencia,
criterio que, a veces, se deduce del comportamiento de las partes. Ejemplos: el marco de un
cuadro, la gema engarzada en el anillo los instrumenta fundi (esclavos, animales, aperos de
labranza, cosas que siendo independientes en sí mismas, son puestas al servicio del fundo en
cuanto explotación agraria, del que son cosas accesorias).

Importancia de esta clasificación:

Se relaciona con un principio jurídico que nos dice que “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal” (accesorium sequitur principale), principio de suma importancia en materia de accesión
(modo de adquirir el dominio).

LOS FRUTOS
En un sentido amplio se suele decir que fruto es lo que una cosa da o produce. En
todo caso, estrictamente, es necesario distinguir entre productos y frutos.

PRODUCTO es lo que una cosa da sin periodicidad y con detrimento de su estructura

(piedras de una cantera), vale decir, se trata de cosas que constituyen partes

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 sustanciales de otra, de manera que su extracción menoscabe o destruya al todo, que
resulta incapaz de reproducirlas.

FRUTO (fructus): es lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su

substancia (frutos y flores de los árboles), que, estrictamente, corresponde a lo que hoy
entendemos como fruto natural.

Según algunos en el Derecho Romano no se formula esta distinción y en el concepto

de fruto se comprenden también los productos.
Clasificación de los frutos:
En un sentido estricto, los frutos son lo que una cosa da periódicamente sin
detrimento de su substancia. Adquieren individualidad al separarse de la cosa fructífera. Pero, en
un sentido jurídico el concepto es más amplio abarcando además las rentas de un capital. De
esta forma, los frutos de una cosa pueden ser de dos clases: naturales y civiles
a) FRUTOS NATURALES son los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria
humana.
b) FRUTOS CIVILES son la utilidad que el dueño de una cosa obtiene al conceder a un tercero
el uso y goce de ella. Vale decir, en contraposición a los naturales, son aquellas rentas
o utilidades que pueden obtenerse de una cosa mediante negocios jurídicos, por
ejemplo, dándola en arrendamiento o en préstamo. Ejemplo: los intereses de un
capital, rentas de arrendamiento de una propiedad.Los frutos civiles, en un primer
momento consisten en derechos, pero luego que se hacen efectivos se convierten en
cosas corporales, casi siempre dinero.
Desde otra perspectiva es posible distinguir entre cosas fructíferas y cosas no
fructíferas. Cosa fructífera (res fructuaria) es la que genera orgánica y periódicamente una entidad
material (fruto), entidad que separándose de aquella que la produce, sin alterar ni su esencia,
ni su sustancia ni su capacidad productiva.

ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS:

Por razones de técnica jurídica se distinguen los frutos en relación con su situación respecto
de la cosa fructífera o al poseedor.
Así, los FRUTOS NATURALES pueden encontrarse en distintos estados: pendientes, separados,
percibidos (consumidos y existentes) y podidos percibir.

1. PENDIENTES (fructus pendens), son los que están unidos a la cosa fructífera
matriz, por lo cual constituyen todavía una parte integrante de la misma y están
por eso sujetos a igual regulación jurídica que aquélla.

2. SEPARADOS (fructus separati), son los que ya no están unidos a ella por cualquier
razón, aun cuando sea por un hecho accidental (el viento), los que al tener una
existencia autónoma se hacen objeto de un nuevo derecho de propiedad.

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 3. PERCIBIDOS (fructus percepti), son los que después de su separación han sido
tomados con la intención de tenerlos como propios. Dentro de los frutos
percibidos, se distinguen los consumidos (fructus comsumpti), son los que se han
consumido verdaderamente o se han enajenado, de los existentes (fructus
extantes). Estos últimos son aquellos que separados y percibidos se encuentra en
poder del poseedor de la cosa fructífera.
4. PODIDOS PERCIBIR (fructus percipiendi), son los que de hecho el poseedor de la
cosa fructífera no percibe ni percibirá, pero que habría podido percibir si
hubiese empleado la debida diligencia.

Por su parte, LOS FRUTOS CIVILES pueden encontrase pendientes y percibidos.

1. PENDIENTES, mientras se deben.

2. PERCIBIDOS, desde que efectivamente se pagan.

También podríamos considerar la posibilidad de la existencia de frutos civiles podidos
percibir, vale decir, pudieran haberse obtenido usando una cierta diligencia.

II.- LOS DERECHOS REALES

CONCEPTO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

Al estudiar los distintos sentidos de la expresión derecho señalamos que uno de ellos
era el de derecho entendido como derecho subjetivo, esto es, la atribución o facultad que
corresponde a un sujeto y que es reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico.
El derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido y el objeto de todo
derecho subjetivo será siempre algo que permita al hombre una utilidad. Entre estos existen
algunos que tienen valor económico, a los cuales se les denomina bienes (bona), los que
admiten distintas clasificaciones, siendo una de ellas la que distingue entre incorporales y
corporales.
La doctrina identifica los bienes incorporales como meros derechos,
específicamente entendidos como derechos subjetivos, los cuales se clasifican en reales y
personales.

DERECHO REAL es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. En otras palabras, es el derecho que tiene una persona directa e inmediatamente
sobre una cosa. Se trata de un derecho en la cosa, derecho que puede consistir en la
propiedad o en un desmembramiento de ella, como el usufructo, la servidumbre, etc.
Por su parte son DERECHOS PERSONALES o créditos los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas. En este caso no existe una relación directa entre el
titular del derecho y la cosa, sino un vínculo jurídico entre personas, acreedor y deudor. Todo
derecho personal supone una obligación correlativa, vale decir si hay derecho es porque hay
obligación.

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ELEMENTOS O ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES
DERECHOS REALES
a) El titular del derecho: que es quien tiene el poder de aprovecharse total o parcialmente
de la cosa.

b) la cosa sobre que recae

DERECHOS PERSONALES

a) un sujeto activo (acreedor): que es quien puede exigir de otro una determinada
prestación.

b) un sujeto pasivo (deudor): que es quien debe realizar la prestación.

c) un objeto: la prestación, esto es, lo que la persona obligada debe realizar.

III.-ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LOS DERECHOS REALES

Tal como lo señalamos son aquellos que establecen una relación directa entre una
persona y una cosa, sin necesidad de la colaboración activa de otros. Se trata de derechos
oponibles a cualquier persona, que confieren a su titular la posibilidad de beneficiarse con una
cosa, ya sea en forma absoluta o bien limitada.
ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
Los derechos reales conocidos por los romanos fueron el de dominio, el de
servidumbre (que incluye tanto a las servidumbres prediales como a las personales), la
enfiteusis, la superficie, la prenda (pignus) y la hipoteca. Estos derechos reales pueden ser
clasificados desde distintos puntos de vista, entre los cuales podemos mencionar:
a) DERECHO PRINCIPALES Y ACCESORIOS, según su independencia o accesoriedad de un
derecho de crédito. Son principales: el dominio, el usufructo, las servidumbres. Son
accesorios: la prenda y la hipoteca.

b) DERECHOS SOBRE COSA PROPIA Y DERECHOS SOBRE COSA AJENA (iura in re aliena). El
único derecho real sobre cosa propia es el derecho de dominio y en cierta medida, por
asimilación, el derecho de herencia. Así, podemos hablar del dominio y de los iura in re aliena.
Aquí se atiende en concreto al mayor o menor poder que estamos autorizados a ejercer sobre
una cosa, siendo el dominio el poder más absoluto que la ley nos reconoce sobre una cosa.
Los derechos sobre cosa ajena o derechos limitativos del dominio, son los establecidos en
favor de una persona distinta del dueño. De ellos sólo nacen derechos limitados sobre la cosa,
pero que el titular puede y debe hacerlos efectivos contra cualquier persona.
Los derechos reales sobre cosa ajena, se subdividen en derechos reales de goce y

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derechos reales de garantía. LOS DERECHOS REALES DE GOCE contienen las facultades de uso
o goce directo de la cosa, vale decir, su finalidad es el aprovechamiento de la cosa ajena. (ej:
servidumbre, usufructo). En cambio, LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA, no confieren a
sus titulares el uso o goce de la cosa ajena, sino que garantizan el cumplimiento de una
obligación, vale decir, presuponen una relación de crédito a la que sirven de garantía. (ej:
prenda e hipoteca).

DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD

Hoy en día, el dominio expresa el poder más completo de la persona sobre una cosa,
encontrándose sometida la cosa de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y acción de un
sujeto; el resto de los derechos reales pueden ser considerados como simples emanaciones suyas.
Hablar del concepto de dominio o propiedad en Roma, es hablar de las diversas
épocas que conforman su historia. En cada una de ellas, la propiedad se nos presenta como
un derecho con características propias y, en esencia, con diferente naturaleza. Se puede
decir que el surgimiento y evolución de la propiedad se identifica con las profundas
transformaciones sociales y económicas que en su dilatada existencia sufre el Derecho Romano.
Ya en la Ley de las XII Tablas aparece reconocido el concepto de propiedad privada
incluso sobre los fundos, propiedad a la cual se denomina DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM
(dominio según el derecho de los quirites) que es la única especie de propiedad que a esa
época reconocía el derecho romano, lo que se mantiene hasta entrado el derecho clásico.
Posteriormente, y especialmente como consecuencia de la labor del Pretor, surgen
distintas figuras que si bien no eran calificadas como dominium, tenían protección jurídica con un
régimen muy parecido. Figuras que la doctrina moderna denomina propiedad bonitaria,
propiedad de los fundos provinciales y propiedad peregrina, las que se diferencian del
dominium por ausencia o defecto en el modo de adquirir, idoneidad de la cosa y falta de
capacidad en el titular, respectivamente. A este tema nos referiremos al estudiar los distintos
tipos de propiedad reconocidos por el derecho romano. Finalmente, en el derecho
justinianeo, según explicaremos más adelante, se reconoce una sola especie de propiedad.

Los juristas medievales, inspirados en la concepción romana de propiedad, elaboraron

el concepto que hoy manejamos de ella, esto es, el derecho de gozar y disponer de las cosas de la
manera más absoluta. Al parecer en este concepto se habría inspirado nuestro legislador para
definir en el artículo 582 del Código Civil el dominio (que se llama también propiedad), como
el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Agregando, que la propiedad separada del goce
de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Finalmente, en el artículo 583 del mismo cuerpo legal, se señala que sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad.

PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
En un primer momento, los romanos no tenían un término preciso para designar lo
que hoy entendemos por propiedad o dominio. Según algunos, el primer término con que

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designaron la propiedad fue mancipium, que no puede identificarse plenamente con la
palabra propiedad, ya que es mucho más amplio y se relaciona con la idea de poder, pues
mancipium viene de manus que indica potestad, vale decir, poder sobre personas y cosas. Sólo en
textos clásicos y justinianeos encontramos los términos “dominium” y “propietas”.
Dominium, es el más antiguo y amplio y deriva de dominus, señor de la casa
(domus) y por extensión toda clase de señor, dueño y propietario. En Roma, el término más
general para designar la propiedad es "dominium", esto es, señorío, manifestando con ello
que lo que se destaca es el comportamiento del titular del derecho como señor (dominus).
A partir de la segunda mitad del siglo II d.C. los términos dominium y dominus son
desplazados por los de propietas y propietarius. Propietas deriva de proprius que indica propio o
particular y se predica de aquello que nos pertenece en forma plena y exclusiva: en
propiedad.

CARACTERÍSTICAS DEL DOMINIO

1.-ES UN DERECHO REAL: como tal está amparado por una acción real llamada
acción reivindicatoria.

2.-SÓLO PODÍA RECAER SOBRE COSAS CORPORALES. En cambio, en el derecho

contemporáneo se señala que puede recaer también sobre cosas incorporales.

3.- SEÑORÍO ABSOLUTO SOBRE UNA COSA. Es absoluto, pues comprende todas las facultades
que es posible tener sobre una cosa. El dueño tiene el IUS UTENDI, el IUS FRUENDI y el IUS
ABUTENDI, esto es, el derecho de usar la cosa, de gozar de sus frutos y disponer libremente
de ella.

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4.-SEÑORÍO EXCLUSIVO SOBRE UNA COSA, vale decir, corresponde al propietario no pudiendo
existir otro derecho de propiedad sobre esa cosa. La exclusividad consiste en que no puede haber,
al mismo tiempo, sobre la cosa, dos derechos de propiedad independientes. En efecto, el
propietario absorbe todos los derechos sobre la cosa. Con todo, puede darse el caso que una
cosa pertenezca a varios propietarios, como ocurre con el condominio o copropiedad, pero en
este supuesto, el conjunto de los copropietarios tiene la titularidad del derecho y cada uno de
ellos sólo tiene una parte o alícuota sobre dicha cosa, sobre el todo. En este caso el derecho
de propiedad es uno solo, lo que ocurre es que hay varios copropietarios.

5.-EL DERECHO DE DOMINIO NO TIENE MÁS LIMITACIONES QUE LAS ESTABLECIDAS POR LA
LEY O LAS QUE RESULTAN DEL DERECHO AJENO. Si
bien en principio la propiedad es absoluta, este poder no es sin limitación. Las limitaciones se
establecen fundamentalmente gracias a la actividad del pretor y más tarde por influencia del
cristianismo.

6.-ES PERPETUO, esto es, no se extingue por el transcurso del tiempo. Se conserva mientras
exista la cosa para su dueño. Sin perjuicio de ello, por excepción, caducan la propiedad
intelectual, industrial, fideicomisaria y otras.

FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO DE DOMINIO

A) IUS UTENDI: o facultad de uso. El propietario puede utilizar o servirse de la cosa, esto
es, permite aprovechar los servicios que puede suministrar la cosa, excepto sus
productos y frutos, puesto que estos últimos se refieren a otro atributo. Vale
decir, consiste en aplicarlas a la destinación que les es natural, con tal que no
resulten afectadas en su integridad, de allí que sólo es posible respecto de las
cosas no consumibles.

B) IUS FRUENDI: o facultad de goce. El dueño puede beneficiarse con los frutos y
productos de la cosa, esto es, el derecho a recoger los frutos que la cosa
produzca. Se refiere al aprovechamiento de los frutos que la cosa es capaz de
generar o producir. Valga recordar, que los frutos pueden ser civiles o
naturales.

C) IUS ABUTENDI: o facultad de abuso o disposición. El dueño puede disponer de la cosa

según su voluntad y arbitrariamente. La disposición puede ser material, por
ejemplo, consumiéndola, o bien puede ser jurídica, esto es, celebrando
negociaciones con terceros respecto de ella, ej: enajenarla, hipotecarla, etc.
Vale decir, consiste en afectar su sustancia o integridad materiales (disposición
física) o su pertenencia (disposición jurídica), pudiendo ser total o parcial.

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DISTINCIÓN ENTRE PLENA Y NUDA PROPIEDAD
En relación a las facultades que confiere el dominio, se señala que si el dueño se
desprende del ius utendi continúa siendo dueño (ej: el que entrega una cosa en arriendo, entrega
el uso, pero conserva el goce y la administración). Además, el dueño puede desprenderse del
ius fruendi y sigue siendo propietario (ejemplo: usufructo) y en este caso se dice que conserva la
nuda propiedad. De la única facultad que el dueño no puede desprenderse sin dejar de ser
propietario, es de la facultad de disposición.

Cuando los tres atributos se hallan reunidos estamos ante la propiedad plena,
absoluta y completa. Por su parte, cuando por efecto de derechos concedidos a otra persona,
el propietario se halla privado del uso y goce, la propiedad no es plena, es mera o nuda propiedad.
Así, nuestro Código Civil en el artículo 582, nos señala que la propiedad separada del goce de la
cosa se llama mera o nuda propiedad; en todo caso, debemos aclarar que nuestro legislador
comprende en la expresión goce, las facultades de usar y gozar.

LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

Por absoluto y exclusivo que sea el derecho de propiedad, no puede ser ejercido por el
propietario contra la ley o contra derecho ajeno. De lo referido, resulta que las restricciones o
limitaciones al derecho de dominio son de dos clases: restricciones impuestas por la ley, y
restricciones que se derivan del respeto debido a los derechos de otra persona.

Antes de analizar unas y otras, es necesario destacar que estas limitaciones no son
contrapuestas y excluyentes. Así, se daba el caso de que muchas de las limitaciones
establecidas por las leyes no lo están en favor del interés público sino del interés de otro
particular, como ocurre cuando el derecho regula las relaciones de vecindad.
a) RESTRICCIONES QUE DERIVAN DEL RESPETO DEBIDO A LOS DERECHO AJENOS.

Nos vamos a referir únicamente a dos:

a.1) LOS IURA IN RE ALIENA, o derechos en cosa ajena. Los derechos en cosa ajena
implican una limitación al dominio, en virtud de la cual alguna o algunas de las facultades que
corresponden al propietario (ius utendi o ius fruendi) han pasado a otras personas, como es el
caso del usufructo, pero sin que lo priven de la facultad de disponer de lo suyo, esto es, del ius
abutendi.
a.2) EL CONDOMINIO o copropiedad. En términos generales es la coexistencia de
dos o más titulares en el derecho de propiedad sobre una cosa.

b) RESTRICCIONES O LIMITACIONES AL DOMINIO ESTABLECIDAS POR LA LEY:

Aunque en un principio la propiedad atribuía al propietario un poder absoluto sobre la cosa,

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sin más limitaciones que aquéllas que él mismo quisiera imponerse voluntariamente, más tarde, las
exigencias de la colectividad presionan para que la ley imponga límites a las facultades del
propietario, siendo cada vez más numerosos e importantes.

Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy difícil
encuadrarlas en categorías concretas, pero, dado que algunas de ellas han sido establecidas en
interés de la comunidad, y otras van dirigidas a regular los eventuales conflictos en las
relaciones de vecindad, es posible distinguir entre:

b.1) limitaciones establecidas en interés público

b.2) limitaciones establecidas para regular las relaciones de vecindad.
b.3)
b.1) LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN INTERES PÚBLICO
Son de diferente naturaleza y, aunque son raras en las épocas más antiguas, va aumentando su
número en el Bajo Imperio. Algunas de ellas fueron las siguientes:
a) Expropiación por causa de utilidad pública. Consiste en el derecho de la
autoridad pública a apoderarse de un bien de un particular, tras la oportuna indemnización,
con el fin de destinarla a satisfacer un interés público.

b) Limitaciones por motivos religiosos: la ley de las XII Tablas estaba prohibido
sepultar o quemar cadáveres dentro de la ciudad, prohibición que se encuentra en los
estatutos de algunos municipios.

c) Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: Los fundos colindantes con ríos
navegables deben soportar el uso de la ribera para las maniobras necesarias a la navegación
(atracar las embarcaciones, secar redes de pesca, etc.).
d) Tránsito público. En caso de que un camino público quede intransitable, los
propietarios de los fundos contiguos deben permitir temporalmente que el tráfico se realice
sobre su propiedad durante los trabajos de reparación del camino.

e) Impuesto territorial: desde el año 292 d.C., los fundos objeto del dominio
quiritario fueron sometidos a impuesto territorial y perdieron así la condición de inmunidad
que distinguía a ese dominio de los otros tres tipos de propiedad.

b.2) LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR RAZONES DE VECINDAD:

Estrictamente se trata de limitaciones legales, a las cuales algunos denominan
limitaciones de derecho privado, en oposición a las anteriores, a las cuales denominan como
limitaciones de derecho público, pero por sus especiales características optamos por tratarlas en
forma especial.
En este sentido, los textos romanos establecen algunas limitaciones impuestas a
propietarios para salir del paso a problemas inherentes a relaciones de vecindad. Así por
ejemplo, ya desde la época de la Ley de las XII Tablas, el propietario de un fundo sobre el que se
extendían ramas de árboles pertenecientes a otros fundos, tenía el derecho a exigir, mediante la

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 actio de arboribus caedendis, el corte de dichas ramas hasta una determinada altura. Estas
limitaciones surgen del mismo dominio, aunque sea absoluto, porque lo es dentro de su
ejercicio normal; fuera de él, se enfrenta con el derecho del vecino que lo detiene. No son,
pues, excepciones al derecho de propiedad sino consecuencias conforme
a la naturaleza y fin normal del mismo

DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD RECONOCIDAS POR EL DERECHO ROMANO

Los romanos en un primer momento sólo reconocieron la existencia de la llamada
propiedad quiritaria, pero como consecuencia de la transformación de la sociedad romana y la
magnífica labor creadora del Pretor, aparecen nuevas figuras a las que no podían calificar
como propiedad, pero que protegían jurídicamente y cuyo régimen era muy parecido.

Estas nuevas figuras son denominadas por la doctrina moderna, en base a las
Institutas de Gayo, como propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y
propiedad peregrina. De lo anterior resulta que en Roma se conocieron cuatro clases de
“propiedad”:
a.- Propiedad Quiritaria. b.-
Propiedad Bonitaria.
c.- Propiedad de los peregrinos.
d.- Propiedad de los fundos provinciales

a. LA PROPIEDAD QUIRITARIA (dominium ex iure quiritium)

Era la única y autentica propiedad reconocida por el ordenamiento jurídico romano. De

Gayo aprendemos que en los antiguos tiempos o se era propietario ex iure quiritium o nada,
no existían situaciones paralelas o análogas. Es, como su nombre lo indica, la propiedad de los
quirites.

Es la propiedad civil, defendida por la reivindicatio (acción reivindicatoria), según veremos

más adelante, mediante la cual un propietario no poseedor busca recuperar la posesión de
una cosa que le pertenece.

Además, el propietario quiritario dispone de la acción negatoria, por la cual puede

impedir que cualquier persona lo perturbe en el ejercicio de las facultades que confiere el
dominio. En todo caso, también existen otras herramientas procesales que se relacionan con
la protección procesal de la propiedad.

REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD QUIRITARIA

Para ser propietario quiritario es necesario el concurso de varios requisitos. Estos son:
1.- Capacidad del titular
2.- Idoneidad de la cosa
3.- Legitimidad en el modo de adquirir

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 1.-CAPACIDAD DEL TITULAR
Eran capaces de dominio quiritario aquellos que gozaban del ius commercium, vale
decir, los ciudadanos romanos y los latinos y peregrinos que tenga el ius commercium. Sólo a
ellos se les reconoce el derecho absoluto y exclusivo de disponer de una determinada cosa y
gozar de la defensa judicial correspondiente.

2.-IDONEIDAD DE LA COSA (o del objeto del dominio quiritario)

El objeto, puede ser mueble o inmueble, pero:

a) se exige que esté dentro del comercio
b) se excluían los fundos provinciales pues estos pertenecían al Estado romano.
Sobre ellos existía una clase o especie de dominio distinta, vale decir, tratándose de inmuebles
sólo es posible la propiedad quiritaria respecto de fundos itálicos, esto es, los situados en
Italia o en tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegio del ius italicum, derecho
otorgado, fuera de Italia, a las provincias conquistadas por los romanos, por cuya virtud
quedaban excluidas del pago de impuestos ordinarios (tributum) y sus habitantes gozaban de los
privilegios y exenciones que tenían los ciudadanos romanos en Italia.

3.-LA LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR

Para que existiere propiedad quiritaria se exigía que el titular de ella la hubiese adquirido por un
modo apto o legítimo. Así, sólo empleando un modo apto o legítimo se podía llegar a ser
propietario quiritario. Esto obliga a distinguir entre cosas mancipi y cosas nec mancipi.
Para las cosas mancipi, se exigía emplear un modo de adquirir del ius civile, como
por ejemplo la mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la usucapión o la lex.
En cambio, tratándose de cosas nec mancipi podía adquirirse el dominio quiritario
ya sea mediante un modo del ius civile o bien del ius gentium (ocupación, tradición y
accesión).

b. PROPIEDAD BONITARIA O PRETORIA

Para muchos no sería verdaderamente una clase de dominio, sino más bien una especie
de posesión. Cualquiera sea la opinión sobre el particular, diremos que se trata de una
institución creada por el pretor, quien la introdujo por una razón de justicia. Tenía por
finalidad defender a aquel que recibió una cosa mancipi, cuando el propietario civil se la
había transferido por un modo del ius gentium, por ejemplo, mediante tradición. Así surgió
la propiedad bonitaria y los correspondientes medios procesales que la amparan.
Esta situación se designa con la expresión "in bonis esse" o "in bonis habere", esto es, “la
tiene entre sus bienes”, “está en sus bienes”, de donde viene la expresión propiedad bonitaria.
Para entender adecuadamente esta institución conviene recordar que uno de los
requisitos de la propiedad quiritaria era la legitimidad en el modo de adquirir, esto es,
tratándose de cosas mancipi se requería la utilización de un modo del derecho civil. Si no se valía
de un modo del ius civile no se adquiría la propiedad quiritaria, conservando por tanto el antiguo
propietario civil su dominio, pudiendo ejercitar la acción reivindicatoria, la que debía ser acogida.

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 Normalmente, incluso tratándose de cosas mancipi, las partes recurrían a la
tradición por la simplicidad que conllevaba, por lo cual no se adquiría el dominio quiritario. En
este supuesto, el tradente podía, valiéndose de la actio reivindicatoria, recuperar la posesión
de la cosa, lo cual era evidentemente injusto, pues el adquirente había pagado un precio por
la misma. La única forma que tenía para adquirir el dominio era mediante la usucapión, vale
decir, poseer la cosa durante un cierto lapso de tiempo (dos años inmuebles, un año los
muebles) y hasta entonces, el in bonis habens carecía de protección.

Lo anterior motivó la intervención del pretor, quien juzgó oportuno tutelar, hasta el
momento de la usucapión, las expectativas de dominium del sujeto adquirente, reconociendo
que tenía las cosas in bonis o entre sus bienes, hasta que la adquiriese por usucapión.

En otras palabras, el pretor va a defender a aquel que recibió una cosa mancipi, incluso
contra el mismo propietario quiritario que se la entregó y no transfirió en la forma debida la
propiedad quiritaria, siendo tratado el adquirente como si fuera dueño.

IMPORTANCIA DE LA PROPIEDAD BONITARIA

A) Permitía llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas mediante usucapión.

B) El propietario bonitario goza de todas las ventajas del dominio, particularmente del ius
utendi y del ius fruendi y también goza de la facultad de enajenar, esto es de transferir el
dominio de la cosa; pero si la enajena mientras es propietario bonitario, sólo transfiere la
propiedad bonitaria de ella, pues nadie puede transferir más derechos que los que tiene. En
consecuencia, el propietario bonitario no puede convertir al adquirente en propietario
quiritario mediante la enajenación de la cosa.

C) Se otorgaban tres acciones o remedios procesales para proteger la propiedad bonitaria,

ya contra terceros, ya eventualmente contra el mismo propietario quiritario, estos eran:
1.-La exceptio rei vinditae et traditae
2.-La acción publiciana
3.-La exceptio doli

1.-EXCEPTIO REI VINDITAE ET TRADITAE (excepción de la cosa vendida y entregada)

Se trata de la excepción de la res mancipi que ha sido vendida por su propietario
quiritario y de la que ha hecho tradición. En este caso, el vendedor permanecía como
propietario quiritario, hasta el momento en que el comprador adquiriera el dominio por
usucapión. Durante ese lapso, el vendedor podía recuperar la posesión de la cosa que se
encontraba en poder del comprador ejerciendo la acción reivindicatoria. Por ejemplo, alguien
podía enajenar un caballo (cosa mancipi) vendiéndolo y haciendo luego tradición del mismo, pero
al no ocupar un modo de adquirir propio del ius civile, el vendedor continuaba siendo propietario
quiritario del caballo y de mala fe podía reivindicarlo, debiendo ser acogida la acción
reivindicatoria por él entablada.

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 Esta exceptio de la rei venditae et traditae sirve para enervar la acción
reivindicatoria entablada en las circunstancias descritas, conservando el propietario
bonitario la posesión de la cosa. Este propietario bonitario es absuelto de la demanda
intentada en su contra, para lo cual requiere probar que la cosa le había sido vendida y que se
le había hecho tradición.

2.-LA ACCIÓN PUBLICIANA

Permitía al propietario bonitario recuperar la posesión en caso de haberla perdido,

por haber sido despojado de ella o por cualquier otra circunstancia. Como no podía ejercer
la acción reivindicatoria, que compete sólo al propietario quiritario, el pretor le concedía esta
acción publiciana que establecía una ficción, consistente en presumir que ya había
transcurrido el tiempo necesario para la usucapión, considerando como si el propietario
bonitario hubiere adquirido el dominio quiritario de la cosa, aún sin completar el tiempo
requerido para ello.
Esta acción puede intentarse tanto contra un tercero como contra el propietario
vendedor, cuando éste hubiese recobrado la posesión de la cosa.
Además, podemos destacar que es una acción que trascendió a sus días, siendo
hoy en día de la que dispone el poseedor para recuperar la posesión, en caso de haberla
perdido.

3.-LA EXCEPTIO DOLI

Su origen lo encontramos en la replicatio doli, acción que se extendió a todos aquellos casos en
que se hubiese recibido la entrega de una cosa mancipi por una causa distinta de la
compraventa, como por ejemplo el de una cosa que se da en pago, la constitución de una
dote o en el evento de una donación.
Tenía por finalidad inhibir o paralizar la acción reivindicatoria intentada por el
propietario quiritario, quien habiendo enajenado la cosa, intentaba de mala fe recuperarla.
Mediante la excepción de dolo se enervaba o paralizaba la acción reivindicatoria en todos los
casos como los que hemos señalado, menos cuando el título o justa causa que servía de
antecedente al modo de adquirir tradición era la compraventa, ya que en este supuesto el
pretor otorgó al propietario bonitario la exceptio rei vinditae et traditae. Por ejemplo, si el
propietario quiritario de un caballo lo daba en pago a un acreedor suyo haciendo luego la
tradición del mismo. Si este propietario quiritario intentaba posteriormente reivindicarlo, la
acción reivindicatoria podía paralizarla el adquirente oponiendo la exceptio doli.

c. PROPIEDAD SOBRE LOS FUNDOS PROVINCIALES

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 Gayo nos dice que en las provincias del Imperio romano, exceptuándose aquellos
territorios a los cuales se les había concedido el ius italicum, la propiedad privada no puede existir,
porque el territorio provincial es considerado ager publicus.

En este sentido, a principios de la época clásica los fundos se dividían en dos

categorías, a saber, los situados en la península itálica y los situados en suelo provincial. Sólo
los primeros eran susceptibles de propiedad quiritaria (esto sólo se habría aceptado
plenamente en la República como consecuencia del poder de la clase plebeya que controlaba
la agricultura, sus miembros exigieron el reconocimiento de un señorío permanente e
intangible de cada familia de campesinos sobre su fracción de terreno), estaban exentos de
todo gravamen o tributo y se incluían entre las cosas mancipi.
Por el contrario, los fundos provinciales no podían ser objeto de propiedad y el
particular que los disfrutaba estaba obligado a pagar un tributo.

Con las conquistas y la expansión territorial del Estado Romano pasaron a

encontrarse bajo su jurisdicción enormes extensiones de tierra. Los romanos con respecto a los
territorios que conquistaban y que se encontraban fuera de la península siguieron distintas
políticas y les dieron distinta regulación jurídica.

Así, en ocasiones permitieron que los antiguos dueños de la tierra continuaran

siendo propietarios de las mismas, pero en otros casos no lo establecieron de este modo, sino
que el Estado Romano se hizo dueño de dichas tierras, las que ingresaban al ager publicus,
siendo estos últimos los llamados fundos provinciales, cuyo propietario era el Estado Romano.
Pero éste normalmente los entregaba en concesión a particulares por largos periodos de
tiempo, incluso por toda la vida del concesionario y hasta con la facultad de transmisión por
sucesión por causa de muerte de estas concesiones a sus herederos. Es más, se señala que los
concesionarios tenían casi siempre la facultad de transferir a terceros los derechos de disfrute
y de explotación y de hacerlos objeto de negocios jurídicos.

En este mismo sentido, habría que destacar que esta titularidad o señorío estaba
protegido por una acción reinvindicatoria útil -reinvindicatio utilis-. El particular o concesionario
estaba obligado al pago de un impuesto llamado stipendium o tributum.

d. PROPIEDAD PEREGRINA
Esta propiedad era de los peregrinos, esto es, la de los extranjeros. Para algunos
autores ella no se distingue fundamentalmente de la propiedad bonitaria, pero para la
mayoría son distintas.
Sabemos que el ordenamiento romano no reconoce a los peregrinos sine
commercio la capacidad de ser titulares del dominio quiritario, pero les reconoció, sin embargo,
dentro del territorio de la comunidad política de que formaban parte, la titularidad de los
derechos reales establecidos y protegidos por sus leyes nacionales, en la medida y en los límites
que el ordenamiento romano establecía.
El pretor protegió esta especie de propiedad concediendo acciones análogas a las

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que tutelan el dominio quiritario, en las que se finge la condición de ciudadano romano (actio furti,
actio legis y, según algunos en forma ficticia, la reivindicatoria).

SITUACIÓN EN LOS TIEMPOS DE JUSTINIANO

Esta situación, en que junto al dominio quiritario coexistan algunas situaciones de
disponibilidad sobre las cosas tuteladas por el pretor, va a perdurar a lo largo de toda la época
clásica. En efecto, sólo en el siglo III de nuestra era comienza un proceso de unificación hacia
un solo tipo de propiedad, lo cual se aprecia o explica por distintas razones:

1.-Por la constitución de Antonino Caracalla que en el año 212 confiere la ciudadanía romana
a todos los habitantes libres del imperio.

2.-Por la franca decadencia y abolición posterior de las formas solemnes de transmisión de la

propiedad, lo que está íntimamente conectado con la abolición de la distinción entre cosas
mancipi y nec mancipi. La supresión de la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi y de las formas
civiles relativas a las primeras tiene, por tanto, como necesario complemento la supresión de la
propiedad bonitaria.

3.-Por la fusión del derecho civil y el derecho honorario, desapareciendo la propiedad

bonitaria.

4.-Por establecerse en el siglo II d.C. la obligación de pagar impuestos para los propietarios de
los fundos situados en la península itálica, hasta ese entonces exentos de cargas tributarias.
Esta medida hace desaparecer la diferencia entre fundos itálicos y fundos provinciales y por
tanto la distinción entre propiedad quiritaria y la propiedad de los fundos provinciales.
Atendido este contexto, Justiniano en el año 530 suprime esta multiplicidad de
situaciones que no tienen ya importancia práctica alguna, sancionando que cada cual sea
pleno y legítimo dueño de todos los bienes que le pertenezcan.
Así, en el derecho justinianeo, existe un solo tipo de propiedad, que conserva lo
esencial de la quiritaria, pero que presenta de la provincial estar afecta al impuesto
territorial y a límites en el interés público, y de la bonitaria, la ausencia de formas solemnes
de transmisión.
LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL DERECHO ROMANO
Para adquirir la propiedad se precisa: primero, una persona capaz de adquirir;
segundo, una cosa susceptible de ser adquirida y en tercer lugar, un modo de adquirir el
dominio, él cual debe ser, en teoría, precedido por un título.
En cuanto a la exigencia de la concurrencia de un modo de adquirir, lo primero que
tenemos que señalar es que en el Derecho Romano, para transferir el dominio y los demás
derechos reales, se exige la concurrencia de dos elementos: un título y un modo de
adquirir el dominio. Según la legislación romana, los contratos producen únicamente
obligaciones, y si el contrato tiene por objeto traspasar el dominio de una cosa, producirá una

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obligación de dar que el propietario de la cosa contrae a favor del otro contratante.
El título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición
del dominio. Por ejemplo, un contrato de compraventa, una donación, etc.

Por su parte, modo de adquirir es el hecho o acto que efectivamente transfiere el

derecho de dominio. En otras palabras, es el hecho o acto al que la ley atribuye la virtud de
conferir por sí mismo a una persona la propiedad de una cosa.
De acuerdo con este sistema, por el solo título no se adquiere el dominio de las
cosas; del título sólo nace un derecho personal para exigir que posteriormente se
transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. El modo
de adquirir en que mejor se percibe la distinción entre título y modo es la tradición.
Conviene dejar en claro que no es posible adquirir un bien por dos o más modos;
la aplicación de uno de ellos hace innecesario otro, pues así como no se puede hacer lo
hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido.

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CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
1. Modos del ius civile y del ius gentium
2. Modos a título universal y a título singular
3. Modos por acto entre vivos y por causa de muerte
4. Modos originarios y derivativos
5. Modos a título gratuito y a título oneroso

1.-MODOS DEL IUS CIVILE Y MODOS DEL IUS GENTIUM

Es una clasificación propia del Derecho Romano. Según Gayo las res mancipi se
transmiten por mancipatio e in iure cessio, y las res nec mancipi mediante traditio.
Posteriormente, habría señalado que hay dos grandes sistemas de adquisición de la
propiedad: o bien según el ius gentium, o bien según el ius civile.
Al respecto se señala que los modos de adquirir del Ius Civile son aquellos típicos y
exclusivos del Derecho Romano, los que se caracterizan por ser formales, solemnes y por su
publicidad, siendo tales la mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la usucapión y la lex.
Originalmente, sólo podían ser utilizados por los ciudadanos romanos, pero luego se extendió a
todos los que tuviesen el ius commercium.
Por su parte, los modos de adquirir del Ius Gentium no requerían de formalidades
ni publicidad y eran accesibles a todos, inclusos los extranjeros. Eran de esta clase, la ocupación,
la accesión y la tradición.
Por su sencillez, por razones de justicia y por su utilidad práctica, los modos del ius
gentium terminaron desplazando a los del ius civile. Muy especialmente al concederse la
ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio y al perder importancia la
distinción entre cosas mancipi y nec mancipi.
Justiniano impone la existencia de una sola clase de modos de adquirir el dominio,
los del derecho de gentes, conservando la usucapión entre los del ius civile.
Podemos decir, que en los derechos contemporáneos subsisten prácticamente
todos los modos de adquirir el dominio del ius gentium, en cambio de los del ius civile sólo
subsisten la usucapión y la lex.

2.-MODOS DE ADQUIRIR A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR:

Por los primeros se puede adquirir el patrimonio de una persona o una parte o
cuota del mismo, pero no cosas determinadas o singularizadas. Por los segundos se pueden
adquirir cosas determinadas. (Sólo singular: ocupación y accesión. Universal o Singular:
Sucesión por causa de muerte, tradición y prescripción (Derecho de Herencia).

3.-MODOS DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE (MORTIS CAUSA)
Son modos de adquirir por causa de muerte los que, para operar, presuponen la
muerte de la persona de la cual se deriva el derecho. Por su parte, son modos de adquirir por
acto entre vivos aquellos que para operar no presuponen la muerte del titular del derecho. La
sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir que opera por el fallecimiento del
causante, permitiendo así la transmisión de sus bienes a sus herederos.

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4.-MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS:
Son originarios cuando permiten adquirir la propiedad independientemente de un
derecho anterior de cualquiera otra persona (ocupación, accesión y prescripción), vale decir, el
adquirente no deriva su derecho de un propietario anterior. El que se hace dueño, adquiere la
propiedad en virtud de un acto autónomo, sin que nadie le "transfiera el dominio".
Por su parte, son derivativos cuando permiten adquirir el dominio fundados en un
precedente derecho que tenía otra persona (tradición, sucesión por causa de muerte,
mancipatio, in iure cessio). En otras palabras, aquí se adquiere en base a un acto de
transferencia con el dueño anterior.

5.-MODOS DE ADQUIRIR A TÍTULO GRATUITO Y MODO DE ADQUIRIR A TÍTULO ONEROSO

Es a título gratuito cuando el que adquiere el derecho no hace sacrificio pecuniario alguno.
Es a título oneroso cuando al adquirente, la adquisición le significa un sacrificio o
gravamen pecuniario.
Vale decir, esta clasificación se efectúa atendiendo a si conlleva o no una
contraprestación pecuniaria para el adquirente. Son de la primera clase, la ocupación, la
accesión, la prescripción y la sucesión por causa de muerte. La tradición, por su especial
naturaleza, será gratuita u onerosa, dependiendo del título que le sirve de antecedente. (ej:
donación: será un modo de adquirir a título gratuito; compraventa: será un modo de adquirir
a título oneroso).
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES: OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y
TRADICIÓN

I.-LA OCUPACIÓN (OCCUPATIO)

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, consistente

en su aprehensión material con la intención de adquirir la propiedad.
La ocupación requiere la aprehensión material o toma de posesión de la cosa y que
ésta sea una res nullius, que no tenga dueño. Es el modo de adquirir más antiguo y natural. Por
otra parte, cabe destacar que la ocupación es un modo de adquirir originario.

REQUISITOS DE LA OCUPACIÓN:
1) APREHENSIÓN: supone la posesión material de la cosa, vale decir, un contacto físico del
ocupante con la cosa ocupada, que le permita disponer de ella a su voluntad.

2) COSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACIÓN: sólo pueden ser susceptibles de ocupación, y ser

adquiridas por este modo, las cosas que a nadie pertenecen, esto es, aquellas que los
romanos llamaban res nullius. Según se destaca en la exposición que hicimos sobre la
clasificación de las cosas, las res nullius se subclasifican en dos categorías:

a) res nullius propiamente tales: cosas que actualmente no tienen dueño y que no lo

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 han tenido nunca, como los peces del mar.
b) res derelictae: cosas que actualmente no tienen dueño porque han sido
abandonadas por el propietario con la intención de desprenderse del dominio.

Una situación especial en el Derecho Romano es el de las cosas capturadas al

enemigo en tiempo de guerra (res hostiles), las cuales eran susceptibles de ser adquiridas
mediante ocupación porque la personalidad del enemigo era desconocida.
Otro tanto es lo que sucede con el tesoro, vale decir, monedas u objetos muebles
que por haber estado largo tiempo ocultos no se tiene memoria de su dueño.
En todo caso, se requiere, además, que se trate de una cosa que esté dentro del
comercio humano.

3.-ÁNIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, vale decir, se requiere en el sujeto la voluntad de

hacer suya la cosa que aprehende. La exigencia copulativa de aprehensión material y de
ánimo, permite sostener que la ocupación es un acto intelectual y material a la vez.
DISTINTAS ESPECIES DE OCUPACIÓN:
a) ocupación de animales salvajes (caza y pesca)
b) invención o hallazgo
c) la captura bélica

A) OCUPACIÓN DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA)

Se dice que el prototipo de la ocupación es aquella que recae sobre los animales que se
cogen en la tierra, en el mar y en el cielo (quae terra mari caelo capiuntur), esto es, peces, aves y
animales terrestres salvajes. Para efectos de la ocupación, los animales se clasifican en:

Salvajes o bravíos (ferae bestiae): son los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces.

Domésticos (mansuefacta animalia): son los que pertenecen a las especies que
ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, ovejas, etc.

Domesticados (quae fera natura non est): son los que siendo bravíos por
naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del
hombre. Los animales domesticados, son aquellos animales salvajes que ocupados por el hombre
“suelen por costumbre irse y regresar” (quae ex consuetudine abire et redire solent), como las palomas
y las abejas o los ciervos. Estos, cuando pierden el “ánimo de regresar” (animus revertendi),
vale decir, cuando cesa la “costumbre de regresar”, dejan de estar en el dominio del ocupante,
vuelven a pertenecer a la clase de los animales bravíos y se hacen nullius.

En relación a lo dicho, debemos señalar que sólo son susceptibles de adquirirse

por ocupación los animales salvajes y los domesticados que han perdido la costumbre de
volver al amparo o dependencia del hombre.
La posición jurídica en que se encuentran los animales salvajes es substancialmente

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distinta a la de los domésticos, los cuales se hallan bajo el dominio de su dueño, tienen un
propietario y no pueden ser adquiridos por ocupación. Si el dueño, por cualquier motivo,
pierde la posesión de un animal doméstico lo puede reivindicar como cualquier otra cosa de
su propiedad, mientras otro no los adquiera por prescripción.

Reglas que rigen la ocupación de animales salvajes:

1.-Hay libertad de pesca (piscatio), caza de aves (aucupium) y de animales terrestres
(venatio) en las aguas y tierras públicas y en las privadas, salvo, en este último caso, que el dueño
ejerza el ius prohibendi impidiendo el ingreso del cazador en su predio, pero, en esta situación,
en realidad el dueño no puede impedir la caza sino la entrada en el fundo.

2.-El pescador y el cazador adquieren por ocupación las especies capturadas en aguas o
predios propios o ajenos, incluso en contravención con el ius prohibendi del dueño.

3.-El dominio se adquiere cuando el animal ha sido capturado, vivo o muerto, y se

pierde tan pronto como el animal recobra su libertad natural, por lo que podemos señalar que
la propiedad de los animales salvajes está condicionada por el hecho de la posesión.

4.-Si la especie recupera definitivamente su libertad natural, su ocupante pierde el

dominio y aquella vuelve al estado de nullius, pudiendo ser nuevamente ocupada por
cualquier persona.

B) INVENCIÓN O HALLAZGO
Es una especie de ocupación por la cual el que se encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio apoderándose de ella.

REQUISITOS:
1.-Que se trate de cosas inanimadas. 2.-Que
se trate de una res nullius
3.-Que el que encuentra la cosa, se apodere de ella.
Distintas posibilidades que pueden darse:
A) LOS BIENES INMUEBLES
B) LOS BIENES MUEBLES QUE A NADIE PERTENECEN
C) EL TESORO

A) LOS BIENES INMUEBLES:

a.1) las islas de reciente formación (insulae), nacidas en el mar (in mari nata), que no
tuviesen dueño (son res nullius).
a.2) En la era post clásica, se admite la ocupación de las tierras abandonadas en los
confines del imperio ante la amenaza de la invasión bárbara, pero en este caso no bastaba la
ocupación, sino que se requería ocupación durante dos años.
Cabe advertir, que en nuestro derecho y en general en el derecho contemporáneo no
se considera a los inmuebles como objeto de ocupación, ya que son bienes del Estado las

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tierras que encontrándose dentro de los límites de su jurisdicción carezcan de otro dueño
(artículo 590 Código Civil).

B) LOS BIENES MUEBLES QUE A NADIE PERTENECEN (RES NULLIUS

PROPIAMENTE TALES O RES DERELICTAE)
Ejemplo de la primera clase: cuando alguien descubre en la playa piedras preciosas,
perlas, conchas, corales, procedentes del mar, adquiere su dominio de pleno derecho al
cogerlas (res in litore maris inventae).
Ejemplo de las segundas: monedas que son arrojadas para que las haga suya el
primer ocupante. En este caso, cabe destacar que Próculo nos dice que de las cosas
abandonadas no se pierde el dominio hasta que otro se apodere de ellas, siendo para la
Escuela Proculeyana más bien una tradición a persona incierta. Por su parte, para los
sabinianos, al abandonarse la cosa se pierde el dominio, transformándola en nullius, por lo cual el
primero que tome posesión de ellas, por aprehensión, las adquiere (prevalece esta opinión).
Cabe destacar, que respecto de las cosas abandonas que tuvieran la calidad de
mancipi, se planteó una discusión en orden a establecer si respecto de ella podía adquirirse
por ocupación el dominio o bien si ella sólo servía de justo título para usucapir.

C) EL TESORO (THEASAURUS)
Está constituido por las monedas (pecunio) u objetos de valor (monilia) que elaborados
por el ser humano han estado sepultados o escondidos tanto tiempo que no hay memoria o
indicio de su dueño. Conviene destacar que, si su dueño esconde un objeto valioso no lo
transforma por ello en tesoro. Si alguien, acto seguido, lo coge comete hurto. El principal requisito
es que se trate de cosas valiosas antiguas, esto es, que no hubiera memoria del anterior
dueño. La figura es el hallazgo de un tesoro. Al respecto existen reglas especiales:

1.-El tesoro encontrado en terreno propio o en suelo que a nadie pertenece,

corresponde por entero a su descubridor.

2.-El tesoro encontrado en terreno ajeno, se divide por partes iguales entre el
dueño del terreno y el descubridor, siempre que el descubrimiento haya sido fortuito
(inventio). La mitad del tesoro que corresponde al propietario del terreno es adquirida por éste
por ley (otro modo de adquirir el dominio). En el Derecho Romano, el tesoro debía ser un don
exclusivo de la suerte, vale decir por casualidad y sin haber sido buscado. Sin perjuicio de no
regularlo expresamente, existe acuerdo entre los juristas en cuanto se habría aceptado que
quien buscara un tesoro en terreno ajeno, adquiría la mitad, siempre que el dueño del terreno
lo hubiere autorizado.

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C) LA CAPTURA BÉLICA (occupatio bellica)
Podemos conceptualizarla como la apropiación de los bienes muebles e
inmuebles, del Estado o de los particulares enemigos, efectuada en guerra de nación a
nación. Estrictamente se habla de conquista en lo referente a la ocupación de territorios y, de
botín de guerra, para referirse a la captura bélica de las cosas muebles.

Según los romanos, la guerra autoriza para quitar al enemigo, no solamente las armas y
los demás medios de ofensa y defensa, sino también las propiedades públicas o particulares,
pues para los romanos el enemigo no tenía derechos y el vencedor podía apropiarse de los
bienes del enemigo e incluso destruirlos, llegando a estimar que la captura bélica era el más
legítimo y sólido de los modos de adquirir el dominio, pero aquí es el Estado Romano
(populus romanus) y no los soldados, quien adquiría el dominio. Así, el Estado se hacía
propietario de los bienes inmuebles, lo mismo sucedía con los bienes muebles. Normalmente,
al término de la campaña, se repartía el botín continuando una parte en poder del Estado,
otra parte importante quedaba en manos del jefe del ejército y otra se distribuía entre los
soldados. Recordemos que entre las cosas que comprendía el botín de guerra se incluían las
tierras pertenecientes al enemigo, de donde, como sabemos, nació la institución de la
propiedad de los fundos provinciales que eran de propiedad del Estado Romano, él que podía
conceder las tierras a los particulares.
Los particulares, no los soldados, pueden adquirir por ocupación el dominio
de las cosas del enemigo (res hostiles), pero sólo tratándose de cosas muebles y en caso de guerra
pública (se excluyen las guerras civiles).

II.-LA ACCESIÓN (ACCESSIO)

Otro modo de adquirir el dominio del Ius Gentium es la accesión, la podemos

conceptualizar como el modo de adquirir el dominio, según el cual el propietario de una cosa
hace suyo, no solamente lo que ella produce, sino también lo que se le une o incorpora, por
obra de la naturaleza o por mano del hombre o por ambos medios a la vez. En este caso se
aplica el principio que expresa que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. De acuerdo
con este concepto, la accesión puede ser dividida en natural, industrial o artificial y mixta.
La accesión natural es obra de la naturaleza, sin el concurso o la mano del hombre.
Tiene lugar en dos casos: primero, cuando la cosa propia produce una nueva o bien cuando la
cosa nueva se une a la propia. (ej: 1º: crías de los animales, 2º: aluvión)

La accesión industrial es la que opera mediante el trabajo o la industria del dueño o

de un tercero, (ej: adjunción, la especificación, la mezcla, la edificación).

La accesión mixta, es la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo del

hombre conjuntamente. (ej: plantación, seminatio (siembra) y en general la percepción de
frutos).

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 Nuestro legislador (artículo 643 del c.c.) define la accesión como un modo de
adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se
junta a ella. Según este concepto la accesión consiste en adquirir una cosa como accesoria de otra
que ya nos pertenece.

Fundamento de la accesión
Aceptando que la accesión es un modo de adquirir, para la mayor parte de los
autores, su fundamento se encontraría en el principio jurídico de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
Al respecto Paulo nos dice “en todos estos casos, una cosa mía por predominio
absorbe la cosa de otro y la hace mía”
Un sector estima que es necesario distinguir entre la accesión de frutos (a la que
también se denomina discreta) y el resto de las formas de accesión. En la primera, el
fundamento sería el derecho de dominio; en el resto, lo natural es el principio de lo accesorio,
vale decir, se atribuye el dominio al propietario de la cosa más importante.

REQUISITOS DE LA ACCESIÓN EN EL DERECHO ROMANO

Es del caso destacar que estos requisitos no se aplican íntegramente a todas las
especies de accesión, como lo sería por ejemplo el caso de la isla nacida en el río o el lecho
abandonado o la accesión de frutos.
1.-Que exista una cosa principal y una cosa accesoria: para los sabinianos cosa
principal era la de mayor volumen, o por lo menos la de mayor valor. En cambio, para
los proculeyanos, criterio que habría seguido Justiniano, la cosa principal era la que
determina la esencia, o sea, la función social del todo, por lo cual no reconocen accesión
entre cosas homogéneas.

2.-Que la cosa resultante de esta unión sea un todo homogéneo o mecánico.

3.-Que esta unión, entre cosa principal y cosa accesoria, no se produzca por mutuo
acuerdo de las partes, vale decir, la unión debía producirse o por la voluntad de una
persona o bien como resultado del azar.

4.-Que la cosa accesoria fuera res nullius o del dominio de otra persona.

REGLAS DE INDEMNIZACIÓN
Por la accesión el dueño de la cosa principal se hace dueño de las cosas accesorias, en tal
caso estaríamos ante un enriquecimiento sin causa, lo que no es admitido por el derecho. En
consecuencia, procede que quien se hace dueño por accesión de una cosa, indemnice al
propietario de la cosa accesoria. Para ello, en Roma, esta indemnización debía ser regulada
por el juez en forma equitativa, para lo cual debía tomar en consideración, entre otros
requisitos, quién había realizado la unión, si la separación era o no posible y si el dueño de la
cosa accesoria o de la cosa principal habían actuado de buena o mala fe.

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CLASES DE ACCESIÓN
1.-Accesión de frutos.
2.-Accesión de inmueble a inmueble. 3.-
Accesión de mueble a inmueble.
4.-Accesión de mueble a mueble.
1.-ACCESIÓN DE FRUTOS
Algunos la denominan accesión discreta o por producción. Los frutos antes de ser
separados de la cosa matriz o fructífera no son más que parte integrante de ella; sólo al separarse
adquieren existencia propia perteneciendo a quien tenga derecho a percibirlos. Este derecho
corresponde:

a) Al poseedor de buena de fe de la cosa fructífera.

b) Al usufructuario de una cosa. (Titular del derecho real de usufructo)
c) Al enfiteuta (Titular del derecho real de enfiteusis)
d) Al superficiario (Titular del derecho real de superficie)
e) Al arrendatario, pero para los juristas romanos el caso del arrendatario, de tener derecho
a los frutos del bien arrendado, no se trata de uno de accesión sino más bien a una traditio en
virtud del contrato.
f) Al propietario de la cosa fructífera (único caso de accesión)

2.-ACCESIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE

Se le denomina también accesión de suelo o incrementos fluviales, pues se refieren a las

alteraciones que, desde el punto de vista jurídico, pueden experimentar los propietarios de los
fundos ribereños como consecuencia de las corrientes fluviales. Existen distintas clases de
este tipo de accesión:
a) La avulsión o avulsio.
b) Aluvión o aluvio.
c) Insula in flumene nata o isla nacida en un río.
d) Albeus derelictus o cambio de curso de un río.

a) AVULSIÓN O AVULSIO: es el acrecentamiento de un predio por la acción de una

avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un fundo
al fundo de otra persona. Ej: cuando la crecida de un río arranca un pedazo de tierra a
un predio y lo deposita en otro predio. Hoy en día, se le denomina avenida. En el
Derecho Romano, para que el dueño del fundo en el cual se había depositado el
pedazo de tierra se hiciera dueño de esa tierra, se exigía que la incorporación fuera fija
o estable. Se entendía que lo era cuando los árboles arrancados junto con la tierra
hubieren echado raíces en el predio beneficiado (tierras y plantas pasan a constituir un
todo orgánico), o cuando por el tiempo transcurrido fuese imposible distinguir lo
anexionado. Mientras no se verifique una de estas posibilidades, el dueño del fundo
mermado puede ejercer la acción reivindicatoria.

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 b) EL ALUVIÓN o ALUVIO: Consiste en el aumento de las propiedades ribereñas
ocasionado, ya por el lento e imperceptible retiro de las aguas o por los sedimentos
que la corriente deposita en sus riberas. El terreno se forma por los sedimentos que el
agua va depositando y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva
ribera. Obviamente, cuando un predio aumenta su extensión por aluvión, se hace
propietario por accesión, de estas nuevas superficies agregadas al predio, el dueño del
predio ribereño. Para algunos, es una compensación por el riesgo que corre al colindar
con el agua.

REQUISITOS:
1.-Retiro de las aguas o depósito de los sedimentos debe ser lento e imperceptible.
2.-Que tenga carácter definitivo o permanente.

c) INSULA IN FLUMENE NATA O ISLA NACIDA EN UN RIO: Se produce cuando nace o se

forma o una lista en medio de un río. En este caso, la isla pertenece a los propietarios
riberanos en proporción a sus riberas. Imaginariamente se traza una línea por la mitad del
cauce del río y, así, aquella porción de la isla que queda en la mitad derecha pertenecerá
a los propietarios riberanos de ese sector. Aquella porción que queda en el sector
izquierdo pertenecerá a los propietarios riberanos de ese lado. Obviamente, si toda la
isla queda en uno de los dos sectores del río pertenecerá únicamente a los propietarios
de aquel lado en que ella se ubique. Cada uno de los propietarios riberanos es dueño
de un trozo o sector de la isla en proporción a la ribera que el predio tenga en el río,
para lo cual se trazan líneas perpendiculares desde los límites del predio hasta la isla.
En todo caso, se exige que la isla se forme con carácter definitivo.
d) ALVEUS DERELICTUS (cauce abandonado) O CAMBIO DE CAUCE DE UN RIO. Se
produce cuando un río cambia de cauce y pasa a correr por otro. El antiguo lecho del
río se convierte en propiedad de los propietarios riberanos, los que se hacen dueños
por accesión de las tierras que han desocupado las aguas, siguiendo los mismos
principios que operan en el caso de la insula in flumene nata. Es decir, el lecho seco del río
se divide imaginariamente mediante una línea por la mitad y los propietarios de los
predios riberanos se hacen dueños de una porción de tierra en proporción a sus
riberas, trazando líneas perpendiculares al lecho hasta la mitad del mismo.

3.-ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE:

Dentro de esta clase de accesión, podemos distinguir:
a.-IMPLANTATIO O PLANTACION.
b.- SEMINATIO, SATIO O SIEMBRA
c.- EDIFICATIO O EDIFICACIÓN.

Cabe destacar que estos casos de accesión, son siempre por hecho del hombre, y se
refieren a las plantaciones, siembras y construcciones. Respecto de ellas los romanos
mantuvieron el principio que la superficie accede al suelo. Superficie era todo lo que se
realizaba sobre base estable, que era el suelo. Del principio “superficies solo cedit” (la superficie

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cede al suelo) se derivan consecuencias importantes respecto de las accesiones.
Para la IMPLANTATIO, esto es, la plantación de árboles y otras especies, y para la
SEMINATIO (satio) o siembra, regía la regla siguiente: Lo que se planta o siembra en un predio
ajeno es de dominio del dueño del terreno, desde que lo plantado ha echado raíces o desde
que lo sembrado ha germinado.
En lo relativo a la EDIFICATIO, ella se da si se construye en terreno ajeno con
materiales que no son de propiedad del dueño del terreno. La regla general es que se hace
dueño de lo edificado el dueño del terreno (se sigue el principio que la superficie cede al
suelo), pero con la salvedad que el dueño del terreno lo es también del edificio mientras no
sea demolido.

Situaciones que pueden darse:

a) que en terreno propio se construya con materiales ajenos. En este caso se hace
dueño de los materiales el dueño del terreno, pero el propietario de los materiales puede
pedir que se le indemnice, que se le pague el doble del valor de aquéllos.
b) que con sus materiales una persona edifique en terreno ajeno. En este caso, la
construcción se incorpora al suelo y el propietario del terreno adquiere el dominio de
la construcción. Si el que construyó, lo hizo de buena fe, sin saber que no era
dueño del terreno, tiene derecho a que se le indemnice el valor de los materiales.
En cambio, si sabía que era terreno ajeno, carece de todo derecho.
4.-ACCESIÓN DE MUEBLE A MUEBLE
Existen diversos casos de esta especie de accesión, siendo los más importantes:
a.- CONFUSIÓN.
b.- CONMIXTIO O MEZCLA
c.- ADJUNCIÓN
d.- TEXTURA.
e.- PIXTURA o PINTURA.
f.- ESCRIPTURA O ESCRITURA.
g.-ESPECIFICACIÓN.
En estos casos, se aplica el principio de que lo accesorio sigue a lo principal; sin perjuicio del
derecho que tiene el dueño de la cosa accesoria a ser indemnizado.
a.-LA CONFUSIÓN
Es la mezcla de cuerpos líquidos o de metales en fusión. Ej.: si se mezclan aceites de
distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos cosas en estado líquido en el
momento de la unión, bien porque lo sean habitualmente (vino, aceite, etc.), bien porque se
logró tal estado por fusión (plata, oro, etc.), y que dan lugar, al ser de propietarios distintos a
una situación de copropiedad sobre la cosa mezclada.
Para muchos no constituye un caso de accesión, por no existir una cosa principal y
una cosa accesoria y tampoco sería un caso de especificatio pues no es necesario que de la unión
resulte una nueva especie.

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b.-LA CONMIXTIO:
Es la mezcla de cuerpos sólidos. Ej.: si se mezcla trigo de distintos propietarios. Vale
decir, se trata de la mezcla de dos cosas en estado sólido, del mismo o de distinto género.
Cabe destacar que, sobre estas dos modalidades, se pueden formular ciertos principios
generales:
b.1) Si se mezclan dos cuerpos o materiales de distintos dueño, sin que resulte una
nueva especie, se entiende que se formaba una comunidad o condominio entre los
dueños de los materiales, en proporción a la cantidad de materia de cada uno,
comunidad a la cual podía ponerse término mediante la acción correspondiente (actio
communi dividundo).
b.2) Si producto de la mezcla surge una nueva especie, vale decir, si lo que surge es
distinto a los materiales mezclados, se hace dueño de la nueva especie quien realizó
la confusión o la conmixtio, no existiendo, en este caso, comunidad entre los antiguos
dueños respecto de la nueva especie que surge.

En todo caso, para que opere la accesión no debe existir acuerdo entre las partes.
Normalmente, estas dos formas de accesión de mueble a mueble se estudian como una sola
especie, denominada MEZCLA, la que se conceptualiza como la unión de dos o más cuerpos,
sólidos o líquidos, de una misma especie, que se compenetran o confunden en el conjunto,
dejando de ser distintos y reconocibles.

c.-LA ADJUNCIÓN o INCLUSIÓN:

Se verifica cuando una cosa mueble se incorpora a otra cosa mueble como accesoria.
Ej.: diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un
espejo propio. Si las cosas podían ser separadas, cada dueño conservaba su dominio. Si no se
podían separar, el dueño de la cosa principal adquiría el dominio.
REQUISITOS:
1.-Unión de cosas muebles.
2.-Que esas cosas pertenezcan a distintos dueños.
3.-Conservación de la fisonomía individual de las cosas unidas.
4.-Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueños respecto del hecho de la
unión.

d.-LA TEXTURA:
Tiene lugar cuando en una tela o en un material que es propiedad de otra persona,
otra efectúa un trabajo. Ej.; bordado. Para Justiniano, el dueño de la tela se hacía dueño de la
nueva especie.

e- LA ESCRITURA:
Se verifica cuando una persona escribía en un papiro, tabla, pergamino, etc., de otra
persona. En este caso se considera como principal el pergamino o el papiro, por sobre la
escritura, aunque ésta fuere de "poesías, historias u oraciones".

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f.-LA PIXTURA o PINTURA:
Se verifica al pintarse sobre una tabla ajena. Es un caso similar al anterior, pero la solución
es distinta, pues, para la mayoría de los autores, se hacía dueño el artista que había realizado
la pintura y así se establece en las Institutas de Justiniano, quien consideraba ridículo que la
pintura de un cotizado pintor accediese a una despreciable tabla, de modo que el pintor
adquiría la propiedad de la tabla, indemnizando de su valor al propietario.
g.-LA ESPECIFICACIÓN:
Existe cuando con materiales de una persona, otra realiza una obra o artefacto cualquiera,
sin el consentimiento de su propietario. Para algunos sería la transformación de una materia
prima ajena, vale decir, de una cosa en otra, sin existir acuerdo o convención. Ej.: cuando
alguien con uvas que pertenecen a otro produce vino; cuando con mármol ajeno se hace una
estatua o cuando con madera de otro se hace una mesa o cuando con lana de otro se hace un
vestido.
En doctrina se discute si la especificación es o no accesión, pues, según algunos, en
ella no hay unión o incorporación de dos cosas, sino que sólo hay una cosa, la materia ajena.
En cambio, para la mayoría hay dos cosas: la materia ajena y el trabajo propio. En
todo caso, algunos autores, a pesar de aceptarla como forma de accesión, no la estudian
dentro de las accesiones de mueble a mueble, sino que como una clase distinta.
En cuanto a quien se hacía dueño del producto, en Roma existían dos opiniones
principales:
1º.-Para los sabinianos lo esencial era la materia y por tanto la cosa transformada continúa
perteneciendo al propietario de la misma pues de ella deriva, sin perjuicio de poder
indemnizar al especificador.

2º.-Para los proculeyanos, lo esencial era la forma y para ellos la antigua materia se extinguió,
siendo reemplazada por una cosa nueva (species nova), sin dueño conocido y que por tanto
pertenece al especificador por ser su primer ocupante.

Finalmente, Justiniano, colocándose en una posición intermedia, determinó que si

el objeto nuevo puede ser reducido a su forma primitiva, continúa bajo el dominio de su
antiguo propietario. En caso contrario, pasa a ser de propiedad del especificador. En ambos
casos, partiendo de la base que el transformador ha obrado de buena fe y pagándose las
indemnizaciones correspondientes.

III.-LA TRADICIÓN
La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, que consiste en la
entrega que el dueño de ellas hace a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio y por la otra capacidad e intención de adquirirlo.
Es un modo de adquirir del ius Gentium y derivativo, dado que el adquirente deriva su
dominio del tradente. Es un acto simple, que se basa únicamente en la voluntad y en la
entrega de la cosa, de allí que subsista hasta nuestros días.

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 La tradición es, además de modo de adquirir, un acto de apropiación posesoria por
el adquirente, en virtud de la puesta a disposición de la cosa por parte del enajenante. Esta
apropiación posesoria sólo produce el resultado adquisitivo de la propiedad, si el tradente es
propietario y la entrega es consecuencia de un convenio anterior, que opera como justo título
o iusta causa, para la eficacia de la traditio
También se dice que la tradición es una convención, pues es un acuerdo de
voluntades por el cual se extinguen obligaciones contraídas en el título que le antecede. En efecto,
sabemos que por el contrato de compraventa el vendedor no transfiere en el respectivo
contrato la cosa vendida, sino que se obliga a transferirla, de tal forma que cuando se efectúa
la tradición, lo que hace es extinguir su obligación contraída.
En la tradición intervienen dos sujetos:
- El tradens o tradente: es el que mediante la tradición transfiere el dominio. Se exige
que sea plenamente capaz.

- El accipiens o adquirente: es aquel que mediante la tradición adquiere el

dominio. Debe ser plenamente capaz.

REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIÓN TRANSFIERA EL DOMINIO:

1. Entrega de la cosa.
2. Que el tradente sea dueño de la cosa y capaz de enajenar.
3. Que el adquirente sea capaz de adquirir el dominio.
4. Elemento anímico, intención de transferir el dominio por una parte y de
adquirirlo por la otra.
5. Idoneidad de la cosa.
1.-ENTREGA DE LA COSA
La entrega es el elemento material de la tradición y que la identifica como modo de adquirir.
La entrega consiste en que el tradente ponga a disposición del adquirente la cosa que quiere
transferir.
No toda entrega es tradición, así por ejemplo, el arrendador entrega la cosa al
arrendatario para que la use, pero esta entrega no constituye tradición. Para que la entrega
constituya tradición se requiere la existencia de la intención de transferir el dominio.
CLASES DE ENTREGA
a) ENTREGA REAL
b) ENTREGA SIMBÓLICA
c) TRADITIO LONGA MANU
d) TRADITIO FICTA, la que admite dos modalidades:
d.1 Traditio brevi manu
d.2 Constitutum possesorio.

a) ENTREGA REAL

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 Consiste en la entrega material de la cosa, el desplazamiento físico de ella, de manos del
tradente a manos del adquirente. Significa poner corporalmente el bien que se transfiere en
poder del adquirente.

b) ENTREGA SIMBÓLICA:
Cabe destacar, que la materialidad es diversa de cosa a cosa: un mueble se puede
entregar pasándolo de mano a mano; en un fundo es necesario entrar, pero siempre se ha
excluido la necesidad de tomar posesión terrón por terrón, de allí que ya en el derecho clásico,
se admiten diversas posibilidades que equivalen a la entrega material. A estas las denominaremos
genéricamente entregas simbólicas.
Así, por ejemplo, podemos mencionar la entrega por el tradente al adquirente de
algo que represente la cosa que se pretende entregar, o bien, entregando algo que facilite o
haga posible la toma de posesión de la misma por parte del adquirente. Ej.: entregando las
llaves de la casa o bien entregando el instrumento o escrito justificativo de la propiedad del
enajenante. También, entregando las llaves del almacén o depósito en que se encuentren las
mercancías que se enajenan. Los romanos cuando pretendían transferir el dominio de un
fundo mediante tradición, acostumbraban a entregar un puñado de tierra de ese predio,
simbolizando con ello la entrega del mismo.

c) TRADITIO LONGA MANU:

Se realiza mostrando la cosa cuya propiedad se va a transferir y que se encuentra a cierta
distancia o bien que tiene grandes dimensiones. Normalmente, cuando se vendía un predio, el
vendedor llevaba al adquirente a una colina o a una torre y le señalaba con la mano la
extensión del predio, con sus límites y ubicación. Para muchos, más que una especie particular
de traditio, sería una forma de traditio simbólica.

d) TRADITIO FICTA
Algunos se refieren a ella como casos de transformación del estado de ánimo de las
partes en relación con una cosa. Se denominan fictas pues no hay una entrega real de la
cosa, ya que se presume que la cosa fue entregada aun cuando ello no haya ocurrido en los
hechos.
La traditio ficta puede revestir dos modalidades:
d.1) traditio brevi manu
d.2) constitutum possesorio.

d.1) Traditio brevi manu: se produce cuando quien tiene la cosa en calidad de mero
tenedor, la adquiere y pasa a ser dueño de ella, bastando para ello únicamente el título.
Aquí, lo que se enajena, ya sea por venta o donación, está en poder del adquirente, no
requiriéndose de un nuevo acto de entrega de la cosa.
Sería la transformación del estado de ánimo de las partes en relación a la cosa, en
el sentido de que quien primero la retenía a nombre de otro (por ej: a título de usufructo)
comienza desde ahora con la conformidad de la contraparte a poseerla como propia. Por

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ejemplo, alguien está arrendando un carro y luego de un tiempo lo compra a su dueño. En
este caso basta con el título, o sea el contrato de compraventa para considerar que la
tradición se ha efectuado, no hay una entrega de la cosa pues ella ya estaba en poder del
adquirente, quien la tenía como mero tenedor. Aquí, se entiende que la tradición se ha efectuado
de manera ficta, y la tenencia se transforma en una posesión civil, esto es, con ánimo de
dueño.

d.2) Constitutum possesorio: es la situación inversa de la traditio brevi manu. Ahora, es el

dueño el que enajena una cosa, pero continúa con la tenencia de ella no como dueño sino
como mero tenedor. Ya no tiene la posesión, puesto que ella corresponde al adquirente, él
sólo tiene la mera tenencia, vale decir, carece del animus domini que exige la posesión, ánimo
que ahora tiene el adquirente. Por ejemplo, una persona es dueña de un fundo, lo enajena y
se lo vende a otra, pero inmediatamente de efectuada la compraventa le arrienda el fundo al
comprador, por lo cual, el antiguo dueño permanece en el fundo no como propietario, sino
que como mero tenedor, como arrendatario.

2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEÑO DE LA COSA Y CAPAZ DE

ENAJENAR (potestas alienandi o legitimación para entregar y enajenar)
El tradente debe ser dueño de la cosa cuyo dominio pretende transferir pues si no lo
es, no transfiere ese dominio, pues nadie puede transferir más derechos que aquellos de los cuales
es titular. Ulpiano nos dice que la tradición no debe, ni puede transferir al que recibe nada más
que lo que tiene el que entrega (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet).

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 En consecuencia, si el tradente no es dueño, el accipiens no pasa a ser propietario
de la cosa, sino que se transforma en poseedor de ella. Esta posesión del accipiens podrá ser
de buena o mala fe.
Por otra parte, una entrega efectuada por quien no es dueño de la cosa (traditio non
domino) puede ser ratificada por el verdadero dueño, y desde entonces se entiende adquirido
el dominio por el que la había recibido.
Además de ser dueño de la cosa, se requería que el tradente fuera capaz de
enajenar, esto es, capaz de transferir el dominio, por lo cual los incapaces de ejercicio no
podían transferir el dominio de las cosas de las cuales eran propietarios, debiendo obrar por
ellos su representante legal. Así, el curador del loco o furioso lo hacía siempre y cuando
obrara en nombre del furioso.

3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

(legitimación para recibir)
La cosa debe ser recibida por aquel que está legitimado según la causa de la tradición o título.

4.-ELEMENTO INTENCIONAL
La simple entrega material puede tener distintos significados. Se puede querer
entregar la simple tenencia de la cosa, tanto como querer transferir su dominio. Para que
exista tradición, se debe agregar a la entrega un elemento intencional, se requiere la
intención mutua, recíproca de las partes, por una la de transferir el dominio y por la otra de
adquirirlo. No toda entrega constituye tradición.
El problema que se plantea es cómo determinar si existe esta mutua intención. La
respuesta a esta interrogante la encontramos en el acto jurídico previo que sirve de
antecedente para la adquisición, al cual los romanos denominaban “JUSTA CAUSA
TRADICIONIS”, que corresponde a lo que nosotros hemos conceptualizado como el título y es
así como se habla de título traslaticio de dominio, vale decir, una relación jurídica que motiva
esa transferencia, por ejemplo, una venta, una donación, un pago, una dación en pago, el
aporte a una sociedad, etc.
En este sentido, tenemos que existen actos a los cuales se les atribuye la virtud de
servir de soporte o justa causa para la transferencia del dominio. Hay otros a los cuales, en cambio,
no se les atribuye esta virtud. Por su parte, no constituyen iusta causa traditionis: el depósito
regular, el comodato, el arrendamiento y otros en los cuales no existe intención por parte del que
entrega, de desprenderse del dominio de la cosa que entrega en favor del que la recibe. En
concreto, lo decisivo es la finalidad económica-social que motiva la entrega.
5.-IDONEIDAD DE LA COSA
En lo referente a este requisito, lo que se quiere expresar es que por los menos en una
primera época y mientras existió la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi, sólo podía
emplearse la tradición para adquirir el dominio quiritario de las cosas nec mancipi, pues como
sabemos, tratándose de la cosa mancipi, se requería la utilización de un modo de ius civile.
Conviene recordar que precisamente, por el uso frecuente de la tradición incluso respecto de
cosas mancipi, llevó al reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria.

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EFECTOS DE LA TRADICIÓN
-En la Época clásica:
Aquí, tenemos que distinguir entre la tradición de cosas mancipi y la tradición de las cosas
nec mancipi. Respecto a las cosas mancipi, sabemos que ella era insuficiente para transferir el
dominio quiritario de la cosa, siendo en este punto necesario recordar lo expresado al
estudiar la llamada propiedad bonitaria y lo expresado al estudiar los requisitos de la
propiedad quiritaria.
Respecto de las cosas nec mancipi, la tradición permitía adquirir el dominio quiritario,
siempre y cuando se cumplieran los requisitos exigidos para esa especie de propiedad.

-En el Derecho Justinianeo:

Con Justiniano ha desaparecido la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi, por lo cual
mediante la tradición se puede adquirir el dominio quiritario de toda clase de cosas, siempre que
se cumpla con los requisitos para que la tradición opere como modo de adquirir el dominio.

ASPECTOS RELEVANTES DEL CARÁCTER DERIVATIVO

1) La tradición efectuada por el dueño de la cosa deja al adquirente como
propietario de la cosa, pero en los mismos términos en que el tradente tenía el dominio de
ella. Así, si la cosa estaba prendada o estaba afecta a gravámenes, estos pasan con la cosa.

2) Si el tradente no es dueño de la cosa que pretende transferir, no transfiere el

dominio, pues como sabemos nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Pero, no se
puede dejar de destacar, que en este caso, el accipiens puede quedar como poseedor de la
cosa y por tanto queda en condiciones de adquirir el dominio por usucapión, si reúne los
requisitos exigidos.
APLICACIÓN DE LA TRADICIÓN
1.-En los primeros tiempos y en la época clásica sirvió para adquirir el dominio de las cosas
nec mancipi.

2.-Por otra parte, en la época clásica sirvió para adquirir el dominio bonitario de las cosas
mancipi.

3.-Era utilizada por los peregrinos como principal modo para adquirir el dominio de los bienes
que conformaban la llamada propiedad peregrina.

4.-Se aplicó también para la adquisición de otros derechos reales distintos al dominio.

5.-A partir de Justiniano, la tradición sirvió para adquirir el dominio de todo tipo de cosas, pues a la
época ha desaparecido la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi.

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TRADICIÓN POSESORIA Y TRADICIÓN DOMINICAL

Tal como se enunció, la tradición puede ser considerada como un modo de adquirir
la posesión y la propiedad, o como modo de adquirir tan sólo la posesión. Así, en el derecho
clásico, cumple aquella doble función cuando la entrega recae sobre una cosa nec mancipi, y la
realiza su dueño quiritario fundado en una iusta causa traditionis. Pero si la entrega tiene por objeto
una cosa mancipi, aunque sea su dueño el tradente, o si éste no es el dueño de la cosa nec
mancipi (o mancipi) entregada, entonces quien la recibe únicamente adquiere la posesión de la
cosa.

LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL IUS CIVILE

I.-LA MANCIPATIO O MANCIPIUM

Es un acto jurídico propio del ius civile, de origen muy antiguo, que se encuentra
reconocido por la ley de las XII Tablas, y es uno de aquellos negocios que los romanos
llamaban “per aes et libran”, por el cobre y la balanza. Se dice que esta era la forma típica de
adquirir el dominio de las cosas mancipi. Gayo nos señala que es una especie de venta
imaginaria. En sus inicios era un negocio real, esto es el cambio de una cosa por un precio, por
lo cual en la mancipatio la cosa que se enajenaba era pagada con unos trozos de cobre o bronce
que se pesaban en una balanza, pero muy pronto este negocio se fue transformando en un
acto jurídico simbólico o ficticio, que corresponde a la institución que ahora vamos a estudiar.
Cabe destacar, que en los primeros tiempos no se conocían las monedas acuñadas
(pecunia numerata contante), sino el bronce o cobre no acuñado que debía pesarse vez por vez. La
mancipatio es un negocio anterior a la aparición de la moneda acuñada de bronce, lo que se
habría producido a comienzos del siglo III a. C.
Formalmente este modo de adquirir el dominio sobrevive en la época clásica, pero
por lo engorroso que resultaba y por las necesidades del comercio, poco a poco fue dejando
de ser utilizado (se utilizaba fundamentalmente tratándose de bienes valiosos, como la tierra y
los esclavos, por la publicidad de la cual estaba provista la mancipatio), pudiendo sostenerse que
en el Derecho postclásico, a pesar de que jurídicamente existía, ya no se empleaba.
Con Justiniano, borrada ya la diferencia entre res mancipi y nec mancipi, este modo cae
totalmente en desuso, llegando a decirse por algunos que Justiniano la sustituyó por la traditio.
UTILIDAD: la mancipatio se utilizó no sólo como modo de adquirir el dominio de las cosas
sino también con otras finalidades, ej: emancipar a un hijo, transmisión y constitución de
derechos reales; venta de un hijo en mancipium, constitución de dote, etc.

FORMA EN QUE SE REALIZA LA MANCIPATIO

La mancipatio se llevaba a efecto en la siguiente forma, el enajenante y el
adquirente de la cosa que se iba a enajenar, se reunían en presencia de cinco testigos ( testes) que

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debían ser púberes y ciudadanos romanos y además delante de otra persona llamada
librepens (pesador) que era quien portaba la balanza (libra) controlada por la autoridad ciudadana.
Uno de los testigos, previamente a la celebración del acto, se encargaba de citar a los otros cuatro
y al librepens. Además, velaba porque en esa ceremonia se observaran las normas y ritualidades
exigidas.
A continuación, el adquirente (mancipio accipiens) debía tomar la cosa que se
transfería con la mano y declarar que le pertenecía pues la había adquirido mediante el
cobre y la balanza. En otras palabras, el adquirente realiza un acto de aprehensión solemne
(manu capere) afirmando que la cosa le pertenece de conformidad con el derecho de los quirites
y que la compra mediante el cobre y la balanza, señalando el precio que pagó por ella,
poniendo, en la primera época la cantidad de cobre (aes) y posteriormente, ya inventada la
moneda acuñada, y transformada la mancipatio en un acto abstracto, simplemente tocando la
balanza con un trozo de cobre.
Con esta declaración unilateral del adquirente termina el acto. Ninguna declaración
del enajenante es exigida, sólo se requiere su presencia, dando con ello su auctoritas (poder
que posee el enajenante sobre la cosa que le permite eventualmente reivindicarla), vale decir,
su reconocimiento a lo aseverado por el adquirente, garantizando el dominio de la cosa y su
existencia.
La mancipatio exigía ius commercium y que las partes se encontraran presentes en la
celebración del acto.

EFECTOS DE LA MANCIPATIO
1.-Transfiere inmediatamente el dominio de la cosa al adquirente, por lo cual éste es titular
de la acción reivindicatoria.
En todo caso, no podemos dejar de recordar que el mancipante comparece como
propietario de la cosa, por lo tanto, la adquisición del dominio tiene carácter derivativo, es
decir, depende de que el enajenante sea realmente propietario de la cosa.
Por otra parte, siendo la mancipatio un acto abstracto, el efecto traslaticio de la
mancipatio no se relaciona con la existencia de una iusta causa sino más bien con el
cumplimiento de una forma: si se cumple y el transmitente es propietario, transfiere el
dominio. Si el transmitente no es propietario, entonces el mancipio accipiens podría llegar a
adquirir el dominio por usucapión, pues la mancipatio le ha permitido entrar en posesión de la
cosa.

2.-Otorga eficacia jurídica a una serie de declaraciones verbales hechas por las partes
(nuncupatio o lex mancipatio dicta (ley dicha en el mancipio))
Eran utilizadas con una serie de finalidades como la de constituir servidumbres sobre predios
situados en suelo itálico, para testar, para reservarse por parte del enajenante el usufructo de
la cosa u otro derecho real.

3.-Dotaba al adquirente de dos acciones especiales en su favor para proteger el dominio

adquirido. Estas acciones surgían de la auctoritas dada por el propietario enajenante:

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 3.1.-LA ACTIO DE AUTORITATIS
3.2.-LA ACTIO DE MODO AGRI.

3.1.-LA ACTIO DE AUTORITATIS

Era una acción personal especial en favor de quien adquiría una cosa por mancipatio y que
luego era privado del dominio de la misma o de parte de él por sentencia judicial. Se entablaba en
contra de que quien le hubiera enajenado la cosa y no era propietario de ella.
Mediante esta actio, en caso de que un tercero fuere reconocido judicialmente
propietario de la cosa adquirida, el mancipio accipiens (adquirente) podía reclamar al enajenante,
a título de indemnización, el doble del precio pagado por la cosa. La obligación subsiste hasta
que en favor del mancipio accipiens hubiese operado la usucapión.
El efecto traslaticio de la mancipatio dependía de que el enajenante (mancipio dans)
fuera propietario quiritario de la cosa. Si no lo era, el adquirente adquiría sólo la posesión y
podía llegar a adquirir el dominio por usucapión.
De lo expuesto, tenemos que la actio de autoritatis tenía por objeto garantizar al
adquirente la tranquila disponibilidad de la cosa transmitida. De forma tal que si mancipio dans no
era legítimo propietario y no podía auxiliar al adquirente frente a la acción reivindicatoria del
verdadero propietario, estaba obligado a título de pena a devolverle el doble del precio de la
cosa.

3.2.- LA ACTIO DE MODO AGRI

Era una acción en favor del adquirente. Específicamente, se aplicaba en el caso de
transferencia de fundos, de predios rústicos, cuando la cabida o extensión del predio
enajenado resultaba ser inferior a la expresada por el enajenante en la mancipatio. De ocurrir lo
anteriormente señalado, el enajenante debía pagar al adquirente a título de indemnización el
doble de la cabida que faltaba.
II. LA IN IURE CESSIO
Para muchos es el más antiguo de los modos de adquirir reconocidos por el ius
civile. Considerado como modo apto para transferir el dominio de toda clase de cosas, esto es,
mancipi y nec mancipi, por el ius civile. La in iure cessio estaría reconocida en la Ley de las Doce Tablas,
pero sería anterior a este cuerpo legal. Se señala que la in iure cessio dejó de aplicarse a finales del
siglo III d.C. siendo una de las razones el hecho de que en esa época se modificó sustancialmente el
derecho procesal romano. Pero, sin duda, la principal razón es que a esta época ya la tradición
sirve para transferir el dominio de diversas clases de cosas. Con Justiniano ya no tiene aplicación
y no es considerada como modo de adquirir el dominio.
Lo primero que debemos destacar es que no se trata de un medio ideado con el fin
de transferir el dominio, sino una aplicación de los principios y de las formas del proceso,
específicamente del juicio reivindicatorio.

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 Se llevaba a cabo ante el magistrado, a diferencia de la mancipatio que era un acto
en que sólo intervenían particulares. La in iure cessio era un juicio reivindicatorio simbólico. Aquí,
se finge querer iniciar, un juicio de propiedad ejerciendo una acción real, reivindicatoria, de allí que
las partes comparecen ante el magistrado, con la cosa o algo que la represente, como si fueran
litigantes. Al igual que la mancipatio, la in iure cessio es un acto solemne y abstracto.
Por ser un modo derivativo, la in iure cessio permite adquirir el dominio civil o quiritario
de las res mancipi y nec mancipi, pero la adquisición de la cosa depende de que el cedente sea
dueño de las cosas y la transferencia tiene lugar con las cargas reales que gravan a aquélla.
UTILIDAD: Al igual que la mancipatio, la in iure cessio era un negocio jurídico que servía no sólo para
transferir el dominio de las cosas, sino que también para otras finalidades, como por ejemplo, la
adopción, la emancipación, para manumitir esclavos (per vindicta), para constituir y extinguir
servidumbres y otros derechos reales, para realizar una enajenación con fiducia, etc.

FORMA COMO SE REALIZABA LA IN IURE CESSIO

Formalmente, la in iure cessio era un juicio reivindicatorio simbólico. En efecto, las
partes, enajenante y adquirente, que se habían puesto previamente de acuerdo en que se iba a
transferir una cosa por una parte y que la otra la iba a adquirir, concurren ante el magistrado.
Ante dicho funcionario, el demandante, esto es, quien pretendía adquirir el dominio, tomaba
la cosa cuya propiedad aspiraba adquirir, afirmando: “esta cosa me pertenece de acuerdo al
derecho quiritario” (hanc ego rem meam esse aio ex iure quiritium), para luego tocar la cosa con la
varilla (símbolo de dominio). A esta declaración, se le denomina vindicatio, esto es, una
fórmula de reivindicatio.

Ante esa declaración, el pretor interrogaba al demandado (enajenante) acerca de si

tenía algo que decir en contra de la afirmación del demandante, esto es, le preguntaba al que cede
si hace la contra-vindicatio. Ante lo cual, el demandado bien podía expresar que nada tenía que
decir o bien guardaba silencio. Ante esta respuesta o silencio, el pretor declaraba al
demandante dueño de la cosa y en virtud de tal declaración del magistrado, o addictio del
pretor, se producía la inmediata transferencia del dominio de la cosa. La addictio viene a ser la
adhesión del magistrado a una declaración hecha in iure (ante el Tribunal del Magistrado)
por el actor o demandante en su propio favor.

Al igual como se exigía en la mancipatio, las partes debían estar presentes

personalmente en el acto y ser titulares del ius commercium.

También era permitido formular declaraciones (nuncupationes), con plena

eficacia. De esta forma, lo que las partes hacen es aprovechar la fuerza atributiva de la
addictio, generando las condiciones que dan lugar a ella, sin que en realidad estén afectadas
por un litigio dominical, de allí que se trata de un proceso imaginario.

III. LA ADJUDICATIO

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas propio del ius civile, en virtud de
una sentencia judicial dictada en un juicio divisorio. Ella adjudicaba a los comuneros partes

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separadas o singularizadas de la cosa, que antes de la partición estaba indivisa y pertenecía a
todos en común. Es un pronunciamiento del juez dotado de eficacia constitutiva de dominio.
La adjudicatio tiene lugar en los llamados juicios divisorios, esto es, aquellos que tenían
por objeto lograr la división de las cosas comunes y fijar los deslindes de predios. En este caso
el juez tenía la facultad de hacer la partición como mejor creyera y atribuir el dominio a cada
una de las partes, que son a un mismo tiempo actores y demandados.
Al igual que la in iure cessio se llevaba a cabo judicialmente, vale decir también es un
juicio, pero a diferencia de la in iure cessio, no es simbólico sino que es real, es efectivo.

UTILIDAD: Permite adquirir tanto cosas mancipi como nec mancipi. El adquirente adquiere las
cosas en el estado en que éstas se encuentren al momento de dictarse la sentencia, así si la cosa
está afecta a gravamen, el adjudicatario la adquiere con esos gravámenes.

ACCIONES RELACIONADAS CON LA ADJUDICATIO:

1) actio communi dividundi: división de condominio;
2) actio familiae erciscundae: partición de herencia y
3) actio finium regundorum: rectificación de límites.

IV. LA LEX

La ley opera como modo de adquirir cada vez que ella así lo establece. Sólo a modo de
ejemplo señalaremos algunos casos en que la ley atribuye el dominio:

1.-La ley de las XII Tablas, atribuyó el dominio de la cosa legada al legatario inmediatamente
de aceptado el legado.
2.-El emperador Adriano (siglo II D.C) estableció que en caso de descubrirse un tesoro en terreno
ajeno, la mitad del tesoro se le confiere por disposición de la ley al dueño del terreno. La otra
mitad, es adquirida por ocupación por el descubridor.
3.-En los tiempos de Teodosio II (Siglo V D.C.) se le confirió a los ocupantes de las tierras
ubicadas en los límites o confines del Imperio (ager desertus) el dominio de ellas con la sola
exigencia de cultivar dichas tierras.
4.-La ley atribuye el dominio de los frutos al poseedor de buena fe.

V. LA USUCAPIÓN
La usucapión es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas
poseído durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.
Usucapio, es una palabra compuesta del sustantivo usus, y del verbo capere,
que significa tomar, coger.
En la Ley de las XII Tablas se establece que el usus continuado durante dos años
cuando la cosa era inmueble, o de un año si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba los
derechos de propiedad.
Gayo nos enseña que la usucapio es la adquisición de la propiedad por la posesión

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continuada de una cosa en el tiempo señalado por la ley.
En el Digesto se hace referencia a la usucapión, como la adquisición del dominio
mediante la continua posesión de la cosa por el tiempo determinado en la ley.
UTILIDAD PRÁCTICA DE LA USUCAPIÓN:
1.- Transforma al propietario bonitario en propietario quiritario.
2.- Transforma la posesión en propiedad si reúne los requisitos que exige la ley.
3.- Evita la llamada prueba diabólica. Si no existiera la usucapión, quien adquiere por un
modo derivativo debería acreditar que todos sus antecesores fueron dueños de la cosa y
remontarse hasta el momento en que surgió la propiedad, vale decir, cuando alguien la
hubiera adquirido por un modo originario.

FUNDAMENTO DE LA USUCAPIÓN:
Desde antiguo se dan distintas argumentaciones para demostrar la utilidad y hasta
la necesidad de una institución como ésta.
Así, para algunos la usucapión realiza un valor del derecho, cual es la seguridad jurídica
pues da estabilidad a las relaciones jurídicas al consolidar situaciones que no pueden estar
indefinidamente inciertas.
Por otra parte, están los que postulan que al privilegiarse la seguridad jurídica se
puede en ciertos casos entrar en contradicción con otro valor jurídico, cual es la justicia. Así,
Enrique Heine (poeta alemán del siglo XIX) llegó a decir que sólo un pueblo como el romano,
formado por bandidos y picapleitos, era capaz de inventar la prescripción y consagrarla en sus
leyes, y según él, cien años de injusticia no hacen un año de justicia.
En todo caso, son muchos los que piensan que hay un gran sentido o fondo de
justicia al reconocer derecho al que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o
producir, y en desconocer toda pretensión al propietario que no se ha ocupado de ella. Se
llega a decir que aquel que descuida por largo tiempo una cosa, no merece ser protegido. Su
descuido prolongado parece un abandono de su derecho.
Además, no puede olvidarse la utilidad social del derecho de propiedad, por lo cual
el propietario que no vela por sus bienes no sólo descuida su propio interés sino también
descuida el interés general.
En todo caso, se dice que la finalidad de la usucapio es remediar una adquisición que ha
resultado viciosa, bien por defecto de forma, porque el modo empleado para transmitir la
propiedad no fue el adecuado, bien por razones de fondo, esto es, cuando el transmitente no
era propietario o no tenía la capacidad necesaria para traspasarla.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS BÁSICOS DE LA USUCAPIÓN

a) la posesión (se estudia como un tema especial, sin perjuicio de formularse ciertas
precisiones al estudiar los requisitos de la usucapión).

b) El tiempo de la posesión (se estudia al tratar los requisitos de la usucapión en los

distintos períodos).

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REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN
Para establecer los requisitos de la usucapión, es necesario distinguir según distintas
épocas:
I. Derecho Antiguo
II. Derecho Clásico
III. Derecho Justinianeo

I.-REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN EN EL DERECHO ANTIGUO 1.- USUS DE LA COSA

La palabra uso significa la detentación de hecho de cualquier poder y, por tanto, sobre
cosas y personas y, en relación a esta institución, el usus sería el ejercicio de hecho del poder
de propietario sobre un bien. En todo caso, muchos romanistas, conceptualizan el usus como
el estado posesorio, y denotaría lo que posteriormente se denominó derechamente possesio
civilis, distinta de la possesio naturalis, según veremos al tiempo de estudiar la posesión.

2.-TIEMPO DE USO
Un año para los muebles, dos años para los inmuebles.

3.-ADQUIRENTE DEBE TENER IUS COMMERCIUM

En principio sólo podía ser utilizada por los ciudadanos romanos.

4.-COSA SUSCEPTIBLE DE SER ADQUIRIDA (Res Habilis)

Al respecto se señala que en el antiguo Derecho Romano y en la Ley de las XII Tablas no
podían ser adquiridas por este modo las cosas hurtadas o las cosas de una persona sometida a
tutela o curatela y tampoco podían serlo las cosas de los extranjeros (hostis). Evidentemente,
no son susceptible de ser adquiridas por usucapión las cosas extra commercium.

II.-REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN EN EL DERECHO CLÁSICO

1.-IUS COMMERCIUM EN EL ADQUIRENTE

2.-RES HABILIS
En principio son las mismas que en el derecho antiguo, agregándose como res no
habilis, a las anteriormente señaladas, el caso de los fundos provinciales. Podemos destacar
que se llega a la conclusión que sólo podían adquirirse por este modo las cosas corporales.
Por su parte, tratándose de las cosas hurtadas, en virtud de lo dispuesto en la ley
Atinia, que mantuvo la prohibición de usucapir las cosas hurtadas, mientras la cosa no volviera a
manos del dueño de ella (in dominum potestamen reverti). Transformó el vicio de furtividad en
objetivo, vale decir, la cosa que fue hurtada no puede ser usucapida desde luego por el ladrón
(como ocurría en el período arcaico), mas tampoco por cualquier tercer poseedor, aunque
ignore la furtividad.

3.-POSESIÓN CONTINUA

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 En este período ya no se hace referencia al usus, sino que se exige posesión de la
cosa, vale decir la tenencia de la cosa con ánimo de señor o dueño. Esta posesión debía ser
continua y no interrumpida. En caso de interrumpirse, se perdía el tiempo de posesión
anterior. Según algunos se trata de una posesión especial, una posesión para usucapir
(possesio ad usucapionem)

LA INTERRUPCIÓN DE LA POSESIÓN

Puede ser material o civil:

-LA INTERRUPCIÓN MATERIAL es aquella en que el poseedor no puede ejecutar actos
posesorios, vale decir, consiste en un hecho, que por su naturaleza material, impide a la persona
seguir poseyendo. Ejemplo, pude ser el caso en que el poseedor de un predio es privado del
acceso al mismo porque se le inunda totalmente y por largo tiempo. En el Derecho Romano
esta clase de interrupción hace perder el tiempo de posesión y una vez recuperada el plazo
debe empezar a contarse de nuevo.

-LA INTERRUPCIÓN CIVIL es aquella en que el poseedor es demandado por el verdadero

dueño, quien sale de su inactividad e interpone algún recurso procesal en su contra, con la
finalidad de recuperar la posesión.

4.-TIEMPO O TEMPUS
Un año para los muebles y dos años para los inmuebles.

5.-JUSTA CAUSA O JUSTO TÍTULO

Los juristas clásicos exigieron que la posesión fuese antecedida de un justo título. Un
caso típico es el de aquel que compra una cosa a quien no es su dueño. En este supuesto, no se
adquiere el dominio por faltar uno de los requisitos de la tradición, esto es, que el tradente fuera
dueño de la cosa.
Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este título ser derivativo (ej: una
mancipatio, una venta o donación seguidos de tradición) o bien originario (ej: la ocupación
de una cosa mancipi abandonada por su dueño, pues si otro la ocupa no se hace
inmediatamente propietario quiritario, pues falta un requisito de la propiedad quiritaria,
legitimidad en el modo de adquirir, pero puede llegar a adquirir el dominio por usucapión).
Mayores precisiones sobre este requisito se estudiarán al analizar el tema de la
posesión y su relación con la usucapión.

6.-BONA FIDES (buena fe)

Esta es otra exigencia incorporada por la jurisprudencia clásica, estableciéndose que tenía
que existir buena fe en el poseedor para que la posesión lo condujera a adquirir el dominio de
la cosa por usucapión. Este requisito en una primera etapa se objetiviza en la existencia de un
título, de un negocio jurídico, ejemplo, compraventa, pero posteriormente se subjetiviza, en que
se considera que no obstante existir justo título puede existir por parte del adquirente buena
o mala fe.

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 Se la conceptualiza como la creencia errónea en considerar al transferente
verdadero dueño de la cosa, o, la conciencia de no lesionar el derecho ajeno con la entrada
en posesión de la cosa.
Cabe recordar que para los efectos de la usucapión la buena o mala fe se aprecia al
momento de la adquisición de la posesión, esto es, al momento de entrar en posesión de la
cosa. Por otra parte, la buena fe se presume en el poseedor. Por lo tanto, quien alega mala
fe debe probar que falta la buena fe en el poseedor. En cambio, el título no se presume y debe
probarlo el que posee y está en vías de usucapir.

SITUACIONES EXCEPCIONALES DE USUCAPIÓN

Respecto de la exigencia de justo título y buena fe debemos destacar que en
relación a ellos existe una excepción a la exigencia, cual es la Usus receptio o retro usucapión.
Es una clase de usucapión, pero en ella no se exige justo título ni buena fe. Admite dos
modalidades, que en el derecho justinianeo desaparecen:

A) LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA

B) LA USUS RECEPTIO EX PREDIATURA.

A) LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA

En el Derecho Romano, antes de que se introdujeran los derechos reales de
garantía, para garantizar el cumplimiento de obligaciones existía una institución llamada
enajenación con pacto de fiducia que operaba en la siguiente forma: el deudor en garantía
del pago de su obligación, transfería el dominio de la cosa de su propiedad al acreedor,
transferencia que se efectuaba empleando una mancipatio o una in iure cessio, pero junto con
hacer esto el deudor celebraba con el acreedor un pacto de fiducia (pacto de fe) mediante el
cual el acreedor se obligaba a restituir el dominio de la cosa que el deudor le había transferido
en garantía, una vez que el deudor hubiese cumplido con su obligación.
Pero, podía ocurrir que el deudor cumpliese con su obligación de pagar la deuda,
pero que el acreedor no cumpliese con el pacto de fiducia, vale decir, que no restituyese el
dominio de la cosa. En este caso, si por cualquier causa el deudor recuperaba la posesión de la
cosa, estaba en condiciones de readquirir su dominio por usucapión, sin requerir de justo título
ni de buena fe. A esta usus receptio fiducia se la denomina también retro usucapión, expresando
con este nombre la idea siguiente: quien antes fue dueño de la cosa puede, cumpliendo ciertos
requisitos especiales, readquirirla por usucapión.

B) LA USUS RECEPTIO PREDIATURA

Esta institución se aplicaba en el caso de predios de particulares que habían sido
enajenados por el Estado Romano, debido a que sus propietarios tenían deudas por
impuestos u otras.
En este caso, si por cualquier causa este particular ex dueño mantuviera la posesión
o la recuperara, le bastaban dos años de posesión para readquirir el dominio por usucapión,
sin que se le exigiera justo título o buena fe.

LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO Y LA LONGUISIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO.

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 Estas dos instituciones fueron admitidas por el Derecho Romano, se considera que
serían de origen griego. Se estima que no constituyen un modo de adquirir el dominio, sino una
exceptio de la que eran titulares los poseedores de una cosa, que les permitía paralizar la
acción reivindicatoria.

a) LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO

Esta institución puede ser considerada una excepción que se estructura sobre la base
de los elementos de la posesión clásica. En sus inicios se aplicó para favorecer a ciertas
personas que no podían adquirir el dominio por usucapión, específicamente a los que
carecían del ius commercium, para extenderse luego a otros como lo serían los extranjeros y a
los poseedores de los fundos provinciales. En un comienzo se limitó a los bienes inmuebles,
pero luego se concedió también para los muebles.
Requisitos:

1.-Posesión continua
2.-Tiempo de posesión: 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes. Se entendía
que lo era entre presentes si se trataba de personas que vivían en la misma provincia, vale
decir tanto el poseedor como el propietario.
3.-Justo título y buena fe
Naturaleza: Es una exceptio, cuyo objeto es paralizar la acción reivindicatoria y obtener que fuera
rechazada, invocando que su posesión se funda en justa causa y buena fe y que el predio lo ha
poseído por 10 o 20 años según si es entre presentes o entre ausentes. Cabe destacar que no
es un modo de adquirir el dominio, sino simplemente una defensa o excepción para retener
la posesión, en caso de que el propietario ejerza la acción reivindicatoria.

b) LA LONGISIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO

Teodosio II (siglo V d.C.) le dio aplicación general a esta institución de origen griego
pero que poco a poco fue siendo aceptada por los romanos. Consistía en que una vez
transcurridos 30 años sin que una acción, ya sea personal o real, hubiese sido ejercitada por su
titular se extinguía. Vale decir, toda acción que no tuviera un plazo especial dentro del
cual debía ser ejercitada expiraba a los treinta años a contar del momento en que pudo
ser ejercitada, es decir, caducaba.
De esta forma, los poseedores por treinta años o más que no reunían todos los
requisitos para adquirir por usucapión la cosa que poseían, pueden oponer esta excepción
contra el propietario que, luego de treinta años de no estar en posesión, pretendía
recuperarla ejerciendo la acción reivindicatoria.
En buenas cuentas lo único que exigía era treinta años como tiempo continuo de
posesión, sin importar si era entre presentes o entre ausentes.
Al igual que la longi temporis prescriptio, no era un modo de adquirir el dominio sino una
forma de paralizar la acción reivindicatoria intentada por el dueño de la cosa.

III.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO JUSTINIANEO

En esta época podemos señalar lo siguiente:

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1.-Se mantiene la antigua Usucapión del Derecho Romano Clásico, pero ahora limitada
sólo a las cosas muebles y aumentado el plazo de posesión de uno a 3 años.

2.-Se conserva, pero con importantes modificaciones la longi temporis praescriptio.

En efecto, ahora se le atribuye la calidad de modo de adquirir el dominio, vale decir se
transforma en usucapión o prescripción adquisitiva, pero sólo sirve para adquirir el dominio
de inmuebles. Pasa a denominarse Prescripción Extraordinaria.
En conclusión, por ella se puede adquirir el dominio de bienes inmuebles con los
mismos requisitos que en la usucapión clásica, pero el plazo de posesión es mayor, pues se
aumenta de 2 a 10 años entre presentes y a 20 entre ausentes.

3.-En lo que respecta a la longisima temporis prescriptio, ella se mantiene pero con una
doble calidad, según si poseedor estaba de buena o mala fe.

A) Si poseedor estaba de buena fe, aunque no cumpliera con los demás requisitos
para adquirir el dominio por prescripción o usucapión, se le atribuye a la longisima temporis
prescripción los mismos efectos que la usucapión, o sea, la transformó en un modo de adquirir el
dominio en que se exigía la posesión de la cosa durante 30 años.
B) Si poseedor estaba de mala fe, se mantenía la longisima temporis prescriptio como una
exceptio que permite paralizar la acción reivindicatoria ejercitada por el dueño de la cosa.

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 LA PROTECCIÓN DEL DOMINIO QUIRITARIO
Torrent destaca que desde los primeros tiempos la propiedad ha tenido una tutela
enérgica y efectiva. Como prototipo de los derechos reales, la propiedad es un derecho
defendible erga omnes. El propietario puede defenderse contra cualquiera que perturbe su
situación.
En relación a ello, es posible destacar la circunstancia que el propietario dispone de
una serie de herramientas procesales que tienen por objeto defender su derecho frente a
privaciones, perturbaciones o amenazas por parte de terceros. Así, cuando un tercero priva al
propietario de la posesión de la cosa, el medio para reclamarla es la acción reivindicatoria
(reivindicatio).
Por su parte, en caso de una perturbación que no lo prive de la posesión, sino que
sólo merme en menor o mayor medida la disponibilidad sobre la cosa o sus facultades de uso y
goce, el propietario puede utilizar la actio negatoria.
Por otra parte, cuando las perturbaciones resultan de ciertos conflictos de
vecindad, el propietario dispone de varias acciones que en su momento consideraremos.
Finalmente, conviene destacar que atendida la circunstancia de que el propietario
es normalmente poseedor, puede valerse de las acciones o remedios que amparan la
posesión, de los llamados interdictos posesorios.

1. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA (o de dominio) Actio rei vindicatio

Es la principal acción que tutela a la propiedad. Hoy en día se la conceptualiza como
la acción que tiene el propietario de una cosa singular de que no está en posesión para que el
poseedor de ella sea condenado a restituírsela (art. 889 Código Civil).
Este concepto no corresponde exactamente al concepto romano clásico de ella, pues
según la intentio de la fórmula, la orden, en caso que el demandante demuestre que es dueño, es
condenar al demandado al valor de la cosa al tiempo de la sentencia, a menos que el
demandado la restituya voluntariamente.
Así, se la puede definir como la acción real que corresponde al propietario
quiritario no poseedor contra el poseedor no propietario para obtener la declaración de su
derecho y, en consecuencia, la restitución de la cosa o el pago de su equivalente en dinero.

Aspectos para destacar:

1) El titular de esta acción, esto es, el legitimado activamente para intentar la acción
reivindicatoria, es el propietario quiritario que ha sido privado de la posesión de la cosa. Es él
quien por tanto demanda en juicio.

2) El legitimado pasivamente o demandado, esto es, contra quien se dirige esta acción es el actual
poseedor que no es dueño de la cosa, vale decir, quien la posee con ánimo de señor y dueño
sin serlo.
Situaciones excepcionales: Se trata de casos en los cuales el demandado no es el actual
poseedor de la cosa:
a) Constantino permitió dirigir esta acción en contra del mero tenedor, lo cual se
mantiene en el derecho justinianeo, pero para el solo efecto de que indique

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 quien es el poseedor de la cosa. Si el mero tenedor se niega a decir quién es el
poseedor se le considera como tal para efectos de accionar en su contra.
b) También, excepcionalmente, puede dirigirse contra aquel que ha dejado
dolosamente de poseer (dolo desiit possidere), ya sea porque enajena la cosa para
sustraerse al litigio, o porque se despoja de ella abandonándola o
destruyéndola, caso en el cual, será condenado a pagar el valor de la cosa,
determinado bajo juramento por el actor (acción reivindicatoria ficta).
c) Puede intentarse en contra del que no es poseedor pero se hace pasar por tal,
por haberse ofrecido al verdadero poseedor para aparecer en el juicio con el
objeto de distraer al dueño con un proceso en vano (liti se obtulit).

En los casos b y c estamos ante los llamados poseedores ficticios, fueron

introducidas en el derecho postclásico.

3) La finalidad de esta acción es permitir al dueño quiritario de una cosa identificable,

recuperar la posesión de ella frente a un tercero que la retiene, vale decir, lo que se persigue
es que se reconozca su propiedad y en consecuencia se le restituya la cosa. Esto es, busca que
la situación de hecho sea modificada conforme a derecho, debiendo restituirse la cosa en el
estado y con todos sus frutos y accesiones, sin perjuicio de distinguirse según la buena o mala
fe del poseedor.

4) La carga de la prueba (onus probandi) incumbe al demandante, vale decir, al propietario

quiritario, quien deberá acreditar su calidad de tal. Lo que será difícil en caso de tratarse de un
modo derivativo (prueba diabólica). Con todo, no es necesario remontarse hasta aquel que
adquirió originariamente el dominio de la cosa, pues puede recurrir a la usucapio, limitándose
a probar que se la ha poseído por el tiempo y cumpliendo los requisitos que la ley establece.

5) La cosa que es objeto de reivindicatio debe ser determinada individualmente.

Pueden reivindicarse todas las cosas corporales identificables y las partes pro indiviso
de una cosa en comunidad.
En el caso de una cosa compuesta puede ser reivindicada sólo en su unidad y no en cada
uno de sus elementos.
En este sentido se discute en la doctrina si se puede reivindicar un corpus ex distantibus
(un rebaño), considerado como unidad y totalidad, sin que sea preciso probar el dominio de cada
cosa singular agregada en el conjunto.
Las cosas accesorias unidas a la principal no pueden ser reivindicadas
separadamente de ella, pero, salvo excepciones, puede pedirse mediante una actio ad
exhibendum la separación de las cosas singulares y sucesivamente intentarse sobre éstas la
reivindicatio.
EFECTOS DE LA ACCIÓN REINVINDICATORIA
Esto se refiere a determinar los resultados del juicio, por ello es necesario distinguir
según si el demandante logra vencer o no. Así, en el evento de que la acción reivindicatoria
hubiese sido rechazada, el poseedor demandado va a continuar como poseedor, por tanto, no

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 es obligado a restituir. En cambio, si la acción es acogida, hay que tomar en consideración
distintos aspectos:
1)Restitución 2)Deterioros 3)Frutos 4)Gastos y mejoras
1) RESTITUCIÓN: En primer término, el demandante vencedor tendrá derecho a la
restitución de la cosa o en su defecto, si se ha hecho imposible la restitución, tiene derecho a la
correspondiente indemnización, pero en todo caso estrictamente es necesario distinguir
según si poseedor estaba de buena o mala fe.
Si el poseedor estaba de buena fe: en este caso, sólo es responsable en caso de que la
imposibilidad de restituir se deba a culpa o dolo suyo cometido después de iniciado el juicio
reivindicatorio (litis contestatio).
Si el poseedor estaba de mala fe: en este caso, es responsable por su culpa ya sea
antes o después del inicio del juicio reivindicatorio, siendo también responsable del caso
fortuito ocurrido después del inicio del juicio reivindicatorio. Por último, conviene tener
presente, que el ladrón siempre es responsable y por tanto obligado a indemnizar.

2) DETERIOROS: Esto tiene importancia sólo si es posible la restitución. En cuanto a los

deterioros que pudo haber sufrido la cosa, es necesario atender a la buena o mala fe del
poseedor, pues si estaba de buena fe no responde de daños causados por su culpa antes de la
notificación de la demanda. En cambio, el de mala fe responde tanto de los daños causados
antes y después de la notificación y no sólo que deriven de su culpa sino también por caso
fortuito, salvo que pruebe que el propietario también los habría sufrido.

3) FRUTOS: Otro aspecto importante de solucionar es el que dice relación con los frutos en
que también hay que atender a la buena o mala fe del poseedor.
En efecto, el poseedor de buena fe, sólo está obligado a restituir los frutos
percibidos o que ha dejado de percibir por su negligencia después de la notificación de la
demanda y los que se encuentren en su poder después de ese momento. Vale decir, aquellos
percibidos antes de la litis contestatio pero que no consumió (por la litis contestatio se interrumpe
civilmente la posesión).
Por su parte, el poseedor de mala fe está obligado a restituir todos los frutos, vale
decir los que percibió antes como los que perciba después de notificada la acción
reivindicatoria. En caso de que los hubiera consumido, debe restituir su valor. Además, debe
restituir los frutos que por su negligencia o descuido la cosa no produjo.

4) GASTOS Y MEJORAS: Finalmente, es necesario resolver el problema de los gastos o mejoras

aplicados a la cosa, vale decir, determinar qué tipos de gastos y de mejoramientos hechos en la
cosa debe el propietario al poseedor vencido.
Al respecto, se impuso el criterio de que tratándose del poseedor de buena fe
debían reembolsarse los gastos necesarios, vale decir aquellos imprescindibles para la
mantención de la cosa, y los útiles, esto es, aquellos que aumentan el rendimiento o valor de
la cosa (ej., predio: mejoramiento de su sistema de riego), y no se reembolsan los gastos
voluptuarios, esto es, aquellos destinados al mero embellecimiento o lujo, pero con
Justiniano se admite que pueden ser retiradas esta especie de mejoras, pero el propietario

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tenía derecho a optar por quedárselas pagando al poseedor vencido el precio de las mismas.
En cuanto al poseedor de mala fe, se llega a aceptar que tiene derecho al
reembolso de los gastos necesarios y con Justiniano se le reconoció el derecho a retirar las mejoras
voluptuarias.

2. LA ACCIÓN NEGATORIA
Esta acción le corresponde al propietario quiritario, para defenderse de aquellos
ataques a su derecho de dominio, que no consistan en negarle este derecho ni privarle de la
posesión de la cosa, sino en la pretensión de mermar sus facultades atribuyéndose derechos
sobre la cosa, como por ejemplo un derecho de servidumbre de paso, un usufructo, un
derecho de prenda, etc.

Se utiliza para poner término a las perturbaciones provocadas por quien pretendía sin
fundamento tener un derecho de usufructo u otro derecho real de goce en su predio. El
objetivo preciso consiste en que se declare la inexistencia de semejantes gravámenes.

Peso de la prueba
El demandante debe acreditar su dominio y probar la lesión causada por el
demandado, o, lo que se teme que pueda causar.
Por su parte, el demandado debe acreditar la existencia del derecho que el
propietario le niega.

EFECTOS DE LA ACCIÓN NEGATORIA

Si aquel que pretende un derecho real en cosa ajena no logra probarlo, el
propietario que había ejercitado la acción negatoria obtenía una orden de cesación de los
actos de perturbación, pudiendo pedir, en caso necesario, que el perturbador diera caución o
fianza para garantizar que en lo futuro no proseguiría con la perturbación (cautio de non amplius
turbandu).

3. ACCIONES RELATIVAS A CONFLICTOS DE VECINDAD

En cuanto a las acciones de defensa del dominio que resultan de ciertos conflictos
de vecindad debemos señalar que son varias, según sea la molestia o problema que se
presente, debiendo recordar que se trata de limitaciones recíprocas de la propiedad inmobiliaria,
que pueden suponer también recíprocas inmisiones en la propiedad ajena y que, entre otras
funciones, buscan tutelar determinados derechos que el propietario de un inmueble, en
cuanto tal, tiene respecto a los fundos o predios vecinos, constituyendo de esta forma
medios judiciales de defensa de la propiedad.

4. OTRAS DEFENSAS
1) Interdicto quod vi aut clam que era utilizado cuando un tercero realizara contra
la prohibición del interesado mediante fuerza (vi), o de forma clandestina (clam), obras en un
fundo de otro, siendo la finalidad del interdicto el respeto de su derecho.

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 2) El propietario podía invocar su condición de poseedor para utilizar las defensas
o remedios establecidos para cautelar o proteger la posesión, como la acción publiciana y los
interdictos posesorios.

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EXTINCIÓN DEL DOMINIO
La propiedad se pierde o extingue por distintas causas, las que pueden decir
relación con sucesos referidos a la cosa misma objeto de la propiedad, casos en los cuales se dice
que la extinción es absoluta, extinguiéndose el dominio para su actual titular y no pasando por
ello a ser propiedad de otro; o bien a acontecimientos referidos a casos en los cuales la cosa
sólo se pierde para su actual propietario, pasando el dominio a otra persona, casos en los
cuales se dice que la pérdida o extinción es relativa.
Un caso especial es el referido al abandono o renuncia por parte del propietario,
vale decir, la situación de derelicción.
En relación con lo referido, se pueden mencionar, a modo de ejemplo, como
SITUACIONES DE EXTINCIÓN ABSOLUTA, esto es, de pérdida por sucesos referidos a la cosa
misma objeto del derecho de propiedad, las siguientes:
a) destrucción física.
b) por ser puesta fuera del comercio humano
c) por diversas razones:

c.1) en el caso de los animales salvajes: por recuperar su libertad

c.2) en el caso de los domesticados al perder el hábito de ir y volver

Por su parte, como ejemplos de SITUACIONES DE EXTINCIÓN RELATIVA, esto es,

casos en los cuales la cosa sólo se pierde para el actual propietario, pasando el dominio a otra
persona:
a) Pérdida por acontecimientos que se refieren a la capacidad del sujeto.
b) Por adquisición de la cosa por parte de un tercero y esta puede ser:
b.1) con la voluntad del propietario anterior
b.2) sin la voluntad del propietario anterior (usucapión).

LA POSESIÓN
En un sentido amplio la posesión es el poder físico que el hombre ejerce sobre una
cosa, tenga o no derecho a ella, vale decir, significa tener materialmente una cosa. Esto es, una
situación o fenómeno de hecho, pues para tener una cosa no es necesario estar provisto de
un título del que se derive algún derecho a la tenencia.
En todo caso, el concepto jurídico es distinto, según veremos más adelante.
Concepto actual
Nuestro legislador, en el artículo 700 del Código Civil, define la posesión como “la
tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se
da por tal tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
él”.
EVOLUCIÓN
En el derecho arcaico, la figura que después se llamará posesión forma parte del
amplio concepto denominado usus, que significa el ejercicio de hecho de un poder sobre cosas
y personas, en oposición al mancipium, que indica la titularidad jurídica del poder sobre ambas.
Posteriormente, comienza a utilizarse la expresión possessio, distinguiéndose pronto entre una

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naturalis y otra civilis.
De este modo, al mero hecho de tener físicamente una cosa se le denomina, por
los juristas, possessio naturalis. Es lo que hoy llamamos mera tenencia o simple detentación.
Así, son poseedores naturales, entre otros, el arrendatario, el comodatario, el depositario, el
pignoratario y el usufructuario, por cuanto ellos detentan una cosa, pero no tienen animus
dominii.
Por su parte, utilizan la expresión possessio civilis para referirse a la tenencia de
una cosa como dueño, independientemente de que el poseedor sea verdadero dueño o no lo
sea.
Lo que hoy denominamos como posesión corresponde a la llamada possessio civilis,
vale decir, el señorío o disposición de hecho sobre una cosa con la pretensión de tenerla como
propia. De esta forma, possessio civilis o simplemente possessio significa, en el derecho clásico, la
disponibilidad de hecho de una cosa, el estado de señorío sobre ella (independientemente de
ser o no propietario de ella), con intención de tenerla para sí mismo, con exclusión de los
demás.
La jurisprudencia clásica sobre la base de soluciones a casos concretos va
depurando el concepto jurídico de posesión, sugiriendo la existencia de distintas clases de
posesión, fijando al respecto criterios distintivos, que precisaremos al tiempo de estudiar cada
una de estas distinciones.

Sobre la base de estas distinciones, el concepto que vamos a manejar nosotros de

ahora en delante de posesión es el de posessio civilis, esto es, la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor y dueño.

CLASIFICACIONES Y PRECISIONES DE LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA SOBRE LA POSESIÓN:

1) POSSESIO CIVILIS Y POSSESSIO NATURALIS

La posesión (possessio civilis) se distingue por una parte de la propiedad
(dominium), que es el señorío jurídico absoluto, esto es, sostenido por el ordenamiento
jurídico y oponible a todos las personas y, por otra parte, se distingue de la tenencia (possessio
naturalis), esto es la mera disponibilidad de una cosa reconociendo dominio ajeno.

El poseedor civil se distingue del natural, por cuanto, el primero, puede llegar a
ser dueño de la cosa por el transcurso del tiempo, mediante la usucapión, si se cumplen
otros requisitos legales. En cambio, el poseedor natural no puede llegar a ser propietario por este
expediente.
Otro rasgo distintivo de la possessio civilis respecto de la possessio naturalis es que si el
poseedor civil pierde la posesión puede recuperarla ejerciendo la acción reivindicatoria si es
el dueño de la cosa, o mediante la acción publiciana si no lo es. En cambio, el poseedor
natural que pierde la tenencia de la cosa no dispone de estas herramientas.
Cabe destacar, que los juristas romanos, a esta altura de los tiempos, reservan la
palabra possessio al sentido de la possessio civilis.

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2) POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESIO CIVILIS
Algunos identifican la possessio civilis con la possessio ad usucapionem (Savigny), pues para que
la posesión conduzca a la adquisición del dominio por medio de la usucapión, es necesario poseer
como dueño y cumplir otros requisitos.

En todo caso, entre el término possessio civilis y possessio ad usucapionem

existiría una relación de género a especie, puesto que para usucapir es necesario ser poseedor
civil y cumplir ciertos requisitos, entre otros, justo título y buena fe, pero no todo poseedor civil es
poseedor ad usucapionem; para ser poseedor civil basta con detentar físicamente una cosa, sin
que sea necesario tener un justo título y entrar de buena fe a poseer la cosa.

3) POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESSIO AD INTERDICTA:

Esta nueva distinción que formula la jurisprudencia atiende a los efectos jurídicos que
podía acarrear la posesión.
Por possessio ad usucapionem los juristas señalaban como tal a la posesión que
conducía, al cumplirse ciertos requisitos, a la adquisición de la propiedad del bien poseído,
precisamente mediante la usucapión.
Por su parte, la possessio ad interdicta era aquella que no conducía a la adquisición del
dominio por carecer de ánimo de dominio, pero que otorgaba al poseedor tutela para su
señorío, por intermedio de los interdictos posesorios. Estrictamente hablando, el poseesor ad
interdicta no es un poseedor civil, sino un poseedor natural al cual, excepcionalmente, se le
reconoce la posibilidad de defender su possesio mediante interdictos.

4) POSSESSIO IUSTA Y POSSSESSIO INIUSTA

Otra distinción que formula la jurisprudencia es en atención a la forma como había
sido adquirida la posesión, vale decir, según cual fuera su causa, distinguiéndose la possessio iusta
(justa) de la possessio iniusta (injusta).
La possessio iusta sería aquella que había tenido una fuente legítima de
adquisición. Es la posesión exenta de vicios, en otras palabras, la que no es violenta,
clandestina, ni precaria (nec vi, nec clam, nec precario).
Dicho de otra forma, la iusta causa o justo título de posesión es un antecedente
típico objetivamente conducente a fundar la obtención del dominio por medio de un modo
de adquirir, con independencia de que la adquisición haya tenido o no lugar (recordar
concepto entregado al tiempo de ver los requisitos de la usucapión en el derecho clásico).

PRINCIPALES CAUSAS O JUSTOS TÍTULOS POSESORIOS:

Las causas justificativas de la posesión se indican con la partícula pro, y, así,
podemos mencionar como principales causas justificativas de la posesión las siguientes:

1) Pro suo (como suyo o como propio): para que se configure este título es

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necesario que el poseedor crea ser suya la cosa, o poder haber sido suya, de no haberse
omitido las formalidades civilis de la adquisición.

De este modo, el conocimiento real o reconocimiento por parte del sujeto de

pertenecer a otro la cosa, resulta incompatible con esta clase de causa. Así, quien compra una
cosa a otro, sabiendo que el vendedor no es el dueño de la cosa, no puede decir que posee la
cosa por pertenecerle, vale decir, pro suo, pues estaría mintiendo.

2) Pro emptore: en este caso la causa o justo título es un contrato de

compraventa, pues en virtud de ella la cosa es entregada por el vendedor al comprador en
cumplimiento de una obligación, por lo cual el comprador entre en posesión de la cosa.

3) Pro donatio: La donación también opera como justa causa possessionis, en

forma independiente de que además pueda haber adquirido el dominio.

4) Pro dote: se da cuando se entregan bienes al sujeto en calidad de dote,

dejando al sujeto como poseedor, sin perjuicio de poderlo dejar como dueño, si el que
entrega es dueño de las cosas.

5) Pro herede: Se da respecto de las cosas halladas entre los bienes de un difunto
que el heredero comienza a detentar efectivamente en cuanto heredero y con la creencia de
ser tal, independientemente de que hubieran pertenecido o no al fallecido.

6) Pro legato: Se da respecto de las cosas que han sido legadas en dominio a un
sujeto, quien al recibirlas entra en posesión, independientemente de que adquiera el
dominio.

7) Pro solutio: opera en el evento del cumplimiento o pago de una obligación en

virtud de la cual el sujeto pasivo, deudor, se puso en la necesidad de transferir el dominio
de la cosa.

En este evento, al entregar el deudor la cosa al acreedor, éste entra a poseer la

cosa, independientemente de que adquiera el dominio.

8) Pro creditore: Se refiere al caso de aquellas cosas recibidas en propiedad para su

devolución. En todo caso, tratándose de cosas fungibles no tiene mayor importancia el
problema posesorio.

9) Pro derelicto: El que ocupa una cosa que ha sido abandonada por quien dice
ser su dueño, al ocuparla lo que hace es convertirse en poseedor pro derelicto (“como
abandonado”). En este caso, la causa no es la ocupación misma sino su antecedente: el hecho

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del abandono, independientemente de que lo haya efectuado.

En todo caso, possessio iusta no es sinónimo de possessio ad usucapionem, pues

para poder adquirir por usucapión no basta con ser la posesión justa, además es necesario ser
poseedor de buena fe.

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 Por su parte, la possessio iniusta, que algunos denominan viciosa, era la nacida por
efecto de un vicio o por lesión para el anterior poseedor, vicios que podían ser la violencia (vi),
la clandestinidad (clam) o el precario (precario). Vale decir, injusta o viciosa, es la que tiene origen
violento, clandestino o precario respecto del anterior poseedor.

En este sentido, poseedor violento, es él que con violencia en las personas o fuerza
en las cosas entra en posesión de un mueble o inmueble.
Por su parte, poseedor clandestino, es él que entra a poseer subrepticiamente, sin
que lo sepa el dueño o poseedor pero sin emplear fuerza.
Finalmente, poseedor con vicio precario, es el que tiene una cosa habiéndola
solicitado y que luego se niega a restituirla a aquel que se la entregó.

Importancia de la distinción entre posesión justa e injusta:

Esta distinción no tiene importancia respecto de todos, sino que sólo respecto del
poseedor anterior, vale decir, contra éste, generalmente la posesión viciosa no es amparada
por interdictos, pero sí contra cualquier otro individuo que intente perturbarla.

5) POSSESSIO BONAE FIDEI Y POSSESSIO MALAE FIDEI

En base a la convicción que tuviera el poseedor respecto de su condición de tal, la
posesión puede ser de buena o mala fe.
Poseía de buena fe aquél que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa
poseída, es decir, quien estaba convencido o tenía la convicción íntima que la cosa le
correspondía por derecho. Poseedor de buena fe es quien tiene la convicción, sin duda
ninguna, de tener derecho a la posesión, lo cual en el caso de la possessio civil, corresponde a
la creencia de ser el propietario de la cosa (animus domini).
Poseía de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que carecía de
derecho alguno sobre la cosa objeto de su señorío.
La posesión de buena fe no es lo mismo que posesión justa no obstante que en
general se tiende a confundir. En este sentido, puede decirse que no necesariamente quien
posee de mala fe es poseedor injusto, pues la buena o mala fe pueden existir tanto en la
posesión adquirida sin vicios, cuanto en la viciosa. Así, es posible que un poseedor de buena fe
tuviera una posesión injusta, como el propietario desposeído que recupera la posesión del
objeto usando la violencia. Inversamente, podía una persona ser poseedor de mala fe y no
tener una posesión injusta, como cuando se compra un inmueble sabiendo que no es de
propiedad del vendedor.
Importancia de la distinción entre posesión de buena fe y mala fe:
La buena fe no influye en lo referente a los interdictos, pero confiere otras
ventajas:
- permite la adquisición de los frutos,
- confiere la acción publiciana
- permite llegar a adquirir el dominio de las cosas por usucapión.

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ELEMENTOS DE LA POSESIÓN CIVIL
La possessio civilis consiste en detentar materialmente una cosa con el ánimo de tenerla
para sí. De esta forma, las fuentes romanas distinguían dos elementos: el corpus, y el animus.

a) EL CORPUS
Es el elemento material (objetivo) y consiste en posibilidad física de disponer de una cosa,
con exclusión de toda otra persona.
En un principio, predominaba una concepción materialista, vale decir, decía
relación con la idea de aprehensión física, pero posteriormente se entendió que no era
necesario el directo e inmediato contacto con la cosa, vale decir, no se requiere
necesariamente aprehensión física, pero si posibilidad de disponer materialmente de la cosa,
esto es, basta un hecho material cualquiera que permita disponer al adquirente de ella según su
arbitrio. Al respecto se señala que la jurisprudencia fue espiritualizando el concepto de corpus
y dándole mayor flexibilidad.
El corpus consiste en la aprehensión de la cosa, que da al poseedor la posibilidad
de ella con exclusión de cualquier otro sujeto.

b) EL ANIMUS O ANIMUS POSSIDENDI O ANIMUS DOMINI

Es el elemento espiritual, intencional, volitivo, interno (subjetivo) y consiste en la intención o
voluntad de conducirse o actuar como si se fuera dueño de la cosa, vale decir, de disponer
de ella con exclusión de toda otra persona.
Este animus domini no implica el pensamiento de que se sea efectivamente
propietario. Es necesario destacar que el animus no significa la voluntad o la intención de
adquirir la posesión, sino sólo de comportarse como dueño de la cosa.
Cuando falta el animus, no hay posesión, sino que sólo detentación o mera
tenencia (possessio naturalis) y así, por ejemplo, el arrendatario, el depositario, el
comodatario, el usufructuario, son meros tenedores.
El animus es para algunos el elemento determinante y soberano de la posesión, en
efecto, lo que hace que la tenencia de una cosa se convierta en posesión, lo es precisamente
el animus.
COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN
Requisitos:

1.-Debe estar dentro del comercio humano.

2.- Debe ser determinada, esto es, debe tratarse de una cosa específica.

3.- Debe tener existencia independiente, por lo cual no cabe poseer las cosas que forman
partes integrantes de un todo, ni partes divididas de una cosa mueble.

4.-Debe ser corporal. Al respecto cabe destacar que en el concepto de posesión que hemos
entregado resalta la idea de tenencia, esto es, tener o mantener una cosa, lo que se relaciona

- 66 -
directamente con la idea de cosa corporal, que son precisamente las que pueden ser
aprehendidas por los sentidos.
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
La posesión se adquiere con la entrada en el poder de disposición de la cosa y la
intención de poseerla a título exclusivo, vale decir, se requiere que concurran los dos
elementos constitutivos de ésta, cuales son, el corpus y el animus.
En cuanto al corpus, en los primeros tiempos se entendió que la adquisición de la
posesión suponía un acto de toma efectiva de control material, esto es, exige un contacto
material o físico con la cosa, tomándola u ocupándola. Con el tiempo se llegó a establecer que
no necesariamente exigía una aprehensión real o física de la cosa, sino más bien un hecho
material cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella.
Por su parte, el animus determina que al tiempo de tomar contacto con la cosa el
sujeto debe tener la intención de detentar la cosa como suya. De esta forma, por no tener
conciencia de lo que hacen, no pueden adquirir la posesión, por más que tengan el corpus: los
dementes y el impúber infantia minor.

CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN
En principio estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el animus, pero esto se
atenuó al establecerse excepciones, fundamentalmente respecto del corpus.
Así, se seguía conservando la posesión manteniendo sólo el ánimo en el caso del esclavo
que se fugaba hasta que otro lo posea. Lo mismo cuando la cosa era entregada a una persona
en calidad de mero tenedor, pues si bien éste pasa a detentarla reconoce dominio ajeno.
También, en la posesión de los predios de estación, que se usan en verano o en invierno, que
se retienen solo animo durante la temporada en que se cierran y se dejan por su poseedor. En
estos casos, podemos apreciar que existe una cierta posibilidad de recuperación de la relación
corporal.
En cuanto al animus, si bien se mantuvo como exigencia, se estableció una
excepción, cual es, el caso del poseedor a quien sobreviniera una enfermedad mental.

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
La posesión de una cosa puede perderse ya por pérdida del corpus, ya por
pérdida del animus o bien por la pérdida de ambos elementos a la vez.

A.-PÉRDIDA DEL CORPUS: cesa el poder físico del poseedor sobre la cosa, sin haber
perdido el animus, lo cual ocurre en los siguientes casos:

1-Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de hacerla suya. 2.-
Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el
ejercicio de actos posesorios. Ej.: si se inunda permanentemente un predio.
3.-En caso de pérdida material de las cosas, siempre y cuando no se
encuentren bajo el poder del poseedor.

B.-PÉRDIDA DEL ANIMUS, esto es, cesa la voluntad de seguir poseyendo, vale decir, la

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 persona que poseía la cosa reconoce dominio ajeno, cesaba la intención de poseer la cosa
para sí, reemplazándola por la de detentar la cosa por otro (alieno nomine). Ej: cuando
quien poseía una cosa la vende a otro, pero la sigue ocupando como mero tenedor
(constitutum possesorio).
C.-PÉRDIDA DEL CORPUS Y DEL ANIMUS: lo que ocurre en los siguientes casos:
1.-En caso de abandono de la cosa por el poseedor con intención de
desprenderse del dominio (derelicción)
2.-En caso de tradición de la cosa efectuada por el poseedor. 3.-En
caso de fallecimiento del poseedor.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

La pregunta a responder es si la posesión es un hecho o un derecho. En este

sentido existen dos posiciones principales, la de Savigny y la de Von Ihering.
Para Savigñy la posesión es un hecho, pero que por sus consecuencias se asemeja
a un derecho. Esta es hoy la doctrina mayoritaria.
Ihering, considera que si bien la posesión nace puramente de hecho, tampoco es
menos cierto que los derechos son intereses jurídicamente protegidos y el derecho es la seguridad
jurídica del goce, de lo cual resulta que la posesión es un derecho porque está jurídicamente
protegida.

LA PROTECCIÓN O DEFENSA DE LA POSESIÓN

El Derecho Romano estableció una serie de instrumentos procesales para amparar
o proteger la posesión, destacándose en este sentido, la acción publiciana y los interdictos
posesorios.

A. LA ACCIÓN PUBLICIANA
Se la define, como la acción que tiene el poseedor desposeído que estaba en vías de
adquirir por usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien la tuviese (sería una actio
in rem, ficticia).

Es la acción que se concede a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia

que la reivindicatoria para el propietario. Se funda en la ficción de la usucapión cumplida,
vale decir, en virtud de una ficción introducida por el pretor, según la cual el juez debería
resolver como si la usucapión se hubiese cumplido y el demandante ejercitase la correspondiente
acción reivindicatoria, por lo cual algunos la denominan reivindicatio ficticia. Habría sido creada por
el pretor del año 67 a.C., Quinto Publicio y su finalidad es recuperar la posesión.
Puede ser intentada:
a) Por el propietario bonitario, es decir, él adquirente de una cosa mancipi
respecto de la cual no se empleó un modo del ius civile.
b) Por el poseedor que habiendo recibido por traditio una cosa de quien no era
su dueño, estaba en vías de usucapir.
c) Conviene destacar que, si bien la acción publiciana nació para proteger al

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poseedor de una res mancipi que no puede probar dominio quiritario al haber faltado la
mancipatio o la in iure cessio, y después fue extendida para proteger al adquirente a non domino,
ello no impidió que terminara siendo usada también por todo poseedor en vías de usucapir e,
incluso, por el verdadero propietario civil de la cosa de la cual ha perdido la posesión, lo cual
se explica por razones prácticas relacionadas con la dificultad que conlleva la prueba del
dominio en la acción reivindicatoria.

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REQUISITOS PARA EJERCERLA
Hemos señalado que se funda en una ficción, vale decir, se ordena al juez tener por
cumplido el tiempo legal de posesión que habilita para usucapir, por lo cual, partiendo de ese dato
ficticio, el juez debe verificar si entonces el demandante hubiera sido propietario quiritario,
por lo cual es necesario determinar si se cumple con ciertos requisitos, cuales son:
1) JUSTO TITULO
2) BUENA FE
En lo referente al justo título, debe tratarse de un título traslaticio de dominio. Se
trata de un requisito objetivo, pudiendo este título ser derivativo (ej.: una venta o donación
seguidos de tradición) o bien originario (ocupación de una cosa abandonada por quien no es su
dueño, pues si otro la ocupa no se hace inmediatamente propietario quiritario).
EFECTOS DE LA ACCIÓN PUBLICIANA

A) SI DEMANDADO ERA DUEÑO DE LA COSA: El demandado opondría la calidad de

propietario, mediante la exceptio iusti dominii, con lo cual, en principio, el demandante perdería el
juicio, sin perjuicio de recordar lo dicho al estudiar la propiedad bonitaria (exceptio doli o
exceptio rei venditae et traditae, según el caso).

B) SI DEMANDADO ERA POSEEDOR DE MALA FE: El demandante debe triunfar.

C) EN CASO DE SER AMBOS POSEEDORES DE BUENA FE: va a triunfar aquel que disponiendo
de título la hubiese poseído primero. Sí ambos la recibieron de distintas personas, vence el
actual poseedor.

B. INTERDICTOS POSESORIOS
Son acciones especiales que tienen como fundamento a la posesión y cuyo objetivo es
protegerla.

En todo caso, en una primera época los interdictos posesorios tenían por objeto
proteger ciertas situaciones de tenencia de cosas, ya para mantener al interesado en su tenencia,
ya para permitirle recuperar la cosa perdida.
Posteriormente, la protección interdictal se extendió también al poseedor civil, fuera o
no dueño de la cosa. En la época clásica, ordinariamente los interdictos se aplican en favor del
poseedor civil.

CLASIFICACIÓN DE LOS INTERDICTOS POSESORIOS:

I) Interdictos retinandae possessionis o prohibitorios

II) Interdictos recuperandae possessionis o restitutorios.

Con todo, hay que destacar que, en algunas situaciones, un interdicto

perteneciente al primer grupo cumple función recuperatoria.

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I.-INTERDICTOS DE RETINANDAE POSSESSIONIS O PROHIBITORIOS (INTERDICTUM
PROHIBITORIUM):

También se les denomina interdictos conservatorios puesto que están destinados a conservar
la posesión de una cosa, respecto de la cual se sufre alguna perturbación. Son de esta especie dos
clases de interdictos:
a) INTERDICTO UTI POSSIDETIS
b) INTERDICTO UTRUBI
a) INTERDICTO UTI POSSIDETIS (“así como poseéis seguiréis poseyendo”): en su origen
tenía por finalidad impedir toda perturbación o molestia en la posesión de inmuebles,
específicamente parcelas del ager publicus (es prohibitorio). Se otorgaba al actual
poseedor de un inmueble en contra de cualquiera que lo perturbara, siempre que el
actual poseedor no fuese perturbado en su posesión por aquel a cuyo respecto tenía
una posesión viciosa, vale decir, salvo que él fuera poseedor vicioso respecto del que lo
perturbaba.

b) INTERDICTO UTRUBI: tenía la misma finalidad que el anterior, pero con respecto a la
posesión de cosas muebles. Se concede a quien haya estado en posesión de una cosa
mueble durante la mayor parte del año anterior al interdicto sin violencia,
clandestinidad o precariedad respecto de su adversario.

Se dice, que el interdicto Utrubi puede ser conservatorio o bien restitutorio,

según triunfe el poseedor actual o quien lo turbase, puesto que realmente protege a aquel
que ha poseído durante mayor tiempo durante el curso del año que precede.
Cabe destacar, que estos interdictos deben ser opuestos dentro del año en que se
ha sufrido la perturbación o molestia.

II.-INTERDICTOS DE RECUPERANDAE POSSESSIONIS:

También se les denomina interdictos recuperatorios de la posesión. Ellos persiguen que se
restituya la posesión a quien ha sido despojado de la misma con violencia. Se dan únicamente
para recuperar la posesión de inmuebles, lo que es lógico, ya que, tratándose de muebles, el
interdicto utrubi sirve tanto para mantener como para recuperar la posesión. Son de dos clases:

a) INTERDICTO DE VI O UNDE VI
b) INTERDICTO DE VI ARMATA

a) INTERDICTO DE VI (unde vi) o DE VI COTTIDIANA: Se otorgaba a favor de aquel que

había sido expulsado de un fundo o impedido de entrar en él por cualquier forma
violenta, salvo que esa violencia fuera de la especie que se contempla en el interdicto
de vi armata y salvo que la posesión del poseedor perturbado no fuese viciosa respecto
de su adversario. En otras palabras, procede cuando el despojo se ha hecho sin armas,
requiriéndose que quien lo intenta sea poseedor justo (esto es, que haya adquirido
la posesión sin violencia, clandestinidad o precariedad con respecto a su adversario),

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 puesto que de no ser así, el adversario podría oponer la exceptio vitiosae possessionis
(excepción de posesión viciosa) y el interdicto sería rechazado.

Mediante este interdicto se obtenía el reintegro en la posesión del poseedor que

había sido despojado de ella y se le otorgaba una indemnización por los perjuicios.
Debía ser interpuesto dentro del plazo de 1 año contado desde el momento del
despojo.

b) INTERDICTO DE VI ARMATA (unde vi armata): En parte es semejante al anterior, pero

se diferencia de él en que procede cuando alguien ha sido despojado de la posesión
mediante la violencia, pero que era ejercida con armas o bien que ha sido consumada
por una tropa de personas. Este interdicto no estaba afecto a limitación en cuanto a
plazo para interponerlo y procedía aún en caso de que el desposeído tuviera una
posesión viciosa con respecto al causante del despojo.

LOS INTERDICTOS POSESORIOS EN EL DERECHO JUSTINIANEO

En el Derecho Justinianeo los interdictos retinandae possessionis se refunden en uno sólo

bajo la denominación de uti possidetis.
En cuanto a los interdictos recuperandae possessionis, ya no se distingue y
genéricamente se habla de interdicto de unde vi, con exigencia de un plazo de un año para ser
ejercido y pudiendo ser deducido incluso por quien posee viciosamente respecto de su
adversario, vale decir, no puede oponerse la excepción de posesión viciosa, por lo cual se puede
decir que, en el Derecho Justinianeo, la violencia no puede ser una excusa para hacer justicia por
propia mano. Cabe destacar que este interdicto procede no sólo en contra de quien ejerce la
violencia sino también en contra de quien la ordena.

UTILIZACIÓN DE LOS INTERDICTOS POR LOS PROPIETARIOS:

La jurisprudencia consideró la posibilidad de utilización de los interdictos posesorios por los
propietarios por la facilidad dado que bastaba con acreditar la posesión.

IMPORTANCIA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

Sin perjuicio de ser la posesión un hecho, ella produce importantes efectos jurídicos,
que los romanos reconocieron según distintas circunstancias o requisitos, como la buena fe, la
iusta causa, el transcurso del tiempo y otros. La importancia jurídica de la posesión se destaca,
entre otros aspectos, por:

1. EL POSEEDOR ES REPUTADO DUEÑO MIENTRAS OTRA PERSONA NO JUSTIFIQUE

SERLO. Se trata de una presunción legal, esto es, que admite prueba en contrario. Se
señala que el poseedor goza en los juicios reivindicatorios de una legitimación pasiva,
vale decir, el peso de la prueba recae sobre el reivindicante que debe acreditar que es
propietario.

2. LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN LLEVA, EN CIERTOS CASOS, A ADQUIRIR

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 INMEDIATAMENTE EL DOMINIO DE LA COSA, como ocurre con la ocupación cuando
opera como modo de adquirir.

3. LA POSESIÓN DE BUENA FE CONDUCE A ADQUIRIR EL DOMINIO DE LA COSA

POSEIDA MEDIANTE LA USUCAPIÓN, SI SE CUMPLEN OTROS REQUISITOS.

4. EL POSEEDOR DE BUENA FE, MIENTRAS SE MANTENGA LA BUENA FE, ADQUIERE

LOS FRUTOS DE LA COSA POSEIDA.

5. LA POSESIÓN ESTÁ GARANTIZADA CONTRA TODA PERTURBACIÓN, MEDIANTE LOS

INTERDICTOS POSESORIOS Y POR LA ACCION PUBLICIANA.

LA MERA TENENCIA

Es la tenencia de una cosa reconociendo dominio ajeno, como por ejemplo el

usufructuario y el arrendatario. Ordinariamente el mero tenedor detentará la cosa, ya porque
tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio significa detentar la cosa (usufructo, prenda) o
porque tiene un derecho personal respecto del dueño (arrendamiento o comodato).
Cabe destacar, que el derecho no protege en igual forma al poseedor que al mero
tenedor, sin perjuicio de que, para ciertos casos, durante la época de Justiniano, se brindó a
algunos meros tenedores la misma protección que a los poseedores. Tal cosa ocurre en los
siguientes casos:
1) El acreedor prendario, vale decir, aquel que en garantía de un crédito había recibido
en prenda una cosa.
2) El precarista (precario) y el secuestre (especie de depósito al que se recurría cuando
dos personas disputaban la propiedad de una cosa). En el caso del secuestre, se
dice que este depositario (secuestratario) sólo podía poseer para sí, ya que no podía
hacerlo para el antiguo poseedor, siendo incierto quien sería su poseedor definitivo.

En resumen, este tratamiento especial se debe a que estos sujetos hacen lo que dejan de
hacer los titulares del dominio, vale decir reclaman la abstención de todos los demás.

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA (IURA IN RE

ALIENA)
Los derechos reales sobre cosa ajena, en pocas palabras, son los que recaen sobre cosas en
favor de personas distintas de sus propietarios. Se trata de gravámenes que pesan sobre la
cosa, vale decir, que ésta lleva consigo. Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser
clasificados:

I. DERECHOS REALES DE GOCE O DISFRUTE: son de esta clase las servidumbres, la

enfiteusis y la superficie.

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 II.DERECHOS REALES DE GARANTÍA: son de esta clase la prenda y la hipoteca.

I. DERECHOS REALES DE GOCE O DISFRUTE

Se trata de derechos limitativos sobre una cosa ajena. Por consiguiente, si la cosa
llega a ser de propiedad del titular de cualquiera de estos derechos, estos derechos se
extinguen, porque las facultades que confieren están comprendidas dentro de los atributos del
dominio.

A. SERVIDUMBRES
Antes de iniciar el estudio de este derecho real, cabe destacar que en el Derecho
Justinianeo, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho Clásico y lo que ocurre en nuestro
ordenamiento, se incluían en el concepto de Servidumbre tanto las servidumbres prediales
como las personales, de allí que en el Derecho Justinianeo se conceptualiza al derecho real de
Servidumbre como “un derecho real constituido sobre una cosa ajena en beneficio de un predio
o de una persona distinta del dueño”. Es un derecho real sobre una cosa corporal ajena, en
virtud del cual el propietario de esa cosa está obligado a sufrir o a no realizar ciertos actos. Ello
en favor de una persona determinada o para aumentar la utilidad o comodidad de un fundo
ajeno.
CLASIFICACIÓN EN EL DERECHO JUSTINIANEO

a) SERVIDUMBRES PERSONALES: son derechos reales en cosa ajena consistentes en un

gravamen impuesto sobre una cosa en beneficio de una persona distinta del dueño.

b) LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: Para conceptualizarlas podemos traer a colación el

artículo 820 del Código Civil que nos señala que Servidumbre predial o simplemente
servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueño. En otras palabras, la servidumbre predial es un derecho real que se
establece sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño, vale decir para
que un predio "sirva" (sirviente) a otro (dominante), de manera permanente. Se llaman
prediales pues se establecen para gravar y favorecer a los mismos inmuebles. Afectan sólo
indirectamente a los propietarios y demás personas que se hallen instaladas en los
predios.

PARALELO ENTRE SERVIDUMBRES PERSONALES Y PREDIALES:

Cabe destacar que, a pesar de esta unificación sistemática, existen importantes diferencias entre

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las servidumbres personales y las servidumbres prediales:
1.-Las personales están establecidas en beneficio de una determinada persona. En cambio,
las prediales están establecidas para una objetiva y permanente utilidad de un fundo o predio
vecino.

2.-Las servidumbres personales son temporales, dado que, en principio, se extinguen con
la muerte del titular. En cambio, las servidumbres prediales son perpetuas.

3.-Las servidumbres personales pueden tener como objeto, o recaer, tanto sobre bienes
muebles como inmuebles. En cambio, las prediales sólo tienen por objeto inmuebles.

SERVIDUMBRES PREDIALES

Según lo expuesto anteriormente, son derechos reales en cosa ajena consistentes en una
sujeción jurídica permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro.

CARACTERÍSTICAS
1.-Suponen la existencia de dos predios, uno llamado sirviente y otro denominado
dominante. Evidentemente el predio gravado es el sirviente, vale decir, el que debe soportar
la carga que impone la servidumbre. En cambio, el dominante es aquel en cuyo favor se
constituye la servidumbre.

2.- Son inseparables de los predios a que activa o pasivamente pertenecen. Así, son respeto
del predio dominante una extensión de su derecho de dominio, que pasa a todos los que lo
adquieran. En cambio, respecto del predio sirviente, significan una limitación del derecho de
dominio que va a pasar a todos aquellos que adquieran el predio. La servidumbre es inherente
al fundo; por lo tanto, se transmite con éste y no puede enajenarse separadamente del predio
al que activa o pasivamente pertenecen.

3.-Deben satisfacer un interés permanente del predio dominante y consistir en una utilidad
que pueda constantemente prestar el predio sirviente. Algunos hablan de una causa
“perpetua”. Por ser constituidas en beneficio de un fundo o edificio, sólo podían ser
ejercitadas en la medida de la estricta utilidad de éste y sólo en caso de que los fundos
presenten condiciones objetivas que hagan permanente la utilidad.

4.-Imponen al propietario del predio sirviente la necesidad jurídica de abstenerse de algo

que si no existiera la servidumbre le sería lícito hacer.

CLASIFICACIONES DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

1. Urbanas y rústicas
2. Positivas y negativas

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 3. Continuas y discontinuas
4. Aparentes e inaparentes

1.-SERVIDUMBRES URBANAS Y RÚSTICAS

La mayor parte de los autores para hacer esta clasificación atiende a la existencia o
no de edificación. De esta forma la distinción no se formula sobre la base de la ubicación, sino
de la existencia o no de edificación. Con todo, una minoría de autores conceptualizan a las
servidumbres urbanas como aquellas que se constituyen en la ciudad y a las rústicas como
aquellas que se constituyen en el campo.
Así, son servidumbres urbanas aquellas que no pueden existir sin edificación, esto es, sin
un edificio. Por su parte, son rústicas, aquellas que existen sin un edificio, sin una edificación.

Como ejemplos de SERVIDUMBRES URBANAS podemos mencionar:

a) Servidumbre oneris ferendis: derecho a hacer reposar una construcción en el muro vecino.
b) Servidumbre altius non tollendi, destinada a impedir que el vecino levante muros o
construcciones más allá de cierta altura.
c) Servidumbre de albañal o servitus fluminis: permite dejar caer o escurrir las aguas lluvias
en el predio vecino.
d) Servidumbre servitus luminun: que impide abrir ventanas en el muro propio o común, en
contra de reglamentos locales.

Como ejemplos de SERVIDUMBRE RÚSTICAS podemos mencionar:

a) Servidumbre de paso, que según la extensión que alcanzara recibía diversos nombres, entre
otros:
a.1) servidumbre de itineris: permite al dueño del predio dominante pasar a pie, a
caballo o en litera por el predio sirviente.
a.2) servidumbre de actus, que autoriza para hacer pasar carros, ganados y
animales de cargo.
a.3) servidumbre de vía, que da derecho a pasar por el fundo vecino del modo más
amplio posible, con toda clase de carros y transportando vigas, piedras y otros materiales de
construcción.
b) Servidumbre de acueducto (ductus), da derecho a conducir aguas a través del predio
sirviente hasta el predio dominante mediante los correspondientes conductos.

c) Servidumbre de aquae ducendae: da derecho a hacer pasar al predio vecino aguas que
salen del propio a consecuencia de trabajos de desecación.

d) Servidumbre de abrevar: derecho de llevar el ganado a fundo ajeno a abrevar.

2.-SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS:

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 Son servidumbres positivas, aquellas que imponen al propietario del predio
sirviente la obligación de dejar hacer algo al propietario del predio dominante. Ej: en la
servidumbre de tránsito, dejarlo pasar. En la servidumbre de acueducto, dejarlo construir y realizar
obras de conservación, limpieza y demás que se requieran. Vale decir el dueño del predio
dominante está facultado para realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno, debiendo
el propietario del predio sirviente tolerar los actos de aquel.
Son servidumbres negativas, aquellas que imponen al propietario del predio
sirviente el abstenerse de hacer algo que le sería lícito realizar de no estar constituida la
servidumbre, como, por ejemplo, la servidumbre de vista impide elevar una pared más allá de
cierta altura. Vale decir, el dueño del predio dominante está facultado de privar al propietario
del predio sirviente de que haga algo, debiendo el propietario del predio sirviente abstenerse
de hacer alguna cosa en el propio fundo. Ej.: no edificar, no construir más arriba de una
determinada altura, etc.

3.-SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS

Continuas son aquellas que se ejercen o se pueden ejercer permanentemente,

continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre. Por ejemplo, la servidumbre de
acueducto.
Discontinuas son aquellas que se ejercen a intervalos de tiempo más o menos
largos y su ejercicio requiere un hecho actual del hombre. Por ejemplo, servidumbre de
tránsito.

4.-SERVIDUMBRES APARENTES E INAPARENTES

Aparentes son aquellas que se manifiestan con signos exteriores. Por ejemplo la
servidumbre de transito cuando se hace por una senda o camino previamente trazado, por
una puerta. En estos casos hay un signo o señal exterior que permite detectar o identificar la
servidumbre.
Inaparentes son aquellas que no se manifiestan o no se conocen por una señal
exterior. Por ejemplo, una servidumbre de tránsito que no se efectúa de la forma indicada para
el caso anterior. Otro ejemplo sería el caso de la servidumbre de luz o de vista.

SERVIDUMBRES PERSONALES
Como se dijo, consisten en un gravamen impuesto sobre una cosa en beneficio de
una persona distinta del dueño. Con esta denominación, en oposición a las servidumbres
prediales o reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes derechos en cosa ajena:
1. USUFRUCTO
2. USO
3. HABITACIÓN
4. OPERAE SERVORUM E ANIMALE(trabajo de esclavos y animales)

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 Las servidumbres personales pueden comprender el uso de una cosa, el
aprovechamiento de los frutos o ambas utilidades a la vez. Si comprende sólo el uso nos
encontramos ante el denominado Derecho de Uso, el cual admite ciertas modalidades, cuales son
el derecho de habitación y el derecho sobre el trabajo de esclavos y animales. Por otra parte,
si comprende ambas facultades, es decir el uso y el goce, nos encontramos ante el
denominado Usufructo.

1. EL USUFRUCTO (USUS FRUCTUS)

Es un derecho real en cosa ajena que consiste en la facultad de usar y gozar de

esa cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, para luego restituirla a su
dueño.

PRECISIONES Y CARACTERÍSTICAS DEL USUFRUCTO:

1) Al titular del derecho de usufructo se le denomina usufructuario, es a quien se le concede

el usus y el fructus. El dueño conserva el ius abutendi, vale decir, la nuda propiedad, de allí que a
éste se le denomina nudo propietario. La existencia del usufructo limita el derecho del
propietario al privarlo del uso y disfrute (uti y frui), pero mantiene la facultad de disposición y la
posesión, puesto que el usufructuario es un mero tenedor.

2) Puede constituirse sobre cosas corporales tanto muebles como inmuebles, salvo respecto
de aquellas que se consumen por su uso, puesto que es de la esencia del usufructo que no se
altere la sustancia de la cosa. Esto sin perjuicio de la existencia del llamado cuasiusufructo.

3) El usufructo es temporal. Puede constituirse por un período determinado de tiempo o para

toda la vida del usufructuario, pero en cualquier caso cesaba con la muerte del usufructuario,
no pasaba a sus herederos, y si cedía su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario,
aunque viviese el cesionario. Si el usufructuario era una persona jurídica o un municipio, el
usufructo se extinguía a los 100 años "porque éste es el término de la vida de un hombre de
larga vida".

4) El usufructuario debía adecuar el ejercicio de su derecho al destino dado a la cosa por el

propietario. Sin perjuicio de lo anterior se aceptó que se pudieran realizar obras que mejoren
el valor de ella.

5) El usufructo es un derecho personalísimo, debido a su conexión con la persona, terminaba

cuando ésta dejaba de existir o cuando sufría una capitis deminutio. Ello explica que el derecho no

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fuera transmisible ni transferible, sin perjuicio de que podía cederse el ejercicio del mismo,
pero supeditado a la muerte del usufructuario o al plazo que se le había concedido a éste.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:

A) DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO:

1.-Usar la cosa del modo más amplio, pero respetando la condición o el destino natural
de ella, de modo que no sufra alteraciones en la sustancia.

2.-Hacer suyo los frutos de la cosa sean naturales o civiles. Los frutos naturales los
adquiere por su percepción y los segundos día a día.

3.-Puede ceder a cualquier título (donación, arrendamiento, venta) el ejercicio del

usufructo, pero no la titularidad del derecho, pues para los romanos el usufructo era un
derecho personalísimo que no podía enajenarse ni transmitirse. En este sentido, valga
recordar que, si cedía su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario, aunque
viviese el cesionario.

B) OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:

1.-El usufructuario tiene la obligación de restituir la cosa, para lo cual el dueño dispone
de la acción reivindicatoria, aunque algunos mencionan la actio ex estipulatio.

2.-Está obligado a indemnizar los perjuicios que pueda causar al propietario.

3.-El usufructuario debe conservar la cosa en buen estado, debiendo hacer las
reparaciones necesarias de conservación. Así, debe reemplazar las cabezas de ganado
muertas con las crías, quedándose él, al finalizar el usufructo, con el excedente; reponer los
árboles caídos, etc.

4.-El usufructuario está obligado a soportar las cargas e impuestos que afectan a la cosa
dada en usufructo.

5.- Debe usar y gozar de la cosa como un buen pater familias, debiendo restituir al
término del usufructo la cosa conservando su forma y sustancia. Por este motivo
responde de los daños causados a la cosa por culpa o negligencia suya (responde hasta de
su culpa leve).

Para velar por el cumplimiento de estas obligaciones el Derecho Honorario le otorgó al

propietario la Cautio Fructuaria, esto es, una caución de conservación y restitución mediante
la cual puede hacerlas efectivas.

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2. EL DERECHO REAL DE USO (usus sine fructus)
Es la facultad de aprovecharse de una cosa ajena en la medida suficiente para
satisfacer ciertas necesidades propias del usuario o de su familia. Se define también como el
derecho de usar por sí de una cosa ajena, sin percibir sus frutos.
Estrictamente el derecho de usar la cosa sólo concede a su titular el llamado ius utendi,
pero excepcionalmente, cuando los beneficios son pocos, le concede también algunas ventajas
que son propias del ius fruendi. Por ejemplo, el usuario de un rebaño puede tomar algo de leche,
el usuario de un fundo puede tomar parte de la leña o del forraje, frutas, hortalizas y flores.
Este derecho sólo puede ser ejercido por el titular, quien puede hacer participar de los
beneficios del uso a su familia, a sus libertos, recibir huéspedes y tener inquilinos - siempre
que el usuario habitase la casa.
El usuario tiene que rendir caución de conservación y restitución.
3. EL DERECHO REAL DE HABITACIÓN

Viene a ser el mismo derecho de uso, pero constituido sobre una casa y relativo a la
utilidad de morar en ella, en buenas cuentas, es el derecho de usar y ocupar una casa.
En el período clásico se discutió si era usufructo o uso, decidiendo Justiniano
erigirla en figura autónoma.
Cabe destacar que en el Derecho Justinianeo se acepta que el habitador pueda
arrendar la casa (esto lo diferencia del derecho de uso), pero no puede cederla
gratuitamente.

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4. OPERAE SERVORUM y OPERAE ANIMALIA O DERECHO SOBRE EL TRABAJO DE
ESCLAVOS O ANIMALES
Era otra modalidad especial del derecho de uso. El titular de este derecho podía
aprovechar personalmente este trabajo o bien arrendar su derecho de uso sobre el trabajo
de esclavos y animales.

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

1.-POR ACTO ENTRE VIVOS:
a.- Por in iure cessio
b.- Por mancipatio, sólo respecto de servidumbres sobre predios rústicos.
c.- Por retención o deductio de la servidumbre, la que tiene lugar cuando habiendo
enajenado por mancipatio o in iure cessio un predio, el enajenante se reserva una servidumbre
sobre el predio transferido. Esto se lleva a cabo en las nuncupationes.
d.- Por adjudicatio, hecha por juez en juicio divisorio.
e.- Por cuasi tradición, lo que ocurre en una compraventa u otro título que produzca la
obligación de constituir una servidumbre y en que el propietario del predio sirviente ha
permitido su ejercicio a aquel en cuyo favor debía constituirse.
f.-Por reserva o deductio de la servidumbre hecha en la tradición de la cosa. Al momento
de efectuarse la tradición de un predio, el tradente se reserva por ejemplo una
servidumbre de tránsito en favor suyo o bien de un tercero.

2-POR TESTAMENTO, ESTO ES, POR DISPOSICIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

El testador podía, respecto de un predio dejado a un heredero, imponerle una servidumbre
en beneficio de un predio dejado a otro heredero.

3.-POR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

Vale decir, por el ejercicio continuado de la servidumbre, sin oposición del propietario del fundo
sirviente, durante diez años entre presentes y durante 20 años entre ausentes. Cabe destacar
que esta posibilidad sólo se admitió avanzado el período postclásico y ciertamente con Justiniano,
al aceptarse la cuasi posesión de los derechos, puesto que antes, por ser las servidumbres cosas
incorporales, no se admitía la posesión de ellas y con ello la usucapión.

4.-POR DISPOSICIÓN DE LA LEY

Por ejemplo, el usufructo que tiene el padre sobre los bienes que constituyen el peculio
adventicio del hijo.
ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE SERVIDUMBRE
1. LA ACCIÓN CONFESORIA

También denominada vindicatio o petitio servitutis, que tiene por objeto que el demandado
reconozca el derecho de servidumbre que tiene el demandante y que se le obligue a cesar los
actos que impiden u obstaculizan el ejercicio del derecho de servidumbre.

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REQUISITOS PARA EJERCERLA:

a) Que el demandante sea titular del derecho servidumbre que reclama.

b) Que este derecho haya sido lesionado.
c) Tratándose de servidumbres prediales, el demandante debe acreditar además que es dueño
del predio dominante o al menos que tiene interés en la existencia de la servidumbre.
Además se concede al poseedor de buena fe de la servidumbre que reclama o del predio,
en cuyo favor está constituida la servidumbre.

EFECTOS
En caso de ganar el demandante, el juez por medio de una sentencia especial llamada
arbitrium, ordenaba al demandado que cesara en sus actos de perturbación, que indemnizara
los daños y que otorgara caución, (cautio de non amplius turbando), esto es, garantías de que no
va a volver a perturbar el ejercicio del derecho de servidumbre. Si el demandado vencido volvía
a reincidir, se le imponía además una sanción pecuniaria.

2. OTROS MEDIOS DE PROTECCIÓN

Por otra parte, se protege el usufructo mediante interdictos especiales (de aqua, de rivis, de itinere
actque privato y otros) y de los interdictos posesorios (uti possidetis, utrubi y unde vi).

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

1. Por faltar el sujeto titular de ellas. ej. muerte del titular.

2. Por destrucción de la cosa sirviente

3. Por confusión, esto es, por reunirse en una misma persona la titularidad del derecho de
servidumbre y la propiedad de la cosa sirviente. Tratándose del usufructo, cuando se reunían en
una misma persona la titularidad del derecho de usufructo y la titularidad del derecho de
dominio, a lo cual se le denomina consolidación.

4. Por renuncia del derecho por parte del titular de la servidumbre. En el antiguo derecho
se exigía que se realizara por medio de una in iure cessio, pero el derecho pretoriano
aceptó que se hiciera por un simple pacto.

5. Por cumplimiento de la condición resolutoria o la llegada del plazo extintivo, pero

sólo tratándose de las servidumbres personales.

6. Por prescripción extintiva, esto es, por el no uso de la servidumbre. Al respecto, las

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 personales se extinguen al cabo de 10 o 20 años si recaen sobre inmuebles y a los 3
años tratándose de muebles. Para las prediales, en época clásica, el plazo es de 2 años.

7. Por resolución del derecho del constituyente, sólo en ciertos casos, por ejemplo, si el
que constituyó la servidumbre no era propietario del predio sirviente y se declara por
sentencia judicial que el predio no era de él sino de un tercero, en este caso,
conjuntamente con el derecho del constituyente, se extingue la servidumbre.

B. DERECHO REAL DE ENFITEUSIS

Se puede decir que la enfiteusis era un derecho real consistente en una concesión
de tierras por parte de entes públicos o religiosos a los particulares, a perpetuidad o por
largo tiempo, mediante el pago de un canon o renta anual.
-DERECHOS QUE CONFIERE AL TITULAR:

1.-Usar y disfrutar de la cosa como si fuera propietario, por lo cual se hace dueños de los
frutos.
2.-Podía gravar y ceder su derecho a cualquier título y transmitirlo.
3.-Con el desarrollo y perfeccionamiento de la institución se estableció que el enfiteuta podía
ejercitar la acción reivindicatoria y utilizar los interdictos posesorios.

-OBLIGACIONES:

1.-Pagar una renta anual (vectigal). Este era un elemento de su esencia. 2.-
Pagar los impuestos y cargas que gravan al fundo.
3.-Debe cultivar el predio.
4.-Debe notificar al dueño su voluntad de vender su derecho de enfiteusis a fin de que
aquel pueda hacer valer la facultad que la ley le concede de adquirirlo si ofrece al menos
un precio igual al otro comprador (término de dos meses para decidir). Esto es, algo así
como un derecho de prelación.
5.-Debe pagar al dueño, en caso de enajenar su derecho a cualquier título el derecho de
enfiteusis, una cantidad equivalente al 2% del valor estimado del derecho de enfiteusis.

C. DERECHO REAL DE SUPERFICIE

Es un derecho real que permite al superficiario el pleno disfrute de un edificio
levantado en suelo ajeno; es transmisible entre vivos y mortis causa. (Derecho real que
permite conservar por largo tiempo (ej.: 99 años) sobre terreno ajeno un edificio a construir
por el superficiario.)

La propiedad del suelo correspondía al arrendador; al igual que los edificios tan pronto
construidos (superficies solo cedit).
El superficiario tiene derecho a elevar sobre el suelo arrendado construcciones y
gozar de ellas, durante el tiempo convenido o a perpetuidad, ejerciendo sobre él todos los

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derechos de un propietario. Cabe destacar que en la época clásica este derecho se puede
constituir incluso sobre edificios ya levantados.
El pago de una renta, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho de Enfiteusis, no
es un elemento de la esencia.

II. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Los derechos reales de garantía son derechos reales sobre cosa ajena. Básicamente
consisten en un acuerdo entre deudor y acreedor, en virtud del cual el primero constituye
en favor del segundo un derecho real sobre una cosa suya, o de un tercero, para garantizar
que cumplirá la obligación contraída.
De esta forma se presentan dos alternativas: que el deudor cumpla su obligación,
caso en el cual se extingue el derecho real que garantizaba el cumplimiento. Pero puede
también ocurrir que el deudor no cumpla, en cuyo caso el acreedor está facultado para
perseguir la cosa y venderla luego a terceros. Con el producto de la venta se paga la deuda,
restituyéndose al deudor el saldo.
Utilidad de las garantías reales:
El tráfico comercial exige seguridad, esto es, que las obligaciones se cumplan. El
Derecho lo consigue mediante dos expedientes, estos son, la responsabilidad personal que
asumen los fiadores (garantías personales) o bien la responsabilidad real, mediante la constitución
de prendas o hipotecas (garantías reales).
En el caso de las garantías personales, es una persona distinta del deudor la que se
obliga a pagar el crédito en el evento de que el deudor no lo haga, o bien se obligan junto con
él. (ej.: la fianza, la solidaridad).
Por su parte, en las garantías reales es una cosa la que asegura el cumplimiento de
las obligaciones (ej.: prenda e hipoteca)
En Roma, se estilaba recurrir a las garantías personales, lo cual se explica por valor
que tenía la palabra dada. Además, se explica por el rigor del procedimiento ejecutivo,
dirigido en una primera época en contra de la persona del deudor y posteriormente en contra
de todo su patrimonio. La garantía pignoraticia (prendaria) o hipotecaria ocupa en Roma un
lugar secundario. Ello es así en gran medida por ciertos defectos del sistema pignoraticio
romano, como la falta de publicidad y la existencia de determinadas prendas o hipotecas legales
privilegiadas, es decir, con prioridad respecto de otras. En el derecho contemporáneo se tiende
a confiar más en las garantías reales.
GARANTIAS REALES ADMITIDAS EN EL DERECHO ROMANO Y SU EVOLUCIÓN: LA
ENAJENACIÓN CON FIDUCIA, EL PIGNUS Y LA HIPOTECA

A.-LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA

La garantía real más antigua es la enajenación con fiducia, según la cual el deudor,
mediante mancipatio o in iure cessio, transmitía la propiedad de una cosa al acreedor, el cual,
mediante un pacto, denominado pactum fiduciae (pacto de fiducia, es decir, de fe), se obligaba a

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retransferir la propiedad al deudor, cuando éste pagara la deuda garantizada. Miquel nos
señala que la enajenación con fiducia consta de un doble acto, cada uno con sus respectivos
efectos:
1) un acto formal de transmisión de la propiedad (por mancipatio o in iure cessio) que produce un
efecto real.
2) un acto informal: el pactum fiduciae, que obliga al acreedor a retransmitir la propiedad
una vez satisfecha la deuda. Produce por tanto un efecto meramente obligatorio.

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CLÁUSULAS QUE SUELEN AÑADIRSE A LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA

1) Lex commisoria: en virtud de esta cláusula el acreedor fiduciario hace suya la cosa
definitivamente si el deudor no paga a tiempo.
2) Pactum de distrahendo: en virtud de este pacto, en caso de no cumplimiento oportuno, el
acreedor no satisfecho tiene la facultad de proceder a la venta de la cosa para cobrarse con
cargo al precio de la misma. En tal supuesto debe restituir al deudor el superfluum o sobrante.
El tercero adquirente de la cosa se convierte en propietario de la misma.

DESVENTAJAS QUE GENERA LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA

Si bien cumplía perfectamente su cometido de garantizar al acreedor, dejaba al deudor
abandonado a la buena fe de aquél. Así, perfectamente podía ocurrir que el deudor cumpliera su
obligación, pero que no obstante ello el acreedor no cumpliera con la suya de retransferir el
dominio. Esto se explica muy especialmente por la circunstancia de tratarse de un pacto, no de
un contrato, por lo cual, en una primera época, el deudor no disponía de una acción para exigir
la devolución de la cosa, sólo disponía de la usus receptio fiducia, vista anteriormente.
Para paliar este serio inconveniente, el pretor confiere al deudor una acción, la
actio fiduciae. Ésta tenía el inconveniente de ser una acción personal, vale decir, sólo podía
ejercerse en contra del acreedor, por ello no podía perseguirse la cosa respecto de aquel a
quien el acreedor le hubiera transferido el dominio de la misma.
Un inconveniente más que tiene la enajenación con fiducia se encuentra en que el
deudor, por haberse desprendido del dominio de la cosa entregada en garantía, no podía servirse
de ella para garantizar otro crédito.
Estos inconvenientes, dieron pie para que, durante mucho tiempo, se estilara una
solución práctica, sin reconocimiento legal. Esta consistía en que el deudor, para garantizar su
obligación, simplemente le entregaba al acreedor una cosa para que la mantuviera en su
poder hasta el cumplimiento. En caso de que, ocurrido el pago, la cosa no fuera devuelta, el
deudor podía recuperarla ya mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria o bien mediante un
interdicto recuperandae posesionis. En este supuesto, no se transfería el dominio de la cosa, sino
que simplemente su tenencia hasta la satisfacción de la deuda que garantizaba.
Esta solución tenía eso si ciertos inconvenientes, uno de ellos se encontraba en que el
deudor perdía la posesión de la cosa. El otro, se hallaba en que el deudor aún sin pagar, podía
recuperarla, deduciendo ya la acción reivindicatoria o algún interdicto posesorio. Por todos
estos inconvenientes dejó de usarse la enajenación con fiducia, pasando a emplearse en lugar
de ella el pignus.
B. PRENDA O PIGNUS EN SENTIDO RESTRINGIDO (pignus datio)
El pignus es un derecho real en cosa ajena mediante el cual el deudor garantizaba
al acreedor el cumplimiento de una obligación, entregándole no ya la propiedad de la cosa,
como en la enajenación con fiducia, sino sólo su tenencia (posesión ad interdicta) hasta el pago de
la deuda. Al mismo tiempo, el pretor le confiere al acreedor ciertos derechos y acciones para
asegurar que la cosa permanezca en su poder hasta que le sea pagada la deuda. El pignus datio o
prenda, constituye un progreso respecto a la fiducia, pues en este caso no se transfiere por el
deudor al acreedor la propiedad de una cosa, sino que se la entrega para que la tenga en su

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poder mientras se encuentra pendiente el cumplimiento de la obligación.

C. LA HIPOTECA O PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO (pignus conventio)

A partir del pignus datio, surge un nuevo tipo de garantía real, la hipoteca. Ella tiene su
origen en el arrendamiento de predios rústicos, donde era frecuente que arrendador y
arrendatario conviniesen en prendar los invecta et illata como garantía del pago del canon de
arrendamiento.
Los invecta et illata eran los animales y aperos de labranza que el arrendatario llevaba
consigo e introducía en el fundo arrendado para cultivarlo y que obviamente quedaban en
manos del deudor (arrendatario). En esta figura el acreedor, arrendador, no tenía ni la
propiedad ni la tenencia o possesio ad interdicta de tales instrumentos de labranza. Sólo estaba
asegurado por un acuerdo de garantía sobre los mismos (conventio pignoris). Por la importancia
de esta garantía, el pretor para proteger al acreedor le confiere un interdicto, que tiene su
origen en un edicto, llamado Salviano, por medio del cual se permitía al arrendador tomar
posesión de los bienes prendados si el arrendatario no cumplía. El interdicto en cuestión sólo
podía ejercitarse contra el arrendatario, era personal, por lo cual, si los invecta et illata se
encontraban en posesión de un tercero, el arrendador no podía ejercitarlo y quedaba burlado.
Para paliar esto, se confirió al arrendador una acción real, llamada actio serviana,
que permitía perseguir las cosas dadas en garantía de manos de cualquiera que las tuviese. La
actio serviana, limitada en sus orígenes al caso del arrendamiento de predios rústicos, luego se
extendió a todo tipo de obligaciones y a cualquier clase de cosas respecto de las cuales se hubiere
celebrado un convenio análogo, pasándose a llamar entonces, actio serviana útil o
hipotecaria.
Así entonces, se generalizó el empleo de una nueva forma de garantía
denominada conventio pignoris, esto es, prenda sólo convenida, llamada finalmente
hipoteca. Institución que corresponde a lo que hoy en día se denomina tratándose de
muebles, prenda sin desplazamiento, y en el caso de inmuebles, hipoteca (expresión griega:
hypotheca, hyperocha).
Con la expresión prenda sin desplazamiento se quiere significar que la cosa
prendada permanece en poder del deudor. En efecto, el acreedor no tiene la posesión de ella,
por esto sólo puede desposeer al deudor en caso de que no cumpla con su obligación.

PRECISIONES RESPECTO DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: PRENDA E HIPOTECA

Los romanos hablan de datio pignoris cuando se refieren a la prenda propiamente
dicha y de conventio pignoris para la hipoteca. Ambas, en el Derecho Romano, se diferencian
respecto a la posesión, en cambio sus consecuencias jurídicas son las mismas. La diferencia, en
relación con la posesión, estriba en que en una se entrega la cosa y en la otra no se entrega.

En todo caso, para referirse genéricamente a ambas se utiliza la expresión PIGNUS.

1. CONCEPTO DE PRENDA (como derecho real): es un derecho real constituido en favor

del acreedor sobre una cosa del deudor o de un tercero con su consentimiento,
transmitiéndose la posesión ad interdicta (mera tenencia) de la misma como garantía
del cumplimiento de la obligación, confiriéndole la facultad de venderla y pagarse con

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 preferencia respecto de otros acreedores con el producto de la venta en caso de
incumplimiento.

2. CONCEPTO DE HIPOTECA (como derecho real): es un derecho real que se constituye en

favor del acreedor sobre una cosa del deudor o de un tercero con su consentimiento,
para garantizar el cumplimiento de una obligación, confiriéndole la facultad de
perseguirla para venderla y pagarse con preferencia respecto de otros acreedores, con
el producto de la venta en caso de incumplimiento.

CARACTERÍSTICAS DEL PIGNUS

1. Es un derecho real accesorio: tanto la prenda como la hipoteca presuponen una
obligación a la que garantizan, por consiguiente, si ella se encuentra viciada de nulidad
o ha sido pagada, aquél desaparece.

2. Es indivisible: garantiza el cumplimiento total de la obligación, por lo cual un pago

parcial no altera el pignus, que subsiste íntegramente. La prenda y la hipoteca se
extinguen por el cumplimiento total de la obligación, por lo cual en caso de pago parcial
subsiste por entero la garantía.

3. Pueden ser constituidas tanto por el propio deudor como por un tercero.

OBJETO DEL PIGNUS

Como regla general, se puede señalar todas las cosas comerciables son susceptibles
de prenda e hipoteca. En todo caso conviene destacar que, en una primera época, y durante
largo tiempo, se entendió que sólo podían ser objeto de pignus las cosas corporales. Así Gayo
nos dice que pignus (prenda) quiere decir "lo que se tiene con el puño”.
En lo referente a las cosas incorporales o derechos, sólo se admite a partir de
Justiniano, época en la cual se acepta la prenda sobre un derecho de usufructo, o de una
servidumbre sobre predios rústicos, o de un derecho real de superficie.
Por otra parte, el pignus puede recaer tanto sobre una cosa singular como sobre una
universalidad de cosas (ej.: un rebaño) e incluso sobre una cuota de una cosa (por ejemplo: en
caso de un condominio).
Conviene destacar que tanto las cosas muebles como inmuebles podían ser
objeto de prenda o hipoteca, pero paulatinamente se fue introduciendo la tendencia a
considerar que la prenda se constituye especialmente sobre bienes muebles y la hipoteca
sobre inmuebles, cuestión recogida por nuestro ordenamiento.

CONSTITUCIÓN DEL PIGNUS

1.-POR CONVENCIÓN, esto es, por acuerdo expreso de las partes. Aquí, estamos ante una
excepción a los principios generales de transferencia del dominio y de los demás derechos
reales, pues en este caso se adquiere un derecho real por simple convención, sin
necesidad de tradición. En su momento, estudiaremos lo referente al contrato de prenda.

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 2.-POR TESTAMENTO, lo que se hacía para garantizar a un legatario de renta vitalicia o de
alimentos. En relación a las dos formas de constitución mencionadas, cabe destacar que,
para la validez del pignus, es necesario que la cosa pignorada pertenezca al constituyente
y que éste tenga capacidad para enajenar.
3.-POR DISPOSICIÓN DE LA AUTORIDAD. Al respeto podemos mencionar que había
diversos casos en que por disposición de la autoridad se podía constituir el pignus.

EFECTOS DEL PIGNUS O FACULTADES DEL ACRREDOR

a) Ius possidendi
b) Ius distrahendi
c) Ius praeferendi
a) EL IUS POSSIDENDI
Era el derecho o facultad del acreedor que había recibido la cosa para "poseerla",
pero no es una possessio ad usucapionen, sino una possessio ad interdicta. Este derecho se expresa, o
se hace efectivo, en distintos momentos según se trate de la prenda o bien de la hipoteca.

En el caso de la prenda, el acreedor tiene la posesión ad interdicta del bien

prendado desde el momento de la constitución del pignus, vale decir, puede utilizar los
interdictos posesorios en caso de perder la tenencia, pero no puede enajenar la cosa, y si lo hiciere
cometería un delito (hurto). Pero siempre es necesario distinguir si la cosa es o no fructífera.
Si la cosa no es fructífera, el acreedor no puede usarla sin el consentimiento del deudor. En
cambio, si la cosa pignorada produce frutos, puede mediar un pacto entre acreedor y deudor
(anticresis), en virtud del cual el acreedor percibe los frutos imputándosesu valor a los
intereses de la suma dada en préstamo y luego al saldo del capital, vale decir, el deudor goza
del dinero y el acreedor disfruta de la prenda, compensándose intereses y frutos.
Además de los interdictos posesorios, se dice que el acreedor prendario cuenta con
una actio in rem que le permite perseguir directamente la cosa de manos de cualquiera que la
tenga. Se dice que es esta acción la que le otorga claramente la calidad de titular de un
derecho real sobre la cosa prendada.
Por su parte, en el caso de la hipoteca, el acreedor sólo toma posesión de la cosa
cuando la deuda no es satisfecha. Para lograr la posesión de ella, cuando el deudor no se la
entrega voluntariamente dispone en su contra, o en contra de un tercero detentador de la
cosa, de una actio in rem denominada acción hipotecaria.

Cabe destacar que para el caso de que la cosa se encuentre en manos de un

tercero, éste puede conservarla si paga, o bien, puede oponer ciertas excepciones y acciones:
a) Exceptio priori utilis: en caso de que tenga sobre la cosa un derecho de
hipoteca preferencial al del demandante.

b) Cedendarum actionem: para compeler al acreedor a cederle sus acciones contra

el deudor hipotecario en caso de pagar la deuda de éste.

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 c) Beneficio de excusión: puede pedir que el actor se dirija en primer lugar contra
el deudor principal y sus fideiussores (fiadores personales).

b) IUS DISTRAHENDI (derecho de venta)

En el evento de que el deudor no cumpliese la obligación, el acreedor puede vender
la cosa prendada o hipotecada en pública subasta, poniéndolo previamente en conocimiento
del deudor. Una vez satisfecha la deuda con el precio de venta, se restituye al deudor lo que
sobre (superfluum). Hay que destacar que, si el acreedor sólo quedara satisfecho en parte, el
crédito subsiste por la diferencia.
En el evento que el acreedor no encuentre comprador puede dirigirse a la
autoridad y obtener que le sea adjudicada la propiedad de la cosa según su valor. Pero en este
caso, el deudor conserva la facultad de rescatarla de manos del acreedor pagando la deuda.
Además, se acepta que se pacte que luego de transcurrido cierto tiempo, después
del fijado para el cumplimiento, el acreedor pueda por sí mismo adquirir el dominio de la cosa
pignorada a su justo precio. Cabe destacar, que, en los primeros tiempos, al incumplimiento
de la obligación sigue la caída de la cosa en propiedad del acreedor insatisfecho, sólo
posteriormente se entendió que el ius distrahendi era un elemento de la naturaleza para,
finalmente, terminar siendo un elemento de la esencia del pignus.

c) IUS PRAEFERENDI (derecho de preferencia)

En virtud de este derecho, el acreedor hipotecario tiene prioridad respecto de los
demás acreedores, salvo los hipotecarios de fecha más antigua, para pagarse con el producto
o precio de la venta de la cosa.
Vale decir, existiendo varios acreedores, la existencia de prenda o hipoteca,
determina que, por regla general, con el producto de la venta de la cosa pignorada se pague
primero el o los acreedores pignoraticios.

PLURALIDAD DE PIGNUS SOBRE LA MISMA COSA

La hipoteca, no así la prenda o pignus en sentido estricto, puede constituirse a favor de

sucesivos acreedores. Vale decir, sobre una misma cosa, pueden concurrir varios derechos de
hipoteca. De todas las hipotecas, la que se constituye primero se considera preferente, esto
es, la facultad de vender corresponde al primer acreedor hipotecario, quien se paga con el
producto del remate, todo ello por aplicación del principio "prior tempore potior iure"
(anterior en el tiempo preferido en el derecho).
Conviene hacer presente que, si el primer acreedor vende, el comprador no puede
ser despojado de la cosa por ningún otro acreedor hipotecario, vale decir, adquiere una
propiedad libre de toda hipoteca, lo que no ocurre cuando el derecho de venta es ejercitado
por un acreedor de grado posterior, pues en ese caso el acreedor de primer grado puede

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ejercer la acción hipotecaria y recuperar la cosa.
En todo caso, el acreedor hipotecario de grado posterior dispone del ius offerendi,
esto es, la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores de rango preferente la satisfacción de
su crédito y así colocarse en su grado de prioridad, postergando a los acreedores intermedios,
y se dice que procedía aun cuando el acreedor preferente no aceptara la suma que a este fin
se le ofrecía.

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EXTINCIÓN DEL PIGNUS
Como derecho accesorio que es, se extingue como consecuencia de la extinción
total del crédito que garantiza, es decir, de la obligación principal. Aquí se aplica el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Además, se extingue directamente por
distintas causas:

a) destrucción total o pérdida de la cosa.

b) renuncia del acreedor, la que puede ser expresa o tácita. Es tácita o presunta si se
restituye la cosa al deudor.

c) confusión. Esto es, por la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el

acreedor hipotecario.

d) Prescripción extintiva: en caso de que el acreedor no hiciera valer su derecho en el

lapso de 30 años. En algunos manuales se señala un plazo de cuarenta años.

e) Por prescripción adquisitiva que opera en favor de otro (praescriptio longi temporis): a
favor del tercero que posee de buena fe y con justo título la cosa pignorada.

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