CLASIFICACION 342.

172 84 ILUSTRACIONES
T314 LIBROS
INVENTARIO PAGINAS xv, 433 p.
EJEMPLAR CM 23 cm.
VOLUMEN SERIE
TITULO Teoría de la constitución Salvadoreña NOTA
EDICION 1a. ed ISBN ISBN: 99923-76-49-X
PAIS El Salv. CODIGOS DE EJEMPLARES
010442 ej.1 010443 ej.2 010444 ej.3
CIUDAD San Salvador, CODIGOS DE VOLUMENES
EDITORIAL Proyecto para el Fortalecimiento AÑO 2000
de la Justicia y de la Cultura Constitucional en
la República de El Salvador, Unión Europea -
Corte Suprema de Justicia
AUTORES MATERIA 1 DERECHO CONSTITUCIONAL -
/ Salvador Enrique Anaya B... [ y otros ] ; pról. EL SALVADOR
José Albino Tinetti
DESCRIPTORES 1. DERECHO MATERIA 2 Anaya B. , Salvador Enrique
CONSTITUCIONAL - EL SALVADOR I. Anaya MATERIA 3
B. , Salvador Enrique
CONTENIDO Caracter normativo de la constitución salvadoreña cualidades de la constitución
principio y norma constitucional, sistema constitucional de las fuentes del derecho defensa de
la constitución interpretación constitucional

Texto
TEORÍA DE LA
CONSTITUCIÓN
SALVADOREÑA

SalvadorEnrique Anaya B.
Rammell Ismael Sandoval R.
Rodolfo Ernesto González B.
Roberto enrique Rodríguez M.
Salvador Héctor Soriano R.
Ivette Elena Cardona A.
Manuel arturo montecino G.
Juan Antonio Durán R.

_____________________

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Dr. Jorge Eduardo Tenorio

PRESIDENTE

Sala de lo Constitucional
Dr. Jorge Eduardo Tenorio
 PRESIDENTE

Dr. René Eduardo Hernández Valiente

PRIMER VOCAL

Dr. Mario Antonio Solano Ramírez

SEGUNDO VOCAL

Dr. Orlando Baños Pacheco

TERCER VOCAL

Dr. José Enrique Argumedo

CUARTO VOCAL

Sala de lo Civil
Dra. Anita Calderón Grande de Buitrago
PRESIDENTE

Dr. José Ernesto Criollo

PRIMER VOCAL

Dr. René Fortín Magaña

SEGUNDO VOCAL

Sala de lo Penal
Dr. Roberto Gustave Torres
PRESIDENTE

Dr. José Artiga Sandoval

PRIMER VOCAL

Dr. Felipe Roberto López Argueta

SEGUNDO VOCAL

Sala de lo Contencioso Administrativo

Dr. Mauro Alfredo Bernal Silva
PRESIDENTE

Dr. José Napoleón Rodríguez Ruíz

PRIMER VOCAL

Dra. Aronette Díaz

SEGUNDO VOCAL

Dr. Edgardo Cierra Quesada

TERCER VOCAL

___________________
INDICE

I. PROLOGO

CAPITULO I:
CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
(Ideas para una discusión)
1. Exordio
1.1. Necesidad de explicación científica del concepto de Constitución.
1.2. Concepto <<Constitucionalmente adecuado>>

2. Supuesto básico de la Constitución: Soberanía popular

2.1. Referencia a la idea de soberanía.
2.2. La dignidad humana como fundamento del sistema político y jurídico.
2.3. Atribución de la soberanía al pueblo.

3. Concepto de Constitución.

4. Contenido esencial de la Constitución.

4.1. Mínimun vital jurídico:
Teoría de los derechos fundamentales.
4.2. No absolutismo del poder:
Teoría de la distribución y control del poder.

5. Rol de la Constitución.
5.1. Rol político-jurídico.
5.2. Rol técnico-jurídico.

CAPITULO II:
EL CARÁCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN SALVADOREÑA.

Introducción.

1. El poder constituyente como modo de producción del Derecho.

1.1. Antecedentes generales.
1.2. El ejercicio del poder constituyente en la producción del Derecho.
1.3. El establecimiento de la norma constitucional como relación entre el Derecho y el Poder.

2. Análisis de la Constitución como norma jurídica.

2.1. Consideraciones previas.
2.2. Análisis de la norma constitucional como proposición prescriptiva.
2.3. Análisis estructural de la norma constitucional.
2.4. La concepción de Kelsen de la norma jurídica.
2.5. La concepción de Hart:
la función de las normas primarias y secundarias.

3. El Derecho y el ordenamiento jurídico.

3.1. Ordenamiento y sistema normativo.
3.2. Caracteres del ordenamiento jurídico: unidad, coherencia y plenitud.
3.3. El ordenamiento jurídico y el sistema de fuentes.

4. El contenido axiológico de la norma constitucional

La fuerza normativa de los principios constitucionales
y la función de los valores.
4.1. Consideraciones generales.
4.2. Consecuencias de los principios y valores constitucionales.
Conclusiones generales.

CAPITULO III:
CUALIDADES DE LA CONSTITUCIÓN.

Introducción.
1. La función de la Constitución.

2. Cualificación de la Constitución por su función.

Cualidades de la Constitución.
2.1. La supremacía de la Constitución.
2.2. La rigidez acentuada de la Constitución.
2.3. La protección reforzada a la Constitución.
2.4. Carácter abierto y concentrado.
2.5. Disposiciones y normas constitucionales.

CAPITULO IV:
EL FUNDAMENTO MATERIAL DE LA CONSTITUCIÓN:
UNA APROXIMACIÓN A LA IDEA DE VALOR,
PRINCIPIO Y NORMA CONSTITUCIONAL.

1. Introducción.
2. Orígenes históricas de la Teoría valorativa.
3. Los valores dentro del Ordenamiento jurídico.
4. La crítica ante la incorporación de valores en el Ordenamiento jurídico.
5. La idea de valor en el Derecho Constitucional Salvadoreño.
6. Valores, principios y reglas
7. A modo de conclusión.

CAPITULO V:
CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO SALVADOREÑO.

Primera Parte:

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

1. Constitucionalización de las fuentes del derecho.
2. Las normas constitucionales.
3. Del valor normativo de otras fuentes del derecho constitucional.
4. De las normas de reforma constitucional.

Segunda Parte:
DE LA FUENTES ORDINARIAS.
1. Los Tratados.
2. Las normas ordinarias.
3. Normas de excepción.
4. Los reglamentos.
5. Las ordenanzas.
6. Los instructivos.
7. Las circulares.
8. Los oficios.
9. Resoluciones y sentencias judiciales.
10. Los decretos, acuerdos, órdenes, providencias y resoluciones.
11. Los decretos.
12. La costumbre.
13. La jurisprudencia.
14. La doctrina legal.
15. La doctrina de los expositores del derecho.
16. Otras fuentes del derecho constitucional.

CAPITULO VI:
ACTUALIDAD DE CONSTITUCIÓN.

1. Dinámica entre Constitución y Realidad. Introducción.

1.1. Supuestos que determinan su interacción.
1.2. Origen y cambios en la Constitución y principio democrático.

2. La estabilidad como un atributo esencial de la Constitución.

2.1. Pretensión de permanencia y no de inmutabilidad.

3. Constituciones Flexibles y Rígidas.

3.1. Clasificación.

4. Las modificaciones en la Constitución.

4.1. Mecanismos de Cambio.
4.2. La Reforma Constitucional.
4.3. El procedimiento de la Reforma en la Constitución Salvadoreña.
4.4. Límite de la Reforma Constitucional.
4.5. Las Mutaciones Constitucionales.
4.6. Técnicas por las que se manifiesta la mutación

Conclusiones.

CAPITULO VII:
DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN.

1. Introducción.
2. Protección Política de la Constitución.
3. Medios Económicos y Financieros de protección.
4. Medios Sociales de protección.
5. Supremacía Constitucional y procedimiento dificultado de reforma.
6. Protección Jurisdiccional.
6.1. Órgano competente.
7. Procesos Constitucionales.
7.1. Proceso de amparo.
7.2. El proceso de inconstitucionalidad.
7.3. Proceso de hábeas corpus.

CAPITULO VIII:
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.

Introducción.
1. Importancia, necesidad, significación y cometido de la interpretación constitucional.

2. La Sociedad abierta de intérpretes constitucionales y la importancia de la Jurisprudencia

constitucional.
2.1. Sujetos que realizan la interpretación constitucional.
2.2. La interpretación constitucional a partir de los distintos "objetos" de control.

3. Teorías sobre la interpretación jurídica y su proyección a la interpretación constitucional.

3.1. Los métodos tradicionales de la interpretación jurídica ante la interpretación constitucional.

3.2. Principios y Reglas de interpretación constitucional.

3.3. La interpretación como adecuación de la Constitución.

4. Epílogo.

II. BIBLIOGRAFÍA.
___________________
PROLOGO
Entre las disciplinas jurídicas que estudian el ordenamiento constitucional de los Estados, tal
como entre otros lo señalan Manuel García-Pelayo, Paolo Biscaretti di Ruffia y Rubén
Hernández Valle 1, se distinguen:

a) El Derecho Constitucional Particular, cuyo objeto es el análisis del ordenamiento

constitucional vigente, de un Estado determinado, para interpretarlo, para sistematizar su
análisis y en ocasiones para someterlo a crítica. Esta disciplina, por medio de sucesivas
abstracciones llega, del análisis de las diversas normas e instituciones de ese ordenamiento, a
conceptos y principios más amplios y generales, que -como dice Biscaretti di Ruffia-, "sin
embargo, encuentran siempre fundamento y juntamente su campo de aplicación en aquel
determinado derecho positivo." 2 Otra forma de describirlo es que constituye el estudio de un
ordenamiento constitucional particular en los elementos que lo singularizan frente a todo otro
ordenamiento. De él se afirma que tiene un fin esencialmente dogmático, pero con efectos
prácticos. Esta disciplina utiliza los aportes de las otras dos a las que vamos a referirnos.

b) El Derecho Constitucional General o Teoría de la Constitución. Son ya clásicas las

caracterizaciones que Santi Romano atribuyó al Diritto Constituzionale Generales, quien lo
definió como aquella disciplina que "delinea una serie de principios, de conceptos, de
instituciones que se hallan en los varios derechos positivos o en grupos de ellos para
clasificarlos y sistematizarlos en una visión unitaria" 3. Esos principios, conceptos e
instituciones, observa este autor, "si no absolutos y universales, son, al menos, relativamente
constante y, por consecuencia, comunes, y, en este sentido, generales a una serie más o
menos extensa de constituciones que tienen caracteres esenciales idénticos o similares." 4 La
posibilidad de desarrollo de una disciplina de esta naturaleza, ocurrió en el período de
esplendor del constitucionalismo clásico, durante el cual el nuevo régimen constitucional
democrático liberal se extendió, como se ha dicho" a todos los estados civilizados" y que existió
una "unificación de la imagen jurídica del mundo expresada en una especie de Derecho
Constitucional común. "5 Un ejemplo de obra con este enfogue sería la Teoría de la
Constitución de Carl Schmitt, en la que se tratan de establecer los supuestos y principios
distintivos del "Estado burgués de Derecho" y no de un Estado en particular. Si se repara,
aunque la disciplina tiene el calificativo de "general", la amplitud del vocablo se limita a
categorías de constituciones y no tiene pretensiones de universalidad, ni de atemporalidad. La
perspectiva, pese a mantener el calificativo de "general", se asemeja a la postulada por
Hermann Heller, 6 quien suprimió el calificativo tradicional a la hasta entonces llamada Teoría
General del Estado y adaptando las consideraciones que él hizo en relación al Estado,
podemos decir que la Constitución no es algo así como una cosa invariable, que ha presentado
caracteres constantes a través del tiempo. Debe reconocerse, sin embargo, que algunos
autores sí adjudican al calificativo toda su extensión y así, por ejemplo, hablan del
constitucionalismo antiguo, del medioeval, etc.

1 García Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. (5a Ed.) Madrid: Revista de Occidente, 1959. pp. 20-22;
Biscaretti di Ruffa, Paolo. Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 1973 p. 71-73; e Introducción al Derecho
Constitucional Comparado. México, D.F: Fondo de Cultura Económica, 1975. pp. 13-25; Hernández Valle, Rubén. El
Derecho de la Constitución. San José: Juriscentro, 1993. pp. 28-30.
2 Op. Cit.p. 72.
3 Transcripción de García Pelayo. Op. Cit.p. 21

Esta segunda disciplina es de naturaleza teórica. Es oportuno a esta altura precisar el sentido
contemporáneo del término "teoría" -hay que recordar que esta obra pretende ser una "Teoría
de la Constitución Salvadoreña". En su significación corriente o usual, se entiende por teoría al
cuerpo de reglas, ideas, principios y técnicas que se aplican a una materia particular, pero este
concepto primario debe ser precisado. Hay que recordar que el sentido originario de la palabra
"teoría" es "contemplación" y simplistamente hay quienes la asimilan a la contemplación
mística, a algo alejado de este mundo, antitético de la actividad y contrapuesto a la práctica.
Aunque en manera alguna queremos ahondar en el punto, quienes postulan lo anterior olvidan
o ignoran que los místicos consideraban a la contemplación como el grado supremo de la
actividad espiritual. Retornando a nuestro tema, resaltamos que muchos autores
contemporáneos consideran que aunque parezca una paradoja la teoría moderna es
pensamiento activo. De una manera muy genérica, puede considerarse a la teoría como una
construcción intelectual que aparece como resultado del trabajo filosófico o científico, o de
ambos. Esa formulación tan genérica podrá ser aceptada por muchos autores, el problema
radica en la forma cómo se interpreta esa "construcción". ¿Es sólo una descripción? ¿Debe la
teoría ofrecer explicaciones? etc. Una definición de teoría que contemporáneamente tiene
aceptación bastante generalizada, porque intenta unificar diversos conceptos que otros autores
consideran aisladamente, es la de R.B. Braithwaite: "Una teoría científica es un sistema
deductivo en el cual ciertas consecuencias observables se siguen de la conjunción de hechos
observados con la serie de las hipótesis fundamentales del sistema" 7. En relación a esa
definición el elemento que no ha tenido común aceptación es considerar a la teoría como "un
sistema deductivo", a lo cual se ha replicado que cuando una teoría alcanza un nivel alto de
desarrollo, tiende a ofrecer la forma deductiva, sin perjuicio que sus postulados generales se
hayan establecido mediante inferencias inductivas. Lo que sí es rescatable de la definición, en
primer lugar, es que las consecuencias son observables y consecuentemente comprobables o
verificables. Otro aspecto, es la importancia que se adjudica a las hipótesis, pues de ellas no se
puede prescindir en una construcción teórica válida; sin embargo, aun reconociendo tal rol, la
definición supera la posición de algunos autores, según los cuales la teoría se reduce a las
hipótesis.

4 Ibid.
5 García Pelayo. Op. Cit.p. 21
6 Heller, Hermann. Teoría del Estado. México, D.F.; Fondo de Cultura Económica, 1955. p. 19.

Lo que finalmente debe tenerse en cuenta en nuestro caso concreto, es que según se ha
comprobado- las formulaciones teóricas no funcionan de igual manera cuando se trata de una
realidad física, que cuando se trata de una realidad humana. En la primera, la teoría no
modifica en principio la realidad y pretende ajustarse rigurosamente a la misma, en la segunda
-aunque no sea de propósito- la teoría puede transformar y casi siempre transforma la realidad
que se somete a teorización. Esto explica en parte la función dinámica de la teoría de la que
antes hablamos. Una teoría sobra la realidad histórica o social no es ajena a ella, viene a ser
un hecho que se integra a la misma y en muchas ocasiones, es un hecho de suma importancia.
Hay que tener conciencia, además, que una teoría sobre realidades humanos, puede producir
efectos que se consideren o beneficiosos o dañinos; por ello, para el teorizador se plantean
graves cuestiones éticas. Él no debe atenerse sólo a instancias intelectuales, como usualmente
lo hace quien teoriza sobre lo natural, él "tiene que poseer a la vez pulcritud y conciencia
moral."8
7 Véase voz= "Teoría" en: Ferrater Mora, José. Diccionario de Filosofía. (4a Ed.) Buenos Aires: Sudamericana, 1958. p. 1317.
Las consideraciones que se exponen sobre tal definición y sus comentarios, resumen las ideas de Ferrater Mora y de los
autores que él cita, sobre el tópico.

En relación a la afirmación anteriormente formulada, en cuanto a que la teoría puede

transformar y casi siempre transforma la realidad que se somete a teorización, cabe referida al
ámbito constitucional. Varios autores han destacado como significativo el hecho que diversos
conceptos, postulados y categorías de la Teoría de la Constitución o de la Dogmática
Constitucional brotaron coincidiendo con crisis político sociales importantes.

Pablo Lucas Verdú expresa sobre este particular lo siguiente: "Las grandes conmociones
político-sociales han sido precedidas -como es bien conocido por una previa siembra
ideológica. Luego, políticos y juristas se encargan, ajustándose más o menos a esos
precedentes, de establecer la arquitectura formal e institucional que ordenará los cambios
producidos."

"De mismo modo, todo cambio político suscita una correspondiente dogmática constitucional
que lo explica e interpreta en términos normativo-institucionales. La nueva situación política se
refleja en esa dogmática, pero ésta, a su vez, intenta influir sobre aquella." 9

Este intento colectivo de construir o empezar a construir una "Teoría de la Constitución

Salvadoreña", ha sido precedida de un conflicto interno sin precedentes en El Salvador, a cuya
finalización ha habido un consenso nacional generalizado de introducir cambios de diversa
naturaleza, a fin de instaurar un régimen democrático en nuestro país. Al leer los trabajos de
los autores de este libro, no cabe duda que expresa o tácitamente lo que intentan es contribuir
a un esfuerzo que ellos ahora encabezan y que esperamos se generalice, de construir la
dogmática jurídico-política de ese nuevo Estado. No se trata de un ejercicio de mero saber
formalista, sino de un intento de respuesta a las acuciantes demandas de los salvadoreños y
de las salvadoreñas de nuestros días.

8 Ferrater Mora. Op. Cit. p. 1318.

9 Lucas Verdú. Pablo. Curso de Derecho Político. Madrid: Tecnos, 1984. Vol.IV.p.86.

c) Derecho Constitucional Comparado, el cual estudia los diversos ordenamientos

constitucionales para establecer singularidades, similitudes y contrastes.. Las finalidades de
esta tercera disciplina son meramente descriptivas.

No se ignora que ha existido polémica sobre si el Derecho Comparado es una disciplina jurídica
o un simple método, pero no es el momento de involucrarse en esta polémica. Si cabe apuntar
que la comparación jurídica se ha enfrentado y enfrenta a tres problemas capitales, que
Giusseppe de Vergottini sintetiza adecuadamente: "para qué se compara (problema de la
función); qué se compara (problema del objeto); cómo comparar (problema del método)." 10

No es del caso tampoco abordar ahora todos esos problemas y sólo interesa comentar uno de
ellos en el ámbito del Derecho Constitucional Comparado. Actualmente el objeto de
comparación no se limita a los textos constitucionales, los cuales en la terminología de Karl
Loewenstein- puede en muchos casos ser constituciones nominales o semánticas, meros
disfraces de una realidad contraria al modelo formalizado en la Ley Fundamental, con lo cual
suele suceder que algunas disposiciones sean idénticas, pero su efectividad práctica
totalmente distinta. En razón de lo anterior, la disciplina indaga también sobre el funcionamiento
real de las instituciones, la vigencia y protección efectiva de los derechos, etc. Un ámbito de
mucho interés contemporáneo es la comparación de la jurisprudencia de los tribunales
constitucionales.

10 De Vergottini, Giuseppe. "Balance y Perspectivas del Derecho Constitucional Comparado" en: Revista Española de
Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Año 7. Nº 19, Enero-Abril 1987, p. 167.

También la tendencia en esta disciplina ha sido, ordinariamente, comparar ordenamientos

constitucionales que sean en alguna medida semejantes, sea por su coexistencia en el tiempo,
por su proximidad geográfica, por el régimen político al que pertenecen, etc. Esto es
particularmente valedero cuando el derecho constitucional comparado se utiliza como un medio
para cumplir los objetivos de la Teoría de la Constitución o Derecho Constitucional General.

La anterior consideración merece ser precisada. Debe recordarse que en un momento dado los
juristas soviéticos y los de los países del área de influencia de la URSS, específicamente en el
campo del Derecho Mercantil y del Civil, llegaron a sostener que por la radical diversidad que
existía entre el ordenamiento económico y político capitalista y el socialista y,
consecuentemente, entre sus respectivos derechos, era imposible toda comparación. También
hubo juristas del llamado mundo occidental, que negaron la posibilidad de tal comparación,
particularmente en el área del derecho público y del constitucional. Sin embargo, con
posterioridad, al instaurarse relaciones económicas y de otro orden más frecuentes, el
postulado que la heterogeneidad impedía la comparabilidad fue revisado. Se comprobó que
particularmente la comparación de instituciones específicas y aspectos prácticos relacionados
con las mismas, podía producir interesantes y útiles resultados. En definitiva, se ha llegado a
concluir que lo determinante es la finalidad perseguida con la comparación. Si, por ejemplo, el
objetivo es utilizar la comparación como recurso auxiliar para la interpretación, no hay duda que
lo útil será comparar la realidad del intérprete con la de ordenamientos semejantes a la misma.
También se acepta que la comparación es más fácil, cuando se trata de ordenamientos
homogéneos. Actualmente ya no se discute la legitimidad de la comparabilidad de
ordenamientos heterogéneos.

Como es natural, aun cuando estas tres disciplinas se distinguen, ellas se interrelacionan de
diversas maneras.

¿En cuál de ellas debemos ubicar esta obra? La respuesta la encontramos en el trabajo de
ésta que aborda el tema de mayor alcance en la construcción de una teoría de la Constitución y
es el de su concepto. En el mismo, Salvador Enrique Anaya Barraza expresa lo siguiente: "La
explicación tradicional que en el país se ha hecho de Constitución es insuficiente e
inaprovechable para entender ésta hoy en día y, en consecuencia, debe elaborarse, pues, un
concepto "viviente" de Constitución: que por una parte sea coherente con nuestro sistema
jurídico en su valor histórico concreto y que, por otra tome en cuenta que el Estado
Salvadoreño responde a una forma política especifica el Estado Constitucional de Derecho-,
que está inmerso en una "familia de Estados constitucionales". Un concepto de Constitución
que no tome en cuenta estos aspectos resulta erróneo, pues no describe una realidad concreta;
inútil o hasta contraproducente- en la práctica, ya que no sirve para potenciar la aplicación del
conjunto normativo que dice describir; e inadecuado política y jurídicamente, pues termina
justificando el poder aprioristicamente."

A nuestro juicio, las anteriores consideraciones y en general la orientación de los restantes

trabajos ubican a la presente obra en el ámbito del Derecho Constitucional Particular, ya que
parten de un concepto de Constitución "coherente con nuestro sistema jurídico en su valor
histórico concreto". Ello sin perjuicio que tanto en el proceso de formulación de aquel concepto,
como en el desarrollo de los estudios de los otros autores de esta obra, se parta del supuesto
que el régimen político que pretende informar nuestra Constitución es el Estado Constitucional
y Democrático de Derecho. Por tal razón, ellos se valen de los principios, conceptos e
instituciones que, en una perspectiva de Teoría de la Constitución o de Derecho Constitucional
General, han delineado especialistas extranjeros, como fruto de sus investigaciones sobre la
familia de estados a la que, según la Constitución vigente, se adscribe el nuestro.

Habida cuenta de lo anterior, se considera conveniente agregar algunas reflexiones a lo que

antes se ha expuesto sobre el Derecho Constitucional Particular. Hemos expresado que, tal
como lo indican diversos constitucionalistas, esta disciplina tiene un fin esencialmente
dogmático. Los autores de la obra reafirman esa orientación al calificar aquella como una
"Teoría", dada la íntima relación que hay entre el enfoque teórico y el dogmático 11. Sobre este
término ya se adelantaron algunas consideraciones, por lo que ahora se dirigirá la atención a la
finalidad "dogmática" de este libro.

11 Al respecto, Pablo Lucas Verdú expresa lo siguiente: "La dogmática jurídica pretende dominar la realidad social
correspondiente al campo de su especialización, de suerte que la respectiva al Derecho Constitucional se esfuerza en regular
las realidades y relaciones político-sociales. La dogmática constitucional aparece como teoría de la Constitución." Op.cit.p.85.

Actualmente el término "dogmática" 12 tiene diversas significaciones. Pese a ellas y a los

cambios que su concepto ha experimentado a lo largo del tiempo, existe una base común que
está ligado a su origen etimológico. Todas sus acepciones hacen referencia a dogma y el
significado fundamental de "dogma" es doctrina, y con mayor rigor doctrina fijada, es decir
-como define "dogma" el diccionario proposición que se asienta por firme y cierta y como
principio innegable de una ciencia. En esta misma dirección se ofrece otra aceptación de
"dogma": fundamentos o puntos capitales de todo sistema ciencia, doctrina o religión.

También en el diccionario, aparece como una acepción en el campo del Derecho de la palabra
"dogmática", la siguiente: "Dícese, en contraposición al exegético, del método expositivo que en
las obras jurídicas se atiene a principios y doctrinas y no al orden y estructura de los códigos."

Esa conceptuación de la dogmática, aun cuando representa una aproximación al tema, es

insuficiente. El desarrollo histórico de la dogmática jurídica y su sentido actual, están
estrechamente vinculados al problema acerca del objeto, método y límites de las disciplinas del
Derecho y en nuestro caso concreto del Derecho Constitucional Particular.

La escuela francesa de la exégesis atribuyó carácter dogmático en el sentido de doctrina fijada-

a lo que en el campo jurídico se consideró la obra máxima del racionalismo: el Código de
Napoleón. Algunos de sus representantes utilizaron el método analítico y redujeron la
exposición y elaboración del Derecho Civil, únicamente al Código Civil y al orden riguroso de
sus normas, concretando su obra en un comentario de las disposiciones de dicho cuerpo
normativo. En cambio, en obras como la de Aubry y Rau se aplica el método sintético o
dogmático. Esta segunda posición reconoce que el primer momento de su disciplina jurídica lo
constituye el código, quien impone un límite a la misma, obligando a permanecer dentro del
ámbito de sus regulaciones; pero postula que, en un segundo momento, no debe enclaustrarse
en las divisiones y estructura de los textos, sino que debe buscar la intención real o presunta
del legislador para formular una construcción original. Este segundo método produjo como
culminación los llamados tratados, en contraposición a los comentarios. Sin embargo, esta
segunda variante de la escuela de la exégesis sólo prescindió de los textos legales hasta cierto
punto, pero sin llegar a romper su vinculación con los mismos. Además, sin ninguna disidencia,
toda la escuela consideró que la ley era indiscutible, principalmente para el Juez, quien no
debía hacer más que buscar en el texto legal la solución del caso concreto.

12 Sobre la Dogmática Jurídica véase el desarrollo que en relación a ella ha elaborado el Dr. Juan Carlos Gardella en
Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires: Driskill, 1986, T.IX, pp. 223-234. La exposición de ideas sobre este tema sigue
el esquema de análisis de dicho autor y constituye en gran medida un resumen de su planteamiento.

También se aplicó a la escuela francesa de la exégesis el calificativo de dogmática en su

significación peyorativa, por excesivamente tajante o absoluta en sus afirmaciones. Ella otorgó
demasiado valor al criterio de autoridad y profesó respeto excesivo a los llamados Maestros de
la Escuela. Olvidó las fuentes de la renovación y originalidad y detuvo el progreso del Derecho.

En Alemania, Savigny orientó la disciplina jurídica en un sentido historicista. Para él, la historia
del Derecho Romano consistió en un simple medio al servicio del conocimiento dogmático y
sistemático del Derecho. La labor del jurista debía consistir en "pulir los conceptos utilizados
por los jurisconsultos romanos, buscar su exacta definición determinando sus elementos
integrantes. Pero además se trataba de utilizar la abstracción y generalización (instrumentos
lógicos) para, ejerciéndola sobre el material legislativo, entresacar las instituciones,
construyéndolos correctamente y sistematizándolas, y, asi mismo, abstraer las doctrinas
generales."13

Después de Savigny y los primeros maestros de esta escuela, ella se fue orientando hacia la
denominada "jurisprudencia conceptualista" que daba predominio a los elementos teóricos. La
tendencia, con los llamados Pandectistas, fue más allá, pues suprimió toda relación entre la
vida y los elementos dogmáticos del Derecho, que sistematizó en construcciones realizadas
con el auxilio exclusivo de la lógica formal, orientándose así hacia un puro formalismo
desvinculado totalmente de la vida social. Sus críticos afirmaron que el pensamiento jurídico
había alcanzado casí el supremo límite de la perfección técnica y que, por lo mismo, no se
prestaba a ser comprendido por el pueblo, con lo cual se oponía a la misión del Derecho, de
crear un orden justo de la vida, es decir, de ser un Derecho para el pueblo.

13 Gardella, Juan Carlos. Op.cit.p.223

A fines del siglo XIX y comienzos del XX la dogmática jurídica tradicional inicia un proceso de
crisis aguda. Esta fue causada por cambios profundos, en la realidad social de la época, que
exigieron modificaciones en las leyes y en las disciplinas jurídicas a fin de contribuir a crear un
orden más justo y más cercano a la realidad social.

Como se sabe, en Alemania la crisis se inicia con la critica de Ihering a la concepción

tradicional de la ciencia dogmática y en Francia con la obra de Geny. El primero reprochó la
visión reduccionista de la jurisprudencia de conceptos, que aunque generaba construcciones
impecables desde la perspectiva de la lógica, no tenía conexión con ninguna otra realidad que
no fuesen los textos. Sostuvo que los derechos no existían para realizar una voluntad jurídica
abstracta, sino para garantizar los intereses de la vida, ayudar a las necesidades de las
personas y realizar sus fines.

En Francia, Geny se opone al dogmatismo de la Escuela de la Exégesis y postula que el

Derecho tiene fuentes reales y no sólo formales. Construye la teoría de los elementos
experimental y racional del Derecho. El y sus seguidores sostuvieron que texto y objeto social
son los dos factores que deben tenerse en cuenta al interpretar el Derecho.

Se ha dicho que el dogmatismo del siglo XIX negó la relación entre las normas jurídicas y la
vida social y también entre ellas y el plano axiológico. La formulación correcta es que en la
perspectiva sobrestimadora de su obra, los racionalistas consideraron que el legislador, en su
sabiduría, había elaborado textos legales que encerraban toda la vida social posible, es decir
que toda relación social presente estaba considerada y todo cambio futuro de la realidad social
estaba previsto. Además, que por ser un fruto de la razón, esos textos eran intrínsecamente
justos. Si ello era así ¿Qué sentido tendría una análisis crítico, desde la perspectiva de los
valores, de tales textos?

Esa concepción viene a experimentar una doble purificación con la obra de Kelsen. En primer
lugar, él separa Derecho, Moral y ámbito axiológico, con lo que, ya no se concibe a las leyes
como expresión necesaria de la Justicia. El propósito es estudiar el Derecho que es, no el que
debe ser. En segundo término, separa el Derecho de la realidad social y con ello ya no se
considera a las leyes como expresión omnicomprensiva y necesaria de la vida social. De esta
manera, en la perspectiva de Kelsen, el Derecho como disciplina, alcanza autonomía. Sin
embargo, este autor no niega la posibilidad de otras investigaciones sobre el fenómeno jurídico,
desde otras perspectivas.14 Lo que él pretendió es delimitar el objeto propio de la disciplina
jurídica.

Si bien es cierto que el dogmatismo jurídico tradicional respondía a la concepción positivista de

la ciencia -limitarse al estudio del objeto correspondiente, ya que se restringió a estudiar lo
dado, en este caso los textos legales-, no representó un positivismo integral, ya que, como
hemos visto, consideraba que esos textos constituían un orden justo. El positivismo integral se
logra con la obra de Kelsen.

Después de Kelsen ha quedado planteado el problema de la relación entre la dogmática

jurídica y los elementos "expulsados" por dicho autor: vida social y valores jurídicos.

Excede a los alcances de un prólogo el analizar las distintas posiciones posteriores a Kelsen.
Basta con indicar que un buen número de juristas acepta ahora que su estudio como tal debe
limitarse a un ordenamiento jurídico dado ("estudio de un orden jurídico particular, desde el
punto de vista del Derecho que es y no del Derecho que debe ser"); pero ello no implica negar
la posibilidad, más bien, la necesidad, de la crítica axiológica de aquél derecho y el análisis de
su efectividad en la práctica. Es decir, que tales autores asignan un carácter incompleto al
aspecto dogmático y postulan que la disciplina jurídica debe introducir los elementos
existenciales y axiológicos en su análisis.

14 El mismo Kelsen culminó su vida en Berkeley realizando investigaciones sobre axiología jurídica. Allí escribió la obra ¿Qué
es la Justicia? De paso se haca notar que es destacable que dos de los autores de esta obra, citan la definición de justicia
formulada por Kelsen en aquel libro. Es una definición emotiva y subjetiva de tal valor, inusitada para un pontífice del
formalismo; sin embargo, es explicable la atracción de ella para esos dos jóvenes abogados salvadoreños, pues incorpora
elementos que cuando ellos vivieron su niñez e iniciaron la etapa de la juventud -"ese asomarse al gran horizonte que es la
vida," en la cual todavía se encuentran-, no existían en El Salvador: la libertad, la paz, la democracia y la tolerancia. Ellos y el
resto de coautores de este libro, han estado inmersos en el drama de conquista de tales paradigmas y ahora, con su
compromiso y con su obra, están incorporados al esfuerzo nacional de fortalecerlos y consolidarlos.

La elaboración de la dogmática constitucional o Teoría de la Constitución ha sido muy posterior

a la del Derecho privado, que es a la que hemos venido haciendo referencia. Como hemos
dicho, el desarrollo del constitucionalismo clásico o liberal, hizo nacer la conciencia sobre la
necesidad de una dogmática constitucional y facilitó su construcción.

Hay coincidencia en cuanto a que la aparición de una Teoría de la Constitución o de una

Dogmática Constitucional con perfiles propios se debió a la doctrina alemana. Ello sucede a
partir de 1928 con la aparición de dos obras: la Teoría de la Constitución de Carl Scmitt y
Constitución y Derecho Constitucional de Rudolf Smend.

Estos autores -además de Hermann Heller- encabezan la ofensiva contra el método formalista
y abstracto cuyo adalid fue Kelsen. Frente al predominio de la norma, de la abstracción lógica
desvinculada de las realidades histórica y social y de la axiología, ellos atienden los elementos
sociológicos, políticos y vitales.

Tampoco se realizará una relación de la obra de esos autores, ni de quienes los sucedieron
con obras importantes de Teoría de la Constitución. Los autores de este libro se valen de los
aportes de la dogmática constitucional contemporánea y no se quiere duplicar lo que tan
meritoriamente han hecho. Sólo se destaca una situación interesante. Rudolf Smend escribió
su pequeño libro, que para él tenía el carácter de un esbozo o programa, que, además, ha sido
calificado de oscuro y, recibió muchas críticas de autores de gran prestigio en aquella época.
Se dijo que el concepto de integración -eje central de su planteamiento- era equívoco, poco
concluyente, insuficiente o in-adecuado. Ahora se ha comprendido y se reconoce que nunca
una obra tan parca pudo haber estado más calmada de sugerencias, que pese a la dificultad de
su comprensión es densa, susceptible de aplicaciones concretas y que la teoría de la
integración del Estado es rica en consecuencias.

Varios autores contemporáneos han recogido esas sugerencias de Smend y de eso dan cuenta
-expresa o tácitamente- los autores de esta Teoría de la Constitución Salvadoreña, aunque,
claro está, no es sólo él quien inspira sus aportes.

Es reiterado el señalamiento que las grandes concepciones básicas sobre el Estado y sobre la
Constitución no han variado profundamente en las últimas décadas; que existen excelentes
trabajos sectoriales, exégesis de textos constitucionales de muy buen nivel, manuales de gran
utilidad, pero que no se han escrito ya obras de dogmática constitucional que vengan a sustituir
las clásicas, las cuales todavía ocupan nuestro quehacer intelectual aunque sea para
criticarlas.

Pero ello no es todo. El doctor Álvaro Magaña ha analizado en varios de sus trabajos que el
principio monárquico -que nunca ha tenido nada que ver con nuestra realidad- aún inspira las
construcciones argumentales de funcionarios o autores salvadoreños. Eso tiene alguna
explicación, aunque no justificación, en relación a teorías constitucionales europeas. Frente a
ello, es valedero el postulado que formula Manuel Aragón: "es preciso vencer la inercia de
viejas categorías, no con ánimo meramente iconoclasta (pues el Derecho no deja de ser un
saber acumulativo), sino con el propósito de establecer un cambio de "perspectiva", lo que
significa abordar el problema en su misma raíz, esto es, extraer las consecuencias jurídicas
pertinentes de la atribución al pueblo de la soberanía. De ahí que, en el fondo, la teoría
constitucional de nuestro tiempo no puede ser más que la teoría jurídica de la democracia." 15

Es indudable que los autores de este libro no pretenden emular la obra de los grandes
constitucionalistas del pasado, que actualmente sería prácticamente imposible de realizar
individualmente, de allí que el calificativo de "salvadoreño" tiene un claro sentido limitativo;
pero, además, el título escogido es un manifiesto sintético. Los estudios de este libro no han
supuesto una organización previa para conseguir uniformidad de enfoques, identificación de
áreas de consenso y de disenso y tampoco han experimentado una revisión armonizante. Entre
ellos pueden localizarse incluso tesis contrapuestas. Es recomendable que sus autores realicen
coloquios posteriores para discutir esos ámbitos de divergencia. No como algunas almas
simples quieren que lo hagan los jueces para "uniformar criterio", sino para enriquecer este
valiosísimo esfuerzo pionero en El Salvador. Pese a esa falta de acuerdo inicial y a la
necesidad de un trabajo posterior de armonización, sí hay una base común: todos los co-
autores de este libro han abandonado el esquema de obras precedentes, que en su mayor
parte han consistido en una antología de pensamientos de autores foráneos, con el
consecuente arrastre de viejas y superadas categorías que extralógicamente se ha tratado de
incorporar a nuestra realidad. Si bien es cierto que los estudios de este libro evidencian el
conocimiento y dominio de las obras contemporáneas del Derecho Constitucional, el punto de
partida y el punto de llegada de los mismos, es la realidad salvadoreña.

15 Aragón, Manuel. Constitución y Democracia. Madrid: Tecnos, 1989.p.17.

Lo anterior es explicable. Los autores de este libro han vivido una experiencia sin precedentes:
su trabajo y sus actividades han estado directamente vinculados con un fenómeno inédito entre
nosotros y es la transformación -aun en desarrollo- de la Constitución de una entelequia a un
cuerpo normativo eficaz.

Están presentes en esta obra todos los contenidos generalmente considerados por la
dogmática constitucional: Concepto de la Constitución; valor normativo de la misma; su
proyección material y formal; rigidez y cambio constitucionales; la teoría del control
constitucional y la defensa de la Constitución; la interpretación constitucional. Los mismos han
sido abordados con rigor científico y con la profundidad adecuada a los propósitos de la obra.
Ella está destinada a servir de apoyo a las actividades docentes de las universidades. Hay que
tener claro que no se trata de un "manual" o de un "comentario", sino de un instrumento auxiliar
para lecturas complementarias a lo que aporten aquel tipo de obras y la actividad del docente.
Mediante lecturas dirigidas de partes del libro, podrán organizarse productivas actividades de
discusión. No hay duda que los beneficiarios de este esfuerzo no se agotarán en los
originalmente considerados, pues la calidad de la obra satisfacerá las expectativas de múltiples
miembros de nuestra comunidad jurídica.

Uno de los autores de esta Teoría de la Constitución Salvadoreña calificó hace algún tiempo a
esa comunidad de agráfa. En lo que respecta al Derecho Constitucional este calificativo ha sido
durante largo tiempo adecuado. El número de constituciones con las que hemos contado
superaba hasta hace muy poco tiempo el de personas que habían escrito obras sobre esta
disciplina. La mera circunstancia que ocho jóvenes abogados salvadoreños publiquen ahora
sendos estudios de excelente nivel, es un indicador positivo del desarrollo de la disciplina y un
esperanzador augurio sobre el fortalecimiento futuro de la cultura constitucional de nuestro
país.

JOSÉ ALBINO TINETTI

Director de la Escuela de
Capacitación Judicial.

CAPITULO 1

Concepto de Constitución
(ideas para una discusión)

Salvador Enrique Anaya Barraza*

SUMARIO: I.- Exordio. 1. Necesidad de explicación científica del concepto de Constitución. 2.

Concepto <<constitucionalmente adecuado>>. II.- Supuesto básico de la Constitución:
Soberanía popular. 1. Referencia a la idea de soberanía. 2. La dignidad humana como
fundamento del sistema político y jurídico. 3. Atribución de la soberanía al pueblo. (a)
Consecuencia jurídica: <<Constitución>> del poder. (b) Consecuencia política: Principio
democrático y republicano. (c) Consecuencia económica: Mercado y subsidiariedad estatal. III.-
Concepto de Constitución. IV.- Contenido esencial de la Constitución. 1. Mínimun vital
jurídico: Teoría de los derechos fundamentales. 2. No. absolutismo del poder: Teoría de la
distribución y control del poder. V.- Rol de la Constitución. 1. Rol político-jurídico. 2. Rol
técnico-jurídico.

I. EXORDIO

La noción conceptual de Constitución es un tema que, o se presenta prácticamente

desapercibido, como es en el ámbito estadounidense, o alcanza tal importancia que motiva
todo un sector de análisis y/o estudio en el Derecho Constitucional, en concreto, la Teoria de la
Constitución1.
______________________________________________________
* Abogado en ejercicio de la profesión. Profesor de Derecho Procesal Constitucional. Ex colaborador jurídico de la Sala de lo
Constitucional de la CSJ. Licenciado en Ciencias Jurídicas. Maestre en Derecho Internacional.
En El Salvador no ha existido discusión sobre el concepto de Constitución
-como idea jurídica2-, y en la mayoría de los textos que mencionan el tema, se
recurre a la transcripción de formulaciones elaboradas por autores extranjeros,
sin advertir siquiera el contexto ideológico-político o histórico en que se
produjeron aquéllas. La labor en este campo se ha limitado, casi siempre, a un
simple acopio de elaboraciones foráneas y, en muchas ocasiones, se ha
reducido a la mera copia de definiciones de destacados teóricos, sin ningún
esfuerzo por "tropicalizar" la formulación teórica.

Sin embargo, para realmente potenciar la aplicación de la Constitución es

indispensable reexaminar las nociones -básicamente intuitivas o hasta
emotivas- que dominan en nuestro país; pues las mismas se han caracterizado
por una idea "política" de la Constitución, devaluándola a tal grado que la
mayoría de los operadores jurídicos siguen considerándola un instrumento sin
valor normativo, como una simple declaración de propósitos políticos.

Plantear los tópicos y/o problemas básicos que supone una discusión sobre el
concepto de Constitución es el propósito de estas líneas. No se trata, por ello,
de la descripción y/o explicación de las más destacadas elaboraciones hechas
por la doctrina jurídica, sino de la consignación de las ideas conclusivas del
autor sobre el tema (casi un "pensar un voz alta"). Por ello, el presente artículo
consiste básicamente en una toma de posición sobre el concepto de
Constitución y la exteriorización de las razones de asumir aquélla. No es fin de
estas cuartillas, pues, agotar una discusión, es iniciarla -o al menos
replantearla- en El Salvador.
___________________________________________
1. Sobre la importancia de la Teoría de la Constitución: "La idea de Constitución es objeto de un interminable debate teórico en
el que se entrecruzan, de una parte, diversas concepciones políticas (lo que García-Pelayo denomina conceptos de
Constitución), de la otra, diversos modos de concebir el Estado, el Derecho y la relación entre ambos (...). La complejidad del
debate y su riqueza han dado como resultado que esta idea se convierta en objeto de una disciplina específica (la Teoría de la
Constitución, que es una teoría del Estado constitucional); en Francisco Rubio Llorente, Constitución; voz en Enciclopedia
Jurídica Básica; Civitas, Madrid; 1995; vol. I; pág. 1524; o del mismo autor: "Es cosa sabida que, en nuestro tiempo, la Teoría
de la Constitución tiende a ocupar de manera cada vez más acusada el lugar que antes ocupó la Teoría del Estado como
regina scientiarum, como ciencia primera, base y fundamento de todo el saber jurídico": en Rubio Llorente, La forma del poder
(Estudios sobre la Constitución); CEC, Madrid: 1993. pág. 79. La pervivencia de la concepción primipenia de Constitución es lo
que motiva que en Estados Unidos de América no se plantee como problema su concepto. 2 No interesa al Derecho otras
acepciones del vocablo, ni tampoco los conceptos ajurídicos de Constitución. Sobre la inoperancia de tales conceptos en la
ciencia jurídica, ver Rubio Llorente, La forma del poder.... pág. 80.

Dada la casi inexistencia de esta discusión en el ámbito jurídico nacional, es

conveniente precisar los presupuestos de aquélla en dos aspectos: en primer
lugar, la necesidad de una explicación científica del concepto de Constitución,
pues sólo así es puede superar el "emotivismo" jurídico que muchas veces se
presenta en el país, el cual obvia el problema, asumiendo falsamente que
existe un consenso al respecto; y, en segundo lugar, la necesidad que el
concepto sea "constitucionalmente adecuado", no el mimetismo de una
formulación doctrinaria elaborada para explicar una realidad jurídica distinta (y
no importa tanto el ámbito geográfico, sino el contexto político-ideológico y/o
histórico).

1. NECESIDAD DE EXPLICACIÓN CIENTÍFICA DEL CONCEPTO DE

CONSTITUCIÓN
En toda actuación de un operador del derecho existe una concreta idea, noción
o concepto de Constitución -que es la base de su específica <<teoría de la
Constitución>>, sólo que en nuestro país (lamentablemente la mayoría de
veces) el operador no se está consciente de ello. Y es que obviar la normativa
constitucional para la comprensión y solución de un caso -su práctica ausencia
en los parámetros de decisión- refleja un concepto de Constitución. Insuficiente
y desfasado de la realidad, pero concepto de la Constitución al fin y al cabo.

La compresión de los fundamentos ideológicos y políticos del concepto de

Constitución que utilizamos, así como la aprehensión misma del concepto, es
entonces tarea ineludible de todo operador del derecho. Pretender aplicar la
Constitución sin tener conciencia de qué es lo que aplicamos, no es otra cosa
que ignorancia sobre nuestros propios actos 3.

El concepto de Constitución debe construirse con arreglo al método científico,

explicitando sus fundamentos y razón de ser; de modo tal que sin incurrir en un
exagerado e ingenuo "cientificismo" de las disciplina sociales, pueda ayudarnos
a comprender una noción fundamental del sistema jurídico. Y es ésta la
primigenia aclaración: Se trata de formular un concepto jurídico de
Constitución, no un concepto político o sociológico, pues éstos corresponden a
otras ciencias4, Intentar explicar la totalidad de la realidad política, social o
económica de un país por medio de un concepto jurídico conduce, o al
esfuerzo inútil5, pues deriva en expresiones lingüísticas vacías de contenido; o
a verdaderos galimatías que sólo caben calificar -recurriendo a Borgesde
<<geometría vegetariana>> o <<repostería decasílaba>>.

En el intento de no incurrir en tales defectos metodológicos, en el presente

trabajo se explicitan las bases del concepto de Constitución que suscribimos.
_______________________________________________
3 Rubio Llorente, al respecto, expone: "Como se ha dicho muy autorizadamente, ni quien pretende cultivar el Derecho
Constitucional como disciplina, ni quien ha de aplicarlo en la práctica, sea cual fuere la condición en la que se lleva a cabo es
aplicación, pueden prescindir de un concepto de Constitución, pues ese concepto resulta indispensable para referir al todo del
que forman parte las heteróclitas y atípicas normas que integran la Constitución y sin esa referencia a la totalidad no es posible
interpretarlas"; en la forma del poder.... pág. XXV.
4 Como explica Rubio Llorente: "Como juristas no nos interesa conocer el origen remoto y mediato de las normas, sino el
próximo e inmediato. El Derecho es seguramente un producto social, y es vano e estéril cualquier intento de prescindir de esa
conexión, pero el Derecho en abstracto, la idea misma del Derecho, tiene una realidad propia, una estructura peculiar y es,
sobre todo, una mediación necesaria que, en virtud de esa necesidad, condiciona ineludiblemente el producto final, el Derecho
concreto, cada derecho"; En La forma del poder....., pág. 80.
5 "La acepción puramente descriptiva del término, como equivalente de estructura, o configuración, o complexión, es tan inútil
para el Derecho, como, supongo, es para la biología el concepto de legitimidad, al menos en el sentido que los juristas lo
utilizamos"; ver Rubio Llorente, en la forma del poder...., pág. XXV; o, en los mismos términos: "Esto es algo que no puede
ofrecer una teoría general y abstracta insensible, que no enmarque la Constitución en la realidad político-constitucional y sus
peculiaridades históricas"; ver Konrad Hesse, en Constitución y derecho constitucional, en Manual de Derecho Constitucional:
IVAP y Marcial Pons, Madrid; 1996; pág. 1.

2. CONCEPTO "CONSTITUCIONALMENTE ADECUADO"

Otra idea básica a tomar en cuenta es que el concepto de Constitución a

formularse debe ser -para que sea jurídicamente útil- un "concepto
constitucionalmente adecuado"6. Ello obliga a abandonar cualquier esfuerzo
tendente a construir un concepto jurídico de Constitución que sea válido en
todo tiempo y lugar, pues el Derecho, como producto social, cultural, responde
a coordenadas de tiempo y lugar.
No siendo útil un concepto jurídico de Constitución que sea universalmente
válido, es indudable que aquél debe responder a un concreto sistema jurídico;
el concepto debe elaborarse a partir de su intertextualidad 7.

Sin embargo, siendo que la noción de Constitución como idea jurídica responde
a una concreta génesis histórica, a una ideología específica, el
constitucionalismo, también es cierto que un concepto jurídico de Constitución
válido en la actualidad, sólo tiene sentido si se le concibe como parte de una
específica forma política, de una específica forma de Estado, el Estado
Constitucional.

El equilibrio entre las dimensiones mesojurídica -un sistema jurídico concreto- y

macrojurídica -la pertenencia a una "familia de Estados Constitucionales" 8, a un
acervo jurídico- es indispensable para que el concepto de Constitución sea, por
un lado, útil para resolver los problemas concretos y actuales 9 y, por otro lado,
coherente con el actual desarrollo del mundo del Derecho 10.

II. SUPUESTO BÁSICO DE LA CONSTITUCIÓN:

SOBERANA POPULAR

Ya que cualquier concepción de constitución nos remite a la idea de poder

-entendido, por supuesto, en su perspectiva jurídica 11 -, es indispensable
consignar algunas referencias a la idea constitucional del poder, distinguir los
fundamentos filosóficos y éticos de ésta frente a otras explicaciones del poder.
________________________________________________________
____________
6 "Para la teoría del Derecho Constitucional un concepto así resultaría vacío de contenido y, por lo mismo, incapaz de
fundamentar una comprensión susceptible de encauzar la resolución de los problemas constitucionales prácticos planteados
aquí y ahora. Desde el momento en que la normatividad de la Constitución vigente no es sino la de un orden histórico concreto,
no siendo la vida que está llamada a regular sino la vida histórico-concreta, la única cuestión que cabe plantearse en el
contexto de la tarea de exponer los rasgos básicos del Derecho Constitucional vigente es la relativa a la Constitución actual,
individual y concreta"; en Konrad Hesse; Escritos de Derecho Constitucional (Selección); CEC, Madrid; 2 a. Edición, 1992; págs.
3-4.
7 "Parte del reconocimiento de que la Constitución de una concreta comunidad política, su contenido, la singularidad de sus
normas y sus problemas han de ser comprendidos desde una perspectiva histórica. Sólo la conciencia de esta historicidad
permite la comprensión total y el enjuiciamiento acertado de las cuestiones jurídico y político constitucionales"; ver Hesse, en
Constitución y Derecho Constitucional en Manual......, pág. 1.
8 Sobre el sentido de la expresión <<Familia de Estados Constitucionales>>; ver Peter Häberle, El recurso de amparo en el
sistema germano-federal de jurisdicción constitucional; en colectivo La jurisdicción constitucional en Iberoamérica; Dykinson,
Madrid: 1997; pág. 249.
9 Como bien dice Häberle: "Cada nación en particular varía en cuanto al tipo Estado Constitucional en función de cada historia
cultural y política"; en El recurso de amparo en el sistema...., pág. 235.
10 Sobre los efectos beneficiosos de la tendencia a la "globalización" de las nociones básicas del constitucionalismo: "Sobre
todo hoy, pues desde el annus mirabilis de 1989 tienen una oportunidad única el Derecho Comparado y la Historia del
Derecho: trabajar juntos en el tipo "Estado Constitucional", comparativamente en el espacio y en el tiempo"; en Häberle, El
recurso de amparo en el sistema.... pág. 234.
11 "Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho. El poder, como fenómeno social, surge de las relaciones
existentes entre los hombres, pero el poder que nace de las relaciones fácticas no es todavía poder político. Es poder desnudo,
pero no señorío; Macht, pero no Herrschaft: se impone en razón de su capacidad para doblegar la voluntad ajena, pero no
puede pretender la obediencia como un deber de los sometidos, cuyo quebranto justifique el empleo de la fuerza"; en Rubio
Llorente, La forma del poder .... pág. XXVI. La distinción entre fuerza y derecho ya se señalaba prístinamente en el siglo XVIII.
La distinción entre fuerza y derecho ya se señalaba prístinamente en el siglo XVIII:<<Él más fuerte no es nunca bastante fuerte
para ser siempre el señor, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber (...) Ceder a la fuerza es un acto de
necesidad, no de voluntad; es, a lo más, un acto de prudencia.- Ahora bien, ¿qué es un derecho que perece cuando la fuerza
cesa? Si es preciso obedecer por la fuerza, no se necesita obedecer por deber, y si no se está forzado a obedecer, no se está
obligado (...).- Convengamos, pues, que fuerza no constituye derecho, y que no se está obligado a obedecer sino a los poderes
legítimos>>, en Jean-Jacques Rousseau, El contrato social; UCA, San Salvador, 1987; págs. 27-28.

1. REFERENCIA A LA IDEA DE SOBERANÍA

La idea de poder remite a la noción de soberanía, expresión indicativa de
"autoridad suprema del poder público" 12; y, por ello, el vocablo soberano se
entiende referido -en el plano objetivo- al poder excluido de límite y -en el plano
subjetivo- a la entidad que "ejerce o posee la autoridad suprema e
independiente"13, "aquel en último témino lo ejerce" [el poder] 14.

Históricamente la soberanía ha correspondido a distintas entidades: el líder

religioso, el rey, el caudillo, etc.; sin embargo, desde hace varios siglos han
quedado prácticamente superadas las justificaciones personalistas o teológicas
del poder, siendo pacífico consenso en la cultura política y jurídica de hoy en
día que deben rechazarse las explicaciones místicas del poder 15.

Una vez negado que el poder posea una validez a priori, o sea producto de una
revelación o decisión divina, es indispensable buscar una explicación racional
del poder: una justificación agnóstica del poder 16.

Una explicación del poder debe cumplir actualmente, si desea ser tomada en
serio, con un fundamento ético que sea respetuoso del rigor filosófico y con una
sistemática propia del método científico, en el sentido que debe partir de la
noción del respeto a todo ser humano, por lo que el fundamento ético de
cualquier posible teorización del poder debe adoptar, como idea primigenia, la
dignidad humana.
_____________________________________________________
12 2a acepción de voz soberanía en Diccionario de la Lengua Española; Real Academia Española, Madrid; 21 a. edición, 1992;
tomo II, pág. 1889.
13 1a acepción de voz soberano en Diccionario de la Lengua Española, pág. 1889.
14 Karl Loewestein, Teoría de la Constitución; Ariel, Barcelona; pág. 24.
15 Para un acercamiento a las distintas justificaciones del poder, ver Ernesto Rey Cantor, Teoría políticas clásicas de la
formación del Estado, Santa Fe de Bogotá; 3a edición, 1996; y para la comprensión de aquéllas en el contexto histórico y
filosófico, ver Jean Touchard, Historia de las ideas políticas; Tecnos, Madrid, 5 a edición, 1996.
16 "... y por ello no cabe hablar de Constitución en aquellas estructuras de poder en las que éste fundamenta su pretensión de
legitimidad no en normas, sino en la condición carismática de quienes lo ejercen, o en su identificación con determinados
valores ideológicos o nacionales"; ver Rubio Llorente, en Constitución, voz en Enciclopedia...., pág. 1525.

2. LA DIGNIDAD HUMANA COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA

POLÍTICO Y JURÍDICO

A la noción jurídica de soberanía preside, pues, la comprensión que todo ser

humano es digno, que no debe nunca considerarse cosa; que aquél, por su
sola existencia, tiene dignidad. La afirmación humanista es así premisa de
cualquier justificación del poder17.

Si bien es cierto que la idea de dignidad humana está estrechamente vinculada

-en su origen- a una concepción iusnaturalista del orden jurídico (ley divina,
regla moral, etc.), hoy en día tal concepción es innecesaria y podría ser que
hasta inconveniente18. La necesidad racional de admitir la dignidad humana
viene impuesta no por el <<derecho natural>> sino como imperativo lógico de
la posibilidad de la convivencia humana pacífica.

La dignidad humana se conviene así en fundamento del sistema político y

jurídico: "El proyecto, cuya concepción filosófica ciertamente no está basada en
aquellas doctrinas, pero cuyas disposiciones transpiran una concepción
personalista de la organización jurídica de la sociedad, empieza por definir los
fines del Estado en relación con la persona humana (...). - el fin último del
Estado, es el hombre mismo, la persona humana. El Estado no se agota en sí
mismo, no es una entelequia intrascendente, sino creación de la actividad
humana que trasciende para beneficio de las propias personas.
________________________________________________
17 Hoy se asume esta idea como evidente, pero históricamente es una conquista: "La filosofía, la política y el derecho tenían
en la Antigüedad y en la Edad Media un horizonte cosmo-teológico donde la referencia a lo humano cobraba necesariamente
un carácter derivado o secundario (...). Pero será con Descartes cuando el hombre devenga verdaderamente el centro de
referencia de la reflexión filosófica. El dualismo alma-cuerpo, el primado del pensamiento sobre el hombre, la diferencia
esencial entre la humanidad y la animalidad, etc., son otros rasgos que convergen hacia al antropocentrismo, suplantando éste
al naturalismo cosmológico y al teologismo (...). Sin embargo, colocando al hombre en el primer plano de la escena filosófica,
otorgándole el status y la dignidad de sujeto por la cual se valora el ser racional y el proceso de perfeccionamiento, abre el
camino de la cultura humanista del mundo occidental moderno"; ver Simone Goyard-Fabre, en Los derechos del hombre:
orígenes y propestiva; en colectivo Problemas actuales de los derechos fundamentales; Universidad Carlos III de Madrid y
BOE, Madrid; 1994; pág. 27.
18 Sobre la inconveniencia de la fundamentación iusnaturalista de la dignidad humana, ver Rubio Llorente, La forma del
poder... pág. 87; y para una introducción a la crítica, desde la perspectiva del método y de la teoría del conocimiento, a las
doctrinas iusnaturalistas, ver Enrique Barros Bourie, Método científico y principios jurídicos del gobierno constitucional, en
Estudios políticos, edición electrónica en www.cepchile.cl/cep/docs

Por eso se dice en el Artículo 1 que "la persona humana es el principio y el fin
de la actividad del Estado. - Pero como creación misma del ser humano, el
Estado no se concibe como organizado para el beneficio de los intereses
individuales, sino el de las personas como miembros de una sociedad. La
realidad social es tan fuerte como la realidad individual. El hombre no es
simplemente un ser, es como dirían los iusfilósofos, "un ser entre", "un ser
para", "un ser con"19.

Pero lo idea de dignidad humana se convertiría en una expresión sumamente

ambigua -o recurso último en tiempo de crisis- si no se le dota de contenido
concreto; y, a tal efecto, hay dos nociones que son consustanciales a la
dignidad humana, la libertad y la igualdad.

La noción de libertad20, como calidad atribuible al ser humano, constituye pilar

fundamental -precisamente por su efecto caracterizador de la humanidad- del
sistema político y jurídico actual. Es prácticamente inconmensurable y
ciertamente vano referirse a un concepto genérico de libertad 21, y a efectos
jurídicos interesa la libertad entendida como ausencia de impedimentos para la
posibilidad de alternatividad de la acción 22.

Los orígenes filosóficos del concepto jurídico de Constitución se remiten a la

idea del ser humano como ser libre, sea en una perspectiva esencialmente
ética, sea en una visión primordialmente económica. Así, si bien para Kant
libertad es la facultad de no obedecer a otras leyes externas sino a aquellas a
las que se ha podido dar consentimiento, y para Locke libertad es el derecho
de conducirse y disponer de los bienes como convenga a su titular; en todo
caso se trata de perspectivas distintas pero coincidentes en esencia, una
propuesta política y jurídica basada en la libertad 23.

En todo caso, lo que jurídicamente interesa es que la libertad como calidad

atribuible al ser humano- requiere, para que realmente funcione, ser
garantizada mediante normas. Y es que la ausencia de reglas básicas para la
convivencia humana supondría una situación de inseguridad, además de la
imposibilidad de controlar las actuaciones arbitrarias del poder 24.

Es importante indicar que el carácter fundamental y fundamentador de la

libertad para justificar el sistema político y jurídico es el factor unitario de una
multiplicidad de corrientes acogidas bajo el término común de liberalismo 25. Sin
embargo, debe aclararse que éste no debe reducir se a un "liberalismo
economicista" o de signo exclusivamente económico, que, bajo la pretensión
de no proponer un modelo de sociedad, oculta una fuerte capacidad
configuradora de la misma.
________________________________________________________
__________
19 Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución [1983]. Transcripción tomada de anexo III de
Constitución de la República de El Salvador- 1983-; en colección Diez años de la Constitución de El Salvadr; UTE. San
Salvador; 1993: pág. 230. La redacción final del articulo 1 varió por propuestas hechas durante la Sesión Plenaria de la
Asamblea Constituyente, por lo que el inciso primero del Art. 1 de la Constitución reza así: "Art. 1.- El Salvador reconoce a la
persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la
seguridad jurídica y del bien común". La formulación del texto constitucional no refleja con precisión la base filosófica que
aducen los miembros de la Comisión de Estudio, pero en todo caso es patente la voluntad constituyente.
20 Sobre la libertad como derecho, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada a las 12
horas del 14/12/1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95,, consignó: "Teniendo en cuenta las anteriores
consideraciones, debe partirse del hecho que la constitución salvadoreña califica de derecho fundamental no sólo a
determinadas libertades- verbigracia, libertad de expresión- sino la libertad, como se deduce tanto del artículo 2 como del
artículo 8, ambos de la Constitución.- A pesar de lo aseverado en infinidad de oportunidades acerca de la multiplicidad de los
significados de "libertad", y por tanto sobre la suma dificultad y sin más en baladí intento de formular una definición de ella, es
indispensable señalar - aún brevemente y sobre la base del sistema constitucional salvadoreño - el contenido esencial de ese
derecho general de libertad otorgado por la Constitución; es decir, no corresponde e esta sentencia hacer un análisis sobre la
libertad, ya que - además de no ser pertinente - ello requeriría un exhaustivo estudio de filosofía jurídica, social, política y
moral, sino que ha de limitarse a concretar algunas concretas manifestaciones de la libertad jurídica en el sistema
constitucional.- Si bien muchas veces el derecho general de libertad se ha entendido circunscrito a la posibilidad de obrar o de
no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos - que constituye lo que se conoce como "libertad
negativa"-, en el ordenamiento constitucional salvadoreño el derecho general de libertad también comprende la situación en la
que una persona tiene la real posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, es decir, la facultad de tomar decisiones sin
verse determinado por la voluntad de otros, incluido el Estado - denominada clásicamente "libertad positiva",
"autodeterminación" o "autonomía" -. La primera refiere una cualificación de la acción, la segunda una cualificación de
voluntad".
21 Sobre tal dificultad, ver Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales; CEC, Madrid; 1993, pág. 211.
22 Para el tema de la libertad como relación triádica, ver Alexy, Teoría de los derechos..., págs. 211-218.
23 Para una introducción a estos dos autores, ver José F. Fernández Santillán, Locke y Kant...; y, del mismo autor, Hobbes y
Rousseau: Entre la autocracia y la democracia; FCE, México; 1 a reimpresión, 1992.
25 Para una introducción a los esfuerzos de la filosofía liberal por precisar sus conceptos básicos, ver Pablo di Silveira,
Filosofía de la liberación versus filosofía liberal, en Página Latinoamericana de Filosofía, número 1, enero de 1997; y Ángel
Sermeño, El renacimiento de los liberales: Una reflexión desde América Latina; en Metapolítica, vol, 2; núm. 6, abril-junio de
1998; edición electrónica en www.cepc.mex/metapolitica

Y es que el liberalismo, como ideología de propuesta política y jurídica, excede

las formulaciones que pregonan que aquél se circunscribe a procurar "el
progreso externo, el bienestar material y no se ocupa directamente, desde
luego, de sus necesidades espirituales"26. Aún más, el liberalismo no se reduce
a una ideología en derredor del concepto de propiedad privada, sobre todo si
se toma en cuenta que el mismo se desarrolló con fundamento en el manejo de
los bienes agrícolas, lo que conduja que el llamado <<derecho natural a la
propiedad privada>> se entendió casi exclusivamente como derecho a la
posesión individual de tierras27.

Por otra parte, es innegable que en nuestro país las ideas liberales fueron
acogidas por políticos e intelectuales para la transformación del agro en
detrimento de las comunidades que usufructuaban gran parte de las tierras
cultivables; convirtiéndose, en definitiva, en una acción política inspirada en un
liberalismo limitado al fomento de la propiedad individual, pero muy distante del
en cuanto a los que, según sus preceptos filosóficos, debían ser los
beneficiarios, que en nuestro país debían ser los campesinos al dotarlos de
propiedad personal. Sin embargo, las deficiencias sociales y políticas -pero
sobre todo económicas- que el liberalismo economicista generó en nuestro país
no autoriza a desechar el liberalismo como propuesta filosófica, política y
jurídica.

Lo que corresponde recuperar hoy en día del liberalismo son sus tres grandes
aportaciones: el valor de la libertad, la noción de tolerancia y la dimensión de
las personas en la configuración de la esfera pública, no necesariamente
estatal. Además, debe tenerse presente que en las últimas décadas el
liberalismo, sin renunciar a sus postulados básicos, plantea entre sus
problemas esenciales el de la justa distribución social de los bienes con el fin
de crear una sociedad más justa28.

Junto a la idea de libertad está la idea de igualdad 29, pues una comunidad de
individuos libres necesariamente es una comunidad de individuos iguales -ética
y jurídicamente-; y ello porque ningún ser humano está autorizado a priori a
ejercer dominación sobre otro ser humano 30.

3. SOBERANÍA POPULAR. ATRIBUCIÓN DE LA SOBERANÍA SL PUEBLO

A partir de idea de la dignidad humana corresponde intentar una explicación

racional del poder en la sociedad: Si se parte de la admisión de la libertad e
igualdad de los seres humanos, si se acepta que cada persona es <<señor>>
de si, es imperativo admitir el señorío de la comunidad respecto de sí misma.
Con este presupuesto, resulta obligado asumir que la soberanía (referida ya no
al individuo, sino a la sociedad) sólo puede predicarse del <<cuerpo social>>,
del pueblo (debe clarificarse que pueblo no es la mera multitud de individuos
-agregatio- sino la asociación de la comunidad -association-, la conformación
de una entidad social distinguible por su historia y su conciencia de sí) 31.
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26 Para esta visión del liberalismo, ver Ludwing Von Mises, Introducción al liberalismo, en www.sigloxxi/org/lib-01.htm ó
www.shadow.net/rivero/liberamises.html
27 Sobre la conexión histórica entre liberalismo y propiedad: <<La finalidad [del liberalismo originario] era asegurar a los
individuos un status de independencia frente al poder de dominación estatal: sólo pueden participar sin miedo en la
deliberación y discusión públicas aquellos que no se hallan en situación de dependencia económica. Por ello era tan importante
para el primer liberalismo la destrucción de los lazos de dependencia personal que eran propios de la sociedad feudal. La
protección de la propiedad privada servía para garantizar el sentimiento de independencia sin el cual la participación en el
proceso político no podía considerarse auténticamente libre>>; en Víctor Ferreres Comella, Justicia constitucional y
democracia; CEPC, Madrid; 1997; pág. 74.
28 Sobre este debate, sirve de introducción Salvador Rus Rufino, La justicia en el pensamiento jurídico angloamericano, en
www.elwebjuridico.es/laopinion/articulos/justicia.htm
29 Sobre la igualdad como derecho en nuestro sistema constitucional, la Sala de lo Constitucional, en la citada sentencia
dictada a las 12 horas del 14/12/1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95, expuso:" (...) es indispensable
consignar algunas precisiones básicas sobre la configuración constitucional de dicho derecho fundamental [igualdad],
consagrado en el inciso primero del artículo 3 de la Constitución, en la parte que literalmente dice: "Todas las personas son
iguales ante la ley".- Como se sugiere del texto mismo, la fórmula constitucional contempla tanto un mandato en la aplicación
de la ley - por parte de las autoridades administrativas y judiciales - como un mandato de igualdad en la formulación de la ley,
regla que vincula al legislador. (...). - Es evidente que el mandato constitucional no significa que el legislador tiene que colocar
a todas las personas en las mismas posiciones jurídicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las
mismas situaciones fácticas. Pretender tal igualdad sólo provocaría la aparición de disparates jurídicos, pues la riqueza de la
diversidad humana no puede ser reducida a una sola categoría, hay límites naturales que lo imposibilitan. Por lo tanto, el
principio general de igualdad que vincula al legislador no puede exigir que todos los sujetos jurídicos deban ser tratados
exactamente de la misma manera ni tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos.- Ante la imposibilidad de la
igualdad universal, la técnica más recurrida - quizá por su amplitud - para dar contenido al principio de igualdad es la fórmula
helénica de "tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual", (...) Sin embargo, en este iter de precisar la estructura del derecho a
la igualdad en la formulación de la ley, no puede obviarse que nunca dos sujetos jurídicos son iguales en todos los respectos,
sino que tanto la igualdad como la desigualdad de invididuos y situaciones personales es siempre igualdad y desigualdad con
respecto a determinadas propiedades; por ello, en la aplicación de la lingüistica estructural al análisis de las proposiciones
jurídicas, se ha llegado a determinar que los juicios de igualdad que constatan la igualdad con respecto a determinadas
propiedades, son juicios sobre relaciones triádicas; o, dicho con otras palabras, los juicios de igualdad son juicios sobre
igualdad parcial, una igualdad fáctica referida sólo a alguna y no a todas las propiedades de lo comparado.- Si es claro que la
igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de las personas, aquélla ha de referirse necesariamente a uno o
varios rasgos o calidades discernibles, lo que obliga a recurrir a un término de comparación - comúnmente denominado tertium
comparationis -; y éste no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que se comparan, sino su determinación es una
decisión libre, aunque no arbitraria de quien elige el criterio de valoración. Se trata, pues, de una igualdad valorativa, pero que
resulta relativizada de dos maneras: se trata, en primer lugar, de una igualdad valorativa relativa a igualdad valorativa relativa a
determinadas consecuencias jurídicas".
30 Expuesto magistralmente: "Puesto que ningún hombre tiene una autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la
Naturaleza no produce ningún derecho, quedan, pues, las convenciones como base de toda autoridad legítima entre los
hombres"; en Rousseau, El contrato social; pág. 28; o de forma gráfica, casi poética, Locke: "Y en estas palabras no cabe el
menor resquicio que nos permita forzar su sentido y hacerlas significar que se trata de la donación a un hombre del dominio
sobre otro, a Adán sobre su descendencia (...) - (...) De lo cual, considero que está fuera de duda que el hombre no puede
incluirse en esta donación y que, por tanto, a Adán no se le otorgó dominio alguno sobre los de su propia especie"; en John
Locke, Dos ensayos sobre el gobierno civil; Espasa Calpe, Madrid; 1991; pág. 72.
31 Con riqueza gráfica, sin que suponga aceptar la noción roussoniana de pacto social: <<Este acto produce inmediatamente,
en vez de la persona particular de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos
tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad. Esta persona pública que
así se forma, por la unión de todos los demás, tomaba en otro tiempo el nombre de ciudad y toma ahora el de república o de
cuerpo político, que es llamado por sus miembros Estado, cuando es pasivo; soberano, cuando es activo; poder, al compararlo
con sus semejantes; respecto a los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo>>; en Rousseau, El contrato social;
pág. 36.

Y es que si se acepta como válido que las nociones de libertad c igualdad son
atribuibles y predicables respecto de los seres humanos, si reconocemos que
éstos trascienden su calidad de individuos y constituyen personas, es obligado
admitir que cada persona es <<soberana>> respecto de sí y,
consecuentemente, al trasladar tal noción al grupo social, a la colectividad, a la
sociedad, es necesario aceptar (para conservar la coherencia racional) que la
estructura unitaria de esa colectividad, esto es, el pueblo, es soberano respecto
de sí. Así, a la <<soberanía de la persona>> corresponde la <<soberanía del
pueblo>>32.

A partir de las premisas señaladas, resulta imperativamente lógico atribuir la

soberanía a la totalidad de la colectividad, al pueblo. No puede ser -respetando
la racionalidad- de otro modo, ya que atribuir <<poder soberana>> a una
persona con exclusión de las restantes sería <<hacer daño a todos en
beneficio de uno solo, lo que representa a la vez la idea de la injusticia y de la
más absurda sinrazón>>33. La soberanía popular es, pues, la única fuente de
poder que puede justificarse racionalmente. Al atribuirse al pueblo la titularidad
de la soberanía, a aquél corresponde el poder constituyente y,
consecuentemente, la soberanía popular se convierte en presupuesto de la
Constitución34.

En nuestro sistema jurídico dos disposiciones reflejan esta idea: en primer

lugar, el Art. 83 de la Constitución, que consagra que la "soberanía reside en el
pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los límites de esta
Constitución"; y, en segundo lugar, el Art. 86 de la Constitución, que en la parte
inicial dice que el "poder público emana del pueblo".

(a) Consecuencia jurídica: Erigir, construir y limitar el poder. Para que la

dignidad humana pueda ser respetada es indispensable la organización jurídica
de la sociedad, es requisito sine qua non el establecimiento de normas
jurídicas. Resulta necesario, pues, que el soberano se exprese jurídicamente:
El soberano que no se expresa a través del Derecho es una noción política de
imposible normativación35.
Así, para que una comunidad política funcione como tal, como unidad 36,
necesariamente requiere de una forma, pues el orden político -y el Estado que
genera- no puede imaginarse abstractamente, sino que requiere poseer un
orden, una "forma organizada". Y no siendo el Estado una realidad apriorística
o natural37, sino un producto social de realidad histórica y concreta, el único
método de articular realidades sociales es a través de la organización, de la
forma38.___________________________________________________
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32 Una posición equivalente expone Ferreres Comella -quien dice basarse en Habermas-: <<...la <<autonomía pública>> (la
soberanía popular) y la <<autonomía privada>> (los derechos humanos) se presuponen mutuamente desde un punto de vista
conceptual, y se originan históricamente de manera simultámea (son <<co-originarios>>), como los únicos principios de
legitimación que son posibles en la modernidad>>; en Justicia constitucional y democracia, pág. 70.
33 Emmanuel-Joseph Sieyes, Ensayo sobre los privilegios; contenido en publicación ¿Qué es el Estado Llano?; CEC, Madrid;
1988; pág. 5. Párrafos adelante de la frase transcrita añade: "A mi juicio, los privilegios honoríficos tienen un vicio más, que me
parece es el peor de todos; consiste en que tienden a envilecer a la gran masa de ciudadanos y, ciertamente, no es pequeño el
mal que se causa a los hombres al envilecerlos" (pág. 6).
34 O dicho de modo equivalente: "La soberanía reside en el pueblo y, por tanto, a él pertenece el poder constituyente"; en
Manuel Aragón, Constitución y Democracia; Tecnos, Madrid; 1989; pág. 28.
35 "El poder constituyente, considerado en sí mismo, es decir, como poder sin límites, no puede jurídicamente caracterizarse.
Y ello porque el Derecho no opera con términos absolutos; el Derecho es el mundo de la limitación y también de la
relativización. Introducir lo absoluto en el Derecho lleva, simplemente, a desvirtuarlo, convirtiendo al Derecho o en una teología
o en una metafísica"; en Aragón, Constitución y Democracia, pág. 30.
36 Ya lo señalaba Sieyes: "Los asociados quieren dar consistencia a su unión; quieren llenar el fin de ella (..). Le es preciso a
la comunidad una voluntad común; sin la unidad de voluntad ella no conseguiría, aún queriendo y obrando, hacer un todo"; en
¿Qué es el Estado Llano?, pág. 103. Rubio Llorente señala el carácter previo de esta noción: "La Constitución ha de partir
siempre en consecuencia de la hipótesis de una unidad de voluntad, que frecuentemente se identifica con la idea de nación,
que no es, sin embargo, indispensable. Esta unidad hipotética no debe ser por eso confundida con la unidad del Estado, que la
Constitución crea y mantiene"; en Constitución, voz en Enciclopedia.... pág. 1526. Para ampliar y profundizar en la idea de la
unidad política como cometido social, ver Hesse, Escritos de derecho constitucional, pág. 7-15.
37 <<El Estado no es un fenómeno natural que deba ser simplemente constatado, sino una realización cultural que como tal
realidad de la vida del espíritu es fluida, necesidad continuamente de renovación y desarrollo, puesta continuamente en duda.
Como en cualquier otra agrupación, una gran parte de su procesos vitales son, especialmente en el Estado, consecuencia de
esa renovación, de esta permanente acogida y asimilación de sus miembros>>; en Rudolf Smend, en Constitución y derecho
constitucional; CEC, Madrid; 1985; pág. 61.
38 "Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organización, forma y leyes apropiadas para llenar aquellas
funciones a las cuales se le ha querido destinar. Esto es lo que se llama la constitución de este cuerpo. Es evidente que no
puede existir sin ella (...).-; en Sieyes, ¿Qué es el Estado Llano?, pág. 104-105. La necesidad de esa hipotética unidad no
significa, de ninguna manera, concluir en la idea de ser colectivo que se justifique a sí mismo: <<No surge aquí una persona
supraindividual, pues el todo social es y sigue siendo únicamente la <<estructura unitaria>> de las partes individuales que
participan en la vivencia global>>; en Smed, Constitución y derecho constitucional, pág. 57.

A esa forma del poder político y jurídico, fundamentado en la soberanía popular

y organizado mediante normas jurídicas, es lo que se denomina Constitución.
Así, la Constitución se convierte, simultánea e indisolublemente, en el
mecanismo para erigir, construir y limitar el poder 39.

Erige el poder porque transform el poder desnudo en poder jurídico 40; de una
noción factual se trasciende a una noción jurídica 41. Así, la Constitución "funda,
instituye"42 el poder jurídico43, y ello por el mecanismo de "dar" al poder factual
"un carácter o categoría que antes no tenia" 44, juridicidad. Con esta premisa
adquiere plena validez la afirmación que de la Constitución derivan todas las
instancias del poder45.

Construye46 el poder porque lo organiza, lo estructura; lo distribuye y ordena,

indicando sus interrelaciones y su control. Dicho en otra forma, consagra sus
fines, su organización y sus métodos47.

Limita el poder dispone sus contornos, señalando sus fronteras y alcances. Y

es que como exigencia del principio lógico de contradicción, necesariamente el
poder creado por la Constitución es un poder limitado 48.
Es vital insistir en este último aspecto: Ya que es imposible que algo sea y no
sea al mismo tiempo y en el mismo sentido, es imperativo de coherencia lógica
que el poder constituyente no se niegue a sí mismo 49 y, por ende, el poder de la
Constitución es necesariamente un poder limitado. De este modo, la noción de
poder ilimitado se vuelve una contradictio in terminis, esto es, intrínsecamente
contradictroria y, en consecuencia, falsa.
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39 En términos semejantes, Hesse: "Las funciones de la Constitución en la vida de la comunidad son aplicables, antes que
nada, a dos tareas fundamentales: a la formación y mantenimiento de la unidad política, así como a la creación y
mantenimiento del ordenamiento jurídico. Ambas están estrechamente ligadas."; en Constitución y derecho constitucional, en
Manual...pág. 3.
40 "Lo característico del Estado de Derecho es precisamente la trasmutación de los fenómenos de poder en Derecho y, sobre
todo, que la actividad política, una vez cristalizada en forma jurídica, quede sometida ella misma al Derecho"; en Landelino
Lavilla, Juridificación del poder y equilibrio constitucional; en División de poderes e interpretación: Hacia una teoría de la praxis
constitucional; Tecnos, Madrid; 1987; pág.54
41 Profundiza en este punto Rubio Llorente: "Lo que para mí define la Constitución es su función y ésta es precisamente la de
dar forma al poder, es decir, la de crearlo: forma dat esse rei. - (...). Ciertamente toda Constitución (no, claro está, cualquier
documento que así se denomine) implica racionalización y limitación del poder, pero a mi juicio la Constitución no puede ser
definida por referencia sólo a esa función porque con ello se afirma (o se sugiere) la existencia de un poder anterior a la
Constitución e independiente de ella y se pierde de vista el hecho de que es la Constitución el origen del poder, su fuente.
Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho"; en La forma del poder pág. XXVI.
42 1a acepción de erigir<. "Fundar, instituir, levantar", en Diccionario de la Lengua Española; tomo I, pág. 864.
43 Smend ofrece una comparación sumamente gráfica para comprender esta vital función de la Constitución: <<(...) la
constitución de una asociación es el acto por medio del cual se crea un Consejo de Dirección y se establecen sus estatutos,
iniciándose así formalmente su actividad; independientemente del significado técnico de este acto, lo verdaderamente
importante es que este modo, además de regularse las obligaciones de los promotores y la organización interna de la
asociación se efectúa el paso del para sí en el que se encontraban hasta ahora todos y cada uno de los miembros de la
asociación a la sociabilidad que implica el ser miembros de una asociación (...) - No es, por tanto, una simple casualidad, sino
algo perfectamente lógico, que la nueva fundamentación de la forma de vida política, la integración de un pueblo, se designe
con el mismo término que se utiliza para la constitución e una asociación>>; en Constitución y derecho constitucional, págs.
136-137.
44 2a acepción del verbo erigir: "2. Dar a una persona o cosa un carácter o categoría que antes no tenía"; en Diccionario de la
Lengua Española; tomo I, pág. 864 .
45 "Como el pueblo constituye la única fuente legítima del poder y de él procede la carta constitucional de que derivan las
facultades de las distintas ramas del gobierno"; en El Federalista; FCE, México; 1998; pág. 214.
46 Ocupo el verbo construir en el sentido utilizado por Barcia: "Construirse se compone de con, que expresa compañía, y de
struere, de donde procede la palabra estructura (...). Construir significa la misma idea, asociando la de correlación, orden,
simetría. Construir es formar un conjuto, o una serie de estructruas, de formas, de contornos"; en Roque Barcia, Sinónimos
Castellanos; Pelardo, Buenos Aires; 1939; pág. 138.
47 "Las normas constitucionales pueden tener las más diversas formas, pero en todo caso han de determinar cuál es el
alcance posible del poder (...), cuáles son los órganos que lo ejercen y qué tarea o competencias se atribuye a cada uno de
ellos"; en Rubio Llorente, Constitución, voz en Enciclopedia...., pág. 1525.
48 "A esta necesidad de organizar el cuerpo del gobierno, si se quiere que éste exista y que obre, es preciso añadir el interés
que tiene la nación en que el poder delegado no pueda nunca convertise en nocivo para sus comitentes"; es Sieyes, ¿Qué es
el Estado Llano?, pág. 105.
49 "Del mismo modo, una nación no puede decretar que su voluntad común cesará de ser su voluntad común. (....). Por lo
tanto, una nación no ha podido jamás estatuir que los derechos inherentes a la voluntad común, es decir, a la mayoría, pasen a
la minoría. La voluntad común no puede destruirse a sí misma"; en Sieyes, ¿Qué es el Estado Llano?; pág. 116. Rubio Llorente
lo explica así: "Para que la Constitución no implique la desaparición de aquel poder del que brota, es lógicamente necesario
que el pueblo, el sujeto de la decisión, preserve su propia existencia, que resultaría abolida si esa norma llevase a la creación
de un poder absoluto, frente al cual el pueblo sería simplemente objeto. Para preservar su propia subjetividad, es indispensable
por eso que el poder que mediante la norma constitucional se crea sea un poder limitado"; en Constitución, voz en
Enciclopedia.... pág. 1526.

Y esa obligación racional de la limitación del poder conduce a la distinción entre

poder constituyente y poder constituido, predicándose que éste sólo puede
ejercerse por los órganos, por los métodos y con el alcance que dispone la
Constitución50.

Bajo las anteriores premisas es que, como fruto de la Constitución, puede

hablarse de un Estado Constitucional; pero también es válido, dado que la
creación, construcción y limitación del poder se efectúa a través de normas, de
Estado Constitucional de Derecho51, con la comprensión que éste no significa
que toda la actividad social esté regulada por normas jurídicas, sino que el
poder público sólo puede ser usado en los casos definidos por la ley y de forma
tal que pueda preverse como va a ser usado. En nuestro sistema la noción de
limitación del poder aparece expresamente consagrada en el inciso tercero del
Art. 86 de la Constitución, que establece que los "funcionarios del Gobierno son
delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les
da la ley".
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50 "En cada una de sus partes la Constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna clase de
poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación"; en Sieyes. ¿Qué es el Estado Llano?; pág. 106.
Extendiendo la limitación al poder legislativo, Alexander Hamilton: "No hay proposición que se apoye sobre principios más
claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se
ejerce, es nulo. (...). Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su
amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de
determinados poderes pueden hacer no sólo lo que éstos no permiten, sino incluso lo que prohiben"; en El Federalista, ensayo
LXXVII; pág. 332.
51 El Estado Constitucional de Derecho puede entenderse, pues, como perfeccionamiento de la idea de Estado de Derecho:
<<(....) la culminación del proceso de desarrollo del Estado de Derecho o, dicho de modo más preciso, la transformación del
Estado legal de Derecho en Estado constitucional de Derecho (...) El primero se caracteriza por el principio de legalidad, es
decir, por la afirmación de la primacía de la ley sobre los restantes actos del Estado, hecha efectiva por el funcionamiento de
unos tribunales destinados a garantizar la legalidad de la acción de la Administración estatal. El segundo se caracteriza por el
principio de constitucionalidad, es decir, por la primacía de la Constitución sobre la ley y por el funcionamiento de una
jurisdicción que entienda de la constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley. El Estado Constitucional de
Derecho mantiene, pues, el principio de legalidad, pero subordina sus formas concretas de manifestarse al principio de la
constitucionalidad>>; en Manuel García Pelayo, Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional
esapñol; en Revista de Derecho Constitucional; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvadro; No. 2;
1992; págs. 9-20 .

Pero la admisión de la soberanía popular no sólo genera consecuencias

jurídicas, sino también políticas y socioeconómicas: las primeras nos remiten a
la democracia, las segundas, la sociedad civil y al mercado.

(b) Consecuencia política: la democracia como forma de gobierno. Asumir la

validez de la soberanía popular exige aceptar la democracia como forma de
gobierno y forzosamente es así, porque lo contrario supondría la imposición de
una forma política, no su adopción52. Y es que resultaría contradictorio admitir
el "señorio" de la libertad e igualdad de la persona y simultáneamente negarle a
la asociación de aquéllas -la comunidad política-, la posibilidad de
autogobernarse53. La democracia se convierte en garantía de la libertad y la
igualdad54. Así, se vuelve patente que no "hay otra Constitución que la
Constitución democrática"55, aunque es indispensable aclarar que la
democracia es tal no por su sacramental declaración en el texto constitucional,
sino porque el poder se organiza y actúa -praxis constitucional democrática 56 -
coherentemente con esa declaración. En nuestra Constitución, en el Art. 85, se
declara que el gobierno es democrático.
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52 "Y ello porque entonces el Estado no sería la forma jurídico-política adoptada por una comunidad, sino la impuesta a ella. El
Estado no sería del pueblo (forma auténtica) sino el pueblo del Estado (forma falsa, por contradictoria)"; en Aragón,
Constitución y Democracia; págs. 26-27. En términos equivalentes: "en una democracia la autoridad susceptible de obligar al
pueblo a que obedezca sus propias leyes no es una autoridad impuesta por una instancia ajena, sino una autoridad propia,
otorgada por el propio pueblo a su Estado"; en Wener Maihoffer, Principios de una democracia en libertad, en Manual de
derecho constitucional, ya citado, pág. 231.
53 Expuesto en expresión sintética: "El pueblo sometido a las leyes debe ser autor"; en Rosseau, El contrato social; pág. 59.
54 "(...) debemos entender que las personas son llamadas a participar con igualdad en el proceso democráctico no sólo para
permitirles la defensa de sus intereses, sino también para que expresen sus convicciones sobre la justicia y deliberen con otros
a fin de adoptar una determinada solución colectiva a los diversos conflictos que se producen en la sociedad (...) En
consecuencia, habrá que reconocer a esas mismas personas libertad para desplegar a lo largo de su vida su concepción ética
del bien que se vayan formado"; en Ferrestres Comella, Justicia constitucional y democracia, pág. 69. Para la relación triádica
entre libertad, igualdad y democracia, ver Maihoffer, Principios de una democracia en libertad; en Manual.... págs. 217-323.
55 Expresión de Rubio Llorente, La forma del Poder, pág.87.
56 Sobre este concepto y las exigencias que plantea, ver Hans Peter Schneider, Democracia y Constitución; CEC, Madrid,
1991; págs. 41-43 .

Dada esa sinergia entre Constitución y democracia, ésta adquiere, desde una
perspectiva político-jurídica, la calidad de principio legitimador de la
Constitución57 y, en consecuencia, como tal se proyecta en todo el sistema
jurídico.

Es conveniente aclarar, con relación a la simbiosis entre Constitución y

democracia, que no obstante fundamentar aquélla en la soberania popular, y
ésta en la liberta e igualdad de los miembros que integran la comunidad, no
existe contradicción ni enfrentamiento alguno en tal convivencia, pues el
liberalismo -como noción filosófica- no sólo es plenamente compatible con la
democracia -como noción política-, sino que además de presentar una relación
histórica, muestran una vinculación interna y conceptual. Y es que si bien es
cierto que en determanadas etapas de la historia política, liberalismo y
democracia han aparecido como concepciones enfrentadas 58, lo cierto es que
las mismas no se oponen en el plano justificativo, sino que se complementan 59.
Gráficamene puede recurirse, para indicar la simbiosis de los conceptos, a la
expresión democracia constitucional en libertad 60.
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57 "la democracia es el principio legitimador de la Constitución, entendida ésta no sólo como forma política histórica (o como
verdadera y no falsa forma de Estado) sino, sobre todo, como forma jurídica específica, de tal manera que sólo a través de ese
principio legitimador la Constitución adquiere su singular condición normativa"; en Aragón, Constitución y Democracia; pág.27.
58 Para una descripción de los puntos antogónicos que históricamente enfrentaron a esas concepciones, ver José Asensi
Sabater, Constitucionalismo y derecho constitucional -Materiales para una introducción-; Tirant lo Blanch, Valencia; 1997; págs.
34-37; y para una reseña de la relación existente entre aquéllas, ver Norberto Bobbio, Libreralismo y democracia; FCE, México;
1994; quien resume gráficamente el estado actual de la mencionada relación: "Más contra uno y otro el liberalismo y la
democracia se transforman necesariamente de hermanos enemigos en aliados" (pág.109).
59 Sobre la vinculación conceptual entre las ideas de libertad y democracia: "El liberalismo parte del supuesto de que, en
principio, toda persona es moralmente capaz de formar autónomamente sus fines y seleccionar racionalmente los medios
idóneos para alcanzarlos. Esta misma confianza es la que la democracia provecta al plano colectivo, haciendo de la voluntad
del Estado la voluntad que resulta de un proceso de deliberación y decisión públicas en el que las personas expresan las
convicciones políticas que libremente se han formado en ejercicio de su capacidad de razonamiento moral. El liberalismo, en
consonancia con su creencia en la capacidad moral de las personas, aspira a crear espacios dentro de los cuales éstas
puedan gobernarse a sí mismas (...). La democracia lleva esta aspiración de autogobierno al plano de las decisiones colectivas
que deben tomarse a fin de coordinar esos espacios de libertad individual"; en Ferreres Comella, Justicia constitucional y
democracia; pág.71 .
60 Sobre la expresión, el concepto que encierra y las consecuencias de éste, ver Maihoffer, Principios de una democracia en
libertad; en Manual ...., págs.217-323.

Y es que la coherencia lógica impone la convivencia entre liberalismo y

democracia, pues aceptar la idea de la persona como ser libre supone admitir,
obligatoriamente, la existencia del disenso y el conflicto entre los miembros de
la comunidad61 y, por ende, la necesidad de recurrir al proceso democrático
-indicativo de pluralismo, participación y regla de la mayoría- como mecanismo
de codecisión que permita que a través del consenso se solucionen los
problemas que afronta la comunidad62.

(c) Consecuencia socioeconómica: Socieda civil-mercado y subsidiariedad

estatal. El desarrollo de la personalidad exige la participación y/o ejercicio de
actividades sociales que, a través de una cooperación comunitaria
imprescindible, garanticen que aquél se realice libremente. Esas actividades
sociales incluyen, entre otros ámbitos, cultura, lengua, religión, educación y
economía. Interesa destacar las actividades económicas, pues en las últimas
década se había asumido la libre intervención del Estado en dicho ámbito.

Si partimos de la idea de libertad, es claro que la actividad económica de una

colectividad debe entenderse fundamentada en aquélla (en su concreta
manifestación de libertad económica); y esto conduce a que es la iniciativa de
los particulares la que actúa como motor de crecimiento y de progreso. A partir
de esa premisa es obligado admitir que debe garantizarse la propiedad, pues
ésta funciona como base material para el ejercicio de la libertad económica;
reconocer, como regla general, la validez de la competencia como mecanismo
garantizador del mercado, pues permite la participación libre e igualitaria de las
personas63; y aceptar que la intervención del Estado en el ámbito económico,
aunque legítima, debe ser subsidiaria y por ende limitada y sólo en cuanto sea
compatible con el mercado.
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_______________

61 La Libertad que pregona el liberalismo supone aceptar la imposibilidad de incluir en nuestra escala de valores algo más que
un pequeño sector de las necesidades del conjunto de la sociedad, lo que evidencia, dada la diversidad de concepciones, la
inevitabilidad de la disidencia y la necesidad, para la convivencia pacífica, del diálogo como instrumento para obtener el
consenso y la regla de la mayoría como medio de solución. Sobre las nociones de disenso y consenso como motor de la
democracia, ver Jesús Rodríguez Zapata, Estado de Derecho, en Cuadernos de divulgación de la cultura democrática, No. 12,
edición electrónica en www.agora.net/
62 "(...) exige una organización de la república que tenga como objetivo la mayor participación y codecisión posible de todos
los ciudadanos por igual en los asuntos públicos de su comunidad"; en Maihoffer, Principios de una democracia en libertad; en
Manual...; pág.250.
63 Esto es viable si la competencia se entiende como un proceso de descubrimiento: <<Contra eso es útil recordar que
dondequiera que se pueda justificar racionalmente el uso de la competencia, ello será sólo sobre la base que no conocemos
anticipadamente los hechos que determinan las acciones de los competidores (...). propongo que la competencia sea
considerada como un proceso para descubrir hechos que, de no recurrir a ella, serían desconocidos para todos, o por lo menos
no serían utilizados.- (...) Una de ellas es que la competencia es valiosa sólo porque, y en tanto, sus resultados son
imprevisibles y diferentes, en general, de aquellos que alguien pudiera haber perseguido deliberadamente. Y, aún más, que los
efectos generalmente provechosos de la competencia deben incluir el desilusionar o derrotar algunas expectativas o
intenciones particulares>>; en Friedrich A. von Hayek, La competencia como proceso de descubrimiento, en Estudios políticos,
electrónica en www.cepchile.cl/cep/docs

Debe admitirse como legítima, pues, la intervención estatal en la economía,

siempre que aquélla no suponga una negación, enervación o carga insuperable
de la libertad. Y es que, obviamente, el funcionamiento de la competencia
requiere, y depende, de condiciones que nunca puede ser totalmente
garantizadas por la empresa privada; lo que vuelve conveniente y en ocasiones
necesaria la intervención estatal, pero ésta y mercado sólo pueden combinarse
cuando se planifica para la competencia, no en contra de ella.

Así se contempla en nuestro sistema, ya que el inciso primero del Art. 102 de la
Constitución declara que se "garantiza la libertad económica, en lo que no se
oponga al interés social"; y en el inciso primero del Art.103 de la Constitución
se dispone que se"reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en
función social".

III. CONCEPTO DE CONSTITUCION

El Salvador nace a la vida política independiente con pretensiones de fundar un

Estado Constitucional, pues se tiene como modelo de organización jurídico-
política a los Estados Unidos de América, aunque en confluencia con algunos
elementos provenientes de la Constitución de Cádiz 64. Una irreflexiva mixtura
entre una organización jurídica a la estadounidense y una tradición hispánica
genera, entre otros aspectos, la no consolidación del modelo elegido 65; y,
específicamente, suscita una bifurcación -que históricamente ha funcionado en
el país de modo paralelo, prácticamente sin encontrarse- entre una <<idea
política" de Constitución a la estadounidense, con una comprensión jurídica de
la Constitución desde una visión <<a la europea>> 66 (actualmente ya superada
en Europa).

En la vida político-social del país siempre existió una idea subyacente de

Constitución -indicativa de la interiorización de una noción política-, que
entendía ésta como un instrumento necesario para la legitimación del poder, lo
que se evidencia históricamente por la actitud de cada gobernante de facto, de
intentar legitimarse recurriendo a la promulgación de una Constitución.
________________________________________________________
__________
64 En términos generales sobre Hispanoamérica: <<(...) en tanto que son también constitucionales desde el momento mismo
de su independencia los Estados que surgen del desmoronamiento del Imperio español en América>>; en Francisco Rubio
Llorente, Constitucionalismo, voz en Enciclopedia Jurídica Básica, ya citada, vol. I. pág.1532. Sobre la presencia de ideas
constitucionales en los años previos a la independencia de Centroamérica, ver Jorge Mario García Laguardia, Centroamérica
en las Cortes de Cádiz; FCE, México; 3a edición, 1994. llustrativa resulta la transcripción que hace García Laguardia del párrafo
de un manifiesto anónimo firmado por "Los verdaderos patriotas", presentado al Ayuntamiento de Ciudad Real el 10 de octubre
de 1810: "Este Pueblo, y el de estas provincias apoyarán constantemente a sus respectivos representantes, y al que tenía
electo todos este Reyno p. la Junta Central. De este modo podremos organizar una Constitución libre y análoga a nuestras
costumbres, a ntro. clima y carácter" (pág.197).
65 Para ampliar este punto, con indicación de las consecuencias procesal-constitucionales derivadas de la adopción -sin la
necesaria adaptación- de figuras provenientes de modelos diferentes, ver Salvador Enrique Anaya Barraza, La jurisdicción
constitucional en El Salvador, en el colectivo La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, ya citado págs. 595-597.
66 Utilizo la expresión europea no en sentido geográfico o histórico, sino como indicativo de una concreta visión de la idea
constitucional. Sobre las distintas concepciones de constitución, en el ámbito estadounidense por un lado y en Europa por otro,
ver Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional; Civitas, Madrid; 3 a edición, 1991;
págs. 39-61. Para una detallada descripción de los contextos históricos, políticos e ideológicos que potenciaron la bifurcación
en la concepción de constitución, ver José Acosta Sánchez, Formación de la Constitución y jurisdicción constitución
-Fundamentos de la democracia constitucional-; Tecnos, Madrid; 1998; págs. 35-188 .

Sin embargo, esa idea no trascendió al ámbito jurídico: Predominó lo idea

distorsionada que en Europa continental se elaboró para Constitución 67. Y es
que no obstante que en país originalmente la expresión Constitución
evidenciaba un contenido político y jurídico concreto 68, la adopción de
construcciones doctrinarias elaboradas en Europa continental terminaron
despojando a la idea de Constitución de su raíz filosófica-ideológica y de su
contenido jurídico-político, ya que bajo el argumento de racionalizar el concepto
se le despojó de sustancia. Así, la Constitución perdió su sentido primigenio y
la palabra se convirtió en un cascarón desprovisto de significado preciso, y fue
capaz de describir tanto un fenómeno como su opuesto 69.

Con una comprensión "a la europea", en El Salvador ha predominado una

noción devaluada de Constitución. Así, la explicación común de Constitución en
el país se reduce a calificarla de instrumento político y, cuando más, ley
fundamental; visión que le niega valor normativo fuera del ámbito de la
organización y de las relaciones de los órganos estatales fundamentales, y
entendiendo que los derechos de las personas son equivalentes a principios
programáticos, que valen como normas jurídicas sólo en cuanto el legislador
los desarrolla.

La explicación tradicional que en el país se ha hecho de Constitución es

insuficiente e inaprovechable para entender ésta hoy en día y, en
consecuencia, debe elaborarse, pues, un concepto "viviente" de Constitución:
que por una parte sea coherente con nuestro sistema jurídico en su valor
histórico concreto y que, por otra, tome en cuenta que el Estado Salvadoreño
responde a una forma política específica -el Estado Constitucional de
Derecho70 -, que está inmerso en una "familia de Estados constitucionales". Un
concepto de Constitución que no tome en cuenta estos aspectos resulta
erróneo, pues no describe una realidad concreta 71; inútil -o hasta
contraproducente- en la práctica, ya que no sirve para potenciar la aplicación
del conjunto normativo que dice describir72; e inadecuado política y
jurídicamente, pues termina justificando el poder apriorísticamente 73.
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67 Sobre la distorsión del concepto de Constitución, ver Rubio Llorente, La forma del poder, págs. 83-88
68 Téngase en cuenta el carácter prácticamente revolucionario que suponía uno de los periódicos independentistas, El Editor
Constitucional.
69 Es con esta distorsión semántica que se enfrenta Karl Loewestein, Teoría de la Constitución; Ariel, Barcelona; 2 a edición,
1982; pág. 90: "En nuestra época el concepto "constitucionalismo" es eminentemente equívoco, dado que la autocracia
contemporánea (...) tiene la costumbre de equipararse con una constitución escrita. (...). En este sentido, puramente nominal,
también las autocracias son "constitucionales". Por ello, en realidad, en opinión de quien escribe, el libro de Loewestein no es
una teoría de la Constitución, entendida ésta en sentido jurídico .
70 La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha utilizado recurrementemente esta expresión, desde la sentencia de
inconstitucionalidad de las 12 horas del 17/12/1992 (pronunciada en el proceso acumulado de inconstitucionalidad No. 3-92/6-
92) para calificar la organización político-jurídica nacional; v gr., en la sentencia dictada a las 9 horas del 19/07/1996, en el
proceso acumulado de inconstitucionalidad No. 1-92/9-92; en la ya citada sentencia de las 15 horas del 14/02/1997; y de modo
contundente en la sentencia de inconstitucionalidad de las 12 horas del 14/12/1995 (proceso de inconstitucionalidad No. 17-
95): 2Aquí es indispensable tener en cuenta que si bien nuestro texto constitucional no contiene disposiciones que caractericen
expresamente al Estado salvadoreño, existen numerosos preceptos que permiten calificarlo como un Estado Constitucional de
Derecho, Arts. 1,2,3,4,86 y 246 de la Constitución". De modo sintético, tal Estado se caracteriza así: "El Estado Constitucional
aparecerá, así, como una forma específica de Estado que responde a los principios de legitimación democrática del poder
(soberanía nacional), de legitimación democrática de la decisiones generales del poder (ley como expresión de la voluntad
general) y de limitación material (derechos fundamentales), funcional (división de poderes) y temporal (elecciones periódicas)
de ese poder", en Manuel Aragón, El control como elemento inseparable del concepto de Constitución; en Revista Española de
Derecho Constitucional; CEC, Madrid, No. 19, 1987; pág. 24.
71 Las realidades sociales, y el Derecho es una de ellas, sólo pueden explicarse tomado en cuenta su intertextualidad:. "Pero
semejante teoría ha de estar referida al ordenamiento constitucional concreto y a la realidad que la Constitución está llamada a
ordenar"; en Hesse, Constitución y derecho constitucional; en Manual...., pág. 1. Es así que los conceptos que limitan la
Constitución a estructura u organización básica del poder u otras equivalentes son insuficientes para inferir el sentido y
significado de una Constitución vigente en un concepto momento histórico.
72<<(...) y en vez de clarificar con firmeza un punto tan importante para la práctica política (...), estas obras han producido un
mayor grado de indecisión política>>; en Smend, en Constitución y derecho constitucional, pág. 46.
73 <<Ocurre que si para la gente llega a ser obvio que cualquier mandato del Estado es derecho, esa convicción tiene efectos
en su comportamiento (...).- El verdadero problema radica, sin embargo, en que habiéndose creado la convicción de que el
derecho responde a ese principio, efectivamente el derecho ha tendido a transformarse en la forma vacía del poder>>; en
Barros Bourie, Método científico y principios..... ya citado .

En una dimensión mesojurídica, no es ocioso señalar que para aprehender un

concepto de Constitución, es imprescindible partir de la comprensión del
conjunto de la normativa constitucional concreta vigente. Es válido entonces
decir que el concepto de Constitución debe aprehenderse <<en>>, <<desde>>
y <<para>> la Constitución: <<En>>, para indicar qué papel tiene tal concepto
en la estructura constitucional; <<desde>>, en el sentido que el punto de
partida para la delimitación del concepto debe ser precisamente la misma
Constitución; y <<para>>, indicativo que el concepto, además de explicar la
realidad a que se refiere, debe potenciarla. Se trata, en definitiva, de intentar un
concepto que responda a la lógica interna de la realidad que describe.

En la dimensión macrojurídica debe tenerse presente que hoy en día, con la

caída de los modelos marxistas en la década pasado 74, no existen actualmente
modelos alternativos al modelo constitucional como explicación racional del
poder y de la organización político-jurídica, con lo que el constitucionalismo se
convierte prácticamente en el -utilizando la expresión (no el concepto) de Kant-
ius cosmopoliticum de inicios del siglo XXI 75.

Resulta obligado, pues, construir un concepto de Constitución que adopte

como presupuesto la soberanía del pueblo y por ende, no se aparte de la línea
referencial que supone la corriente ideológica del constitucionalismo, en el
sentido que se trate de una concepto que al mismo tiempo que recupere la idea
genuina de Constitución, incorpore las ideas nucleares que el
constitucionalismo conjuga. Ello implica superar la idea sumamente arraigada
en el país de que la naturaleza de la Constitución se reduce a constituir la ley
fundamental del Estado: La Constitución es ley fundamental, ley superior, pero
no sólo es eso, sino que lo es a partir de un supuesto -soberanía popular- y con
un contenido determinado - derechos fundamentales y distribución y control del
poder-76.
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74 Bruce Ackerman, en El futuro de la revolución liberal; Ariel, Barcelona; 1995; habla de "una nueva era", constitutiva de una
verdadera revolución, en la que por "primera vez en medio siglo los europeos occidentales ejercen la soberanía completa las
condiciones básicas de su existencia" (pág.8).
75 <<La destrucción de los fascismos, que no lograron articular jamás un sistema de legitimación racional, y el
desmoronamiento de los regímenes comunistas ha eliminado estas supuestas alternativas al constitucionalismo. En el mundo
de finales del siglo XX, sólo el integrismo religioso de algunos países islámicos rechaza abiertamente el modelo existen hoy
razones, parece, para seguir hablando de ella>>; en Rubio Llorente, Constitucionalismo, voz en Enciclopedia...., pág.1532 .
76 De modo sumamente expresivo aparece en el famoso Art. 16 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano, de
1789, en el cual se afirma que "toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos y determinada la
separación de poderes carece de constitución". La Sala de lo Constitucional de la CSJ se ha pronunciado admitiendo tal
concepción: "Ello significa que la Constitución no es la mera codificación de la estructura política superior del Estado
salvadoreño; sino que, si bien define esa estructura, lo hace a partir de un determinado supuesto y con un determinado
contenido. Ese supuesto radica en la soberanía popular o poder constituyente del pueblo - Art. 83 Cn., y su contenido está
integrado esencial y básicamente por el reconocimiento de la persona humana como el origen y fin de la actividad del Estado
Art. 1 Cn., lo que conlleva la búsqueda por la efectiva y real vigencia de los derechos fundamentales de la persona"; en la
mencionada sentencia de las 15 horas del 14/02/1997.

Toca, pues, plantear un concepto que, por un lado sea coherente al interior de
la misma normativa constitucional y, por el otro, no reniegue de las tradiciones
esenciales del constitucionalismo: Constitución es, en definitiva, forma de
organización política que, a partir de la soberanía popular y mediante la
consagración de los derechos fundamentales de las personas y la distribución y
control del poder, dispone tanto la estructura básica como las condiciones
esenciales para el ejercicio democrático del poder.

Esta perspectiva jurídica de la Constitución supone una visión radicalmente

distinta de la comúnmente admitida en el país, y constituye un esfuerzo
tendente a superar la comprensión casi meramente documental que ha
prevalecido de la Constitución77; y que obliga, en la perspectiva técnico-jurídica,
a rechazar tajantemente las concepciones ajurídicas de Constitución 78 y, en la
perspectiva de historia del derecho, a cuestionar si todos textos fundamentales
que han regido en el país fueron auténticamente constitucionales 79.

Pero la derivación más importante de un concepto como el expuesto es que

permite justificar el carácter normativo de la Constitución 80 y por ende, afirmar
la supremacía constitucional81, lo que deviene en, como imperativa derivación,
afirmar y reclamar la aplicación directa de las normas constitucionales.

77 En realidad en el país no ha existido un reflexionada noción positivista de la Constitución, sino que lo que existe es una
resistencia a identificar Constitución y Derecho.
78 Tanto la concepción sociológica (ver Ferdinand Lasalle, ¿Qué es una Constitución?; Temis, Santa Fe de Bogotá; 1992,
págs. 35-57), como la político-omnicomprensiva constitución material de la doctrina italiana (ver Giusseppe de Vergotini,
Derecho constitucional comparado; Espasa Calpe, Madrid; 1983; págs. 138-143; y Nicola Matteucci, voz constitución, en
Diccionario de Política; Siglo XXI, Madrid; 2 a edición, 1982; págs. 374-380.). que nada tiene que ver con la constitución material
del positivismo (ver Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado; UNAM, México; 1995; págs. 146-148 .
79 Esta es la idea presente en el Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y que Mario de la
Cueva comenta así: "La Constitución, según el precepto citado, no es la estructura de un Estado cualquiera, sino, solamente,
del Estado construido sobre las bases del respeto a los derechos del hombre y la división de poderes"; en Teoría de la
Constitución; Porrúa, México; 1982; pág. 6. Plantean también esta distinción Francisco Rubio Llorente: <<Una Constitución no
es (...) cualquier conjunto de normas jurídicas promulgadas con ese nombre. La Constitución es, precisamente, un instrumento
jurídico que tiene por objetivo concreto el de garantizar el carácter representativo de todos los órganos del poder y, al mismo
tiempo, establecer los límites eficaces de actuación de ese poder>>; en Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional; en
Revista de Derecho Político; CEC, Madrid; No. 16, 1983; pág. 27; y Manuel Aragón: <<sólo la Constitución democrática es
auténtica norma jurídica, y como tal jurídicamente exigible>>, en Constitucionalismo, voz en Diccionario del sistema político
español; Akal, Madrid; 1984; pág. 136.
80 Así, por un lado se justifica así el Art. 246 de la Constitución ("Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta
Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio.- La Constitución prevalecerá sobre todas las leyes
y reglamentos. El interés público tiene primacía sobre el inter´res privado"; y, al mismo tiempo, se supera una justificación
meramente positivista de la supremacía constitucional. La Sala de lo Constitucional de la CSJ ha insistido en esta característica
de la norma constitucional en numerosas sentencias; v. gr., en la sentencia del 29/11/1995, dictada en el proceso de amparo
No. 1-C-94: "debe afirmarse que la supremacía de la Constitución se ha venido consolidando hasta lograr plena firmeza en
nuestro tiempo, no sólo al garantizarla a través de los procesos constitucionales, sino al introducirse en la Constitución vigente
el art. 246 -que en la de 1950 era el artículo 221- enunciando de manera categórica la subordinación de la ley y las otras
disposiciones a la Constitución".
81 Expresión que supera la noción de Constitución reducida a ley fundamental. La Sala de lo Constitucional de la CSJ utiliza
constantemente esa expresión, explicándola así: "La anterior cualidad de preeminencia del texto constitucional es lo que la
doctrina y reiterada jurisprudencia de esta Sala ha denominado supremacía de la Constitución o supremacía constitucional;
que afirma la calidad de suprema -por ser emanación inmediata del pueblo-, y de primacía -por ocupar el primer lugar entre
todas las normas- que gozan las normas constitucionales. Y es que, siendo la Constitución expresión jurídica de la soberanía,
no puede ser únicamente un conjunto de normas que forman parte del ordenamiento jurídico, sino que tal cuerpo de normas y
principios es precisamente el primero -y, por tanto, el fundamental- de tal ordenamiento"; en la citada sentencia de
inconstitucionalidad de las 15 horas del 14/02/1997 .

IV. CONTENIDO ESENCIAL DE LA CONSTITUCION

Tal como se señaló, las notas esenciales del concepto de Constitución son la
consagración de los derechos fundamentales y la distribución y control del
poder82, pues los mismos son los instrumentos de técnica político-jurídica que
aseguran la limitación del poder.

Es necesaria una breve referencia-prácticamente una mera indicación- a

ambos aspectos.

1. MINIMUN VITAL JURIDICO:

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Para que la libertad y la igualdad de las personas puedan funcionar en un

marco democrático es necesario garantizar, de modo coexistente y no
enfrentado (lo que supone admitir la existencia de tensiones), tanto un ámbito
individual exento de control por el poder público, como la posibilidad de efectiva
participación social de las personas. Tratándose de instrumentos de técnica
jurídica que operan como atributos de las personas, sus contenidos concretos
constituyen derechos83 y, en cuanto se entienden en conexión inmediata con la
dignidad humana se adjetivan como fundamentales 84. Ese conjunto de
derechos fundamentales, en su contenido esencial o nuclear, compone el
mínimun vital jurídico.
El ámbito individual exento de control por el poder está constituido por el
conjunto de los derechos individuales -constituyendo una esfera individual o
privada85-; y la efectiva participación social se realiza tanto por el ejercicio de
los derechos sociales -esfera social86 - como de los derechos políticos -esfera
política87-. Es conveniente señalar que las citadas esferas de derechos
fundamentales no son estancos separados o incomunicados, sino que se
interrelacionan y condicionan mutuamente 88.

Respecto de los derechos de participación social, es necesario indicar los

mismos no deben reducirse a la posibilidad de intervención en el proceso
político, sino que comprenden la posibilidad de libre e igualitaria participación
en el resto de las actividades sociales, como son cultura, religión, educación,
economía; situación que conduce a entender que tales derechos también
comprenden que, en ocasiones y de modo subsidiario, deba existir la
intervención estatal para efectivizarlos, siempre y cuando aquélla no suponga
la negación o enervación para la realización de los derechos individuales. Esto
significa que la intervención estatal debe realizarse de modo impersonal, es
decir, no como instrumento de privilegio para grupos o sectores de la
comunidad, ni para la protección contra los riesgos que toda participación
social implica. Desde esa perspectiva, los derechos político, y los derechos
sociales como instrumentos de protección mínima contra las adversidades
sociales o económicas; se trata, en este último caso y parafraseando a Rawls,
de una aplicación ventajosa para los menos favorecidos 89.

Ya que se presenta una bse teórica común para los derechos políticos y
sociales, es posible la siguiente comparación: Así como los derechos políticos
no persiguen la unanimidad del pensamiento político, sino la oportunidad de
presentar y divulgar cualquier causa política; los derechos sociales no
persiguen la uniformidad social y económica de todas personas que integran la
comunidad, sino la reducción de las diferencias de oportunidad entre las
personas. Y es que así como la disidencia y el conflicto son resultado inevitable
del "mercado de ideas", las diferencias sociales y económicas son
consecuencia ineludible de la competencia y del mercado. Pero frente a cada
situación "negativa" existe una perspectiva positiva, así: frente a la disidencia
política, la tolerancia por las ideas de los demás y el diálogo como medio para
lograr el consenso básico; frente a las diferencias sociales y económicas, las
facilitación de oportunidades.

Importa insistir en tal comprensión de la actividad estatal respecto de las

actividades económicas, dado que en el país ha predominado -en las últimas
décadas- la idea que el Estado puede intervenir libremente en el ámbito
económico90. Al respecto, debe señalarse que los derechos sociales de
carácter económico no son un medio de protección contra las durezas
implícitas en un sistema económico caracterizado por la competencia, sino
facilitadores de la igualación de oportunidades 91 y, por consiguiente, no deben
constituir o implicar la negación o enervación de los otros derechos
fundamentales92.
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82 En el mismo sentido: "(...) se descompone [la Constitución] en un conjunto de preceptos que determinan la composición de
los distintos órganos del poder, especifican cuales son sus atribuciones y su ámbito propio de competencias y establecen los
límites de su actuación o, lo que es lo mismo, consagran los derechos de los ciudadnos frente al poder"; en Rubio Llorente, Del
Tribunal de Garantías al...., págs. 27-28.
83 Ver Ricardo Guastini, "Derechos": una contribución analítica, en Problemas actuales de los derechos fundamentales, págs.
127-136.
84 Ver Pedro Cruz Villalón, Concepto de derecho fundamental: identidad, estatus, carácter, y Luis Prieto, Nota sore el concepto
de derechos fundamentales; ambos en Problemas actuales de los derechos fundamentales, págs. 159-163 y 181-190,
respectivamente.
85 En nuestro sistema, básicamente aunque no de modo taxativo, Sección 1 a del Capítulo I del Título II de la Constitución, Arts.
2 a 28 (derechos individuales) .
86 En nuestro sistema, Capítulo II del Título II de la Constitución; Arts. 32 a 70 (derechos sociales).
87 En nuestro sistema, Arts. 71 a 79 (derechos políticos).
88 Esta comprensión de los derechos fundamentales está constitucionalmente consagrada dada la "topografía" del texto
constitucional, en la que cada esfera jurídica aparece consignada en cada uno de los Capítulos que componen el Título II (Los
derechos y garantías fundamentales de la persona).
89 El segundo principio de justicia está formulado así: "las desigualdades sociales y económicas deben satisfacer dos
condiciones. En primer lugar, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en igualdad de oportunidades; en
segundo lugar, deben suponer el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad"; en John Rawls, Las
libertades fundamentales y su prioridad; en Libertad, igualdad y derecho; Ariel, Barcelona; 1988; pág. 13 .
90 Ver Alvaro Magaña. La exposición de motivos del Anteproyecto de Ley de Telecomunicaciones y la Constitución; en
Estudios Centroamericanos, ECA; UCA, San Salvador; septiembre 1996; pág. 747 y ss; quien expresamente niega la
excepcionalidad y subsidiareidad de las intervenciones estatales en la libertad de empresa (nota 16).
91 Así, las concretas medidas para efectivizar los derechos sociales de carácter económico deben caracterizarse por su
proporcionalidad, esto es, que sólo debe recurrirse a ellas cuando sean adecuadas para lograr su fin, necesarias, en el sentido
que no pueden ser sustituidas por otros medios, y que no produzcan un sacrificio superior al bien que producen.
92 Y es que además, como Amartya Sen se ha encargado de evidenciarlo, es en un sistema constitucional -con su régimen de
libertades- en que se potencia el desarrollo humano, pues es precisamente en la democracia que se crean fuertes incentivos
políticos para la búsqueda de soluciones a los problemas sociales; y, por ello, según Sen, "los hechos más terribles en la
historia de la hambruna nunca han ocurrido en aquellas naciones donde la democracia es la forma de gobierno y predomina la
libertad de prensa"; ver en artículo periodístico La propuesta política de un Premio Nobel, aparecido en El Comercio,
26/10/1998, edición electrónica en www.elcomercio.pe/

2. NO ABSOLUTISMO DEL PODER:

TEORIA DE LA DISTRIBUCION Y CONTROL DEL PODER

Quien ejerce el poder tiende a abusar de su posición 93, por lo que es necesario
que el poder mismo lo frene, y esto conduce, inevitablemente, a la distribución
del poder94 (o sus expresiones equivalentes como división del poder,
separación de poderes o coordinación del poder estatal) en diferentes órganos,
así como al establecimiento de mecanismos de control del poder 95, que
permitan verificar que efectivamente cada órgano lo ejerce con observancia de
la competencia, atribución y alcance previsto por la normativa constitucional. Lo
distribución del poder y su control se convierten, pues, en garantía de la
libertad de las personas96.
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93 "La democracia y la aristocracia no son Estados libres por su naturaleza. La libertad política no se encuentra en ellos más
que en los Estados moderados; ahora bien, no siempre aparece en ellos, sino sólo cuando no se abusa del poder. Pero es una
experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites
(...).- Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frente al poder"; en
Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes; Tecnos, Madrid; 1993; pág. 106.
94 "Además, la Constitución acomete la coordinación del poder estatal, y con ello somete su ejercicio a criterios y límites
jurídicos. De este modo se priva al poder estatal de arbitrariedad y discrecionalidad y le otorga previsibilidad y estabilidad. La
base de esta asignación de poderes, entendida como la articulación de las funciones legislativa, gubernativa-administrativa y
judicial"; en Schneider, Democracia y Constitución, pág. 45.
95 Sobre el control como idea necesaria del concepto de Constitución, ver Aragón, El control como elemento...., págs. 15-18.
Loewestein asegura que en "un sentido ontológico, se deberá considerar como el telos de toda constitución la creación de
instituciones para limitar y controlar el poder político. En este sentido, cada constitución presenta una doble significación
ideológica: liberar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legítima
participación en el proceso de poder"; en Teoría de la Constitución, pág.151.
96 "La libertad política de un ciudadano depende de la tranquilidad de espíritu que nace de la opinión que tiene cada uno de su
seguridad. Y para que exista la libertad es necesario que el Gobierno sea tal que ningún ciudadano pueda temer nada de otro.-
Cuando el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se
puede temer que el Monarca o el Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente.- Tampoco hay
libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la
vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. si va unido al poder ejecutivo,
el juez podría tener la fuerza de un opresor"; en El Espíritu de las Leyes, pág. 107. De modo más contundente: "La
acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean éstas de uno, de pocos o de
muchos, hereditarias, autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definición misma de la tiranía
(...) será conveniente investigar el sentido en que la conservación de la libertad exige que los tres grandes departamentos del
poder sean separados y distintos"; en James Madison, en el ensayo XLVII de El Federalista, págs. 204-205 .

Esa distribución del poder no significa que todos los órganos a los que se
atribuya aquél pasean la misma competencia y estén colocados al mismo nivel,
sino que se persigue que a distintos órganos correspondan distintas
competencias y atribuciones, lo que obliga a disponer, tanto mecanismos de
cooperación y/o co-decisión, como mecanismos de solución de conflictos, sea
que éstos se susciten entre los particulares y los órganos del poder 97 o
acontezcan entre órganos98.

Desda las premisas consignadas en los párrafos que anteceden, las líneas
básicas del sistema de distribución y control del poder 99 se describen así: (a)
Una diversificación de las tareas públicas y su asignación a distintas
entidades100; (b) establecimiento de mecanismos de cooperación 101 y/o
codecisión; (c) creación de mecanismos de solución de conflictos 102; y (d)
procedimiento de reforma constitucional103.
_____________________________________________________
97 En expresiva frase se denominan controles verticales; ver Loewestein, Teoría de la Constitución, pág. 233.
98 Se habla así de controles horizontales, que pueden ser controles intraórganos o interórganos; ver Loewestein, Teoría de la
Constitución, págs. 232-233.
99 Con ajustes, me baso en el esquema teórico propuesto por Loewestein, Teoría de la Constitución, pág. 153.
100 En nuestro sistema, el inciso primero del Art. 86 de la Constitución dispone, en la parte pertinente, que los "órganos del
Gobierno lo ejercerán [el poder público] dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta
Constitución y las leyes".
101 En el inciso primero in fine del Art. 86 de la Constitución se establece que las "atribuciones de los órganos del Gobierno
son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en el ejercicio de las funciones públicas". Esta colaboración ya la había
contemplado Montesquieu: "Los tres poderes permanecerían así en reposo o inacción, pero, como por el movimiento necesario
de las cosas, están obligados a moverse, se verán forzados a hacerlo de común acuerdo"; en El Espíritu de las Leyes, pág.
113. Esta idea de colaboración, aunque presente en Montesquieu, está más cercana a las nociones de "balance of powers"
inglesa o "checks and balances" estadounidense, tal como se deduce de lo expuesto por Madison: "Demostramos en el último
artículo que el apotegma político en el examinado [la separación de poderes] no exige que los departamentos legislativo,
ejecutivo y judicial estén absolutamente aislados unos de otros (...) - Es también evidente que ninguno de ellos debe poseer,
directa o indirectamente, una influencia preponderante sobre los otros en lo que se refiere a la administración de sus
respectivos poderes"; en Ensayo XLVIII, El Federalista; pág. 210.
102 Así, por ejemplo, los procesos constitucionales de defensa de derechos -amparo, Art. 247 inciso primero de la
Constitución; hábeas corpus, Arts. 11 inciso segundo y 247 inciso segundo de la Constitución-; y el procedimiento previo de
control de la ley- Art. 138 de la Constitución-. Para una visión panorámica de los procesos constitucionales, ver Anaya Barraza,
.
La jurisdicción constitucional en El Salvador, y la bibliografía allí citada
103 Art. 248 de la Constitución. Loewestein incluye este requirimiento entre los elementos fundamentales de la Constitución,
bajo el argumento que ello es necesario "para la adaptación pacífica del orden fundamental a las cambiantes condiciones
sociales y políticas (...) para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o la revolución"; en Teoría de la Constitución, pág. 153 .

V. ROL DE LA CONSTITUCION

Consignadas las referencias al contenido esencial de la Constitución,

corresponde formular algunas ideas básicas -en apretado epítome- sobre el rol
de la normativa constitucional en la vivencia de la comunidad política, papel
que puede bifucarse en un aspecto político-jurídico y en otro técnico-jurídico.

1. ROL POLITICO-JURIDICO

La Constitución ejerce un rol político-jurídico en la vida social de una

comunidad, aspecto en el país o ha sido sobrevalorado -entendiendo que la
Constitución es la mera expresión de poderes fácticos, lo que origina un
especticismo ético- o ha sido subvalorado -cuando se niega contenido jurídico
a los fines y principios consagrados en la Constitución. Se trata, en realidad, de
las dos caras de una misma moneda: La negación de juridicidad a la
Constitución. Y es que esta actitud genera, por un lado, la asunción irreflexiva
de un positivismo legalista, que al entender el Derecho como técnica de
dominación, la Constitución que da reducida a expresión de los poderes
fácticos, despojándola de los principios que la sustentan; y, por otro lado, a
entender que se trata de un instrumento circunscrito únicamente a la política,
que no puede ser utilizado como parámetro de solución de casos concretos.

La Constitución efectivamente ejerce un rolo político-jurídico, pero a partir del

supuesto básico y contenido esencial que se ha descrito, por lo que no se trata
de un instrumento a libre disposición de los intereses contingentes de los
detentadores del poder. Por ello, entender la Constitución desde la perspectiva
expuesta en las páginas previas supone, para decirlo en términos
epistemológicas, un cambio de paradigma científico, en el sentido que se
plantea como propuesta modificar los supuestos que permiten entender la
normativa constitucional, lo que asimismo motiva un cambio en el marco de
interpretación dentro de los cuales y a partir de los cuales se conocerían y
decidirían los casos concretos.

Cuatro son las concretas manifestaciones del rol político-jurídico de la

Constitución: la formación de la unidad política; la consagración de los fines del
sistema; la delimitación del marco de actuación de las fuerzas políticas; y la
consagración de un compromiso generacional.

(g) Formación de la unidad política. Si se parte de la idea de la dignidad

humana resulta obligado desechar justificaciones místicas del poder o ideas
organicistas de la comunidad y, en consecuencia, debe aceptarse que ni el
orden jurídico ni el Estado pueden darse por supuestos 104. Este es
precisamente el cambio que supone el constitucionalismo y las ideas que lo
inspiran: La transformación de explicaciones irracionales del poder por fórmulas
racionalizadas y reflexivas105.

No contando el orden jurídico ni el Estado con una justificación apriorística, es

indudable que una concreta colectividad humana sólo se constituye en
comunidad política si se logra reducir a una unidad de actuación la multiplicidad
de intereses, aspiraciones y concepciones que conviven en el grupo social. No
se trata de una unidad religiosa o ideológica, sino de una unidad de tipo
funcional106 que permita la convivencia pacífica, y sin que ello suponga la
eliminación de diferencias políticas o la plena coincidencia social y/o
económica.

Esa reducción a la unidad requiere de una organización, de una forma, y éstas

es la que aparece consagrada -es indeferente si consuetudinaria o escrita- en
la Constitución; y así, la Constitución se constituye en la generadora de la
unidad política. Pero esa unidad política, entendida históricamente, no es un
creación estática, inmóvil, sino que debe ser continuamente construida y, por
ello, aquélla es un proceso continuo que pervive como objetivo permanente. Y
es como producto histórico, la unidad política de la comunidad debe ser objeto
de renovación y desarrollo, de una constante -para ocupar la expresión de
Smend- integración107. Por ello, el Estado Constitucional de Derecho no debe
entenderse como una empresa acabada, concluida, sino una labor
accidentada, encaminada a establecer o conservar, a renovar o ampliar, un
ordenamiento jurídico legítimo en circunstancias cambiantes 108.
________________________________________________________
__
104 <<Del mismo modo, el Estado no es una esencia real <<en sí>>, que pueda ser utilizada con el fin de realizar
determinados objetivos exteriores a él mismo. Antes al contrario, el Estado es real únicamente en la medida en que es
realización de un significado material (...) Su explicación o su justificación no depende de una vinculación teleológica con
objetivos o finalidades que se hallan fuera de él>>; en Smed, Constitución y derecho constitucional, págs. 93-94. En términos
semejantes: <<Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados por supuestos, como algo preexistente>>; en Hesse,
Escritos de derecho constitucional, pág. 8. En un último caso puede asumirse la existencia de una comunidad política, pero lo
que no puede aceptarse apriorísticamente es el poder jurídico y menos la legitimidad del modo de organización de esa
concreta comunidad.
105 <<Se ha dicho que la diferencia esencial entre esta nueva forma de comunidad humana y la anterior sería la sustitución del
jefe político, como factor esencial de integración, por ideas y abstracciones>>; en Smend, Constitución y derecho
constitucional, pág. 109 Para ampliar este punto, ver Hesse, Escritos de derecho constitucional, págs. 9-10, en concreto los
números marginales 8 y 9 .
106 <<Del solo hecho de que el concepto central de <<producción de la unidad política>> apunte a un proceso histórico
concreto resulta ya que no se trata de una unidad estática y abstracta de una imaginada persona jurídica <<Estado>>. Como
tampoco se refiere a una -presupuesta o pretendida- unidad sustancial nacional, religiosa, ideológica o del tipo que sea, ni
tampoco una unidad basada en la común experiencia existencial (Erlesbniseinheit), por más que elementos de ese género
puedan operar con virtualidad unificadora. Por el contrato, la unidad política que debe ser constantemente perseguida y
conseguida en el sentido aquí adoptada es una unidad de actuación posibilitada y realizada mediante el acuerdo o el
compromiso, mediante el asentimiento tácito o la simple aceptación y respeto, llegado el caso, incluso, mediante la coerción
realizada con resultado positivo; en una palabra, una unidad de tipo funcional. La cual es condición para el que dentro de un
determinado territorio se puedan adoptar y se cumplan decisiones vinculantes, para que, en definitiva, esita <<Estado>> y no
anarquía o guerra civil>>; en Hesse, Escritos de derecho constitucional pág.8.
107 <<El Estado existe y se desarrolla exclusivamente en este proceso de continua renovación y permanente reviviscencia; por
utilizar aquí la célebre caracterización de la Nación en frase de Renan, el Estado vive de un plebiscito que se renueva cada día.
Para este proceso, que es el núcleo esencial de la dinámica del Estado, he propuesto ya en otro lugar la denominación de
integración>>; en Smend, Constitución y derecho constitucional, pág.63.
108 La presencia permanente del cambio es una consecuencia obligada de asumir como válida la libertad de las personas,
pues ello supone aceptar que existe una constante evolución (muchas veces de resultados imprevisibles) resultante de la
multiplicidad de expectativas y del intercambio de ideas .

(b) Consagración de los fines esenciales del sistema. Esa organización de la

comunidad política requiere, para el mantenimiento y desarrollo de la unidad,
contar con un determinado contenido; en otras palabras, es necesario conferir
un significado material a la unidad. Esto se logra mediante la consagración de
los fines esenciales del sistema político-jurídico (que no significa, por supuesto,
su expresa formulación lingüistica en el texto constitucional, pero de hacerlo
coadyuva a la comprensión de aquél). Y es que sin contenido material -fines o
valores- la unidad política no es posible, dado que es precisamente la
concreción de esos fines o valores en su perspectiva histórica la que posibilita
aquélla109; o dicho en otras palabras, son precisamente esos fines
-comprendidos históricamente110 - los que justifican la existencia misma de la
comunidad política, del Estado111.

En nuestro sistema, el Art. 1 de la Constitución consagra que el Estado <<está

organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien
común".

(c) Marco de actuación de las fuerzas políticas. Ya que la Constitución

consagra los fines esenciales del sistema, las concretas especificaciones y
manifestaciones de éstos deberán expresarse en la cotidiana vivencia de la
comunidad política, lo que corresponde hacer a los distintos sectores y fuerzas
políticas de la comunidad, pero las específicas concreciones no deben suponer
o implicar la negación de los fines o valores constitucionalmente consagrados.
De este modo, la Constitución funciona como un marco de actuación de los
sectores y fuerzas políticas de la comunidad112.
En cuanto producto de la convivencia de diversas concepciones del mundo y
de distintas ideologías, la Constitución supone un pacto político-jurídico ente
los diversos sectores y fuerzas políticas de la comunidad 113, sin que tal
circunstancia signifique que la Constitución contenga un específico programa
de gobierno. Así, la Constitución no pretende ni contempla un objetivo social
único, pues el desarrollo de la comunidad política no está prefigurada por leyes
ineludibles, ni puede controlarse con pretensiones de universalidad temporal.
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_
109 <<La condición para que los valores tengan una eficacia y vida propias es la misma comunidad en la que son vividos y a la
que actualizan. Y viceversa: también la comunidad depende de los valores que la sustentan. Si ya en el caso del individuo el
desarrollo de su personalidad, su participación en la vida del espíritu, depende de la actualización de los valores, cuanto más
las colectividades, que carecen de toda posibilidad de una existencia psicofísica por sí mismas>>; en Smend, Constitución y
derecho constitucional. pág. 93.
110 No se trata, pues, de una comprensión utilitaria del Estado, sino del entendimiento de los fines o valores como expresión
de la vivencia social de la comunidad en un concreto momento histórico; se tratan, recurriendo a Smend, de momentos
sustantivos del proceso de integración, no de fines mecánicos: <<Si se considera al Estado como un aparato al servicio de
unos supuestos fines instrumentales, es lógico que el juicio que sobre él recae sea negativo, pues esos fines los suele alcanzar
de forma imperfecta, como una máquina mal construida, <<siempre con ruidos y chiridos>> (...). En este continuo proceso de
renovación y plenitud está el sentido de su vida, aquello que la hace inteligible: no en una teleología utilitaria cuya óptica impide
toda comprensión y justificación de la vida de un hombre o de la dinámica del Estado>>; en Constitución y derecho
constitucional, págs. 100-101.
111 <<El fundamento de la legitimidad son los valores concretos que actúan, por un lado como factores y, por otro, como
elementos básicos de la validez de un orden jurídico-político determinado>>; en Smend, Constitución y derecho constitucional,
pág. 101 .
112 Y esto porque la Constitución regula no sólo la vida estatal en sentido estricto, sino de toda la comunidad; ver Hesse,
Constitución y derecho constitucional, en Manual...., pág. 5.
113 Se utiliza la figura del pacto o contrato como modelo figurado, como principio heurístico .

La Constitución funciona, si se entiende con el alcance y contenido aquí

propuesto, como mecanismo de equilibrio entre la estabilidad y la evolución, ya
que si el proceso social ha de ser simultáneamente consecuente y duradero,
deben respetarse las normas que establecen y potencian el desarrollo de las
estructuras e instituciones necesarias y básicas, las que no podrían
desatenderse sin provocar la ruina colectiva, pero también debe atenderse las
expectativas globales de la comunidad.

Y es que al asumir como presupuestos la libertad e igualdad de las personas,

lo que conduce a la contingencia histórica de la organización de la comunidad
política, resulta obligado que la Constitución no debe constituir un cerrojo a las
distintas opciones política que existen en la comunidad, sino que debe permitir
la continuidad del consenso o la subsistencia de diferencias, siempre y cuando
no supongan la negación de la esencia del pacto mismo 114; es decir, determina
el marco de actuación de los sectores y fuerzas políticas de la comunidad, pero
no contempla los específicos contenidos de sus actuaciones.

(d) Compromiso generacional. Dada la permisión de actuación de los sectores

y fuerzas políticas de la comunidad, la Constitución posibilita la vigencia y
estimula la actualización del pacto político-jurídico que supone aquélla. Y es
que si se admite la libertad de las personas, el orden político, al ser producto de
la actividad humana, es históricamente contingente y, en consecuencia, aquél
se encuentra permanente en cambio, en adecuación a nuevas realidades y
exigencias y/o expectativas. De este modo, el sistema político democrático que
la Constitución consagra es una tarea permanente y problemática 115.

La Constitución puede estimular y potenciar el desarrollo de la comunidad si

llega a ser parte de la cultura política116, tanto respecto de los particulares
(representación, experiencias y expectativas de los particulares respecto del
funcionamiento de las instituciones del sistema) como por el comportamiento
de los responsables políticos (práctica legislativa, actuación de los tribunales, el
grado de realidad de la libertad, vigencia del pluralismo ideológico), y ello exige
voluntad constitucional117 por parte de todos los actores de la vida social.

De este modo, si la temática de la Constitución se introduce en la esfera

pública118, la misma deja de ser una "tiranía del pasado" para convertirse en un
instrumento garantizador de la acción histórica de las personas.
________________________________________________________
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114 Esto convierte a la Constitución, por un lado, en un instrumento de interdicción de las imposiciones unilaterales
-parafrasenado a Sánchez de la Torre- "que destruyen el presente o cierran el porvenir de la sociedad"; y, por otro lado, en un
amplio marco para la actuación de las fuerzas sociales. Y es que siendo la pluralidad y diversidad de concepciones del mundo
un hecho ineludible de la libertad de las personas, en el sistema constitucional no es posible ni deseable restringir la diversidad
de ideologías políticas, muchos menos suprimirla en ningún ámbito social.
115 "Para un régimen democrático, estar en transformación es el estado natural; la democracia es dinámica; el despotismo es
estático y siempre igual a sí mismo"; en Norberto Bobbio, El futuro de la democracia; FCE, México; 1994; pág. 7.
116 Sobre este punto, ver Antonio López Pina, Constitucionalismo y "religión civil", prólogo a colectivo División de poderes e
interpretación, ya citado, págs. 13-22.
117 "De otra parte, la fuerza normativa de la Constitución se halla condicionada por la voluntad constante de los implicados en
el proceso constitucional de realizar los contenidos de la Constitución"; en Hesse, Escritos de derecho constitucional. pág. 26 .
118 Utilizo la expresión en el sentido expuesto por Habermas. Sobre la esfera pública en Habermas, ver Metapolítica, vol. 3,
número 9, 1999, edición electrónica en www.cepc.mx/ metapolítica/; sobre todo Alberto J. Olvera Rivera, Apuntes sobre la
esfera pública como concepto sociológico.

2. ROL TECNICO-JURIDICO: SUPREMACIA JURIDICA

Hechas las referencias al rol político-jurídico de la Constitución, corresponder

mencionar las concretas manifestaciones del ro técnico-jurídico 119, cuales son:
unidad del ordenamiento jurídico, disciplina de las fuentes del derecho,
jerarquía del ordenamiento jurídico y regularidad jurídica.

(a) Unidad del ordenamiento jurídico. Siendo evidente que el poder debe
manifestarse jurídicamente, éste requiere -para que al mismo tiempo sea
operativo pero limitado- de reglas jurídicas que lo organicen y de reglas de
procedimiento120; y en cuanto la Constitución incorpora los fines esenciales del
sistema, la misma proporciona unidad axiológica y jurídica al ordenamiento 121.

(b) Disciplina del sistema de fuentes del derecho. Ya que en el Estado

Constitucional de Derecho la actuación del poder se hace por medios jurídicos
y la Constitución es el fundamento de toda producción jurídica, aquélla
condiciona la validez del resto de normas jurídicas y, en consecuencia,
funciona como disciplina del sistema de fuentes del derecho 122, tanto en el
sujeto y forma de producción -modos de creación- como de su contenido.

(c) Jerarquía del ordenamiento jurídico. En cuanto es inviable que toda la

producción jurídica del poder goce de la misma fuerza normativa 123, es
indispensable que el ordenamiento jurídico se estructure jerárquicamente y, en
consecuencia, las líneas básicas de tal estructura -que sirve también de
garantía de la libertad124 - se consagra en la normativa constitucional.

(d) Regularidad jurídica. Para que la jerarquía normativa realmente opere es

necesario que cada grado de producción jurídica debe corresponder y ser
conforme con los grados superiores del ordenamiento.
________________________________________________________
____________
119 Este punto se deja prácticamente sólo mencionado, pues su tratamiento y explicación se hace en los capítulos
subsiguientes de la presente publicación.
120 "La cooperación organizada y procesualmente ordenada exige un orden jurídico, ahora bien, no un orden jurídico
cualquiera, sino un orden determinado que garantice el éxito de esa cooperación creadora de unidad"; en Hesse, Escritos de
derecho constitucional. pág.14.
121 "Esa norma fundamental representa, como fuente común, el vínculo entre todas las diversas normas que integran un
determinado orden"; en Hans Kelsen, Teoría general del Derecho y del Estado; pág. 131 .
122 (...) presupone la posibilidad (demostrada en la práctica) de configurar el régimen de fuentes como uan de tantas
"materias" que integran la esfera de operatividad del ordenamiento, de modo que el que las normas que realizan tal disciplina
regulen, antes que cualquier otra actividad humana, precisamente aquella encaminada a la creación, modificación o extinción
de las normas jurídicas no es algo que excluya el que tales normas queden sujetas a la misma disciplina que vale para las
demás materias. Se asiste, así, a una especie de desdoblamiento de las normas sobre las fuentes que, de un lado, regulan los
modos de creación, modificación y extinción de las normas y, de otro, están sujetas al régimen por ellas mismas establecido";
Alessandro Pizzorusso, Lecciones de derecho constitucional; CEC, Madrid; 1984; tomo II, pág. 144.
123 "Cuando una norma jurídica es válida por haber sido creada en la forma establecida por otra, la última constituye la razón
de validez de la primera. La relación entre la que regula la creación de otra y esta misma norma, puede presentarse como un
vínculo de supra y subordinación (...). El orden jurídico (...) no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre sí, que se
hallasen, por así decirlo, una al lado de otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes
niveles"; en Kelsen, Teoría general del Derecho y del Estado, pág.146 .
124 Así, existen algunas garantías en atención a la jerarquía normativa: reserva de ley para la restricción de derechos
fundamentos, Art. 8 de la Constitución; reserva legal tributaria, Art. 131 No. 6 de la Constitución, etc.

El Carácter Normativo de la Constitución Salvadoreña

Por Rommel Ismael Sandoval R.*

A la Ale, con amor.

Sumario: Introducción. 1.- El poder constituyente como modo de producción del

Derecho. 1.1.- Antecedentes generales. 1.2.- El ejercicio del poder
constituyente en la producción del Derecho. 1.3.- El establecimiento de la
norma constitucional como relación entre el Derecho y el Poder. 2.- Análisis de
la Constitución como norma jurídica. 2.1.- Consideraciones previas. 2.2.-
Análisis de la norma constitucional como proposición prescriptiva. 2.3.- Análisis
estructural de la norma constitucional. 2.4.- La concepción de Kelsen de la
norma jurídica. 2.5.- La concepción de Hart: La función de las normas primarias
y segundarias. 3.- El Derecho y el ordenamiento jurídico. 3.1.- Ordenamiento y
sistema normativo. 3.2.- Caracteres del ordenamiento jurídico: unidad,
coherencia y plenitud. 3.3.- El ordenamiento jurídico y el sistema de fuentes. 4.-
El contenido axiológico de la norma constitucional. La fuerza normativa de los
principios constitucionales y la función de los valores. 4.1.- Consideraciones
generales. 4.2.- Consecuencias de los principios y valores constitucionales.
Conclusiones generales.
________________________________________________________
* Docente del área de derecho constitucional de la Escuela de Capacitación Judicial del
Consejo Nacional de la Judicatura.
INTRODUCCION

A la norma fundamental se le considera como el instrumento por medio del cual

se ordena jurídicamente al poder. La anterior afirmación deviene de considerar
a la Constitución como norma jurídica, pues configura y ordena los poderes
constituidos estableciendo los parámetros del ejercicio del poder por parte de
éstos ya que si <<la soberanía reside en el pueblo, se expresa directamente a
través del poder constituyente y se objetiva jurídicamente en la Constitución.
Todos los órganos del Estado, incluido el legislador, son poderes constituidos,
sometidos, por tanto, a la soberanía de la Constitución. La soberanía no reside,
pues, en ningún órgano del Estado... reside en la práctica en la Constitución, a
la que están sometidos todos los órganos del Estado>> 125. De esta concepción
se derivan las siguientes funciones de la ley fundamental:

a) Crea a los órganos fundamentales de gobierno, les define sus competencias

y limita el ejercicio de sus funciones;
b) Reconoce los derechos y libertades fundamentales y sus garantías como
reglas de Derecho invocables ante los jueces y tribunales;
c) Es una norma directa e inmediatamente aplicable que vincula a los poderes
públicos y a los particulares, y que establece los mecanismos de corrección en
las situaciones en que no se ha efectuado su aplicación; y,
d) La Constitución es un parámetro de validez formal y de contenido material
del resto de normas del ordenamiento jurídico, como destaca el art. 246 Cn.,
existiendo una relación de supra/subordinación del resto de normas con
respecto a ésta. Es decir es una fuente de derecho y una fuente de fuentes de
derecho.

De ahí que el comportamiento del poder constituido será legítimo y válido en

tanto y en cuanto sea el adecuado a lo preceptuado por la Constitución. La
Constitución, pues, se configura como una norma suprema, inatacable, con un
rango superior sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, "la
Constitución es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las
demás, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de
constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento
jurídico. La Constitución es así la norma fundamental y fundamentadora de
todo el orden jurídico"126.

Consecuentemente opinamos que ya no es posible dividir al catálogo normativo

de la Constitución en dos partes, una aplicable y otra meramente programática
puesto que toda ella es una norma jurídica vinculante e inmediatamente
aplicable como señala García de Enterría, con respecto a la Constitución
española"... lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que
toda Constitución tiene valor normativo inmediato y directo, como impone
deducir el artículo 9,1 <<los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a
la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico>>. Esta sujeción o
vinculación es una consecuencia de su carácter normativo,..." 127.
________________________________________________________
125 Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, (Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1994), p.35.
a125 Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, (Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1994), p. 35.
126 Sentencia del Tribunal Constitucional español 9/81 citado por la sentencia de inconstitucionalidad referente a los artículos
113 y 124 de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, emitida por la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce horas del día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y
dos.
127 Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, (reimpresión, Editorial Civitas, S.A.,
Madrid, 1991), p. 62 .

Uno de los efectos inmediatos de la fuerza normativa de la Constitución reside

en el hecho de haber erigido a la jurisdicción constitucional, o sea, a los jueces
y tribunales ordinarios y a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia como los garantes e intérpretes de la misma.

Visto lo anterior luego de dieciséis años de vigencia de la Constitución parece

una reiteración innecesaria analizar el carácter normativo de la Constitución o
su fuerza normativa en el ordenamiento jurídico salvadoreño en el entendido
que la Constitución es la fuente primigenia del Derecho y de la legalidad, y por
lo tanto de la juridicidad del Estado como postulado jurídico y concreto en el
cual se ha consagrado la decisión del poder constituyente.

Parecería intrascendente, pues, elaborar una investigación de esta naturaleza.

Sin embargo, los hechos que realizan en la cotidianidad los órganos
fundamentales de gobierno, así como sus funcionarios, nos demuestran cuán
lejos estamos todavía de considerar a la Constitución como norma jurídica
debido a que se le relega a un segundo plano para la consecucción de espurios
intereses partidarios, políticos o económicos de un determinado grupo de poder
o de un individuo.

Formalmente el sistema de frenos y contrapesos que la Constitución ha

diseñado podría mantener bajo control cualquier disfunción del sistema, pero
esto no es así, debido en primer lugar a que la relegación de la Constitución
por el poder político demuestra que se puede pasar por encima de su
contenido normativo para alcanzar determinados fines y en segundo lugar, y
quizás, más grave, es que los jueces aún consideran que la Constitución no es
una norma jurídica y por lo tanto no merece la pena ni estudiarse para el caso
concreto ni mucho menos aplicarla.

Debemos señalar que esta temática ya fue abordada por José Albino Tinetti en
el trabajo Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitación de
miembros del Sistema de Administración de Justicia 128. Para él, el
desconocimiento del carácter normativo de la Constitución se ha debido
esencialmente a dos factores, uno de carácter fáctico puesto que el poder real
representado por el autoritarismo no se ha querido someter a las reglas del
Derecho y otro de carácter formativo, debido a que la mayor parte de los
abogados tienen una formación iusprivatista y por ende se carece de una
formación cultural constitucionalista. Creemos que estas dos causas señaladas
en 1992 aún persisten con sus propios matices.

Trataremos, pues, a lo largo de este ensayo dirigido a los estudiantes de

derecho y demás operadores del sistema de justicia, desentrañar el carácter
normativo de la Constitución para su aplicación en el quehacer jurídico del país,
iniciando con un análisis forma de la legitimidad del poder constituyente para
promulgar la Constitución de 1983, continuando con el análisis de la
Constitución como proposición prescriptiva y de su estructura en el apartado
segundo con la idea de utilizar los instrumentos de análisis de la norma de la
teoría general del Derecho, también se estudiará la labor ordenadora del
sistema normativo en la parte tercera, para finalizar con una breve reseña del
contenido de la norma constitucional: sus principios y valores.
________________________________________________________
128 José A. Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitación de miembros del Sistema de Administración
de Justicia, en Revista de Ciencias Jurídicas, (Proyecto de Reforma Judicial, Año I, enero de 1992, No.2), pp.190-195 .

1. EL PODER CONSTITUYENTE COMO MODO DE PRODUCCION DEL

DERECHO

1.1. ANTECEDENTES GENERALES

El constitucionalismo se origina en los movimientos políticos de Europa y de

América129 de los siglos XVII y XVIII. En Europa se puede señalar como un
punto de partida al modelo político de la Inglaterra de finales del siglo XVII y a
la revolución francesa; en América, al proceso de independencia
norteamericano del siglo XVIII. Estos movimientos políticos darán paso a
nuevos modelos de organización política del Estado en cuyo seno se gestaba
la idea de la libertad del hombre y la defensa de esa libertad, la doctrina de la
división de los poderes del Estado y los mecanismos de su control. Estas
transformaciones políticas se vieron influidas por un pensamiento político liberal
cuya expresión era la misma existencia de un derecho natural cuya posición
era superior al derecho positivo, este carácter supremo sería plasmado en la
formulación racional de un documento que llevaría el nombre de "Constitución".

Así en los Estados Unidos y en Francia se formularon las primeras

Constituciones130, aunque Inglaterra dará lugar al establecimiento de ciertos
principios normativos particulares del common law que le darán el carácter de
Constitución. Es decir, la idea de la superioridad normativa no era ignorada por
la cultura jurídica inglesa propuesta por juristas como Coke que llegaron a
sostener la supremacía del common law sobre las Acts emitidas por el
Parlamento. Pero la normativa constitucional inglesa será lo suficientemente
flexible como para que la misma función normativa del Parlamento carezca de
límites formales para modificar el <<texto>> constitucional.
________________________________________________________
____
129 Luis López Guerra, Introducción al Derecho Constitucional, (Tirant lo blanch, Valencia, 1994), pp.45 y ss. Sobre esta
temática véase en extenso a Pablo Pérez Tremps, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, (Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985), quien en forma muy clara y sintética desarrolla este encuentro filosófico e histórico de la
norma constitucional.
130 Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, ... pp. 41 y ss. y ss, y 51 y ss .

La doctrina Coke del common law como ley fundamental tuvo una importancia
histórica al producir al menos dos efectos políticos. El primero, de alcance
interno al atacar al absolutismo de los Estuardo 131 y el otro de carácter externo
al imponerse el principio de supremacía en la Constitución de los Estados
Unidos -en el texto de la Constitución norteamericana se plasma como la
<<supreme law of the land>> (art. 6)-.

La concepción de la Constitución como norma fundamental en el

constitucionalismo norteamericano se encuentra en la formación ius-filosófica
de los constituyentes al reproducir la superioridad del common law contenido
en el derecho natural. De esta manera el constitucionalista norteamericano
estaba ideando un mecanismo para limitar el poder de la autoridad legislativa
estableciendo la prioridad de la Constitución sobre la ley ordinaria.

Además del rol de la filosofía política ius naturalista en la formación del carácter
normativo de la Constitución norteamericana, también debe asignársele un
papel importante a la necesidad política de cohesionar un Estado Federal, en el
cual se reparten atribuciones competenciales entre el gobierno central y los
estados federados. Esto supone que el panel de la Constitución
norteamericana será la de un parámetro para la resolución de los conflictos de
competencia entre los Estados miembros de la Federación y la Federación. Por
otra parte tiene su correlato en la construcción de la idea de rigidez
constitucional, cuya razón de ser no es otra que la de asegurar la supremacía
de la normativa constitucional sobre el resto del ordenamiento como
consecuencia del valor fundamental que aquélla posee, dejando en manos de
los jueces la responsabilidad de aplicar la Constitución en forma preferente a
cualquier otra forma jurídica132.
________________________________________________________
131 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, (Editorial Ariel, Barcelona, 1979), p.158.
132 Pablo Pérez Tremps, Tribunal Constitucional y Poder Judicial,...., p.135 y ss. Sostiene que la idea de supremacía
normativa de la Constitución es un <<prius>> de su garantía .

En la Francia revolucionaria el constitucionalismo nace ligado al cambio de

"gobierno de los hombres" por el "gobierno de las leyes", aunque la
Constitución es creada en dos textos distintos: uno que distribuye y organiza el
poder, la Constitución propiamente dicha, y otro, que reconoce el valor de la
persona humana en el Estado por medio de la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano. Estos documentos engendraron durante los años de
la revolución francesa una conciencia de la superioridad jerárquica de la
Constitución.

El nacimiento de la <<Constitución>> no será únicamente la expresión

espontánea del encuentro del pensamiento liberal surgido en Europa y en
América, sino que también su misma existencia estará afincada en la
racionalidad de sus mismos efectos jurídicos, de ahí que se concrete en una
norma: fundamental y fundamentadora. Sobre todo porque la Constitución será
la norma a la que estarán sujetos todos los órganos fundamentales del
gobierno133 y a la interpretación y a la aplicación de los jueces.

1.2. EL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE EN LA PRODUCCION

DEL DERECHO

El punto de partida del establecimiento de una Constitución se encuentra en el

poder yacente de la comunidad política de ordenarse a sí misma y dictarse las
normas de organización. Este es el sentido de la soberanía popular que reside
en el pueblo y que se expresa directamente por medio del poder constituyente,
objetivándose en la Constitución134.
________________________________________________________
_
133 Luis López Guerra, Introducción al Derecho Constitucional....., pp. 69 y ss.
134 André Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, (Editorial Ariel, Barcelona, 1980), pp. 41 y ss. Para
Hauriou, el principio de supremacía de la Constitución descansa en la distinción entre poder constituyente y poderes
constituidos. El poder constituyente establece determinados órganos encargados de actuar en nombre del Estado. Los poderes
constituidos ajustarán su actuación a lo regulado por la Constitución. Por su parte Segundo Linares Quintana, Tratado de la
Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, (Editorial Alfa, Buenos Aires, 1956), pp. 241 y 242, el principio de
supremacía constitucional es la principal garantía de la libertad y dignidad del individuo al imponer a los poderes constituidos la
obligación de encuadrar sus actos a las reglas que prescribe la ley fundamental. Los actos emanados de los poderes
constituidos no tienen la misma jerarquía que las normas constitucionales con el fin de no dejar sin efecto el sistema de amparo
de la libertad .

El poder constituyente se ha considerado originario, o sea, que no depende de

ninguna norma jurídica anterior sino que es expresión de su mismo poder
político para generar la norma fundante. Por esta razón para Quiroga Lavié 135 el
poder constituyente es supremo porque no tiene otro poder por encima de él;
es ilimitado, debido a que no existe ninguna posibilidad jurídica de encausarlo;
y es extraordinario, ya que se ejercita por una sóla vez por las organizaciones
políticas.

El desarrollo de los principios democráticos ha supuesto que la voluntad del

pueblo se exprese por medio del nombramiento de representantes con el
encargo de elaborar y dictar una Constitución 136. El hecho que el constituyente
dicte la norma constitucional como corolario de un acto de la democracia
directa implica que dicha norma tendrá un efecto jurídico autónomo, es decir,
que mientras dure el plazo en que el pueblo pasa de ser poder constituyente a
poder constituido se habrá dictado para sí mismo una norma jurídica. Al
finalizar la vida del poder constituyente la norma constitucional tendrá un efecto
jurídico heterónomo, ya que serán los poderes constituidos los receptores de
dichos preceptos jurídicos, inclusive el pueblo. Bajo esta lógica la actividad de
los poderes constituidos será válida siempre y cuando sea realizada bajo el
marco constitucional.

De acuerdo a Recaséns Siches137 existen dos maneras de producir normas

jurídicas, una tiene el carácter de originaria y otra es derivada. La de carácter
originaria es aquella que es creada por la norma fundamental, la cual da origen
al ordenamiento jurídico y funciona como parámetro de validez de la norma
derivada.

La producción normativa derivada tiene lugar cuando se crean normas de

conformidad a lo dispuesto por los medios de producción del orden jurídico
vigente -especialmente el originario-, según los procedimientos, órganos y
competencias establecidas.
_______________________________________________________
135 Humberto Quiroga Lavié, Derecho Constitucional, (reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987), pp. 44 y ss.
136 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución,...., p. 159. Dice Loewenstein".... por espacio de más de un siglo, los teóricos
políticos habían exigido la racionalización del proceso del poder político, limitando el absolutismo de la corona y trasladando el
centro del poder de la corona al pueblo y a sus representantes. Esta petición quedó concretada en el establecimiento de un
documento constitucional formal que se convirtió en sello del nuevo orden social..."
137 Luis Recaséns Siches, Introducción al Estudio del Derecho, (9 a. Edición, Editorial Porrúa S.A., México, 1991), pp. 184 y ss .

Cuando surge un orden jurídico por primera vez, no requiere la utilización de

los medios de producción de ningún ordenamiento jurídico que esté vigente. En
este sentido la norma fundamental del nuevo régimen jurídico -y político-,
denominado como Constitución, no tiene su razón de validez forma en otras
normas positivas debido a que no existen o porque ya perdieron su validez y
vigencia.

Cuando la producción jurídica originaria surge a partir de un proceso

constituyente que tiene como precedente el haber nacido de una revolución o
de un golpe de Estado se rompe con el orden constitucional establecido. En el
caso salvadoreño el golpe de Estado del 15 de octubre de 1979 dio lugar a la
ruptura del orden jurídico establecido por la Constitución Política de 1962.
Luego de dos juntas de gobierno y bajo el fragor de la guerra civil se llama a
elecciones de diputados a la Asamblea Constituyente la cual emite la
Constitución vigente el día 15 de diciembre de 1983 138.

Si bien el golpe de Estado del 15 de octubre de 1979 representa una ruptura

del orden constitucional establecido por la Constitución del 62', la Constitución
de 1983 ha creado un nuevo Derecho, un nuevo ordenamiento jurídico
originario formalmente válido, tal y como expresan los artículos 274 Cn. "la
presente Constitución entrará en vigencia el día veinte de diciembre de mil
novecientos ochenta y tres, previa publicación en el Diario Oficial el día
dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta y tres"; 249 Cn. que dice,
"derógase la Constitución promulgada por Decreto No. 6, de fecha 8 de enero
de 1962, publicado en el Diario Oficial No. 110, tomo 194, de fecha 16 del
mismo mes y año, adoptada por Decreto Constituyente No. 3, de fecha 26 de
abril de 1982, publicado en el Diario Oficial No. 75, tomo 275, de la misma
fecha, su régimen de excepciones, así como todas aquellas disposiciones que
estuvieren en contra de cualquier precepto de esta Constitución" 139. La
Constitución, asimismo, establece en el capítulo X una serie de disposiciones
transitorias sobre el régimen sancionatario penal; sobre el régimen de
excepción; la convalidación del régimen agrario y el ejercicio del cargo de
determinados funcionarios públicos, como los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia, el Fiscal General y otros.

El constituyente del 82 (83), en virtud de las disposiciones precitadas ha

derogado expresamente la Constitución de 1962 y todas las normas derivadas
de aquélla que le sean contrarias. Es decir, que ha anulado la validez y
efectividad del régimen jurídico instaurado por la Constitución de 1962 en el
entendido que la norma fundamental vigente ha creado un nuevo orden jurídico
sin vinculación jurídica formal con el anterior.

Esto no es tampoco obstáculo para que el nuevo orden jurídico pueda

conservar algunas de las normas que integraban el ordenamiento conservar
algunas de las normas que integraban el ordenamiento anterior, siempre y
cuando no exista ninguna contradicción a la Constitución vigente, pero éstas
normas no tienen validez en razón Constitución vigente, pero éstas normas no
tienen validez en razón del régimen jurídico anterior sino por el nuevo. Como
dice Rubio Llorente140 "es obvio que aunque la Constitución viene a insertarse
en un ordenamiento preexistente no se acomoda a él sino que, por el contrario,
lo fuerza a adecuarse a ella, de manera que puede decirse con exactitud y no
como simple metáfora que la Constitución es base, si se prefiere, cúspide del
ordenamiento entero. Esta acomodación no implica, sin embargo, destrucción
de todo lo preexistente. El cambio constitucional no es una solución de
continuidad en la vida del Estado si no sólo un avatar..."
_______________________________________________________
138 En realidad las once Constituciones Políticas anteriores (1864, 1871, 1872, 1880, 1883, 1886, 1939, 1944, 1945, 1950 y
1962) han sido promulgadas por una Asamblea Constituyente llamada por un régimen transitorio cívico/militar de facto (la
"Junta") que ha controlado las funciones legislativas y ejecutivas de Estado surgido de un golpe de Estado o de Palacio. Las
únicas Constituciones Políticas que han regido la vida jurídica de la República sin preceder un golpe de Estado han sido las
Federales de 1824, 1898 y 1921 y las nacionales de 1824 y 1841 .
139 "Tla derogación sólo puede entenderse como resultado de la contravención a la Constitución en sentido material o
sustancial, es decir, lo que el artículo 183 Cn., denomina inconstitucionalidad en su contenido...."Sentencia 4-88/1-96 (acum)
p.9.
En igual sentido se pronuncia la sentencia de inconstitucionalidad 2-92 de 26 de julio de 1999. Sentencias Sala de lo
Constitucional CSJ.
140 Francisco Rubio Llorente, La forma del Poder. Estudios sobre la Constitución, (Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid,1997). p.47 .

Concluido el fenómeno constituyente como un modo de producción jurídica

originaria, la vida del poder constituyente se agota definitivamente, así según
Pace141 "desde el punto de vista político, habiéndose resuelto, sin rastro alguno,
en la constitución forma y en los actos fundamentales del nuevo orden. Con
ello no pretendo afirmar -continúa diciendo Pace-, sin embargo, que no pueda
resurgir aquí a poco tiempo, para alterar el orden tan recientemente
asentado..."

1.3. EL ESTABLECIMIENTO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL COMO

RELACION ENTRE EL DERECHO Y EL PODER

La Constitución es el punto de confluencia de la relación del Derecho y el

Poder. Desde un punto de vista externo la Constitución es el acto fundante
básico del Estado y de la normatividad fundamental. Desde un punto de vista
interno la Constitución es la organizadora del poder del Estado y de las fuentes
de producción del Derecho.

En efecto, la Constitución no es un producto simple del azar sino de la fuerza

ordenadora de la razón142, es así que para García Pelayo la Constitución
racional normativa es el producto de la combinación de elementos materiales y
formales. Materialmente implica que la Constitución permite a la sociedad
dirigirse en forma permanente, dotándole de determinado "contenido" a dicha
norma fundamental: principios, valores, orden económico y social y derechos
fundamentales. Formalmente implica que es promulgada bajo la forma y
procedimiento que el mismo poder constituyente establece.

La pretensión de la Constitución es, pues, la de ordenar jurídicamente el

ejercicio del poder estatal. El hecho que la Constitución ordene los poderes del
Estado, supone que éstos estarán sometidos a los mandatos constitucionales,
pues ésta les habilita el ejercicio de sus correspondientes competencias y
atribuciones. La Constitución143 configura por una parte los poderes del Estado
y las funciones de cada uno de sus órganos, y por la otra reconoce en su parte
dogmática -y en otras partes de su cuerpo normativo- una serie de límites
materiales al ejercicio del poder público a los que se le he llamado derechos y
junto a éstos los mecanismos que permiten protegerlos frente a una amenaza o
frente a una posible conculcación, denominadas garantías procesales. Los
derechos y libertades fundamentales conformarán junto con sus garantías el
núcleo duro de una Constitución144.
________________________________________________________
141 Alessandro Pace, La instauración de una nueva Constitución, en Revista de Estudios Políticos, (Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 97 nueva época, julio/septiembre de 1997), p. 24-25.
142 Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional,....., pp. 64 y ss .
143 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992)p. 16. "La
Constitución es el orden jurídico fundamental de la Comunidad. La Constitución fija los principios rectores con arreglo a los
cuales se debe formar la unidad política y se deben asumir las tareas del Estado. Contiene procedimientos para resolver
conflictos en el interior de la Comunidad. Regula la organización y el procedimiento de formación de la unidad política y la
actuación estatal. Crea las bases y determina los principios del orden jurídico en su conjunto en todo ellos es la Constitución
<<el plan estructural básico, orientado a determinados principios de sentido para la conformación jurídica de una
Comunidad>>".
144 Francisco Rubio Llorente, La Forma del Poder...., p.45 y ss.

1.3.1. La Constitución y la Formulación Jurídica del Estado

Estamos, sin duda, ante la idea de la formulación jurídica del Estado a partir de
la Constitución y por ende de la creación del Estado Constitucional de Derecho.
Será esta norma fundamental la que deberá impedir la expansión totalitaria del
poder manteniéndole bajo sus reglas jurídicas. En este sentido la Constitución
es al mismo tiempo un concepto político y una norma real y efectiva -la
Constitución es el "orden jurídico fundamental de la Comunidad", diría Hesse
Un concepto político porque permite a la sociedad autodirigirse con un mínimo
de seguridad y justicia y es una norma real y efectiva porque vincula a los
poderes públicos (órganos fundamentales de gobierno y demás instituciones
públicas) y a los ciudadanos para que actúen de acuerdo a sus prescripciones
normativas.

Conforme a Zippelius145, el surgimiento de un poder estatal soberano regido por

una Constitución obliga al poder público a actuar conforme al Derecho, esto es
conforme a la legalidad constitucional. Entonces al considerar que el Estado
únicamente podrá ejercer el poder bajo el Derecho, permite identificar el
carácter normativo de la Constitución en la necesaria juridización de la vita
estatal para orientar las conductas humanas, pero este orden también implica
un alto grado de coacción para asegurar la eficacia de la norma. Es decir, que
todo ordenamiento jurídico tiene su propio sistema coactivo para asegurar que
se cumpla un determinado modelo de conducta.
________________________________________________________
_

145 Reinhold Zippelius, Teoría General del Estado, (3 a. Edición, Editorial Porrúa, México, 1998), pp. 276 y ss .

El Derecho es pues un producto humano, cuyo parámetro de validez formal es

la Constitución, de ahí que para Peces-Barba 146, "los modelos de conducta
incluidos en un ordenamiento jurídico constituyen criterios de comportamiento a
los que están sujetos los destinatarios de ese sistema. En ese sentido, se
afirma que el contenido del Derecho pertenece al mundo del deber ser. Los
individuos deben ajustarse a esas conductas para que modelo social propuesto
por el Derecho pueda realizarse. Las normas jurídicas son expresión de un
deber ser desde el momento en que tras ellas se encuentra una determinada
voluntad. Es esa voluntad la que pretende que los individuos actúen de
determinada manera. Evidentemente los caracteres y las consecuencias de la
imposición y del ejercicio de esa voluntad variarán profundamente en función
de que nos hallemos en presencia de un Derecho de origen democrático o no,
pero en todo caso la presencia de ese elemento volitivo tras el Derecho es
insuprimible. Por ello, uno de los factores básicos para comprender el sentido y
la actuación del Derecho está constituido por la relación entre el Derecho y el
Poder, entre el Derecho y la Fuerza".

Bajo estas ideas primigenias es que conceptualmente es imposible que los

poderes constituidos, en términos generales, puedan existir y actuar al margen
del Derecho, del Derecho formulado según los preceptos constitucionales. Esa
separación del ejercicio de la actividad pública de la Constitución (Derecho) es
para Zippelius147 y para Rubio Llorente un imposible lógico porque no cabe
identificar como acción del Estado una actuación pública cualquiera si no existe
un precepto que así lo establezca, sin una <<regla de atribución
competencial>>. De manera tal que el Estado no es conditio sine qua non para
la existencia de la Constitución, sino más precisamente donditio per quam. Esta
necesaria conexión entre norma constitucional y poder constituido es lo que
utilizando una frase de Otto, adaptada para este contexto, es lo que se le
denomina como <<principio de juridicidad>>, el cual es un postulado jurídico-
político que expresa en forma llana de que toda acción estatal se basa en el
Derecho.
________________________________________________________
_
146 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teoría del Derecho, (Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid,
1999), pp. 18 y ss.
147 Reinhold Zippelius, Teoría General del Estado,......, pp. 49 y 50 .

Este efecto normativo de la Constitución se inserta estructuralmente en la

forma política del Estado, puesto que le determina a la administración pública,
a la legislatura y al poder judicial su sumisión a lo formulado en el texto
fundamental. Lo advertido exige, pues la subordinación de los poderes
constituidos al ordenamiento jurídico creado conforme a los postulados
constitucionales. Es decir, que el principio de juridicidad constitucional impone
la existencia de preceptos que vinculan al Estado cuando actúa y que de este
modo se somete al Derecho. Para satisfacer esta exigencia no basta una
simple norma de atribución, ni siquiera en la medida en la que pueda
considerarse como cosa distinta una simple autorización, pues su exigencia
expresa un contenido conforme a la Constitución.

Lo anterior ha sido sostenido por la Sala de lo Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia148 desde la perspectiva del principio de la división y
equilibrio de poderes del Estado citando a Bidart Campos y a Quiroga Lavié,
respectivamente: "..... esto se halla vinculado con el principio de la división de
poderes, uno de los pivotes del constitucionalismo -sostiene German J. Bidart
Campos- como una ley de garantía condujo a desconcentrar las funciones del
poder, evitando que el mismo órgano acumulara todas; de esa manera,
racionalmente, se procuraba la seguridad de los individuos, por aquel aforismo
-esencialmente verdadero- de que todo hombre que tiene el poder tiende al
abuso de ese poder.... Humberto Quiroga Lavié, en su obra Derecho
Constitucional, examina este punto bajo dos perspectivas, que denomina
principio de funcionalidad y principio de no concentración. Respecto del
primero, lo enuncia en los siguientes términos: <<surge este principio de ese rol
fundamental que cumple la Constitución de ser agente distribuidor de las
funciones supremas del Estado. En este contexto debemos otorgar a la función
el sentido de competencia, de modo de considerar a la Constitución como el
instrumento de su distribución (...). El principio de funcionalidad no sólo otorga
un orden de mejor método a las normas constitucionales, aunque ello lo
consigue sin duda (aspecto científico del principio). También pone de
manifiesto la necesidad técnica de dividir el trabajo concerniente al gobierno del
Estado y, fundamentalmente, expresa la necesidad política de que las
funciones públicas no se concentren... el subprincipio de no concentración de
funciones, consiste en poner límite al alcance de las competencias otorgadas
por las normas de organización>>...".
Esta vinculación de los poderes constituidos y de los particulares a la
Constitución se encuentra establecida en varias de sus cláusulas 149, las cuales
se verán en las páginas siguientes para continuar argumentado su carácter
normativo y su aplicación inmediata y directa150.
________________________________________________________
_____________
148 La sentencia de inconstitucionalidad referente a los artículos 113 y 124 de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes
Muebles y a la Prestación de Servicios, emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce
horas del día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos .
149 En este sentido parecería redundante, prima facie, decir el "carácter normativo de la Constitución>> cuando por sí misma
ya lo es por los efectos que produce-claro que con sus caracteres diferenciadores del resto ordenamiento jurídico-, sobre todo
porque para el caso de la ley fundamental salvadoreña se dictamina como regla general en el art. 246 Cn. que los "principios,
derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La
Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos. El interés público tiene primacía sobre el interés privado"; y con
respecto a la responsabilidad de los funcionarios públicos dice el "art. 235.- Todo funcionario civil o militar, antes de tomar
posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución,
ateniéndose (sic) a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen,
prometiendo, además el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infracción será responsable
conforme a las leyes".
150 José A. Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitación de miembros del Sistema de Administración
de Justicia,....., p. 197-198, señala que toda la sólo eso, sino que es precisamente la primera de las normas del ordenamiento
entero, la norma fundamental, lex superior. Por último, que la vinculación normativa de los preceptos de la Constitución afectan
a todas las personas y a todos los poderes públicos, sin excepción, y no sólo al Organo Legislativo como mandatos o
instrucciones que sólo a él corresponde desarrollar, y entre los poderes públicos, a todos los jueces y tribunales..." Véase a
Francisco Bertrand Gallindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, T.1, (Centro de Investigación y Capacitación, Proyecto
de Reforma Judicial, San Salvador, 1992), pp.134 y ss .

Los órganos fundamentales de gobierno y en general las instituciones públicas

creados a partir de la vigencia de la Constitución de 1983 son poderes
constituidos que ejercerán sus funciones y competencias tal y como lo
determina la norma fundamental, así lo señala el art. 86, <<el poder público
emana del pueblo. Los órganos del Gobierno ejercerán independientemente
dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta
Constitución y las leyes. Las atribuciones de los órganos de gobiernos son
indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en ejercicio de las funciones
públicas. Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el
Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo
y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley>>. Cuando
la Constitución dice que los funcionarios no tienen más atribuciones o
funciones que las establecidas por la ley, no se trata de aplicar cualquier tipo
de norma de que tenga carácter de ley, sino sólamente aquella que ha sido
elaborada conforme a los preceptos y procedimientos que la Constitución
dictamina.

De ahí que la regla de atribución y competencia del art. 86 Cn. está relacionada
por lo dispuesto en el 235 Cn, en el sentido que todos los funcionarios civiles o
militares están obligados a cumplir y hacer cumplir la Constitución. La misma
norma fundamental señala en el art. 244 Cn. una sanción por la vulneración de
la misma, <<la violación, la infracción o la alteración de las disposiciones
constitucionales serán especialmente penadas por la ley, y las
responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios públicos,
civiles o indulto, durante el período presidencial dentro del cual se
cometieron>>.

Se tiene pues que estas cláusulas constitucionales vinculan a los órganos

fundamentales de gobierno a realizar sus funciones conforme a lo que la
Constitución establece y bajo los procedimientos regulados por ella. Este
mandato es de carácter general, puesto que también la norma fundamental
prescribe de manera imperativa obligaciones específicas a determinados
funcionarios del Organo Ejecutivo, Judicial y Legislativo.

Es así, que en el Organo Ejecutivo la primera obligación del Presidente de la

República es cumplir y hacer cumplir la Constitución (art. 168 ord. 1º Cn.); por
eso los decretos, acuerdos, órdenes o resoluciones que emita él o los demás
funcionarios del Organo Ejecutivo, excediendo sus competencias
constitucionales, serán nulas y no deberán ser obedecidas (art. 164 Cn.).

Al Organo Judicial, por su lado, le corresponde exclusivamente la potestad de

juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las diversas materias de su competencia.
En el ejercicio de la jurisdicción, los jueces y magistrados, únicamente están
sometidos a la Constitución y por supuesto a la ley, pero a la ley
constitucionalmente legítima o interpretada conforme a la Constitución, art. 172
inc. 3º, 149 y 185 Cn.

A la Asamblea Legislativa, como un cuerpo colegiado compuesto por diputados

elegidos en la forma prescrita por la Constitución, le compete esencialmente la
función de legislar además de la realización de otras funciones de control
político (arts. 121, 131, 133, 140 y 142 Cn). Los diputados representan al
pueblo entero, es así que al integrar la Asamblea Legislativa, deberán participar
en el procedimiento de creación del derecho por excelencia: la ley. También le
compete a la Asamblea la aprobación de los tratados internacionales. La labor
legislativa implica el respeto a los procedimientos establecidos en la
Constitución para la producción del derecho así como el contenido de los
derechos fundamentales. Los derechos fundamentales como sus garantías 151
son límites al ejercicio del poder de legislar 152 y del poder de acción del
ejecutivo.

Pero el carácter normativo de la Constitución no se limita a vincular a los

poderes públicos sino también a los particulares. Los preceptos
constitucionales vinculan esencialmente a los particulares con el
reconocimiento de los derechos fundamentales y constitucionales; así como los
derechos y deberes de carácter político, de ahí que el segundo deber político
más importante del ciudadano después de ejercer el sufragio es <<cumplir y
velar porque se cumpla la Constitución de la República>>, como expresa el art.
73 ord. 2º Cn. Tampoco hay que olvidar que la Constitución vincula a los
ciudadanos cuando les exige el cumplimiento de determinados requisitos para
ocupar cargos públicos sean éstos de elección popular como en el caso de los
diputados (arts. 126 y 127 Cn.) o del Presidente de la República (arts. 151 y
152 Cn.) o para ser nombrados en una elección de segundo grado por parte de
la Asamblea Legislativa para ejercer la función de Magistrado de la Corte
Suprema de Justicia (art. 176 Cn.) o Fiscal General de la República (arts. 192
inc. 3º y 177 Cn.), por ejemplo.
________________________________________________________
151 La Constitución le reconoce a la persona diversos instrumentos procesales para tutelar los derechos fundamentales, así se
encuentra el proceso ordinario, el amparo, el hábeas corpus y las garantías de carácter institucional como la que ejerce el
Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, el Fiscal General de la República y las comisiones especiales
nombradas por la Asamblea Legislativa.
152 Puede observarse en la Sentencia de inconstitucionalidad nº 4-9 de 13 de junio de 1995, en la cual se sostuvo que "la
regulación de un derecho constitucional conforme al art. 246 Cn sólo puede hacerse en virtud de una ley (reserva de ley en
materia de derechos humanos) (...) El constituyente manda que la ley no deba alterar los principios establecidos por la
Constitución. El término leyes empleado por tal disposición constitucional mencionada se refiere a ley en sentido formal o sea
aquella norma jurídico que, independientemente de su contenido, fue creada por el Organo Legislativo del Estado, ajustándose
al procedimiento de formación de ley" .

Comprendida la juridicidad de la norma constitucional se puede comenzar a

atacar la arbitrariedad con que pudieran actuar los poderes constituidos en el
ejercicio de sus atribuciones o con abuso de ellas por medio del control de
cualquier desviación por la jurisdicció constitucional (difusa, art. 172 inc. 3 y
185 Cn o concentrada arts.183 y 246 Cn). En efecto, la comprensión del
contenido jurídico de la Constitución no es una mera necesidad teórica, sino
una opción jurídico-política necesaria.

2. ANALISIS DE LA CONSTITUCION COMO NORMA JURIDICA

2.1. CONSIDERACIONES PREVIAS

En los párrafos anteriores se ha expuesto que existe una íntima relación entre
el concepto de Estado, como organización del poder político y del concepto de
Constitución como instrumento de articulación jurídica. Así el Derecho del
Estado sólo comienza con la Constitución, puesto que ni Estado ni Derecho por
sí mismos tienen sentido, ya que son los instrumentos de los que se dota la
sociedad política con el fin de garantizar la convivnecia pacífica y libre, la
seguridad jurídica y la justicia.

De ahí que la Constitución es la fuente normativa y el modo regulador de la

producción normativa. En efecto, en todo ordenamiento jurídico el punto de
referencia es el poder originario por encima del cual no existe otro y en el que
todas las normas tienen que encontrar, directa o indirectamente su validez 153.
Sin embargo, la Constitución no debe ser considerada como la totalidad del
ordenamiento jurídico, puesto que es sólo una parte de él, pero de la que se
deriva el parámetro de validez de dicho ordenamiento jurídico (Kelsen).

En el presente capítulo se analizarán a las prescripciones contenidas en la

Constitución en su carácter de normas jurídicas; el ejercicio a realizar incluye la
utilización de las herramientas de la teoría general del derecho como son las
diversas teorías sobre la norma jurídica: la proposición prescriptiva; el análisis
estructural de la norma; la proposición condicional de Hart y también se
examinará el problema de la validez jurídica de la Constitución: el deber ser u
ontología jurídica154, dejando a un lado los otros criterios de valoración de la
norma jurídica como el análisis de la justicia (deontología jurídica) o el
problema de su eficacia (sociología jurídica).

2.2. ANALISIS DE LA NORMA CONSTITUCIONAL COMO PROPOSICION

PRESCRIPTIVA

Se dijo en el capítulo anterior que el Derecho es un orden jurídico, es decir, un

orden que está compuesto por normas. Un grupo de normas que integra el
ordenamiento jurídico salvadoreño son justamente las normas constitucionales
y a las que se examinará como proposición prescriptiva.

Para Norberto Bobbio155 a las normas jurídicas se les puede denominar como
proposiciones prescriptivas puesto que en el lenguaje común y corriente se
utiliza la palabra "proposición" cuando se quiere describir la intención de influir
en la conducta de una o varias personas para modificarla. Para von Wright 156
las prescripciones son los mandatos, permisos y prohibiciones dictados por una
autoridad normativa que se dirigen a los sujetos en relación con su conducta.
________________________________________________________
153 Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional,...., pp. 17 y ss.
154 Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, Teoría General del Derecho, (Editorial Temis, Bogotá, 1992), p. 21.
155 Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho,...., p.41 .
156 Citado por Javier de Lucas y otros, Curso de Introducción al Derecho, (Tirant lo Blanch, Valencia, 1994), p.63.

En la teoría general del derecho se dice que las normas jurídicas

-proposiciones prescriptivas- se estructuran en torno a dos elementos: el
supuesto de hecho o condición de aplicación y la consecuencia jurídica. Esto
se grafica usualmente de esta manera: "Si es X (supuesto de hecho), debe ser
Y (consecuencia jurídica)". Es así que el supuesto de hecho es la condición o
la hipótesis que al ser realizada desencadena las consecuencias jurídicas
previstas por la norma. El nexo entre el supuesto de hecho y la consecuencia
jurídica es previsto por la norma jurídica, por lo que la consecuencia es la
respuesta del ordenamiento jurídico a un supuesto de hecho.

El supuesto de hecho puede consistir en un hecho jurídico o en un acto

jurídico, es decir, una acción o comportamiento humano, que puede ser lícito o
ilícito.
Los actos jurídicos lícitos pueden ser libres u obligados. Son actos libres por
ejemplo los que prescribe la norma constitucional con referencia al derecho a la
libre disposición de los bienes (art. 22 Cn.) y la libertad de contratación (art. 23
Cn.), que pueden llegar a constituirse en la categoría denominada como
negocio jurídico cuya consecuencia jurídica es el establecimiento de derechos
y obligaciones entre particulares o entre particulares y un ente público (contrato
o testamento). Antes de la contratación por parte del Estado para la realización
de obras o de adquisición de bienes o servicios es necesario que el contratista
hubiese participado en una licitación pública (art. 234 Cn.), salvo que la ley
disponga otro sistema.

Un acto jurídico lícito y obligatorio es el pago de los impuestos directos o

indirectos por parte de los ciudadanos a la Hacienda Pública o a las
Municipales, arts. 223 ord. 4º y 131 ord. 6º Cn. También otro acto jurídico lícito
y obligatorio establecido por la Constitución es el uso de la moneda de curso
legal en las transacciones cotidianas realizadas por las personas, arts. 111 y
131 ord. 13º Cn.

El supuesto de hecho, por otra parte, puede ser un acto ilícito, violatorio a un
precepto jurídico. Tanto de naturaleza penal (delitos o faltas) o civil
(incumplimiento de obligaciones contractuales). La consecuencia jurídica para
el supuesto de hecho de un acto ilícito, en el cual la conducta humana
antijurídica se adecua a la descripción del tipo penal es la retribución a la
misma por medio de una sanción penal157. Sin duda la consecuencia jurídica
establecida por la norma ante la comisión de un acto ilícito es de tal
trascendencia para la sociedad que la norma constitucional ha previsto que se
verificará conforme al principio de legalidad (art. 15 Cn.), este principio consiste
en que la punibilidad de un hecho tiene que estar determinada por la ley antes
de su comisión, juzgamiento y ejecución de la pena o medida de seguridad.
______________________________________________________
157 Hans Welzel, Derecho Penal Alemán, (Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997), pp. 59-60."....la norma prohíbe
la realización de estas formas de conducta. Si se realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de una norma
prohibitiva (así, p. ej., el dar muerte a un hombre), esta conducta real entre en contradicción con la exigencia de la norma. De
ahí se deriva "la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realización del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente
antinormativa, pero no es siempre antijurídica. Pues el ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas, sino también de
preceptos permisivos ("autorizaciones")... antijuridicidad es, por lo tanto, la contradicción de una realización típica con el
ordenamiento jurídico en su conjunto... la antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento
jurídico" .

2.3. ANALISIS ESTRUCTURAL DE LA NORMA CONSTITUCIONAL

Otros método para el análisis de la norma constitucional que puede utilizarse

es el "examen de la estructura de las normas jurídicas.... sobre los elementos
de las prescripciones"158. Para Von Wright las normas jurídicas son
prescripciones que se "... caracterizan porque son establecidas por un sujeto al
que se le considera autoridad normativa; tienen como destinatarios a
determinadas personas; la autoridad normativa pretende que los destinatarios
se comporten de determinada manera, expresando la prescripción su voluntad
al respecto; para conseguirlo, se promulga la norma y se la acompaña de una
sanción o de una amenaza de castigo"159.
Los elementos que este autor enumera para identificar a las prescripciones
son: el carácter, el contenido, la condición de aplicación, la autoridad, el o los
sujetos normativos, la ocasión, la promulgación y la sanción. A los tres
primeros Von Wriht les denomina el "nucleo normativo" 160, por ser los
elementos comunes de todos los tipos de normas. Veamos con más detalle el
significado de cada uno de ellos a los que se le agrega un ejemplo extraído de
la Constitución.

Desde el punto de vista del carácter de las prescripciones 161, las normas
pueden ser imperativas y permisivas. Conforme a los elementos de las
prescripciones de Von Wright, se puede afirmar que en cuanto a la clasificación
del carácter de las normas en imperativas y permisivas, las primeras imponen
obligaciones de hacer (positivas) o de no hacer (prohibiciones). En cambio, las
normas permisivas confieren facultades las cuales se identifican con los
derechos públicos subjetivos.
______________________________________________________
158 Javier de Lucas y otros, Curso de Introducción al Derecho,...., p. 67.
159 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teoría General del Derecho,...., p.151.
160 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teoría General del Derecho,...., p.153.
161 Por carecer de la fuente directa del autor G.H. Von Wrigth, Norma y Acción. Una investigación Lógica, se hará una
recensión del trabajo de Javier de Lucas y otros, Curso de Introducción al Derecho,..., p.67 .

Al examinar la norma constitucional salvadoreña 162, encontramos como norma

imperativa positiva dirigida a la primera Asamblea Legislativa la siguiente
disposición, art. 271 Cn. "la Asamblea Legislativa deberá armonizar con esta
Constitución las leyes secundarias de la República y las leyes especiales de
creación y demás disposiciones que rigen las Instituciones Oficiales
Autónomas, dentro del período de un año contado a partir de la fecha de
vigencia de la misma, a cuyo efecto los órganos competentes deberán
presentar los respectivos proyectos, dentro de los primeros seis meses del
período indicado"; y con respecto a los jueces, el art. 173 inc. 3º Cn. manifiesta
que "los magistrados y jueces, en lo referente al ejercicio de la función
jurisdiccional, son independientes y está sometidos exclusivamente a la
Constitución y a las leyes".

De las normas de carácter prohibitivo o que imponen obligaciones de no hacer

a los poderes constituidos, podemos señalar la del art. 11 inc. 1º Cn. "Ninguna
persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y
posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y
vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por
la misma causa"; y el art. 17 Cn. dictamina "ningún órgano, funcionario o
autoridad, podrá avocarse causas pendientes, ni abrir juicios o procedimientos
fenecidos."

Con respecto a las normas permisivas se dijo que se identificaban con los
derechos públicos subjetivos o en un sentido terminológico más apropiado a
nuestra realidad constitucional a los derechos constitucionales 163, como por
ejemplo el art. 2 Cn., "toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad
física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión,
y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos".
________________________________________________________
__
162 La obligación de hacer más importante que tiene que ejecutar el Estado Salvadoreño es la descrita en el art. 1 Cn. "El
Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la
consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común. Asimismo reconoce como persona humana a todo ser
humano desde el instante de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la
República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social".
163 Sobre la definición de derechos fundamentales me permito reiterar mi posición doctrinaria ya otras veces utilizadas, así se
entenderá como derechos fundamentales a las facultades y libertades reconocidas por la Constitución y por los instrumentos
internacionales vigentes en El Salvador, que han concretado las exigencias de la dignidad, libertad e igualdad de la persona
humana en un momento histórico determinado. De ahí que los derechos fundamentales reciben su fundamento axiológico de la
misma comunidad estatal. Véase a Antonio Pérez Luño, Los Derechos Fundamentales, (3a. Edición, Tecnos S.A., Madrid,
(1988), p.46; Rubén Hernández Valle, La tutela de los Derechos Fundamentales, (Editorial Juricentro, San José, 1990), p.12;
Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, T.II, (Centro de Información y Capacitación Proyecto de
Reforma Judicial, San Salvador, 1992), p. 695-696. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Escritos sobre Derechos Fundamentales,
(Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, Alemania, 1993), p.57 .

Como segundo elemento de las prescripciones se tiene al contenido de las

normas que sería la acción, acciones o actividades declaradas por la norma
como obligatorias. Así se distinguen las normas abstractas y concretas, ya que
las primeras no se refieren a una determinada acción o actividad sino a
categorías o clases de acciones, como es el caso de toda la Constitución. En
cambio, las normas concretas se dirigen a cierta acción específica, por ejemplo
una sentencia judicial emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia.

Desde la perspectiva de la condición de aplicación se considera a las normas

jurídicas como categóricas o hipotéticas. En las normas categóricas su
condición de aplicación proviene del contenido de la norma. En cambio, en las
normas hipotéticas se exige una circunstancia adicional, además del contenido
para poder identificar la condición de aplicación. En el caso de una norma
categórica se puede tomar como ejemplo al art. 73 ord. 1º Cn., que dice con
referencia a los deberes políticos del ciudadano <<ejercer el sufragio>>, para
esta norma no se establece ninguna condición de ejercicio para los particulares
y genera una obligación de garantía y tutela para el Estado. Con respecto a
una norma hipotética se puede citar el reconocimiento que el Estado hace de la
libertad de asociación para constituir partidos políticos conforme a la ley (art. 72
ord 2º Cn), es decir el Estado reconoce el derecho a los ciudadanos de
asociarse pero bajo los parámetros y condiciones establecidas por la ley que
puede implicar una serie de requisitos, desde cantidad mínima de miembros,
elaboración de estatutos, constitución en escritura pública e inscripción en un
determinado registro para su autorización, etc.

Sin embargo, existen disposiciones que son reglas empleadas para definir
ciertos preceptos jurídicos y por lo tanto no son normas ni categóricas ni
hipotéticas, por ejemplo el art. 32 Cn. "la familia es la base fundamental de la
sociedad y tendrá la protección del Estado...." o el art. 38 Cn "el trabajo estará
regulado por un código que tendrá por objetivo principal armonizar los
relaciones entre patronos y trabajadores, estableciendo sus derechos y
obligaciones...."

Un elemento más de las prescripciones, señaladas por Von Wright, es el

análisis desde el punto de vista de los destinatarios de las normas a los que
también se les denomina sujetos normativos, es decir, según el destinatario se
distingue entre normas jurídicas generales y particulares.

Con respecto a la <<ocasión>> como elemento de la norma, Von Wrigth

distingue el ámbito territorial y temporal de la aplicación de las normas,
"....también en este caso, en función de la ocasión, podemos hablar de
prescripciones particulares o generales, dependiendo de la especificidad o no
de las coordenadas de realización del contenido de la norma...." 164. Aquí lo
único que vale la pena comentar es que la Constitución al establecer el
territorio de la República está señalando en dónde ejercerá su soberanía y
esencialmente su jurisdicción (art. 84 Cn.), con respecto al ámbito temporal, la
Constitución tiene una vigencia indefinida, art. 274 Cn.

Otro elemento de examen de la estructura de la norma es el de la

"promulgación", aunque no se utiliza por parte de Von Wright el sentido de
promulgar, como el acto solemne en el cual una autoridad estatal es fedatario
de la existencia de la norma y se manda a publicar, sino en el sentido de su
sopone material: fuente escrita o consuetudinaria o en la expresión de un
determinado sistema de símbolos, como serían las señales de tránsito (alto, no
virar a la derecha, etc.).

El último criterio al que se refiere el jurista en comento, es al de la sanción, el

cual puede llegar a ser decisivo para asegurar la eficacia de una norma como
consecuencia del cumplimiento o incumplimiento de determinada de ésta (art.
244 Cn).

La teoría del análisis de los elementos estructurales de la norma no se

encuentra libre de críticas. Para Hart, la tesis de Von Wright no explica las
normas que confieren potestades, tanto a los particulares como a los órganos
del Estado, es decir, que existen normas de conducta (reglas primarias) y
normas de organización (reglas secundarias). Además, por la función
orientadora y pautadora de la norma jurídica no tiene que estar siempre
acompañada de una sanción, puesto que la función sancionadora del Estado
sólo entra en juego cuando el Derecho ha sido transgredido.
________________________________________________________
_______
164 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teoría General del Derecho,....., p. 156.

2.4. LA CONCEPCION DE KELSEN DE LA NORMA JURIDICA

Sin duda, el aporte del profesor Hans Kelsen a la teoría del derecho ha sido
una de las más importantes puesto que comienza distinguiendo entre
enunciado jurídico y norma jurídica. En el primer caso se estaría trabajando en
el campo de la ciencia jurídica y en el segundo en el Derecho 165.

Estas dos áreas de trabajo se diferencian en que el enunciado jurídico informa

sobre el contenido del ordenamiento jurídico, en cambio, la proposición
condicional de la norma jurídica está conformada por el propio ordenamiento
jurídico.
Es decir, que la función para ambos es distinta, el enunciado informa y la
norma jurídica prescribe. Dice Kelsen166, "en tanto la ciencia jurídica sólo
concibe a la conducta humana como contenido de normas jurídicas, es decir;
en cuanto determinada por normas de derecho, expone el significado normativo
de esos hechos. Describe las normas jurídicas producidas por actos de
conducta humana, así como las normas que mediante esos actos son
aplicadas y acatadas, y al hacerlo describe las relaciones constituidas mediante
esas normas jurídicas entre los hechos por ellas determinados. Las oraciones
en que la ciencia jurídica describe esas relaciones, deben distinguirse, en
cuanto enunciados jurídicos, de las normas jurídicas producidas por los
órganos de derecho, que deben ser aplicadas por ellos y obedecidas por los
sujetos de derechos. Los enunciados jurídicos son proposiones condicionales
que expresan que, conforme a un orden jurídico, nacional o
internacional....deben producirse ciertas consecuencias determinadas. Las
normas jurídicas no constituyen proposiciones, esto es, enunciados
declarativos sobre un objeto del conocimiento. Según su sentido son
mandamientos y, en cuanto tales, órdenes, imperativos; pero no sólo
mandamientos, sino también permisiones y autorizaciones... el derecho ordena,
permite, faculta; no informa".
________________________________________________________
__
165 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teoría General del Derecho,....., p.158.
166 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, (9a Edición, Editorial Porrúa, México, 1997), p.84.

Según Kelsen, las normas jurídicas pertenecen al mundo del deber ser, para lo
cual imponen mandatos a los individuos; éstos a su vez están obligados a
obedecerlos bajo la amenaza de imponérseles una sanción 167 si es
desobedecida. Es decir, el Derecho es un sistema coactivo de la conducta
humana que se impone mediante la posibilidad de aplicar una sanción: "las
normas jurídicas se caracterizan por ser enunciados que contienen
sanciones"168. La formulación de que toda norma jurídica para ser tal debe
contener una sanción ha implicado que los destinatarios de tales normas sean
sus aplicadores, o sea, la administración pública o sus intérpretes: los jueces.

Así según Kelsen169 en la teoría del imperativo el punto de partida es la

voluntad del Estado que se expresa en la norma jurídica, la finalidad de ésta es
ajustar el comportamiento de los individuos a lo prescrito en ella. Para
asegurarse del cumplimiento de ese comportamiento ajustado al orden jurídico
es que el Estado establece en la norma jurídica la sanción (pena y la
ejecución), pero aclara Kelsen, "si nos hemos referido, a este propósito, al nexo
causal entre la norma jurídica y el comportamiento de los súbditos, afirmando
que es necesario inducir en la norma la conminación de un perjuicio entre otras
razones es para que pueda influir por la vía de la motivación, no lo hemos
hecho desde un punto de vista juridico-formal, normativo, sino con un criterio
sociológico-material y teleológico....." 170
________________________________________________________
_
167 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teoría del Estado, (Editorial Porrúa, México, 1987), p. 177, dice Kelsen con
respecto a la sanción: <<la sanción, elemento necesario de la norma jurídica, con vista precisamente a su fin, que es el mover
a los sujetos de derecho (con excepción del Estado mismo) a conducirse de un determinado modo, y que consisten, según la
experiencia indica, en una pena o una ejecución, representa una acción del Estado. Esta conducta propia, es la que forma el
contenido de la voluntad del Estado en la norma jurídica, con la que se aspira a lograr una conducta congruente por parte de lo
súbditos; ésta, y no la conducta misma de los demás súbditos, conducta ajena al Estado y que, en cuanto fin de la norma
jurídica, sólo indirectamente puede desprenderse de ésta. Este comportamiento se revela como el aspecto negativo de aquel
substracto de hecho al que la norma jurídica enlaza la pena o la ejecución>>.
168 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teoría General del Derecho,...., p. 160.
169 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado,...., p. 173 y ss.
170 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado,....., p. 189 y ss.

La Constitución, "como norma fundante básica" 171, establece diversos

mandamientos a los poderes constituidos, por ejemplo le determina al
legislador a producir normas jurídicas (la ley) a través de un procedimiento
establecido por la Constitución (art. 133 y ss. Cn.) y a veces con contenidos
específicos, coaccionado por la posible sanción que le imponga la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (art. 183 y 246 Cn) al declarar
inconstitucional la ley a requerimiento de una demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por un ciudadano o la posible sanción que el juez llegue a
imponerle al legislador al dejar de aplicar la ley.

La crítica que se le hace a la teoría de la norma de Kelsen es que en el

ordenamiento jurídico existen normas que carecen de sanción "resulta que si
observamos el sistema jurídico, encontramos una serie de enunciados
normativos cuyo contenido no son actos coercitivos" 172, a lo cual contesta
señalando que aquellas que carecen de sanción son normas no independientes
y que en el ordenamiento serían normas secundarias con respecto a las
genuinas normas que si establecen sanciones173.

Hart 174, en este orden de ideas, también critica la comprensión de la norma

jurídica y su consecuencia sancionadora porque no permite explicar otro tipo de
normas jurídicas, como las que confieren potestades o permisos, "si
comparamos la variedad de tipos diferentes de normas jurídicas que aparecen
en un sistema moderno, como el derecho inglés, con el modelo simple de
órdenes coercitivas......brota una multitud de objeciones. Es patente que no
todas las normas ordenan hacer o no hacer algo. ¿No es engañoso clasificar
así normas que confieren a los particulares la potestad de otorgar testamentos,
celebrar contratos o contraer matrimonio, y normas que confieren potestades a
funcionarios, por ejemplo, la de decidir litigios a un juez, la de dictar
reglamentos a un ministro.... es obvio que las normas jurídicas, aun cuando se
trate de leyes, que son normas deliberadamente creadas, no son
necesariamente órdenes dadas a otros. ¿Acaso las leyes no obligan, con
frecuencia, a los propios legisladores?....." 175.
________________________________________________________
_
171 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho,....., pp. 201 y ss. También le denomina <<norma jurídica obligatoria para el
Estado>>, en Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado,...., p. 213.
172 Carlos Santiago Nino, Introducción al Análisis del Derecho, (2 a. Edición, Editorial Astrea, 1992), p. 91-92.
173 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho,....., pp. 54 y ss.
174 Gregorio Peces-Barba y otros. Curso de Teoría General del Derecho,...., p.161 .
175 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, (2 a Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992), p. 33.

Por otra parte, Norberto Bobbio176 ha criticado el intento de Kelsen de definir el

Derecho desde la estructura de las normas jurídicas, puesto que es más
adecuado considerar que la juridicidad de una norma deviene de su
pertenencia al ordenamiento jurídico y no por la presencia de la sanción.

Vista la propuesta de Kelsen, consideramos que es posible combinar las

objeciones citadas acá, y señalar que la coactividad no necesariamente debe
entenderse de la norma en particular, sino de todo el ordenamiento jurídico. Por
otra parte el carácter jurídico de la norma debe ser por su pertenencia a un
ordenamiento jurídico (criterio de validez) y no por su contenido sancionatorio.

2.5. LA CONCEPCION DE HART: LA FUNCION DE LAS NORMAS

PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

En el sistema ideado por H.L.A. Hart177 se distinguen dos tipos de normas,

diferentes pero relacionadas entre si y las denomina como normas primarias y
normas secundarias. La distinción que hace Hart no se refiere a la estructura
del ordenamiento jurídico sino a su función en dicho ordenamiento. Para de
Lucas178, a las normas primarias o de primer grado se les pueden identificar
como normas de conducta y a las secundarias o de segundo grado como de
organización.

Es así que las normas primarias prescriben que las personas realicen u omitan
determinadas acciones, es decir son normas de comportamiento (imperativas,
prohibitivas y permisivas), pues establecen pautas de conducta para los
funcionarios y para los particulares y son el elemento de referencia para el
resto del ordenamiento jurídico Como ya se dijo páginas atrás la Constitución
vincula también a los particulares, consecuentemente, las prescripciones con
las que podríamos ejemplificar esta categoría son los derechos fundamentales
y deberes del ciudadano, así como los requisitos establecidos que debe cumplir
cualquier persona que desee asumir un cargo de elección popular o de
segundo grado (y también los requisitos para ingresar en la carrera judicial, por
ejemplo).
________________________________________________________
176 Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho,...., p. 148.
177 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho,....., p.101.
178 Javier de Lucas y otros, Curso de Introducción al Derecho,....., p. 74 y ss .

Las normas secundarias están en una situación de relación y subordinación

con respecto a las de primer grado ya que "especifican la manera en que las
reglas primarias puede ser verificadas en forma concluyente, introducidas,
eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera
incontrovertible.."179, es decir que confieren potestades públicas o privadas.

Hart distingue dentro de las normas secundarias tres tipos de categorías. Estas
reglas secundarias tienen funciones diferentes en el ordenamiento jurídico y
son las reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación 180.

La norma secundaria de reconocimiento indica ciertas características para

identificar a la regla o el alcance de la misma. Esta regla tiene la función
primordial de eliminar la falta de certeza. Es así que la regla de reconocimiento
puede establecer que la regla primaria ha sido adoptada por el procedimiento
de formulación de la ley o de aprobación y ratificación de un tratado
internacional. También esta norma de reconocimiento puede dictaminar el
orden jurídico entre las normas. En otras palabras, las normas de
reconocimiento aluden a la remisión de la autoridad o de la Constitución o la ley
para identificar a las normas que pertenecen al ordenamiento jurídico.
________________________________________________________
___
179 H. L. A. Hart, El concepto de Derecho,....., p. 117 y Carlos Santiago Nino, Introducción al Análisis del Derecho,....., p. 91-
92.
180 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teoría General del Derecho,..., p. 162 y Javier de Lucas y otros, Curso de
Introducción al Derecho,....., p. 75 .

César Rodríguez181 comenta a la teoría de la regla secundaria de

reconocimiento de Hart de la manera siguiente: "en toda sociedad compleja
contemporánea las reglas jurídicas están organizadas jerárquicamente, de tal
forma que la validez de una regla depende de su conformidad con las reglas
ubicadas en un nivel jurídico más alto. Esta estructura jerárquica permite
determinar la pertenencia de una norma al sistema jurídico a tráves de una
prueba de origen o linaje -pedigree-, esto es, del examen de la cadena jurídica
de derivación de la cual hace parte la norma.... la Constitución, dentro de la
estructura jerárquica es el criterio supremo de validez..... Hart sostiene que la
validez de la Constitución está dada por una regla que establece que <<lo que
la Constitución dice es derecho>>. Esta es la regla de reconocimiento del
sistema jurídico, en tanto suministra los criterios de validez -la Constitución y
las normas subordinadas a ésta por referencia a los cuales se identifican las
normas que son reconocidas como pertenecientes a dicho sistema".

Al segundo tipo de norma de reconocimiento se le ha llamado normas de

cambio. Estas son las que estatuyen la competencia a un órgano (estatal o
público, como los municipios) para crear nuevas normas primarias o para
modificar o derogar las anteriores.

Las secundaria de cambio mantienen en constante dinamismo al ordenamiento

jurídico y están en íntima relación con las reglas de reconocimiento ya que
permitirán a éstas ubicar a la categoría de normas creadas por las reglas de
cambio. Las normas de cambio, se refieren al sistema de fuentes, identificado
al ente encargado de producir normas jurídicas, así como a los parámetros de
validez formal de la norma.

Se puede identificar en el ordenamiento constitucional a las disposiciones que

establecen las atribuciones de ciertos órganos estatales para producir normas
de reconocimiento de cambio, como las siguientes:

a) El mecanismo de reforma constitucional regula que los órganos competentes

para realizarlo son dos Asambleas Legislativas consecutivas (art. 248 Cn.). Así
la primera acuerda la reforma a iniciativa de diez diputados y es aprobada por
una mayoría simple de los diputados electos. Luego una segunda Asamblea
ratifica por mayoría calificada de dos tercios de los diputados electos la
reforma. Esta reforma debe ser publicada en el Diario Oficial para que entre en
vigencia;
________________________________________________________
_
181 César Rodríguez, La Decisión Judicial, el debate HART-DWORKIN, (Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores,
Colombia, 1998), pp. 26-27 .

b) En el sistema salvadoreño la ley es aquel acto normativo dictado por la

Asamblea Legislativa. La Constitución establece las reglas que determina el
órgano competente para emitirla (arts. 12, 131 ord 5º Cn.); el procedimiento al
que es sometido (arts. 133 y 168 Cn.), quiénes tienen iniciativa de ley en el
procedimiento legislativo. Asimismo establece los quorums necesarios de los
diputados electos a la Asamblea Legislativa para aprobar la ley. También la
Constitución establece aquellos contenidos o materias reservadas para el
desarrollo legislativo, por ejemplo el art. 277 Cn. señala los contenidos de la ley
presupuestaria o el art. 38 Cn. que formula los alcances y contenidos del
Código de Trabajo, así como también prohíbe ciertos contenidos en las leyes,
como por ejemplo, no se permite la suscripción de un tratado que implique la
pérdida de la libertad o dignidad de la persona, art. 145 y 146 Cn.;

c) El art. 144 Cn. establece el mecanismo para insertar las normas

convencionales internacionales en el sistema normativo salvadoreño. Es decir,
que para la celebración de un tratado es necesario la negociación y firma por
parte del ejecutivo y se requiere la ratificación (aprobación) del tratado por
parte de la Asamblea Legislativa (art. 131 ord. 7º Cn.) y su publicación en el
Diario Oficial, como requisito de publicidad (art. 135 Cn.) para que entre en
vigor182 y produzca efectos jurídicos en el derecho interno. En nuestro sistema
los tratados internacionales así adoptados, tienen una jerarquía equivalente a
la ley de la República, o sea tienen una posición infraconstitucional, pero cuano
entran en conflicto con una ley de origen estatal deberán prevalecer sobre ésta.
Los jueces y en general cualquier otro funcionario que deba aplicar un tratado y
una ley con un idéntico contenido, siempre y cuando existiese una antinomia
jurídica, deberá preferir la norma de origen internacional a la nacional;
________________________________________________________
_____
182 Bertrand Galindo, Tinetti y otras, Manual de Derecho Constitucional T.1.,....., p.66.

d) El art. 204 ord. 5 Cn. faculta a los municipios a decretar ordenanzas. El

Código Municipal las define en el art. 32 <<las ordenanzas son normas de
aplicación general dentro del municipio sobre asuntos de interés local. Entrarán
en vigencia ocho días después de su publicación. Las ordenanzas municipales,
de carácter reglamentario son emitidas para la circunscripción territorial del
municipio por los Consejos Municipales183; y,

e) La potestad reglamentaria está depositada por regla general en el Organo

Ejecutivo como los reglamentos emitidos por el Presidente de la República para
la aplicación o desarrollo de leyes cuya ejecución le corresponde (art. 68 ord.
14º Cn.) y los emitidos por el Consejo de Ministros. Sin embargo, también
existen órganos constitucionales como la Corte de Cuentas, art, 195 ord. 6º
Cn., que pueden emitir sus propios reglamentos para desarrollar sus
atribuciones y de igual manera lo pueden realizar los Concejos Municipales
(art. 204, ord. 5º Cn.) Existen otras ordenanzas municipales, de carácter
reglamentario, que son derivadas del Código Municipal, así como de otras
leyes, como la Ley General de Arbitrios Municipales.

Sobre los efectos jurídicos de los reglamentos debemos señalar que existen
reglamentos orgánicos con fuerza de ley. Estos reglamentos organizan al poder
ejecutivo y al legislativo y pueden crear organismos dentro del mismo Organo
con sus respectivas atribuciones y potestades. Así se tienen los reglamentos
orgánicos emitidos por el Consejo de Ministros, denominados <<Reglamento
Interno del Organo Ejecutivo>> y <<Reglamento del Consejo de Ministros>>,
art. 166 y 167 ord. 1º Cn, y el decretado por la Asamblea Legislativa, llamado
<<Reglamento Interior>>, art. 131 ord. 1º Cn. Cuando decimos que tienen
fuerza de ley dichos reglamentos es que consideramos que sus efectos
jurídicos son similares a los de la ley (en sentido formal) se ubican en la
estructura jerárquica del ordenamiento jurídico al mismo nivel de la ley (emitida
por la Asamblea Legislativa) y se convierten en materia vedada o reservada en
la cual la Asamblea Legislativa tiene prohibida su intervención normativa en
orden a preservar el reparto de competencias constitucionales (art. 86 Cn.), así
como cualquier otro poder constituido.
________________________________________________________
______
183 Aún se discute si las ordenanzas municipales en virtud de las materias que regulan conforme a la Constitución y al Código
Municipal tienen una fuerza de ley pero sólo vinculan al territorio del municipio .

Por último, las reglas secundarias de adjudicación o de aplicación facultan al

órgano jurisdiccional (art. 14, 173 y 185 Cn.) a determinar si se ha transgredido
o no una regla primaria, previendo además el procedimiento a seguir para
conocer determinado hecho (arts. 11 y 12 Cn), juzgarlo y ejecutar lo resuelto.
Es decir, que las normas de adjudicación o aplicación institucionalizan la
consecuencia jurídica a la violación de una norma jurídica de primer grado: la
sanción.

3. EL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO

3.1. ORDENAMIENTO Y SISTEMA NORMATIVO

Los aportes de Kelsen, Hart y Bobbio han permitido pasar del análisis aislado
de la norma jurídica a la teoría del ordenamiento jurídico al considerársele
como un "sistema normativo"184. La noción de sistema normativo es utilizado
desde su perspectiva lógica y formal por medio de la cual se pueden definir los
elementos necesarios para identificar las normas que pertenecen al sistema.
También la teoría del ordenamiento jurídico permite estudiar las propiedades
que le dan unidad y coherencia al mismo.

En efecto, para Kelsen la Constitución no debe ser considerada como la

totalidad del ordenamiento jurídico ya que ésta se encuentra conectada en
aquél; a partir de esta conexión se funda la unidad y el orden del sistema
normativo del cual deriva la validez del mismo y asegura su dinamismo 185.
________________________________________________________
____
184 Javier de Lucas, Curso de Introducción al Derecho,...., p. 81.
185 Kelsen, Teoría Pura del Derecho,....., pp. 201 y ss .

La Constitución, pues, es la norma que establece el procedimiento para el

desarrollo y la renovación del ordenamiento, garantizado su unidad, en esto
consiste la noción de sistema dinámico del ordenamiento jurídico puesto que
una norma habilita a un órgano para producir otras normas en virtud de dicha
autorización. A partir de la concepción dinámica del ordenamiento jurídico es
que se puede establecer una estructura jerarquizada y una noción
sistematizada cuyo lugar de encuentro es la propia norma fundamental. El
ordenamiento regula también la eficacia del mismo por medio de la sanción
institucionalizada.

Por otra parte, la validez de la producción normativa surge del vínculo de la

norma fundamental que habilitó al órgano constituido a dictar una determinada
regla de derecho la cual debe corresponder con aquélla.

Desde un punto de vista formal, para Bobbio 186 la teoría jurídica (teoría de las
normas) y la teoría del ordenamiento jurídico forman una teoría del derecho.
Esto implica que el concepto de Derecho sólo es definible a partir del
ordenamiento jurídico. Esta perspectiva también allana el camino para
solucionar el problema de la validez y de la eficacia, puesto que al vincular a la
norma como integrante del ordenamiento jurídico la eficacia será el fundamento
mismo de la validez formal.

Es así que el ordenamiento jurídico estará integrado por normas de conducta

imperativas (prohibitivas u obligatorias) y permisivas, así como de normas de
estructura y o de competencia que son las que "prescriben las condiciones y
los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta
válidas"187. Esto significa -continúa reflexionando Bobbio- que si el
ordenamiento jurídico es conformado por una diversidad de normas jurídicas,
los problemas que pueden surgir son las se produzcan de las relaciones que
éstas tendrán entre sí. El primer problema que hay que resolver tienen que ver
con la identificación de la unidad del ordenamiento jurídico, es decir, es
necesario analizar la jerarquía de las normas; un segundo problema que hay
solventar es la misma conformación del sistema, o sea, es necesario establecer
la forma y los medios con que se dará respuesta a las antinomias jurídicas; y
un tercer problema al que hoy que enfrentar es producto de considerar al
ordenamiento jurídico como un ordenamiento unitario y sistemático que
pretende ser completo, por lo que se tienen que discutir la existencia de las
lagunas del derecho y las reglas de remisión de un ordenamiento a otro.
________________________________________________________
_______________
186 Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho,....., pp.141 y ss.
187 Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho,......, p.151.
El aporte de Hart188 a la teoría del derecho es su propuesta sobre la existencia
de normas primarias y secundarias en el ordenamiento jurídico. Así las reglas
primarias van dirigidas a los individuos imponiéndoles deberes y estableciendo
pautas de conducta. Las reglas secundarias, basadas en las primarias, crean o
modifican deberes u obligaciones y tienen esencialmente tres funciones 189; una
función de reconocimiento, una función de cambio y una función de
adjudicación.

La importancia de las teorías del derecho de Kelsen, Hart y Bobbio también

radican en que permiten construir una noción del Derecho. De ahí que la
concepción de "Derecho" sólamente puede ser elaborada desde una
perspectiva normativa puesto que la configuración de sistema se basa en la
noción del deber ser. A su vez confluye la teoría institucional del derecho (la
Escuela italiana) desde la fase de creación, interpretación y aplicación de la
norma. Con base en estas ideas es que Peces-Barba ha manifestado: "el
Derecho... (es un) sistema normativo, estructurado y sistematizado,
caracterizado por su sanción institucionalizada, formalizado desde una unidad y
coherencia interna y cuyo fin es la regulación de la organización social..." 190.

3.2. CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO:

UNIDAD, COHERENCIA Y PLENITUD

Uno de los problemas que presenta el ordenamiento jurídico es el encontrar un

criterio que permita indicar cuando una norma pertenece a un determinado
sistema jurídico y cuando no, sobre todo dada la realidad en que las normas no
provienen de una sola fuente. Kelsen y Hart coinciden en que el criterio que
confiere unidad al ordenamiento jurídico es la norma suprema 191: la norma
fundamental o norma fundante básica en la terminología de Kelsen y la norma
de reconocimiento en el caso de Hart.

Como se ha manifestado, para Kelsen el ordenamiento jurídico es un sistema

dinámico, en el cual la unidad entre sus elementos se logra por el principio de
jerarquía normativa, o sea en la construcción de una graduación del
ordenamiento cuya culminación es la Constitución, pues en ésta reside la
validez de todo el ordenamiento y es la que establece su punto de unidad,"....
una norma jurídica vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la
forma determinada por otra norma; esta última configura el fundamento
inmediato de validez de la primera. La relación entre la norma que regula la
producción de otra norma, y la norma producida conforme a esa determinación,
puede representarse mediante la imagen espacial es una norma superior,
mientras que la producida conforme a esa determinación es la norma inferior.
El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en el mismo
plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de
diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la
relación resultante de que la validez de la norma, producida conforme a otra,
reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra;
un repaso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica presupuesta.
La norma fundamente básica, hipotética en ese sentido, es así el fundamento
de validez supremo que funda la unidad de esta relación de producción" 192.
Ahora bien, la validez de la norma fundamental no deriva de ninguna otra
norma jurídica pues es la más elevada y es en la que culmina la estructura
jerarquizada del ordenamiento jurídico.

Norberto Bobbio193 coincide con la propuesta de Kelsen, al expresar que es en

la norma suprema o norma fundamental en la que reposa la unidad del
ordenamiento, ya que logra que las normas dispersas y de distinta procedencia
se conviertan en un conjunto unitario. Esta norma fundamental también da
lugar a la creación de una estructura jerarquizada del ordenamiento jurídico.
________________________________________________________
______________
188 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho,...., pp. 101 y ss.
189 Véase el capítulo anterior sobre el significado de estas funciones.
190 Peces-Barba, Curso de Teoría del Derecho,......, p.177 .
191 Javier de Lucas, Curso de Introducción al Derecho,...., p. 84 y ss.
192 Kelsen, Teoría Pura del Derecho,...., p.232.
193 Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho,......., pp.161-162. Dice Bobbio," ..... la norma fundamental es el término
unificador de las normas que componen un ordenamiento jurídico ...."

Para Hart194 la unidad del ordenamiento jurídico se puede explicar por medio de
la regla de reconocimiento. La aplicación de la regla de reconocimiento implica
que los jueces y tribunales195 acepten como vinculantes los criterios
establecidos en dicha regla. Esto conlleva también a un problema denominado
como "circulo vicioso", puesto que para la existencia de la regla de
reconocimiento se requiere que los jueces y tribunales las acepten como
vinculantes y válidas. Pero no hay que olvidar que son las reglas de
adjudicación las que atribuyen la potestad jurisdiccional a los jueces y
tribunales y para determinar si éstas son válidas hay que utilizar los criterios de
validez establecidos en la regla de reconocimiento. Así según Peces-Barba 196,
"la combinación de una estructura basada en normas primarias, normas
secundarias con sus reglas de cambio y de adjudicación y una norma de
reconocimiento en su cúspide daría unidad a este sistema. Esta regla de
reconocimiento como regla última quedaría vinculada a criterios fácticos, de
obediencia e incluso...como obligación de los jueces de aplicar normas
jurídicas que dicha regla reconoce o como mero hecho sociológico".

Para asegurar la certeza y la seguridad jurídica se incorporan dos elementos al

análisis del ordenamiento jurídico: la plenitud y la coherencia del mismo. El
concepto de plenitud implica que siempre existirá una norma que regula una
situación o comportamiento determinado. Es decir, al menos siempre deberán
existir las categorías normativas deónticas básicas como las normas
imperativas (obligatorias y prohibitivas) y las permisivas. La falta de una norma
jurídica para determinado caso es lo que produce una laguna jurídica. A
contrario sensu, la ausencia de lagunas jurídicas implican la plenitud del
ordenamiento jurídico.
_______________________________________________________
194 Javier de Lucas, Curso de Introducción al Derecho,...., pp. 86 y ss.
195 Hay que aclarar que si bien Hart está proponiendo reglas de carácter universal, su visión es desde el derecho anglosajón.
196 Peces-Barba, Curso de Teoría del Derecho,..., p.189 .
La plenitud del ordenamiento jurídico permite el establecimiento de un sistema
completo y acabado que asegura la articulación de mecanismos para que los
jueces y tribunales puedan resolver indefiniciones, ambigüedades y ausencia
de normas aplicables a un caso concreto197. El intérprete del derecho pues,
tiene la obligación de colmar las lagunas que pudieran darse. Para lograrlo se
han ideado diferentes mecanismos.

Uno de ellos es el procedimiento de la heterointegración del derecho, por

medio del cual al existir una laguna jurídica es lícito recurrir al derecho natural,
a la doctrina o al derecho comparado para solverla. Los procedimientos de
autointegración, implican que el juez o el tribunal tendrán que recurrir a otras
fuentes normativas del ordenamiento interno para resolver el problema, "la
autointegración consistiría en la integración del ordenamiento jurídico a través
del ordenamiento mismo y en el ámbito de la propia fuente dominante, sin
recurrir a otros ordenamientos...", dirá Javier de Lucas 198. Los procedimientos
clásicos de la autointegración son la analogía jurídica, la utilización de los
principios generales del derecho y la aplicación de la "norma de clausura" (es
decir, la aplicación del criterio normativo que todo lo que no está prohibido ni es
obligatorio es permitido, ver el art. 8 Cn.).

Por coherencia del ordenamiento jurídico se entiende que no existen normas

incompatibles entre sí, es decir hay una ausencia de antinomias jurídicas. Así
que existirá una antinomia jurídica cuando dos normas sobre el mismo aspecto
establezcan diferentes soluciones que sean incompatibles o que la aplicación
simultánea resultare imposible. La antinomia jurídica, dice Bobbio 199, es "la
situación en que dos normas incompatibles entre sí, que pertenecen a un
mismo ordenamiento, tienen un mismo ámbito de validez". Es decir, que habrá
una antinomia cuando las normas que están siendo contrapuestas pertenezcan
al mismo ordenamiento jurídico y cuando las normas compartan el mismo
ámbito de validez sea temporal, espacial, personal o material.
________________________________________________________
_
197 Peces-Barba, Curso de Teoría del Derecho,....., pp. 196 y ss.
198 Javier de Lucas y otros, Curso de Introducción al Derecho,...., p.91
199 Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho,...., p.189 .

Para resolver las antinomias jurídicas se utilizan generalmente cinco criterios 200:
el criterio jerárquico; el criterio cronológico; el criterio de especialidad, el criterio
de prevalencia y el criterio de competencia. Veamos rápidamente en qué
consisten dichos criterios.

a) El criterio de jerarquía. El criterio jerárquico es regulado a partir del art. 246

Cn. y es el que marca la pauta de la relación de la norma fundamental sobre el
resto del ordenamiento jurídico e implica que la Constitución será el parámetro
de la validez de las demás normas jurídicas. Si una norma infraconstitucional
contiene preceptos contrarios a la Constitución o si se elaboró por
procedimientos no autorizados por la norma constitucional entonces esta será
declarada inválida, es decir, será expulsada del ordenamiento jurídico o se
desaplicará por el órgano jurisdiccional. La norma superior, entonces,
prevalecerá sobre la inferior;

b) El criterio cronológico. Por medio de este criterio se resuelven los conflictos

producidos por manifestaciones sucesivas de voluntad normativa del mismo
órgano legislador, dichas normas están en el mismo plano jerárquico, por lo
tanto, la norma última derogará a la anterior. La derogatoria puede ser expresa
o tácita (art. 249 Cn) y únicamente tiene efectos a futuro, en cambio el criterio
de jerarquía puede tener efectos jurídicos retroactivos;

c) El criterio de especialidad. El criterio de especialidad, entiende que ante la

existencia de un conflicto entre normas, prevalecerá la norma especial sobre la
general en aquellas materias, espacios o sujetos afectados. El criterio de
especialidad está restringido por la aplicación y efectividad del principio de
igualdad jurídica entre los sujetos afectados por la antinomia;

d) El criterio de prevalencia. El criterio de prevalencia, implica que ante la

existencia de dos normas de igual jerarquía se preferirá optar por aquella
solución que la Constitución haya establecido para resolver dicha
contradicción. Es decir, el juez o tribunal no deberá tomar en cuenta su
aparición cronológica, la especialidad o de la materia que regula y preferirá
aquella cuyo mandato así se hubiese establecido como en el caso de los
tratados y leyes en el ordenamiento jurídico. Como se recordará los tratados
son leyes de la República, pero cuando éstos entran en conflicto con una ley
(producida por la Asamblea Legislativa), prevalecerán los tratados, art. 144 Cn;
y,
________________________________________________________
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200 Peces-Barba y otros, Curso de Teoría del Derecho,...., pp. 193 .

e) El criterio de competencia. El criterio de competencia se basa en la división y

en el reparto de la materia o de la función legislativa, por lo que permite
identificar a los poderes constituidos que tengan la capacidad de dictar normas.

La Constitución pues, puede atribuir competencias a determinados órganos

para producir normas, por lo tanto, ningún otro órgano podrá intervenir en la
producción jurídica de la misma, art. 86 Cn; o en el caso de los Estados
Federales la Federación y el Estado federado se reparten competencias
expresas o implícitas para poder legislar, por lo que cada uno tendrá un ámbito
reservado de actuación legislativa. En términos generales, también el criterio
de competencia puede permitir realizar diferenciaciones de procedimiento en
un mismo órgano.

Asimismo el criterio de competencia puede estar unido a la reserva material de

competencia. O sea que la Constitución puede permitir la concurrencia de
varios poderes normativos sobre la misma materia, pero en estos casos se
deberá preferir cuando entren en conflicto a aquella que ha producido la norma
en virtud de su reserva material201. Esta última cualidad no deja de causar
dificultades al aplicador y al intérprete del derecho, ya que el criterio material en
la Constitución Salvadoreña no está positivado en forma clara, salvo en materia
de derechos fundamentales, del presupuesto y los contenidos del Código de
Trabajo, ni del todo definido jurisprudencialmente.

3.3. EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y EL SISTEMA DE FUENTES

Se ha dicho que el ordenamiento jurídico es un sistema de normas unitario,

pleno o completo y coherente de normas jurídicas. La unidad del ordenamiento
jurídico implicar tomar como punto de referencias a la Constitución, por encima
de la cual no existe otro poder normativo y en el que todas las normas
encuentran su validez. El ordenamiento jurídico, consecuentemente, deberá ser
una unidad sistemáticamente ordenada y coherente en la cual no deberán
existir lagunas o áreas en las que el derecho no intervenga ni deberá contener
elementos incompatibles entre sí. Si existen normas incompatibles entonces
surgirán antinomias jurídicas que tendrán que ser resueltos por el intérprete del
derecho, especialmente por los jueces y los tribunales utilizando los distintos
criterios posibles de resolución.

La Constitución, entonces, es parte de un sistema normativo que dispone de

los modos de producción del Derecho202. Conforme a esta idea la ley
fundamental disciplina el sistema de fuentes del derecho y además es fuente
del derecho203 de la cual dimanan derechos y obligaciones para las personas y
competencias para los poderes constituidos. El sistema de fuentes, entendido
como formalización del reparto de la capacidad normativa dentro del
ordenamiento, genera una distribución de poder político en la comunidad. Esa
distribución es justamente una de las funciones esenciales de la Constitución,
es decir, del derecho constitucional.
________________________________________________________
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201 Ignacio de Otto, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, (Barcelona, Ariel, 1987). pp.90-91 .
202 Rubio Llorente, La Forma del Poder. Estudios sobre la Constitución,....., pp.45 y ss.
203 Ver sentencia de inconstitucionalidad de la Sala de lo Constitucional, 15-96/16-96/17/96/19-96/20-96/21-96/23-96 (acum)
sobre la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado"... de todo lo anterior es ineludible
entender que la Constitución no es una simple disciplina sobre las fuentes del derecho, sino que ella es efectivamente fuente
del Derecho; lo que supone que de ella dimanan derechos y obligaciones para los particulares y para los entes estatales, aún
el legislativo. Esta aptitud para regular en su forma y fondo tanto la producción de normas infraconstitucionales como actos y
omisiones de particulares y entidades estatales, es lo que Hesse denominó fuerza normativa de la Constitución. En el
ordenamiento nacional, dicha aptitud de la Constitución aparece en las siguientes disposiciones: Art. 73 ord. 2º -que establece
como un deber político de los ciudadanos cumplir y velar por que se cumpla la Constitución; Art. 172 inc. 3º el cual dispone que
los magistrados y jueces de la República están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes- ;Art. 235-según el
cual todo funcionario del Estado, previo a tomar posesión de su cargo, debe protestar cumplir y hacer cumplir la Constitución,
cualesquiera que fueren las normas que la contraríen-; Art. 249-que deroga todas las disposiciones preconstitucionales que
estuvieren en contra de cualquier precepto de la Constitución -; y Arts. 149, 183 y 185-que determinan la necesaria
conformidad de las normas posconstitucionales con la Constitución, y la eventual inaplicabilidad o invalidación de las normas
que no cumplan con tal conformidad -...."

Ello explica que los principios que regulan el sistema de fuentes sean una parte
fundamental del orden constitucional y de la estructuración y jerarquización
normativa del ordenamiento jurídico. Un primer aspecto, es la misma referencia
que se hace de la Constitución como fuente de fuentes, cuya legitimación
proviene de su creador: el poder constituyente, convirtiéndose en la fuente
principal de la cual deriva el resto. Otro aspecto es que la regulación de los
modos de producción del derecho se opera, entonces, mediante la atribución
de competencias a distintos órganos del Estado o a la participación necesaria
de más de uno de éstos para la producción del derecho. En efecto dice Pérez
Royo204 "por fuentes del derecho se entiende aquellos hechos o actos de los
cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas
jurídicas. Es decir, el ordenamiento no sólo regula el comportamiento de las
personas, sino que regula además -y esta es la esencia del derecho
constitucional, unánimemente reconocida- el modo en que se deben producir
las normas jurídicas. Dicho con otras palabras: regula la propia producción
normativa".

Desde el punto de vista de Balaguer Callejón 205, la expresión fuentes dejará de

indicar únicamente el origen de las normas, por lo que en la actuación la
disciplina de las fuentes del derecho es utilizada en consideración del proceso
global de producción y aplicación del derecho. También el criterio del sistema
de fuentes debe abarcar a las reglas de producción del derecho, en cuanto
creación de normas jurídicas incluyendo las reglas de interpretación y de
aplicación. Y, además, la conceptualización del sistema de fuentes no debe
limitarse a identificar las categorías jurídicas por su origen, sino que debe
analizárseles con respecto a su relación con otras categorías. Desde esta
perspectiva el análisis de las relaciones dentro del sistema de fuentes ya no
puede limitarse exclusivamente al ámbito formal puesto que exige la
consideración de sus contenidos materiales.

Para asegurar la supremacía de la norma fundamental frente a cualquier

amenaza de un órgano constituido que tenga funciones de producción
normativa y que intente subvertir el orden constitucional es que ella misma -la
Constitución- ha establecido los mecanismos de control de
constitucionalidad206. La ley fundamental ha dejado en manos del órgano
judicial la principal responsabilidad de defender la Constitución. Esta tarea es
realizada por medio de los sistemas de control difuso o control de
constitucionalidad americano y el control concentrado de constitucionalidad o
sistema austríaco.
________________________________________________________
_
204 Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional,...., p.20.
205 Francisco Balaguer Callejón, Fuentes del Derecho. I. Principios del ordenamiento constitucional,(Techos, Madrid, 1991),
p.51.
206 Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional T.1,....,pp.
471 y ss;pp. 518 y ss. José Albino Tinetti, La Justicia Constitucional en El Salvador, en Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional 1997, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997), pp.179 y ss.

El control difuso impone a los jueces y a los tribunales una vinculación más
fuerte a la Constitución que a las leyes ordinarias 207, con lo que se establece la
potestad de los jueces y tribunales ordinarios de desaplicar toda norma
contraria a la Constitución (arts. 149, 185, 172 inc. 3, 235, 246, 249 Cn.) Los
efectos jurídicos de una declaración de inaplicabilidad en una resolución
judicial, tanto de carácter interlocutoria como definitiva, únicamente tiene
efectos entre los sujetos procesales (inter partes) que participan en el
procedimiento judicial correspondiente.

El control concentrado de la constitucionalidad de las normas

infraconstitucionales es potestad exclusiva de la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia por medio de la acción de inconstitucionalidad de
cualquier ciudadano y de los órganos constitucionales que conforman el
Ministerio Público (arts. 174, 183, 246 y 247 Cn). Los tipos de normas
susceptibles de ser sometidas al control de constitucionalidad son tanto las
leyes emanadas de la Asamblea Legislativa como otros actos normativos
similares208, este análisis de constitucionalidad puede ser por vicios de forma o
de fondo y tiene efectos jurídicos erga omnes. Si las sentencias son
estimatorias expulsan del ordenamiento jurídico a la norma declarada
inconstitucional (art. 10 LPrCn). Si las decisiones de la Sala de lo
Constitucional son desestimatorias, ningún juez o tribunal podrá desaplicar la
norma que se impugna en el litigio que está conociendo.
________________________________________________________
_____
207 José Albino Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitación,....,p.205.
208 Véase al respecto a José Albino Tinetti, La Justicia Constitucional en El Salvador,....,p.177 .

Finalmente, y a manera de ilustración se enumeran las normas que pueden ser

sujetas al examen de constitucionalidad por parte de la Sala de lo
Constitucional a requerimiento de parte209:

a) Las leyes de la República, en cuanto actos normativos de la Asamblea

Legislativa, tanto en su contenido como en su forma (art. 183 Cn.); esta
competencia incluye la revisión a petición de parte de la validez formal o
material de las leyes anteriores a la Constitución de 1983 así como los
decretos-ley emitidos por los regímenes de facto (art. 249 Cn.) 210;

b) Los tratados internacionales (art. 149 Cn.);

c) Los decretos de reforma constitucional, tanto en su forma como en su

contenido. Por motivos de forma cuando se vulnere el procedimiento formulado
por lo Constitución y por razones de contenido cuando se violenten las normas
pétreas o cuando se introduzcan enmiendas que menoscaben el contenido
esencial de los derechos fundamentales reconocidos (arts. 1 y título II por
ejemplo)211, art. 248 Cn.;

d) El decreto legislativo que declara el régimen de excepción y suspende el

ejercicio de los derechos fundamentales, arts. 29 y 131 ord. 27 Cn.; así como el
decreto ejecutivo con fuerza de ley emitido por el Consejo de Ministros para
estos mismos efectos, arts. 29 y 167 ord. 6º Cn.;
________________________________________________________
_____
209 Esta tesis de control de constitucionalidad de las normas aquí enumeradas ya fue expuesta por el autor con anterioridad
en el seminario <<La Regulación Constitucional de las Fuentes del Derecho>>, llevada a cabo del 22 al 24 de septiembre de
1999 en San Salvador, patrocinada por el <<Proyecto para el Fortalecimiento de la Justicia y de la Cultura Constitucional en la
República de El Salvador>>. Unión Europea/Corte Suprema de Justicia.
210 Asimismo, la resolución de los conflictos entre el ejecutivo y el legislativo en el proceso de formación de la ley (art. 138 Cn)
211 Sobre este punto, los doctores Tinetti y Bertrand Galindo han expuesto una tesis en la que ambos coinciden al señalar que
los decretos de retorma constitucional únicamente pueden ser controlados por vicios de forma. José Albino Tinetti, La Justicia
Constitucional en El Salvador, publicado en el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 1997,....,p.177. Bertrand
Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional T.1,.....,p.210 .
e) Reglamentos orgánicos con fuerza de ley emitidos por el Consejo de
Ministros, denominados <<Reglamento Interno del Organo Ejecutivo>> y
<<Reglamento del Consejo de Ministros>>, art. 166 y 167 ord. 1º Cn., y el
<<Reglamento Interior>> de la Asamblea Legislativa, art. 131 ord. 1º Cn.;

f) Las ordenanzas municipales, tanto las de carácter reglamentario como las

que tiene fuerza de ley en la circunscripción territorial del municipio emitidas
por los Consejos Municipales; y,

g) Los reglamentos emitidos por el Presidente de la República para la

aplicación o desarrollo de leyes cuya ejecución le corresponde (art. 68 ord. 14º
Cn.); así como los reglamentos emitidos por otros órganos constitucionales
como la Corte de Cuentas para el cumplimiento de sus atribuciones, art. 195
ord. 6º Cn.; también los reglamentos locales emitidos por los Concejos
Municipales (art. 204, ord. 5º Cn.).

4. EL CONTENIDO AXIOLOGICO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL.

LA FUERZA NORMATIVA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LA
FUNCION DE LOS VALORES

4.1. CONSIDERACIONES GENERALES

Si bien el mayor enfoque de análisis de la Constitución ha sido desde un punto

de vista normativo no podemos desprenderla de su contenido axiológico.
Desde esta perspectiva la norma constitucional ofrece una reflexión crítica:
como método del conocimiento mediante la delimitación conceptual y como
método aplicando a la realidad. Es así que para buscar la norma justa o
correcta deberá estar condicionada por su intérprete a la aplicación de los
principios y valores constitucionales, como destaca el art. 246 Cn., "los
principios, derechos y obligaciones establecidas por esta Constitución no
pueden ser alterados por las leyes que regulan su ejercicio".

Lo anterior nos lleva a reiterar que toda la Constitución es vinculante inclusive

sus principios y valores212, especialmente los destacados por el art. 1 de la
Constitución213, sin desmerecer los demás que se encuentran contenidos a lo
largo de la ley fundamental.

No dudamos en decir que la norma constitucional escrita, como norma concreta

tiene un contenido incompleto y evolutivo, en términos relativos frente a la
realidad social e histórica de una sociedad determinada, lo cual no le hace
disminuir su fuerza normativa. Con esto dejamos a un lado la estricta
concepción positivista de la Constitución y del Derecho y vislumbramos la
conexión entre la norma como tal y sus valores y principios como manda el
constituyente214. Dice Hesse215, "la Constitución no puede ignorar las
circunstancias concretas de una época, de forma que su pretensión de vigencia
sólo puede realizarse cuando toma en cuenta dichas circunstancias. Pero la
constitución jurídica no es sólo expresión de la realidad de cada momento.
Gracias a su carácter normativo ordena y conforma a su vez la realidad social y
política. De esta coordinación correlativa entre ser y deber ser se derivan las
posibilidades, y al mismo tiempo, los límites de la fuerza normativa de una
Constitución".

Esto implica integrar el proceso formal de creación del derecho con el de la

generación de su contenido evolutivo en la realidad social. De ahí que no es
posible desconocer la conectividad entre Estado y Constitución (derecho),
puesto que no se puede pasar por alto el condicionamiento recíproco de la
formación de la norma fundamental por el poder y de la formación del poder por
la norma fundamental. Siendo así es que como toda realidad social "lo que
interesa en la conducta constitutiva del poder del Estado que observan los
ciudadanos es tanto su valor de conciencia social moral como valor de acción
política"216.
________________________________________________________
_______
212 Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitación,....,p.247.
Expresa Tinetti:"...tanta fuerza vinculante tienen las normas de la Constitución, como los valores y principios que ella
consagra.... tales valores y principios... fundamentan a la misma Constitución y orientan la interpretación y la aplicación de la
generalidad de preceptos de ella y de los derechos fundamentales que consagra".
213 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de inconstitucionalidad 23-98 fundamenta su
fallo estimatorio en la aplicación de los principios de "proporcionalidad y razonabilidad o equidad fiscal".
214 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de amparo 22-A-94 acumulado 27-M-94, ha
reconocido que es obligación de dicho tribunal tutelar "situaciones jurídicas subjetivas" como una categoría de derechos
constitucionales.
215 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional,...., p.70 .
216 Luciano Parejo Alfonso, Constitución y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la Constitución Española, Homenaje al
profesor Eduardo García de Enterría, (Editorial Civitas, S.A., Madrid,1991), pp.89 y ss .

Es decir, que únicamente es posible comprender la norma constitucional como

ser si a la vez se le entiende como deber ser. Esta es la razón por la cual el
poder del Estado, como creador básico de las fuentes del ordenamiento jurídico
se somete a la Constitución. Consecuentemente existe una relación dialéctica
entre Constitución y Estado para conocer su validez y eficacia. La Constitución
es pues la condición necesaria para la existencia del Estado y el Estado es la
condición necesaria para la presencia de la norma constitucional. Sin el
carácter legitimado del poder soberano que entraña la norma fundamental, no
existiría el poder estatal ni tampoco la validez jurídica normativa. Sin embargo,
por otra parte, sin ese carácter creador del derecho que tiene el poder no
existiría ni Estado ni ordenamiento jurídico.

La cuestión de la validez de la norma constitucional debe examinarse desde la

perspectiva de su carácter legitimador y creador del poder estatal. Todo poder
necesita, pues a la larga, de la creencia de sus principios y valores y que sólo a
través de éstos sus preceptos jurídicos tienen fuerza vinculante para la
generalidad. Se llega así al reconocimiento del contenido ético y valorativo de
la Constitución y a su fundamento en la precisión de su legitimación originaria
(el poder constituyente). De ahí que es posible concluir que el carácter creador
del poder de la Constitución reside justamente en sus fundamentos
suprapositivos. La voluntad del constituyente crea ciertamente la norma
constitucional positiva, pero tal voluntad extrae su propia justificación como
poder de los principios y valores de una determinada concepción de mundo. La
Constitución se ofrece así como una manifestación necesaria del Estado y
siendo la norma fundamental una realidad social existencial y por ello parte de
la voluntad del colectivo humano no puede sustraerse de las variables que se
plantea la vida humana en sociedad.

En conclusión, la vinculación jurídica a la Constitución surge de la realidad

histórica y social y su eficacia y vinculación jurídica descansa en la legitimidad
de sus creadores y en la concepción ética de la realidad formulada a través de
los valores y los principios, de ahí que para Hesse 217 "la constitución jurídica
puede dar forma y modificación a la realidad a la que se dirige. Puede mover a
actuar a la fuerza que yace en la naturaleza de las cosas. Puede, además, ella
misma convertirse en la fuerza actuante que opera en la realidad social y
política, condicionándola. Esta fuerza podrá imponerse tanto mejor frente a
eventuales resistencias cuanto más asentada se encuentre en la conciencia
general la idea de la inviolabilidad de la Constitución, cuanto más viva se
encuentre, sobre todo en la conciencia de los responsables de la vida
constitucional. La intensidad de la fuerza normativa de la Constitución deviene
así en primera línea una cuestión de voluntad de la norma, de voluntad de la
Constitución".

4.2. CONSECUENCIAS DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES

CONSTITUCIONALES

Se ha visto en los párrafos anteriores que las posiciones doctrinarias de los

artesanos de la teoría del ordenamiento jurídico (Kelsen, Hart y Bobbio) han
dejado de lado la utilidad del uso de los principios y valores en la aplicación de
la norma jurídica; es decir, se ha formulado al sistema jurídico como un sistema
de normas (reglas le llama Hart).

En la actualidad autores como Dworkin han renovado el interés por el análisis y

aplicación del sistema de principios y valores en la aplicación e interpretación
del derecho, especialmente para que los jueces y tribunales tengan un margen
de actuación para integrar las lagunas del derecho o para resolver las
antinomias jurídicas.

Según Dworkin218, las normas establecen conductas y atribuyen su

consecuencia jurídica, por lo que si se verifica el supuesto de hecho de la
norma entonces es válido o inválido su resultado. Los principios por su parte,
no tipifican normas de conductas ni consecuencias jurídicas, sino que
proporcionan "razones para decidir en un determinado sentido, pero sin
imponer una decisión particular. Los principios pueden conjugarse con otros
principios que maticen su alcance. Además, cuando se produce un conflicto
entre distintos principios que pueden aplicarse para la resolución de un
conflicto entre distintos principios que pueden aplicarse para la resolución de
un supuesto, la aplicación de uno o de otro dependerá de su peso específico,
de su importancia relativa en el caso concreto.... en cambio, en un conflicto
entre reglas, al menos una tiene que ser inválida" 219.

La dimensión axiológica de la Constitución salvadoreña dota de contenido al

ordenamiento jurídico por medio de los principios (y valores). Existen, pues, en
la Constitución dos grandes grupos de principios, unos de carácter general que
orientan la vida social (a veces moral) y económica de la nación y que vinculan
a la totalidad del Estado y otros de carácter específico que responden más bien
a los criterios de la aplicación de la justicia, como son la equidad y la seguridad
jurídica.

Siguiendo lo expuesto por Dworkin, las normas jurídicas son identificadas por
su validez con respecto a la norma fundamental, los principios en el régimen
constitucional salvadoreño además de su utilidad en la aplicación judicial para
solucionar un conflicto jurídico con base en las razones de oportunidad, a su
fuerza argumentativa o a su conveniencia, pueden ser utilizadas como
parámetro de validez frente a una norma infraconstitucional que le contraríe. Es
decir, para los jueces y tribunales los principios constitucionales tienen el
carácter de norma constitucional. Dice Peces-Barba 220 -parrafraseando a Prieto
Sanchís- "los principios son normas fundamentales, entendiendo en este
sentido que su modificación o sustitución tiene como efecto directo una
transformación del ordenamiento o del secto del ordenamiento en el que actúan
o desarrollan sus efectos, ya que los principios constituyen, entre otras cosas,
criterios preferenciales de interpretación, a su vez, la nota de fundamentalidad
se puede entender de diversas formas: 1º) fundamentalidad jerárquica: se
identifica con la jerarquía normativa; 2º) fundamentalidad lógico-deductiva: es
la que tienen aquellas normas de los que pueden ser deducidas, por vía lógica
otras normas que establecen fines u objetivos respecto a otras; y, 4º)
fundamentalidad axiológica: se predica de aquellas normas que contienen los
valores políticos y éticos sobre los que se asienta una determinada estructura
política y social".
________________________________________________________
____
217 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional,....., p.70.
218 César Rodríguez, La Decisión Judicial,.....,pp.48-55.
219 Javier de Lucas, Curso de Introducción al Derecho,....., p.98.
220 Peces-Barba y otros, Curso de Teoría del Derecho,...., pp.166 .

La función de los principios en la actividad estatal en general será el

establecimiento de criterios de acción, orientando el modelo económico y social
para cumplir con el origen y el fin del Estado Salvadoreño que es la realización
de la dignidad de la persona humana (art. 1 Cn.). Los principios también
juridizan el ejercicio del poder así por ejemplo establecen la legalidad de la
actividad del Estado; la independencia de la administración de justicia; y en
materia de producción normativa los principios constitucionales establecen los
criterios de seguridad jurídica e igualdad formal 221, etc.

En la actividad judicial la función de los principios en el ordenamiento jurídico

será de suma utilidad, como mencionamos arriba, ya que sirven como criterio
metodológico para la interpretación y aplicación de la norma, inclusive para la
solución de antinomias jurídicas teniendo de esa manera una función
hermenéutica. Y finalmente, los principios asumen un pleno valor normativo
supremo (art. 246 Cn.) al enfrentarse con una norma de inferior jerarquía,
puesto que dichos principios serán utilizados como parámetro de validez de la
norma secundaria.
Las decisiones de la Sala de lo Constitucional al aplicar los principios
constitucionales, que la vinculan como parte del ordenamiento jurídico, han
tenido un papel sumamente constructivo, así podemos mencionar que por la
vía judicial se ha redefinido la función de las medidas cautelares en materia
penal, exigiendo el cumplimiento de los principios fumus bonus iuris y
periculum im mora para poderse dictar por los tribunales ordinarios una
detención provisional, por ejemplo; también la Sala ha exigido a los tribunales
que fundamenten o motiven sus decisiones judiciales sobre todo si restringen
derechos o libertades fundamentales; la Sala inclusive ha reformulado los
efectos del hábeas corpus, como instrumento jurídico procesal para la
protección de la libertad personal y la integridad de la persona. Otra innovación
que ha realizado es el reconocimiento del amparo contra particulares 222 y ha
ampliado la esfera de protección de los derechos difusos o colectivos al
reconocer la legitimidad activa de cualquier interesado para interponer un
amparo; y, cabe resaltar que la Sala ha dictado interpretaciones del
procedimiento civil conforme a la Constitución sobre todo para garantizar los
derechos de defensa y el de audiencia. En una de estas decisiones la Sala le
recordó a los particulares que no pueden renunciar a sus derechos
constitucionales en una relación contractual, art. 10 Cn., es decir que los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución vinculan a los
particulares.

La función de los valores es dar contenido a la norma constitucional y se

integran al Derecho como "núcleos esenciales de moralidad" 223 conectando a la
actividad institucional con la dimensión ética del ordenamiento jurídico, es así
que "el problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la
norma a los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden
jurídico.... cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente
evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si
es apta o no para realizar esos valores..... el problema de si una norma es o no
justa es un aspecto de la oposición entre el mundo ideal y el mundo real, entre
lo que debe ser y lo que es...." 224. A partir del examen de los valores en el
ordenamiento jurídico es que se plantea la teoría de la justicia.
________________________________________________________
221 Véase sentencia estimativa de inconstitucionalidad número 14/98 contra la ley Especial para Facilitar la Cancelación de las
Deudas Agraria y Agropecuaria (LEFCDA), pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia .
222 Sentencia de amparo 143-98, Sala de lo Constitucional, María Julia Castillo contra Asamblea de Delegados del Colegio
Médico de El Salvador, voto particular del magistrado José Enrique Argumento <<sería desconocer el art. 247 Cn, si no se
reconociera la figura contra particulares..... Claramente surge que no sólo se trata de violaciones realizadas por funcionarios
públicos, sino también por particulares, pues la norma básica no distingue al respecto...>>
223 Peces-Barba y otros, Curso de Teoría del Derecho,....., pp.346.
224 Bobbio, Teoría General del Derecho,...., p.20 y ss .

CONCLUSIONES GENERALES

Luego de haber hecho en estas páginas un acercamiento a la legitimidad del

poder constituyente, después de haber analizado a la Constitución como norma
jurídica y su estructura así como la labor ordenadora del sistema normativo y
realizado un breve esbozo de los principios y valores constitucionales como
contenido del ordenamiento jurídico, pasaremos a continuación a enumerar
algunas conclusiones generales:
1º) El punto de partida para el establecimiento de la Constitución es el ejercicio
del poder yacente de la comunidad política de ordenarse a sí misma y dictarse
las normas de organización y de reconocimiento de derechos y garantías
fundamentales. Esta es la función del poder constituyente;

2º) Desde un punto de vista externo la Constitución es el acto fundante básico

del Estado y de la normatividad fundamental y desde un punto de vista interno
la Constitución tiene la función de organizar el poder del Estado y de las
fuentes de producción del Derecho. La Constitución configura, entonces, por
una parte a los poderes del Estado, sus atribuciones y competencias y por la
otra reconoce en su parte dogmática una serie de límites materiales al ejercicio
del poder público a los que se le ha llamado derechos y junto a éstos los
mecanismos que permiten protegerlos frente a una amenaza o frente a una
posible conculcación, es decir a las garantías procesales. Consecuentemente
la Constitución es una norma real y efectiva porque vincula a los poderes
públicos (órganos fundamentales de gobierno y demás instituciones públicas) y
a los ciudadanos para que actúen de acuerdo a sus prescripciones normativas;

3º) La Constitución, sin embargo, no debe ser considerada como la totalidad

del ordenamiento jurídico, puesto que es sólo una parte de él, pero es la norma
de la que se deriva el parámetro de validez de dicho ordenamiento jurídico
(Kelsen). De ahí que la Constitución es la fuente normativa y regula los modos
de la producción normativa (la norma normarun);

4º) Un grupo de normas que integra el ordenamiento jurídico salvadoreño son

justamente las normas constitucionales. El sistema normativo contenido en la
Constitución puede ser analizado utilizando para ello las herramientas de la
teoría general del derecho, esto es que se puede analizar a la norma
constitucional como proposición prescriptiva, como norma de conducta u
organización y en cuando a su estructura y clases de normas. Con el desarrollo
del apartado segundo, lo que se ha querido demostrar es que el sistema
normativo constitucional contiene verdaderas "normas" integrantes del
ordenamiento jurídico vigente y que pueden ser "diseccionadas" o
"examinadas" utilizando cualquier corriente doctrinaria sobre la teoría de las
normas jurídicas y que cumplen a cabalidad con dicho "test". Hay que señalar
que en el análisis de la estructura normativa de la Constitución se ha dejado de
lado concientemente la oprobiosa división que se hace entre normas operativas
y normas programáticas puesto que esta diferenciación es la que ha servido de
excusa a los regímenes autoritarios para no aplicar y cumplir con la
Constitución y también dicha clasificación doctrinaria ha provocado la nula o
escasa aplicación de ésta por parte de los jueces y tribunales, restándole valor
o fuerza normativa a la ley fundamental;

5º) Las aportaciones de Kelsen, Hart y Bobbio han permitido pasar del análisis
aislado de la norma jurídica a la teoría del ordenamiento jurídico al
considerársele como un "sistema normativo". La noción de sistema normativo
es utilizado desde su perspectiva lógica y formal por medio de la cual se
pueden definir los elementos necesarios para identificar las normas que
pertenecen al sistema. En efecto, la Constitución no debe ser considerada
como la totalidad del ordenamiento jurídico ya que ésta se encuentra
conectada en aquél; a partir de esta conexión se funda la unidad y el orden del
sistema normativo del cual deriva la validez del mismo y asegura su
dinamismo;

6º) La Constitución, pues, es la norma que establece el procedimiento para el

desarrollo y la renovación del ordenamiento, garantizado su unidad, en esto
consiste la noción de sistema dinámico del ordenamiento jurídico. A partir de la
concepción dinámica del ordenamiento jurídico es que se puede establecer una
estructura jerarquizada y una noción sistematizada cuyo lugar de encuentro es
la propia norma fundamental. Por otra parte, la validez de la producción
normativa surge del vínculo de la norma fundamental que habilitó al órgano
constituido a dictar una determinada regla de derecho la cual debe
corresponder con aquélla.

7º) La plenitud del ordenamiento jurídico permite el establecimiento de un

sistema completo y acabado que asegura la articulación de mecanismos para
que los jueces y tribunales puedan resolver indefiniciones, ambigüedades y
ausencia de normas aplicables a un caso concreto. El intérprete del derecho
pues, tiene la obligación de colmar las lagunas que pudieran darse;

8º) Por coherencia del ordenamiento jurídico se entiende que no existen

normas incompatibles entre sí, es decir hay una ausencia de antinomias
jurídicas. Existe una antinomia jurídica cuando dos normas sobre el mismo
aspecto establezcan diferentes soluciones que sean incompatibles o que la
aplicación simultánea resultare imposible, es decir, cuando las normas
compartan el mismo ámbito de validez sea de carácter temporal, espacial,
personal o material. Para resolver las antinomias jurídicas se utilizan
generalmente cinco criterios: el criterio jerárquico; el criterio cronológico; el
criterio de especialidad, el criterio de prevalencia y el criterio de competencia;

9º) La ley fundamental disciplina el sistema de fuentes del derecho y además

es fuente del derecho. Desde esta perspectiva la Constitución juega un papel
vital en la estructuración del sistema de fuentes. Un primer aspecto, es la
misma referencia que se hace de la Constitución como fuente de fuentes, cuya
legitimación proviene de su creador: el poder constituyente, convirtiéndose en
la fuente principal de la cual deriva el resto. La regulación de los modos de
producción del derecho se opera, entonces, mediante la atribución de
competencias a distintas órganos del Estado o a la participación necesaria de
más de uno de éstos para la producción del derecho;

10º) Para asegurar la supremacía de la norma fundamental frente a cualquier

amenaza de un órgano constituido que tenga funciones de producción
normativa y que intente subvertir el orden constitucional establecido es que la
Constitución ha establecido los mecanismos de control de constitucionalidad.
La ley fundamental ha dejado en manos del órgano judicial la principal
responsabilidad de defender la Constitución. Esta tarea es realizada por medio
de los sistemas de control difuso o control de constitucional americano y el
control concentrado de constitucionalidad o sistema austríaco; y,
11º) Los principios y valores constitucionales, como destaca el art. 246 Cn, nos
lleva a reiterar que toda la Constitución es vinculante, especialmente los
destacados por el art. 1 de la Constitución, sin desmerecer los demás
contenidos a lo largo de la ley fundamental. Con esto queremos decir que la
norma constitucional escrita como norma concreta tiene un contenido
incompleto y evolutivo válida en términos relativos. Con esto dejamos a un lado
la estricta concepción positivista de la Constitución y vemos la conexión entre
la norma como tal y sus valores y principios como manda el constituyente.
Todo poder necesita, pues a la larga de la creencia de sus principios y valores
y que sólo a través de éstos sus preceptos jurídicos tienen fuerza vinculante
para la generalidad. Se llega así al reconocimiento del contenido ético y
valorativo de la Constitución y a su fundamento en la precisión de su
legitimación originaria (el poder constituyente). De ahí que es posible concluir
que el carácter creador del poder de la Constitución reside justamente en sus
fundamentos suprapositivos.

<<No sé si puedo decir qué es la justicia, aquella justicia absoluta que anda
buscando la humanidad. Debo contentarme con una justicia relativa y puedo
decir sólamente qué es para mí la justicia. Puesto que la ciencia es mi
profesión y por consiguiente, lo más importante de mi vida, la justicia es para
mí el ordenamiento social bajo cuya protección puede prosperar la búsqueda
de la verdad. Mi justicia es la justicia de la libertad, la justicia de la democracia:
en síntesis, la justicia de la tolerancia>>

Hans Kelsen, Berkeley 1952.

Cualidades de la Constitución

Lic. Rodolfo Ernesto González Bonilla*

Abreviaturas:

BVerfGE: Recopilación oficial de las resoluciones del TC.

CEC: Centro de Estudios Constitucionales español.
CEPC: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales español
REDC: Revista Española de Derecho Constitucional.
RSC: Resolución de la Sala de lo Constitucional Salvadoreña.
SC: Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador.
SSC: Sentencia de la Sala de lo Constitucional Salvadoreña.
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional Español.
TC: Tribunal Constitucional Español.
TCF: Tribunal Constitucional Federal Alemán.

SUMARIO: Introducción. I. La función de la Constitución. 1. Noción de

Comunidad estatal. 2. Integración. Idea de legitimidad. Expresión jurídica del
consenso en la Constitución. 3. Coordinación. Creación y limitación del poder
público. 4. Necesidad de estabilidad. Limitación a regular lo básico. II.
Cualificación de la Constitución por su función. Cualidades de la Constitución. §
1. La supremacía de la Constitución. 1. Superioridad formal. 2. Superioridad
material. Superioridad formal en función de la material. 3. Consecuencias. 4.
Situación en El Salvador. § 2. La rigidez acentuada de la Constitución. 1.
Finalidad. 2. Procedimiento de reforma constitucional en El Salvador. 3. Los
contenidos irreformables de la Constitución Salvadoreña. § 3. La protección
reforzada a la Constitución.1. Vinculación con el tema general de la eficacia del
Derecho. Garantía inmanente. 2. Protección institucionalizada difusa y
concentrada. Protección a cargo de funcionarios administrativos y tribunales no
especializados. 3. Protección a cargo de la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia Consecuencias. 4. La protección reforzada no es,
desde un punto de vista logico-jurídico, una cualidad esencial de la
Constitución. § 4. Carácter abierto y concentrado. 1. Sentido del carácter
abierto de las disposiciones constitucionales. Mecanismos de complitud. 2.
Sentido de su carácter concentraod. 3. Carácter abierto y concentrado no
significa relativismo. Vinculación del contenido de la Constitución con la
evolución del constitucionalismo. Determinación del sentido actual y concreto
de las categorías constitucionales por la Sala de lo Constitucional. Tipología de
las normas constitucionales. § 5. Disposiciones y normas constitucionales. 1.
Diferenciación entre disposiciones y normas constitucionales. 2. Tipología y
sistematización de las disposiciones constitucionales. 3. Tipología de las
normas constitucionales.
________________________________________________________
* Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Capacitador de la Escuela de Capacitación Judicial
en los mismas materias .

INTRODUCCION

El análisis de los atributos jurídicos propios de la Constitución, llámense

"peculiaridades", "especificidades" o, como hemos preferido, "cualidades", se
justifica a partir de la constatación que ella es un cuerpo normativo distinto
deriva de la especial función que la Constitución está llamada a desempeñar:
constituir jurídicamente a la Comunidad estatal desde una determinada idea de
legitimidad.

I. LA FUNCION DE LA CONSTITUCION

1. Antes de exponer en qué consiste dicha función, y por qué es ella la que
cualifica a la Constitución dentro del ordenamiento jurídico, es necesario, por
razones metodológicas, exponer qué entendemos por Comunidad estatal, la
cual, según decimos, es constituida jurídicamente por la Constitución.

En su obra Comunidad y Sociedad, 225 Ferdinand Tönnies sostenía que el

primero de tales términos denomina una vinculación "real y orgánica" entre los
seres humanos, en virtud de la cual los individuos que la forman se unen de
manera plena, auténtica y enteramente voluntaria; mientras que el segundo
denomina una mera "formación ideal", en la que los individuos se relacionan
sólo en esferas parciales de su voluntad y actuación -por lo cual funciona como
una mera concurrencia- y en la cual la vinculación es sólo teóricamente
asumida.
Ya esta primera caracterización indica que es más adecuado denominar
comunidad que sociedad aquello que la Constitución -digamos
provisionalmente- "constituye"; pues las actuales formas de organización
político-social denominadas Estados pretenden lograr la mayor vinculación y
cohesión social posible de los individuos que la integran, en orden a alcanzar
los objetivos que a todos ellos son comunes.

No obstante, va de suyo que, si la organización político-social de que se trata

es un Estado Constitucional -y El Salvador así es diseñado por su
Constitución-, deberá estar asegurado un ámbito, siquiera mínimo, de intimidad
y libertad a cada individuo, ámbito que no podrá ser enervado ni anulado por la
comunidad.

Pero hay además otra razón que hace más adecuado el término comunidad
que el de sociedad: en la actualidad, expone Hesse, 226 se ha vuelto usual hacer
una separación entre Estado y Sociedad, entendiendo por el primero el
conjunto de instituciones y funcionarios que ejercen el poder político, y por la
segunda al conjunto de individuos que, como tales, se encuentran excluidos de
la conformación y dirección políticas; es decir, se entiende ambos conceptos de
manera tajantemente separada.
________________________________________________________
______
225 Gemeinschaft und Gesellschaft, 8a ed. alemana, Leipzing, 1935; tomo la referencia de Manuel García-Pelayo: Obras
Completas. CEC, Madrid, 1991, vol. III. pág. 2333.
226 Konrad Hesse: Concepto y cualidad de la Constitución, en Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 2 a ed., 1992,
págs. 12 y ss .

No obstante -afirma Hesse-, "los presupuestos de tal dualismo han

desaparecido en el Estado democrático y social contemporáneo. La vida 'social'
ha dejado de ser posible sin una organización responsable, organizadora y
planificadora. A la inversa, el 'Estado' democrático no se constituye sino a
través de la cooperación social (...). De ahí que la diferenciación entre lo estatal
y lo no-estatal deba ser expresada empleando el concepto de 'Comunidad'
referido a ambos, en tanto 'Estado' queda reservado al concepto más estricto
de actividad y actuación de los poderes constituidos".

Es decir, como opina Cruz Villalón, la expresión Comunidad aparece frente a

los términos Estado y Sociedad, "con vocación de tertium genus". 227

En todo caso, importa identificar las implicaciones que conlleva el concepto

comunidad, como premisa de lo que más adelante se expondrá. Sólo baste
citar el concepto de Comunidad estatal que aporta quien en el último cuarto del
siglo XX ha actualizado las ideas del clásico Georg Jellinek sobre Teoría del
Estado, Reinhold Zippelius; para este autor, el Estado "es un conjunto de seres
humanos, cuya conducta se coordina en forma específica (...): la comunidad
estatal, en particular, se constituye como una estructura de acción,
jurídicamente organizada" mediante un orden normativo eficaz y homogéneo,
que dimana de la Constitución.228

Corresponde aclarar ahora qué sentido cabe atribuir a la expresión que hemos
utilizado para definir la función de la Constitución: constituir jurídicamente a la
Comunidad estatal desde una idea de legitimidad.
_______________________________________________________
227 Pedro Cruz Villalón, en la Introducción a la citada obra de Hesse, Escritos,...., pág. XVI.
228 Reinhold Zippelius: Teoría General del Estado. Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, Mécio, 2a ed., 1989,
pág. 47 .

2. Toda Constitución contemporánea está dirigida a regular el proceso político,

entendido en sentido amplio -es decir, comprendiendo en él los aspectos
básicos no sólo políticos stricto sensu, sinotambién económicos, sociales,
culturales, etc., de una sociedad esencialmente pluralista y compleja,
conformada por grupos o sectores que sustentan diversas ideologías e
intereses, y que necesariamente han de coexistir. 229

Las sociedades contemporáneas no pueden ya concebirse como grupos

homogéneos, definidos por características socio-culturales comunes, sean
estas étnicas, lingüísticas, religiosas, u otras del mismo tipo. 230

Por el contrario, la cohesión social depende de factores que no son "naturales",

sino políticos y jurídicos; concretamente, depende del éxito que se logre en
integrar las corrientes de voluntad que sostengan el aparato estatal e influyan
en sus decisiones, así como coordinar la actuación conjunta de los miembros
de dicha comunidad.231

En ese sentido, y considerando que la Comunidad estatal se funda, entre otras

premisas esenciales, en lo que Smend denomina un "entramado espiritual", 232
es decir, en la suma de las actitudes de todos los individuos que aspiran a vivir
juntos en común y acomodan su conducta a tal fin, es necesario dar expresión
jurídica a aquellos aspectos del proceso político -siempre en sentido amplio-
que a todos o, al menos, a la mayoría de los individuos o grupos interesan
asimismo de fuerza vinculante; la forma usual de expresar tales aspectos en la
actualidad, es a través de ciertos cánones ético-jurídicos.
________________________________________________________
__
229 Konrad Hesse: Constitución y Derecho Constitucional en Ernst Benda y otros: Manual de Derecho Constitucional. Marcial
Pons-Instituto Vasco de Administración Pública, Madrid, 1996, pág.3.
230 Luis López Guerra: Introducción al Derecho Constitucional. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pág.35.
231 Ekkehart Stein: Derecho Político. Aguilar, Madrid, 1973, págs. 5 a 8.
232 Rudolf Smend: Constitución y Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1987,págs. 62 y ss .

Si la convivencia de los seres humanos no puede ser -desde un punto de vista

lógico- impuesta, sino sólo voluntaria, es necesario que exista un paradigma o
idea de legitimidad que la haga aceptable a todos; así, para Stern, en el Estado
Constitucional actual, la Constitución obtiene legitimidad "por la coincidencia
con las ideas de valor, justicia y seguridad dominantes en el pueblo", ideas que
han cobrado forma en los procesos constituyentes, moldeadas por "la historia,
la cultura y el desarrollo político"233 o, según Hesse, por "la tradición jurídica
acrisolada", que las deduce "de la historia del Derecho". 234
La determinación de qué elementos se deben incluir en tal paradigma varía
según las diferentes sociedades y los diferentes momentos históricos; para el
caso salvadoreño, es claro que el mismo no puede dejar de comprender, en
este momento, los derechos y garantías fundamentales de la persona -todos
ellos reconducibles a la noción de dignidad humana-, la estucturación de un
Estado que responda a los principios de juridicidad -es decir, tanto
constitucionalidad como legalidad- y democracia, así como la regulación de una
actuación económico-social del Estado que asegure a todos los habitantes del
país una existencia digna del ser humano.

En todo caso, lo que no puede perderse de vista es que los elementos que
componen la idea de legitimidad deben poseer cierta "objetividad
fundamentable racional e históricamente",235 objetividad que no puede derivar
más que del consenso; de ello se sigue que el sistema de cánones ético-
jurídicos -o, para utilizar la expresión que ha utilizado la SC, siguiendo al TC, el
"sistema de valores"-236 que en la Constitución se expresa, no puede ser
determinado por un solo sector, de forma unilateral, pues en tal caso se
desnaturaliza la esencia de la Ley Suprema.
________________________________________________________
______
233 Klaus Stern: Derecho del Estado de la República Federal Alemana. CEC, Madrid, 1987,pág.319.
234 Hesse: Constitución...., pág. 4: en el mismo sentido se pronuncia Angel Garrorena Morales: Cuatro Tesis y un corolario
sobre el Derecho Constitucional en REDC Nº 51, septiembre-diciembre 1997,págs.45 a 47.
235 Stern: Derecho del Estado....,pág.319.
236 Véase la STC 9/81, y la SSC de 17-XII-1992,inc.3-92 .

Lograr el consenso implica el sacrificio de la precisión y la especificidad; es

decir, el consenco que se expresa en la Constitución no podrá sustraerse a una
cierta abstracción e indeterminación.

Desde esta perspectiva, la Constitución aparece como la expresión jurídica del

consenso social sobre los cánones ético-jurídicos a partir de los cuales se ha
de organizar el Estado y dirigir la convivencia; consenso que, como tal, no
puede más que reflejar el mínimum de aquellos aspectos fundamentales sobre
los cuales ha habido acuerdo social.

3. A constituir jurídicamente la Comunidad estatal contribuye, además de la

integración por la vía del consenso, la coordinación del actuar de los individuos
hacia metas comunes. Para tal fin, es necesario crear un aparato de dirección
política -el Gobierno-, los órganos que lo integran, sus atribuciones y
competencias, así como sus relaciones recíprocas, y establecer las bases del
instrumento que ha de ordenar la unidad de acción, del aparato de dirección
política y de los mismos individuos -el ordenamiento jurídico, o Derecho-. 237 Así,
el Estado implica una Comunidad jurídicamente constituida como unidad de
acción, bajo la dirección del Gobierno, ordenada por el Derecho.

Este papel de organización del poder aparece como el más visible de la

Constitución, lo cual explica que el concepto dominante de ella, durante este
siglo, haya sido el formulado por Georg Jellinek en 1905: aquella ordenación
que abarca "los principios jurídicos que designan los órganos supremos del
Estado, los modos de su creación, sus relaciones mutuas, fijan el círculo de su
acción y, por último, la situación de cada uno de ellos respecto del poder del
Estado".238
________________________________________________________
_________
237 Hermann Heller: Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica, México, 1942,págs. 248 y ss.
238 Teoría del Estado. Continental, México, 2a ed. española, 1958; es básicamente el concepto que siguen Bertrand-Tinetti-
Kuri-Orellana en su Manual de Derecho Constitucional, Ministerio de Justicia, San Salvador, 2a ed., 1996, aunque incorporan al
mismo la limitación que implica el conjunto de derechos fundamentales "de los gobernados y de los grupos sociales frente al
poder del Estado y de quienes lo ejercen" .

Sin embargo, tal papel de la Constitución no puede entenderse como la

racionalización y limitación de un poder preexistente, ya que ello significaría
ignorar que, como afirma Rubio, "la Constitución es el origen del poder", desde
el punto de vista jurídico, no sociológico o político; es innegable que "el poder,
como fenómeno social, surge de las relaciones existentes entre los hombres,
pero el poder político que nace de los relaciones fácticas (....) es poder
desnudo, no señorio; Macht, pero no Herrschaft" 239. Para que tal poder pueda
ser legítimo, sólo puede tener por su fuente el Derecho, la Constitución.

Por ello, debe afirmarse categóricamente que es la Constitución la fuente del

poder estatal, la cual, al crearlo, también lo limita, según los alcances de los
respectivos ámbitos de atribuciones y competencia que se les confiere a cada
órgano del Gobierno. A ello se refiere el art. 86 inc. 1º Cn., al prescribir que es
la propia Constitución y las leyes -conformes con ella, habría que entender-
quienes establecen la positive Bindung,240 la vinculación positiva o habilitación
para la actuación de todo el aparato de dirección política.

4. Finalmente, la misma función de la Constitución requiere que su regulación

sea perdurable, que en ella se refleje una cierta estabilidad del proceso político;
por lo cual su contenido debe limitarse a regular los elementos básicos de tal
proceso, dejando lo secundario y coyuntural a la actuación de los órganos del
Gobierno y al ordenamiento infraconstitucional.

En este punto se plantea una tensión entre dos vías de regulación de tales
aspectos: una breve, puntual y esquemática, basada principalmente en
cláusulas generales, cuyo significado deberá ser actualizado en los diferentes
momentos de vigencia de la Constitución, y concretado por medio de la
legislación y la jurisprudencia constitucional; y otra exhaustiva y detallada.

Claramente es la primera vía la que más compatibiliza con la prolongación en

el tiempo de la vigencia normativa de la Constitución, haciendo innecesarias las
constantes reformas a la misma, pues dota al texto constitucional de gran
flexibilidad en cuanto a las posibilidades de interpretación y aplicación.
________________________________________________________
___
239 Francisco Rubio Llorente: La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). CEC, Madrid, 2 a ed., 1997. pág.XXIV.
240 Manuel Aragón Reyes: Proceso constituyente y democracia parlamentaria, en Estudios de Derecho Constitucional. CEPC,
Madrid. 1998. pág.42 .
En cambio, la segunda obedece, según explica Sagüés, a una exageración en
el aspecto declarativo y programático de la Constitución, a una confusión de los
papeles del constituyente y el legislador ordinario, o a una desconfianza del
constituyente hacia los poderes constituidos;241 con ello, al legislarse sobre
temas contingentes y accesorios, se obliga, para actualizar la Constitución a los
cambios en la realidad normada, a constantes reformas, con el detrimento de
su papel estabilizador.

La Constitución Salvadoreña opta en algunas aspectos -v. gr. la forma de

gobierno y el sistema político, del Título III, o el orden económico, del Título V-,
por un sistema de cláusulas generales; mientras que en otros aspectos -v. gr.,
los derechos y garantías fundamentales, del Título II- por una regulación
exhaustiva y detallada. Lo cual nos conduce al tema de la estructura abierta y
concentrada de las disposiciones de la Constitución Salvadoreña, que se
abordará más adelante.

II. CUALIFICACION DE LA CONSTITUCION POR SU FUNCION

Con base en lo expuesto, cobra sentido la afirmación inicial de esta

introducción: el carácter distinto de la Constitución deriva de la especial función
que ella está llamada a desempeñar.

Así, la necesidad de integrar y de regular el proceso político generando

estabilidad se traducen en uan estructura abierta y concetrada de las
disposiciones constitucionales (§ 4); asimismo, se traducen en una rigidez
acentuada, por la cual se requiere, para reformar tales disposiciones, de un
cauce más complicado que el que se sigue para reformar las disposiciones
infraconstitucionales (§ 2). Por otra parte, el hecho de coordinar, de manera
global, en una unidad de acción a los individuos y grupos que conforman la
sociedad, dota a la Constitución de una cualidad de supremacía (§ 1); y la
necesidad de asegurar la eficacia de sus prescripciones justifica que goce de
una protección reforzada, a cargo de un órgano constitucional ad hoc, a través
de mecanismos procesales también especiales (§ 3).
________________________________________________________
____

241 Néstor Pedro Sagüés: Elementos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 2 a ed., 1997, tomo I, pág.85 .

CUALIDADES DE LA CONSTITUCION

§ 1. LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION

1. En la Teoría del Derecho actual se entiende el ordenamiento jurídico como

un sistema, en cuanto las disposiciones que lo integran se encuentran
formalmente estructuradas en un entramado de relaciones regidas por los
criterios de jerarquía y fuerza jurídica. 242

Desde esta perspectiva, una disposición pertenece al ordenamiento jurídico si

ha sido producida de acuerdo con lo establecido por las normas sobre
producción jurídica de ese sistema, las cuales: a atribuyen a ciertos sujetos
competencia para producir disposiciones; b. disciplinan los procedimientos para
el ejercicio de las competencias normativas; y c. circunscriben los ámbitos
materiales en que pueden ejercerse tales competencias.

Cabe establecer una jerarquía entre las disposiciones del ordenamiento,

basada en la validez de las mismas; así, la disposición (1) que se produce
siguiendo las prescripciones sobre producción jurídicas contenidas en otra
disposición (2) es inferior a esta; ahora bien, esta última disposición (2), para
ser válida, debe a su vez haber sido producida siguiendo las prescripciones
sobre producción jurídica contenidas en otra disposición (3), la cual es superior
respecto de aquélla (2); así se establecen cadenas de validez jerarquizada
hasta llegar a una norma máxima, de la cual depende la validez de todo el
ordenamiento.
________________________________________________________
________
242 Véase Marina Gascón Abellán: La estructura del sistema: relaciones entre las fuentes, en Jerónimo Betegón Carrillo y
otros: Lecciones de Teoría del Derecho. McGraw-Hill, Madrid, 1997, págs.228 y ss .

Asimismo, cada disposición posee una doble fuerza: fuerza activa -que implica
la capacidad de intervenir en el ordenamiento jurídico creando Derecho o
modificando el ya existente-, y fuerza pasiva- que implica la resistencia frente a
modificaciones provenientes de disposiciones inferiores-. Al estar
jerarquizadas, la fuerza normativa de las disposiciones es variable: los estratos
superiores son derecho más fuerte respecto de los estratos inferiores.

Desde esta perspectiva formal, la Constitución, en cuanto última -y superior-

instancia donde se establecen normas sobre producción jurídica, ocupa el
máximo rango en la estructura jerarquizada del ordenamiento y goza de la
mayor fuerza normativa, tanto activa como pasiva; en cuanto contiene en
potencia todo el poder normativo de un ordenamiento jurídico, de la
Constitución depende la validez de todo ese ordenamiento.

2. Sin embargo, la superioridad de la Constitución, de la cual deriva la unidad

del ordenamiento, no puede basarse sólo en los aspectos formales de las
disposiciones jurídicas, sino que debe trascender al ámbito material. Siendo la
Constitución la expresión de los cánones etico-jurídicos sobre los cuales se ha
logrado un mínimo consenso en la comunidad, es claro que ella provee, a partir
de tal "techo ideológico"243 de unidad y coherencia a tod o el ordenamiento.

Cabe indicar que, en las relaciones que se pueden establecer entre

superioridad formal y superioridad material, la primera se encuentra
subordinada a la segunda; como afirma Aragón, "podría decirse que el carácter
formal de la Constitución es consecuencia de su significado material (...). La
supralegalidad no es más que la garantía jurídica de la supremacía, [ya que] la
pretensión de legitimidad que la supremacía encierra sólo puede operar (o, si
se quiere, sólo puede hacerse real y efectiva) a través de la supralegalidad". 244
________________________________________________________
____
243 German Bidart Campos: Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino.
.
Ediar, Buenos Aires, 1995, tomo I, pág. 108
244 Manuel Aragón Reyes: Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional, en Estudios de Derecho
Constitucional. CEPC, Madrid, 1998, pág. 99.

3. De la posición de supremacía de la Constitución se deriva la vinculación a

ella de todas las personas y órganos del Gobierno, y la consiguiente invalidez
de aquellas disposiciones y actos de autoridad que contaríen la Constitución.

La vinculación a la Constitución debe entenderse como inmediata, es decir, no

se encuentra mediatizada por la emisión de disposiciones infraconstitucionales;
así, los derechos y garantías fundamentales de la persona, o los principios que
informan el ordenamiento jurídico son directamente oponibles o exigibles a
todos los órganos del Gobierno -especialmente los que tienen por función
directa aplicar el Derecho: el Órgano Judicial y la Administración-, quienes no
pueden alegar como excusa para el cumplimiento de los mismos, la ausencia
de ley que "desarrolle", o "reglamente" tales prescripciones.

En segundo lugar las disposiciones infraconstitucionales o actos de autoridad

que contraríen a la Constitución son inválidos a causa de dicha disconformidad.
La calidad de derecho más fuerte de la Constitución produce la derogación de
aquellas disposiciones inferiores que a la fecha de su entrada en vigor -20-XII-
1983-, entraron en contradicción con ella, o, habiendo subsistido en aquél
momento, entraron en choque con posteriores reformas constitucionales -a
esta fecha, doce-; en cuanto a las nuevas disposiciones en cuya producción se
inobservaren los requisitos constitucionalmente prescritos para su validez, o
que contienen mandatos opuestos a los mandatos de la Constitución, son
inconstitucionales y tal circunstancia pueden ser declarada judicialmente.
Similar es la situación con los actos de autoridad: las resoluciones judiciales o
actos administrativos disconformes con la Constitución, son inconstitucionales y
su invalidez también puede ser declarada judicialmente.

4. En El Salvador es claro que la Constitución es la norma suprema del

ordenamiento jurídico, tanto en el aspecto formal como en el material. Su art.
86 inc. 1º -como antes se ha señalado-, prescribe que el poder público se
deberá ejercer por los órganos del Gobierno dentro de las respectivas
atribuciones y competencias que establecen la misma Constitución y las leyes;
el art. 73 inc. 2º prescribe como uno de los deberes del ciudadano el de cumplir
y velar porque se cumpla la Constitución -para lo cual, entre otras cosas, se les
concede legitimación para promover el proceso de inconstitucionalidad, según
el art. 183-; y, en lo que se refiere específicamente a los Jueces y Magistrados,
el art. 172 inc. 3º dispone que todos esos funcionarios están sometidos a la
Constitución y a las leyes.

Por otra parte, el art. 246 inc. 2º claramente prescribe que la Constitución
prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos; el art. 145 hace extensiva
dicha superioridad sobre los tratados o instrumentos internacionales, al prohibir
que se ratifiquen aquellos en los que se restrinjan o afecten de alguna manera
las disposiciones constitucionales, salvo que la ratificación se haga con las
reservas correspondientes.

Finalmente, el art. 235 compromete, de manera general, a todo funcionario civil

o militar en la tarea de cumplir y hacer cumplir la Constitución, ateniéndose a
su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones
que la contraríen; el art. 185 establece a todos los funcionarios judiciales el
poder-deber de declarar inaplicable cualquier ley o disposición de los otros
órganos del Gobierno que contraríe a la Constitución, lo cual también pueden
hacer respecto de los tratados, según el art. 149 inc. 1º; y el art. 183 confiere a
la SC la competencia para declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos y
reglamentos en su forma y contenido, por contrariar la superioridad formal o
material de la Constitución; lo cual también puede hacer respecto de los
tratados, en virtud del art. 149 inc. 2º.

§ 2. LA RIGIDEZ ACENTUADA DE LA CONSTITUCION

1. La necesidad de efectuar una regulación estable del proceso político

determina, en primer lugar, el carácter de mayor rigidez que la Constitución
presenta respecto de las demás disposiciones del ordenamiento; como afirma
Espín, la rigidez acentuada "no es sino una forma de garantizar la supremacía
de la Constitución", pues "implica la modificación de la decisión del poder
constituyente sobre el modelo de régimen político". 245

Pero, además de cumplir con la finalidad de asegurar la estabilidad de la

regulación del proceso político, la rigidez acentuada también favorece el arraigo
de la Constitución en la comunidad que ha de ser regida por ella, así como la
formación de una mentalidad constitucional (Verfassungsgesinnung) 246
mediante su conocimiento por los ciudadanos y funcionarios, aspecto en el cual
la doctrina nacional tiene una tarea importante que realizar.

2. La rigidez acentuada de la Constitución Salvadoreña tiene fundamento en su

art. 248. Según los incisos 1º a 3º de esta disposición, la reforma de la
Constitución debe ser acordada por una Asamblea Legislativa -dentro de su
período legislativo, que comprende desde el uno de mayo del año de su
elección hasta el treinta de abril del tercer año siguiente, según el art. 124 Cn.-,
a iniciativa de no menos de diez Diputados, y con el voto de la mitad más uno
de los Diputados electos; dicho acuerdo debe ser ratificado por la siguiente
Asamblea Legislativa -dentro de su respectivo período, que se determina de la
misma manera como se ha expuesto- con el voto de dos tercios de los
Diputados electos; el decreto de reforma debe mandarse a publicar en el Diario
Oficial.

Esta disposición debe ser interpretada según su finalidad, para determinar el

sentido que la Constitución Salvadoreña atribuye a su propia rigidez acentuada.
Así, dicho procedimiento -con intervención de dos conformaciones de la
Asamblea Legislativa o "legislaturas"- persigue el triple fin de: a. sustraer a las
mayorías coyunturales parlamentarias las disposición de los elementos
normativos consensuados que se expresan en la Constitución; b. obligar a que
la reforma constitucional sea reflexiva y discutida; y c., lo que es más
importante, que el pueblo tenga la oportunidad de pronunciarse sobre la
reforma constitucional acordada, si no a través de referéndum -que no se
encuentra regulado dentro del procedimiento de reforma, pero ello no impide su
utilización para este fin-, sí por medio de la decisión sobre la configuración de
la nueva Asamblea Legislativa que ha de ratificar el acuerdo de reforma a la
Constitución.

El último fin se ve obstaculizado cuando el acuerdo de reforma es adoptado por

la primera Asamblea después de las respectivas elecciones legislativas -es
decir, entre mediados de marzo, en que usualmente se fija la fecha de tales
elecciones, y el treinta de abril del año en que se realizan las mencionadas
elecciones-; pues, en tal supuesto, aunque formalmente se ha cumplido con lo
prescrito en el art. 248 Cn., se desconoce el carácter consensual del contenido
de la Constitución y su vinculación inmediata con el pueblo.

Por tal razón, en mi opinión debe entenderse que, el último momento que la
primera Asamblea Legislativa dispone para adoptar el acuerdo de reforma es la
apertura del período de propaganda electoral -es decir, dos meses antes de la
fecha que el Tribunal Supremo Electoral fije para las elecciones de Diputados,
art. 81 Cn.-, pues ya en dicho período el tema de la reforma constitucional debe
acompañar al debate sobre las propuestas de programas legislativos de los
diferentes partidos políticos; de manera que se asegure que el pueblo pueda
emitir un voto consciente en el que, entre otras consideraciones, tome en
cuenta dicha propuesta de reforma.

3. Especial consideración merecen aquí los contenidos irreformables de la

Constitución, señalados en el art. 248 inc. 4º Cn.

Sobre los mismos existen diversas posiciones teóricas, desde la de Wolff que
ve en ellos "un normativismo ajeno a la realidad (...) que excluye desarrollos
necesarios",247 hasta la del TCF, quien sostiene que una cláusula de
intangibilidad "tiene el sentido de evitar que el orden constitucional vigente sea
suprimido en su sustancia, en sus fundamentos". 248
________________________________________________________
__
245 Eduardo Espín: La Constitución como norma, en Luis López Guerra y otros: Derecho
Constitucional. Tirant lo blanch, Valencia. 2a ed., 1994, vol. I, págs. 50 y 51.
246 Stern: Derecho del Estado....,pág.371 .
247 Hans Julius Wolff, citado por Stern: Derecho del Estado...., pág. 343.
248 BVerfGe 30, 1(24).

Según la mencionada disposición, los contenidos irreformables en la

Constitución Salvadoreña son sus "artículos" que se refieren a la forma y
sistema de gobierno, al territorio de la República y a la alternabilidad en el
ejercicio de la Presidencia de la República; el primero de tales temas es el que
presenta mayor problematicidad, por el mismo carácter indeterminado de la
expresión que lo enuncia.

El Título III de la Constitución lleva el epígrafe: El Estado, su Forma de

Gobierno y Sistema Político; dentro de sus artículos se incluye el principio de
soberanía popular -arts. 83 y 86 inc. 1º-, los principios de separación e
independencia de órganos, y de indelegabilidad de sus atribuciones -arts. 87
inc. 3º y 86 inc. 1º-, y el de juridicidad -art. 86 incs. 1º y 3º-, así como algunas
normas determinadoras de la estructura del Estado: el carácter republicano,
democrático y representativo del Gobierno -art. 85 inc. 1º-, y el carácter
pluralista del sistema político, el cual se expresa por medio de los partidos
políticos -art. 85 incs. 1º y 2º-. Todas esas disposiciones se pueden incluir en la
expresión omnicomprensiva "forma y sistema de gobierno".

No obstante, a dicho concepto también debe agregarse el núcleo de la

concepción personalista o humanista, que se refleja en el art. 1 -el
reconocimiento de la persona humana, desde el instante de la concepción,
como el origen y fin de la actividad del Estado-, y la norma de definición de
tareas del Estado, en el ámbito socio-económico, que regula el art. 101 inc. 1º,
es decir, la obligación de artícular un orden económico que tienda a asegurar a
todos lo habitantes del país una existencia digna del ser humano.

El territorio del Estado es definido en el art. 84, y la alternabilidad en el ejercicio

de la Presidencia de la República es enunciada como una condición
indispensable para el mantenimiento de la forma de gobierno y sistema político
establecidos, en el art. 88.

§ 3. LA PROTECCIÓN REFORZADA A LA CONSTITUCION

1. EL tema de la protección a la Constitución se enmarca en el más genérico

de la eficacia del Derecho. Por eficacia se puede entender, según Prieto
Sanchís "el cumplimiento efectivo de una norma (...); una norma es eficaz
cuando los destinatarios ajustan su comportamiento a los prescrito en la misma
o, al menos, en los casos en que esto no ocurre, cuando la norma tiene fuerza
bastante para imponer la consecuencia en ella prevista como reacción al
incumplimiento"249 El problema de la eficacia se ve agravado en el caso de la
Constitución, que pretende regular el proceso político global en el cual se ve
involucrada toda la comunidad.250

La primera protección a la Constitución no puede radicar, entonces, más que

en una garantía inmanente, es decir, una protección que la Ley Suprema se
asegure a sí misma, estableciendo el marco previo que cumpla tal finalidad: un
sistema político-jurídico que gravite sobre sí mismo, en orden a limitar el poder
político y a impulsar el proyecto global diseñado en la Constitución; lo cual
incluye los frenos y contrapesos inherentes a la estructuración de un Estado
Constitucional, ciertos límites competenciales y materiales a la actuación de los
órganos del Gobierno, así como los principios sociales o normas de definición
de tareas estatales -sobre todo en el campo economico-social-, que también se
incluyen en la Constitución.

Lo dicho desautoriza la tesis que hace depender la protección a la Constitución

exclusivamente de la actuación de un órgano estatal o "guardián de la
Constitución", en el sentido de Carl Schmitt: 251 si no está asegurado el
consenso en la comunidad, si no existe mentalidad constitucional en los
gobernantes y en los gobernados, o si los órganos predeterminados, de poco
puede servir la actuación de un tal guardián, ya sea configurado como órgano
político o jurisdiccional.
________________________________________________________
________
249 Luis Prieto Sanchís: Aproximación al concepto de Derecho, en Jerónimo Betegón Carrillo y otros: Lecciones de
Teoría....,pág. 20.
250 La Sala ha hecho énfasis en "la necesidad específica de dar cumplimiento al proyecto global que la Constitución informa
para la convivencia justa y democrática dentro de la comunidad estatal salvadoreña", en la RSC de 5-XI-1999, Inc. 18-98.
251 Der Hütter der Verfassung:tomo la referencia de Hesse: Constitución....., pág.8.

2. En ese orden e ideas, sólo en segundo plano cabe hablar de la protección

institucionalizada, es decir, trascendente, a cargo de los órganos estatales a
quienes la misma Constitución encomienda dicha tarea; en el caso
salvadoreño, existen dos tipos de esta protección: la que podría denominarse
difusa, a cargo de los funcionarios administrativos y los tribunales no
especializados del Órgano Judicial, y la concentrada, a cargo de la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SC).

Para establecer los alcances de la protección difusa son básicos los arts. 235 y
185 Cn.; según la primera disposición, todo funcionario civil o militar, antes de
tomar posesión de su cargo, debe protestar bajo su palabra de honor, como
obligación principal, cumplir y hacer cumplir la Constitución, ateniéndose a su
texto cualesquiera fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la
contraríen; en conformidad con la segunda, todos los tribunales integrantes del
Órgano Judicial -con exclusión de la SC- pueden declarar la inaplicabilidad de
cualquier ley o disposición contraria a los preceptos constitucionales, al
pronunciar sentencia dentro de sus respectivas competencias.

Por su parte, del art. 10 inc. 2º Pr. Cn. se deduce que, hasta tanto la SC,
mediante sentencia dictada en un proceso de inconstitucionalidad, no
determina de un modo general y obligatorio la no inconstitucionalidad de una
disposición inferior a la Constitución, cualquier juez o funcionario pueden
negarse a acatarla, "amparándose" en las facultades que conceden los arts.
185 y 235 Cn.; mientras que el art. 12 inc. 3º Pr. Cn. es interpretado por la SC
en el sentido que los recursos que deben agotarse antes de incoar el amparo,
son tanto los recursos que se ejercen en los procesos jurisdiccionales como los
medios impugnativos que, para atacar el acto lesivo, regulan los
procedimientos administrativos.

De tales disposiciones se deduce que, ante una vulneración a cualquier

elemento del contenido constitucional -derecho, garantía, principio, etc.- en
sede administrativa o judicial, quien resulta perjudicado puede impugnar dicha
vulneración dentro de los "respectivos procedimientos"; y tales funcionarios
deberán disponer las medidas necesarias para reparar la lesión: aplicación
directa de la Constitución, cualquier juez o funcionario pueden negarse a
acatarla, "amparándose" en las facultades que conceden los arts. 185 y 235
Cn.; mientras que el art. 12 inc 3º Pr.Cn. es interpretado por la SC en el sentido
que los recursos que deben agotarse antes de incoar el amparo, son tanto los
recursos que se ejercen en los procesos jurisdiccionales como los medios
impugnativos que, para atacar el acto lesivo, regulan los procedimientos
administrativos.
De tales disposiciones se deduce que, ante una vulneración a cualquier
elemento del contenido constitucional -derecho, garantía, principio, etc.- en
sede administrativa o judicial, quien resulta perjudicado puede impugnar dicha
vulneración dentro de los "respectivos procedimientos"; y tales funcionarios
deberán disponer las medidas necedimientos"; y tales funcionarios deberán
disponer las medidas necesarias para reparar la lesión: aplicación directa de la
Constitución, interpretación conforme a la Constitución de los disposiciones
inferiores, aplicación de la derogación genérica del art. 249 Cn 252, o aun llegar
al punto de la "negativa de acatamiento" -funcionarios administrativos- o
"inaplicabilidad" -funcionarios judiciales- de las disposiciones jurídicas a partir
de las cuales se ha derivado la lesión.

La diferencia entre la protección difusa a cargo de los funcionarios

administrativos y la encargada a los judiciales radica en el mismo criterio básico
y general para la diferenciación entre ambos ámbitos de aplicación del
Derecho: sólo los funcionarios judiciales tienen capacidad de pronunciar la
última palabra sobre tales vulneraciones; es decir, sólo ellos pueden producir
cosa juzgado, incluso conocimiento contra actuaciones que, en la vía
administrativa, pudieran haber alcanzado algún grado de "firmeza".

A ello no obsta el que un pronunciamiento jurisdiccional sea susceptible de

control interno dentro del Órgano Judicial mediante el sistema de recursos
porque, en todo caso, la última palabra es pronunciada en sede judicial. No
olvidemos que, aunque fragmentado en uno pluralidad de tribunales
unipersonales o colegiados, investido cada uno de ellos de independencia,
dicho órgano estatal forma un cuerpo único de funcionarios; en consecuencia,
es posible en todo caso hacer radicar la última decisión en el Órgano Judicial.

3. Como refuerzo subsidiario a la protección difusa, los sistemas

constitucionales contemporáneas han creado los tribunales constitucionales,
como órganos ad-hoc que, a través de mecanismos procesales específicos -los
procesos constitucionales- conocen en vía directa de la vulneración a las
disposiciones constitucionales; en el caso salvadoreño, este órgano
constitucional ad hoc es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia (SC), que ejerce las competencias que le confiere el art. 174 inc. 1º Cn.
________________________________________________________
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252 Sobre ello ver la SSC de 20-VI-1999, Inc. 4-88: "la aplicación de la derogatoria genérica del art. 249 Cn. no es privativa de
la Sala de lo Constitucional. Cualquier juez o tribunal de la República tiene plena potestad para realizar -de oficio o instado por
las partes- un examen de compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley Suprema, y constatar la derogación de
tales disposiciones, si como resultado de dicho examen encuentra contravención a la Constitución; todo ello, sin necesidad de
esperar un pronunciamiento general y obligatorio de esta Sala" .

La configuración del sistema de protección a la Constitución, como se ha

expuesto brevemente, no permite concluir que sólo la SC sea el órgano
encargado de tal garantía, sino el último, la coronación de tal sistema. De ello
derivan dos consecuencias importantes: a. las resoluciones de la SC son
irrecurribles, por la sencilla razón que sobre ella no se encuentra otra instancia
-jurisdiccional ni de otro carácter- que controle la constitucionalidad de la
actuación de los órganos estatales;253 y b., su jurisprudencia ha de
considerarse como la explicitación del contenido constitucional: dado que la
jurisprudencia de la SC es la máxima expresión de la interpretación y
actualización de la Constitución, ha de considerarse vinculante por todos los
órganos estatales, y su interpretación de la Constitución deberá tenerse, si no
como el "correcto" o el "verdadero", sí como el más adecuado sentido que a las
cláusulas constitucionales quepa atribuir.

Ello también obliga a la SC a plantearse cuál es el papel que la Constitución le

asigna en el sistema salvadoreño de protección a la misma Ley Suprema; es
claro que, en orden a lo expuesto, es más propio de la Sala producir
jurisprudencia paradigmática, que sea seguida por el resto de funcionarios que
intervienen en la protección difusa -especialmente los funcionarios judiciales-,
que involucrarse en el, por demás, inútil empeño de asegurar sola ella el pleno
respeto y garantía de los derechos de todos los habitantes de la República, y el
cumplimiento de los principios constitucionales en la actuación de todos los
órganos del Estado Salvadoreño. Tal cuestionamiento es plenamente aplicable
en los procesos de amparo, y aun más, en los de hábeas corpus.

4. Ahora bien, sobre este aspecto es necesario aclarar que, desde punto de
vista estrictamente lógico-jurídico, la protección reforzada no es una
consecuencia que indefectiblemente se deduzca de la esencia de la
Constitución: si bien la Ley Suprema es, como se ha expuesto, un cuerpo
normativamente cualificado, el aseguramiento de su eficacia no justifica crear
un tribunal ad hoc dentro del Órgano Judicial y mucho menos fuera de él- para
conocer de pretensiones individuales que tengan por fundamento directo a la
Constitución.
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253 En el caso que al Estado Salvadoreño se le atribuya violación a algún derecho consagrado en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, no cabe decir que la actuación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -basada en
los arts. 44 a 51 de dicho instrumento internacional, en su Estatuto y en su Reglamento- o de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos -según los arts. 61 a 69 de la misma Convención, su Estatuto y si Reglamento- sea una instancia superior
para conocer de recursos contra los pronunciamientos de la SC. En estricta técnica procesal, los procedimientos ante ambos
órganos internacionales no son recursos contra tales resoluciones, sino mecanismos independientes que tienen entidad propia,
cuya finalidad es verificar el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado Salvadoreño al ratificar
la Convención .

La vinculación inmediata que ella despliega sobre los funcionarios judiciales

permite que, dentro de sus respectivas áreas de competencia -material,
territorial, de cuantía o cualesquiera otros criterios-, tales funcionarios puedan:
a. conocer de alegaciones de las partes que reclaman protección a derechos o
garantías fundamentales; b. interpretar y aplicar directamente la Ley Suprema;
y c. participar en el control de constitucionalidad de las disposiciones infra-
constitucionales.

Lo mismo cabe decir de la tesis según la cual el rango máximo de la

Constitución en el ordenamiento jurídico exige que la competencia para reparar
vulneraciones al máximo cuerpo normativo se atribuya a la cúpula de la
estructura judicial. En el Estado Salvadoreño cada juez está investido de una
potestad -la jurísdiccional- que dimana directamente de la Constitución y, por
tanto, el control de la actuación de los restantes órganos del Gobierno no es
asunto de estructura jerarquizada entre los mismos, sino que responde a la
misma esencia del Estado Constitucional: un Estado racional en el que los
poderes públicos actúan respetando límites, según la habilitación que deriva de
la Constitución y las leyes conforme a ella.

Más bien, la cualidad a la que en este parágrafo nos hemos referido responde
a razones históricas que, ante la insuficiencia de los mecanismos a cargo de
los funcionarios administrativos y tribunales ordinarios -rectius, no
especializados- han exigido complementarla con la intervención de la máxima
instancia jurisdiccional. Es decir, su consideración como cualidad sólo
responde a la situación que actualmente presenta el tema de la protección a la
Constitución, lo cual no significa que, a mediano plazo, ello no pueda variar.

Y es que, en el ámbito de la política constitucional salvadoreña este aspecto

trae aparejada la cuestión importante de si la eficacia de la Constitución se
asegura más fortaleciendo la jurisdicción constitucional especializada -a cargo
de la Sala- o la jurisdicción ordinaria, haciendo de esta un cuerpo de
verdaderos "jueces de la constitucionalidad"; indudablemente, a la luz de las
perspectivas de futuro en el Estado Salvadoreño que la Constitución diseña, la
dirección habrá de encaminarse en la segunda vía.

§ 4. CARACTER ABIERTO Y CONCENTRADO

La misma intención de que la Constitución exprese el consenso social sobre los

aspectos básicos ético-jurídicos, produce un resultado en la estructura de sus
disposiciones: estas son abiertas y concentradas. Para abordar el tema cabe
hacer, en primer lugar, una distinción entre la noción de Constitución como
"orden abierto" o como "norma abierta", y el carácter abierto de sus
disposiciones.

El tema de la Constitución como orden abierto o como norma abierta -en

contraposición a una Constitución vinculada-, se enmarca en la discusión
paralela relativa a si la democracia debe ser sólo "procedimental", o
"sustantiva".254

La primera tesis, sustentada entre otros por Peter Häberle y John Ely, se basa
en un entendimiento de la Constitución como sistema de cláusulas
procedimientales que permiten el libre juego político y el libre acceso al poder
de cualquier opción política, siempre que se respete los cauces democráticos;
la segunda sustentada, entre otros, por Lawrence Tribe, Otto Bachof y Reinhold
Zippelius, afirma que la democracia no puede identificarse sólo con el
pluralismo, sino que descansa en un sistema de valores sin los cuales no
puede realizarse, por lo cual la Constitución debe ser la norma que exprese
dicho sistema, cuyo núcleo radica en los derechos fundamentales.

Rápidamente se puede concluir que, en El Salvador, la Constitución no pueden

entenderse solamente desde la perspectiva procedimental, ya que, si bien
contiene elementos que buscan el establecimiento de una democracia que
asegure un procedimiento político libre y "limpio" para el acceso al poder de
cualquier opción que obtenga el suficiente apoyo para ello, también ha optado
por determinadas opciones básicas o valores constitucionales que -como antes
hemos dicho- dan unidad material y coherencia interna al ordenamiento y a la
actuación de los órganos estatales.
________________________________________________________
_______
254 Sobre el tema consúltese Manuel Aragón Reyes: Constitución y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1995, págs. 48 y ss.; y Francisco Javier Díaz Revorio: La Constitución como orden abierto. McGraw-Hill, Madrid, 1997,
págs. 5 y ss .

1. La apertura constitucional se entiende aquí en otro sentido: en la

Constitución la regulación de algunos aspectos -v. gr., en el orden económico,
en las relaciones internacionales del Estado Salvadoreño con otros Estados u
organismos internacionales, en los derechos y garantías fundamentales de la
persona- se hace de forma incompleta, es decir, la Ley Suprema sólo les perfila
normativamente en sus líneas básicas -con el fin de asegurar un proceso
político libre-, dejando que los mismos sean precisados, colmados o
completados por la práctica de los órganos políticos -la Asamblea Legislativa y
el Órgano Ejecutivo- y la jurisdicción constitucional, 255 que, para estos efectos,
se entienden como mecanismos de cierre.

Si bien la Constitución establece en muchas ocasiones fines determinados

hacia los cuales el Estado debe dirigir su actividad -v.gr., en los arts. 101, 89 y
1 Cn.-, no especifica los modos o formas a través de los cuales ha de hacerlos;
ello, por tanto, queda librado a la decisión de las fuerzas que intervienen en el
proceso político, y que ejecutan sus proyectos concretos a través de los
órganos estatales, a los cuales -se asume- sólo pueden tener acceso por las
cauces democráticos.

Y es que, la regulación del contenido de la Constitución no puede llegar al

punto de enervar la autonomía y singularidad de los proyectos políticos que en
un sistema pluralista se someten a debate por los diferentes partidos políticos y
las fuerzas sociales que los sostienen.
________________________________________________________
_____
255 A esto es a lo que Hans-Peter Schneider denomina carácter "estructuralmente abierto" de la Constitución: La Constitución.
Función y estructura, en Democracia y Constitución. CEC, Madrid, 1991, pág. 49.
255a Alejandro Nieto: Peculiaridades Jurídicas de la norma constitucional, en Revista de Administración Pública Nº 110-102,
enero-diciembre 1983, pág.392 y ss .

En tal sentido, decir que la actuación práctica de los órganos políticos y la

jurisdicción constitucional son mecanismos de complitud implica reconocer que
son ellos los que, ya sea positivamente adoptando, las primeras, decisiones y
ejecutándolas- o negativamente -controlando, la segunda, señalando los límites
mas allá de los cuales no se puede decidir o actuar- precisarán alcances y
límites, colmarán lagunas o complementarán con detalles los contenidos
abiertos de las disposiciones constitucionales.

2. Por concentración de las disposiciones constitucionales se entiende el uso

de cláusulas generales o conceptos jurídicos indeterminados -con el fin de
facilitar el consenso y la adaptación de la Constitución a los cambios en la
realidad normada-, cláusulas y conceptos que, como tales, requieren de
concreción y explicitación de su sentido, ya que poseen poca "densidad
normativa";256 también aquí son necesarios los referidos mecanismos para
concretarlos y explicitarlos.

3. Ahora bien, no se puede dejar de reconocer que, el atribuir a las

disposiciones constitucionales un carácter abierto y concentrado, puede dar
lugar a equívocos perjudiciales para la configuración de un Estado
Constitucional; ya que puede conducir a una interpretación y aplicación relativa
de la Constitución, que haga de cualquier actuación de los órganos estatales
una actuación constitucional y, por tanto, legítima, y de los conceptos
constitucionales, conceptos susceptibles de tener cualquier significado.

Sobre ello debe afirmarse rotundamente que una tal comprensión de esta
cualidad de la Constitución es inaceptable, pues contraría su esencia; el
contenido de las constituciones ha sido formado a partir de la evolución del
constitucionalismo, ese movimiento jurídico, político y filosófico que en los
últimos doscientos años ha postulado el ideal de una Constitución escrita, cuya
legitimidad se basa en el contenido mismo de sus normas y en emanar de la
voluntad soberana del pueblo, y cuya función esencial es instaurar un gobierno
limitado, garantizando con ello los derechos de los ciudadanos; finalidad que
sólo puede asegurarse a través de la rigidez de la Constitución y del control
judicial de constitucionalidad.257
________________________________________________________
_______
256 Es lo que Schneider denomina carácter "materialmente abierto" de la Constitución: La Constitución...., pág. 50. Ejemplos
de tales cláusulas y conceptos sobran en el texto constitucional: orden público, libertad de contratar, pronta y cumplida justicia,
seguridad jurídica, interés social, familia, respeto y garantía a los Derechos Humanos, etc .
257 Nicola Matteucci: Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno. Trotta, Madrid, 1998, págs.
23 a 26.

Dicha evolución ha sido documentada por la doctrina del Derecho Político y

Constitucional, el cual ha ido perfilando los contenidos esenciales de las
categorías que la Ley Suprema utiliza para expresar sus mandatos; en El
Salvador, esta vinculación del contenido de la Constitución con la evolución del
constitucionalismo ha sido reconocida por la jurisprudencia de la SC. 258

En este punto hay que señalar, otra vez, que la determinación del sentido
actual y concreto que tales disposiciones adquieren corresponde a la SC; es
aquí donde más marcado se advierte su carácter técnico e imparcial, la
justificación de que la última instancia de protección a la Constitución radique
en dicho tribunal, y la necesidad que su jurisprudencial sea motivada, haciendo
un uso adecuado de la argumentación jurídica, para dejar claro que es de la
Constitución, y no de criterios subjetivos, de donde se derivan las
consecuencias jurídicas que se expresan en sus fallos.259
________________________________________________________
_________
258 "El concepto de Constitución no puede entenderse limitado al texto del Preámbulo y el articulado del documento
constitucional, sino que implíca el sistema de valores y principios que las tradiciones del constitucionalismo liberal, social y
contemporáneo han derivado de la dignidad humana y del principio democrático, asumidos por la Ley Suprema y que inspiran,
como parte de su trasfondo, las disposiciones de dicho texto": SSC de 20-VII-1999, Inc.5-99.
259 La Sala ha afirmado que "el análisis lógico-jurídico por medio del cual esta Sala realiza el contraste entre normas a que se
ha hecho referencia, aparece expresamente consignado en los fundamentos de sus decisiones, donde puede advertirse las
razones que se tienen para resolver en uno u otro sentido. Es mediante dicha fundamentación de las decisiones de este
tribunal como se garantiza la imparcialidad del órgano decisor, y donde evidencia que su fallo se hace en aplicación del
derecho, y no por interés personal o por cualesquiera otras razones ajenas a la aplicación del Derecho Constitucional"SSC de
20-VII-1999, Inc. 5-99.

TIPOLOGIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

§ 5. DISPOSICIONES Y NORMAS CONSTITUCIONALES

1. Las anteriores ideas generales requieren complementarse con una tipología

de las distintas normas que se contienen en la Constitución. En primer lugar, es
necesario hacer una diferenciación entre normas y disposiciones
constitucionales. Es usual en nuestro medio identificar disposiciones con
normas jurídicas; sin embargo, no cabe encontrar una correlación entre cada
uno de los enunciados normativos que se contienen en la Constitución y cada
uno de los mandatos que se derivan de tales enunciados, para regular los
comportamientos de los órganos estatales y los individuos.

Así, en algunas ocasiones pueden encontrarse en un enunciado normativo

varios mandatos normativos; en otros casos, los mandatos pueden construirse
por la integración de varios enunciados, o derivarse, por la vía de la concreción,
de valores o principios constitucionales. Por tal razón, es útil hacer la distinción
entre ambos conceptos, reservando la denominación de disposiciones para los
enunciados normativos, y normas para los mandatos que se derivan detales
enunciados, asimismo, cabe entender que las disposiciones constitucionales
son el objeto de la interpretación constitucional, y las normas como el resultado
de la interpretación y aplicación de la Constitución. 260

2. Las disposiciones constitucionales admiten una tipología y una

sistematización; así, Aragón hace una tipología tiple: valores constitucionales,
principios constitucionales y reglas constitucionales. 261 Los valores serían las
disposiciones que enuncian cláusulas generales, específicamente cláusulas al
servicio de valores; los principios serían disposiciones que ofrecen argumentos
para dicidir, pero no obligan, por sí mismos, a la adopción de una única
decisión -serían los mandatos de optimización, en el sentido de Alexy-, 262 y las
reglas serían disposiciones específicas, en las que tipifican supuestos de hecho
con sus correspondientes consecuencias jurídicas.
________________________________________________________
__________
260 Sobre el tema véase Francisco Balaguer Callejón: Fuentes del Derecho. Tecnos, Madrid, 1991, vol. I, págs.109 y ss.
261 Manuel Aragón Reyes: Constitución y Democracia. Tecnos, Madrid, 1989, pág.84 y ss.
262 Robert Alexy: Teoría de los Derechos Fundamentales. CEC, Madrid, 1997, pág.86.

En cuanto a la sistematización de las disposiciones constitucionales, ella

encuentra ya expresión en el mismo articulado de la Constitución; por lo cual, lo
que aquí se hace necesario es elaborar una tipología y sistematización de las
normas constitucionales.
3. Cabe hacer una tipología de las normas constitucionales en el siguiente
sentido:

a. Valores constitucionales, que son "las opciones ético-sociales básicas que

deben presidir el orden político, jurídico, económico y cultural", 263 es decir, las
grandes opciones ético-sociales sobre las cuales se fundamenta el Estado y el
ordenamiento jurídico salvadoreño; cabe encontrarlos en el Preámbulo
-dignidad de la persona humana-, art. 1 -justicia, seguridad jurídica y bien
comun-, y arts. 3 y 8 .igualdad y libertad-.

b. Normas determinadoras de la estructura del Estado, que son, básicamente,

aquellas características esenciales, predeterminadas por la Constitución, que
singularizan y definen al Estado Salvadoreño en sus rasgos básicos, 264
aparecen específicamente enunciadas en los arts. 83 y 85 Cn.

c. Derechos fundamentales, que son aquellas categorías subjetivas integrantes

de la esfera jurídica de la persona humana con la cual se pretende satisfacer
una serie de exigencias que se consideran necesarias para el desarrollo de una
vida digna;265 aparecen específicamente enunciadas en los arts. 2 a 82 de la
Constitución, pero la SC ha derivado otros derechos implícitos que se
encuentran en el resto del articulado.
________________________________________________________
_______
263 Antonio Pérez-Luño: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecnos, Madrid, 5a edición, 1995, pág.288.
264 Stern: Derecho del Estado,pág.277.
265 Eusebio Fernández: Teoría de la Justicia y Derechos Humanos. Debate, Madrid,1984,pág.78 .

d. Garantías constitucionales, que son los medios con los cuales se pretende
asegurar el cumplimiento de los elementos materiales de la Constitución; su
núcleo está definido por las garantías judiciales, reforzado por las garantías
procesales constitucionales, de las cuales es competente la SC; también se
encuentran enunciadas principalmente en el Capítulo I del Título II y en algunas
disposiciones de la estructura orgánica de la Constitución.

e. Principios constitucionales, que, en su carácter de normas constitucionales

se pueden entender como las ideas básicas sobre las que se articulan las
instituciones que integran el ordenamiento,266 su positivación en la Constitución
puede ser explícita o implícita, pero en todo caso están destinados a regir
principalmente en tres ámbitos básicos: el político -v. gr., de separación e
independencia de órganos-, el jurídico -v.gr., el de unidad del ordenamiento
jurídico- y el económico -v. gr., el de armonía entre la libertad económica con el
interés social-.

f. Normas de reparto de atribuciones y competencias, que desarrollan la

función constitucional en lo relativo a la creación y limitación del poder, y que
dan lugar a la llamada parte orgánica de la Constitución, especialmente
regulada en el Título VI.

g. Normas de sistemática constitucional, por las cuales entendemos aquí

aquellas normas relativas al reconocimiento del rango de la Constitución, -arts.
235 y 246- a la inalterabilidad de su contenido, a-art. 246- a su procedimiento
de reforma y a la responsabilidad de los funcionarios públicos, -Título VIII-.
________________________________________________________
__________
266 Francisco Rubio Llorente: Prólogo a la obra Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (Doctrina
Jurisprudencial). Ariel, Barcelona, 1995, pág.XIV .

El Fundamento Material de la Constitución: Una Aproximación a la Idea de

Valor, Principio y Norma Constitucional

Roberto Enrique Rodríguez Meléndez"

"El relativismo y la abstinencia de valores constituyen un camino seguro hacia

el sucidio colectivo".
(Antonio-Enrique Pérez Luño. "Los derechos fundamentales")

"Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué es la Justicia,

la Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar.
Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y
puedo afirmar qué es la Justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión
y,
por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia, para mí, se da en aquel
orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad.
Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz;
la Justicia de la democracia, la de la tolerancia
(Hans Kelsen.¿Qué es la Justicia?)"

SUMARIO: I.- Introducción. II.- Orígenes históricos de la Teoría valorativa. III.-

Los valores dentro del Ordenamiento Jurídico. IV.- La crítica ante la
incorporación de valores en el Ordenamiento jurídico. V.- La idea de valor en el
Derecho constitucional salvadoreño. VI.- Valores principios y reglas. VII.- A
modo de conclusión.
________________________________________________________
_____________
* Doctor en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid; Diplomado en Derecho Constitucional y Ciencias
Políticas, por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de España; Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad
Centroamericana (UCA); Catedrático de Derecho Político y Constitucional de las Universidades" José Matias Delgado" y "José
Simeón Cañas", respectivamente; Ex-becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI), del Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales de España, de la Universidad Internacional "Menéndez Pelayo" y del Instituto de
Derechos Humanos "Rene Cassin", Estrasburgo, Francia .

I. INTRODUCCION

La evocación sobre la idea de qué es un "valor" es sumamente imprecisa y

dependerá del contexto dentro del cual utilicemos dicho término, en tanto la
palabra "valor" puede referirnos a distintas cuestiones o materias. Así por
ejemplo, desde un punto de vista sociológico se habla de "sistema de valores"
como aquél conjunto de ideas y creencias propias de la sociedad, que
condicionan el comportamiento humano y el sistema de normas sociales y
jurídicas. En este sentido nos recalca Díaz Revorio 267- podría hablarse de un
sistema de valores de una comunidad.

El Derecho, como parte de la realidad, refleja este conjunto de valores, en

algunas ocasiones con más coherencia que otras, pero al fin y al cabo,
estableciendo un marco referencial a partir de esas líneas esenciales que
marcan las pautas de convivencia dentro de un Estado.

Estos valores que fundamentan el orden social y jurídico pueden inferirse a

partir de los deseos de una comunidad expresados en una norma fundamental,
-como lo puede ser una Constitución-, ya que por regla general no es cotidiano
que dichas normas los enumeren o expresen de forma taxativa, e inclusive
común será que ni siquiera se expresen dichos conceptos calificados bajo el
término "valor" dentro de dichos textos fundamentales.

Especialmente y soobre todo en los últimos años en nuestro país a comenzado

una tarea -bastante ardua dentro del Derecho constitucional- por acercarse al
concepto de valor, bajo la propuesta de efectuar una interpretación de nuestra
Constitución más acorde a las realidades continuamente cambiantes que vive
nuestra sociedad, y que por otra parte respete esos núcleos esenciales para la
convivencia surgidos desde nuestra propia cultura, desde nuestra propia
sociedad.

Justamente este apartado tiene como premisa, acercar al lector a la idea de

valor constitucional -lo cual anticipo no es nada fácil- ya que duro ha sido el
camino seguido desde las diversas áreas del Derecho a efecto de determinar el
contenido y el conjunto de valores que orientan el ordenamiento jurídico de una
comunidad, y como siempre sucede en el campo de las ciencias jurídicas, han
sido variadas las orientaciones y posturas que han propugnado la aceptación o
el rechazo de la aplicación de los denominados valores constitucionales como
fundamentadores del ordenamiento jurídico.
________________________________________________________
____________
267 Díaz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretación constitucional", colección Estudios Constitucionales,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,1997.,p.32.

De ahí que a continuación y tomando el consideración mi propia orientación de

para qué y cómo debe de entenderse el Derecho constitucional, voy a tratar de
desarrollar una serie de apartados que abordaran a los valores constitucionaes
a partir de sus orígenes, para luego visualizarlos ya incluidos dentro del
ordenamiento jurídico, para finalizar explicando brevemente su repercusión
concreta dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

II. ORIGENES HISTORICOS DE LA TEORIA VALORATIVA

Será en un ámbito metajurídico -como lo es el mundo de la filosofía- donde

surge la aplicación y utilización del término "valor" desde el cual se ha
fundamentado con posterioridad su aplicación en el mundo del Derecho.
Pero será específicamente en Alemania con el surgimiento de un movimiento
denominado materiale Wertethik fundada bajo la inspiración de Hedmund
Husserl y Nicolai Hartmann, de donde se nutre el Derecho constitucional
alemán para la aplicación de una teoría -o propuesta, como la llaman algunos-
que busque fundamentar el Ordenamiento jurídico en su totalidad, en una serie
de entes abstractos, genéricos e indefinibles casi por definición que rigen las
reglas fundamentales de conviviencia de una comunidad. Aunque también se
ha señalado que puede encontrarse el concepto moderno de valor en la teoría
de los entia moralia de Pufendorf, es decir, en los modos o métodos que los
seres racionales aplican a las cosas o a los movimientos físicos para orientar y
regular los comportamientos de la vida humana 268.

Esta visión o propuesta ética basada en la idea de valores, surgió como un

intento de superar el riguroso formalismo jurídico atribuido a la ley moral
kantiana:"... Fórmula terriblemente sublime en su vacío..", defendiendo la
existencia de un orden objetivo y apriorístico de valores, que se acercan a
preferencias conscientes y generalizables. Los valores son los criterios básicos
para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia, establecer sus fines 269.

Pero estos no serán los únicos antecedentes históricos de una Teoría de los
valores aplicable en el mundo de las ciencias jurídicas, ya que también, la
construcción de la teoría jurídica de los valores puede encontrar interesantes
aportes para su construcción y concreción en la teoría institucional de Santi
Romano, así como en las aportaciones que desde la Filosofía del Derecho han
brindado Norberto Bobbio en Italia, H. L. A. Hart en Inglaterra y, Gregorio
Peces-Barba, Elías Díaz, Eusebio Fernández, Luis Prieto Sanchís y Antonio
Enrique Pérez Luño en España, por mencionar a algunos.

Dentro del Ordenamiento jurídico el papel de estos valores éticos sería difícil de
precisar, aunque podemos decir los mismos surgen y positivan con la finalidad
de establecer el sistema de preferencias expresadas en el proceso
constituyente como prioritarias y fundamentadoras de la convivencia. Se trata
entonces de las opciones ético sociales básicas que debe presidir el orden
político, jurídico, económico y cultural.

Así y siguiendo a Pérez Luño encontraríamos que los valores constitucionales

por tanto, poseerían una triple dimensión, a saber:
________________________________________________________
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268 Pérez Luño, Antonio-Enrique; "Derecho humano, Estado de Derecho y Constitución", 4º edición, Tecnos, Madrid,
1991.,p.137. Sobre la idea del papel de los "entia moralia" de Pufendorf, puede verse: Llamas Gascón, Angel; "Los valores
jurídicos como ordenamiento material", colección monografías, coediciones de la Universidad Carlos III de Madrid y del Boletín
Oficial del Estado, Madrid, 1993.,p.94 y ss.
269 Pérez Luño, Antonio Enrique; "Derechos Humanos, Estado de Derecho..." ya citado.,p.288. Como ha señalado el mismo
autor: "El relativismo y la abstinencia de valores constituyen un camino seguro hacia el suicidio colectivo", Pérez Luño, Antonio-
Enrique; "Los derechos fundamentales", temas clave de la Constitución española, 3º edición, Tecnos, Madrid, p.114 .

A) fundamentadora en el plano estático del conjunto de disposiciones e

instituciones constitucionales, así como del ordenamiento jurídico en su
conjunto. Por ello la doctrina germana los concibe como valores
fundamentales;

B) orientadora en sentido dinámico del orden jurídico-político hacia unas metas

o fines predeterminados, que hacen ilegítima cualquier disposición normativa
que persiga fines distintos o que obstaculice la consecución de aquellos
enunciados en el sistema constitucional y,

C) crítica, en cuanto que su función reside en su idoneidad para servir de

criterio o parámetro de ponderación, para justipreciar hechos o conductas. De
forma que es posible un control jurisdiccional de todas las restantes normas del
ordenamiento en lo que puedan entrañar de valor o disvalor, por su
conformidad o infracción a los valores constitucionales.

Los valores constitucionales suponen, por tanto, el contexto axiológico

fundamentador o básico para la interpretación de todo el ordenamiento jurídico;
el postulado guía para orientar la hermenéutica teleológica y evolutiva de la
Constitución, y el criterio para medir la legitimidad de las diversas
manifestaciones del sistema de legalidad. Podríamos asegurar entonces, junto
con Pérez Luño que una de las formas de fundamentar y conceptualizar esa
idea de derechos fundamentales es a través de la afirmación de la existencia
de un orden de valores, reglas o principios que poseen validez objetiva,
absoluta y universal, con independencia de la experiencia de los individuos, o
de su consciencia valorativa270.

En resumidas cuentas podemos decir que los valores son expresión del "deber
ser" (nivel axiológico) de la pretensión de normatividad de conceptos jurídicos.
Son una forma de manifestación jurídica que, aunque existente desde siempre,
sólo ha venido a racionalizarse modernamente 271.
________________________________________________________
_________
270 Pérez Luño, Antonio-Enrique; "Derechos Humanos, Estado de Derecho...", ya citado.,p.137.
271 García, Alonso; "La interpretación de la Constitución", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.,p.277 .

III. LOS VALORES DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

Es posible encontrar importantes referencias a elementos valorativos en los

orígenes mismos del constitucionalismo, así como en las Declaraciones
Francesa y Norteamericana de finales del siglo XVIII, en donde se señalan los
ejes centrales de dichas proclamaciones, dentro de los que destacan la
Libertad y la Igualdad, agregándosele en la Declaración Francesa la idea de la
Solidaridad (fraternidad).

No obstante, es de todos conocido que la visión liberal de los derechos y por

tanto de la idea de Constitución, hacia especial énfasis en el desarrollo del
valor libertad, poniendo en situación difícil el alcance y desarrollo de los otros
ejes proclamados en dichas Declaraciones de derechos, que justamente dieron
paso a ese movimiento que configuró con posterioridad al Estado liberal de
Derecho, el Estado social, al Estado democrático y hoy al Estado
Constitucional de Derecho272.
Pero la idea de un conjunto de valores que orienten y fundamenten los destinos
de una comunidad es más reciente -por lo menos en su aplicación o praxis
constitucional-, y está íntimamente vinculada con la transformación del Estado
liberal de Derecho.

Es así como la visión liberal de los derechos fundamentales, como proceso

político del hombre versus el Estado, será desafiada después de la Primera
Guerra Mundial en la Constitución de Weimar en 1919, y será justamente en
éste período, que la concepción de la necesidad de un sistema como orden
objetivo de valores dotado de unidad material va a ser desarrollada en
Alemania por Rudolf Smend, a través de su teoría de la Integración
(Integrationslehre).
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_________
272 "El modelo clásico de Estado de Derecho tiene su eje en la idea de imperio de ley, es decir en la apuesta por un gobierno
de las leyes, frente a un gobierno de los hombres. Naturalmente, esa apuesta no es gratuita, sino que cuenta con una
fundamentación valorativa enormemente sólida. Por decirlo brevemente, el imperio de la ley, es una condición de posibilidad de
la autonomía individual: si las decisiones del poder son arbitrarias, entonces la información que para formar planes de vida
necesita un individuo acerca de las consecuencias previsibles de sus acciones queda inevitablemente mermada" (...) Mientras
que"... El derecho en un Estado de Derecho constitucional, hace explícitas el mismo, en forma de principios sus condiciones
substanciales de justificación, convirtiéndolas por un lado en requisitos de validez de la legislación y por otro, en criterios
interpretativos del Ordenamiento". Bayon, Juan Carlos; "Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado
Constitucional", en: Jueces para la Democracia nº 28, Madrid, 1997.,p.42,47 .

Smend sentó los cimientos para una interpretación axiológica de los derechos
fundamentales, al asignar al conjunto de derechos y libertades básicas
proclamadas por la Constitución de Weimar una función integradora e
inspiradora de todo el orden jurídico-político estatal 273.

Los derechos fundamentales cumplirían así una función integradora, al

sistematizar el contenido axiológico objetivo del ordenamiento democrático, al
que la mayoría de los ciudadanos prestan su consentimiento; al propio tiempo
que constituiría a dichos derechos en un sistema coherente que inspira a todas
las normas e instituciones del sistema jurídico y prescribe las metas políticas a
alcanzar274.

La teoría de la integración de Rudolf Smend la podríamos tratar de sintetizar de

la siguiente forma: así como el Estado mismo en su ser social, se presenta
como permanente proceso de integración y, a decir verdad, como proceso de
integración de una comunidad de valores, de culturas, de vivencias, así
también los derechos fundamentales se presentan como factores constitutivos
determinantes de este proceso, son elementos y medio de la creación del
Estado, fijando valores fundamentales de la comunidad, a través de los cuales,
los individuos alcanzan un status material, y se integran dentro de la
comunidad.
________________________________________________________
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273 En polémica con la teoría formalista de Hans Kelsen, Rudolf Smend distinguirá a la Constitución como un elemento que se
configura como eje del proceso de integración de la comunidad política, por lo que el Derecho constitucional deberá interpretar
de forma dúctil y funcional la norma constitucional, a efecto de respetar esta función orientadora e integradora, ya que sólo de
esa manera se respetaría el concepto mismo de Constitución.
Cfr. Zagrebelsky, Gustavo; Portinaro, Pier Paolo; Luther Jorg; (a cura di); "II futuro della constituzione", biblioteca studio,
Einauidi, Torino,1996.,p.XII
274 Stern, Klaus; "Derecho del Estado de la República Federal Alemana", traducción de Javier Pérez Royo y Pedro Cruz
Villalón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1987.,p.233-234,284 .

Los derechos fundamentales recibirían su contenido objetivo como emanación

del fundamento axiológico de la comunidad estatal y como expresión de la
necesidad que esta comunidad adopta para sí misma, para su supervivencia
(Wertentscheidung). Desde esta perspectiva, la libertad de los individuos, como
parte de ese ordenamiento básico material es libertad para la realización de los
valores expresados en los derechos fundamentales en su conjunto,
comprendiéndose dentro del contenido constitucional.

La tesis principal es entonces, en Smend, que el sentido y realidad de la

Constitución, no el texto literal y la abstracción dogmática, es lo que ha de
construir el fundamento y criterio de su interpretación. Tan sólo a partir de este
fundamento se puede determinar convenientemente y de forma adecuada el
objeto y el contenido normativo de la Constitución. De acuerdo con ello, la
Constitución expresa un sentido integrador, determinado en un sistema cultural
y valorativo de un pueblo concreto en un momento determinado.

Aquí se hará presente entonces un nuevo método de interpretación de la

Constitución y de los derechos fundamentales, contraponiéndose esta doctrina
a los abusos surgidos dentro de una fundamentación iuspositivista rígida
vigente durante mucho tiempo en Alemania, librando así a la interpretación
constitucional de la angostura de una técnica jurídica ejercitada en las
detalladas regulaciones legales y el dogmatismo excesivo; a ello comienza a
contraponerse una nueva teoría de la Constitución, cuya finalidad es la
búsqueda de soluciones constitucionales dentro de un amplio marco de
referencia orientado a la realidad al Estado y a la Constitución, para dar medida
y dirección a la interpretación particularizada 275.

Digámoslo de la mano de Embid Irujo: "Lo que importar destacar es que por
encima de una mera exposición de las doctrinas o argumentos, la base de la
función que los derechos fundamentales juegan en los Estados cuyo
ordenamiento constitucional -y jurídico en general- resulta fuertemente
modificado tras la Segunda Guerra Mundial. No solamente tiene lugar una
transformación de los derechos fundamentales en el sentido de pasar a ser
derechos anteriores a la Constitución y no concebidos por ésta, sino que se
atribuye a los derechos fundamentales el carácter de informadores del
completo orden político, fijadores de los valores queridos por el constituyente,
que irradian y diluyen su poder hasta el último ámbito social" 276.

No obstante, estos inicios no condujeron en la época de la Constitución de

Weimar a una praxis jurídica y a una concepción que modificara las viejas
estructuras interpretativas del sistema jurídico a partir de dicha Constitución 277,
sólo será con posterioridad a la Segunda Guerra -como antes aludimos- una
vez vigente la Ley Fundamental de Bonn, cuando se vuelve a plantear la idea
de los derechos fundamentales como orden objetivo de valores, con lo que se
conseguía que esos derechos pudiesen tener una efectividad plena y sin
fisuras, consiguiendo que los derechos fundamentales impregnasen no sólo la
vida pública, es decir, el orden jurídico fundamental del Estado, sino también a
la vida no-estatal dentro del territorio: es decir, a toda la vida jurídica de la
comunidad, especialmente con repercusiones en el Derecho privado 278.

La discusión sobre el concepto y contenido jurídico de los Valores

Constitucionales, o dicho de otra manera, la discusión y propuesta de este
modelo interpretativo, se mantendrá viva muchos años después, ya que se
encontrará íntimamente vinculada, con la fundamentación del Derecho
Constitucional en la República Federal alemana, constituyéndonse como una
discusión inevitable y obligada tras el derrumbamiento del Régimen Nacional
Socialista y el fracaso del positivismo jurídico, es decir, de entender como
derecho legitimado por la Constitución y por la Comunidad, aquél que era
aprobado por los órganos de producción de normas jurídicas, por el nuevo
hecho de su aprobación, sin que existiese otros criterios, mediante los cuales
pudiese encontrarse un parámetro de medida sobre su adecuación a la
Constitución.
________________________________________________________
__________
276 Embid Irujo, Antonio; "El Tribunal Constitucional y la protección de las libertades públicas", en: AA.W.; "El Tribunal
Constitucional", Dirección General de lo Contencioso del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981.,p.922.
277 Böckenförde, Ernst-Wolfgang; "Escritos sobre Derechos Fundamentales", Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden.,p.97.
278 Haberle, Peter; "Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania", traducción de Luciano Parejo Alfonso,
en Derechos y Libertades nº 1(Revista del Instituto Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, coedición
Universidad Carlos III y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1994.,p.153 .

La comprensión de los derechos fundamentales como un sistema o

constelación de valores incide tanto ad intra, en la consideración
individualizada del contenido de cada uno de aquellos cuyo significado
concreto no ha de perder de vista su recíproca dependencia objetiva y
subjetiva, como aún más, ad extra, esto es en sus conexiones con el resto del
Ordenamiento jurídico y frente a los diferentes operadores del sistema, en
cuanto que, implica situar dicho sistema de valores en un lugar central del
orden constitucional que gira y se orienta en función de la adecuada
satisfacción de aquellos derechos esenciales de los individuos: "Desde la
separación de poderes, a la suspensión de garantías constitucionales, pasando
por la reforma constitucional, o cualquier otra técnica limitativa o configuradora
de los derechos (en suma, todo el orden jurídico), no son más que
instrumentos, al servicio de una mayor plenitud del sistema de valores
contenidos dentro de la Constitución. En virtud de lo anterior se genera, lo que
se ha denominado como la fuerza de irradiación de los derechos
fundamentales, cuestión no exenta de relevancia, en cuanto que el orden
jurídico general, y las técnicas limitadoras de los derechos en particular, han de
ver reinterpretados sus significados y limitada su eficacia a partir de estos
valores"279.

En definitiva, los derechos fundamentales ofrecerían el criterio máximo de

interpretación y aplicación de las leyes ordinarias, consistiendo entonces en el
aporte decisivo de esta concepción el rechazo de una interpretación formal
jurídico subjetiva280, dominante hasta entonces, girando hacia una noción que
comprende la dimensión jurídico objetiva, concibiendo a los derechos
fundamentales como principios supremos del ordenamiento jurídico 281.
Sólo así se entenderá el paso del concepto de los derechos fundamentales que
en principio eran simples derechos subjetivos de defensa del individuo frente a
las intervenciones injustificadas del Estado, a un concepto de derecho
fundamental que implica una faceta negativa del derecho, es decir, que el
incumplimiento de los mismos, no solo se generaría a través de acciones, sino
también de omisiones que implicasen la no-realización efectiva de aquellos, ya
sea por inactividad del Estado o bien, frente la acción de los particulares 282.

La Wertheorie tiene el mérito de haber evidenciado la inconsistencia teórica y

los riesgos prácticos que subyacen a una tesis positivista radical. Las ventajas
residen en su flexibilidad283. En tanto puntos de partida de fundamentación
dogmática, de exigencias iusfundamentales estructural y materialmente muy
diferenciables, los valores son utilizables en todo el espectro jurídico. En su
haber se encuentra también el consignar su esfuerzo por situar en el sistema
de derechos fundamentales el principio legitimador y el postulado guía
hermenéutico de todo orden jurídico político, religando la constitución formal,
con la denominada constitución material284.

Paralelamente a este desarrollo teórico y jurisprudencial en Europa, también en

los Estados Unidos se propugnará la idea de una interpretación menos
dogmática, encontrándonos también -según Alonso García- un movimiento que
en el fondo apelaba a la incorporación de valores dentro de la Constitución
Federal de los Estados Unidos: "El Bill of Rights al tener al individuo como
centro, obviaba todos los problemas que la constitucionalización de la libertad
contractual había provocado. La doctrina de los preferred freedoms
(supravaloración de los derechos patrimoniales) abrió la brecha a la idea de la
jurisprudencia de valores"285.
________________________________________________________
_________
279 Gómez Torres, Carmelo-J.; "El Abuso de los derechos fundamentales", en: Cascajo Castro, José Luis; Castro Cid, Benito
de: Gómez Torres, Carmelo-J.; y Pérez Luño, Antonio-Enrique; "Los derechos humanos (Significación, estatuto jurídico y
sistema)", publicaciones de la Universidad de Sevilla, Salamanca, 1979.,p.308 .
280 Häberle, Peter; "Recientes desarrollos sobre derechos humanos...", ya citado.,p.154.
281 Pero si con lo antes descrito, la estructura, significación y alcance de los derechos fundamentales se hacía más amplia, a
su vez, los mismos se volvían complejos, difíciles de aprehensión por parte del interprete. Esta será su mayor desventaja y el
aspecto más criticado de esta visión de los derechos.
282 Cfr. Brenda, Ernst; Maihofer, Weber; Vogel, Hans-Jochen; Hesse, Konrad; Heyde, Wolfgang; "Manual de Derecho
constitucional", traducción de Antonio López Pina, Instituto Vasco de Administración Pública, Marcial Pons, Madrid,1996.,p.94.
283 A ello me referiré infra.
284 Esta unión es una conquista del Derecho Constitucional alemán que se mantiene en los tiempos actuales donde la
Wertheorie no sólo es entendida como fundamento interno del Orden jurídico, sino que "lleva al Estado alemán a ganar su
lugar legítimo en el orden jurídico internacional, que quiere universalizar y hacer perdurar derechos humanos y elementos de
soberanía popular en la Carta de las Naciones Unidas, en la Convención de Derechos Humanos y en numerosos Tratados".
Véase al respecto: Kirchhof, Paul; "Tareas del Bundesverfassungsgericht en una época de cambios", en: Revista Española de
Derecho constitucional nº 49, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1997.,p.11-13 .
285 García, Alonso; "La interpretación de la Constitución...", ya citado.,p.279 .

Finalmente y a modo de síntesis podemos decir que la inclusión de los valores

dentro de la norma constitucional, supone un cambio trascendental en el
Derecho y consiguientemente sobre cómo debe explicarse y entenderse el
Ordenamiento jurídico.

Podríamos resumir sus efectos dentro de la cultura jurídica, para así de tratar
de comprender los cambios que generan su consagración como metas-
objetivos del Ordenamiento jurídico. A saber:

1) El Derecho se identificará a partir de sus contenidos materiales y no sólo por

elementos formales (poderes y procedimientos).

2) Se podrá diferenciar dentro del ordenamiento jurídico lo que podemos

comprender como legalidad, de lo que poddríamos comprender como
legitimidad, entendiendo que ésta ultima no hace referencia a un mero sistema
formal de normas ("El derecho es justo por el mero hecho de ser derecho"),
sino que, para que la norma sea legítima deberá incluir un determinado
contenido o inclinación u orientación ético-jurídica.

3) La concepción sistemática del Derecho, no podría explicarse desde sí

misma, desde una "Teoría Pura del Derecho"-, sino que tendría que salir a
buscar una explicación de sus contenidos en conceptos meta-jurídicos, para
encontrar complementos a la explicación de su realidad, en el ámbito ético y
jurídico.

4) Los que conocemos como Estados Constitucionales en el mundo

contemporáneo, se encuentran indudablemente orientados por esas
metas/fines, hoy denominados valores constitucionales.

5) Los valores constitucionales se reconocen como la puerta abierta,

institucionalizada y reconocida, no clandestina ni oculta para la incorporación
de dimensiones morales en el Derecho, y finalmente:

6) Los valores jurídicos son un límite material al poder 286.

IV. LA CRITICA ANTE LA INCORPORACION DE VALORES DENTRO DEL

ORDENAMIENTO JURIDICO

Parcialmente al menos, las raíces doctrinales de una crítica a la incorporación

de la idea de valor dentro del Derecho se comienzan a visualizar en Alemania
en el pensamiento de Ernst Forsthoff. Fue Forsthoff, quien en un famoso
artículo publicado en 1959 bajo el título de "La transformación de la ley
constitucional" inició una severa crítica a la noción de "sistema de valores",
adoptada en Alemania como actitud o método hermenéutico.

Forsthoff fundaba su rechazo desde una visión de los derechos fundamentales,

según la cual, éstos no podrían constituir un "sistema", en tanto y en cuanto,
cada uno de los derechos fundamentales reconocidos dentro del sistema
jurídico respondía en su establecimiento a una finalidad propia, aunque
encontrado en todo caso, que todos los derechos convergían en un fin-objetivo
protector del individuo frente al poder público.

Sobre estas premisas no se concebiría tampoco, referir al Estado, la función de

fijación de los valores de una comunidad, ya que ésta es una tarea filosófica,
cuya imputación y cuyo dominio es una tarea individual:"....Puesto que los
derechos fundamentales, de ser puros derechos individuales pasan a ser
valores conformadores de un orden propio, se formula inmediatamente la
sugerencia de referir su operatividad no sólo al Estado, sino a los
particulares.... El valor tiene su propia lógica, pero en su formulación misma
late una petición de principio: la noción de valor no surge ni se puede derivar
del texto constitucional con arreglo a los métodos de la hermenéutica
tradicional aunque su proyección práctica no puede tener efectividad sin
ellos"287.
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286 Cfr. Llamas Gascón, Angel; "Los valores jurídicos como ordenamiento material...", ya citado.,p.197-198 .
287 Cfr. Forsthoff, Ernst; "El Estado de la Sociedad Industrial", traducción de Luis López
Guerra y Jaime Nicolás Muñiz, colección civitas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1975.,p.43.

"La jurisprudencia -añade Forsthoff- se destruye a sí misma desde el momento

en que no se asume la convicción de que la aplicación de la ley no es otra cosa
que el medio de facilitar la subsunción adecuada de modo de conclusión
silogística. Juzgar según valores abstractos es abandonar el arte del Derecho y
sustituirlo por una pura filosofía; es simplemente no tomar en serio la
Constitución como ley... El reconocimiento de esta teoría no lleva jamás a
conclusiones adecuadas a una mínima generalización, sino que se disuelve en
un decisionismo casuita que conduce a "la más absoluta falta de certeza y
seguridad en el Derecho"288.

La denominada "jurisprudencia de valores" o "jurisprudencia valorativa"

incorporaría un margen de acción judicial intrínsecamente autónomo, utilizable
"en paralelo" y en simultaneidad en toda técnica interpretativa clásica (lógica,
gramatical, histórica, analógica, etc...), pero a la vez susceptible de
manipulación hasta el punto de auspiciar soluciones puramente conformadas
en el "sentir de los jueces" y, por lo tanto, ajenas a apoyatura alguna en el
Derecho positivo289.

La lógica del pensamiento valorativo, llevaría a que un valor en un caso

concreto, que se situase en mayor jerarquía, se impusiera incondicionalmente
frente a valores inferiores, desdeñando las relaciones de fundamentación
existentes en el derecho positivo. La invocación a un orden o a una
ponderación de valores no es, por lo tanto, ninguna fundamentación de aquello
para lo que se ofrece como fundamento. En la práctica -en muchas y repetidas
ocasiones- no ha significado más que una formula velada de un puro
decisionismo judicial290.

Ello ha llevado a algunos autores a manifestar que inclusive, la teoría valorativa

puede en muchas ocasiones ir en contra del Estado Constitucional
democrático, ya que posibilita que el juez no confie la delimitación de los
derechos fundamentales en el Poder Legislativo, a pesar de que es éste el que
tiene a su favor el principio de legitimidad democrática. En este sentido se
pronuncio Gerd Roelleke para quien "el Tribunal constitucional rompe con la
fuerza legitimadora de las leyes democráticas surgidas en el marco del Estado
de Derecho y mide los casos concretos en indeterminados parámetros
valorativos"291.
Estas críticas a la configuración de los derechos fundamentales como sistema
de valores, fueron seguidas años más tarde por un importante sector de la
doctrina constitucional alemana como Otwin Massing, Jürgen Seifert y Erhart
Denninger. Además no puede dejar de destacarse la afirmación efectuada por
Carl Schmitt, quien manifestó su desconfianza hacia la Wertheorie, ya que
fundamentada en un método científico-espiritual de interpretación de los
derechos fundamentales, podría desenvocar en múltiples ocasiones en una
pura intuición arbitraria y decisionista que encierra el peligro de degenerar en
una auténtica tiranía de los valores (Tyrannei der Werte) 292.

Ultimamente, Jürgen Habermas ha añadido una nueva objeción en contra de la

jurisprudencia de valores (Wertejudikatur) elaborada por el Tribunal
Constitucional Federal Alemán.

Según Habermas, el Tribunal entiende a la Ley Fundamental de Bonn no sólo

como un sistema de reglas estructuradas por principios, sino como un concreto
orden de valores, y en este sentido de un valor material ético desarrollado
desde Scheler, Hartmann, Böckenförde, Maus, Grimm y Alexy, -entre otros-;
prestándose esta interpretación para desarrollar una "ponderación de
intereses" (weighing values o Güterabwägung). Entonces, "si los principios
manifiestan un valor que debería realizarse óptimamente, y si las normas en sí
mismas no nos dictan ninguna orientación sobre como llegar a esa
optimización, entonces la aplicación de estos principios dentro de los límites de
lo que es factualmente posible establecer como una serie de metas
determinadas necesariamente. Y debido a que ningún valor puede sostener
que posee una incondicional e inherente prioridad sobre los demás valores; ello
implica que la difícil operación interpretativa se transforma en la interpretación
de establecer dentro del Derecho el negocio de la realización de los valores, al
tomar estos una concreta posición en relación a casos específicos 293.

Para Habermas el problema es conceptual, en tanto normas y valores llegaran

a diferir en una serie de puntos importantes, lleva ello como resultado, la
posibilidad de formular diversas argumentaciones, ya sea que este fallo se
base en normas concretas o en valores abstractos. De ahí que la
transformación conceptual de los derechos fundamentales como bienes
objetivos básicos pueda significar el enmascaramiento de fines teleológicos
dentro de la interpretación constitucional, con lo cual "en el contexto de la
justificación de las normas y los valores, estos (normas/valores) se formarán
sobre la base de diferentes roles en la lógica de la argumentación" 294.
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288 Forsthoff, Ernst; "Stato di diritto in trasformzione", traduzione di L. Riegert e Carlo
Amirante, Giuffre editore, Milano, 1973.,p.205-214,224.
289 Böckenförde, Ernst-Wolfgang; "Escritos sobre derechos fundamentales...", ya citado.,p. 57-60.
290 Idem.
"Al Tribunal Constitucional alemán se le reprocha que sus referencias a valores y a un orden de valores ignora los postulados
de una fundamentación racional. La invocación de un orden de valores permitiría justificar cualquier resultado; el discurso de
los valores destrozaría la transparencia de la decisión judicial y conduciría a un 'arcano de la interpretación de la Constitución'.
Desde el punto de vista práctico, la invocación de un orden de valores y de ponderaciones valorativas sería una 'fórmula de
ocultamiento de un decisionismo judicial, es decir, interpretativo", Alexy, Robert; "Teoría de los derechos fundamentales",
traducción al castellano de Ernesto Garzón Valdéz, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1993.,p.152.
291 Tomado de: Pabón de Acuña, José María; "La llamada Drittwirkung de los derechos fundamentales", en AA. W.; "El
Tribunal Constitucional", Dirección General de lo Contencioso del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,p.2218.
292 Véase al respecto, el ya clásico artículo de Schmitt; "La tiranía de los valores", en Revista de Estudios Políticos nº 51,
Madrid, 1961.
293 Habermas, Jürgen; "Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law anda Democracy", translated
by William Rehg, the MIT Press, Cambridge, Massachusetts,1996., p.254 .
294 Ibidem.,p.255.

V. LA IDEA DE VALOR EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

SALVADOREÑO

La Constitución Salvadoreña de 1983 hace expresa referencia a la idea de la

existencia de valores constitucionales en su preámbulo, señalando que los
mismos son producto de una clara herencia humanista 295, aún cuando se
podría objetar por parte de algunos el escaso papel normativo que podría
desempeñar el preámbulo de nuestra Constitución 296.

En todo caso, -y siguiendo al profesor Alvaro Magaña- podríamos sostener que

el constituyente salvadoreño también incluyó a los valores dentro del articulado
constitucional, quizá en forma más patente en los artículos 1 y 2 Cn. ".....Estos
valores y principios son los que el constituyente de 1983 concretó en los
artículos 1 y 2 de los cuales el primero, señala como 'los tres grandes valores':
la justicia, la seguridad jurídica y el bien común, y en consecuencia en el inciso
segundo del mismo Art. 1 dispone que, ´es obligación del Estado asegurar a los
habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el
bienestar económico y la justicia social'.

A su vez, el artículo 2 de la Constitución de 1983 que es el Art. 163 de 1950,

establece que toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad, a la
seguridad, al trabajo, etc. Es decir, los preceptos citados presiden nuestro
ordenamiento jurídico y al establecerse en ellos valores superiores son, como
se ha calificado a disposiciones Constitucionales españoles similares a las
nuestras, auténticos supraprincipios o principios de principios que forman 'el
basamento último, nuclear e irreductible de todo el ordenamiento jurídico' 297".
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295 En el texto del Preámbulo de la Constitución Salvadoreña de 1983 se lee: "Nosotros, representantes del pueblo
salvadoreño reunidos en Asamblea Constituyente, puesta nuestra confianza en Dios, nuestra voluntad en los altos destinos de
la Patria y en el ejercicio de la Potestad Soberana que el Pueblo de El Salvador nos ha conferido, animados del ferviente deseo
de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad humana, en la construcción de
una sociedad más justa, esencia de la democracia y al espíritu de libertad y justicia, valores de nuestra herencia humanista".
296 Debido a los fines y alcances de este apartado, me resulta imposible detenerme en la cuestión relativa al valor normativa
del Preámbulo constitucional, pero al respecto puede verse, entre otros: Martínez Sospedra, Manuel; "Estado y Constitución.
Una introducción", Fundación Universitaria San Pablo Ceu, Valencia, 1994., p.214 y ss .
297 Magaña, Alvaro; "Los límites Constitucionales de la autonomía del Banco Central", Imprenta-Offset Ricaldone, San
Salvador, 1998., p.32 .

Estos "principios de principios", como los denomina Magaña son además

reforzados en materia de su cumplimiento mediante el art. 246 Cn., el cual
establece que los principios, derechos y obligaciones consagrados dentro de la
Constitución no pueden ser alterados por las leyes secundarias.

No obstante lo antes expuesto, a nivel jurisprudencial, es decir, a partir de la

interpretación que se hace de la Constitución por parte de aquellos encargados
de garantizar su cumplimiento, la idea de la aplicación de estos valores
constitucionales en la resolución de casos concretos, no tuvo durante mucho
tiempo una praxis sistematizada y coherente sobre el significado de los valores.

La interpretación que de la Constitución se efectúo en El Salvador, debido

quizá a una larga tradición que recogía y aplicaba únicamente los métodos
"clásicos" de interpretación de la norma, que aún hoy aparecen consagrados
en el Código Civil Salvadoreño de los arts. 19 al 23,- y dentro de los cuales no
se hacía alusión a la idea de la aplicación de valores para la solución de casos
concretos-, implicó que la idea de valor no fuera asumida con seriedad por
parte del interprete, aún cuando en algunos casos se haya hecho mención en
decisiones judiciales de términos como justicia, libertad e igualdad, pero no con
sistematización y seguimiento.

Será quizá hasta ya entrada la década de los años noventa, cuando en la

jurisprudencia constitucional salvadoreña se comienza a mencionar la
existencia dentro de la Constitución de valores que guían y fundamentan todo
el ordenamiento jurídico. De esta manera y aún cuando pudiésemos errar un
tanto en nuestra apreciación podemos decir que, si bien la Teoría valorativa
encontró eco en la jurisprudencia constitucional alemana a partir de los años
cincuenta, y que ésta a su vez, fue la base de la construcción de la existencia
de "valores superiores dentro del Ordenamiento" en la interpretación de la
Constitución española de 1978, efectuada por parte del Tribunal Constitucional
español a partir de sus primeras sentencias a principios de los años 80; en El
Salvador la jurisprudencia de valores comenzará a visualizarse con fuerza y
seguimiento a partir de los años 90' s, retomando directamente de la
jurisprudencia española los caracteres generales de dicha teoría.

Así, en la sentencia de inconstitucionalidad de referencia 3-92 y 6-

92(acumulados) se señala: "... Aunque la Constitución salvadoreña no contiene
disposiciones en las cuales se caracterice expresamente al Estado salvadoreño
-como lo hacen Alemania: 'Estado Federal, democrático, social'; España;
'Estado Social y democrático de Derecho; Francia: 'República indivisible, laica,
democrática y social; o Colombia: 'Estado social de Derecho', existen preceptos
que constituyen elementos esenciales de un Estado de Derecho" 298.

Pero será quizá la sentencia de amparo de referencia 145-M-91 que retomando

expresamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español nos ilustra
sobre lo que constituyen los valores constitucionales en el Derecho
salvadoreño, haciendo eco a una "línea jurisprudencial" hasta ahora mantenida
por la Sala de lo Constitucional salvadoreña: "... la Constitución es una norma
jurídica, pero una norma cualitativamente distinta a las demás, por cuanto
incorpora el sistema de valores esenciales que han de constituir el orden de
convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico. Por ello el
Tribunal Constitucional Español ha señalado -en gráfica expresión- que la
Constitución es la norma fundamental y fundamentadora de todo el
ordenamiento jurídico. Naturaleza tan sinaular de la Ley Fundamental se
traduce en una incidencia muy intensa sobre las restantes normas del sistema,
produciéndose una pluralidad de efectos, entre los cuales despunta la
necesidad de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la
Constitución"299.
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298 Tomado de: Gutiérrez Castro, Gabriel Mauricio; "Catalogo de Jurisprudencia (Derecho Constitucional Salvadoreño)",
publicaciones de Corte Suprema de Justicia, tercera edición, San Salvador, 1993, p.148 .
299 Ibidem.,p.77-78.

Por consiguiente, y a modo de resumen de lo descrito hasta aquí podemos

decir y sostener que:

1.- la teoría de la interpretación valorativa ha tenido un gran auge dentro del

Derecho constitucional comparado;

2.- Que es posible sostener a partir del texto constitucional salvadoreño, la

existencia de valores esenciales que ordenen y dirijan el Ordenamiento
Jurídico, y

3.- Que nuestra jurisprudencia constitucional ha abierto la puerta para la

incorporación de esta propuesta teórica de interpretar la Constitución a partir de
la configuración de valores constitucionales.

Pero los interrogantes que pudieren tratar de despejarse luego de estas breves
líneas no son pocos. Pasemos entonces a desarrollar algunos puntos
importantes para la comprensión de la idea de "sistema de valores" dentro del
Derecho constitucional salvadoreño.

a) ¿Son valores universales o valores constitucionales?

Las Declaraciones y Tratados internacionales de derechos humanos o

fundamentales suelen hacer mención a conceptos que bien podrían ser
identificados como valores que deben orientar la comunidad mundial. Sin ir
muy lejos basta echar un vistazo a la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948 para verificar esta aseveración, ya que en su Preámbulo se
puede leer: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos" (...) "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana..."
(...)"...Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en
la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el
valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar
el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad...." 300.

Este enunciación y conformación de las normas del Derecho internacional a

partir de "valores" no es aislado, y así como nuestra Constitución, esos
conceptos rectores suelen estar ubicados en los Preámbulos de los Tratados o
Declaraciones, o bien en sus primeros artículos. Con esto parece destacarse,
que existen valores como la dignidad de la persona humana, la libertad, y la
igualdad que están plenamente presentes y asumidos por la comunidad de
Estados, siendo estos "valores" además, aquellos a partir de los cuales la
doctrina sintetiza la idea y la base misma de los denominados derechos
esenciales del hombre, derechos humanos o fundamentales 301.

Pero lo anterior no significa que estos valores universales no puedan ser a su

vez asumidos por los Estados soberanos. Todo lo contrario: la idea de valor
surge de los Estados nacionales, para luego "internacionalizarse, aún cuando
hoy nos encontremos con el efecto inverso. En la actualidad, la mayoría de las
constituciones escritas hacen alusión a valores tales como la libertad, la
igualdad y la dignidad de la persona humana, logrando con ello un mayor
énfasis en la necesidad de su protección no solo internacional, sino nacional, y
en lo que nos respecta a nuestro estudio, un entendimiento que surge de la
Constitución e informa a todo el orden jurídico.

Además, ello tampoco resta la posibilidad de que un Estado en un momento

determinado considere necesaria la incorporación de valores que en el
Derecho internacional no han sino asumidos como valores universalizables,
aun cuando debido al carácter abstracto de los valores constitucionales, sea
muy dificil encontrar algún aspecto de la realidad que no pueda ser asumido
dentro del contenido de estos grandes valores hoy reconocidos también desde
el Derecho internacional. Diferente cuestión será -y a ello nos dedicaremos
luego- sobre la compatibilidad e integración del contenido de estos valores en
el sentido de que, en algún momento puede existir divergencia entre lo que se
entiende como parte del contenido del valor Igualdad en el Derecho
Internacional, de lo que se entiende como parte del contenido del valor
Igualdad en el Derecho constitucional salvadoreño.
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300 Bobbio nos recuerda que estas palabras no son nuevas. "Las hemos leído muchas otras veces. Bastará con recordar el
artículo de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que comienza así; 'Los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos...."Bobbio, Norberto; "El tiempo de los derechos", editorial sistema, traducción al
castellano de Rafael de Asís Roig, Madrid, 1991.,p.37.
301 "Como se ha señalado, los derechos humanos constituyen un nuevo ethos basado en el deseo de unificar el mundo, así
como el intento de indicar los valores y los disvalores que todos los Estados deberían asumir como criterio de discriminación en
sus acciones". Díaz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretación..", ya citado.,p.71 .

b) ¿Cuáles son los valores reconocidos por la Constitución salvadoreña?

Luego de haber afirmado la existencia de valores en la Constitución

salvadoreña nos corresponde ahora señalar cuáles son dichos valores. La
tarea pese a lo que pueda considerarse a priori, no es fácil.

Por una parte podríamos caer en el error de señalar como valores

constitucionales aquellos que en el Derecho constitucional comparado se han
definido como tales, pero ello sería una contradictio in terminis, ya que como
antes expusimos, los valores son concepciones sociales, pautas culturales de
una comunidad específica, que son reconocidas dentro de un ordenamiento
concreto; y por otra parte podríamos caer en el erro de "valorizar" todos
aquellos conceptos o instituciones consagradas en la Constitución que no son
básicos para el entendimiento de la vida de la comunidad, o que por otra parte
no reúnen los caracteres que debe de poseer un valor constitucional, aun
cuando constituyan conceptos jurídicos indeterminados.

Dentro de estos últimos considero se encuentran por ejemplo, aquellos que

confunden los denominados principios constitucionales con los valores
constitucionales (como el principio de irretroactividad, de supremacía
constitucional, de soberanía popular, etc.), así como también aquellos que
identifican a los valores constitucionales con los conceptos jurídicos
indeterminados que suelen tener en forma reiterada los documentos
constitucionales (tales como la función social, el interés público, el orden
público, etc.).

En todo caso debe de reconocerse que no existe una clasificación fiel y

fidedigna de cuáles son los valores constitucionales en El Salvador, y aun
cuando no resulta fácil su exposición, debido a que el autor puede pecar por
omisión o por exceso -tomando en cuenta sobre todo que la designación de un
concepto como "valor fundamental" dentro de una Constitución, tiene una
marcada influencia ideológica302 - resulta indiscutible su necesaria dilucidación
en un trabajo como el presente que justamente pretende explicar el
fundamento mismo de la Constitución y sus concepciones básicas, a partir de
la "idea de valor" a la hora de ser interpretada.

Mi personal consideración es que la Constitución salvadoreña esta

estructurada sobre la base de cinco valores fundamentales: Dignidad de la
persona humana, justicia, libertad, igualdad y seguridad jurídica 303.

Pasemos a continuación a conocer como se ha acercado la doctrina y la

jurisprudencia a la dilucidación de lo que puede entenderse por cada uno de
estos términos sumamente obstractos, genéricos y además de imposible
definición.
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302 "En su significación axiológica objetiva los derechos fundamentales representan el resultado del acuerdo básico de las
diferentes fuerzas sociales, logrando a partir de relaciones de tensión y de los consiguientes esfuerzos de cooperación
encaminados al logro de metas comunes. Por ello, corresponde a los derechos fundamentales un importante cometido
legitimador de las formas constitucionales del Estado de Derecho, ya que constituyen los presupuestos del consenso sobre el
que se debe edificar cualquier sociedad democrática; en otros términos, su función es la de sistematizar el contenido axiológico
objetivo del ordenamiento democrático al que la mayoría de los ciudadanos prestan su consentimiento y condicionan su deber
de obediencia al Derecho.". Pérez Luño, Antonio-Enrique; "Los derechos fundamentales....", ya citado., p.20-21.
303 Debe de entenderse que no tengo ninguna intención de considerar a ésta, como la más depurada enunciación de valores
fundamentales establecidos dentro de la Constitución salvadoreña, al contrario, simplemente tiene la intención de fomentar el
debate. De hecho existen ya otras clasificaciones sobre cuales son los valores que nutren a la Constitución salvadoreña: así
para Mario Solano serán: "la justicia la seguridad y el bien común", mientras que Alvaro Magaña considera también a la
"igualdad y a la libertad", como "auténticos valores representativos del Estado social", y sólo en Bertrand Galindo y otros nos
encontramos un pequeño acercamiento a la dignidad como valor fundamental. Véase: Solano, Mario; "Estado y Constitución",
publicación especial nº 28 de Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 1998.,p.104.; Magaña, Alvaro; "Los límites
constitucionales de la autonomía del Banco Central", Imprenta-Offset Ricaldone, San Salvador, 1998.,p.31-32, y Bertrand
Gallindo, Francisco; Tinetti, José Albino; Kuri de Mendoza, Silvia Lizette, y Orellana, María Elena; "Manual de Derecho
constitucional", tomo II, Centro de Investigación y capacitación, talleres gráficos UCA, San Salvador, 1992.,p.667 y ss .

1.- DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

La dignidad humana supone el valor básico fundamentador de los derechos

humanos, que justamente tiende a explicitar de forma más concreta la
realización de la persona dentro de una sociedad. Constituye no sólo la
garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o
humillaciones, sino que entraña también la afirmación positiva del pleno
desarrollo de la personalidad de cada individuo. Este desarrollo pleno supone a
su vez, de la total auto-disponibilidad, sin interferencias o impedimentos
externos, dentro de las posibilidades de actuación propia de cada individuo, y
por otra parte de una autodeterminación, que surge de la libre proyección
histórica de la razón humana, antes que de una predeterminación dada por la
naturaleza.

Un aspecto importante para la configuración de la noción de dignidad humana,

es partir para la elaboración de su significado de la situación básica del hombre
en relación con los demás, esto es de la situación del ser con los otros; en
lugar de hacerlo en función del hombre singular encerrado en su esfera
individual. Asimismo, podemos señalar que también se ha identificado con la
idea de dignidad humana lo que en ocasiones se denomina como libertad
moral y se halla estrechamente relacionada con la igualdad, entendida como
paridad de estimación social de las personas304.

Tal es la estimación de la dignidad de la persona humana dentro del Derecho

comparado que algunos la consideran como un meta valor, fundamentador de
los otros valores constitucionales cuyo objetivo es la realización de aquél.

Pero, ¿Qué implica el concepto de "dignidad de la persona"? Para Nino, dentro

del concepto de dignidad humana se establecería aquella premisa según la
cual no se permite tratar a los hombres más que de acuerdo a sus voliciones y
no en relación a otras propiedades sobre los cuales no tienen control 305.
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304 Pérez Luño, Antonio-Enrique; "Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución...", ya citado.,p.318 .
305 Nino trata de realizar un acercamiento ético a la fundamentación del Ordenamiento jurídico a partir del fundamento de los
derechos humanos, encontrando tres principios básicos: "el de inviolabilidad de la persona, que prohíbe imponer sacrificios a
un individuo, sólo en razón de que ello beneficia a otros individuos, el de autonomía de la persona, que implica la posibilidad de
perseguir nuestros propios planes de vida y el de la dignidad de la persona, que prescribe tratar a los hombre de acuerdo a sus
voliciones y no en relación a otras propiedades sobre las cuales no tiene control". Nino, Carlos Santiago; "Etica y derechos
humanos. Un ensayo de fundamentación", editorial Ariel, Barcelona, 1989.,p.46. En realidad el mismo autor antes citado
encuentra difícil deslindar estos tres principios, y quizá merecería la pena considerar que los tres pudiesen el contenido del
concepto de dignidad de la persona en "sentido amplio" .

Nuestra dignidad -dice Nino- se ve menoscabada, no solo cuando nuestras

decisiones son asimiladas por ejemplo a enfermedades, sino también cuando
lo mismo ocurre con nuestras creencias y las opiniones que expresamos.

Dicho de otra forma, el respeto a la idea de dignidad humana implica en forma

preferente, el respeto de la voluntad y creencias de un individuo, lo cual
consiste fundamentalmente en permitir que éste asuma o sobrelleve aquellas
consecuencias de sus decisiones, que él ha tenido en cuenta al adoptar la
decisión; o sea, en permitir que incorpore esas consecuencias al curso de su
vida.

Es entonces en lo que podríamos denominar como el "respeto al plan de vida

del individuo", siempre y cuando el mismo sea compatible con el
mantenimiento de los planes de vida de la comunidad conformada por una
pluralidad de individuos. Inclusive, Nino ve implicaciones del principio de
dignidad humana en las relaciones contractuales, señalando que la validez de
los contratos no depende sólo de que se haya materializado el consentimiento
de las partes en el caso particular, sino también que él se haya dado dentro de
un marco normativo que asegue que, sin ese consentimiento, la autonomía de
uno de los individuos no está subordinada a la del otro. De lo cual se colegiría
que, un contrato es moralmente inválido cuando está respaldado por un
sistema de prohibiciones que supedita la materialización del plan de vida de un
individuo a la concreción prioritaria del proyecto vital de otro.

De ahí que el Derecho en algunas ocasiones tenga que reaccionar tratando de

mantener justamente esa paridad. Este es el caso por ejemplo de diversas
medidas dentro del Derecho laboral, o bien de algunas restricciones estatales
sobre la disponibilidad de bienes, ya que si bien en principio un Estado
consagra el derecho general de libertad, nadie duda que resultaría chocante,
admitir por ejemplo que una persona pueda venderse en esclavitud perpetua o
vender uno de sus órganos, tomando como bandera el respeto de su
consentimiento306.

En todo caso, y retomando la Constitución como punto de partida, resulta

indudable que como fin-meta que persigue el Estado de Derecho puede
establecerse el valor de dignidad humana que implica a su vez la realización de
la persona. Su calificación de un valor fundamentador y orientador del
ordenamiento jurídico puede desprenderse del mismo preámbulo
constitucional. Lo difícil será, como en el caso de todo los valores
constitucionales su concreción, su aplicación al caso concreto.

No obstante, la misma Constitución salvadoreña se ha encargado de darle

algunas connotaciones más específicas a este valor constitucional, ya sea
estableciendo su aplicación efectiva e inmediata, en ámbitos específicos
definidos en la misma norma fundamental, ya sea informando al resto del
ordenamiento jurídico, que deberá a su vez interpretar su normatividad a partir
del respeto de este valor de rango constitucional.

El primer caso lo encontramos en el denominado como "Habeas corpus

correctivo", el cual ha sido incorporado a nuestra Constitución mediante
reforma constitucional al art. 11 Cn 307. La dignidad se constituye dentro del
Habeas Corpus como un valor que puede fundamentar la petición y obtención
de una resolución favorable, en aquellos casos en que nos encontrásemos
frente a vulneraciones a la idea de dignidad en personas detenidos.
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306 Ibidem.,p.294-295.
307 Específicamente el texto constitucional respecto a esta modalidad de Habeas corpus señala: "...También procederá el
Habeas corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad física, psíquica o moral de las personas
detenidas". Reforma incorporada al texto constitucional mediante D.L. Nº 743, 744, 745, 746, 747 y 748, D.O. Nº 128, tomo
332, del 10 de julio de 1996 .

Lógicamente el contenido de este concepto valorativo va a ser construido a

partir del interprete de la norma, aún cuando la doctrina ha señalado ya
algunos casos de violación a la idea de dignidad humana dentro de este
específico rubro del Habeas corpus correctivo. Tales son los casos, a manera
de ejemplo, de la realización de experimentos científicos en personas
detenidas (prueba de fármacos que no han sido incorporados al mercado), la
realización de inspecciones corporales vejatorias, la reiterada negación del
derecho a una visita íntima, etc.

Por su parte, también la legislación secundaria se ha dejado influir por la

incorporación de este valor constitucional en forma explícita dentro de sus
normas, en algunas áreas del Derecho, tal es el caso del Derecho de
Familia308, de la Ley del Nombre de la persona natural 309, de la Ley sobre
violencia intra-familiar310, del Derecho penal311, etc.

De esta influencia no ha escapado el Juez constitucional que en algunas

ocasiones también ha utilizado la idea de dignidad humana a efecto de
fundamentar sus decisiones judiciales en casos concretos.
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308 Véase los arts. 351, 366, 370, 372, 393, 394 del Código de Familia y el 117 de la Ley Procesal de Familia.
309 El art. 11 de la Ley del nombre de la persona natural establece la prohibición de imponer nombres que vayan contra la
dignidad de la persona.
310 El considerando b) comienza a señalar el necesario respeto a la idea de dignidad, haciendo expresa alusión dentro de la
ley sobre violencia intra-familiar en los arts.2 literal a) y c) y 6 literal a).
311 Dentro del Código penal salvadoreño encontramos que el art. 2 del mismo, se denomina principio de la dignidad humana,
estableciéndose dentro del mismo que "a toda persona a quien se atribuya un delito o falta, tiene derecho a ser tratado con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, prohibiéndose por consiguiente, penas o medidas de seguridad que
afecten la esencia de los derechos y libertades de la persona o que impliquen tratos inhumanos o degradantes".
Asimismo, se hace referencia al concepto de dignidad en los arts. 80 y 150 Pn., e inclusive el mismo constituye en alguna
ocasión parte del tipo penal de ciertos delitos, como es el caso de la Difamación (Art. 178 Pn.) y la injuria (Art. 179 Pn. )

Así, se ha destacado en la sentencia de inconstitucional Ref. 15-96 ac. (que

comúnmente conocemos como la de inconstitucionalidad de la Ley de
emergencia) que:"..., el respeto a la dignidad de la persona humana, que es, a
decir del Preámbulo de la Constitución, uno de los "fundamentos de la
convivencia nacional"; y a los derechos fundamentales inherentes a ella, sobre
todo porque nuestra Constitución se basa en una concepción personalista o
humanista que -según expone Legaz y Lacambra- en su esencia "significa dos
cosas: una, que el Derecho es obra del hombre; otra, que el Derecho está al
servicio del hombre". Tal respeto no debe limitarse a una consideración formal
o retórica, sino que traducirse en una efectiva tutela a los derechos
fundamentales de la persona humana..."(...) "...la necesidad de recurrir al
principio de la dignidad de la persona humana -consagrado en el Art. 1 de la
Constitución- (es) para dar contenidos concretos a ese derecho general de
libertad: "Si se vinculan ambos conceptos -dignidad y libertad- puede afirmarse
que en la Constitución salvadoreña subyace una concepción de la persona
como ser ético-espiritual que aspira de determinarse en libertad (...). No se
trata, pues, de una libertad ilimitada, sino que las personas han de observar
obligatoriamente todas aquellas restricciones de su libertad que el legislador
formula para la convivencia social, siempre en relación a los valores
fundamentales del ordenamiento, la justicia, la seguridad jurídica y el bien
común"312.
Este planteamiento humanista representado dentro de la Constitución ha sido
reiteradamente señalado en otras decisiones judiciales 313, añadiéndose al
mismo ese carácter activo de los valores, en el sentido de que implican un
hacer frente aquellas barreras que obstaculizan -como en el caso del valor
dignidad de la persona- el libre desarrollo de la persona humana: "es claro que
la dignidad de la persona humana -cuyo respeto es, según el preámbulo
constitucional, elemento integrante de la base sobre la cual se erigen los
fundamentos jurídicos de la convivencia nacional- comprende la afirmación
positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. En el texto
constitucional pueden encontrarse algunas disposiciones que implican
manifestaciones de tal categoría jurídica; una de ellas es la existencia digna -a
la cual se refieren los arts. 101 inc. 1º y 37 inc. 2º Cn.-, que significa no sólo la
conservación de la vida, sino el mantenimiento de la misma a un cierto nivel, el
que facilite la procura de las condiciones materiales necesarias para el goce de
los restantes derechos fundamentales..." 314.
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312 Las cursivas son mías. Nótese cuales son los valores definidos por la jurisprudencia constitucional como fundamentales.
313 "...2. La concepción personalista o humanista parte de la idea que <<decir que el hombre es una persona es afirmar que
en el fondo de su ser es más bien un todo que una parte, y más independiente que siervo>>, y que todo lo anterior es un
<<misterio que es designado por el pensamiento religioso diciendo que la persona es la imagen de Dios, que el valor de la
persona, su dignidad, sus derechos revelan el orden de las cosas naturalmente sagradas>> (Jacques Maritain: Principios de
una Política Humanista). Las premisas esenciales en que se fundamenta el personalismo -explica Recaséns Siches- son: la
idea de que la cultura, en cuyo ámbito se encuentra el Estado y el Derecho, es un conjunto de acciones y obras que el hombre
hace en su vida y que sólo tienen sentido en y para su vida; que la única vida auténtica o genuina es la del individuo, y la
sociedad no es un ente con existencia independiente de los individuos que la componen; que la cultura está ........... constituida
esencialmente por actos y obras humanas que aspiran a realizar ideas de valores, y por tanto, sólo tiene sentido para aquel
que se esfuerza en la consecución y conquista de los mismos, es decir el hombre; que en la jerarquía de los valores, los de
carácter moral y los que elevan y afinan el espíritu del individuo, tienen siempre un rango superior al de los que se materializan
en las cosas o se cumplen en las instituciones sociales; que la cultura, por tanto, debe ejercer una función de elevar la mente,
refinar los sentimientos y mejorar la conducta y, consecuentemente, la realización de los valores solamente tiene sentido para
el hombre, mientras que los valores de la colectividad constituyen instrumentos o condiciones para la realización de valores
propios de cada individuo (Tratado General de Filosofía del Derecho)...>>.
Sentencia de inconstitucionalidad de Referencia 1-22 ac.
314 Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 4-97 .

Finalmente podemos afirmar que partiendo del concepto de dignidad humana

-antes esbozado- se prohibe el establecimiento de modelos que posibiliten la
imposición de sanciones, no por hechos, sino por "formas de vida", limitando
con ello la libertad y la libre determinación de los individuos.

Es lo que doctrinariamente se ha denominado como "Derecho penal de autor" o

"Medidas de defensa social", modelos a través de los cuales, se imponen
sanciones a través de presupuestos variadamente subjetivos; como la mera
sospecha de haber cometido delitos o peor, la peligrosidad social del sujeto
legalmente presumida conforme a condiciones personales o de status como los
de "vago", "vagabundo", "proclive a delinquir", "reincidente", "delincuente
habitual" o "profesional", de "tendencias delictivas" o similares 315.

La cuestión ha sido de mucha relevancia en El Salvador, que no ha escapado a

la corriente de crear "leyes de defensa social", tales como las extintas "Ley de
vagos y maleantes" y la "Ley de estado peligroso". En esta última por ejemplo
podían ser declarados en "estado peligroso", desde "los vagos habituales" a los
que definía la ley pasando por "mendigos habituales", "ebrios", "sujetos
pendencieros" hasta los "sospechosos de otentar contra la propiedad ajena".

Debe destacarse, que este tipo de leyes reciben su fundamento en a partir del
art. 13 inc. 4º de la Constitución de la República, aún cuando no ha faltado el
cuestionamiento de dicha norma constitucional, que en ésta ocasión me
permito hacerlo a partir del fundamento de la Constitución en el valor
"dignidad".

Ya el Ministerio de Justicia en 1992 había cuestionado el artículo constitucional

en comento, llegando a proponer la supresión del inciso cuarto del art. 13 Cn.,
estableciendo dentro de sus consideraciones para tomar tal medida que "III:
Dentro del proceso de pacificación y democratización de nuestro país, y en
aras del fiel cumplimiento de los derechos humanos reconocidos en los
diferentes convenios internacionales, es necesario borrar de nuestra carta
fundamental, ciertas disposiciones programáticas, que como el inciso 4º del Art.
13 son un grave obstáculo para el pleno desarrollo de un sistema penal
moderno, efectivo, garantista y de alto contenido humano..." 316.

Nos unimos personalmente a dicha propuesta, desde un punto de vista

constitucional a partir de la necesaria coherencia de las normas
constitucionales vistos desde los supremos valores fundamentales que la
fundamentan. Como he anotado anteriormente: a partir del valor "dignidad
humana" no podría sostenerse -sin su vulneración o transgresión- el
establecimiento de sanciones a partir de condiciones de vida que en modo
alguno produzcan daño a la comunidad o a otros individuos en forma particular.
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315 Cfr. Ferrajoli, Luigi; "Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal", segunda edición en español, Trotta editorial, Madrid,
1997., p.42.
316 Ministerio de Justicia (Dirección General de Asistencia Técnico Jurídica); "Derogación de las normas legales que reglan el
Estado peligroso sin delito", ediciones ultimo decenio, San Salvador, 1992.,p.13 .

2.- LA JUSTICIA COMO VALOR

En todas las épocas históricas los hombres han tratado de formular un

concepto de qué debe entenderse por la idea de lo justo. Platón por ejemplo
identificaba la Justicia con la felicidad317; o bien siempre dentro del clasicismo
griego podríamos definir la idea de justicia con aquél viejo aforismo jurídico
según el cual implica "Dar a cada quien según corresponde", pero en todo caso
estos acercamientos no nos resultarían muy adecuados o satisfactorios 318.

Zagrebelsky nos indica que la utilización de "principios de justicia material se

han ido generalizando a medida que se han hecho evidentes las
consecuencias perturbadoras y los costes sociales de los derechos individuales
orientados a la libertad"319. Pero claro, para poder utilizar este criterio antes
debemos de preguntamos ¿Qué es la Justicia? 320.

Le adjudican a Kelsen una forma muy particular de tratar de comprender el

significado de la idea de Justicia: <<....es una discusión de sobremesa entre
dos personas que poseen dos puntos de vista totalmente distantes sobre el
tema particular sujeto a discusión; alguno de ellos en un momento determinado
invoca como fundamento de su postura la idea de Justicia, en ese momento, la
discusión termina. Y termina, puesto que cuando alguno de nosotros hace uso
de la idea de Justicia, evoca generalmente aspectos donde se mezclan nuestra
emotividad y nuestra particular forma de entender el sentido último de la vida y
del mundo...>>
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317 Pero este acercamiento no nos resuelta muy adecuado, puesto que ello nos llevaría al circulo viciosos de preguntarnos a
su vez ¿Qué es la felicidad?
318 En el segundo caso, nuevamente tendríamos que preguntarnos ¿Y como determinados lo que le corresponde a cada
quién?, y ¿Quién lo determina?, con lo cual podríamos considerar inclusive dicha aseveración se vuelve una fórmula vacía de
contenido, que no nos ayuda para la resolución de un vaso concreto dentro del Derecho.
319 Zagrebelsky, Gustavo; "El derecho dúctil", editorial Trotta, Madrid, 1995.,p.93.
320 Modernamente también se ha tratado de acotar el concepto de justicia. "Perelman dice que "todos están de acuerdo en
que lo justo significa un trato igual para todos los seres que son iguales en un aspecto determinado". Henkel subraya dos
máximas que desde antiguo, se engloban en el principio de justicia "dar a cada uno lo suyo" y "tratar en forma igual a lo
esencialmente igual y a los desigual desigualmente en proporción con la desigualdad"; Engisch habla de las tradicionales ideas
de igualdad, proporcionalidad y equivalencia, Ryffel establece que el significado fundamental de la palabra justicia radica en la
suposición de un ordenamiento correcto sustraído a la arbitrariedad humana según el cual se ha de regir el comportamiento de
los hombres; para Tammelo, la palabra justo significa una cualidad valorativa, de carácter social, ético y positivo, que refiere a
cada uno relaciones correlativas de derecho y deber y la distribución de lo conveniente. Finalmente Rawls, dice que los
hombres con ideas diferentes de la justicia pueden, sin embargo, estar de acuerdo en que las instituciones son justas si al
atribuir los derechos y los deberes fundamentales no se establece ninguna diferencia arbitraria entre los hombres, y si las
reglas producen un equilibrio significativo entre las pretensiones concurrentes para el bien de la vida social. Tomado de Larenz,
Karl; "Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurídica", traducción y presentación de Luis Díez-Picazo, editorial Civitas, Madrid,
199?.,p.48-49 .

Y es que de hecho, el mismo Kelsen, sostenía una concepción irracional y

emotiva de la Justicia, "tesis que es coherente con su concepto de Ciencia y su
concepto de racionalidad"321.

Kelsen, no niega la existencia de los valores, simplemente niega que pueda

establecerse un análisis racional de los mismos, que sea válida en todo tiempo
y lugar (...a esto se le denomina relativismo axiológico...), ya que los valores
son elegidos por la voluntad del hombre, o descubiertos mediante la fe o la
intuición, pero no pueden ser probados por la Ciencia. Por consiguiente, dentro
de las Ciencias Jurídicas, no podría invocarse a la hora de fundamentar una
decisión un valor constitucional, puesto que el mismo no es un elemento de
definición del Derecho322. Tal es el caso de la idea de Justicia.
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321 Estudio preliminar de Albert Calsamiglia a la obra: Kelsen, Hans; "¿Qué es la Justicia?".
2º edición en español, editorial Ariel, Barcelona, 1992.,p.7.
322 Ibidem., p.9-12. Curiosamente un concepto que nos ha sido más cercanos a los juristas ha sido el de equidad que como
bien remarca Ferrajoli "consiste en cambio en la comprensión de las características accidentales y particulares del caso
individual verificado y no connotadas por la ley".
No pretendo explicar aquí las diferencias entre el valor justicia y el concepto de equidad, lo cual sobrepasa en mucho a
pretensión de esta nota, simplemente aludir que el concepto de equidad no se identifica plenamente con el de Justicia, en tanto
el criterio de la equidad puede ser desglosado en dos vertientes, estrechamente conectadas, que se proyectan en la idea de la
igualdad (como sinónimo de Justicia legal") y en la técnica de la analogía iuris. La primera exige que la interpretación de la
norma se haga atendiendo a los criterios de justicia legal (lo que el Derecho considera como justo). La segunda señala la
necesidad de que la interpretación atienda el sentido de las restantes normas. Ferrajoli, Luigi; "Derecho y razón...", ya citado.,
p.155 y ss., y Asís Roig, Rafael de; "Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento", Marcial Pons, edicione
jurídicas S.A., Madrid,1995., p.193-194 .

Por lo antes apuntado -nuestro autor en comento- en su ensayo titulado ¿Qué

es la Justicia?, llega a la conclusión de que no puede definirla o
conceptualizarla, -ya que no existe-, señalando que la misma "es una cualidad
posible, pero no necesaria de un orden social que regula las relaciones mutuas
entre los hombres"323. Y esta ha sido durante mucho tiempo la forma de
entender el concepto de Justicia: un valor alejado del mundo del Derecho, que
no resulta adecuado para ser utilizado al momento de fundamentar una
resolución judicial.

En nuestra Constitución, la idea de Justicia aparece al igual que el concepto de

dignidad humana en el preámbulo de la Constitución, haciéndose además
expresa alusión que el Estado salvadoreño está organizado para la
consecución de la misma324, siendo la evocación a la justicia y de lo justo algo
reiterado dentro de dicho texto fundamental 325; asimismo, la legislación
secundaria utiliza en contadas ocasiones la apelación a la idea de lo justo 326;
dando en ambas situaciones la oportunidad de que el operador jurídico
configure a través de su interpretación el concepto jurídico y normativo de
Justicia.

La jurisprudencia constitucional también efectuado algunas acotaciones sobre

los alcances del contenido de lo justo dentro del Derecho. Así en el Derecho
constitucional español se ha sostenido que "...el recurso de revisión .... que
significa una derogación del principio preclusivo de la cosa juzgada se presenta
esencialmente como un imperativo de la Justicia, configurada en el art. 1.1 CE
como uno de los valores superiores que propugna el Estado social y
democrático de Derecho. Es una exigencia de la justicia tal y como la entiende
el legislador constituyente, estrechamente vinculada a la dignidad humana y a
la presunción de inocencia..." 327.

También es de destacar dentro del Derecho constitucional español la relación

entre la Justicia y el denominado "secreto sumarial": "...el secreto sumarial no
supone (...) violación del derecho de defensa, pues éste encuentra su límite en
el interés de la justicia, valor constitucional que en nuestro ordenamiento se
concreta en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal..." 328.

En nuestra jurisprudencia constitucional también se ha fundamentado algún

fallo sobre la base del valor Justicia, aunque su construcción sea sumamente
discutible. Me refiero a la sentencia en el proceso de amparo de Ref. 34-S-
95329, en la cual la Sala de lo Constitucional expone dentro de sus fundamentos
jurídicos: "Si bien es cierto, esta Sala ha sostenido como regla general, 'que
entrar a conocer de sentencias ejecutoriadas, violenta el principio constitucional
de cosa juzgada, contemplado en el artículo 17 de la Constitución de la
República, también ha considerado que existen dos excepciones, las cuales
habilitan la competencia de éste tribunal para conocer de sentencias definitivas
ejecutoriadas, siempre y cuando concurran los siguientes supuestos: a) cuando
en el transcurso del proceso que finalizó mediante la sentencia impugnada en
el proceso del amparo hubo una invocación de un derecho constitucional (...) y
b) cuando en el transcurso del proceso no era posible la invocación del derecho
constitucional violado, debido a que la violación proviene directamente de una
sentencia definitiva irrecurrible (...).
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323 Kelsen, Hans; "¿Qué es la Justicia?..."., ya citado.,p.35. En todo caso Kelsen si bien no encontrará un concepto de Justicia
absoluto, no podrá eludir la necesidad de brindar su propio concepto de Justicia: "Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué
es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia
relativa y puedo afirmar qué es la Justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importantes en mi
vida, la Justicia, para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi
Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia". Ibidem.,p. 63.
324 Art. 1 de la Constitución
325 Véase los arts. 9,52 inc 2º,55 inc. 1º,99,182 atrib. 5a, 193 atrib. 2a Cn.
326 Así nos encontramos con el art. 1092 del Código de Procedimientos Civiles en el cual se expresa:"Si la sentencia fuere
injusta en todas sus partes, pero sin contrariar una ley expresa y terminarse, se revocará pronunciando la conveniente...".
Ni siquiera el Derecho penal ha podido huir de la utilización de la idea de lo justo-injusto. Así puede leerse en el inciso in fine
del art. 310 Pn., que establece el tipo penal de Prevaricato lo siguiente: "El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable,
dictare sentencia manifiestamente injusta, será sancionado con prisión de dos a cuatro años" .
327 STC124/1984, FJ 6º. Tomado de: Rubio Llorente, Francisco; "Derechos fundamentales y principios constitucionales
(Doctrina jurisprudencial)", editorial Ariel, Barcelona, 1995., 4-5.
328 STC176/1988, fj3º. Tomado de: Rubio Llorente, Francisco; "Derechos fundamentales y...", ya citado.,p.5.
329 Fallo de 23 de julio de 1998 .

En estos casos, la Sala puede conocer de la actuación de ese Tribunal en

cuanto a la invocación de derechos constitucionales...(...) Las excepciones
anteriormente expresadas, tienen como principal fundamento el valor "Justicia"
ya que se trata de circunstancias en las que resultaría más gravoso, desde la
perspectiva constitucional, interpretar al pie de la letra el principio de cosa
juzgada (...) que sobrepasar ese principio a fin de examinar y corregir, en caso
de ser necesario, tal violación..."330.

Aunque pueda no considerarse muy "feliz" 331 la utilización de la idea de Justicia

en el fallo precedio, ello no obsta a que se haya convertido en uno de los
primeros fallos de la Sala de lo Constitucional cuya fundamentación básica
radica en el valor antes aludido.

En todo caso, que duda cabe que el concepto de justicia objetiva en los
Estados constitucionales contemporáneos va más allá de atribuir a cada uno lo
que es debido. Larenz, propone que el concepto de Justicia, se construya
sobre la base de la idea de Equilibrio: "-expresión que corresponde a la imagen
de la balanza- quiere decir en todo caso contemplación de los intereses
legítimos de cada parte y de cada grupo social, lo cual se liga a la exigencia de
que cada uno haya de tener al otro respeto y que ninguno pueda realizar sus
intereses a costa del otro u otros. Cada uno debe tener moderación en su
reclamación y dejar al otro lo que le corresponde. Es un punto de vista que
posee especial importancia cuando los tribunales se ven obligados a llevar a
cabo una 'armonización' porque no esta unívocamente prefijada por la ley
solución del conflicto. Muy próximo a ello está la idea de equivalencia en los
contratos sinalagmáticos y el principio de proporcionalidad en el sentido de la
interdicción de la excesividad".332.

3.- LA LIBERTAD COMO VALOR

Libertad e igualdad, como valores constitucionales no solo se caracterizan -al

igual que los anteriores- por orientar, informar y fundamentar el Ordenamiento
jurídico, sino que también éstos además de constituirse como tales, son a su
vez principios constitucionales y derechos subjetivos en sentido estricto.

Como valores no ha faltado aquella corriente histórica que ha presupuesto que

libertad e igualdad se contraponen, o en caso contrario, se desarrollan
paralelamente333. Lo que es innegable es que ambos están íntimamente
interrelacionados.

Siguiendo al profesor Peces- Barba podríamos encontrar que el contenido del

valor libertad puede ser estructurado a partir de tres dimensiones 334.
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330 Idem. Otro fallo en donde se pueden encontrar argumentos para la utilización de la Justicia como valor es el de referencia
26-1-96 de 11/09/98.
331 Por diversas razones considero poco razonable el fallo antes mencionado: en primer lugar, la Sala de lo Constitucional
invoca el valor Justicia, nada menos que para establecer causales excepcionales dentro de un artículo constitucional. Si se
revisa el art. 17 de la Constitución, se verá que el mismo ya contiene su propia excepción: el recurso de revisión en material
penal. Lo que parece efectuar la Sala es modificar el texto constitucional a través de su argumentación, y ello no es tarea de un
órgano constituido, sino en todo caso del constituyente sea este originario o derivado.
Por otra parte la fundamentación que nos propone es sumamente escueta (casi ha sido transcrita aquí en su totalidad),
encontrándonos, sin saber exactamente el hilo lógico que permitió a la Sala encontrar excepciones procesales al principio de
cosa juzgada, a partir del valor Justicia.
Finalmente, considero particularmente, que en caso aludido, lo que se presenta será un conflicto de valores constitucionales,
pero en el cual no participa la idea de justicia, o si lo hace, es de forma mínima. Serán más bien el valor igualdad y el valor
seguridad jurídica los que se encontraran en un conflicto en el caso concreto, tal y como es aludido por la parte (que
fundamenta su pretensión en el art. 36 Cn) así como por la misma Sala de lo Constitucional en otra parte del fallo.
332 Larenz, Karl; "El derecho justo...", ya citado., p.50-51. Esta propuesta implicaría la asunción de los contenidos de la
denominada justicia distributiva y conmutativa dentro de nuestro concepto objetivo de justicia: ".A la justicia conmutativa
pertenece la exigencia de moderación en el sentido de ponderación. Es lo que ocurre en la mayor parte de los casos de una
armonización de bienes o de intereses. La justicia objetiva tiene que ver tanto con la justicia distributiva como con la
conmutativa, con la justicia distributiva cuando se trata de repartir derechos o repartir cargas y con la conmutativa cuando se
trata por ejemplo, de llevar a cabo una composición entre varios deudores o varios perjudicados en una indemnización de
daños". Idem.
333 Leibholz sostenía que la libertad liberal y la igualdad democrática se encuentran en la realidad en tensión insoslayable. La
libertad crea necesariamente desigualdad y la igualdad crea falta de libertad. Cuanto más libres son los hombres, tanto menos
iguales son. Cuanto más igualdad hay en el sentido radical democrático, tanto menos libre es la vida de los hombres".
Al respecto de esta estrecha relación Libertad/Igualdad, véase: Kriele, Martin; "Introducción a la Teoría del Estado.
Fundamentos históricos de la legitimidad del Estado Constitucional Democrático", traducción por Eugenio Buligyn, ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1980., p. 465-470 .
334 Peces-Barba Martínez, Gregorio; "Curso de derechos fundamentales. Teoría General", coediciones de la Universidad
Carlos III de Madrid y el Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995.,p.221-226 .

I) Por una parte, el valor libertad entre otras cuestiones garantiza la autonomía
moral -de ahí que este íntimamente vinculado con el respeto a la dignidad
humana- pero es una autonomía que se realiza dentro de una sociedad
determinada en un contexto espacio-temporal definido.

Podríamos decir, que es la permisión del ordenamiento de "la búsqueda de la

felicidad", y alcanzar esta independencia sin lesionar a los otros individuos o
sin ir en contra de sus intereses colectivos. Ej.: la libertad de portar armas, de
construir gasolineras, o de vender alcohol a mayores de edad o de poner una
farmacia, etc. En fin, la libertad se constituye como una piedra de toque para la
garantía de la dignidad humana en la sociedad, siendo difícil establecer una
línea de separación entre ambos conceptos.

La libertad, es libertad para hacer lo que se quiera, es decir, para poder actuar
y decidir libremente el propio comportamiento en todos los casos, sin
obstáculos, barreras o coacciones de los poderes públicos, de otros grupos
sociales y de los particulares. Esta es la libertad número uno, es una libertad de
no-interferencia, que crea un ámbito de libertad en el individuo en el que nadie
puede pentetrar, ni siquiera con acuerdo del titular. Protege la capacidad de
elección y de decisión del individuo y fundamenta o los derechos individuales,
como el honor, el pensamiento, la conciencia, la propiedad, etc.

II) Una segunda proyección de este valor es la idea de una libertad protectora o
promocional, que pretende superar los obstáculos internos, supliendo nuestras
carencias más básicas y necesarias para hacer operativa la primera libertad.
Esta es el fundamento de los derechos económico-sociales y a los que son
fruto del proceso de especificación de los derechos fundamentales 335,
fomentando la idea de una libertad entre iguales.

III) Un tercer aspecto de este valor, sería aquella faceta de la libertad

consistente en la libertad para intervenir en los criterios de conformación
política. Esta fundamenta los llamados derechos políticos tanto en su fase
(activa) como el derecho al sufragio, como en su fase pasiva (ser sujeto de
elección).

Pero es de destacar que en sus tres dimensiones el valor libertad, como todos
los valores constitucionales, no es absoluto y admite ponderaciones frente
otros valores. De esta forma, supuestos tales como la imposibilidad de generar
daños a terceros bajo la idea o la defensa del valor libertad no son admisibles
en un Estado democrático (el ejemplo podría ser la imposibilidad de legalizar la
venta de órganos, la penalización de la inducción o ayuda al suicidio,
incluyendo lo eutanasia, la responsabilidad (civil, penal o administrativa) ante el
ejercicio indebido de la libertad de expresión, etc.) 336.

Se ha destacado asimismo, la imposibilidad de que la libertad como valor

pueda permitir su auto-anulación, es decir, que en un Estado democrático no
podría esgrimirse el valor libertad como fundamento para evitar justamente su
libre desarrollo. La Constitución salvadoreña asume también esta limitación al
valor libertad al establecer que"...La existencia de un partido único oficial es
incompatible con el sistema democrático y con la forma de gobierno
establecido en la Constitución...".

No es posible diríamos, potenciar la eficacia del valor libertad en una sociedad

en la que no puede existir el desarrollo de un pluralismo político, a través de un
texto constitucional que no se resguarde ante las tentaciones del Poder. Esa es
-a mi parecer- la justificación desde el valor libertad del art. 85 Cn.
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_________
335 El proceso de especificación hace referencia a aquél desarrollado dentro del ámbito de los derechos fundamentales,
dentro de los cuales se ha considerado la necesidad de establecer mecanismos de protección reforzados en tanto la realidad
ha demostrado que existen colectivos sujetos a una mayor vulnerabilidad. Son producto entonces de este proceso de
especificación, los derechos del niño, de la mujer, del mayor adulto, de los indígenas, los derechos de los discapacitados, de
los detenidos, etc.
336 Un ejemplo constitucionalmente consagrado de la limitación del valor libertad, por parte del valor igualdad lo encontramos
en el art. 58 de la Constitución que prohibe la discriminación en el acceso a centros educativos, "por motivos de la naturaleza
de la unión de sus progenitores o guardadores, ni por diferencias sociales, raciales o políticas" .

Finalmente, mencionemos que esa faceta que hemos denominado con Peces-
Barba como libertad promocional vendrá limitada por la idea de escasez. Es
decir, el Estado puede -en la medida de sus posibilidades- potenciar el
crecimiento y desarrollo de ciudadanos libres, pero esta labor activa -nadie lo
niega- se encuentra limitada por los recursos económicos de que el Estado
pueda disponer para la realización de tales fines.

4.- LA IGUALDAD COMO VALOR FUNDAMENTAL337.

La igualdad surge como una reivindicación fundamental de los revolucionarios

liberales, hasta el punto que, llegó a quedar inscrita en el lema del Estado
surgido de la Revolución Francesa. Se trataba, sin embargo, de una igualdad
formal: es decir, una identidad de posición de los destinatarios de la norma,
como una equiparación de situaciones frente a los efectos y alcances de la ley.

Se trataba sobre todo de igualar los efectos de la ley en relación con sus
destinatarios, con independencia del contenido concreto de la norma. De esta
suerte, igualdad ante la ley, tenía más que ver con los efectos de la ley, que
con la igualdad de los individuos, pues en realidad lo que se trataba era de
garantizar el alcance general de la ley338.

Por eso sostiene Alexy339, que "igualdad ante la ley", ha sido durante largo
tiempo interpretada exclusivamente en el sentido de un mandato de igualdad
en la aplicación del Derecho. Así pues, por definición, el mandato de igualdad
en la aplicación del Derecho, puede vincular solo a los órganos que aplican el
Derecho, pero no al legislador.

No obstante, este primario concepto de la igualdad, ha experimentado notables

transformaciones que han implicado la superación de ese igualitarismo ante la
ley, distinguiéndose a sus destinatarios según caracteres que implicaban tratar
desigualmente a quienes eran desiguales. La igualdad no requerirá ya tratar a
todos los individuos de una misma manera, sino a todos los iguales de una
misma manera.

El concepto de igualdad entonces en su moderna proyección se ha habituado

al tratamiento diferenciado, en tanto, se sostiene que éste es indispensable
para conseguir un trato igualitario. O siguiendo a Norberto Bobbio, "El proceso
de la justicia es un proceso de diversificación de lo diverso, o de unificación de
lo idéntico"340.

Este desarrollo de la igualdad ha sido retomado ya por la Sala de lo

Constitucional:"...es evidente que el mandato constitucional no significa que el
legislador tiene que colocar a todas las personas en las mismas posiciones
jurídicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las
mismas situaciones fácticas. Pretender tal igualdad sólo provocaría la aparición
de disparates jurídicos, pues la riqueza de la diversidad humana no puede ser
reducida a una sola categoría, hay límites naturales que lo imposibilitan. Por lo
tanto, el principio general de igualdad que vincula al legislador no puede exigir
que todos los sujetos jurídicos deban ser tratados exactamente de la misma
manera ni tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos. Ante la
imposibilidad de la igualdad universal, la técnica más recurrida -quizá por su
amplitud- para dar contenido al principio de igualdad es la fórmula helénica de
'tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual...". (Inconstitucionalidad 15-96
sobre la Ley de Emergencia).
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337 El apartado contenido dentro del subtítulo denominado como "Igualdad como valor fundamental", es un pequeño extracto
de la ponencia que se me permitió desarrollar dentro del Proyecto de Fortalecimiento a Corte Suprema de Justicia de la Unión
Europea, como parte de las Jornadas de Capacitación para miembros de la Sala de lo Constitucional, en las Jornadas
denominadas "Las Igualdad Jurídica" desarrolladas del 18 al 22 de Octubre de 1999.
338 López Guerra, Luis; Espín, Eduardo, García Morillo, Joaquín; Pérez Tremps, Pablo; y Satrústegui, Miguel; "Derecho
Constitucional", volumen 1, tirant lo blanch, Valencia, 1991., p.142.
339 Alexy, Robert; "Teoría de los derechos fundamentales", ya citado., p.382.
340 Bobbio, Norberto; "Igualdad y dignidad en los hombres", en: "El tiempo de los derechos", editorial sistema, Madrid,1991.,
p.47

Esta transformación del concepto de "Igualdad ante la Ley", implicará el

establecimiento de diversas cualidades o facetas de la igualdad que -siguiendo
al profesor Peces-Barba Martínez341-, se encuentran comprendidas dentro de
dicho término, mereciendo ser destacadas y diferenciadas a continuación:

a) Como generalización: expresa la superación del privilegio otorgado a un

sector de ciudadanos y la construcción de las normas jurídicas como dirigidas a
un abstracto homo iuridicos.

En cuanto a la jurisdicción, en razón de este principio, las comisiones y

tribunales que juzgaban a las personas en virtud de ciertas prerrogativas son
abolidas en el Estado liberal de Derecho, razón por la cual, la Constitución
prohibe el fuero atractivo en su art. 190342.

De este principio también se deriva la prohibición de leyes especiales o

singulares, ya que el ordenamiento jurídico no puede regular, sin justificación
adecuada, situaciones semejantes o iguales a través de normas especiales que
vulneren la aplicación general de la ley.

b) La igualdad como valor: una dimensión que pretende crear ámbito de

certeza y de saber a que atenerse, y que para algunos está directamente
vinculada a la seguridad jurídica343.

Consecuencia directa de esta faceta de la igualdad será su configuración como

límite frente la actuación de los órganos del Estado, en tanto la igualdad
informa a todo el ordenamiento jurídico, debiendo tomarse en consideración
por aquellos encargados de aplicarlo. La igualdad vendría pues, a ser no sólo
un derecho subjetivo de los ciudadanos, sino también un valor
constitucionalmente protegido.

La regla de la igualdad como valor implica entonces no solo una protección

frente al legislador (impidiendo que este pueda configurar discriminaciones en
la norma), sino también frente a los operadores jurídicos que aplican la norma,
por lo cual, tanto los órganos que ejercen una función administrativa, como una
función jurísdiccional están obligados a la aplicación directa de la igualdad
reconocida en la Constitución.

A este respecto ha dicho la Sala de lo Constitucional en el fallo 15-96. "Como

se sugiere del texto mismo, la fórmula constitucional contempla tanto un
mandato en la aplicación de la ley -por parte de las autoridades administrativas
y judiciales- como un mandato de igualdad en la formulación de la ley, regla
que vincula al legislador".

Debe enfatizarse que en el caso que se ignorase el mandato constitucional de

igualdad, las autoridades estatales incurrirían en responsabilidades civiles,
administrativas e inclusive penales, en su caso344, y finalmente.

c) como derecho subjetivo, que puede ser invocado ante la Administración, la

jurisdicción ordinaria y en su caso, frente a la jurisdicción constitucional.
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341 Peces-Barba Martínez, Gregorio: "Curso de Derechos fundamentales", Teoría General, coedición de BOE y Universidad
Carlos III de Madrid, Madrid, 1995.,p.284.
342 "Aún cuando subsiste el fuero militar", como apuntan Bertrand Galindo, Francisco; Tinetti, José Albino; Kuri de Mendoza,
Silvia Lizette; Orellana, María Elena; "Manual de Derecho constitucional...", ya citado.,p.804.
343 Además de ser un derecho, se sostiene que la igualdad es un principio informador de los derechos fundamentales. La
igualdad como criterio de desarrollo aparece también en forma implícita en todas aquellas disposiciones constitucionales en las
cuales se usa la palabra "todos habitante", "todos los salvadoreños", "todos los ciudadanos", etc. Bertrand Galindo, Francisco;
Tinetti, José Albino; Kuri de Mendoza, Silvia Lizette; Orellana, María Elena; "Manual de Derecho constitucional...", ya
citado.,p.796.
344 Nuestro Código Penal vigente establece en su art. 292: "El funcionario o empleado público, agente de autoridad o
autoridad pública, que por razón de nacionalidad, raza, sexo, religión, o por cualquier otra condición de una persona, le
denegare cualquiera de los derechos individuales reconocidos por la Constitución de la República, será sancionado con prisión
de uno a tres años e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo".

5.- La Seguridad Jurídica.

"Saber a que atenerse", es una expresión coloquial a través de la cual tratamos

de expresar justamente la idea de seguridad, aún cuando sea imperfecta,
desde el punto de vista del valor "seguridad jurídica".

Siempre que se hace alusión al valor seguridad se evoca la formulación teórica

de Thomas Hobbes, para quien "la seguridad" será el valor fundamental que
debe de perseguir el Estado, ya que esa es justamente su razón de existencia.
Como apunta González Casanova: "Maquiavelo 'inventó' un creador de Estado
(el ingeniero de la máquina, el artista del artista del artificio). Bodino 'inventó' el
mecanismo que lo mueve: la soberanía. Hobbes 'inventa' la razón de que se
mueva: la creencia de los hombres -muertos de miedo- de que es necesario
aceptar la obligación de obedecer a quien les asegura la vida." 345.

Con la particularidad que, en el esquema hobbesiano el valor "seguridad" prima

sobre cualquier otro, debido a la necesidad de fortalecer a la comunidad
política frente a sus detractores346. Su pensamiento sigue teniendo relevancia
en la actualidad y es, con seguridad, el antecedente y la justificación de
medidas que tiendan a resguardar la seguridad y la estabilidad del Estado
sobre otros bienes constitucionales, tal como podría ser el caso del Régimen
de Excepción, consagrado a partir del art. 29 de la Constitución salvadoreña y
tales como la denominada "doctrina de la seguridad nacional", cobrando
especial importancia durante momentos de grave inestabilidad social y política.
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345 González Casanova, J.A.; "Teoría del Estado y Derecho constitucional", editorial Vincens Vives, 2º edición, Barcelona,
1982.,p.95.
346 A Hobbes le toca padecer un tiempo de grave inestabilidad política en Gran Bretaña, escogiendo como camino para
mantener la paz social, el sometimiento al monarca. Su mensaje es claro:"... dada la naturaleza humana, la paz civil sólo es
posible bajo el sometimiento total de una soberanía indivisible y absoluta. Se erige, pues, en firme opositor a la tesis del bando
partamentario, favorable, al menos, en aquella época, a una soberanía compartida con el Rey; pero no por ello consigue
congraciarse con el partido realista, partidario del origen divino del poder real y poco dispuesto a aceptar argumentaciones no
teológicas". Vallespín, Fernando; "Tomás Hobbes y la teoría política de la Revolución Inglesa", en: Vallespín, Fernando
(Compilador); "Historia de la Teoría Política (2)",Alianza Editorial, segunda reimpresión, Madrid, 1994.,p.257.
Por ello Hobbes se decanta como partidario de una monarquía absoluta, ya que esa es la única forma de gobierno capaz de
asegurar la paz y la seguridad.

Es así como aparece entonces la idea de seguridad jurídica, vinculada por

tanto, con la necesidad de consagrar para el Estado "el monopolio de la
fuerza", convirtiendo progresivamente al Derecho en estatal, permitiendo la
consideración del mismo como sistema, "condición indispensable para hablar
de seguridad jurídica como elemento informador de todo el ordenamiento
jurídico347.

Dentro del ordenamiento jurídico, la seguridad, es el valor que fundamenta la

construcción de "las reglas del juego" dentro del Estado constitucional,
estableciendo la necesidad de que el Estado se construya a partir de
instituciones que contemplen definidas sus funciones y competencias, su
capacidad normativa -si la tienen- y los límites de su Poder. Así, dentro del
contenido de la seguridad jurídica comprendemos el conocer la respuesta a las
interrogantes: ¿Quién manda? y ¿Cómo se manda?.

La racionalidad de la sociedad política, produce seguridad cuando se conoce

quien ejerce el poder y cuando puede éste ejercerlo, pero sobre todo cuando lo
somete a una fundamentación racional a través de un consenso mayoritario por
medio de elecciones periódicas por sufragio universal, cuando somete su
funcionamiento a una distribución de funciones y al imperio de la ley, haciendo
de esta forma posible la libre elección de los planes de vida 348.

De su contenido se nutren o fundamentan diversos principios reconocidos

dentro de la Constitución salvadoreña, como el de legalidad, de juez natural, de
irretroactividad de las leyes, de reserva de ley, el principio de cosa juzgada, el
derecho de audiencia y todo el conjunto de relgas procesales que lo
conforman, etc.

También podemos considerar que la misma estructuración del sistema de

fuentes dentro de la Constitución salvadoreña obedece a la preocupación por
ordenar el mismo y darle contenido de seguridad a la hora de la interpretación y
aplicación de las normas, siendo entonces que lo principios de jerarquía y
competencia, que ordenan las diversas fuentes normativas, contribuyen a la
coherencia, plenitud del sistema jurídico, e impiden o por lo menos dificultan, la
inseguridad, las contradicciones entre normas, en fin, el caos normativo.
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347 Peces Barba, Gregorio; "Derecho y derechos fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.,p.268.
348 Asís Roig, Rafael de: Fernández García, Eusebio; González Ayala, María Dolores; Llamas Gascón, Angel; y Peces-Barba
Martínez, Gregorio; "Valores, derechos y Estado a finales del siglo XX", publicaciones de la Universidad Carlos III de Madrid,
Dykinson, Madrid,1996.,p.274.

Debe en todo caso señalarse, que seguridad jurídica ya no se identifica en

forma estricta con legalidad, como lo hacia el Estado decimonónico, ya que en
el Estado Constitucional de Derecho. Dicho valor va a ser informado o influida a
su vez, por los contenidos de Dignidad de la persona humana, Justicia,
Libertad e Igualdad.

Nuestra Constitución reconoce expresamente a la seguridad jurídica en el art. 1

Cn. como uno de los valores fundamentadores de la actividad del Estado. De
hecho su contenido ha sido bastante desarrollado a partir de la jurisprudencia
constitucional, configurando variados contenidos para dicho valor: desde
considerarlo como "la vigencia de las leyes de igual aplicación para todos los
habitantes y gobernantes del país"(...) o como "la certeza de que no existirán
discriminaciones, ni parcialidades en las leyes ni en su aplicación", hasta el que
podríamos señalar como un concepto inmaterial: "certeza en el imperio de la
ley, en el sentido de que el Estado protegerá los derechos de las personas tal y
como la ley los declara"349.

Recientemente, la Sala de lo Constitucional en la sentencia de

inconstitucionalidad sobre el Decreto nº 927 a través del cual se decretó la Ley
del Sistema de Ahorro para Pensiones hizo énfasis también sobre el contenido
del valor seguridad jurídica a efecto de fundamentar su decisión sobre aspectos
vinculados a este valor, como lo son: los efectos irretroactivos de la ley y la
consolidación de situaciones jurídicas a partir de la idea de derechos
adquiridos350.

c) ¿Existe un orden jerárquico de valores en la Constitución salvadoreña?

Quien habla de un orden jerárquico de los valores tiene, por lo menos que tener
en claro, cuales son los valores fundamentales que rigen su comunidad
política. Esta primera cuestión no es de fácil dilucidación, tal como apuntamos
anteriormente, pero una vez acabada dicho problema: ¿podríamos considerar
la existencia de un orden jerárquico de valores?.

La respuesta en un Estado Constitucional de Derecho ha sido negativa, tanto

por la doctrina, como por la jurisprudencia constitucional. La doctrina parece
decantarse por la imposibilidad del establecimiento de un orden de valores o
principios que fije la decisión del operador jurídico en todos los casos de una
manera intersubjetivamente obligatoria, siendo necesaria la ponderación de
valores en cada caso concreto351.
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349 "Para que exista seguridad jurídica, no basta que los derechos aparezcan en forma enfática y solemne en la Constitución,
sino que es necesario que todos y cada uno de los gobernados tenga un goce efectivo y cabal de los mismos. Por seguridad
jurídica se entiende, pues, la certeza que el individuo posee de que su situación jurídica no será modificada más que por
procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente. Podemos concluir tal como lo afirma
Sánchez Viamonte, 'la seguridad jurídica crea el clima que permite al hombre vivir como hombre, sin temor a la arbitrariedad y
a la opresión, en el pleno y libre ejercicio de los derechos y prerrogativas inherentes a su calidad y condición de tal', es decir, la
seguridad jurídica es la característica egológica fundamental del Estado de Derecho". Sentencias de amparo Ref. 3-Q-90 y 3-S-
92. Tomado de: Gutiérrez Castro, Gabriel Mauricio; "Catálogo de Jurisprudencia...", ya citado., p.390.
350 Sentencia 4-97/7-97 de veintiséis de agosto de 1998.
351 Alexy, Robert; "Teoría de lo derechos...", ya citado.,p.79.

Esta posición es razonada ante la necesidad de concebir al orden de valores

morales positivados dentro de una Constitución como un conjunto de metas-
objetivos, que variaran su posición según el caso concreto. En virtud de ello, no
es posible considerar a la seguridad jurídica como una valor superior a la
libertad, a la igualdad o a la justicia, sino que será necesario el análisis de un
caso concreto para encontrar a través de este conflicto y ponderación de
valores, una solución adecuada al caso, a partir de la interpretación de la
Constitución, aun cuando esta indeterminación sea uno de los principales
motivos de crítica hacia la Teoría de una Constitución fundamentada sobre
valores352.

No obstante, sí parece existir cierta unanimidad a la hora de considerar a la

idea de dignidad humana como un valor predominante, debido obviamente a
que los demás valores constitucionales giran justamente sobre el eje de la
realización de aquél.

d) ¿Existen otros valores constitucionales (implícitos o explícitos)?

Como ha podido apreciarse, la consideración acerca de cuáles son los valores

fundamentales del ordenamiento no es, ni puede ser pacífica. Por ejemplo, el
"bien común" ha sido considerado como un valor fundamental, tal como lo he
señalado supra, por algunos autores dentro del Derecho constitucional
Salvadoreño.

Por su parte desde el Derecho comparado y la doctrina pueden destacarse

además la consideración de el pluralismo político, la solidaridad (que vendría a
ser algo así como el sucesor de la idea de "fraternidad" desarrollada durante la
Revolución Francesa), la paz y el orden público, como valores fundamentales.

No obstante, su inclusión como valores constitucionales podría ser discutible.

El bien común por ejemplo, podría evocar la realización misma de justicia, y ser
por tanto un derivado de ésta. O bien, podríamos considerar, -al igual que el
concepto de orden público, y el de pluralismo político- que son conceptos
jurídicos indeterminados, que no consiguen tener una sustantividad propia,
alejada de estos que hemos esbozado nosotros como valores constitucionales
fundamentadores del Ordenamiento Jurídico salvadoreño.
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352 Díaz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretación constitucional...", ya citado.,p.228-229. Esto ha sido
así por lo menos en el continente europeo, pero historia aparte será el Derecho norteamericano, donde la idea de balancing ha
fundamentado la doctrina de la preferred position, con la cual en principio, -luego ha sido amplia esta jurisprudencia a otros
derechos- el derecho constitucional estadounidense daba una posición preferente a los derechos individuales frente a los
patrimoniales. Esta doctrina, especialmente ha fundamentado el carácter preferente de la libertad de expresión en las
sociedades democráticas, (tanto en Estados Unidos, como en algunos países europeos, como lo es el caso de España) frente
a otros derechos como la propiedad, el honor, etc.

Por su parte, el concepto de solidaridad considero, pudiera en algún momento

retomarse como valor constitucional -aun cuando no se hace mención expresa
de este valor en la Constitución- sobre todo a la luz de la justificación y
fundamentación de los "nuevos derechos fundamentales" o "derechos de las
nuevas generaciones". En este sentido, la incorporación y defensa de derechos
tales como el medioambiente, los derechos de los consumidores, los derechos
al patrimonio histórico y artístico, los derechos de los pueblos, el mismo
derecho a la paz, etc. podrían tener un basamento a partir de la idea de
solidaridad353. En la Constitución aparecen diversas normas que podrían
vincularse con el valor solidaridad, como: los artículos que expresan el derecho
de asilo art. 28 Cn. (solidaridad frente extranjeros perseguidos por sus ideas o
convicciones políticas); el establecimiento de deberes constitucionales, en la
educación (art. 56 Cn.), el del sufragio (art. Art. 73 Cn) y el de servicio militar
obligatorio (art. 215 Cn.). Inclusive, sobre la base de la solidaridad puede
buscarse en fundamento de la imposición de cargas públicas (art. 231 Cn).

e) ¿Quien configura el contenido de los valores constitucionales?

Una justificación frecuentemente sostenida en los Estados Unidos para el

ejercicio del control constitucional es describir a la Corte como el "último fórum
de principios". Según esta teoría, un tribunal solamente su decisión en un
principio de largo plazo. La premisa consiste en que el Poder Ejecutivo y la
Legislatura siempre están preocupados por cuestiones de corto plazo y por
compromisos coyunturales. Solamente los jueces en cambio, tienen la distancia
necesaria, para elaborar cuidadosamente los valores morales de la sociedad y
fundar principios generales aplicables a una variedad de casos. De este modo
un juez siempre aparece justificado al declarar inconstitucional un acto del
Congreso si puede desarrollar un principio general de derecho constitucional
basado en valores durables354.

Pero los valores no son monopolio judicial, aún cuando -como señala Manuel
Aragón355- sólo tienen "eficacia interpretativa". Y es que esta "eficacia
interpretativa". Y es que esta "eficacia interpretativa", es decir, el modo real a
través del cual concretamos el concepto de valor, puede desarrollarse a través
de diversas vías. El Legislador, por su parte, puede a la hora de tratar de
implementar el contenido de un valor, proyectarlo a través de la creación de
una Ley: "Convertir el valor, en una norma concreta"; el juez, por su parte, no
tiene esta potestad, puesto que no puede suplantar al legislador, sino
únicamente interpretar la norma a partir de este orden objetivo de valores.

El Constituyente, y el pueblo en definitiva, también juegan un papel importante

dentro de la teoría valorativa. Los valores, en principio son valores éticos,
desarrollados en el ámbito de la moralidad, solo cuando una comunidad se
auto-determina, cuando establece su normativa fundamental fija entonces, los
objetivos-fines, que persigue y pretende realizar. Pueblo y Constituyente
configuran el paso de la moralidad abstracta a la moralidad positivada, es decir,
proyectada dentro de un ordenamiento jurídico, con el propósito de su
realización efectiva.

VI. DIFERENCIANDO ENTRE VALORES, PRINCIPIOS Y REGLAS

Ahora acotada esta pequeña introducción a lo que constituyen los valores

constitucionales es preciso establecer diferenciaciones frente a lo que la
doctrina conoce como principios constitucionales -en sentido estricto- frente lo
que son las normas constitucionales o reglas356.
________________________________________________________
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353 Esta ha sido justamente la base para una de las tantas clasificaciones a través de los cuales pueden catalogarse los
derechos humanos: primero, los derechos que derivan del valor libertad (derechos individuales) los segundos, que derivan de
un valor material de igualdad (derechos sociales) y tercero, aquellos que se fundamentan en el valor solidaridad (como lo son
los derechos de tercera generación).
Pero la objeción a mi propuesta es evidente: hago derivar de los valores, los derechos, y ahora al contrario, y ahora al
contrario, hago derivar de los derechos, los valores. Ello sólo es posible, si consideramos que en conjunto los derechos
fundamentales se constituyen como un orden objetivo de valores a través de los cuales se pueden perfeccionar a si mismos.
354 Miller, Jonathan M.; Gelli, María Angélica; Cayuso, Susana; "Constitución y Poder Político", editorial Astrea, Buenos Aires,
1992.,p.1089.
355 Aragón, Manuel; "Constitución y democracia...", ya citado.,p.92.
356 El ataque a ese formalismo excesivo en la interpretación del Derecho y en fin a la corriente iuspositivista, tiene como
resultado esta distinción lógica entre valores, principios y normas, en tanto, "el modelo positivista es estrictamente normativo
porque sólo puede identificar normas y deja fuera del análisis las directrices y los principios" Cfr. Prologo de Albert Calsamiglia
en: Dworkin, Ronald; "Los derechos en serio", editorial Ariel, Barcelona, 4º reimpresión, 1999., p.9.

Lo que sucede, es que la Constitución desde una perspectiva estrictamente

material, puede ser analizada a partir de tres estratos, en relación al carácter
fundamental de sus disposiciones: el estrato más alto estaría comprendido por
lo que hemos denominado como valores constitucionales, el segundo por los
principios constitucionales y el más bajo por las reglas o normas
constitucionales específicas.

De los primeros nos hemos estado refieriendo, e incluso hemos hecho un

intento de identificación de los mismos dentro de la Constitución salvadoreña.

Sobre los segundos existe quizá un mayor desarrollo doctrinario y

jurisprudencial. Por principios constitucionales podemos entender aquellas
instituciones que regulan ciertas esferas de la vida jurídica, con sustantividad
propia, aunque con cierto margen de indeterminación y abstracción, aun
cuando éste último no llega a ser tan etéreo como en el caso de los valores
constitucionales.

Nuestra Constitución hace referencia a una pluralidad de principios que

ordenan la vida jurídica de la comunidad, que de forma ejemplificativa podemos
referirnos a los principios de legalidad (Art. 15 Cn.), de irretroactividad de las
leyes (Art. 22 Cn.), de soberanía popular (Art. 83 Cn.), de supremacía
constitucional (Art. 246 Cn.), de división de poderes (art. 86 Cn.) etc.

Que duda cabe de que valores y principios son conceptos cercanos. Pero es
posible encontrar algunos rasgos diferenciadores entre unos y otros:

1.- Grado de abstracción: es mucho más fácil definir en que consiste el

principio de irretroactividad de las leyes, que tratar de conceptualizar la idea de
dignidad humana. Ambos son conceptos abstractos, pero con seguridad, es
más accesible a conocer un contenido más definido de los principios que de los
valores constitucionales.

2.- Los valores poseen un alto contenido ético -marcado por su origen-,
mientras que los principios por su misma naturales, son conceptos cuyo
contenido jurídico es más consistente357. Como diría Alexy, los principios
pertenecen al ámbito de lo deontológico, mientras que los valores se incluyen
en el nivel axiológico; lo que en el modelo de los valores es prima facie lo
mejor, en el modelo de los principios es prima facie debido 358.
3.- Los valores se sitúan dentro de la Constitución a un nivel superar debido a
que su caracter "fundamentador" los superpone a los principios
constitucionales. Aunque como apunta Díaz Revorio, ello más que un rasgo, es
un eventual efecto de la diferencia entre ambos conceptos 359.

4.- Los valores sólo tienen eficacia interpretativa. Y esta eficacia opera de
modo distinto según que el interprete sea el legislador o el Juez 360. Los
principios jurídicos, por el contrario, además de servir para interpretar normas
también pueden alcanzar proyección normativa tanto por obra del legislador
como del juez. Precisamente porque los valores son exclusivamente fines, y los
principios en cambio, prescripciones jurídicas generalísimas o, si se quiere,
fórmulas de Derecho fuertemente condensadas que albergan en su seno
indicios o gérmenes de reglas361.

5.- Los valores son enunciados que podríamos situar en el campo de la

impredictibilidad, en cuanto que su proyección normativa se rige por criterios
subjetivos (amplio, margen pues de libertad) que la oportunidad política
suministra; los principios por su parte son enunciados que pertenecerían al
campo de la indeterminación, en cuanto que su proyección normativa se rige
por criterios objetivos que el propio Derecho proporciona 362.

Es innegable en todo caso, que la diferenciación entre principios y valores no

es pacífica, resultando sumamente difícil precisar los límites entre una y otra
categoría.

Finalmente podemos decir que las normas específicas o reglas se distinguen

porque establecen mandatos definidos, o prohibiciones, permisos de actuación
frente a situaciones concretas previstas por las mismas, de cuya exégesis trata
en general la Interpretación de la Constitución. Su enumeración es prolija
dentro de la Constitución que aun y cuando se constituye como un documento
fundamental estructurado a partir de normas abstracta, tiene en la mayoría de
estas el germen de la especificación.

VII. A MODO DE CONCLUSION

Es preciso darse cuenta que el "derecho por reglas" del Estado de Derecho
decimonónico es algo cualitativamente distinto al "derecho por principios" del
Estado constitucional contemporáneo y que este cambio estructural del
derecho tiene que comportar necesariamente consecuencias muy serias
también para la jurisdicción363.

El contenido de los valores que fundamentan y orientan al ordenamiento

jurídico está íntimamente ligado al contexto socio-cultural de los que forman
parte. Tales valores y principios expresan importantes y muy valorados
conceptos, como la igualdad, la libertad, la justicia, la solidaridad, la persona y
la dignidad humana, pero el contenido de estos conceptos, es decir su
concepción, es objeto de inagotable discusiones.
________________________________________________________
________
357 Canosa Usera, R.;"Interpretación constitucional y fórmula política", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1988.,p.152 y ss.
358 Alexy, Roberto; "Teoría de los derechos fundamentales...", ya citado., p.147.
359 Díaz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretación...", ya citado., p.104. Díaz Revorio enuncia otros
rasgos fundamentales de los valores que pueden verse en su obra en las págs. 103-109.
360 A esto hicimos referencia supra.
361 Aragón, Manuel; "Constitución y Democracia....", ya citado, p.93.
362 Ibidem.,p.92.
363 Zagrebelsky, Gustavo; "El derecho dúctil...", ya citado.,p.112.

La vida de una sociedad, sus continuos cambios, sus adaptaciones ante las
nuevas realidades mundiales, ejercen influencia sobre estos valores, haciendo
de esta manera un derecho más flexible y adaptable a las cambiantes
realidades contemporáneas. "El conjunto de los principios constitucionales
-como muy atinadamente se ha dicho- debería constituir una suerte de "sentido
común" de derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión en
todo discurso jurídico, la condición para resolver los contraste por medio de la
discusión y no de la imposición".

La pluralidad de los principios y valores a los que las constituciones

contemporáneos remiten, es la otra razón que hace imposible un Derecho sin
valores y principios. Y como hemos destacado resulta imposible la
estructuración de un orden jerárquico dentro de los mismos ya que si fuese así,
"se produciría una incompatibilidad con el carácter pluralista de la sociedad,
algo inconcebible en las condiciones materiales de la actualidad. En caso de
conflicto, el principio de más rango, privaría de valor a todos los principios
inferiores y daría lugar a una amenazadora "tiranía del valor" esencialmente
destructiva.

No resulta difícil comprender que la dimensión del Derecho pro principios es la

más idónea para la supervivencia de una sociedad pluralista, cuya
característica es el continuo reequilibrio a través de transacciones de valores.
Prueba elocuente de ello es la tendencia, más o menos conscientemente
adoptada por parte de las jurisdicciones constitucionales, a concebir todo el
contenido de las Constituciones como declaraciones de valores" 364.
________________________________________________________
_____________
364 Ibidem.,p.125-126.

Constitucionalización de las fuentes del Derecho Salvadoreño

Por Salvador Héctor Soriano Rodríguez.

Diciembre de 1999.

SUMARIO: PRIMERA PARTE: EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS

FUENTES DEL DERECHO, I. Constitucionalización de las fuentes del derecho.
II. Las normas constitucionales. III. Del valor normativo de otras fuentes del
derecho constitucional. IV. De las normas de reforma constitucional.
SEGUNDA PARTE: DE LAS FUENTES ORDINARIAS. I. Los Tratados. II. Las
normas ordinarias. III. Normas de excepción. IV. Los reglamentos. V. Las
ordenanzas. VI. Los instructivos. VII. Las circulares. VII. Los oficios. IX.
Resoluciones y sentencias judiciales. X. Los decretos, acuerdos, órdenes,
providencias y resoluciones XI. Los derechos. XII. La costumbre. XII. La
jurisprudencia. XIV. La doctrina legal. XV. La doctrina de los expositores del
derecho. XVI. Otras fuentes del derecho constitucional.

JUSTIFICACIÓN

La investigación que presentamos a continuación ha sido la preocupación de la

falta de sistematización de las fuentes del derecho en nuestro ordenamiento
jurídico. El discurso que sigue pretende incentivar la discusión que pueda hacer
coherente la tradición civilista.

Enfoque que desde el derecho común ha fundamentado por largo tiempo la

formulación de las normas y fuentes de las mismas, y que se positivan en
nuestro orden jurídico. Este intento traduce un clima que incorpore a la
Constitución en la normación de las fuentes del derecho. Subyace la fuerza
normativa de la norma fundamental para que todos los sistemas jurídicos de
orden inferior a la Constitución, reacomoden sus reglas y se disciplinen bajo la
supremacía constitucional.

Por otra parte ha sido preocupación fundamental la necesidad de investigar

diversas técnicas que nos permitan la identificación y entendimiento del
sistema de fuentes que regula la Constitución salvadoreña, especialmente si
estas perspectivas tienen suma preponderancia en la actividad juzgadora. La
importancia del sistema de fuentes nos ha condicionado también para tener en
cuenta a cada instante la necesidad de identificar criterios que pueden ser
utilizados jurídicamente en el manejo del sistema de las fuentes del derecho.
Además, creemos que no hemos olvidado el parámetro estructural y funcional
que permita influir en rasgos efectivos de aplicación y soluciones adecuadas
desde las fuentes del derecho. En general tratamos de superar las perspectivas
clásicas que editó a las fuentes del derecho desde contenidos y formalidades
civilistas. Pretendemos hacerlo ahora desde la Constitución.

PRIMERA PARTE:

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

I. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LAS FUENTES

El tradicionalismo civil de las fuentes

Las fuentes del derecho han sido investidas por la tradición del pensamiento
civil. Cuestión adecuada para una época pretérita, no así para hoy. Importante
es, sin embargo, que recordemos algunas situaciones sobre las fuentes del
derecho. La influencia fundamental se depositó en el Código Civil cuyas reglas
de legalidad dominaron como reglas de interpretación y fundamentación de
todo el sistema normativo. El sistema constitucional fue visto como reglas
políticas y carentes de toda imperatividad.

El sistema de fuentes del derecho para Royo desde la tradición jurídica anterior
a las visiones Constitucionales se caracteriza por varios puntos: (a) negativo,
en cuanto que la manifestación de las fuentes escrita es derivación de un poder
central. Por lo general, no hay competidores territoriales, para la emisión de las
normas jurídicas. El punto de vista negativo correlaciona la abstención para
dictar normas jurídicas por órganos no autorizados. (b) Positivo. Cualidad que
articula el sistema jurídico alrededor de la ley. Las leyes se originan en el
parlamento y los reglamentos en el gobierno central; en nuestro caso la
Asamblea Legislativa, la Administración Pública, la costumbre, los principios
generales del derecho y la jurisprudencia complementan el sistema de fuentes.
c) Jerarquía. El sistema se ordena por la posición que ocupa el órgano emisor
de la norma. (d). Fundamento. Error tradicional que arrancó de la
fundamentación en la ley y no desde la Constitución. 365.

La innovación constitucional de las fuentes

La novedad de un sistema de fuentes disciplinado por la Constitución, rompe

algunas posiciones clásicas, pero reafirma una parte de ellas y entrecruza
nuevas configuraciones:

(a) Nuevo concepto constitucional. El ordenamiento jurídico se ve sometido a

un nuevo concepto de Constitución diferente al que se asumió históricamente.
La Constitución se acompaña de garantías constitucionales extraordinarias,
reforma constitucional, y una justicia constitucional. Situación que en nuestra
historia constitucional reconoció en las Constituciones de 1841 en el hábeas
corpus,; 1886, amparo; 1950, proceso de inconstitucionalidad de ley; 1983,
proceso de inconstitucionalidad de los tratados 366, pero que no fue sino hasta
en los 90 que adquirieron trascendencia notable. Por ejemplo, no podemos
negar la incidencia de la Sala de lo Constitucional en la confirmación de la
democracia constitucional.367.

(b) La subordinación de la Ley. El nuevo concepto de Constitución redujo los

privilegios jerárquicos de la ley. La Constitución asumió la posición y subordinó
a la ley; subordinación diseñada por la especialidad de control de un Tribunal
Constitucional.368. Consecuencia importante está en el principio de legalidad
que se condiciona al principio de constitucionalidad, y de cómo el ordenamiento
jurídico se ve completado por el principio de juridicidad.

(c) Leyes de derechos fundamentales. Royo explica el rompimiento del

concepto tradicional de ley, por medio de la introducción de lo que en España
son las leyes orgánicas -normas que regulan derechos fundamentales-. En
nuestro caso, sin usar dicha terminología la Sala de lo Constitucional estableció
en su jurisprudencia similar conclusión, al restringir el desarrollo de los
derechos fundamentales por medio de ley.369.

(d) Soberanía limitable. Es importante resaltar que la Constitución española

particularizó el favorecimiento de la integración europea de modo claro; en
igual sentido la Constitución de 1983, ha hecho lo mismo para la integración
centroamericana. El Art. 89 Cn. de 1983 fomenta dicha integración y su
consolidación se auxilia con la autorización de organismos supranacionales; se
conserva a pesar de ello la regla de supremacía constitucional. La validez de
los organismos supranacionales funciona en conexión con una teoría de
soberanía limitable, por el ejercicio de las propias competencias de la
Constitución.370.
________________________________________________________
_____________
336 Cuando mencionamos a éstas garantías, lo hacemos desde el punto de vista de los años en que se perfeccionaron en la
letra de cada una de dichas Constituciones. No se vea por tanto que surgieron en dichos años, más bien como un proceso que
culminó en el tiempo que marcamos para cada una de ellas. Explicaciones adicionales sobre la amplitud de las leyes orgánicas
en el ámbito jurídico español pueden encontrarse en Fernando Garrido Falla. Las Fuentes del Derecho en la Constitución
Española. En La Constitución Española y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Dirección
General de lo Contencioso del Estado. Volumen I.1979. Pág.37 y ss.
367 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pág. 19.
368 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pág. 19.
369 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pág. 20.
370 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pág. 20.

Sistematización constitucional de las fuentes del derecho

Nuestra Constitución reconoce un sistema de fuentes del derecho. Sistema que

no solo debe ser observado como eminentemente constitucional sino como un
sistema que ordena la totalidad del sistema jurídico nacional. La Constitución
legitima las siguientes manifestaciones: a) normas constitucionales y normas
de reforma constitucional -normas constitucionales y normas de reforma
constitucional -norma primarias, o normas constitucionales derivadas-; (b)
normas ordinarias o secundarias -ley en sentido estricto-; (c) los tratados
-normas ordinarias internacionales o ley en sentido preferente; (d) normas de
excepción; (e) normas reglamentarias; (f) los decretos; (g) acuerdos; (h)
órdenes, (i) providencias; (j) resoluciones; (k) las circulares y (m) los oficios.

Además del anterior espectro normativo, integrante de las fuentes del derecho,
aparecen otras que han sido sacralizadas por la doctrina jurídica. Aquí
aparecen: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina legal, y constitucional, y
por último la doctrina de los expositores del derecho. Especiales comentarios
de mérito en nuestras prácticas jurídicas están en las ordenanzas,
memorándums e instructivos.

La clasificación anterior, ha de ser tenida en cuenta por el estimado lector,

como producto de un esfuerzo académico-sistematizador de las normas
jurídicas de mayor incidencia en nuestro sistema jurídico. Aclarado con
brevedad este asunto, mostraremos las cualidades distintivas de cada tipo de
norma jurídica.

II. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

Contenido y función disciplinadora de las normas constitucionales

La primera observación de las normas constitucionales es que éstas ordenan la

génesis del derecho.371 La Constitución regula las materias, órganos y
procedimientos que determinarán las concreciones de sus propios supuestos
jurídicos. La Constitución regula las fuentes del derecho y la producción del
resto de normas y sistemas jurídicos.372 La tarea esencial de la Constitución es
disciplinar como el resto de normas jurídicas de un ordenamiento jurídico
deben ser producidas.373 Es evidente la consolidación de este principio en el
pronunciamiento que hace la Sala de lo Constitucional en la sentencia de
amparo 4-N-93 del 24 de noviembre de 1995. La Sala dice que: "La
Constitución de la República, como expresión de la soberanía popular, no sólo
es un sistema de normas, sino que cualitativamente constituye el primer
conjunto normativo y base fundamental de todo el ordenamiento jurídico
interno; lo que implica que todos los planos de la producción jurídica deben
estar subordinados a la Constitución en cuanto a su forma y contenido."

La Constitución no es una simple creación de un orden nominalmente

normativo, sino la creación de un orden que manda realizarse. "La Constitución
es la autodeterminación de una generación para consigo misma; está limitada
en extensión e intensidad por la potestad que ejercitaron las generaciones
anteriores, y la propia, que habrá de ejercitar su turno la generación que
suceda a la presente". La Sala de lo Constitucional en la sentencia de amparo
19-M-94 del 29 de julio de 1995, estima que "es imperioso advertir que la
Constitución en general es un mecanismo que, además de contener normas
directoras de la vida política del estado, organizadoras de la sociedad estatal,
sistematizadoras de sus instituciones y limitadaras de la discrecionalidad y
arbitrariedad de los gobernantes; contempla normas garantizadoras de los
derechos de los gobernados sin distinción alguna, estableciendo la potestad de
limitarlos únicamente en los casos regulados por la ley y por mandato de
autoridad competente".
________________________________________________________
__________
371 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pág. 31.
372 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pág. 31.
373 No debemos olvidar que esta actividad de la Constitución es eminentemente formal.
Contexto en que la Constitución ejecuta las precisiones condicionadoras de creación normativa: "tanto los órganos
competentes para ello, como las categorías básicas a través de las cuales se manifiesta la voluntad de dichos órganos y las
relaciones entre las mismas por razón de jerarquía o de competencia. Ver a Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pág.
31.

Fundamentación constitucional de las fuentes

Las normas constitucionales han sido conocidas como normas primarias o

normas fundamentales. Una definición de coherencia grupal las explica como el
subsistema básico del ordenamiento jurídico. Desde la posición jerárquica, es
la norma suprema. Como norma que imprime el sostén del sistema normativo,
ha sido entendida como la norma básica del orden jurídico. Una definición de
contenidos hace que las normas constitucionales sean las que reconocen los
valores, principios, derechos fundamentales o esenciales y la distribución de
los órganos del Estado.

El principio de supremacía y fundamentalidad constitucional logra la idea de

superioridad jerárquica de las normas constitucionales. El principio de
supremacía permite el control de constitucionalidad de las leyes, impide que los
órganos deleguen el ejercicio de sus funciones, supone que no existe poder
superior a la norma constitucional, deroga los actos anteriores y posteriores
que contradicen a la norma constitucional, con lo cual impone su poder
anulatorio. Fayt dice que "la supremacía de la Constitución es una
consecuencia lógica del principio de subordinación al derecho que impera
dentro de la organización política. El principio de supremacía impone un deber
de conformidad de los poderes públicos para con la Constitución. La
supremacía pertenece a la Constitución, no a los gobernantes, de ahí que la
Constitución gobierna a los hombres y no al contrario.

La supremacía constitucional se consolida históricamente en la Corte Suprema

de Estados Unidos. En el caso Marbury contra Madison, el juez Marshall crea
la jurisprudencia de la función legislativa limitada por la Constitución. El criterio
judicial determina que los medios ordinarios no pueden modificar la norma
constitucional, puesto que enfrenta la resistencia de la Constitución, que con
grado de supremacía condiciona y subordina a los poderes legislativos. El
dogma de la supremacía constitucional fue razonado por la jurisprudencia
norteamericana a partir de la lógica de las modificaciones posibles a una norma
jurídica. Si la norma constitucional puede ser modificada por una ley ordinaria;
y ocupa la misma posición desde la organización jerárquica de las normas.
Posibilidad que es desechada, por el convencimiento de una regla lógica de
mayor convencimiento real.

El razonamiento que permitió reconocer una posición suprema a la norma

constitucional evade la permisión de modificar por ley ordinaria a la norma
constitucional. Aceptar dicho postulado convertiría a las constituciones en un
absurdo jurídico, haciendo de las mismas, simples tentativas para limitar el
poder. El argumento histórico convierte otra justificación, en cuanto que deja
inservibles las luchas, y desestima los esfuerzos que hicieron las colonias
anglosajonas para conseguir la unión federal. Fayt concluye que "de este
modo, toda ley repugnante a la Constitución es nula, correspondiendo a las
tribunales y a los jueces decidir sobre el conflicto entre una ley ordinaria y la ley
suprema".374.

Paralelo a la supremacía está el principio de fundamentalidad, que garantiza la

permanencia y perdurabilidad del minimum de elementos esenciales en el
orden jurídico, apoya la estabilidad de los factores reales de poder, y rechaza la
alteración del equilibrio de estas fuerzas. 375

El principio de regularidad jurídica completa el cuadro que caracteriza la

supremacía constitucional. La regularidad jurídica señala la regla que valida la
producción de las normas inferiores. Significa la regla de la cadena de validez
de las normas jurídicas, según las determinaciones de las normas
constitucionales. "Es la relación de correspondencia y conformidad que debe
existir entre el grado inferior y el superior del ordenamiento jurídico". 376

El principio de irradiación ilustra de otro modo la supremacía constitucional, en

cuanto efectos hacia el interior del resto de sistemas jurídicos. En la
jurisprudencia alemana el caso Lüth, es basbante ilustrativo como antecedente
al principio de irradiación constitucional. Un periodista "Presidente de un club
de prensa, encabezó un boicot contra la proyección de una película en
Alemania -juzgada por él como contraria a los valores constitucionales-
realizada por un productor en su día favorable al régimen nacional socialista. El
productor reaccionó y consiguió por vía judicial civil una sentencia que
"condenó" a los productores del boicot, estimando que el periodista se debía de
abstener de seguir llamando al boicot, por ver en ello una "una acción contraria
a las buenas costumbres". Ante esta decisión el periodista apeló al Tribunal
constitucional Federal Alemán".377 Según Rodríguez el Tribunal Constitucional
falló protegiendo al periodista en sus actuaciones. Estableció que "la acción de
Lüth, estaba cubierta por un derecho fundamental y el límite de la norma civil
debía plegarse al derecho de rango superior". 378

El principio de irradiación, estampó en el caso Lüth, que la aplicación e

interpretación de disposiciones normativas por los jueces están influidas por los
derechos fundamentales; y que la sentencia no debe olvidar la influencia de la
Constitución en las normas ordinarias. Las peculiariedades del efecto de
irradiación consisten, en que este no es nuevo ámbito del derecho
constitucional, permite que cada ámbito de los sistemas normativos ordinarios
-civil, penal, administrativo- permanezca como tal, pero éstos son influidos
conformándolos constitucionalmente, situación que consigue una especie de
mixtura entre el derecho ordinario y el derecho constitucional. Además, el
principio afecta a las tres funciones del Estado y no se limita al poder judicial. 379
Florez Valdéz respalda la afirmación en el sentido que "quiza esta cualidad de
general o universal incidencia explique y hasta justifique la atención
prestada a la Constitución en el mundo jurídico no sólo por parte de
los constitucionalistas sino también por todos los iusprublicistas y
iusprivatistas, sirviendo para en cierto modo, fomentar un sano
fenómeno de ósmosis jurídica al desparcelar antiguos
encasillamientos y conectar ancestrales compartimientos científicos,
tradicionalmente casi incomunicados".380
________________________________________________________
___________
374 Carlos S. Fayt. Derecho Político. Tomo II Pág.56.
375 José Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitución. Págs. 200 y ss.
376 José Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitución. Págs.206 y ss.
377 Roberto Rodríguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pág.312.
378 Roberto Rodríguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pág.312.
379 Roberto Rodríguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pág.314 y ss.
380 Joaquín Arce y Flórez-Valdés. El Derecho Civil Constitucional. Cívitas, Madrid. 1 a reimpresión 1991. Pág.28.

Flores-Valdés plantea a las normas constitucionales con un fundamento que no

es exclusividad del derecho público, notable error que se arraigó en las
escuelas jurídicas. La norma constitucional también es ley fundamental de las
relaciones entre los pariculares." A nuestro juicio, para valorar la incidencia de
la Constitución en el derecho privado ha de tenerse en cuenta el estado actual
de la clásica y dicotómica división del derecho en público y privado. Resulta,
desde luego, imperiosa la necesidad funcional de parcelar el estudio del
derecho, pero esta apremiante necesidad no justifica ruptura alguna con la
esencial unidad del ordenamiento jurídico, ni avala la desconexión de sus
instituciones con la cúspide normativa constitucional". 381

La imperatividad completa la efectividad jerárquica constitucional. El principio

de imperatividad formula la vinculación automática, inmediata y directa de las
normas constitucionales. Implica que todas las normas constitucionales son
preceptivas u operativas. Por lo tanto no pueden estar condicionadas a un
desarrollo posterior en normas ordinarias para justificar su aplicación. La
imperatividad de las normas constitucionales dice que la ausencia de normas
constitucionales.382 Habilidosamente Sagués ha descrito las dimensiones
doctrinarias de la fuerza normativa que fundamenta la Constitución. Pasando
por la esfera dominante del valor absoluto, en una pirámide jurídica y
nomocrática; y reproduciendo la advertencia de recaer en un sin sentido, de la
hoja de papel o la fuerza normativa como valor nulo. Las doctrinas menos
radicales, que esmeran la constitucionalización de los actos y normas
inconstitucionales; las que únicamente aceptan a la norma constitucional como
propuesta, y la meteorológica, que fulmina predictivamente, por medio de la
invalidación de los comportamientos o normas inconstitucionales. En el poder
judicial, Saguez destaca el rol constructivo de la fuerza normativa, para resolver
en cualquier jurisdicción los litigios, a través de "ser guardianes del proceso
político" y protectores de la jurisdicción constitucional de la libertad. Los jueces
para Sagués, tiene un rol, como legislador negativo, al expulsar normas
inconstitucionales; y con un rol positivo, para que ante inconstitucionalidades
por omisión, cumplan "el hacer, que la Constitución les ha dispuesto" 383.
________________________________________________________
____________

381 Joaquín Arce y Flórez-Valdés. El Derecho Civil Constitucional.Pág.30.

382 José Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitución. Págs.216 y ss.
383 Nestor Pedro Sagués: La Fuerza Normativa de la Constitución y la Actividad jurisdiccional. En Divulgación Jurídica. Unidad
Técnica Ejecutiva, San Salvador. Año III, número 1, febrero, 1996. Pág.2. Un estudio de imprescindible consulta sobre la fuerza
normativa de la Constitución está en José Albino Tinetti: Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitación de los
miembros del Sistema de Administración de Justicia. En Revista de Ciencias Jurídicas, año I, número 2, enero de 1992.
Proyecto de Reforma Judicial de la República de El Salvador. La caracterización de la norma constitucional puede respaldarse
también en Pablo Lucas Verdú: Reflexiones en Torno y Dentro del Concepto de Constitución. La Constitución como Norma y
como Integración Política. En Revista de Estudios Políticos. Nueva época, número 83, enero-marzo de 1984. Centro de
Estudios Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.

En general, el reflejo de la fundamentación constitucional estima que una

norma existe en el orden jurídico, por la autorización de la Constitución, esto es
considerar a la norma jurídica como válida384. Kelsen condensa las cualidades
validadoras de las normas inferiores por la norma primaria al afirmar que: "La
norma básica se refiere únicamente a una Constitución que es fundamento de
un orden coactivo eficaz. Solamente si la conducta real de los hombres
corresponde, generalmente, el significado subjetivo es considerado también
como su sentido objetivo. La razón de la validez objetiva de un orden jurídico
es... la norma básica presupuesta de acuerdo con la cual se debe obedecer
una Constitución efectivamente sancionada 385 y efectivamente eficaz"386.

Con mayor claridad, refiriéndose a la norma constitucional, Kelsen preceptúa

con insistencia que: "La norma básica presupuesta de un orden jurídico que
determina el hecho constituyente en cuanto hecho básico de la creación de las
normas de ese orden es el fundamento de validez común de todas y cada una
de las normas jurídicas pertenecientes al mismo, y constituye, así, la unidad en
la pluralidad de las normas creadas de acuerdo a ella" 387. Pace, reproduce las
ideas de Santi Romano: "es indudable que la Constitución formal, en cuanto
dotada de prescriptividad, provoca en todo caso consecuencias jurídicas a
cargo de la estructura constitucional, de forma semejante a lo que sucede -
según la metáfora - en la relación entre el proyecto de restauración y el edificio
en parte destruido, que deberá ser restaurado según el proyecto aprobado, y
no de otro modo. Esta potencial interdependencia no excluye que los
específicos problemas que generan la estructura constitucional y - para
continuar con la metáfora- el edificio en parte destruido sean distintos de
aquellos que suscitan respectivamente la Constitución forma y el proyecto de
restauración".388

La investigaciones de Robert Walter reconfirman las ediciones Kelsenianas,

que calificaron a la norma constitucional, como <<norma fundamental>>,
<<fundamento hipotético>> La denominación hipotética presupone que "ella
vale..... también el ordenamiento jurídico que se apoya en ella" 389. Walter
termina reconociendo que "la idea de la norma fundamental surgió en una
cooperación altamente productiva de opiniones científicas y que han
permanecido constantemente como la base del edificio intelectual de la Teoría
Pura del Derecho. Lo que siempre de nuevo fue motivo de cavilaciones ha sido
el carácter científico de la norma fundamental, discutido en diferentes
direcciones, y que Kelsen siempre buscó aprehender de forma más precisa.
Algo esencialmente nuevo no ha resultado de esto, pero quizás se ha
confirmado la licitud de un supuesto básico semejante" 390.
________________________________________________________
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384 La validez es criterio de existencia, diferente de la vigencia que asimila la obligación, y distinta a la eficacia, que relaciona
el cumplimiento fáctico. La validez condiciona la validez y la eficacia. Estas, dos últimas, no imponen condicionantes a la
validez para lograr que la validez produzca sus efectos existenciales. Al mismo tiempo, la vigencia es requisito para lograr la
eficacia, pero no a la inversa. Póngase atención que normalmente se confunde vigencia y eficacia; validez y eficacia; y la
vigencia como criterio de existencia. Fusiones conceptuales que han ameritado comentarios intensos en la doctrina; sin
embargo, siguen dominando las consideraciones Kelsenianas.
385 Para Kelsen la sanción perfecciona la validez. En nuestro medio jurídico está determinada por la promulgación, cuya
interpretación constitucional la muestra en la orden de mandar a publicar la norma jurídica aprobada por la Asamblea
Legislativa.
386 Hans Kelsen: El Profesor Stone y la Teoría Pura del Derecho. En Hans Kelsen: Constribuciones a la Teoría Pura del
Derecho. Fontamara, México, 1a Edición.1992. Pág. 67.
387 Hans Kelsen: El Profesor Stone y la Teoría Pura del Derecho, Pág.99.
388 Alessandro Pace. La instauración de una Nueva Constitución, Perfiles de una teoría constitucional. Pág.26.
389 Robert Externando de Colombia, Bogotá. 1a Edición.1997 Pág. 86.
390 Robert Walter; Kelsen, la Teoría Pura del Derecho y el Problema de la Justicia, Pág.95.

En complemento Pena Freire nos recuerda que: "a partir de esta norma
supuesta se convierten en vinculantes los dictados del poder constituyente, es
decir, se faculta a este poder para dictar normas obligatorias a todos. A partir
de este germen se va construyendo escalonadamente el ordenamiento
jurídico"391. Las normas constitucionales como normas supremas, además de la
obligación de ceñimiento de los poderes públicos, trae como consecuencia la
posibilidad de controlar judicialmente el ejercicio del poder 392. Para Del Vecchio,
las normas constitucionales determinan las libertades fundamentales, la
estructura y funciones del Estado, las demás leyes están subordinadas a éstas,
representan -las normas ordinarias- algo consecutivo de las normas primarias.
Las normas constitucionales representan una materia de mayor gravedad y
garantía, debido a la actividad constituyente.393

La Sala de lo constitucional, ha calificado a las normas constitucionales como

normas abiertas, abstractas, indeterminadas y con perfiles sumamente amplios
- sentencia de amparo del 5 de febrero de 1996, número 22-A-94 y 27-M-94-.
La perspectiva de la Constitución viviente es adoptada por la jurisprudencia
constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad del 18 de julio de 1996, 1-
92/9.92, en la que manfiesta que la living Constitución es una Constitución que
el gobierno y el pueblo reconocen y respetan, es lo que piensan que es, no lo
que ha sido: "siempre se está convirtiendo en algo diferente, y tanto las críticas,
como aquellos que la elogian, al igual que los actos realizados bajo su imperio,
ayudan a convertirla en lo que será mañana". -(Charles y William Beard: The
American Leviathan).

Como concepto básico y práctico la Constitución ha sido enfatizada por la

doctrina en su función en su función que determina los derechos
fundamentales, los reconoce y no se limita a decir cuales son. La Constitución
introduce a los derechos fundamentales, tanto con carácter general, como
específico, al considerar a muchos de ellos en sus aspectos singulares. La
Constitución, regula su régimen jurídico, las condiciones para la suspensión,
fija las reglas para derechos concretos y los mecanismos especiales de
garantía. Esta idea de Constitución deviene de la sistematización académica de
Pérez Tremps, para quien debe considerarse también, que la regulación que la
Constitución hace de los derechos fundamentales "tiene como consecuencia
inmediata dotar a las reglas en que se concreta del rango, y, por tanto, de la
rigidez constitucional, de forma que lo regulado por la norma fundamental se
convierte en indisponible para el legislador, con las ventajas e inconvenientes
que ello trae consigo"394.

De las reglas programáticas y operativas

En nuestra historia constitucional, hay que insistir en la visión tradicional, que la

impregnó con las características de un documento político. Concepción que
negó por mucho tiempo el carácter el norma jurídica. Sin que hubiera razón
alguna, igual que en otros países -que siguieron las mismas teorías como
modo irracional y temerosa del significado de la supremacía todopoderosa y
omnipresente de la fuerza del derecho marcado por el fundamento que justifica
la explicación humana, la que dice como vivir en organización y constituirse en
una sociedad que debe vivir para lograr su propia autorealización.
________________________________________________________
_____________
391 Antonio Manuel Peña Freire: La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho. Pág.90.
392 Eduardo Alfredo Cuéllar: Apuntes sobre el Constitucionalismo de Tipo Económico. En Divulgación Jurídica. Unidad
Técnica Ejecutiva, San Salvador. Año V, número 4, agosto, 1998. Pág.10.
393 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona. 9a Edición. 2a reimpresión 1991.Pág.375.
394 Pablo Pérez Tremps. Teoría General de los Derechos Fundamentales. En Revista de Justicia de Paz, Año II, Vol. II mayo-
agosto de 1999. Corte Suprema de Justicia Proyecto de Asistencia Técnica a los Juzgados de Paz. Págs. 148 y 149.

El temor a la fuerza normativa de la Constitución hizo que ésta se convirtiera en

un documento que podía ser dominado en las discusiones de los
parlamentarios, significando más que todo obligaciones de conducta moral que
relegaba la coercibilidad que introyecta cualesquier norma jurídica; aquella que
logra que las conductas sean exigibles en la fuerza del mundo de los
ordenamientos jurídicos. En españa han pasado situaciones similares, Royo
dice que previo al régimen de Franco: "la Constitución no era norma jurídica,
documento jurídico, sino un documento político consistente de manera
exclusiva en la institucionalización de los agentes básicos del proceso político:
el Rey y las Cortes. Todo aquello en que estuvieran de acuerdo ambos agentes
era jurídicamente legítimo, no existiendo límite jurídico alguno para su
actuación conjunta. La Constitución no era, pues, norma jurídica que estuviera
por encima de los poderes de ella misma organizada, sino que la Constitución
era el Rey y las Cortes, la Constitución estaba permanentemente a disposición
de estos dos órganos del Estado, titulares conjuntos del poder legislativo." 395

De la aplicación inmediata y directa

Según la cualificación temporal y personal, la norma constitucional representa

un mandato de aplicación inmediata y directa, puesto que su aplicación no
puede ser relegada a que exista una ley posterior que desarrolle la vaguedad
de sus contenidos, especialmente de los programáticos. A partir de los
condicionamientos al resto de normas, y sistemas normativos especiales, la
norma constitucional manda que los contenidos y formas desarrolladas por el
legislador, al producir el resto de normas inferiores, respeten las situaciones
jurídicas, derechos y obligaciones reconocidos por el legislador constitucional.

La clave del carácter normativo de la Constitución resulta en el deber de

aplicación por parte de los operadores jurídicos. La Constitución en si misma
fuente del derecho no sólo es un conjunto de mandatos dirigidos al legislador,
también afecta a los órganos del Estado en la medida que se haya incorporado
a las leyes, sino fundamentalmente, la fuerza normativa deviene en la
obligación de aplicación por parte de los jueces. De esta forma, la doctrina
democrática de avanzada dogmatiza el sistema de eficacia directa para la
Constitución. Significa "que los jueces, y en general todos los llamados a
aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una premisa
de su decisión, igual que cualquier otra norma, con las siguientes
consecuencias: a) dado que la Constitución es norma superior habrán de
examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son
o no conformes con la norma constitucional; habrán de aplicar la norma
constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para
configurar de un modo u otro una situación jurídica; c) habrán de interpretar
todo el ordenamiento conforme la Constitución. En otras palabras, si la
Constitución tiene eficacia directa no será sólo norma sobre normas, sino
norma aplicable, no será sólo fuente sobre la producción, sino también fuente
del derecho sin más".396

La regla determinante es que la falta de norma jurídica confeccionada por el

legislador no afecta la coercibilidad de la norma constitucional. Por otro lado, no
quiere decir tampoco, que habiendo desarrollo legislativo, no deba obedecerse
la concreción que realiza el legislador en las normas secundarias. La
desobediencia, o inaplicación de normas secundarias está en función del
criterio de contrariedad constitucional. Esto nos permite insistir, que la norma
constitucional y el mandato de aplicación directa e inmediata no desvaloriza el
trabajo del legislador; si el legislador hace su trabajo de producción legislativa
conforme los mandatos y respeto de las normas constitucionales; pero la
omisión de actividad legislativa que determine los contenidos constitucionales
en situaciones más específicas, no puede servir de pretexto para dejar de
aplicar las normas constitucionales. Puesto que, la autonomía, primacía y
superioridad, junto al carácter supremo y disciplinador de las normas
fundamentales, otorgan a éstas la capacidad jurídica para intervenir como
efectivos y verdaderas normas jurídicas, de obligatoria aplicación en la defensa
y resolución de los conflictos que susciten los derechos reconocidos y demás
supuestos contenidos en ella misma, es decir, en la propia y auténtica
Constitución.

La aplicación inmediata es resaltada por el Magistrado Mario Solano en su voto

particular de la sentencia de habeas corpus del 14 de febrero de 1996, 21-S-
95, en el que señala que la Constitución tiene "un valor normativo de aplicación
inmediata, no establece únicamente preceptos programáticos -salvo que se
remita la Constitución a la Ley- y por lo tanto sus preceptos deben ser
aplicados directamente por los operadores de derecho; además porque la
fuerza normativa de la Constitución se manifiesta en dos aspectos: El aspecto
represivo, en tanto que ejerce el control de constitucionalidad de los actos de
gobierno, en cuyo caso tiene una labor negativa expulsando del ordenamiento
jurídico el acto normativo o declarando nulo el acto de gobierno. Y el aspecto
constructivo, en tanto que es labor de los jueces interpretar la normativa
secundaria, a partir del marco constitucional".

Con la evolución del constitucionalismo las concepciones cambian y el mismo

Royo palabrea el cambio hacia la fuerza normativa que debe tener la
Constitución: "está claro que se ha roto radicalmente con esa tradición
constitucional y que se ha impuesto en nuestro país 397 en el que se expresa
fielmente esa doble condición de ser fuente del derecho, la primera de las
fuentes del derecho y norma reguladora de las fuentes del derecho. Esto se
pone de manifiesto no sólo en la propia arquitectura del texto constitucional:
soberanía nacional que reside en el pueblo español directamente y no en
alguno o en algunos de los órganos del Estado actuando conjuntamente o por
separado, superioridad, en consecuencia, del poder constituyente respecto de
los poderes constituidos, y garantías de dicha superioridad, ordinaria, la justicia
constitucional, y extraordinaria, la reforma constitucional."
________________________________________________________
____________
395 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pág.32.
396 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes.Pág.76.
397 Royo habla de España, también, aplicable a nuestro país en la época actual.

Aplicación inmediata y derechos fundamentales

No debemos olvidar que la teoría de la eficacia inmediata de la Constitución

tiene su máxima trascendencia por la intencionalidad de maximizar la
efectividad de los derechos fundamentales. En la doctrina alemana Roberto
Rodríguez estampa en su tesis doctoral las consideraciones de Müller, quien
concibe a los derechos fundamentales como principios elementales que
ordenan la vida social, vigentes en la universalidad de la comunidad, no son
derecho público, ni derecho privado, "sino derecho constitucional, superpuesto,
precisamente derecho fundamental que con su fuerza normaltiva penetra de
modo inmediano en el ámbito de las relaciones jurídicas especiales". 398

Una regla a perseguir es que la exigibilidad de aplicación directa e inmediata de

la Constitución es la regla general. Aunque no existan normas de desarrollo
legislativo, ello no debe ser obstáculo para que los jueces o las autoridades
dejen de obedecer el mandato constitucional. En nuestra historia constitucional
tenemos un caso histórico. La Constitución de 1983 había reconocido la
igualdad de los hijos naturales. Sin embargo, ésa época el Art. 988 del Código
Civil no estaba reformado y colocaba en un plano secundario o subsidiario a los
hijos naturales en materia sucesoria. La Sala de lo Civil da cátedra
constitucional al pregonar que se infringe la Constitución al sostener diferencias
entre los hijos legítimos y los naturales en la sucesión del padre conforme a las
reglas civiles. La sentencia de la Sala de lo Civil del 27 de febrero de 1992,
advierte que la mora del legislador en actualizar las leyes secundarias, "no
puede impedir jamás los derechos protegidos por la Carta Fundamental, sobre
todo si se trata de la aceptación de la herencia del padre y se considere en una
sentencia el artículo constitucional como letra muerta y se desconoce su
existencia".399

La actuación de la Sala de lo Civil deja que miremos implícita otra regla en

materia de control constitucional. Esta regla es la capacidad y facultad jurídica
de los tribunales superiores para controlar la constitucionalidad de los actos de
los tribunales inferiores. Claro está que el argumento siempre debe estar
conectado con las competencias atribuidas en razón de la especialidad de
conocimiento. Por atribución legal de conocer materia familiar y
específicamente sucesoria, la Sala de lo Civil estaba autorizada para controlar
la constitucionalidad de los actos de discriminación sobre los pretensores del
patrimonio del causante. Que a partir de reglas familiares constitucionales
obligaban a no discriminar por razón de la situación jurídica en que los sujetos
pretensores había sido engendrados. De ahí el reclamo, y el mandato para los
juzgados de grado inferior de no discriminar por el hecho jurídico que siltua a
algunos herederos como hijos naturales.
________________________________________________________
_____________
398 En Roberto Rodríguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Pág.296.
399 La sentencia puede encontrarse en: Jurisprudencia Nacional de América Latina en Derechos Humanos. Edición de la
Revista del Instituto de Derechos Humanos ludicium Et Vita, de febrero, 1995, número 2. Pág.59.

Otro caso que aún no está resuelto, pero que debe llevarnos a las mismas
conclusiones, es sobre el derecho de respuesta. Reconocimiento de un
derecho constitucional que aún no tiene desarrollo legislativo en materia de
libertad de expresión. Aunque no exista norma secundaria, la reclamación no
debe impedirse por la mora legislativa. Para ello están las normas supletorias
del procedimiento civil que tratan sumariamente la forma de cómo debe
procederse para resolver el conflicto. Y en caso de que fuere positiva la
reclamación otorgar la tutela del derecho a respuesta.

Identificaciones de reglas programáticas por la jurisdicción constitucional

Frente a éstas concepciones en que la norma constitucional debe ser

directamente aplicable, la Sala de lo Constitucional, ha dejado establecida la
identificación excepcional de normas programáticas que no son mencionadas
expresamente por la Constitución. Considera que las normas de referencia
económica para la expropiación y transferencia de tierras tienen carácter
programático. La sentencia de amparo 7-L-95 del 30 de mayo de 1995 dice
que: "los derechos que se alegan haberse violado, como son la obligación del
Estado de transferir las tierras que exceden del límite legal, así como la
posibilidad de expropiación por ministerio de ley, cuando dicha transferencia no
se realice en el plazo establecido constituyen normas programáticas de
carácter social, y que no obstante, existe un deber estatal de hacerlas cumplir,
por su misma naturaleza de normas de aplicación diferida, necesitan un
desarrollo en la normativa secundaria para que se traduzcan en derechos
concretos que puedan reclamarse en un juicio de amparo; ya que este tiende a
la protección del gobernado contra una acción u omisión de una autoridad del
aparataje estatal que viole los derechos subjetivos constitucionales, derechos
que en el presente caso no han sido concretados en el escrito de demanda".

Derecho de acción procesal y reglas programáticas

Al respecto de las reglas operativas y programáticas en la Constitución de 1983

debemos deslindar dos aspectos. Una cuestión es que todas las normas
constitucionales son operativas, a menos que el carácter programático sea
señalado como excepción por la misma constitución o bien por la jurisdicción
constitucional concentrada en la Sala de lo Constitucional. La otra cuestión es
que el carácter programática no debe confundirse con el derecho de acción que
legitima la acción en proceso constitucional de amparo. La configuración de la
acción en un proceso de amparo en nada tiene que ver con el carácter
programático que pueda ser señalado como excepción.

III. DEL VALOR NORMATIVO DE OTRAS FUENTES DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL

El preámbulo constitucional.

Un aspecto del carácter normativo constitucional es extenderlo al preámbulo de

la Constitución. La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional de
Colombia, el 23 de octubre de 1995, reconoció la fuerza normativa del
preámbulo de la Constitución, dentro de las constelaciones normativas que la
intergran. "Aplicando este concepto al asunto que nos ocupa, se tiene que la
invalidación de normas inferiores por ser contrarias a las normas del
preámbulo, sería consecuencia más que suficiente para dar a ésta el carácter
de norma jurídica, así esta consecuencia no haga parte de la expresión en que
consiste dicho preámbulo sino que resulta de su integración al todo
constitucional". La fuerza normativa del preámbulo constitucional ha de
contemplarse producto de la fuerza de la norma constitucional. Cuidados
especiales, a nuestro parecer deben atisbarse en pretender generalizar el
carácter normativo de los preámbulos para todas las normas. Consecuencia
para que los preámbulos del resto de normas, incluso las de reforma
constitucional sirvan sólo para asentar criterios interpretativos.

Posición radical que niega a las exposiciones de motivos alguna utilidad para la
técnica jurídica es la de Santaolalla. Aunque al final, no niega la posibilidad de
dicha operación en tanto mandato legislativo expreso en el ordenamiento
español -3.1 CC español-. Sin embargo entiende que no hay razón para
entenderlos como parte del cuerpo de la ley. En primer lugar, ésta posición
radical justifica la ausencia de carácter normativo para las exposiciones de
motivos por el hecho que no son ley, de dárseles el carácter normativo haría
perder la nota prescriptiva de las leyes. Por otra parte Santaolalla reniega del
valor interpretativo, puesto que ello hace chocar de entrada con la técnica
legislativa que elabora leyes. Las leyes deben ser claras, precisas, completas,
concisas. Aceptar el carácter interpretativo de las exposiciones sería acepta de
antemano que las disposiciones legislativas son defectuosas.

Dibujando un paisaje positivo la explicación de las leyes debe quedar como

auxilio interpretativo, reducido a los principios o disposiciones generales que si
forman parte de la ley. El autor aduce además que las exposiciones de motivos
consideradas como texto de ley, rompen la regla del procedimiento legislativo,
con lo cual se quiebra la lógica formal de las leyes cual significado imperativo.
Por último, el autor sostiene, que aún así puede decirse que por la
jurisprudencia y prácticas doctrinales alguna utilidad mínima debe observarse
para las exposiciones de motivos, especialmente cuando la opinión dominante
según prescripción del ordenamiento jurídico español en el Art. 31 CC figura la
autorización para interpretar según los antecedentes legislativos o históricos.
Pero sin embargo, el autor no cede en cuanto la afirmación de que las
exposiciones de motivos formen parte del texto de los leyes. 400

Exposiciones de motivos, fórmula sancionatoria, considerandos

legislativos.

Estamos convencidos que normalmente las exposiciones de motivos no forman

parte de la ley, pero creemos que en materia constitucional se valida la
coercibilidad normativa del preámbulo401 de la Constitución, tal cual norma
constitucional, en tanto, imbricación de la fórmula sancionatoria del poder
constituyente. Las primeras, gramaticalmente están formuladas fuera del
contexto introductorio de la ley. Normalmente en nuestras prácticas legislativas
se presentan como documentos separados que explican el conjunto de las
voluntades subjetivas de los diputados, discusiones y alegatos ocurridos en el
seno de la asamblea antes de aprobar la norma. En cambio el preámbulo
constitucional diferente a una exposición de motivos reproduce como
enunciado sancionatorio una fórmula solemne que frasea el legislador
constitucional en señal que la norma aprobada tiene fuerza normativa, y
justificada única y sumariamente por la razón de antecedentes, claro está que
luego de cumplir los trámites que fueren necesarios para el perfeccionamiento
normativo. En este sentido la norma Constitucional es antecedida por la
fórmula sancionadora expresada así: <<DECRETAMOS SANCIONAMOS Y
PROCLAMAMOS, la siguiente CONSTITUCION>>. Lo cual nos parece de
lógica que la fuerza normativa debe imperar. Aunque cabe aclararque esta es
una excepción que no valida equivalentes naturalezas para los considerandos
que anteceden a las normas ordinarias. Vistas las cosas desde una perspectiva
universal, que no consideramos ociosa para el esclarecimiento de nuestro
tema, los considerandos, los preámbulos y exposiciones de motivos sólo son
en nuestra técnica legislativa justificaciones suscintas del legislador.
________________________________________________________
_______________
400 Fernando Santaolalla López: Exposiciones de Motivos de las Leyes: Motivos para su Eliminación, Revista Española de
Derecho Constitucional. Número 33, Centro de Estudios Constitucionales. Págs.47 y ss.
401 Que no es en propiedad una exposición de motivos, ni considerandos legislativos.

Deriva entonces que las exposiciones de motivos, diferentes al preámbulo

constitucional, no califican asimilación de norma jurídica, sino fuente del
derecho, sirviente de criterios interpretativos. Indicación que otorga condiciones
lógicas para aplicarse y no mera vinculatoriedad independiente. En el proceso
de inconstitucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96, de la Ley
Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado la
Sala de lo Constitucional consideró en la sentencia del 14 de febrero de 1997
que la exposición de motivos de la Constitución de 1983 en el apartado de los
tratados había perdido actualidad. Lo cual derivó en la negación de carácter
normativo alguno, u obligación que determinase una fundamentación
constitucional de igual sentido que lo expresado.

IV. LAS NORMAS DE REFORMA CONSTITUCIONAL

El procedimiento de creación está previsto por el Art. 248 Cn. Estas normas
pueden llamarse, normas primarias, o normas constitucionales derivadas. Hay
que tener en cuenta que las normas de reforma constitucional permiten la
supervivencia del viejo orden constitucional, aunque lo modifican. Así el viejo
orden constitucional se adapta a las nuevas demandas constitucionales. 402

Las normas de reforma constitucional son verdaderas normas constitucionales,

tanto las que preven un procedimiento para la modificación, como las que se
originan por las primeras. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar la
creencia de Ross, quien sostiene la inexistencia de las primeras. Debe inferirse
que no podemos aceptar la posibilidad de las segundas. Las normas
constitucionales que establecen el procedimiento de su reforma, dice Ross, que
no son normas del sistema "sino una previsión no estrictamente obligatoria,
destinada a provocar mágicamente ciertos hechos socio-sicológicos". 403

Royo sostiene, que para la creación de las normas de reforma casi todas las
Constituciones democráticas tienen previsto un procedimiento distinto al
ordinario." ....Son, como su nombre indica, normas de reforma de la
Constitución, es decir, normas que añaden, suprimen o sustituyen algún
precepto de la Constitución. Estas leyes de reforma de la Constitución, una vez
aprobadas, sancionadas, promulgadas y publicadas, se incorporan al texto
constitucional y se convierten en Constitución a todos los efectos". 404 El Art. 248
Cn establece en nuestro orden constitucional que para su creación se requiere
la iniciativa de por lo menos de diez diputados, un acuerdo de reforma
constitucional, y otro que lo ratifique. Los acuerdos han de ser producidos por
diferentes Asambleas Legislativas, cuidando que la ratificación sea efectuada
por la siguiente Asamblea. Adviértase que la intencionalidad constitucional,
imposibilita y termina el proceso, al no ser ratificada por la siguiente Asamblea.
Ocurre entonces, que no puede haber un lapsus temporal intermedio que se
abstenga de completar el proceso de formación de norma constitucional. En
otras palabras, nos parece un error de interpretación y de práctica
constitucional de reforma, que una primera Asamblea acuerde la reforma, y
luego sea una tercera la que realice la ratificación.

La denominación de normas constitucionales derivadas, las cualifica para

diferenciarlas de las normas constitucionales originarias - producidas en un
bloque, la primera vez-. La consecuencia práctica del asunto estriba en poder
estimar la inconstitucionalidad de las normas ordinarias, en cualquier tiempo en
que origene dicha imperfección. Royo lo dice en sus propias palabras, dotadas
de una mayor claridad que las nuestras: "La Constitución, sin embargo, ocupa
una posición jurídica superior a la de las leyes de reforma. Aunque la
Constitución española, a diferencia de lo ocurrido con otras constituciones
europeas, no contiene las llamadas cláusulas de intangibilidad, es decir, límites
materiales para el poder de revisión, y aunque no parezca convincente
deducirlos a partir de fórmulas como las contenidas en el artículo 10.1 <<los
derechos inviolables....>>, pienso que no es difícil deducir la primacía de la
Constitución sobre las leyes de reforma"405 Royo sostiene dos argumentos, el
primero basado en el procedimiento, que se necesita para aprobarlas.
Procedimiento que al ser violado obligaría al Tribunal Constitucional ha
declararlas inconstitucionales. En segundo lugar, la reforma afecta contenidos
fundamentales que impone una subordinación como leyes ordinarias que tratan
de incorporarse y convertirse en parte de la Constitución. 406 Aplicables a
nuestro ordenamiento constitucional los dos argumentos anteriores, creemos
que existe un tercero. El cual desde el punto de vista formal, adviene de la
posibilidad de interponer un proceso de inconstitucionalidad. Nuestra
regulación no contiene norma alguna de caducidad para interponer la
inconstitucionalidad de las normas contrarias a la norma fundamental. Resulta
que las leyes de reforma constitucional están siempre, en todo tiempo, sujetas
a un probable proceso que las declare contrarias a la Constitución. Sobra decir,
que ello demuestra otra razón de subordinación.
________________________________________________________
___________
402 Alejandro Pace. La instauración de una Nueva Constitución. Perfiles de Teoría Constitucional. Revista de Estudios
políticos. 97, julio-septiembre 1997, Centro de Estudios Constitucionales.Pág.11.
403 Ricardo A Guibourg: La Autorreferencia Normativa y la Continuidad Constitucional. En Eugenio Bulegyn y otros. El
Lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carrió. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1 a Edición 1983.Pág.182.
404 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pág.42.
405 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pág.42.
406 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pág.43.

SEGUNDA PARTE:
DE LAS FUENTES ORDINARIAS

I, LOS TRABADOS

La reglas internas nacionales y las reglas internas internacionales.

Nuestro sistema jurídico nacional está integrado por un conjunto de normas,

presentadas en forma sistemática a la colectividad y a los diferentes
operadores jurídicos. La serie de normas que conforman nuestro ordenamiento
son de diferente tipo, según hemos mencionado. Así, encontramos normas
constitucionales- normas primarias-, normas ordinarias -normas secundarias-;
normas reglamentarias de ejecución- normas tercearias-, normas instructivas,
circulares, y oficios para mencionar las más relevantes. En este sentido, las
normas que integran el ordenamiento nacional pueden observarse clasificatoria
y jerárquicamente.

Para una mínima noción de los tratados sirve la Convención de Viena del 23 de
mayo de 1969. La Convención entiende por tratado, "un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento único, o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular". Deducible de esta definición,
es la existencia de un acuerdo de voluntades, efectuado entre Estados a la luz
de las reglas internacionales407. La Convención de Viena de 1986 amplió el
concepto para las organizaciones internacionales, y desformalizó el término. Al
referirse a las organizaciones internacionales productoras de tratados, dejó
claro, la calidad jurídica del instrumento internacional tratado, independiente de
sus denominaciones particulares.

La significación de tratados sirve para nuestros efectos, dado que se necesita

para poder incorporar al orden jurídico nacional, que los tratados estén
validados, primero por el derecho internacional; y segundo por las reglas
nacionales. Al hacer un enfoque de mínima concepción, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva OC 10/89 del
14 de julio de 1989, que interpreta la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre en el marco del Art. 64 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, da por suficiente, que el sentido de "tratado" sea al
menos, "una instrumento internacional de aquellos que están gobernados por
las dos Convenciones de Viena"408; sin embargo la declaración "no es un
tratado en el sentido de las Convenciones de Viena, porque no fue adoptada
como tal, en consecuencia no lo es tampoco en el Artículo 64.1".

Lo interesante es que las normas en razón del sujeto que las produce pueden
ser nacionales. Es decir, las normas enumeradas pueden ser nacionales,
tomando como punto de partida la producción de las mismas por parte del
legislador nacional. La autoridad nacional produce completamente la norma.
Entendiéndose que el proceso de formación inicia internamente y termina
internamente, aquí entonces estamos en presencia de normas interna
nacionales, puesto que su formación se debió a que todos los actos jurídicos
desarrollados para su producción fueron ejecutados por autoridades
nacionales.

Sin embargo, hay normas que aspiran a ser nacionales en las que su proceso
de formación inicia en el exterior y terminan su proceso de formación en el
interior. Esta clase de normas a pesar de poder ser verdaderas normas en el
exterior no lo son nacionalmente sino reúnen los requisitos que se establecen
dentro de la norma constitucional y otras normas del ordenamiento jurídico que
la detallan o complementan. En otras palabras, las normas internacionales
pueden ser válidamente normas en el ordenamiento internacional, y sin
embargo no ser- normas válidas- en la República de El Salvador. Para ello se
necesita que la autoridad competente nacional las valide y les de la
autorización legal para que éstas sean normas válidas internamente. 409 Cuando
éste o estos actos jurídicos suceden es cuando podemos hablar en sentido
estricto que las normas internacionales se han convertido en normas internas.
Entonces con la propiedad terminológica podemos llamarles: normas internas
internacionales o normas internacionales interiorizadas nacionalmente. Mata
Tobar fundándo su afirmación en Visscher dice que: "el proceso de
incorporación de las normas internacionales en la legislación interna, es el
resultado de la introducción y reconocimiento de los tratados o convenciones
en el orden jurídico estatal y su consiguiente aplicación por los órganos
nacionales sobre la base de su ratificación o permiso de aplicación interna,
generalmente otorgado por el órgano legislativo o congreso, previa negociación
del tratado por el órgano ejecutivo". 410

La validez y vigencia de las normas internacionales

La importancia práctica deviene para la operación jurídica judicial, en el punto

de las aplicaciones de norma jurídica. Aquí se abre la interrogante ¿cuáles son
las normas jurídicas internacionales que puede y debe aplicar el juez?. No
podemos tomar otro criterio que no sea, el que la norma sea válida en el
sistema nacional. Y al mismo tiempo que esté en vigencia. Veamos por tanto,
que las normas internacionales implican obligación de aplicación para el
operador jurídico cuando éstas se han formado completamente y han sido
interiorizadas en nuestro sistema jurídico. Expresando así, que las normas
internacionales interiorizadas nacionalmente son válidas y vigentes en nuestro
sistema. No se olvide, en este punto de vista la prescripción que se establece
en el Art. 144 Cn, que supone dos requisitos básicos para ser consideradas
leyes de la República: a) que la norma internacional este conforme a las
disposiciones constitucionales y b) haya entrado en vigencia conforme las
disposiciones del mismo tratado. Cumplidos estos dos requisitos, previa
ratificación de la Asamblea Legislativa, podemos hablar en nuestro país de que
la norma internacional es norma válida y vigente en nuestro sistema jurídico. Es
decir, la norma internacional se ha incorporado al sistema jurídico nacional, y
es de obligatoria aplicación en vista a la vigencia que opera a partir de las
reglas del tratado. Reglas que valga de paso recordar no deben contrariar a la
Constitución.
________________________________________________________
_____________
407 Alberto Herrarte: El Derecho de Integración. Ensayo de Sistematización. Guatemala.
1a Edición. 1991. Pág.121.
408 Juan Antonio Travieso: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones Consultivas y Fallos. La Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1a. Edición. 1996. Pág.277.
409 Sobre la incorporación de los tratados al orden jurídico nacional puede consultarse a Víctor Hugo Mata Tobar:
Incorporación de las Normas Internacionales a la Legislación Interna. En Lecturas sobre Derechos Humanos. Procuraduría
para la Defensa de los Derechos Humanos- ONUSAL, División de Derechos Humanos, 1994, 1 a Edición. Págs.105 y ss.
410 Víctor Hugo Mata Tobar: Incorporación de las Normas Internacionales a la Legislación Interna. Pág.106.

La Sala de lo Constitucional manifiesta su preocupación por la incorporación de

las normas internacionales al sistema nacional. En la sentencia de hábeas
corpus 19-R-96 del 7 de agosto de 1996 nos señala que "Los tratados son
expresión de la conciencia jurídica de la comunidad internacional, que al ser
ratificados por El Salvador, hacen suyos esos preceptos, principios y valores
universales, que no deben ser desconocidos en los procedimientos penales".
Esperando que no nos mueva a confusión esta máxima de Sala advertimos
que su considerando nos lleva únicamente por una parte proceso de formación
de los tratados internacionales para convertirse como norma nacional, ya que,
como hemos venido mencionando, la ratificación no constituye un requisito de
cierre para considerar que la norma internacional es válida, sino, y esto nada
más, un requisito previo para convertir la norma internacional en norma
nacional.

Téngase en cuenta por tanto, los dos requisitos básicos que señalamos en el
Art. 144 de la Cn. Para evadir confusiones, en la vigencia de los tratados,
aclaramos nuestra costumbre jurídica de identificar que basta la ratificación
para que los tratados entren en vigencia y sean normas válidamente
consideradas para su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico. Pero, si
somos acuciosos y observamos detenidamente la prescripción del 144 Cn.,
miraremos que la ratificación es sólo una fase previa en la formación de
normas internacionales que aspiran a integrarse en el orden jurídico nacional.
Otra sentencia que incurre en la tradición jurídica de la ratificación es el habeas
corpus 18-P-96 de 5 de noviembre de 1996 que dice que los tratados
internacionales ratificados por El Salvador son ley de la República, y junto a las
reglas internas deben tomarse en cuenta para decretar una detención
provisional.

El problema que puede suceder, al reducir la validez y vigencia de un tratado a

la exigencia de ratificación, es que el tratado no haya entrado en vigencia, pero
haya sido ratificado. Si seguimos la regla constitucional, las reglas de vigencia
son las del tratado, y también de la Constitución. Ambas reglas deben
cumplirse para que sea ley nacional. Es probable que tratados, especialmente
aquellos de reciente ratificación, no hayan sido aun perfeccionados en su
vigencia, y se crea que por su publicación que demuestra la ratificación si lo
están. Es común que los tratados dispongan plazos que se cuentan
posteriormente al depósito de un instrumento que sumado al resto de
instrumentos depositados cumple con el número de instrumentos depositados
para que entre en vigencia el tratado. No dudamos de la vigencia de la
Convención Sobre los Derechos del Niño, pero la claúsula de vigencia es más
explicativa. El Art. 49 de la CDN establece que entrará en vigor el trigésimo día
siguiente a la fecha en que se haya depositado el vigésimo instrumento de
ratificación o adhesión en poder del Secretario general de las Naciones Unidas.
Añade que el Estado que ratifique la Convención después del deposito del
vigésimo instrumento entrará en vigor después del trigésimo día después del
deposito por tal Estado de su instrumento de ratificación o adhesión.

Ahora piense el lector que esta regla no se haya cumplido, reflexione el lector
en otros tratados que publicados y ratificados no cumplen con las respectivas
reglas de vigencia del tratado. Nos parece que la costumbre jurídica que otorga
vigencia a los tratados por el hecho simple de la ratificación legislativa ha sido
la permanencia de una información que en ciertos casos, cuando la regla de
vigencia del tratado no se ha cumplido conduce a la inconstitucionalidad si se
aplicara la norma internacional. Otro asunto, es la falta de información de parte
de las instituciones involucradas en los procesos de formación de normas
internacionales de aplicación nacional. Instituciones que tienen el deber de
involucrar una nueva actitud, para corregir estas velaciones, que confirmen las
existencias de normas internacionales con pretensión de ser nacionales. 411 Por
el momento resaltamos la gravedad de la problemática y el obscurantismo que
a la postre impide la verdadera eficacia de las normas internacionales en la
jurisdicción nacional.

Jerarquía normativa

Los tratados están en la categoría de normas internacionales que son

interiorizadas o incorporadas por el sistema jurídico nacional. Son normas
secundarias, de igual rango y naturaleza que la ley. Fuera de comentario está
la posible superioridad éstos respectos de la Constitución, aunque algunas
especificaciones haremos en otro apartado de este trabajo. En el tópico de la
interpretación hermenéutica gozan de preferencia respecto a la ley -al
contradecir la ley a los tratados-. Tradicionalmente los tratados fueron vistos
superiores a la ley. Recientes interpretaciones, le han señalado, el mismo
rango de ley. Las consideraciones jurisprudenciales de la materia interpretan
que el Art. 144 Cn. desde este punto de vista es sólo una regla de
interpretación hermenéutica de preferencia. Aunque el criterio no ha sido del
todo uniforme al interior de las fundamentaciones de otros procesos en el
proceso de hábeas corpus, aun sigue apareciendo con posterioridad, que los
tratados están dentro de la escala jerárquica, en un nivel más ventajoso a la
ley, y por lo tanto esta ha de subordinarse, por la prevalencia y superioridad de
los tratados.412 Sin embargo, el cambio de criterio de igual posición no conlleva
consecuencias diferentes, nos parece solo un cambio en la fundamentación de
la relación tratados y la ley. La Ley sigue estando restringida en su poder
modificatorio, derogatorio o anulador de los contenidos que sean contradichos
en los tratados.

El rompimiento con los precedentes históricos que hicieron a los tratados

superiores a la ley413 está en las justificaciones jurídicas de la sentencia de
inconstitucionalidad del 14 de febrero de 1997, que decidió las alegaciones de
inconstitucionalidad de determinadas disposiciones en la Ley Transitoria de
Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado. La decisión
comprendió las reclamaciones efectuadas en los juicios 15-96/16-96/17-96/19-
96/20-96/21-96/23-96, que fueron acumulados previa decisión definitiva de la
jurisdicción constitucional.
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411 Las versiones informáticas de la Corte Suprema de Justicia son un buen soporte de publicidad permanente. Pero aún
faltan versiones ás actualizadas con los detalles que comentamos, aparente deber del Ministerio de Relaciones Exteriores.
412 Jurisprudencia comparada estima que la contradicción en los criterios de dos secciones de un mismo tribunal no
contradice el principio del stare decisis. La sentencia española 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernández, no hay
contradicción en resoluciones distintas cuando se acreditan en un mismo tribunal, secciones organizadas, con funciones
propias y alejadas de órganos con formación de personal variable. En Luis López Guerra. Las Sentencias Básicas del Tribunal
Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1 a Edición 1998.
413 El hábeas corpus 23-S-95 de 24 de enero de 1996 se reconoce que los trados internacionales prevalecen sobre la ley
secundaria.

La Sala sostuvo que el Art. 144 CN no supone prevalencia, sino preferencia, y

que el nivel jerárquico de los tratados es igual de la ley. Es importante en este
razonamiento jurídico, la invalidez circunstancial de las fuentes del derecho
inmediatas a la producción de la norma constitucional. En adición es resaltable
el cambio de criterio, que incluso choca con la textualidad de las intenciones
subjetivas del legislador constituyente. La exposición de motivos manifestó
claramente una relación de prevalencia. A pesar de ello el razonamiento de la
Sala de lo Constitucional obvia la consideración del momento constituyente
inicial y asienta explicaciones al tenor de interpretaciones realistas actuales,
dinámicas e impeditivas de la esterilidad normativa en los significados de los
contenidos constitucionales.

Las aseveraciones condensan en este sentido una interpretación histórica, que

acomoda conforme parámetros objetivos, una diferente ideación del significado
de los tratados en su relación y posibles contrariedades en ley. En
consonancia, su tendencia se dirige hacia un criterio hermenéutico de
especialidad, al actualizar el contenido jerárquico del Art. 144CN. La
prevalencia que usa la figura de la pirámide jurídica para situar en un escalón
superior a los tratados se clarifica con el argumento que la Constitución no hizo
tal delimitación, sino que prescribió una técnica hermenéutica de solución ante
conflictos normativos, en este caso entre el tratado y la ley. El texto del Informe
Unico de la Comisión Redactora, haciendo uso de una interpretación histórica,
no concuerda en la actualidad con el texto constitucional. Respalda la igualdad
de posición del tratado y la ley con la dinámica conceptual de la Constitución
viviente, rechazo de una voluntad subjetiva y encuentro actualizador de la
voluntad objetiva del legislador constitucional. La pretensión de inalterabilidad
de los significados constitucionales niega la autodeterminación de las futuras
generaciones, confronta la soberanía popular y el Estado Constitucional de
Derecho. La interpretación estática hace que los normas constitucionales
pierdan fuerza y se esterilicen; aunque el texto no varíe su sentido cambia por
las contingencias de la realidad.

Tratados con grado de ley, y los tratados sobre la ley

La jurisdicción constitucional ha entrampado la inconstancia que regularice el

criterio jerárquico de lo tratados. La regla que les posiciona en el rango de la
ley, y condiciona sus aplicaciones a reglas de la hermenéutica ha sido una
sorpresa constitucional en las consideraciones institucionales de los
magistrados. Máxime si en otras materias procesales, el criterio sostenido ha
sido diferente. Como hemos dicho anteriormente algunas resoluciones de
habeas corpus todavía siguen la tradicional perspectiva de la superioridad
prevalente de las reglas internacionales interiorizadas al ordenamiento jurídico.
En este sentido siguiendo a Del Vecchio los tratados pueden considerarse
como una fuente secundaria del derecho, tienen el mismo rango de ley, pero
con un carácter sui generis.414

El atolladero para difundir el igual rango, para la universalidad de las

jurisdicciones inferiores colapsan al desdibujarse interpretaciones uniformes
con la fundamentación forma. Saltibajos omisivos de las concordancias con la
regla recién establecido, han dificultado la certeza que sigan opiniones
judiciales de igualdad interpretativa de los tratados y la ley. Los procesos
juridificados en la intelectualidad de los jueces ordinarios patronalizan
inseguridad jurídica. No porque sea atribuibles a las decisiones comunes, sino
por las decisiones supremas. En unos procesos se dice que son de igual rango
mientras que en otros los tratados son superiores a la ley. En
inconstitucionalidades la primera posición, la segunda compara los sucesos
jurídicos en que se procedimentalizan las tutelas de la libertad personal.
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414 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho.Pág.391.

Las causas que han defendido la libertad personal en hábeas corpus, no han
sido comunicadas de la transformación tasada para los tratados; que en la
jurisdicción protectora de la libertad siguen climatizando la superioridad.
Realizamos en este sentido un punto que para nuestro ordenamiento jurídico
debe definirse con certeza por los jueces supremalizados por la Constitución.
De tal forma que la discontinuidad posicional en las opiniones jurídicas de las
normas internacionales sepulten las convulsiones descifradas, que contrarían
al sentido común. Especialmente si los intérpretes son idénticos en
individualización y biología.

Experiencias sobre la jerarquía de los tratados.

En otros países la evolución no ha sido del todo fácil en la jerarquía normativa.

La importancia de los tratados lleva consigo un repunte histórico legislativo. Por
ejemplo, el caso Argentino en que por reforma constitucional, ha replicado la
posición de jerarquía constitucional para los tratados de derechos humanos 415.
Argentina elevó a nivel constitucional los tratados de derechos humanos
enumerados por la Constitución en su Art. 75; pero los condiciona a no derogar
algún artículo de la primera parte de la Constitución, y se consideran como
complementarios de los derechos y garantías allí establecidos. Los tratados de
derechos humanos no enumerados que quisieran tener jerarquía constitucional
necesitan el voto de los dos tercios416.

Por la gravedad y peligro de las libertades en juego hay tratados de importancia

universal. Según Edwards merecen mencionarse los que contienen garantías
de naturaleza penal: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanas o Degradantes 417

Por la vía jurisprudencial Costa Rica ha hecho lo suyo, elevando a nivel

constitucional los tratados de derechos humanos. En cambio nosotros
prácticamente estamos todavía en un nivel antecedente, donde primero hay
hacer llamadas de aplicación y para luego pensar en fipologías jerárquicas
constitucionales. Sin hacer un análisis teórico, y aún con los derechos de
formulación técnica que aparecen en él, es válido que apreciemos neutramente
el rechazo a la propuesta legislativa del FMLN del 24 de abril de 1997. Dicho
cuerpo político proponía agregar al artículo 144 Cn. que literalizaba lo
siguiente: "Los derechos humanos fundamentales, las libertades democráticas
y las garantías jurídicas reconocidas en tratados internacionales vigentes
tienen rango constitucional". Aunque la redacción era demasiado general, la
intencionalidad indudable era que los tratados sobre derechos humanos
tuviesen categoría constitucional.- Sin embargo, por el momento son sólo
falsas expectativas que al momento podrían realizarse a muy plazo, según las
condiciones para reformar la Constitución. Por el momento los tratados, la
mayor parte, y en ellos incluidos los de derechos humanos siguen en la
infraconstitucionalidad418.
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415 Elisa Carrió dice que: "La jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos ha sido una victoria decisiva y
sella la lectura de la legitimidad política de la nueva Constitución. Esta Constitución debe ser leída desde los derechos del
hombre, desde el derecho de las minorías de la igualdad de oportunidades, de la libertad y de la no discriminación". En María
Luisa Carrió: Alcance de los Tratados en la Herramenéutica Constitucional". En María Elisa Carrió y otros: interpretando la
Constitución. Pág.72.
416 María Elisa Carrió: Interpretando la Constitución. Ediciones Ciudad Argentina Madrid. 1 a. Edición.Pág.67 y ss.
417 Carlos Enrique Edwards: Garantías Constitucionales en Materia Penal. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma.
Buenos Aires. 1a. Edición 1996.Pág.5.
418 Un mayor detallesore el asunto está en la propuesta de iniciativa de ley de reforma constitucional por la representación
legislativa del FMLN, del 24 de abril de 1998.

Tratados normas constitucionales

Consideraciones personales sobre la jerarquía me llevan a proponer de forma

especial, que algunos tratados reconocidos en la Constitución tienen rango
constitucional. Me permito llamar la atención sobre la naturaleza de los tratados
que hacen normas en blanco en la Constitución. La emisión directa que hace la
Constitución abre al menos en mi una duda favorable para dotarlos de una
jerarquía superior a la ley y al nivel de la norma constitucional a los tratados
aprobados según el Art. 144 Cn. Por ejemplo, sería dudosamente aceptable,
que los tratados del Art. 84, no fuesen norma constitucional, en especial
cuando hay restricciones para alterarlos según el Art. 248. Cn. Otro punto de
valiosa consideración es el Art. 89 Cn, con el que se alienta la integración
centroamericana. Los expertos internacionalistas han sostenido la superioridad
de este sobre la Constitución; sin embargo creo que dicha posición es
totalmente inadmisible. La Constitución es la norma condicionadora de
cualquier orden jurídico permitiendo su supervivencia o destrucción. La
supranacionalidad es posible sólo por autorizaciones de una Constitución
nacional. Claro está que siempre que no estemos en presencia de un Estado
Federado. Resulta que el tratado es permitido por la concesión del Art. 89 Cn.
En suma es un condicionamiento constitucional, que a lo mucho consigue que
dicho tratado con regulaciones y órganos supracionales tenga el mismo nivel
de la norma constitucional. De ahí que poco argumento queda para seguir
sosteniendo la superioridad de los tratados sobre la Constitución. Por otra parte
tampoco creemos admisible que la mención de estos tratados sean una
especial formulación constitucional de reservas de ley.

La jurisdiccionalidad constitucional de los tratados:

el parámetro de constitucionalidad

Un error constante en las demandas ante ante la jurisdicción constitucional es

la invocación de los tratados para conseguir la aceptación de violaciones a la
Constitución; sucede en inconstitucionalidades, amparos y hábeas corpus muy
a menudo. Nos parece que la confusión resulta de los criterios que la
jurisdicción constitucional estima para conocer de reclamaciones que violen en
abstracto o en concreta la norma constitucional. A pesar que parezca
formalismo puro, es destacable que sólo las normas constitucionales legitiman
el parámetro de constitucionalidad. El Art. 11 señala la procedencia del hábeas
corpus por violaciones a la libertad personal, la jurisprudencia entiende que las
restricciones ilegales o arbitrarias deben ser contrarias a la Constitución para
estimar la solicitud. El Art. 149 Cn. señala que la declaratoria de
inconstitucionalidad de los tratados se hará en la forma prevista por la
Constitución. El Art. 183 Cn. faculta la declaratoria de inconstitucionalidad de
leyes a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y el Art.
247 Cn. que restringe el amparo a la violación de derechos constitucionales.
Puede advertirse la insistencia en la constitucionalidad de los actos objeto de
conocimiento, lo cual hace decir que el parametro es la Constitución. Por otra
parte la semántica de "la declaratoria de inconstitucionalidad" indica
contrariedad a la Constitución, resultado lógico es que el criterio debe ser
constitucional, según la norma fundamental.

Bajo el examen de los criterios admisibles en los procedimientos

constitucionales para impulsar las investigaciones de inconstitucionalidad, el
parámetro de constitucionalidad es esencial, y condición a cumplirse sin
excepción en las argumentaciones que pretenden la declaratoria de
inconstitucionalidad. Las pretensiones de inconstitucionalidad a menudo suelen
atrapar en sus escritos, argumentativas que recalcan confusamente las
fundamentaciones de inconstitucionalidad, al atacar directamente la infracción
de la ley al tratado. Cabe distinguir, a pesar que aparentemente conduzca a lo
mismo, que no es lo mismo argumentar la inconstitucionalidad por infracción a
los tratados, que aducir la inconstitucionalidad por contrariar a las normas
constitucionales; o por que la ley suponga contradicción con un tratado, y cuya
infracción es violación de la constitución. No podemos medir igualmente las
circunstancias, por ejemplo, en que la ley al disponer como regla general la
detención provisional contradice un tratado que hace regla general a la libertad;
y, una justificación aceptable, que en cuanto la regla general de libertad es
reconocida en la Constitución es inconstitucional la ley que invierte la regla, que
además contradice la regla general de libertad establecido en los tratados
internacionales.

En relación con el parámetro de constitucionalidad que rechaza la perspectiva

de los tratados, manifiesta La Sala de lo Constitucional en la sentencia de
inconstitucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96 del 14 de
febrero de 1997, que impugna la Ley Transitoria de Emergencia contra la
Delincuencia y el Crimen Organizado que las disposiciones que se impugnan
deben transgredir la norma constitucional, la deficiencia de la petición en este
sentido causa la inadmisión de la causa jurídica de la pretensión La Sala hace
la consideración porque los demandantes fundan transgresiones en normas
internacionales de derechos humanos Sigue señalando que el parámetro para
el examen de constitucionalidad es la Constitución, en base a la cual se
confronta la legitimidad de la norma impugnada:

La Sala recuerda una tan sóla excepción histórica en que se amplió el concepto
normativo de Constitución, por consiguiente el parámetro de juzgamiento de
inconstitucionalidad. Fueron textos adicionales a la Constitución" se denominó
a tal conjunto con la expresión derecho constitucional positivo.
Específicamente, en la sentencia de las doce horas del día diez de marzo de
mil novecientos cincuenta y uno, dictada en el proceso de inconstitucionalidad
del decreto legislativo número 133, de 20 de febrero de 1951, se expresó: "Se
llega a la conclusión de que es inexacta la tesis de que toda la Constitución es
un cuerpo legal único, formado por un solo Decreto del Poder Constituyente.
Ese Decreto llamado Constitución, strictu sensu, es la ley o documento
principal; pero hay otras leyes constitucionales que también forman parte de la
Constitución, entendida ésta en sentido lato. Así sucede con los Decretos
números 9, 10 y 11 de la Constituyente de mil novecientos cincuenta, y con la
Ley Transitoria para la aplicación del Régimen Constitucional; toda esa labor
normativa fundamental representa, como dice en su escrito el señor Fiscal
General de la República, nuestro Derecho Constitucional Positivo".

La Sala sostiene que fuera del caso anterior, debido a circunstancias históricas,
no se han incorporado disposiciones como parámetro de decisión
constitucional. Sin embargo, los tratados son portadores de criterios de
ilustración sobre el contenido y alcance de un derecho constitucional pero no
constituyen parámetro de constitucionalidad.

Aplicación de los tratados internacionales

Algunas cuestiones especiales acerca de los tratados nos remite a un área

sumamente problemática. Principalmente por el involucramiento de la libertad
personal del habitante de la república, situación relevante que evalúa la
aplicación de los tratados internacionales por parte de los operadores jurídicos.

Fundamentalmente la aplicación de los tratados internacionales ha tenido

mucho que ver con la detención provisional y la libertad personal. La Sala
sostiene que la detención provisional no sólo puede decretarse con las reglas
del derecho interno -entiéndase el formulado por medio del proceso de
formación de ley ordinario- sino que debe reconocerse la eficacia de las reglas
del derecho internacional ratificado por El Salvador, ya que ello implicaría
desconocer el Art. 144 de la Cn. -sentencia 18-A-96 del 6 de junio de 1996-.
Retomando la validez de los tratados, y ante el olvido en los fallos judiciales, no
queda a la Sala otra cosa, que señalar, con expresión de causa esa grave
ausencia en las sentencias, enfatizando en los operadores jurídicos que la
inobservancia de los tratados internacionales es la puerta de ingreso a la
ilegalidad. En la sentencia 8-B-96 hace claras advertencias a la Policía
Nacional Civil y al juez de la causa sobre las omisiones que han venido
permitiendo en los procedimientos penales, así en dicha sentencia se dice:
<<grave es que tanto la Policía Nacional Civil, y el Juez de la causa hagan
caso omiso de los mandamientos constitucionales. El primero deteniendo sin
orden escrita, en un caso que no es flagrancia, y el segundo, ordenando
detenciones sólo en base al Código de Procedimientos Penales sin tomar en
cuenta los Convenios Internacionales que está obligado a cumplir....>>

La primacía de los tratados se destaca también en las supeditaciones de las

resoluciones judiciales: el voto razonado del doctor Enrique Argumento en el
habeas corpus 35-R-96 del 9 de diciembre de 1996, manifiesta que la
restricción de la libertad personal implica la privación de ésta. Vislumbra que se
contraviene el espíritu y letra de los tratados sino se aplican medidas
cautelares que hagan la excepción y no la regla en la privación de la libertad.
Aunque no lo ordene la Sala, el juez de la causa puede resolver conforme
dichas reglas. El hábeas corpus 27-S-96 del 4 de diciembre de 1996 considera
violaciones a la libertad personal por infracciones a la ley y tratados
internacionales. El hábeas corpus 24-R-96 del 8 de octubre de 1996 considera
que la detención provisional reconocida en la Constitución no contradice los
instrumentos internacionales que supone la presunción de inocencia. En la
sentencia de hábeas corpus 34-R-96 del 17 de diciembre de 1996 demanda
que el juez de la causa haga de manera ineludible una valoración y busque una
interpretación sistemática e integradora de los principios constitucionales,
internacionales y procesales. El hábeas corpus 23-S-95 de 24 de enero de
1996 sostiene que la detención provisional se fundamenta como regla
excepcional se fundamenta en los tratados internacionales. El hábeas corpus
24-P-95 del 29 de enero de 1996 razona que se debe razonar adecuadamente
los fundamentos de la detención provisional, según lo establecen los tratados
internacionales ratificados por El Salvador; refiere el deber de incorporar
fundamentos de derecho, el peligro de fuga o la posibilidad de modificar o
alterar la prueba.

La aplicación de los tratados generan un debate consecuencialista. Se

argumenta que al aplicar los tratados se genera fabilidad en el castigo penal, y
hace que los delicuentes salgan por la puerta ancha de la Sala de lo
Constitucional. Se ha llegado al grado, inclusive, de hacer responsable
periodísticamente a los magistrados constitucionales de los delitos cometidos
por supuestas bandas peligrosas que fueron beneficiadas en hábeas corpus
con un cambio de medida cautelar. Al tenor la afirmaciones consecuencialistas
son hechas irresponsablemente, sin el menor criterio jurídico que haga sanear
una aplicación de norma jurídica diferente. Creemos que el envéz del problema
no está en la Sala de lo Constitucional cuyo deber es el de aplicación de
normas jurídicas validadas por la Asamblea Legislativa, sino en las propias
normas jurídicas respecto de las cuales debe generarse un cambio conforme a
nuestras propias realidades y por los canales establecidos procesalmente y
atendiendo los contenidos constitucionales. Más, sin embargo, las normas
jurídicas internacionales, no son puerta abierta a la destrucción y a la
legitimación de la violencia desenfrenada y traumática, más bien, son y
representan un arma certera para el castigo, constituyen espectros que
hipotéticamente señalan situaciones jurídicas meritorias de la fuerza del
Derecho, presentan supuestos jurídicos que están inmersos en las reglas de
los Estados Constitucionales y Democráticos de Derecho dentro de los cuales
la libertad, nunca puede ser absoluta, pero si relativa y restringible conforme las
mismas pautas normativas. De ahí que, es temerario noticiar la culpabilidad de
una tribunal cuando éste lo único que ha hecho es introducir su competencia
para dilucidar un caso social en el que se encuentra comprometida la libertad.

Justificando las actuaciones que aplican los tratados internacionales en la

sentencia 18-A-96 del 6 de julio de 1996 la Sala de lo Constitucional sustenta
que la aplicación de la normativa internacional en materia de detención
provisional no implica arbitrariedad o libertad irrestricta, sino el saber distinguir
entre un Estado Democrático y un Estado arbitrario. Siendo este último donde
las libertades se niegan. La sentencia 23-A-96 y la 2-U-96 retoman el punto e
insisten que la aplicación de los tratados no generan impunidad, y que es su no
aplicación la que puede llegar a generarlo.

Los tratados de derechos humanos

Los llamados de atención para la jurisprudencia ordinaria hace destacar que el

carácter normativo de los tratados en general no ha merecido la atención
debida. Mucho más habría de decirse para tratados especiales que repuntan
sus caracteres en los derechos humanos. Por de pronto, declaramos la
necesidad de su estudio. La inclusión de las normas de derechos humanos
internacionales tienen que acabar aplicandose en el orden interno. Las normas
internacionales de derechos humanos son parte de la historia moral de la
humanidad, determinan la calidad del hombre, documentan una genuina
libertad, legalizan una especial ciudadanía, que aplasta los privilegios
medievales, generalizan la lucha contra un poder superior y dominante. La
eficacia plena de los tratados de derechos humanos nutren las raíces del
antiabsolutismo y consagran a la persona como la cosa más noble del mundo.
La sistemática jurídica internacionalizada de los derechos humanos garantizan
el disfrute de los derechos mínimos, vedan la comercialización humana. La
protección no se reduce a las esferas individuales, sino que extienden sus
garantía a la globalización de los derechos sociales. 419

El esquema de protección se expresa para el mundo entero, en la Carta de las

Naciones Unidas y La Declaración Universal de los Derechos Humanos. Se
suman los grandes Pactos Internacionales: el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, más dos Protocolos Facultativos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos; Sociales y Culturales. Siguen en el orden universal la
Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o
Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño. La determinación
por universalizar los derechos humanos se mediatiza con agencias que se
instituyen por los Pactos. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos conforma al
Comité de Derechos Humanos; la Organización de Naciones Unidas a la
Comisión de Derechos Humanos.

Los intentos de regionalizar la protección de los derechos humanos se

manifiesta en el Sistema Regional Europeo, por medio de la Convención
Europea de Derechos Humanos. El Sistema Regional Americano se consolida
con la Declaración Americana de Derechos del Hombre, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. La Convención organiza la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.420 Los africanos hacen sus determinaciones en la Carta Africana
sobre los Derechos del Hombre y de los Pueblos.

En definitiva, numerosas normas sobre los derechos humanos se encuentran

en el campo internacional.421 Normas que además de los aspectos
mencionados intentan erradicar el hambre de la mujer y el niño en los conflictos
armados; contribuir a la igualdad de la mujer; la utilización de la tecnología para
la paz y beneficio de la humanidad; la eliminación de perjuicios raciales o
religiosos; acordar los deberes de los medios de comunicación para fortalecer
la paz y los derechos. Dedicatorias en la normativa internacional procuran la
abolición del trabajo forzado y la igualdad en la remuneración por razón de
sexo; igualdad en materia de empleo y ocupación; normas mínimas de
seguridad social; condicionamientos en el trabajo de los inmigrantes; aparecen
reglas para efectivar la libertad sindical, que abarca inclusive la función pública,
y una verdadera negociación colectiva; referencia normativas protegen a los
representantes de la empresa y brindan las respectivas facilidades. Normas
laborales incursionan también en el beneficio de organizaciones de
trabajadores rurales y su mejor tratamiento; se regula también sobre la
eliminación de discriminaciones en las enseñanza. La mujer recibe condiciones
ventajosas con el reconocimiento de sus derechos políticos; reglas sobre la
nacionalidad a consecuencia del matrimonio. En cuestión matrimonial se
regulan aspectos relacionados con el consentimiento, edad mínima y registros
públicos.

Un aspecto que debemos destacar por último, es el tratamiento cuidadoso que

solucionen los conflictos jurídicos referidos a los derechos sociales. La
proliferación puede sobrecargar desmedidamente al Estado y dejarlo en
quiebra. La solvencia económica del Estado sometida a una exigencia de hacer
por parte de los sujetos de derechos, puede hacerlo tambalear financieramente
a nuestro modo de ver, por lo que Bobbio ha señalado como la proliferación del
reconocimiento de los derechos sociales422.

La multiplicación de derechos humanos sociales desde las normas

internacionales ha ido en aumento. Los reconocimientos se han incrementado
por las cantidades de bienes que merecen ser tutelados. Paso a los derechos
sociales que requiere una intervención directa del Estado. Porque, se amplian
las titularidades a sujetos diferentes al hombre, es decir de la persona a otros
sujetos que no son los individuos, inclusive en ocasiones a los animales: la
familia, una minoría étnica o religiosa, toda la humanidad en su conjunto y en
los movimientos ecológicos el surgimiento de un derechos de la naturaleza a
ser repetada y no explotada.

Porque el hombre es visto en ciertas formas específicas de actuar en sociedad,

dejándose la consideración de hombre como ente genérico u abstracto.
Consideraciones que por especificación han llevado a distinguir que "la mujer
es diferente del hombre, el niño del adulto, el adulto del viejo, el sano del
enfermo, el enfermo temporal del enfermo crónico, el enfermo mental de otros
enfermos, los físicos normales de los minusválidos. etc. Basta una mirada a las
cartas de los derechos que se han ido sucediendo en el ámbito internacional,
en los últimos cuarenta años, para darse cuenta de este fenómeno aplicable a
Europa: en 1952, la Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer; en 1959,
la Declaración de Derechos del Niño; en 1971, la Declaración de Derechos del
Disminuido Mental; en 1975, la Declaración de Derechos de los Minusválidos;
en 1982, la Primera Asamblea Mundial en Viena sobre los Derechos de los
Ancianos, que propone un proyecto aprobado por una resolución de la
Asamblea de la ONU de 3 de diciembre".423
________________________________________________________
______________
419 Referimos al texto integro de Félix Laviña. Sistemas Internacionales de Protección de los Derechos Humanos. Depalma. 1 a
Edición. 1987. Págs. 5 y ss.
420 Félix Laviña. Sistemas Internacionales de Protección de los Derechos Humanos. Págs.15 y ss.
421 Texto de interés sobre refugiados es la Compilación de Instrumentos Jurídicos Internacionales: Principios y Criterios
Relativos a Refugiados y Derechos Humanos. Alto Comisionado de las Naciones Unidas Para Los Refugiados. ACNUR. 1992.
422 Norberto Bobbio. El Tiempo de los Derechos. Traducción de Rafael de Asís Roig. Editorial. Sistema-Madrid. 1991.Pág.118.
423 Para un mayor detalle ver a Pedro Niken. La Protección Internacional de los Derechos Humanos: Su Desarrollo
Progresivo. Instituto de Derechos Humanos. Editorial Cívitas, S.A. Madrid.1987.

II. LAS NORMAS ORDINARIAS

Valoraciones constitucionales de la Ley,

propiamente norma ordinaria.

Cualificación en las normas.

Una de las pautas que hacen presencia en este tema es en atención a las
concepciones normativas que se manifiestan en el orden jurídico. El ámbito de
las normas no es único ni diametralmente uniforme. Las naturalezas jurídicas
que se impregnan a cada una de ellas reflejan desde una teoría genérica del
derecho que la igualdad indistinguible dentro de su conformación normológica
no puede ser representada de la misma manera. Esto hace que existan normas
diferentes. Unas pequeñas, otras grandes, unas altamente sistematizadas otras
con poquedad sistémica, las hay para diferentes materias, como también para
diferentes colectivos, algunas se cualifican en función de disponibilidad,
mientras que otras se retocan con la taxatividad, unas desarrollan principios
generales del derecho por medio de una relación de complementariedad,
mientras que otras lo hacen impidiendo la especificación de la generalidad de
los principios y conforman así regulaciones excepcionales en el sistema
jurídico."La ley es la norma general establecida mediante la legislación. Y la
legislación es el establecimiento de normas generales por un órgano de la
comunidad autorizado".424 De las normas que produce el legislador nacional la
norma por excelencia es la ley, la que continuamente está presente en la
intersubjetividad de los particulares. La ley es el objeto jurídico que dilata sus
contenidos tocando a cada momento el actuar social. Por supuesto, que estas
afirmaciones no excluyen las características e imbricaciones antes analizadas
de la Constitución.

Es notable que las normas jurídicas que integran, que ingresan, que salen del
sistema, gozan cada una de ellas, individualmente o en conjunto, de cualidades
que las hace distinguibles del resto. Uno de los criterios que en este sentido la
historia jurídica positiva ha impregnado por generaciones de juristas es el de
las escalas o posiciones jurídicas, otrora la jerarquía. Los niveles normativos
primarios, secundarios, tercerios y hasta cuaternarios producen así el intento
de diferenciar en orden ascendente o descendente, de superioridad e
inferioridad, de supremacía y subordinación a las normas jurídicas.

Las normas de uso constante, las que permanecen en cada instante vital, las
que muy a menudo produce el legislador se les conoce como las "leyes", otros
prefieren el de normas secundarias, no falta quien las denomina normas
ordinarias. La denominación de ordinarias guarda ésa faceta de lo común, de lo
que generalmente se regula bajo dicha forma normativa, lo que el pueblo
identifica tradicionalmente en las lecturas de textos articulados sobre la base
del trabajo legislativo. Véase entonces la amplitud comprensiva del termino
"ordinarias". El proceso de formación está previsto por el Art. 133 CN 425. En el
se presupone los sujetos legitimados para iniciar el proceso y posibilita la
participación de los órganos fundamentales del Estado, en atención a las
situaciones jurídicas previstas. Empero, la naturaleza del proceso aprovecha
para legalizar el rol determinante de la Asamblea Legislativa al hacer este tipo
de normas, especialmente es la específicación de sus contenidos. La
Asamblea posee para algunos casos autonomía absoluta para hacer
determinadas normas, por ejemplo su reglamento interno. La regla general es
que el proyecto sea sancionado por el Presidente, y en caso de desacuerdo,
que haga las observaciones, o el veto por razones de inconveniencia o
contradicción a la Constitución. En cuanto este sea fundado en
inconstitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia puede intervenir. En
adelante ampliamos estas manifestaciones.
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424 Enrique R. Aftalión y José Vilanova. Introducción al Derecho. Conocimiento y Conocimiento Científico. Historia de las Ideas
jurídicas. Teoría General del Derecho. Teoría General Aplicada.Pág.654.
425 Es valiosa una lectura crítica de los procesos de formación de normas ordinarias que sistematiza desde la política
sociológica, Oscar Martínez Peñate: El Salvador. La Asamblea Legislativa. Nuevo Enfoque, San Salvador. 1 a Edición.1998.

Aproximación de significado

Siguiendo los presupuestos de verticalidad jerárquica en las normas jurídicas

es que aparece la ley, la norma y la Constitución. Concepciones que al mismo
tiempo deben tener en sus contenidos esenciales una misma naturaleza
jurídica, llámase ley general; pero pueden poseer otra naturaleza que las hace
diferente en el rubro de la especialidad rigurosa del derecho, llámanse leyes
especiales o singulares. El patrón conductual medido por ley, como concepto
de sentido estricto es el que pretende analizarse en estos puntos. La Ley es en
definitiva la ley un concepto que se ha venido plagando desde el principio de
legalidad, y que el consentimiento voluntario soberano previo ha integrado para
los juzgamientos posteriores. La ley se detalla en este sentido como un
concepto condicionado a otro sector normativo y se queda perpretada dentro
de la secundariedad definitoria civilista.

Se ha dicho corrientemente que la ley no es la Constitución, como también que

la ley no es un tratado, por ser la ley un dato y norma jurídica que se subordina
a ambas normas, aunque el tratado también deba tener la misma relación de
subordinación respecto de la Constitución. Unos buscan el argumento
tautológico para explicarla y añaden que "la ley es la ley". La generalización de
un concepto amplísimo abarca a la Constitución y los Tratados. Suele decirse
que la Ley fundamental es la Constitución, más sin embargo haberle negrado
primariamente la denominación objeto de este comento; el artículo 144 de la
Cn, encuentra su detalle en la concepción existencialista de los tratados para la
República al establecer que conforme a los requisitos que no contrarían a la
Constitución y según las disposiciones de vigencia del mismo tratado
constituye ley de la república, a pesar de que la técnica jurídica aparentemente
ha hecho un distingo diferente; mientras que la astucia definitoria del artículo
uno del Código Civil, habla de otro tipo de norma, a la que nos referiremos en
este apartado, en tanto manifestación de la voluntad soberamos en este
apartado, en tanto manifestación de la voluntad soberana la presenta con
rasgos trinitarios más que unarios o binarios: el mandato, la prohibición y la
permisión. Sin embargo estas aproximaciones son demasiado imprecisas, toda
norma incorpora o puede incorporar mandatos, prohibiciones y permisiones. De
paso noten en el artículo 8 Cn que el principio general de libertad en él
reconocido hace desde la validez constitucional una definición similar cuando
establece la libertad desde la definición de lo mandado o prohibido. "Nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohibe.
similar por no decir igual enumeración, basando las posibilidades de acción
personal en lo que no está prohibido dejar de hacer, ni mandado hacer, así la
permisión enfoca al sujeto una esfera de carácter libertario. ¿Y entonces que
es la ley en nuestro ordenamiento jurídico?

Intentos definitorios:
Normas jurídica del sistema

En primer lugar, la ley adquiere la connotación genérica que está presente en

todas las regulaciones que pueden ser incorporados en un sitema jurídico." Es
la regla general que rige un número determinado de hechos, expresando las
relaciones en que dichos hechos se encuentran". 426 La ley compone así
supuestos que prevén conductas, que convierten obligaciones y deberes, y lo
que debería ser normal, prever consecuencias jurídicas por incumplimiento. Si
nos situamos en una primera aproximación la ley tiene una dirección: los seres
humanos; tiene otra dirección: la finalidad inmediata, en tanto se espera que
sea obedecida; un nuevo rumbo, la desobediencia abre las posibilidades de
usar y atender un cumplimiento coactivo.
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426 Enrique R. Aftalión y José Vilanova. introducción al Derecho.Pág.649.

Generalizando, la ley tiene diversas acepciones. Las leyes naturales que

derivan de la esencia de las cosas. Las leyes sociales que funcionan como
probabilidades y según las condiciones de la estadística. Regla de conducta,
regida por el deber ser de los fenómenos de la naturaleza. Este punto de vista
de la ley hace que se comprenda como norma jurídica que se origina en la
legislación427

Por medio de una presentación de efectos jurídicos, a través de una

visualización de su naturaleza jurídica, originando regulación en supuestos de
conductas personales - entiéndase dentro del concepto genérico de sujetos del
derecho. La ley es una norma jurídica. Como norma jurídica la denominación
indiferenciadora hace que la misma pueda ser incorporada al ordenamiento
jurídico. Damos por supuesto que la norma ha seguido los procedimientos
formales que le atribuyan validez en el sistema positivo. Ahora bien, sabido que
la ley en sentido amplio es una norma, tenemos que adentrarnos a delimitar el
sentido estricto de la ley como norma.

Ubicación escalonada

En segundo lugar, la ley ocupa una posición dentro del sistema jurídico.
Describiendo la teoría tradicional, las escalas jerárquicas han adoptado la
dogmática del segundo lugar en las escalas normativas. Una mención de esta
posición puede entretejerse cuando en el Art. 271 de la Constitución establece
la obligación para la Asamblea Legislativa de armonizar las "leyes secundarias"
con la Constitución en materia de Instituciones Oficiales Autónomas. La
sintonia de la posición del segundo lugar en el orden jerárquico de las normas
jurídicas puede ser consolidada por otras menciones expresas. La relación es
evidente con el artículo 42 Cn al colocar un plazo para reformar la "legislación
secundaria" en materia electoral, o en el caso del Art. 36 Cn en que prescribe
el deber de que sea la "ley secundaria" la que regule el derecho constitucional
a un nombre. La previsión constitucional en el Art. 72 ordinal 3º. relacionada
con el derecho político de optar a cargos públicos carga de nuevo con un
posicionamiento secundario de la ley al obligar al ciudadano que quiera verse
inmerso en dicha situación jurídica, de cumplir con los requisitos establecidos
por la Constitución y las leyes "secundarias". La restricción en las atribuciones
de la Asamblea Legislativa en el Art. 131 Cn ordinal 5º, para interpretar
auténticamente, decretar, reformar y derogar cierto tipo de normas jurídicas, en
este caso las "leyes secundarias" es otro parámetro expresado con claridad
constitucional.
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427 Enrique R, Aftalión y José Vilanova, Introducción al Derecho.Pág.648 y ss.

Las constantes constitucionales de secundariedad de la ley nos demuestran

que la ley ocupa una posición en el sistema jurídico, está en el segundo lugar.
También hay que dejar entrever que la ubicación en el contexto normativo no
es simplemente un posicionamiento inutil. El uso común de las normas
secundarias permitirá un mayor aporte de soluciones concretas y detalladas en
la solución de conflictos. Las normas ordinarias completan a la Constitución
cuyos contenidos son demasiados generales y de poco detalle. En atención a
lo esgrimido podemos entender a la ley desde una visualización de secundum
objeto, deviniente de la posición que ocupa en la escala jerárquica.

Subordinación por constitucionalidad

La ley retoma así una posición de condicionamiento respecto de la primera

posición y guarda la referencia de necesaria explicación. Esto es la
subordinación respecto de las normas primarias y el respeto debido con
carácter material -compréndase sustancial- y en la forma de elaboración de la
propia norma jurídica secundaria. Recordemos que desde el Art. 133 Cn se
prescribe cómo la ley debe elaborarse. Desde las formas cabe afirmar el
respeto de las autorizaciones, competencias, y contenidos atribuidos y
permitidos por la norma primaria. Un parámetro constitucional que sirve para
deducir la subordinación normativa de la ley está en el Art. 246 de la
Constitución. Propone la prevalencia sobre este tipo de normas jurídicas e
impone la prohibición para alterar los principios, derechos y obligaciones
establecidos por la Constitución.

Las previsiones civiles suplieron por mucho tiempo la ceguera de las normas
constitucionales, y en dichas normas civilistas se haya también criterios que
derivan el carácter subordinado de la ley. El Código con mucho adelanto se
había expresado en ese sentido. La ley debe ser emanada en la forma
constitucional, cumpliendo los requisitos establecidos en dicha norma. El Art. 1
del Código Civil es importante al resaltar la condición de la manifestación de la
declaración de la voluntad que debe estar contenida en una ley. En esta
perspectiva, la voluntad soberana debe manifestarse en la forma prescrita por
la Constitución. El Art. 83 Cn. lo ha dicho en forma similar, al prever el ejercicio
de la soberanía popular en atención a las reglas constitucionales.

Subordinación infralegal

En cuarto lugar, la ley adquiere una nueve fuente de subordinación por

permisión constitucional. Se hacen así reacondicionamientos para normas
infralegales. Los nuevos contenidos por tanto de normas inferiores, entiéndase
reglamentos de ejecución, acuerdos, oficios, circulares, son normas que deben
atender una nueva labor de respeto para la norma jurídica ley validada por la
norma constitucional al aparecer en el sistema jurídico.

Armonía con normas de igual rango

En tercer lugar, la norma jurídica-ley media dentro de su relacionabilidad con

normas de igual rango adquiriendo una nueva fuente de importancia. Desde la
generalidad de contenidos previstos, hasta la especialidad de especificaciones.
De la ley general a la ley especial. De la ley local a la ley territorial. De la ley
internacional a la ley nacional. De la ley sin apellidos a la reglamentación
autónoma, existente por mandato constitucional directo. La ley dentro de su
capacidad de relacionarse con norma de igual rango importa por el nacimiento
de nuevas reglas del ordenamiento jurídico. Estas son las que atienden a
políticas de preferencia, más que de prevalencia en la temática interpretativa.

Cualidad política

En quinto lugar, ubicados en medio de una política constitucional la norma

jurídica ley, representa una manifestación de la voluntad soberana. Debemos
comprender que la ley está formulada y así es como ha de ser medida, en tanto
expresión de las querencias de la colectividad que gobierna. La soberanía,
concepto moderno en la estratificación del gobierno del Estado, llama hacia un
nuevo punto. La ley no es identificable con la voluntad del monarca, del rey, de
la divinidad, del cosmos o del universo. La ley como expresión de soberanía
suena conforme pautas contemporáneas, en los requisitos del pueblo. Giorgio
Del Vecchio manifiesta que la ley es "el pensamiento jurídico deliberado y
consciente, expresado por órganos adecuados, que representan la voluntad
preponderante en una multitud asociada. La ley es pues, el pronunciamiento
solemne del derecho, la expresión racional del mismo. Sólo en esta forma
alcanza la más alta perfección la elaboración técnica del derecho.... La ley es
conjuntamente pensamiento y voluntad, porque comprende una determinación
lógica y un acto de imperio".428

No es por tanto, una expresión unipersonal e individualista, ni la personificación

del sujeto singular, totalitario o dictatorial que detenta el poder, sino
manifestación del sujeto fundador y creador de todo el derecho y porque no
decirlo de la ley objeto de estudio en esta ocasión. El pueblo como ente
soberano dentro de una fundamentación primaria que elabora la ley es la
autoridad competente. El pueblo soberano se concibe con un carácter
independiente, naturaleza que le es impresa como negación de la interferencia
y de la imposición desde afuera y desde adentro en el contexto del territorio
nacional.

La soberanía es independencia externa e interna, la soberanía es la

autorización que hace posible ejercer potestades de creación, reforma, y
derogación normativa, la soberanía hace que las leyes no sean hechas por
extraños al poder de nuestra república, sino por conocidos. En este sentido no
podemos perder de vista al pueblo. El mandato del Art. 1 del Código Civil es
importante al presentar la ley como declaración de la voluntad soberana, y el
Art. 83 de la Constitución al hacer residir la soberanía en el pueblo.
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428 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho. Bosch,Barcelona. 9 a Edición. 2a reimpresión.1991.Pág.370.

En vista de lo anterior la ley como concepto político es una declaración del

pueblo, creada conforme las reglas establecidas en la Constitución para el
ejercicio del poder soberano. El recurso asambleario, político partidarista y, los
diputados, son así la representación exigible para que la ley llegue a ser una
norma jurídica válida dentro del sistema. Es imposible olvidar con la debida
puntualización las permisiones y atribuciones constitucionales que autoriza la
Constitución para la participación presidencial, de los consejos de ministros y
muy excepcionalmente por la Sala de lo Constitucional en su intervención
previa o posterior como contralora de la constitucionalidad en cuenta que con
los denómenos de integración la soberanía se relativiza cada vez más, y
comporta cesiones parciales de contenido, justificadas en las ventajas de
unirse con otros Estados.

Significación constitucional

Un tópico adicional es la zona de los mandatos, prohibiciones y permisiones. El

Art. 8 de la Constitución como regla, derecho o principio general de libertad
mueve a una confusión. El caso puede contraponerse a través de la misma
literalidad. El Art. 1 del Código Civil vuelve a realizar la mención. La ley manda
prohibe o permite. Enunciando diferentes clases de presentación de la ley.
Como la obligación de hacer algo, como la obligación de abstenerse de hacer
algo y como la posibilidad de hacer cualquier cosa o desarrollar la acción
humana ad infinito presupuestando que no se rebasan los límites del mandato
o prohibición legal. La contraposición de iguales características para la ley y
para el derecho de libertad, puede confundir en un primer momento. Sin
embargo la respuesta no puede quedarse estancada allí sin más. Es obvio que
toda norma jurídica debe realizar la libertad, al mismo tiempo que puede
restringirla por medio de obligaciones de carácter positivo u obligaciones de
carácter negativo. La ley en esta insistencia es a su vez una especificación de
la libertad y como tal tiene que tender a su plena efectividad. Siendo así que
debe discurrir entre las naturalezas especiales que la concretan, el hacer, no
hacer, y la elección de hacer o no hacer.

Queda aún la discusión cuáles han de ser las notas diferenciantes de la

ley bajo un concepto constitucional.

Creemos fervientemente que la primera nota es la posición, y a partir de esta

nota podremos ver como subyacen el resto de elementos en tanto la ley es
condicionada y es condicionadora, en la primeras jurídicas inferiores. La ley en
sentido estricto es una expresión del cúmulo de normas jurídicas que integran
el sistema jurídico, por tanto las notas comunes que informan a cualesquier
norma jurídica están en la ley. Desde el punto de vista constitucional la ley es
una expresión al tenor del Código Civil de la libertad. Conceptualmente un
contenido muy importante pero aún limitado. La esfera igualitaria más que
liberal debe ser concebida en su ambiente naturalmente positivo, y exige como
labor constitucionalizadora la puesta en tema del principio de no-discriminación.
Más las exigencias de los fines que encuéntrase el Art. 1 de la Constitución. En
definitiva es expresión axiológica de los fines constitucionales.

En la jurisprudencia nacional

La jurisprudencia constitucional nacional, ha coincidido con bastante similitud,

al esclarecer el sentido de ley en la Constitución; a la por, se desatan
justificaciones de las obligaciones que han de contenerse en las normas
ordinarias, para que se experimente un régimen de protección de los derechos
fundamentales. La sentencia de inconstitucionalidad 494 del 3/06/95 resalta
esta situación al sostener la imposibilidad de alterarse los derechos
constitucionales y principios fundamentales por ley ordinaria. La Sala de lo
Constitucional considera que: "El constituyente manda que la ley, no debe
alterar los principios establecidos por la Constitución. El término leyes
empleado por la disposición constitucional mencionada se refiere a la ley en
sentido formal o sea aquella norma jurídica que, independientemente de su
contenido, fue creada por el Organo Legislativo del Estado, ajustándose al
procedimiento de formación de la ley". En resumen la ley no es la ley, la ley no
es el Art. 8 de la Cn, pero si su desarrollo, la ley es realización de principios y
fines constitucionales; como parte del ordenamiento jurídico es un elemento
secundario, condicionada por el primario que está en la Constitución.

En la jurisprudencia internacional

La opinión consultiva OC -6/86 del 9 de mayo de 1986, de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, visiona a las leyes como normas
generales. A pesar que la definición, ha sido buscado desde el punto de vista
de un tratado internacional y no tratar de determinar la acepción del sustantivo
leyes en el derecho interno de los Estados, nos parece, que no dista mucho, de
ser compatible con el ordenamiento nacional. "El término leyes no es sinónimo
de cualquier norma jurídica". El vocablo leyes en sentido formal, es "norma
jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el poder ejecutivo,
según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado" 429. La
opinión consultiva hermetiza el término leyes para la protección y restricciones
de los derechos fundamentales y coincide en validar la legalidad y legitimidad,
por ser adoptada los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente
facultados, y ceñida al bien común".

Historización del concepto

En relación al concepto de ley es importante destacar el estadio actual,

muestra de un nuevo significado430. En este sentido retomamos su evolución
doctrinaria: (a) La primera etapa es destacada por los franceses, quienes
elaboraron la tésis de la generalidad y la abstracción. Regla que entra en
quiebra al autorizarse las leyes singulares. (b) Un segundo momento, es
aportado por la doctrina alemana. Los teóricos distinguen que la ley tiene una
posición de jerarquía en el sistema jurídico, puede ocuparse de cualquier
materia, es una regla de derecho, tiene fuerza vinculante y puede dictarse por
un procedimiento legislativo o administrativo, de lo cual resulta la indiferencia
del órgano que la dicta. Esta segunda se entiende en algunas definiciones
doctrinarias. Ignacio de Otto menciona que: "La atribución del nombre de ley a
esas normas y sólo a ellas forma parte de la tradición del derecho público
occidental, el español incluido.
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429 La opinión consultiva reproduce la interpretación del término leyes en el Art. 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
430 Remitimos al lector a Enrique Alvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. El Estado Constitucional. El Sistema de
Fuentes. Los Derechos y Libertades Volumen I. Madrid, Tecnos. 2 a edición.Págs.212 y ss.

Desde la revolución francesa el término de ley en su acepción técnica se

reserva a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento por
el órgano de representación popular." 431 Las principales consecuencias para el
concepto de ley, es la existencia de reservas. Una absoluta y otra relativa. Ello
supone que los reglamentos no pueden incidir en su regulación, y la segunda la
posibilidad de actuación de las normas reglamentarias independientes. Al
mismo tiempo, se reconoce la conexión de las previsiones legislativas con la
Constitución. Sin embargo, la noción política de Constitución sigue siendo un
serio obstáculo para el condicionamiento de las normas ordinarias. (c) El tercer
momento, encuentra el condicionamiento de superioridad normativa de la ley.
Desaparece el imperio de la ley por el imperio de la Constitución. La
justificación de representación popular de los parlamentarios avanza hacia el
poder contralor de la Constitución. La ley más que acto de soberanía o de
representación se analiza como acto de los poderes constituidos y de la
eficacia del principio democrático. Bajo esta concepción contemporánea de la
Constitución la evocación de los derechos fundamentales cobra de nuevo la
esencialidad de su sentido. Pérez Tremps dice que la ley se presenta como
fuente de los derechos fundamentales, y "como garantía democrática de dicha
regulación, reservándose, en general, a la ley aprobada por el parlamento la
regulación de los derechos fundamentales".432 En sentido similar Roberto
Rodríguez dice que: " el orden axiológico de la Constitución encuentra su
manifestación culminante en los derechos fundamentales, que requieren de
una constante redefinición a fin de acomodarlos a las siempre mutantes
exigencias de la realidad social, todo ello al margen de la ineludibilidad en
ciertos casos, de acotar el ámbito de vigencia de determinados derechos que
colisionan entre sí".433

La reserva de ley

La necesidad regular por medio de normas ordinarias tiene diferentes ámbitos

de acción. De allí que la necesidad de hacer leyes y regulaciones bajo la forma
de leyes no siempre está sujeta a mandatos específicos sobre la determinación
de contenidos. La regla general es que el legislador ordinario tiene amplia
movilidad para determinar las conductas objetos de la norma jurídica. Así se
posibilita una adecuación de la realidad normativa con la realidad social. Sin
embargo la técnica normativa, la importancia del material a normar, la
necesidad que se discuta y debata por los representantes parlamentarios,
desterrar la actividad normativa de los ejecutivos - en situaciones específicas- y
el sistema de protección de derechos, obliga a regular bajo la forma de ley
cierta materias, según previas directrices sobre los contenidos que deben
desarrollarse por el legislador. Esto es lo que conocemos como reserva de ley.
________________________________________________________
____________
431 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes.Pág. 102.
432 Pablo Pérez Tremps. Teoría General de los Derechos Fundamentales.Pág.149.
433 Roberto Rodríguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de
Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas".1998.Pág.151.

La Sentencia del Tribunal Supremo Español del 10 de noviembre de 1998,

propone bajo la competencia administrativa, que la reserva de ley asegura que
los ámbitos de libertad sujetos a regulación dependan exclusivamente de los
representantes, por lo que tales ámbitos quedan exentos de la acción del
ejecutivo y en consecuencia de sus productos normativos propios, que son los
reglamentos.434 Para Rubio y Llorente la reserva de ley se estampa en un tipo
de normas que contienen mandatos al legislador. "Se trata de preceptos que
prevén la emanación de normas indispensables para completar la estructura
prevista en la Constitución".435 Basol reviste a la reserva de ley en el marco de
las garantías constitucionales "en el sentido de que determinadas materias...
están vedadas al poder ejecutivo y, en consecuencia su actuación sólo se
legitima en base a una ley previa y con respeto absoluto a su contenido
esencial".436

Para Baena del Alcazar la reserva de ley contiene latente dos ideas: una, la
exclusividad de la potestad legislativa para regular ciertos derechos de los
ciudadanos; por otra parte, es una prohibición para que se dicten reglamentos
independientes:"constituyendo así un limite a la potestad reglamentaria del
gobierno y en su caso de la Administración Público. Hay que tener en cuenta
que este razonamiento es un arma de doble filo, pues la reserva de ley significa
también que en las materias no reservadas actúa libremente el gobierno en uso
de su potestad reglamentaria."437 Para nuestro ordenamiento jurídico, no
creemos aplicable el peligro señalado por Baena, especialmente porque la
potestad reglamentaria del gobierno se encuentra articulada por la disposición
que sujeta la actividad reglamentaria a las leyes cuya ejecución les
corresponda.

III. NORMAS DE EXCEPCIÓN

Las circunstancias de Estado

Las emergencias en la organización social, relaciones grupales de suma

anormalidad y de peligro para el mantenimiento de la institucionalidad ordinaria
del Estado hace que se puede configurar un Régimen de Excepción. Nuestro
parecer identifica en el Régimen de Excepción a un Derecho Fundamental del
Estado.438 Respaldo interpretativo es el contexto en que aparece en la
Constitución, puesto que se reconoce en el Título II que regula los derechos
fundamentales y garantías de la persona. El Régimen de Excepción como
Derecho Fundamental se ejercita cuando cabe un riesgo alto de
malformaciones en su persona jurídica. La doctrina según el orígen de las
circunstancias que motivan su declaración los denomina, Estados de Guerra,
Estados de Calamidad, Estado de Sitio, Estado de Emergencia o Estados de
Alarma. Nuestra Constitución utilizando un criterio omnicomprensivo prefiere
llamarle Régimen de Excepción.
________________________________________________________
_____________
434 Ana de Marcos Fernández: Crónicas de Jurisprudencia. IV. Fuentes del Derecho.Pág.91.
435 Francisco Rubio y Llorente: La Constitución como Fuente del Derecho. En La Constitución Española y las Fuentes del
Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Dirección General de lo Contencioso del Estado.
Volumen.1979.Pág.70.
436 Martín Bassois Coma. Las Diversas Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria en la Constitución.. En La Constitución
Española y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Dirección General de lo Contencioso del
Estado. Volumen I.1979.Pág.353.
437 Mariano Baena del Alcazar. Reserva de Ley y Potestad Reglamentaria en la nueva Constitución Española. En La
Constitución Española y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Dirección General de lo
Constencioso del Estado, Volumen I.1979.Pág.289.
438 La discusión de derechos fundamentales recognoscibles para el Estado no ha sido pasiva. Sin embargo, comienza a
superarse con vertientes jurisprudenciales que los positivan a su favor. Sentencias relevantes están en la jurisprudencia
constitucional española. La STC 4/82 de 8 de febrero considera que se ha violado la tutela judicial efectiva. Estima violatorio el
condenar a una institución pública al pago de indemnización a los herederos de una víctima por insolvencia del acusado. La
STC 82/83 de 20 de octubre estima parcialmente un amparo interpuesto por un Ayuntamiento contra la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia de Madrid. Definitiva es la sentencia 64/88 de 12 de abril, que se pronuncia por el
reconocimiento de derechos fundamentales para el Estado, en general para las personas de derecho público. Al respecto
puede verse a Ana Elizabeth Cubías Medina. ¿Son Titulares de Derechos Fundamentales las Personas Jurídicas de Carácter
Privado y Público incluyendo al Estado?. Revista de Derecho Constitucional. Octubre-diciembre, número 21. Corte Suprema de
Justicia.Pág.16 y ss .

Denominación y posición

Como nuestro interés está en el ámbito normativo volvemos a dichas

consideraciones. Las normas dictadas conforme las categorías del Art. 29 Cn,
se denominan normas de excepción. En la jerarquía del sistema normativo son
normas secundarias de excepción. Se utilizan en situación de grave
anormalidad, y pueden ser dictadas por la Asamblea Legislativa, en su defecto
por el Consejo de Ministros, y por no más de 30 días. El plazo no puede
extenderse en puridad técnica, ya que si las circunstancias persistieren será
necesario un nuevo decreto, condicionado a igual plazo y situación grave
según prescripción del Art. 29 Cn.

Autoridades competentes y actos de formación

Cuando corresponda a la Asamblea Legislativa, por el Art. 131 ordinal 27º Cn,
el acto de creación o derogación de las normas excepcionales debe hacerse en
votación nominal y pública, y con los dos tercios de votos. Al tenor del Art. 135,
por interpretación a contrario censu, ya que dicho artículo determina los actos
legislativos que requieren de sanción presidencial, y al no estar determinado
como excepción el ordinal 27º del Art. 131 Cn, tendríamos que entender que
requiere de la sanción del Presidente, discurriendo el proceso normal de
formación de ley señalado por la Constitución. Nos parece de importancia esta
formulación en el procedimiento de formación, ya que permite el ejercicio del
veto, sea con observaciones, por inconveniencia o inconstitucionalidad que
identifique el Presidente. De esta manera la potestad de crear un régimen
excepcional no se absolutiza en las facultades del legislador.

El procedimiento de creación de normas excepcionales puede iniciarse por

requerimiento del Ejecutivo a través de su Consejo de Ministros, según el
ordinal 5º del Art. 167 Cn. Entendemos, que es una posibilidad, puesto que la
independencia orgánica del legislador puede hacer la moción desde el interior
de su organización colegiada. De todos modos siempre existe el control del
Presidente al no vedarse sus facultades sancionatorias o de veto.

El Consejo de Ministros puede actuar en forma supletoria para la creación de

normas excepcionales, no es una forma propositiva, sino como verdadero
creador normativo. Sin embargo, sus facultades están condicionadas a que la
Asamblea Legislativa no esté reunida, debe dar cuenta inmediatamente a la
Junta Directiva de la Asamblea Legisativa de las causas que motivaron la
medida y los actos que haya ejecutado. Supuestos condicionadores del Art.
167 ordinal 6º Cn. de nuevo se trata de eliminar las arbitrariedades en la
creación de normas excepcionales. Por otra parte, aquí, el proceso de
formación se invierte, y el legislador se identifica con el Consejo de Ministros
controlable posteriormente por el legislador ordinario.

La justificación en la emisión de estas normas deriva por el respaldo de

circunstancias graves que afectan al Estado. Véase que son situaciones que
ponen en grave peligro su existencia o funcionamiento normal. Por eso, debe
entenderse que las razones de guerra, invasión del territorio, rebelión, sedición,
catástrofe, epidemia u otra calamidad general, o de graves perturbaciones del
orden público, son taxativas. El ámbito territorial de validez de las normas de
excepción queda a discrecionalidad del órgano competente que las emita.
Claro está que deben de identificarse las situaciones de gravedad que enuncia
el artículo 29.

Derechos suspendibles

El contenido normativo parte de la idea de suspensión. La suspensión tiene

tres ideas básicas: la primera, que reconoce un procedimiento ordinario de
suspensión para ciertos derechos y otra agravado. En uno, según el caso,
pueden tener competencia tanto el legislador ordinario como el Consejo de
Ministros; en el agravado la suspensión es competencia exclusiva del legislador
asambleario y sólo permite suspensión parcial de contenidos. En segundo
lugar, la suspensión no se asimila a derogación. Por eso la suspensión implica
un plazo de 30 días, término de duración de la pérdida de vigencia de los
derechos detallados por el Art. 29 Cn. Y en tercer lugar, los derechos
suspendibles pueden serlo en su totalidad de contenido regulados por la
Constitución y en la mayor parte de los casos sólo parcialmente, restricción
esta que se hace exclusiva en la suspensión agravada.

Suspensión ordinaria, parcial y total

A continuación detallamos los derechos que se suspenden por un

procedimiento ordinario. Se necesitan dos tercios de votos y hay posibilidad de
dos autoridades competentes, la Asamblea Legislativa o el Consejo de
Ministros. La segunda en suplencia de la primera. En materia de suspensión
parcial de contenidos encontramos que sólo puede suspenderse el inciso 1º del
Art. 6 Cn. Lo cual permite la censura en la libertad de expresión, excepto para
los espectáculos públicos; pero no autoriza al secuestro de los instrumentos
que sirven a la difusión del pensamiento, no valida la nacionalización de
empresas de comunicación, y permite el ejercicio del derecho a respuesta. La
suspensión parcial se restringe también al inciso 1º del Art. 7 Cn. Con lo cual
se autoriza la suspensión del derecho de asociación y reunión, y no puede
suspender la prohibición de existencia de grupos armados de carácter político,
religioso o gremial. En el orden de la suspensión de derechos fundamentales
en la totalidad de su contenido está el Art. 5 Cn. Con lo cual se suspende la
libertad de ingreso y tránsito, libertad de elección domiciliar y el derecho a no
ser expatriado. El Art. 24 Cn sufre también la autorización para suspender la
totalidad de su contenido, y da la posibilidad de violar e interceptar la
correspondencia, interferir e intervenir las comunicaciones telefónicas.

Suspensión agravada y parcial

La suspensión de los derechos fundamentales, especialmente los relacionados

al juzgamiento, son suspendibles bajo el cumplimiento de condiciones
agravadas. Los derechos de los incisos 2º de los Arts. 12 y 13 Cn sólo pueden
ser suspendidos por la Asamblea Legislativa, y necesita de las tres cuartas
partes de votos. Entendemos que estos derechos no pueden suspenderse por
el Consejo de Ministros.

En este orden de ideas parcialmente se puede suspender el Art. 12 Cn, sólo en

su inciso 2º. Con lo cual se niega la información de las razones de detención, y
el derecho a defensor. Pero no suspende la presunción de inocencia, el
derecho a ser juzgado según la ley y en juicio público, la obtención de
declaraciones forzadas. Asumimos que no pueden suspenderse los derechos a
no obtener declaraciones forzadas por la contradicción en que incurre el Art. 29
Cn. Primero suspende el inciso 2º del 12, que prohibe declaraciones forzadas,
con lo cual estarían permitidas, pero no suspende el inciso en que se vician de
nulidad. Resultado interpretativo es que no pueden suspenderse.
Autorización parcial está en la posible suspensión del Art. 13 inciso 2º. De
imposible suspensión es el derecho que las órdenes de detención sean
escritas, según la ley, a menos que las circunstancias de la flagrancia lo
impidan. Prácticamente se trata de dar una mayor libertad a las autoridades
administrativas, cuando permite que no se aplique el plazo de 72 horas,
término preclusivo que obliga a poner al detenido a la orden del juez
competente. Pero que en todo caso no pueden exceder de 15 días, según el
inciso 2º del Art. 29 CN. No pueden suspenderse los plazos de la detención por
inquirir, el derecho de la indagatoria, y en su caso de libertad. Queda a salvo la
posibilidad de someter a medidas de seguridad reeducativas, reedaptación a
"los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o dañosa, revelen un
estado peligroso y ofrezcan riesgos inminentes para la sociedad o para los
individuos". Las medidas deben ser conforme a la ley y controladas
judicialmente.

IV. LOS REGLAMENTOS

En consonancia con Del Vecchio, la razón de existencia de los reglamentos

está "en la necesidad de que las máximas generales establecidas por las leyes
sean aproximadas a la actuación práctica mediante prescripciones
particularizadas. La ley, por tanto, constituye el límite de su validez". 439
Siguiendo la lógica jerárquica de posiciones normativas, y debido a las escalas
de condicionamiento, de la Constitución a la ley, de la ley a las normas
reglamentarias, los reglamentos ocupan una posición de tercer grado. Esta
caracterización de los reglamentos entiende, que pueden ser según la ley, no
contra ley, que si el reglamento ya más allá de las facultades que la ley otroga
al gobierno para la ejecución de las mismas, el reglamento es jurídicamente
nulo.440

Advertimos al lector, que la mayor parte de autores clásicos, lo que incluye a

Del Vecchio, estiman a los reglamentos como fuente del derecho secundaria.
Dogmática jurídica que está superada. Puesto que en la actualidad se
diferencia la supremacía de la norma constitucional respecto de la debida
subordinación de la ley. En el tiempo que dichos autores escriben aún
dominaba la percepción legalista, que hizo dominar a la ley, en el plano de
jerarquías normativas. Para ese entonces, todavía no se había elaborado el
significado práctico operativo de las normas constitucionales. Se les miraba,
sobre todo como documento político, fuente del derecho subsumida a la
legalidad. Hoy en día, el concepto de Constitución se transforma, y sustenta el
carácter de una verdadera norma jurídica alegable ante los tribunales, y con
efectiva vinculación operativa, y no como simple directriz para la interpretación
de la ley. Por ello, en la dogmática contemporánea ocupan la posición
tercearia.

En nuestro sistema, los procesos de creación no tienen mucha claridad al

respecto. No obstante se identifican, los autónomos y los de ejecución. Los
primeros son directamente autorizados por la Constitución; los segundos en
cambio, la autorización ha de estar en la ley.
Reale ha marcado, que el sentido propio de los reglamentos no debe
confundirse con la ley. Los reglamentos -de ejecución-, en consecuencia no
son lo mismo que las normas ordinarias. "Porque, siendo concreciones de la
norma legal o destinándose a la ejecución de la misma, no pueden sobrepasar
los límites señalados por la misma ley. Todo lo que en las normas
reglamentarias o ejecutivas esté en conflicto con lo dispuesto en la ley no tiene
validez y es susceptible de impugnación por quien se sienta lesionado" 441. Los
reglamentos que detallan ilegalidad importan para Reale, por la extensión del
<<poder de legislar>> que confiere la Constitución 442. Inmerso en el
razonamiento de Reale está la organización jerárquica de las normas jurídica;
lo cual aplica para los reglamentos. Consecuencia interpretativa de esto, ha
sido abordada por Recasens, al detener su pensamiento escrito en las fuentes
habituales del derecho. Por lo que, "la ley tiene un rango superior a los
reglamentos... Quién y de qué manera ha de emitir los reglamentos se halla
determinado en ciertas leyes".

Una puntualización adicional respecto de los reglamentos, es que todas

instituciones de la Administración Pública tienen potestades reglamentarias en
el ámbito de su competencia. La Sala de lo Contencioso Administrativo
respalda en constantes consideraciones jurisprudenciales la aptitud genérica
para producir un orden reglamentario. Por tanto, desaparece la idea que la
producción reglamentaria estaba centralizada en el órgano ejecutivo.

En respaldo de una potestad genérica para reglamentar según leyes que

competa ejecutar, esta sentencia del 16 de julio de 1992 dictada por la Sala de
lo Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad 7-91 en donde se dice:
".... es del caso señalar, acepta el principio de acuerdo al cual, la potestad
reglamentaria sobre la materia que se administra está implícita en el órgano al
que compete la ejecución o aplicación de la ley, precisamente para conservar
su independencia y evitar la injerencia de otros órganos en la esfera de su
respectiva competencia; todo lo cual como se sabe es garantía fundamental de
los derechos humanos".

En materia de regulación reglamentaria la Sala de lo Constitucional ha

estimado la imposibilidad de regular los derechos fundamentales. A pesar de
ello, nos parece adecuado tomar en consideración que para Pérez Tremps, "es
difícil establecer a priori en qué casos son lícitos los reglamentos que afecten a
los derechos fundamentales; puede decirse, sin embargo, 1º) que no caben
habilitaciones genéricas a favor de la potestad reglamentaria para regular los
derechos fundamentales; 2º) que la incidencia del reglamento sólo es posible
respecto de elementos técnicos y complementarios de un derecho, no de la
regulación de sus aspectos esenciales; y 3º) que hay campos donde la
regulación del reglamento se encuentra prohibida, con carácter general, por la
especial fuerza de la reserva de ley, en especial, en los terrenos penales y
procesales".443
________________________________________________________
_____________
439 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho.Pág.385.
440 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho.Pág.385.
441 Miguel Reale: Introducción al Derecho. Pirámide.Madrid. 9 a Edición.1989.Pág.128.
442 Miguel Reale: Introducción al Derecho.Pág.128.
443 Pablo Pérez Tremps. Teoría General de los Derechos Fundamentales.Págs.150 y 151.

V. LAS ORDENANZAS

Las ordenanzas son normas dictadas por órganos administrativos que tienen
cierto nivel de autarquía.444 Las ordenanzas más comunes son las creadas por
la municipalidad, aduanas, universidad y fuerzas de seguridad. Su rango es el
mismo que el de los reglamentos. Y están condicionados a las previsiones de
ley.

El Centro de Estudios jurídicos tiene una interesante reflexión sobre las

ordenanzas municipales. Estos enfatizan que <<las ordenanzas municipales no
son leyes>>, lo cual podemos extender a cualesquier ordenanza. Las
ordenanzas, refiriendo las municipales, son reglamentos para el mejor gobierno
local; "normas de carácter general que se aplican dentro del municipio. Se
emiten para regular asuntos de competencia municipal, tales como la
administración de servicios, tasas, uso de la propiedad municipal, ornato
público, nomenclatura, fiestas patronales, etc. Como todos los reglamentos,
deben estar subordinados a la Constitución y a la ley; no pueden
contradecirlas, sobrepasadas ni regular materias de competencia de la
Asamblea Legislativa. No pueden imponer a los particulares obligaciones que
no estén en las leyes; por ejemplo, pueden establecer cómo éstos usarán las
calles, aceras, playas, plazas, etc., pero no pueden imponer deberes de otro
tipo".445

La evaluación que hace el Centro de Estudios Jurídicos respecto de las

ordenanzas en nuestro sistema jurídico, identifica el crecimiento cuantitativo de
las mismas. Muchas contienen disposiciones que contrarían la Constitución y la
legalidad. Ante ello advierten sobre la transformación cualitativa de las
ordenanzas, tal que se están convirtiendo en fuente de arbitrariedades y
violación de los derechos de los ciudadanos. Por ello reclaman el
entrenamiento de los funcionarios que tienen estas facultades. Capacitación
que en el aspecto jurídico evite perjuicios a los particulares y a ello mismos,
puesto que pueden verse sancionados con prisión, multas o indemnizaciones
por los errores cometidos. Algunas de estas equivocaciones se resaltan con
ejemplos de ordenanzas que deben cumplirse en centros educativos privados o
públicos; algunas que han declarado inembargable el sueldo de los empleados
municipales; las que han regulado establecimientos prohibidos por la ley; y
otras que han prohibido construcciones en lugares permitidos por la ley. 446 En
este orden de ideas resaltamos la tesis de la jurisprudencia constitucional, que
estimó inconstitucional, la regulación de derechos fundamentales por razón de
la autoridad.
________________________________________________________
___________
444 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pág.84.
445 Centro de Estudios Jurídicos. Las Ordenanzas Municipales no son Leyes. En la Prensa Gráfica del 23 de agosto de
1999.Pág.24.
446 Centro de Estudios Jurídicos. Las Ordenanzas Municipales no son Leyes.Pág.24.

VI. LOS INSTRUCTIVOS

Los instructivos están en el rubro de normas jurídicas de tercer o cuarto orden,
según su origen este en una ley o reglamento. La costumbre en la técnica
legislativa que tiene mayor aceptación es el reconocimiento del cuarto orden,
haciendo pender el origen en la autorización de una norma reglamentaria.
Normalmente se ocupan para detallar informaciones clarificadoras de la
aplicación de las normas superiores mencionadas. No pueden ampliar sus
contenidos pero si explicarlos con mayor capacidad de entendimiento para el
usuario. En nuestro medio son comunes los instructivos de la administración
que refieren un mayor entendimiento de leyes y reglamentos en materia de
finanzas públicas, uso de bienes del Estado, o peticiones a la administración
-para obtener registros de actos jurídicos de relevancia pública, personerías
jurídicas, reconocimiento de estados familiares etc..-

VII. LAS CIRCULARES

Con el auxilio del derecho administrativo clásico, se han entendido como

normas de quinto orden en la escala jerárquica de normas; a veces de cuarto
orden. Ello está en función que los instructivos estén en el tercer o cuarto
orden. A pesar de la dualidad en la escala posicional, las circulares cubren los
mandatos que se dirigen a colectivos reducidos, y muy concretos. Con
frecuencia son utilizados, para normar genéricamente las conductas queridas
de los empleados de una institución, o de un departamento específico. Por
ejemplo, para informar asuetos, horas de salidas.

A partir de las definiciones del derecho administrativo la circular es la

comunicación escrita del superior jerárquico hacia sus inferiores. Las circulares
contienen indicaciones sobre los modos de comportamiento obligatorio de los
inferiores. Linares sostiene que por lo general las circulares se presentan como
instrucciones, caso en que puede existir por su infracción una sanción
disciplinaria. Normalmente no se publican y pueden ser impugnadas vía
administrativa y judicial.447

VIII. LOS OFICIOS

Recorriendo el camino de las normas generales e individuales, los oficios son

normas dirigidas a sujetos concretos. Los oficios predican la individualización
del destinatario de la norma. Son normas cuyo origen suele estar en las
circulares; aunque, la regla suele disolverse con facilidad. Puesto que la ley
directamente puede aprobarlos. Comentario especial, merecen en este
apartado los memorandums; práctica que ha desatado una popularización sin
precedentes en la Administración Pública, y no es excepción en la
Administración de Justicia. A criterio nuestro, interpretamos que el término
técnico ha de ser de oficios, o circulares en su caso, pero no, la de
memorandums. Estos son, una mera copia de costumbres gerenciales en la
Administración de Empresas Privadas.
________________________________________________________
__________
447 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pág.82 y ss.
En materia jurisdiccional, han sido aprobados para ordenar la práctica de
determinadas diligencias a sujetos concretos o determinables por las
competencias atribuidas. Según la posición del sujeto a quien se dirige la
diligencia, los oficios se denominan: suplicatorios, si la petición es a un
superior; requisitoria, cuando es a un igual; y provisión o orden, al dirigirse a un
inferior; exhorto cuando el destinatario no está individualizado, pero es
singularizable, en este caso el obligado será a "quien corresponda
competencia"; las reglas procesales anticipan el exhorto para diligencias en el
extranjero. A pesar de ello, ha sido práctica común el utilizarlos respecto de
iguales448.

En respaldo de la clasificación de los oficios judiciales el Art. 27 CPRC dice en

el inciso 1º: Todas las diligencias que deban practicarse en el Estado, fuera del
territorio del tribunal o juzgado competente, se harán precisamente por un
superior, por un igual o por un inferior del tribunal o juzgado que actúe. Se
harán por el superior a virtud de suplicatorio que se libre; por igual, a
consecuencia de requisitoria; y por el inferior, por medio de provisión u orden,
pudiendo dirigirse directamente el requirente al requerido. Sólo en el caso de
impedimento legal o de incapacidad del Juez inferior, podrán cometerse a un
notario.

Al referirse a los exhortos el Art. 27 CPRC dice en el inciso 2º que: "Cuando se

libre exhorto que haya de cumplirse en el extranjero, la diligencia podrá ser
cometida al funcionario a quien la ley del lugar le diere competencia para
realizarla, o a los agentes diplomáticos o consulares salvadoreños acreditados
en dicho lugar, si el interesado fuere salvadoreño; sin perjuicio de lo dispuesto
en los Tratados Internacionales".

IX. RESOLUCIONES Y SENTENCIAS JUDICIALES

La doctrina contemporánea admite la naturaleza de normas jurídicas para las

resoluciones y sentencias judiciales. Algo que a principios del siglo hubiese
sido totalmente inoceptable. En el afán de cualificarlas con seriedad se
impregnó, en la actualidad, el rechazo de posiciones anteriores que negaron a
estas la singularidad del mandato. Particularización que no es, por ahora sino
una diferente cualidad especializada de una norma jurídica. En otras palabras,
en una época temporalmente extensa, sólo se aceptó como normas jurídicas
las legisladas en sus efectos para toda la población. Las decisiones judiciales,
a la par de este concepto, no legitimaron por exclusión, alguna significación de
norma jurídicas. Las decisiones judiciales eran sentencias, sin más. Las
sentencias judiciales no eran normas jurídicas; aunque parezca tautológica,
eran <<sentencias per se>>.

La discusión, a partir de las descripciones de Santiago Nino, permiten citar a

Sebastian Soler sobre si las sentencias judiciales son o no normas jurídicas.
Santiago Nino menciona que "el profesor Sebastian Soler, especialmente, ha
expresado una opinión negativa, sobre la base que las sentencias de los jueces
no tienen algunas de las propiedades que, según él, son definitorias del
concepto de norma jurídica, fundamentalmente de la generalidad, sin embargo,
sin perjuicio de estudiar de la conveniencia de estudiar más a fondo los
interesantes argumentos de Soler, la caracterización de la noción de norma
jurídica que se ha formado en el primer capítulo parece ser más compatible con
las propiedades que presentan las sentencias judiciales" 449.

Santiago Nino, al fundamentar la posición contraria a Soler recurre a Genaro

Carrió. Creyendo demostrar el malentendido que niega facultades para los
jueces de originar norma jurídica, especifica el carácter "creativo de los jueces
en el derecho". Punto y seguido establece que, los jueces crean normas
jurídicas particulares que no siempre se deducen de las leyes, aunque tampoco
sea cierto que "Cada juez por separado sancione normas generales" 450. La
función judicial creadora, ha sido concebida también en García Belaunde,
aunque sus palabras completan que "queda por discutir de que clase de
creación estamos hablando. Pero es indudable que la interpretación, sobre
todo la judicial, tiene algo siempre de creadora, y no descubridora de algo
preexistente"451.

Resumiendo la doctrina dominante, no podemos negar hoy en día la calidad de

normas jurídicas, a mandatos que no sean generales. Dicho criterio restrictivo
del concepto de norma jurídica, consolidado en tiempos pasados, ha
evolucionado, abarcando considera como normas singulares, ya que
normalmente decidirán sobre casos y personas concretas. Las excepciones
más importantes al fenómeno sentenciador que singulariza normas, debe ser
ubicado en los arquetipos que devienen de las decisiones en los procesos
constitucionales, en especial el de inconstitucionalidad; y en las derivaciones
que configuren una doctrina legal, en los procesos que deciden las peticiones
de casación. En el apartado dedicado a la jurisprudencia, haremos las
respectivas referencias que aclaren un poco más este asunto. Por de pronto,
no se pierda de vista el lado excepcional que contraría a las resoluciones
judiciales. La regla general que acepta como normas singulares las
resoluciones y sentencias judiciales, ha de mirarse en otra perspectiva, en las
trasmutaciones especiales que suceden en la jurisdicción constitucional y en
casación.

La formación de normas singulares ha sido uno de las reflexiones en Kelsen.

Analizar la función Kelsen escribe: "desde el punto de vista de una
consideración orientada a la dinámica del derecho, la implantación de una
norma individual por el tribunal constituye una etapa intermedia en el proceso
iniciado con la erección de la Constitución, y que, pasando por la legislación y
la costumbre lleva a la sentencia judicial y de esta, a la ejecución de la sanción.
Este proceso en que el derecho se autorreproduce permanentemente, va de lo
general o abstracto a lo individual o concreto. Se trata de un proceso de una
individualización a concretización con incremento ininterrumpido" 452.
________________________________________________________
___________
449 Carlos Santiago Nino: Introducción al Análisis del Derecho. Astrea, Buenos Aires.2 a Edición ampliada, 1998.Pág.149.
450 Carlos Santiago Nino: Introducción al Análisis del Derecho.Pág.149
451 Domingo García Belaunde: La Interpretación Constitucional como Problema. Ponencia en "Simposio Internacional sobre
Derecho del Estado", organizado por la Universidad Externado de Colombia, del 4 al 7 de mayo de 1993.
452 Hans Kelsen: Teoría Pura del Derecho. Universidad Autónoma de México. 5 a Edición. 1986.Pág.246.
X. LOS DECRETOS, ACUERDOS, ÓRDENES, PROVIDENCIAS Y
RESOLUCIONES453

Una cuestión que no está salvada con claridad es la que logre explicaciones
satisfactorias de las notas distintivas para los decretos, acuerdos, órdenes,
providencias y resoluciones. Al rescate de un fundamento que no se distance
de la Constitución, nos abocaremos bajo aprobación de una interpretación
análogica, a los supuestos constitucionales que moldean, en este tópico, las
conductas esperadas de los funcionarios del órgano ejecutivo.

Un detenimiento previo en los Arts. 163 y 164 CN, conducirán al lector a una
agilidad mayor para la comprensión de las opiniones que participaremos: El
primero presupuesta que: "Los decretos, acuerdos, órdenes y providencias del
Presidente de la República deberán ser refrendados y comunicados por los
Ministros en sus respectivos Ramos o por los Viceministros en su caso. Sin
estos requisitos no tendrán autenticidad legal". Y el segundo literalmente dice
que: "Todos los decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones que los
funcionarios del Organo Ejecutivo emitan, excediendo las facultades que esta
Constitución establece, serán nulos y no deberán ser obedecidos, aunque se
den a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa".

El lector puede deducir de la simple lectura que se juntan dos bloques que
autorización la producción normativa en ése orden. Las atribuciones conferidas
al Presidente de la República, y la otra a los funcionarios del ejecutivo. Ha de
tenerse en cuenta la posibilidad de extender la sistematización al resto de
actividad funcionarial en la Administración Pública, sobre la base de respaldos
validados por la interpretación jurídica.
________________________________________________________
___________
453 Sobre la mañana que suscitan en el discurso jurisdiccional, la delimitación de contenidos de los decretos, acuerdos,
órdenes, resoluciones, y providencias, puede acudirse a la sentencia del 16 de julio de 1992, en el proceso de
inconstitucionalidad 7-91. El fallo estimó la inconstitucionalidad del Registro de Organismos no Gubernamentales Extranjeros
(ONG) creado por acuerdo del órgano ejecutivo.

XI. LOS DECRETOS

La norma jurídica que comparte la forma de decreto puede contener normas

primarias, secundarias o de tercer orden dictadas por el presidente, algunas
veces debido a previsiones legales puede alcanzar un cuarto orden. En otras
palabras, tiene permitido, el dictar ley general, de manera excepcional; y el
preceptuar norma reglamentaria, según el ordinal 14º del Art. 168 CN, "que
fueren necesarios para facilitar y asegurar la aplicación de las leyes cuya
ejecución le corresponde". En otros casos, por mandato constitucional los
decretos representan la forma de ordenanzas municipales. Art. 204 CN ordinal
5º. Ante la extensión de contenidos, y la indiferencia en su utilización rigurosa
por el constituyente, optamos por una solución rellenada de escepticismo. En
este sentido, los decretos, en nuestro sistema nacional, únicamente, es una
forma por la que se presentan variedad de normas jurídicas. Por decreto se
hacen normas constitucionales de reforma, leyes, reglamentos y ordenanzas.
Nótese la amplia gama de contenidos que a la postre no asegura el encuentro
con la naturaleza distintiva de los decretos454.

En la senda del contenido reglamentario aparece por ejemplo, en el ordinal 1º.

del Art. 167 CN. que faculta al Consejo de Ministros para que decrete el
reglamento interno del órgano ejecutivo y su propio reglamento; el Art. 168 CN.
que en el ordinal 14º confiere facultades reglamentarias al Presidente,
condicionada a la leyes que deba ejecutar, y a la obligación que facilite y
asegure la aplicación de dichas leyes; el Art. 204 CN que en el ordinal 2º
reconoce la potestad de los municipios, de decretar su presupuesto de ingresos
y egresos a fin de asegurar la autonomía de la institución; en el ordinal 5º del
citado Art., los municipios pueden decretar también ordenanzas y reglamentos
locales; y el inciso 2º del Art. 248 Cn. que señala a la Asamblea Legislativa que
suceda a la que acordó la reforma constitucional, que la ratificación del acuerdo
ha de ser por decreto.
________________________________________________________
___________
454 Advertimos que no razonamos a la inversa. De la práctica, a la teoría. De los hechos a los supuestos. Lo cual en una
metodología pro sistematización conceptual puede inducir a equívocos. Sin embargo, al menos, a este nivel de reflexión el
decreto sólo es una forma de cualquier norma jurídica.

A pesar de la falta de uniformidad en el uso del decreto, es forzoso distinguir

algunas manifestaciones de uso común, y algunos especies similares. De esta
manera, los decretos según la institución que los produzca pueden
especificarse como decretos ejecutivos, legislativos, judiciales, y municipales.
Esta demás ahondar en estas especies, puesto que la identificación
institucional permite el reconocimiento.

Las dificultades más serias en la valoración de los decretos, se estampan al

valorar los decretos-leyes. Estos ocupan el espacio de los gobiernos de facto,
que lideran rompimientos revolucionarios con el sistema constitucional. La junta
o el ejecutivo, legisla bajo esta forma, en sus actos iniciales que buscan
consolidar el poder.

XII. LA COSTUMBRE

La costumbre ocupa en las fuentes del derecho un reconocimiento lógico. La

condición de validez de la costumbre está en función que no contraríe la ley.
Relacionado esta el Art. 2 del Código Civil CC. que dice: "La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella". Como
puede verse el artículo es restrictivo a la conservación del principio de
legalidad, pasado por el criterio del tiempo, y de la previsión para normar. Esto
es, que debe estar prevista, y autorizada su aplicación por el legislador.

En Aftalión la costumbre es una norma jurídica que se produce espontánea,

irreflexiva e inconsciente. "Surge anónimamente del comportamiento colectivo;
todos y cada uno, con su conducta, con su consentimiento y con su
acatamiento, admiten su preexistencia y le dan renovada vigencia en cada
acto".455 Para Linares la costumbre "es el comportamiento en interferencia
intersubjetiva constante y uniforme, en un grupo social, conceptuado y reglado
por normas jurídicas no dictadas por órganos del Estado, ni establecida
convencionalmente por los particulares".456
________________________________________________________
_____________
455 Enrique R. Aftalión y José Vilanova. Introducción al Derecho.Pág.652.
456 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pág.87. Eduardo García Maynez: Introducción al Estudio del Derecho.
Porrúa, México.9a Edición.1960.Pág.62.

La configuración de la costumbre está condicionada a que reuna dos

elementos básicos: la opinión jurídica de obligatoriedad de parte de la
comunidad social, y la práctica constante del acto jurídico. El primero atribuye
un sentido espiritual, que ingresa a las conciencias de los participantes bajo el
cúmulo de la deontología coercible; y el segundo, participa de la naturaleza
fáctica, que inclina la comprobación de hechos. García Maynez explica que
está integrada por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o
menos largo; y que tales reglas se transforman en derecho positivo "cuando los
individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de
una ley"457. Bidart Campos en la misma línea dice que la costumbre "son
comportamientos repetidos con la convicción de que deben ser tal cual son, o
sea, valorándolos como valiosos.... El fenómeno sociológico de la imitación
juega un papel preponderante"458

En el orden constitucional se ha distinguido varias dimensiones de la

costumbre: una es la costumbre interpretativa o según la ley, también conocida
como consuetudo secundum legem. Funciona como fuente de interpretación,
porque supone la preexistencia de la norma constitucional. La doctrina afirma
que en realidad no es derecho consuetudinario, sino derecho convertido en
costumbre. La utilidad comporta una interpretación que determina los términos
empleados por la Constitución, cuando éstos no son muy claros. La costumbre
según la ley sirve para determinar competencia de la autoridad o actos que
están confusos en la norma primaria. Para ello permite que tomen en cuenta
los usos, prácticas y tradición. Un caso nacional fue antes de la reforma
constitucional del Art. 137 Cn. Dicho artículo expresaba que el veto
correspondía al órgano ejecutivo. Según el Art. 150 Cn., el órgano ejecutivo
está conformado por el Presidente y VicePresidente, los Ministros y
ViceMinistros. Lo cual hubiese significado por la letra impresa que a todos los
funcionarios del Ejecutivo les correspondía el veto. Sin embargo la práctica era
que el veto lo hacía el Presidente. Situación repetitiva que produjo más tarde la
reforma constitucional de 1991, que detallo al Presidente como autoridad
competente para vetar el proyecto de ley.459

Una dimensión adicional de la costumbre es la que se denomina costumbre

supletoria o praeter legem. Este tipo de costumbre como principio general no
se admite, aunque sí por excepción. La costumbre supletoria comprende la
aplicación de sus contenidos que van más allá de las normas constitucionales.
La aplicación está sujeta a los casos de silencio y omisión de las normas
primarias. Se requiere, para que sea válida su aplicación que guarde armonía
con las normas constitucionales y se interprete con prudencia. 460

La doctrina menciona también la costumbre contra ley, modificatoria,

derogatoria o contra legem. Esta costumbre pretende modificar las normas
constitucionales. Lo cual la hace prohibida en la interpretación constitucional, y
en el orden de validez de las fuentes normativas. Nuestra Constitución refuerza
dicha prohibición en cuanto, el Art. 248 Cn establece el proceso de reforma
constitucional; en tanto contraría los Arts. 86 y 142 Cn, que impide las
modificaciones de las resoluciones del órgano legislativo 461; y por el Art. 246
Cn, que impide la alteración de las normas constitucionales.

En el orden jurídico nacional, la costumbre, según dijimos, es limitada por un

tercer requisito, que la condiciona a que sea reconocida por la ley, para que
constituya derecho, Art. 2 del CC462. La práctica al tenor interpretativo niega la
costumbre que contraría la ley, más no la que es según ella. Debemos
entender que lo establecido por el Art. 2 CC, hace que la costumbre ocupe una
condición de inferioridad a la ley. La norma dice que la costumbre es según la
ley, y permite la costumbre supletoria, pero no la que contraría la voluntad
legislativa. La condición de inferioridad de la costumbre y en vista a su carácter,
algunas veces supletorio, nos hace distinguir que la costumbre no necesita ser
reconocida por el legislador para operar en el sistema jurídica. De ahí la validez
de la praeter legem.

________________________________________________________
_____________
457 Eduardo García Maynez: Introducción al Estado del Derecho. Porrúa, México.9a Edición.1960.Pág.62.
458 German J. Bidart Campos: Filosofía del Derecho Constitucional. EDIAR, Argentina.Pág.57.
459 Francisco Bertrand Gallindo, José Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Centro de
Investigación y Capacitación. Proyecto de Reforma Judicial. San Salvador. 1 a. Edición 1992.Págs. 89 y 90.
460 Francisco Bertrand Gallindo, José Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional. Pág.90.
461 Francisco Bertrand Gallindo, José Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional.Pág.90 y 91.
462 Abreviatura de Código Civil.

La conclusión que dirime la posición normativa de la costumbre y la ley ha sido

posible por las aclaraciones doctrinarias que explican los conflictos históricos
de ambos normas. Las relaciones de la costumbre y la ley parten para Del
Vecchio de los fundamentos lógicos que sostienen a dichas normas. En primer
lugar, son dos manifestaciones de la voluntad, con igual significado y base real.
Aunque la costumbre la manifestación de la voluntad popular no es inmediata
como en la ley, sino mediata. En segundo lugar se ha creído por algún tiempo
que la costumbre es una fuente secundaria, por depender de la voluntad táctica
del legislador; tesis de la época medieval, doctrinalmente abandonada. 463

La prevalencia de una u otra fuente debe ser examinada según los períodos
históricos. El valor consuetudinario se acreciencia en las épocas primitivas. La
escasa actividad legislativa justifica su importancia. Pero el derecho pasa de
elaboraciones espontáneas o modos reflexivos. En este sentido se constituyen
órganos de producción, se forman Asamblea Legislativas y nace la clase de los
juristas. En este proceso la ley reafirma la costumbre. Consecuencia es que se
construye el sistema jurídico, la costumbre se alberga en él, y se sostiene por
la ley. Se justifica entonces la máxima "de que la costumbre deriva su autoridad
de la voluntad del legislador, y vale sólo en cuanto la ley la reconoce".
Afirmación que para Del Vecchio es insostenible, por el hecho sólo de
corresponder a una fase de evolución.464
La costumbre conserva un imperio extenso en los sectores del derecho en que
la elaboración legislativa es mínima y lenta. Estamos en el período del derecho
de las gentes. Epoca en que se origina el derecho internacional, de las
relaciones entre Estados, luego que éstos se organizaron. En el derecho
constitucional la elasticidad de las normas, hace que a veces se confíe en las
elaboraciones consuetudinarias. Este delineamiento proviene afirmarlo más
que todo para la Constitución inglesa. Para el derecho penal, la importancia de
la costumbre es muy poca. Las reglas nullum crimen sine lege y nulla poema
sine lege, impiden cualesquier arbitrariedad respaldada en prácticas
atentatorias de la libertad. En los procedimientos civiles es considerable el valor
superlativo y predominante de la ley. En el derecho civil, la costumbre vale
"mientras tanto secunde la ley, o vaya más allá de ésta sin contradecirla. Del
Vecchio conviene en la conclusión anterior respecto de la consuetudo
secundum legem y la praeter legem. Inclusive tampoco desdice la validez de la
contra legem, en relaciones anteriores a la promulgación de la ley, puesto que
ésta no tiene efectos retroactivos.465
________________________________________________________
____________
463 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho.Pág.380.
464 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho.Pág.380 y 381.
465 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho.Págs.381 a 383.

Del Vecchio concluye que la condición de inferioridad de la costumbre se

evidencia en la época actual, por la necesidad de regulaciones fijas,
uniformidad del sistema jurídico, precisión, seguridad jurídica, y por la facilidad,
continuidad y permanencia de la producción normativa. Razones que
difícilmente pueden superadas por la costumbre. Sin embargo Del Vecchio deja
sentado que "la ley no excluye las otras fuentes del derecho; pero que en la
fase actual las supera; acepta la colaboración de ellas, pero no puede en
general ser dominada o subyugada por las mismas", 466 Debemos recordar al
lector, que la máxima de Del Vecchio es aplicable para las normas inferiores, y
no para las normas primarias, en tanto poseen un rango superior que la ley;
asimismo tampoco es válido preferir la ley cuando entra en contradicción con
los tratados, en tanto que aunque estos tienen la misma naturaleza y posición
que la ley, la regla de interpretación hermenéutica prescrita por el inciso 2º del
Art. 144 Cn. prohibe caso de contradicción la prevalencia de la ley sobre el
tratado. El mencionado artículo -inciso 2º del Art. 144 Cn- impide también el
poder derogatorio y de modificación de la ley respecto de los tratados
internacionales ratificados por El Salvador.

Por último solo hacemos referencia a la distinción clásica que se para a los
usos y hábitos sociales; de los que se ha dicho que no participan de la
conciencia de obligatoriedad. Por lo que no unifican costumbre. Sin embargo,
en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador, ha usado indistintamente la
costumbre y el uso. Por ejemplo el Art. 1 del Código de Comercio CCOM 467
regla que se acuda subsidiariamente a los usos y costumbre, por lagunas en
los supuestos normativos del Código de Comercio. Similar tendencia aparece
en el Art. 488 CCOM, que obliga a los comerciantes a ejercer sus actividades
comerciales de acuerdo a la ley, usos mercantiles y buenas costumbres sin
perjudicar al público ni a la economía nacional. En definitiva, la previsión legal
de los usos autoriza su aplicación.
________________________________________________________
___________
466 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho.Pág.384 y 385.
467 Abreviatura de Código de Comercio.

XIII. LA JURISPRUDENCIA

Un tema que aporta contenidos a las fuentes del derecho es la jurisprudencia.

El concepto antiguo la acumulo como Ciencia del Derecho. Los Romanos en
cambio dieron las primeras pautas que darían con los inicios de la noción. "La
Ciencia del Derecho desde los textos primitivos, consagradores de las normas
positivas y consuetudinarias, después de las respuestas de los prudentes, más
tarde los glosas de la exégesis, hasta la influencia de los razonamientos
filosóficos con los enlaces históricos y la sistematización de instituciones, es un
largo caminar hacia la configuración como Ciencia Social" 468. Así la
jurisprudencia determinaría" un saber jurídico y filosófico" que debe ser bebido
por los jueces469.

La parte científica del derecho, parece olvidarse en parte de nuestra

pragmática jurisprudencial ordinaria de muchos países, en especial cuando
derivan en conductas legalistas; Aunque de ella quedan aún restos en
jurisdicciones constitucionales de avanzada; las que esperan un auge
renovado. El concepto mínimo de jurisprudencia que predomina en la
actualidad transpira sus concepciones en el conjunto de sentencias dictadas
por los jueces y magistrados. Escéptico, al describir la actividad judicial de
actualidad, Elizalde, describe que la doctrina jurídica latina es la que más ha
contribuido a desnaturalizar la noción. La posición de lo práctico ha hecho que
la aplicación y ejecución dek derecho abandone el original sentido de la
jurisprudencia470.

Díez Picazo dice que la curiosa palabra que comenzó a designar una labor
determinada de los tribunales, en la tradición occidental se comenzó a utilizar
desde un momento no bien conocido y por razones un tanto oscuras 471 García
Maynez, depurado el concepto, sostiene que la acepción equivalente en la
actualidad es la que comprende <<el conjunto de principios y doctrinas
contenidos en las decisiones de los tribunales>> 472. Como puede verse hay un
gran tránsito terminológico de la jurisprudencia asimilada a fallos, y concebida,
por la doctrina y principios declarados judicialmente.

Para unos autores, coo el caso de Ezquiaga, la jurisprudencia se constituye

inclusive por una sola sentencia; para lo cual no se exigen reiteraciones que
patenticen un conjunto de decisiones. Al respecto Vigo sostiene, en la
valoración de los precedentes jurisprudenciales como fuente del derecho que:
<<La fuerza obligatoria del precedente pone en el tapete el viejo problema de la
jurisprudencia como fuente del derecho en los sistemas de derecho codificado,
aun cuando es mucho lo que se ha avanzado en este siglo desde que Kelsen
reconociera la naturaleza creadora normativa de la función judicial, los recelos
en los sistemas de raigambre francesa sobre el papel innovador de la
jurisprudencia están reflejados en los silencios tradicionales legislativos a la
hora de hablar acerca de las fuentes del derecho que se reconocen
explícitamente. Creemos que para la existencia de jurisprudencia no se
requiere la reiteración de fallos, basta el criterio sustentado por una sol
sentencia>>473.
________________________________________________________
______________
468 Antonio Agundez Fernández: La Jurisprudencia, Ciencia, Técnica y Arte en el Derecho.
En Antonio Agundez Fernández y otros: El Poder Judicial. Volumen I. Dirección General de lo Contencioso del Estado. Instituto
de Estudios Fiscales, Madrid, 1a. Edición.1983.Pág.363.
469 Juan B. Vallet de Goytosolo: Jurisprudencia, Principios Generales y Equidad en el Pensamiento del Profesor Elías de
Tejada. En obra del mismo autor: Estudios sobre Las Fuentes del Derecho y Método Jurídico. Montecorvo, Madrid. 1 a.
Edición.1982.Pág.208.
470 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Límites. En Pedro
Cruz Villalón y otros: El Poder Judicial. Volumen II. Dirección General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios
Fiscales. Madrid. 1a. Edición.1983.Pág.1060.
471 Luis Diez Picaso: La Jurisprudencia. En Antonio Antonio Fernández Agundez y otros:
El Poder Judicial. Volumen I. Dirección General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid.
1a.Edición.1983.Pág.268.
472 Eduardo García Maynez: Introducción al Estudio del Derecho.Pág.68.
473 Rodolfo Luis Vigo: Interpretación Constitucional. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1 a Edición.1993.Pág.172.

Elizalde en cambio fustiga la doctrina monojurisprudencial, y la pluraliza. En

concreto, la jurisprudencia es habitualidad, lo cual exige que sea reiterada,
constante, idénticos fallos o al menos más de una sentencia que adopte la
misma doctrina. Es una necesidad para estabilizar la jurisdicción 474.

Un rudo y frecuente muestreo de la actividad creativa de la jurisprudencia está

en la jurisdicción constitucional comparada. Se evidencian así, los deslices de
las sentencias interpretativas hacia terrenos creadores, de innovación,
manipulación, integración o adición de contenidos normativos no se contentan
con fijar el único sentido al texto de un precepto constitucional 475. Menchén
Herreros teoriza que la consideración de fuente del derecho pudo deberse al
afán de destacar la fuerza y el sentido creativo de la jurisprudencia 476.

La jurisprudencia, asemeja una costumbre jurídica que se origina en las

justificaciones y decisiones de los jueces. La jurisprudencia corporeiza, sin
discusión la calidad de fuente del derecho. Nos parece, que esto no es ya
objeto de debate. Ocurre sin embargo, la polémica de la fuerza jurídica de la
jurisprudencia, en cuanto implicaciones generales de obediencia, o efectos
particulares. Respecto del juez, la cuestión polemiza sobre el carácter
intrínseco de la jurisprudencia, sobre la base de si esta es obligatoria, cual
norma legislativa general o mero criterio interpretativo de elección racional.

Singularizando nuestra posición, tomamos partido por entender que la regla

general, no hace de la jurisprudencia obligación para los operadores jurídicos
distintos del que la emitió; o las decisiones del juicio no tienen implicaciones
obligatorias para otros operadores en otros juicios. El emisor, está obligado, en
el sentido que debe hacer que permanezca el mismo criterio en posteriores
juzgamientos, so pena de incurrir en arbitrariedad o discriminación ilegal. Por
excepción, al operar el régimen recursivo, cuyo conocimiento competa a un
superior existe también la obligación de obedecer dentro del juicio.
________________________________________________________
_________
474 Pedro de Elizalde y Aymenrich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Límites.Pág.1062.
475 Antonio Torres del Moral: Principios de Derecho Constitucional Español. Atomo,Madrid. 2 a Edición.1988.Pág.414.
476 Pedro Menchén Herreros: Jurisprudencia, Unidad y Evolución del Derecho. En Luis Martín Rebollo y otros: El Poder
Judicial. Volumen III. Dirección General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales,Madrid. 1 a.
Edición.1983.Pág.1968.

En el marco de otras excepciones es posible considerar que una sentencia sea

de obligatoria obediencia para todos los operadores jurídicos, y todos los
habitantes de la República. La regla general es que la decisión sólo obliga a los
participantes en el proceso. Es el efecto conocido como inter-partes. Sin
embargo, afirmando positivamente, hay un núcleo reducido de sentencias o
decisiones que suelen traspasar la barrera del juicio, e impregnar sus
consideraciones como normas generales, cuales normas ordinarias.

La vinculación genérica para todos, -con efectos erga-ommes- entronca con

facilidad en la sentencia de inconstitucionalidad. Aquí la controversia se salva
sin complicación. El artículo 10 de la LPRCN manifiesta en su inciso 1º que: "La
sentencia definitiva no admitirá ningún recurso y será obligatoria de un modo
general para los órganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y
para toda persona natural o jurídica." Y en el inciso 2º prosigue: "Si en la
sentencia se declarare que en la Ley, decreto o reglamento no existe la
inconstitucionalidad alegada ningún Juez o funcionario podrá negarse a
acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235
de la Constitución".

El debate se recrudece en las sentencias de amparo y hábeas corpus.

Normalmente, se les otorga el efecto inter-partes. Desde nuestro punto de vista
ella ha de ser la regla general. Sin embargo, de manera excepcional hay
efectos erg-ommes. Estos son identificables en los criterios de justificación que
buscan transformar circunstancias jurídicas y sociales que impactan a toda una
colectividad. Por ejemplo, la adopción del periculum in mora en la
jurisprudencia constitucional, significó la producción de una norma legislativa
por medio de la jurisprudencia. La obligación de motivar suma otro tanto en la
misma dirección. Reconociendo ese criterio restrictivo en los procesos de
amparo y hábeas corpus, entenderíamos la vinculatoriedad general de la
jurisprudencia constitucional.

Por la relevancia de la temática constitucional nos detendremos un poco, en

aras de una mayor profusidad, en los grados de vinculatoriedad genérica o
específica, con efectos erga omnes o inter-partes de las sentencias que edita la
Sala de lo Constitucional. Según afirmamos la jurisprudencia en los procesos
de inconstitucionalidad no está sometida a la duda. Las disposiciones del
legislador son claras. Es indiscutible que la fuerza jurídica es impresa por la
sentencia de inconstitucionalidad con efectos intra y extraorgánicos para la
sociedad nacional. Es decir, que no se queda únicamente la obligación jurídica
para el órgano judicial y el resto de sus operadores jurídicos, o para los otros
órganos del Estado. Queda en esta perspectiva que la sentencia coloca en el
ordenamiento jurídico norma jurídica como si fuese de carácter ordinario.

En este orden de ideas, corresponde examinar ahor el caso del hábeas corpus
y amparo, en donde abundante doctrina se ha vertido a fin de limitar sus
efectos. Lo imprescindible en el análisis requiere el examen de la división típica
de las sentencias. Una, la de los considerandos, fundamentaciones jurídicas o
razonamientos del tribunal; dos, la decisión, el fallo o la conclusión lógica de los
argumentos previos. La expresión mayoritaria perfila a las decisiones con
efectos inter-partes, o sea, dotando a la decisión de la singularidad respecto de
los sujetos intervinientes. La discusión nos remonta también a los
considerandos en donde para algunos, sus elaboraciones en conjunto son de
vinculación general; o a veces, para otros, las elaboraciones en modo de
justificación solo transmiten en algunos casos el efecto obligatorio genérico. De
ahí que se necesita de una tarea de identificación de considerandos y
justificaciones jurisprudenciales para concluir la existencia de una vinculación
genérica.

Nos parece que el tema debe verse con especial cuidado. Frente a las partes
de la ratio y de las obiter que se estructuran en una sentencia somos de la
opinión que la regla general en los procesos de inconstitucionalidad es de
vinculación general y obligatoria tal como se ha sostenido con anterioridad; en
cambio para los procesos de amparo y hábeas corpus, respecto de la obiter el
efecto ha de ser interprantes. Analizando las ratio, el efecto debería canjearse
a través de una regla general interpartes, pero que excepcionalmente sería
genérica -vinculación general- si la justificación ha interpretado algún artículo o
precepto constitucional. La fuerza de la Jurisprudencia en De Robles Rodríguez
depende de las fuerza expansiva que tengan sus razones y de la medida en
que alcancen valor suficiente -siempre susceptible de nueva discusión,
matización y afinamiento- para constituirse en <<normas>> y para fundar
expectativas razonables en la construcción de nuevas relaciones sociales que
sean capaces de aludir un nuevo litigio" 477.

La jurisprudencia en materia de amparo sustentan nuestras afirmaciones, en

cuanto corren en el amparo 4-N-93 del 24/11/95. En esa sentencia la Sala
concede cierta trascendencia al amparo al darle impulso de la singularidad a la
objetividad en la defensa constitucional. Acentuando, según nuestra
interpretación que transitar de la singularidad a la objetividad, es pasar de lo
particular a la generalidad. Para que no queden resguardos imprecisos la Sala
acude a las autodefiniciones de su papel en tanto: "actúa como intérprete
supremo, de manera que su labor hermenéutica sobre los preceptos
constitucionales, es decir, la precisión de la norma, se impone a todos los
poderes públicos".

Al hacer el análisis de otra parte de la misma sentencia en que se reconoce el

amparo contra leyes heteroaplicativas es útil recordar que asemeja para el
amparo, en el caso presentado, a una especie de pronunciamiento de
inaplicación de norma inconstitucional. Dice la sentencia: "el amparo contra
leyes es prácticamente un medio de desaplicación de un precepto reputado
como inconstitucional (...)"; pues, al limitarse a hacer una declaración particular
(la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley de modo general y obligatorio
es objeto del proceso de inconstitucionalidad), ordena la desaplicación en los
casos de leyes heteroaplictivas o no aplicación en caso de leyes
autoaplicativas." En consecuencia, según lógica jurídica personal hemos de
obtener que si la inaplicación de norma inconstitucional, como control difuso,
tiene un efecto interpartes, en este caso el efecto debe considerarse de igual
manera. No se mal interprete tampoco que los proceso de amparo llevan todos
una óptica de inaplicación, sino, en el caso objeto de análisis. Sin embargo la
sentencia aludida es importante por las constantes preocupaciones
jurisprudenciales que buscan conceder su propio efecto a los considerandos
que se suscitan en las materias de amparo.
________________________________________________________
____________
477 Federico Carlos Sainz de Robles Rodríguez: El Poder Judicial en la Constitución. En Antonio Fernández Agundez y otros:
El Poder Judicial. Dirección General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Esudios Fiscales, Madrid.1 a.
Edición.1983.Pág.24.

Un año después en la sentencia de amparo 19-S-94 del 22/02/96 la Sala de lo

Constitucional aparentemente consolida el argumento al asumir que las
consideraciones de amparo, entre líneas literales, llámase interpretación,
aunque suceda en amparo vincula a la generalidad. La sentencia dice: "pues
siendo éste Tribunal el único que desarrolla, amplía, y llena el contenido de la
Constitución, ninguna autoridad puede darle a las normas constitucionales una
interpretación diferente a la que da esta Sala, pues al hacerlo violaría la
Constitución misma."

Acercándonos a la materia de hábeas corpus la tendencia de la vinculación ha

tomado también su propia fuerza jurídica. En algunas ocasiones la remisión a
la fuerza jurídica es parcial, en tanto retoma consideraciones que deben
imponerse para todos. Por ejemplo, aparece la sentencia de hábeas corpus 1-
B-95 del 13/02/96 en que se sostiene que la doctrina del precedente o el
principio del "stare decisis" y el principio de igualda es vinculante para todos los
operadores de derecho"; y la sentencia de hábeas corpus 21-S-95 del 14/02/96
que menciona al criterio del periculum in mora con efecto general, dice la
sentencia que: "Tal criterio es vinculante para todos los operadores del
derecho, en base al principio de igualdad y a la doctrina del precedente o stare
decisis".

Convenimos que la sentencia de hábeas corpus 7-Q-96 del 20/09/96 resulta

ser la más relevante. Puesto que su extensa fundamentación carga con los
efectos que origina la jurisprudcencia constitucional de la Sala de lo
Constitucional. La insistencia no se aleja de la vinculación general, de que "la
última palabra la tiene la Sala de lo Constitucional. En la sentencia se advierten
en adición sobre las interpretaciones coherentes con la Constitución, se llama a
los jueces que se constituyan en guardianes del sistema primario de normas, y
a la vez que no olviden la existencia del ente jurisdiccional unificador de criterio
- La Sala de lo Constitucional-, garantía de igualdad y seguridad jurídica.

El principio del stare decisis renace en esta sentencia para recordar que vincula
a la generalidad de los operadores jurídicos. Otras de las razones destacables
en la sentencia es que junto al jurista Luis Prieto, se edifica a la Sala de lo
Constitucional como interprete supremo. Al mismo tiempo no descansa para
relacionar su atribución creadora de normas, sin que ellas pierdan, sino que
poseen la propia fuerza del legislador "operando directamente sobre el
ordenamiento". La Sala recuerda al legislador que el retraso en la armonización
de los preceptos ordinarios con la Constitución es lo que le ha llevado a la Sala
a pronunciarse con causa justificada.

En adición a la fuerza jurídica de la jurisprudencia, vale reconocer, que su

protagonismo principal, no sólo ésta en el aspecto de las normas y principios;
sino también en los parámetros creativas axiológicos para adaptar a la
coyuntura histórica la axiología constitucional. Que aunque cause resistencia
interpretativa, cada vez avanza más la secuela de una obligatoriedad
generalizada. Sirve a estos efectos el discurso de Robles Rodríguez en el
apartado en que dice: "La fuerza creadora de la jurisprudencia. Creo que esto
es también evidente para todos, basta reflexionar sobre lo que estamos
haciendo; no se trata de terciar aquí en la discusión de si la jurisprudencia es o
no fuente del derecho; se trata de comprobar, basta con comprobarlo, que
todos los valores, standars, conceptos indeterminados, no se pueden llenar
más que a través de la fuerza expansiva de la resolución del caso práctico.
Crecen; los valores no están simplemente en el limbo de las normas, están
para encarnar en la vida social, mediante sentencias señidas al caso, pero
remontándose desde el caso por la fuerza expansiva del valor que protege;
están creando el cuerpo, el cuerpo tangible de los valores base de nuestra
Constitución, y en la base de todas sus instituciones" 478.

En términos generales Elizalde diferencia la vinculación general de la

jurisprudencia de los tribunales superiores y la del tribunal constitucional. La
fuerza vinculante de la jurisprudencia para los inferiores es rechazada por el
autor, justificando el peligro de la obsolescencia; que impide la elasticidad y
capacidad para adaptar la jurisprudencia a nuevas situaciones. La vinculación
sería una exacerbar la importancia de la seguridad jurídica 479. Recordamos,
que la idea de estos argumentos se sientan en la posibilidad que las
consideraciones de los tribunales superiores tengan un efecto tal cual norma
jurídica producida por un legislador, cuando la jurisprudencia se reitera. La
valoración es muy diferente al régimen recursivo, en que el fallo superior
conduce a un cumplimiento obligatorio del inferior, según un efecto inter-partes,
o vinculante singularizado.

Para la Jurisprudencia Constitucional, en el proceso de inconstitucionalidad

verifica por el contrario una vinculación general. Las buenas razones para optar
en el sentido anterior están en la trascendencia del proceso y la especial
posición del Tribunal Constitucional. En amparo la tónica debe seguir por el
mismo camino que se estima en el ámbito de las inconstitucionalidades. Las
atribuciones de tutela de los derechos fundamentales, al tenor de la última
palabra, infieren junto a la dogmática reconocida en la Constitución, que la
jurisprudencia constitucional está por encima de los restantes órganos
jurisdiccionales480.
________________________________________________________
____________
478 Federico Carlos Saínz de Robles Rodríguez: El Modelo de Juez en la Constitución. Discurso ante su Majestad el Rey Juan
Carlos. En la solemne apertura de los tribunales. 19 de septiembre de 1984. En Poder Judicial número 13.
479 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Límites.Pág.1064.
480 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Límites.Pág.1080.
XIV. LA DOCTRINA LEGAL

Una variedad conceptual que presenta la jurisprudencia es la formación de la

doctrina legal. Concepto jurídico que no debe confundirse con la doctrina -a
secas- o lo que es lo mismo, con la doctrina de los expositores del derecho.
Diferencia sustancial es que la doctrina legal deriva de autoridades judicial
específicas, y se deduce de las características afines que tienen sus
pronunciamientos en sede jurisdiccional. Resaltamos que la doctrina legal se
produce por operadores jurídicos situados en una jerarquía suprema de la
organización judicial. La doctrina simplemente denominada, es producida por
los estudios e investigaciones de juristas, que desde sus respectivas disciplinas
tratan de explicar sistemáticamente el ordenamiento jurídico.

El aspecto más importante que caracteriza a la doctrina legal es que se

considera "Ley", con las mismas notas cual hubiere sido producida por el
legislador ordinario. En apartados anteriores hemos explicado de cómo la ley,
general y fundamentalmente es producida por la Asamblea Legislativa, pero
excepcionalmente puede ser hecha por otras autoridades, siempre que la ley
atribuya a las mismas, facultades de creación normativa. En nuestro
ordenamiento jurídico la configuración de doctrina legal, y por tanto la
formación de este tipo de ley, necesita de la actividad jurisdiccional. El Art. 1 de
la Ley de Casación establece dicha posibilidad en las competencias de la Sala
de lo Civil, cuando conoce del recurso de casación, sea en materia civil,
mercantil o laboral. Según el Art. 3 ordinal 1º, parte final de la Ley de Casación
entiende que hay doctrina legal cuando la jurisprudencia de los Tribunales de
Casación, en tres sentencias uniformes, no interrumpidas por otra en contrario,
resuelva de la misma manera, en materias idénticas y casos semejantes.

XV. LA DOCTRINA DE LOS EXPOSITORES DEL DERECHO.

Criterio Interpretativo y fuerza normativa subsidiaria

El parámetro de las opiniones de los expertos en el derecho, no representa,

más que un criterio interpretativo, al que se puede acudir, para comprender en
mejor forma los textos normativos aplicables. Sin embargo, algunas veces el
legislador le da fuerza normativa. El cambio de naturaleza de la doctrina que
influye en una sentencia puede transformarse por la conformación de lagunas
legales. El Art. 421 CPRC obliga a fundamentar las sentencias en las leyes
vigentes, pero en defecto, -puede ser normalmente por falta de previsión de
supuestos para resolver el caso-, debe hacerlo en la doctrina de los expositores
del derecho.

Significado de la <<falta de leyes vigentes>>

Un enfoque integrador de técnica interpretativa, nos permite opinar, que la falta

de leyes vigentes, y por tanto la validez del uso doctrinal como norma jurídica
supletoria, está en la línea de la inutilidad interpretativa varia, que supone el
orden jurídico civil y constitucional. Insistimos en aclarar que las valoraciones
siguientes representan la consideración de condiciones para usarla con fuerza
normativa, es decir como verdadera norma jurídica en que se transforma la
opinión de un jurista. Esperamos que el lector no confunda el uso normal de la
doctrina, como elemento auxiliar en la aplicación de normas jurídicas. En este
caso, no hay fuerza normativa alguna.

El operador se ayuda de las explicaciones que dan los autores o estudiosos

para adherir un determinado sentido a la norma. Puede incluso que existan
opiniones doctrinarlas opuestas, de ahí que su uso es potestativo. En lo que
sigue analizamos un rumbo distinto en el uso aplicativo de la doctrina, esto es
desde su fuerza normativa supletoria. Por ello es necesario considerar que no
hay ley vigente aplicable, para que la fuerza doctrinal se valide en la aplicación
judicial. Consideramos que la habilitación opera sólo y sólo si se han agotado
todos los medios interpretativos que desde las normas vigentes puedan deducir
una solución adecuada al caso. La falta de ley vigente, no sólo es la falta de
una ley vigente con previsiones exactas en su literalidad. Por tanto debe
haberse agotado el posible acomodamiento con significados naturales,
técnicos, legales, auténticos y constitucionales.

Agotamiento de interpretaciones ordinarias

La consideración que no hay ley vigente aplicable debe haber agotado posibles
interpretaciones extensivas o restringidas, sin que lo odioso o favorable de la
norma influya. Debe haberse ilustrado adecuadamente sobre el contexto en
que se establece la ley. Las obscuridades no deben servir de pretexto para no
aplicarla, en cuanto el operador está habilitado para dibujar sus soluciones
sobre la base de leyes parecidas, que le hacen incursionar en el campo de
interpretaciones por analogía. Por otra parte debe haber acudido al campo
teleológico buscando el espíritu legislativo objetivado en la norma. Frente a
dudas en el procedimiento judicial debe considerar resolver según principios
del procedimiento y favorables al demandado.

Agotamiento de interpretaciones constitucionales

Las soluciones no están solo en los textos legales, a veces las

generalizaciones constitucionales pueden contribuir. Por ello, la falta de ley
vigente debe considerar el agotamiento de interpretaciones constitucionales:
conforme a la Constitución; no vedar los aportes constitucionales por las
interferencias formales o literales de los contenidos constitucionales; debe
buscar la solución con recorridos que dinamicen la unidad y sistemática de la
Constitución; las deducciones deben cuidar la idoneidad, la previsión y
consecuencias negativas de aplicarse. La ponderación constitucional puede
añadir más posibilidades de solución según las leyes vigentes. Luego de haber
agotado todas estas técnicas interpretativas de orden civil o común y
constitucional, compartimos la idea que el operador jurídico use de la doctrina
con toda su fuerza normativa que le habilita el Art. 421.CPRC.

Significado de la doctrina

Para Linares la doctrina enuncia ciertas verdades jurídicas, y se fundamenta en

la opinión individual autorizada o en la opinión pública jurídica del hombre de
derecho medio.481 La doctrina puede entenderse también como el conjunto de
teorías y estudios científicos referentes a la interpretación del derecho positivo.
Maynez dota de características científicas a estos estudios; los propósitos
pueden ser de especulación, sistematización normativa, interpretación de
preceptos y señalar reglas de aplicación.

La doctrina que se fundamenta en la opinión individual autorizada, es la

representación de una idea científica. "El creador descubre una dotrina, regla,
principio, axioma, en el modo que es dable hacerlo en la ciencia del derecho:
mediante la comprensión de las circunstancias del caso, de la norma y de la
justa valoración de esa norma y del caso, y mediante la sistematización del
resultado. El vocero es el jurista que toma esas reglas, principios, axiomas
creados por el descubridor y sistematizados por aquel, los complementa en sus
perfiles secundarios y los difunde".482 En el segundo caso, la doctrina se utiliza
cuando se ha formado opinión pública, lo que no ha sucedido en el primer
caso." Su fuerza de convicción será en tal caso mucho mayor porque ha salido
de los cenáculos de los creadores y voceros y al hacerse intersubjetiva tiene
carácter objetivo".483

XVI. OTRAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Conde recuerda la influencia que se ejerce por el principio de

constitucionalidad, el principio de legalidad, de irretroactividad de la ley el
principio de jerarquía normativa, del principio de publicidad las normas, del
principios de seguridad jurídica, de la interdicción de la arbitrariedad. 484
________________________________________________________
_____________
481 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pág.95.
482 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pág.95.
483 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pág.957.
484 Enrique Alvarez Conde: Curso de Derecho Constitucional. El Estado Constitucional. El Sistema de Fuentes. Los Derechos
y Libertades.Pág.253 y ss.

Actualidad de la Constitución

Ivette Elena Cardona Amaya*

SUMARIO 1. Dinámica entre Constitución y Realidad. Introducción. 1.1.

Supuestos que determinan su interacción. 1.1.1. La Constitución como obra de
consenso en la que se proyectan aspectos sociales, políticos, económicos y
culturales. 1.2. Origen y cambios en la Constitución y principios democrático.
1.2.1. Función y estructura. 1.2.2. Cambios constitucionales a partir del
principio democrático. 1.2.3. La doctrina del cambio en la Constitución
salvadoreña. 2. La estabilidad como un atributo esencial de la Constitución. 2.1.
Pretensión de permanencia y no de inmutabilidad. 3. Constituciones Flexibles y
Rígidas. 3.1. Clasificación. 3.1.1. Constituciones Flexibles. 3.1.2.
Constituciones Rígidas. 4. Las modificaciones en la Constitución. 4.1.
Mecanismos de Cambio. 4.2. La Reforma Constitucional. 4.2.1. Supuestos de
la Reforma. Su historicidad. 4.2.2. La Reforma: legitimidad y contenido. 4.3. El
procedimiento de la Reforma en la Constitución Salvadoreña. 4.3.1. Garantía
de su rigidez. 4.3.2. Regulación del procedimiento. 4.4. Límites de la Reforma
Constitucional. 4.4.1. Límites Formales, Límites Materiales. 4.4.2. Cláusulas de
Intangibilidad. 4.4.3. Cláusulas de Intangibilidad en la Constitución salvadoreña.
4.5. Las Mutaciones Constitucionales. 4.5.1. La problemática de la aplicabilidad
de las normas constitucionales de manera actualizada sin que preceda la
Reforma. 4.5.2. Las mutaciones Constitucionales. Concepto. 4.5.3. El carácter
abierto de la norma constitucional como condicionante de la mutación. 4.6
Técnicas por las que se manifiesta la mutación. 4.6.2. Mutaciones producidas a
través de la costumbre. 4.6.3. Mutaciones a través de la Interpretación. 4.6.3.1.
La interpretación constitucional. Conclusiones.
________________________________________________________
______________
* Colaboradora jurídica de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Docente del área de Derecho
constitucional de la Escuela de Capacitación Judicial; actualmente becaria del AECI en Salamanca, España.

1. DINAMICA ENTRE CONSTITUCION Y REALIDAD

Introducción

El presente ensayo no tiene pretensiones de exhaustividad, sino el sentar

algunas premisas generales sobre los mecanismos jurídicos que dan lugar a
los cambios que tácita o expresamente experimenta una Constitución
democrática, como es el caso de la salvadoreña, así como los aspectos que
subyacen a las necesidades específicas de tales modificaciones.

El tema "La Actualidad de la Constitución" se aborda desde un punto de vista

jurídico-dogmático, apoyado en la teoría o doctrina más aceptada cuyos
fundamentos son compatibles con nuestras instituciones; a partir del cual, se
analizarán algunas prescripciones de la normativa constitucional salvadoreña
para ejemplificar los supuestos teóricos analizados.

Se inicia el primer apartado estableciendo una relación entre la Constitución

como conjunto normativo y la realidad político-social para reflejar que aunque
operan en planos distintos, su interrelación, condicionamiento e influencia
mutua es obvia.

Efectivamente, no obstante que el binomio Constitución-realidad plantea una

aparente dictomía, en el sentido que, como observara Lasalle, "mientras la
Constitución manifiesta una tendencia a la estabilidad y una aspiración a la
permanencia, por su propia naturaleza normativa; la realidad política
experimenta cambios constantes", el estudio interrelacionado entre los dos
ámbitos presenta una aproximación al problema de la dinámica de la
Constitución, de su despliegue efectivo y armónico en el ámbito político-social y
por consiguiente, de su finalidad de permanencia y estabilidad mas no de
inmutabilidad.

Para el desarrollo del primer acápite, se alude en primer lugar, al acercamiento

entre constitución normativa y realidad normada, y la forma en cómo la
Constitución reacciona frente a las coyunturas sociales, políticas, económicas y
culturales potenciadoras del cambio.
Es evidente que el juego elástico de estructuras jurídico-políticas, está
determinado por las posibilidades que permitan los diferentes tipos de
constituciones; así, una constitución flexible se acomodará sin mayores
reticencias a dichos cambios, una constitución absolutamente rígida no lo hará,
dando lugar, bien a una situación tensa, quizá prerrevolucionaria, o bien a una
situación de incumplimiento generalizado de su preceptiva reduciéndola a mera
semántica ajena a la vida política real, introduciéndose, a su vez, la categoría
de rigidez relativa a que se somete la generalidad de constituciones escritas
como la nuestra, y que contribuye de una manera eficaz a la estabilidad de la
Constitución.

Antes de analizar los diferentes mecanismos que dan lugar a hablar de

cambios en la Constitución, es importante destacar el tema de la estabilidad
constitucional como el aseguramiento de su perdurabilidad y de las condiciones
en cómo se manifiesta, dependiendo de la rigidez o flexibilidad de las
Constituciones; sin dejar a un lado su manifestación en la Constitución
salvadoreña, que responde al tipo de constituciones rígidas relativamente.

En ese ámbito, surge la institución de la reforma como el mecanismo regulado

expresamente en la Constitución por medio de la que se modifica su texto. Se
aborda el tema de las mutaciones constitucionales y las técnicas por las que se
manifiesta, que generalmente son la interpretación constitucional y la
costumbre, sin perder de vista la contribución de la legislación secundaria que
al concretar algunas prescripciones constitucionales proyectan en la norma
legal un nuevo sentido generado por dicha costumbre o interpretación En
definitiva, la idea que subyace al tema que se analiza, está referido al carácter
permanente de la constitución moderna, por cuanto si ésta ha sido considerada
pacíficamente como el fundamento de la organización estatal y del orden
jurídico, ha de tener una pretensión de permanencia y de firmeza, ya que de
otra forma sería incapaz de cumplir su misión fundamentadora -como lo
sistiene García Pelayo-. A su vez, este carácter de permanencia está
condicionada por la calidad de norma "abierta" -calificada así por Hesse- en
cuyo ropaje se puedan incorporar diferentes opciones políticas que permitan la
"movilidad" del significado de la norma, en coherencia con la rigidez que
caracteriza actualmente a la mayoría de constituciones democráticas.

1.1. SUPUESTOS QUE INCIDEN EN SU INTERACCION

1.1.1. La Constitución como Obra de consenso en la que se Proyectan

Aspectos Sociales, Políticos, Económicos y Culturales.

La construcción o el entendimiento de las normas constitucionales dentro de la

tensa relación que en términos generales guardan entre sí el derecho y la
realidad ha sido un tema planteado más exhaustivamente desde la perspectiva
de la Filosofía del Derecho, que como un problema de aplicación práctica del
derecho485.

Desde esta perspectiva -desde el proceso de la aplicación de la norma- es

donde se advierte la interacción indiscutible entre tales ámbitos, por lo que, aun
cuando mantienen una relativa dependencia, es necesario recurrir
reiteradamente a hechos empíricamente demostrables del ámbito social, para
definir o interpretar el contenido de las normas como un proceso previo de
aplicación de las mismas.
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_____________
485 Muller, Friedrich: "Tesis acerca de la Estructura de las normas jurídicas", en Revista Española de Derecho Constitucional,
Año 9.No.27,1989.

En este contexto, la doctrina germana sostiene 486 que la pregunta medular en

este tema es la siguiente: ¿De qué manera actúan los elementos de la realidad
social dentro de los distintos pasos de la concreción de la norma y su
aplicación, para que ésta cumpla con la exigencia de mantener su validez
formal y material?. Por su parte, otros autores como Gregorio Peces Barba,
Eusebio Fernández y Rafael de Asís 487 concuerdan en plantear interrogantes
más concretas sobre el tema: "¿Es el Derecho un factor de cambios sociales o
es un obstáculo para la realización de los mismos?. ¿Debe el Derecho limitarse
a dar respuestas jurídicas a los cambios producidos en la sociedad o debe
promover cambios en la estructura social y económica?".

Las respuestas han sido variadas y planteadas desde posturas jurídico-

metodológicas diferentes, pasando por doctrinas extremas como los postulados
kantianos que bifurcan absolutamente el "ser" y el "deber ser", hasta tesis
economicistas, sociologistas, historicistas, etc., incluyendo aquellas que
defienden la eficacia de los efectos reformadores de las normas jurídicas en la
estructura social.

Müller488, respecto de estos planteamientos concluye que lo importante estriba

en que no se siga manteniendo una oposición total entre la realidad y la
estructura de la norma, sino que se distinga en concreto la realidad social,
como ámbito de validez del derecho sin más, por un lado, y, por el otro, como
parcela de la realidad presupuesta, recibida o engendrada por las normas
jurídicas singulares.

Lejos de cualquier respuesta diferente de la anterior, en la doctrina

contemporánea, se admite no sólo la inevitable y determinante influencia de los
elementos políticos, sociales, económicos y culturales 489 en la transformación
de la norma constitucional sino que tal modificación también provoca cambios
sociales: Los cambios producidos en la sociedad conllevan paralela e
inevitablemente cambios en los propios instrumentos jurídicos, de tal manera
que la interacción entre ambos ámbitos va a provocar a su vez que el cambio
jurídico asumido tácitamente (mutación) o expresamente (reforma) cambie la
realidad social.
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_______________
486 Müller,... Ob.cit. hace una relación de las diferentes posturas de asumidas por la doctrina alemana referente al tema de la
ciencia de la filosofía normativa en general y referida a la realidad.
487 Peces Barba, Gregorio; Fernández, Eusebio: De Asís, Rafael: Curso de Teoría del Derecho, Marcial Pons,Madrid,1999.
488 Müller,Ob.Cit.
489 El derecho constitucional desde el cual se aborda el tema del Estado como institución política por excelencia, no puede
menos que estar fuertemente influenciado por fenómenos políticos, económicos, sociales y culturales, sustrato de la historia de
una sociedad que la explica y la determina. En Tinetti, J.A., Bertrand Gallindo, F, y otros: Manual de Derecho Constitucional,
Vol. 1 Ministerio de Justicia, San Salvador, 1998; y a su vez, González Casanova, J.A. Teoría del Estado y Derecho
Constitucional, Vinces-Vivies, Barcelona 1983.

1.2. ORIGEN Y CAMBIOS EN LA CONSTITUCION Y PRINCIPIO

DEMOCRATICO

1.2.1. Función y Estructura.

Generalmente en un proceso constituyente se pretende elaborar una

Constitución producto del consenso entre todas las fuerzas políticas, con la
voluntad de establecer fundamentos sólidos y prácticamente inamovibles de la
convivencia social y del funcionamiento de los poderes públicos.

En este sentido, se deduce claramente la voluntad de la Constitución de ser la

norma fundamental del ordenamiento jurídico; fundamentalidad que no se debe
entender en el sentido de normar totalmente las instituciones del Estado, ni
tampoco en el de programar o prever con precisión las líneas o directrices a
seguir en el futuro por los poderes del aparato estatal.

Lo primero, sería convertir a la Constitución en un código prácticamente

inabarcable. Lo segundo representaría olvidar que no son previsibles las
cambiantes circunstancias de lo que puede pasar en el futuro de la esfera
política, circunstancia que exige soluciones nuevas, imposibles de
predeterminar en la etapa de elaboración de la norma 490.

En este sentido, se puede afirmar que la intención de la Constitución es

formular en un nivel de generalidad preceptos que contienen normas con
fuerza vinculante y que admiten una amplia pluralidad de opciones para la
consecución o defensa de los grandes objetivos del Estado, defendibles por
cualquier opción política.

Dentro del marco jurídico normativo que comporta la Constitución, puede

justificarse la adopción de diversas políticas de gobierno relacionadas con
diferentes sectores y con el inviduo mismo, como podría ser en materia de
progreso económico, salud, educación, entre otros ámbitos; sin que esto
implique perder de vista los límites formales y materiales que el mismo Texto
Primario determina. Nos referimos y materiales que el mismo Texto Primario
determina. Nos referimos, por una parte, al respeto a los procedimientos
establecidos; y, por otra, a la inalterabilidad o indisponibilidad de las
instituciones y derechos fundamentales; y, en general, al límite impuesto por el
acatamiento al sistema de valores y principios.

1.2.2. Cambios Constitucionales a partir del Principio Democrático.

Desde la perspectiva que permite hablar de la Constitución como sistema

normativo que establece los fundamentos básicos del ordenamiento jurídico y
de la convivencia pacífica, concepto cuya aporías datan de finales del siglo
XVIII con los movimientos revolucionarios norteamericano, que culminó en
1787; y francés, de 1789, se puede señalar que las premisas que sentaron las
bases de la aproximación al concepto actual de Constitución se concretan en el
respeto al principio democrático como legitimador de la autoorganización social
y política de la comunidad. Es decir, es el pueblo el titular del ejercicio del
poder, el soberano; el cual, para garantizar su convivencia pacífica, autolimitará
dicho poder regulando sus funciones; pero, principalmente, reservándose
ciertas zonas para el despliegue de la libertad personal y el desarrollo de
ámbitos vitales privados o de participación directamente relacionados con la
dignidad humana. En este sentido, es el pueblo organizado el que tiene el
poder de constituir las bases fundamentales que han de regir su
autodeterminación política comunitaria, lo que a su vez expresa el carácter
originario y no derivado de la Constitución.491 En este sentido, como opina el
maestro García de Enterría, sigue siendo válido el artículo 16 de la Declaración
de Derechos de 1789 que expresa "Toda sociedad en la cual no esté
asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de
poderes no tiene Constitución", con las matizaciones que el desarrollo de las
instituciones comporta.
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_______________
490 López Guerra, Luis: Derecho Constitucional, Vol. 1. Tirant lo Blanch, Valencia.1991.
491 García de Enterría, Eduardo: "La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional", Civitas, Madrid, 1994.

Con relación a esta idea Manuel Aragón492 sostiene que si la soberanía reside
en el pueblo a éste pertenece el poder constituyente 493; ese poder del pueblo
para autodeterminarse o lo que es igual, para pretender regular jurídicamente
los cambios de consenso político.494 La regulación por medio de la cual la
soberanía se autolimita se entiende que se refiere al establecimiento de unas
reglas sobre la formación de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido
de esa voluntad porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad
de cambiar radicalmente, en cualquier momento, de Constitución o como lo
señala el autor últimamente citado "el pueblo tiene que conservar la libertad de
decidir, jurídicamente, su propio destino", ya sea cambiando totalmente de
Constitución, en ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, a través del
mecanismo de la reforma; o mediante mecanismos que puedan implicar una
mutación constitucional.

Si bien, el mecanismo de la reforma es el que jurídicamente se encuentra

regulado, existe otro que se ha desvelado a través del proceso histórico del
funcionamiento de las instituciones y de las progresivas relaciones entre
Estado y sociedad, que la doctrina se ha encargado de categorizar, ésta es la
mutación, expresada generalmente a través de la costumbre; y la
interpretación, la cual contribuye al acercamiento entre la estructura normativa
y la vitalidad social, categorías a las que se hará referencia en los apartados
respectivos.
________________________________________________________
_____________
492 Aragón, Manuel: "Constitución y Democrata", Tecnos, Madrid,1990.
493 Cuando hablamos de soberanía, la entendemos desde una perspectiva jurídica, es decir, limitada por los cauces
establecidos constitucionalmente para su ejercicio.
494 Ob.Cit.Pág.33

1.2.3. La Doctrina del Cambio en la Constitución Salvadoreña

Trasladando al sistema constitucional salvadoreño los postulados que sostiene
la doctrina sobre la idea de Constitución democrática, se puede sostener que la
nuestra, en sus fundamentos básicos, no se sustrae de dicha tipología, por
cuanto contiene las premisas legitimadoras de la vida democrática y las
funciones históricas (división de poderes y el reconocimiento y aseguramiento
de las derechos fundamentales), que caracterizaron a la Constitución de finales
del siglo XVIII. Ejemplo de ello es el Preámbulo de la vigente Constitución y
otras disposiciones relativas a la organización y limitación del poder, donde se
resalta que se considera como autor de ella al pueblo salvadoreño a través de
sus mandatarios.

Nos interesa destacar, en este apartado, que en virtud del ejercicio de dicho
poder soberano, la Constitución Salvadoreña también establece los cauces la
Norma Primaria pueda continuar con su pretensión de permanecer siendo la
expresión de la voluntad de la comunidad políticamente organizada, o lo que es
lo mismo, potenciar su adaptabilidad a las circunstancias actuales; los que
generalmente están regulados por el procedimiento de reforma, que se
caracteriza por ser especial y con más dificultad de revisión que el ordinario, y
que redunda en la garantía de su supremacía. No obstante, y como ya se
manifestó ut supra, existen otros mecanismos que aparecen no regulados
constitucionalmente pero sí aceptados doctrinariamente y cuyos supuestos de
hecho se han visto manifestados en la aplicación de la Constitución vigente.

En este apartado únicamente corresponde señalar que, a nuestro juicio, la

Constitución salvadoreña, con la inclusión de las sustanciales reformas
ratificadas en 1991 y 1992, se puede considerar como una obra de consenso
entre la mayoría de las fuerzas políticas representadas tanto en la Asamblea
Constituyente de 1983 y las que participaron en el pacto político producto de
los Acuerdos de Paz firmados en enero de 1992. Es precisamente este último
dato el que condiciona su auctoritas; por cuanto, considerando el contexto
político-social del momento, la misma pretendió inequívocamente fundar una
norma suprema y estable como pauta de la vida colectiva. A un poco más de
tres lustros de la vida de nuestra Constitución, se puede afirmar que ningún
partido político ha incluído en su proyecto de programa de gobierno la
derogación de la misma, existiendo únicamente las reformas apuntadas que
respondieron a coyunturas de pacificación; lo cual indica que la misma es
capaz de asumir los grandes cambios políticos, sociales y económicos que
obligan al Estado a una progresiva organización congruente con los
requerimientos de la sociedad.

En síntesis, se puede afirmar que una Constitución democrática que pretende

ser la norma fundamental y fundamentadora de la convivencia política y social,
únicamente puede ser eficaz si dentro de sus límites formales y materiales, es
capaz de dar una respuesta viable a los intereses de la comunidad, esto es, a
las situaciones que vienen aparejadas a la complejidad social, a las constantes
exigencias de compromisos por parte del Estado en diferentes ámbitos, a la
creciente participación pluralista en actividades y prestaciones públicas en
áreas tradicionalmente reservadas al Estado, entre las últimas que se han
producido en el país; lo cual se traduce en la necesaria capacidad -para
garantizar su estabilidad y vigencia- de adaptabilidad de la Constitución a las
transformaciones o cambios sociales, inevitables y vitales para la vida de un
Estado.

2. LA ESTABILIDAD COMO UN ATRIBUTO ESENCIAL DE LA

CONSTITUCION

2.1. PRETENSION DE PERMANENCIA Y NO DE INMUTABILIDAD

De lo dicho hasta ahora, se puede colegir que toda Constitución democrática

prevé un orden lo más perfecto posible para la fundamentación y ejercicio del
poder político regulando la función de los órganos estatales autónomamente y
en coordinación mutua, cuya fuerza normativa es tal que pretender mantener
su vitalidad estructurando "de una vez y para siempre toda la vida del
Estado"495

No obstante, la misma historia y praxis constitucional demuestran la necesaria

actualización óptima de la Norma Primaria, la cual, como ha quedado de
manifiesto, enfrenta el problema de las contradicciones y tensiones entre
norma y realidad constitucional. Lo que debe potenciarse, en este sentido, es
su carácter cambiante o dinámico deslegitimando cualquier intención de
estaticidad. Este carácter se refuerza con la pretensión de su estabilidad como
parte de su propio mecanismo de vigencia, ya que se trata de que las normas
constitucionales a pesar de quedar fuera de toda disponibilidad por las fuerzas
políticas a través de su actuación ordinaria, -de lo que deviene su propia
fundamentalidad- pueda adaptarse a las circunstancias actuales imprevisibles
en el momento de su promulgación.

Dentro de este contexto, se analizará la cualidad de estabilidad que pretende la

Constitución normativa. Siguiendo al profesor Ernesto Garzón Valdés quien se
basa en la teoría de Hart496, un determinado sistema político es estable si en
determinadas circunstancias tiene la disposición a reaccionar de forma tal que
sus cambios sean una explicación de su "regla de reconocimiento", regla
entendida como norma de consenso. Esto indica que, la misma vitalidad de la
movilidad social y las nuevas coyunturas políticas deben explicarse desde el
amplio modelo de vida para la comunidad política proyectada en la normativa
constitucional de tal forma que ésta, aun con el significado o sentido diferente
del original que la creó, conserve su vigencia y validez.

En este punto, se cree necesario distinguir entre estabilidad e inmutalidad, por

cuanto la doctrina mayoritaria acepta la posibilidad de que la Constitución sea
susceptible de ser modificada, tesis opuesta a la categoría de inmutabilidad, ya
que esta última supone toda negación al cambio expresa o tácitamente, lo cual
por razones obvias demuestra su ineficacia.
________________________________________________________
_______________
495 García Pelayo, M., Derecho Constitucional Comparado. Madrid.1984.
496 Garzón Valdés, Ernesto: "El concepto de estabilidad en los sistemas políticos".
Cuadernos y Debates N. 1, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.1987.

Señalo García Pelayo497, que históricamente la pretensión de las constituciones

liberales era mantener su inmutabilidad a través de un previo consenso o pacto
social. Claro está que la concepción de Constitución democrática enfrenta
dicha tendencia; y así, dentro de esta perspectiva, se afirma que "una
constitución sin posibilidades de transformarse es un constitución sin
posibilidades de existencia"; y por tanto "ninguna sociedad puede hacer
constitución o ley alguna perpetuas".

La estabilidad de la Constitución es producto de las garantías que aseguran el

funcionamiento de las instituciones fundamentales del Estado, y por ello su
consecuente pretensión natural de establecer trabas y cortapisas para su
transformación. En este contexto, aparece la reforma de la Constitución
sometida a un procedimiento específico de especial dificultad, o prohibida por
un lapso mayor o menor de tiempo como una consecuencia de aquel carácter
fundamental; al igual que las otras figuras doctrinarias que pretenden dar un
significado actual a la norma constitucional para procurar su validez formal y
material sin cambiar su estructura.

A este respecto son ilustrativas las palabras del profesor Garrorena Morales al
señalar498, que la Constitución, por su propia finalidad, "compromete un
coherente y considerable grado de estabilidad en lo constituido. No existe
entonces, inconciliabilidad alguna entre la conveniente inclinación a defender
una mirada histórica sobre el proceso total que enhebra a las Constituciones y
el también necesario compromiso de mantener la plena solidez del texto
constitucional mientras un nuevo ejercicio comunitario de razón no decida
sustituirlo. No sólo no hay incompatibilidad entre ambas actitudes. Es que más
bien sucede lo contrario. Esa condición histórica pertenece de tal modo a la
sustancia de cualquier texto constitucional concreto que pretender entenderlo al
margen de ella es ya comprenderlo de una manera sesgada y defectiva o, lo
que es lo mismo, no entender casi nada. El presente establece que toda
Constitución debe ser visto en la tensión de un pasado y de un futuro (sin que
su estabilidad padezca en absoluto por ello) o no estaremos percibiendo a la
norma constitucional como esa obra producto de la reflexión creadora y
perfectiva de los hombres que decidimos que es".

La extensión de la cita es obligada, ya que en la misma se establece

claramente la idea que hemos querido expresar: que la Constitución debe
conservar su estabilidad mas no una inmutabilidad; pues de esta manera
concretar su eficacia en una realidad en constante cambio.

3. CONSTITUCIONES FLEXIBLES Y RIGIDAS

En el apartado precedente ha quedado planteado que la Constitución requiere

su adaptación a cualquier transformación social y política para evitar un
alejamiento de la realidad que pueda favorecer a la aparición de tensiones que
conduzcan a una ruptura constitucional; y por otra parte, requiere de una
estabilidad que favorezca su arraigo en la sociedad 499. De esta manera, la
capacidad de cambio formal que se espera de la norma constitucional,
indudablemente dependerá de la mayor o menor dificultad con que se regule el
procedimiento de reforma de la Constitución.
3.1. CLASIFICACION

Dentro de la tradicional y larga clasificación de las constituciones que atienden

a numerosos criterios500; por la intención de este estudio, sólo se hará
referencia a la subclasificación referida a su aspecto formal; es decir, la que
distingue entre Constituciones Rigidas y Constituciones Flexibles y que atiende
al criterio de la mayor o menor dificultad para su revisión o reforma. A este
respecto, González Casanova, indica que aunque la doctrina se haya
esforzado por elaborar unas clasificaciones numerosas sobre cada tipo de
Constitución; a la larga éstas aparecen como superficiales, obvías e imprecisas
en cuanto que "aportan muy poco a la comprensión profunda de lo que son, lo
que significan y lo que pretenden las constituciones en cada momento histórico
y en cada sociedad política concreta".
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497 García-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984.
498 Garrorena Morales, Angel: "Cuatro tesis y un corolario sobre el Derecho Constitucional"; en Revista Española de Derecho
Constitucional, Año 17, No. 51, 1997.
499 Premisas planteadas por el profesor López Guerra y otros autores de la obra <<Derecho Constitucional>> Vol.1 citada, al
referirse a la Reforma de la Constitución.
500 Según González Casanova. J.A., se clasifican atendiendo al aspecto formal, en escritas y no escritas, en otorgadas y
populares, en rígidas y flexibles, y en normativas, nominales y semánticas; frente a esta clasificación alude a la distinción entre
constitución sustancial e instrumental o documental. Y por último señala la clasificación de las constituciones atendiendo a las
formas de Estados o de gobierno que contienen: en federales y unitarias, monárquicas y republicanas; y finalmente en
liberales, democráticas, socialistas, etc. En su planteamiento no descarta que estas clasificaciones sean suficientes, al
contrario, alude a otros criterios de clasificación como la longitud del texto constitucional, según el cual, las constituciones
pueden ser breves, extensas o medianas. Esto en su obra <<Teoría del Estado y Derecho Constitucional>>, Vinces-Vives,
Barcelona, 1983.

Incluso, -sigue manifestando- la clasificación de constituciones rígidas y

flexibles presenta su grado de inoperatividad; no obstante, consideramos que
para efectos didácticos y de orden en la exposición es necesario aludir a ella.
Es inoperante en cuanto que actualmente, la mayoría de constituciones que
concuerdan con el concepto de constitución democrática son rígidas, quedando
únicamente la Constitución Británica como flexible, ya que puede ser
modificada por una simple ley ordinaria del Parlamento, lo cual es inseparable
de su modelo constitucional de convivencia política. 501

Por nuestra parte, creemos que la clasificación es importante para fines de este
trabajo, por cuanto los presupuestos de flexibilidad o rigidez de las
Constituciones determinan la validez para los propios sistemas jurídicos de los
mecanismos que coadyuvan a la actualidad de la norma constitucional, y por
ello haremos referencia a ambas categorías doctrinales.

3.1.1. Constituciones Flexibles.

Efectivamente, la Constitución flexible es la que no requiere más trámite para

su reforma que los necesarios para modificar una ley ordinaria. Su
procedimiento de aprobación y promulgación procede de la misma fuente que
las leyes ordinarias y son susceptibles de modificarse por el mismo órgano, el
Legislativo; y por el mismo métoto utilizado para la aprobación de las leyes
ordinarias o infraconstitucionales, por lo que suele decirse que se confunde
poder constituyente y poder constituido. Según el creador de esta distinción,
James Bryce502, estas constituciones se caracterizan por ser "moviles, es decir,
que nunca están en reposo, sino que por el contrario siempre se encuentran
expuestas a algún cambio, aunque sea imperceptible en la legislación
ordinaria", lo que implica su falta de dificultad para ser adaptada y alterada en
su forma.
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501 Ob.Cit.
502 Citado por Tinetti, Bertrand.....Ob.cit.

Siguiendo al mismo autor citado, él percibe la ventaja de este tipo de

constituciones en que es capaz de moverse al ritmo de las transformaciones
sociales sin riesgos a provocar una ruptura constitucional.

Frente a esta postura, concordamos con la opinión del jurista nacional, José
Albino Tinetti respecto a una desventaja que presenta tal proceso de reforma,
nos referimos a que la facilidad de aprobar por parte del Parlamento, en su
actuación ordinaria, una modificación a la Constitución, posibilita la vulneración
de los derechos de la minoría disidente y de los que ésta representa; lo que a
nuestro juicio redunda en un cuestionamiento de su legitimidad democrática.

3.1.2. Constituciones Rígidas.

Dentro de esta categoría pueden distinguirse las Constituciones calificadas

como absolutamente rígidas y las relativamente rígidas. Las primeras
responden a una intención de inmutabilidad, que como ya se manifestó en otro
acápite, responden a toda negación de cambio, por lo que la historia se centra
en demostrar su inedicacia. Por su parte, las segundas, denominadas también
"flexibles relativamente", funcionan como semi-rígidas o semi-flexibles, según
la tendencia por la que se inclinan. Dentro de este tipo de Constituciones, la
posibilidad de reforma se prevé constitucionalmente requiriendo para su
modificación órganos y procedimientos especiales, distintos a los exigidos para
reformar una ley ordinaria.503

La ventaja observada por el último autor citado respecto de este tipo de

Constituciones se refiere a la garantía de su permanencia, estabilidad y
seguridad, aún bajo el supuesto de pretender introducirle reformas con
demasiada frecuencia -en nuestro caso, se concretaría cuando las ratifique la
próxima legislatura-, ya que dicho procedimiento dificultoso se impone frente a
factores extraconstitucionales de diversa índole. 504 Y, siguiendo con su
desventaja, la más evidente es su dificultad para adaptarse a las exigencias
sociales de la época.
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503 Tinetti, Ob.Cit.
504 La relatividad de esta rigidez planteada atendiendo a motivos extraconstitucionales es manifestada por González
Casanova en su obra citada, temor, que por las razones expuestas no compartimos, por el contrario, creemos que la
estabilidad de la Constitución, no peligra por tales acontecimientos.

Para evitar posibles confusiones con la categorización de constituciones rigidas

fácticamente flexibles -como el caso mencionado en el párrafo anterior-,
Friedrich505, propone sustituir el calificativo de rigidez por el de firme; lo cual
supone que una Constitución que goza de tal atributo no cambiará con
excesiva frecuencia, con independencia de que formalmente sea rígida o
flexible. El riesgo que Friedrich observó con la categorización de "Constitución
firme sin más" fue lo que Tocqueville506 señaló como "la tiranía de la mayoría",
en el sentido que ésta abra el paso a excesos en la frecuencia de las
modificaciones que afecten la misma seguridad de las instuciones. Para
ilustrarlo con un ejemplo, Friedrich alude a la mayoría parlamentaria que en la
Alemania de 1933 abrió el camino al nazismo.

Para dicho jurista, la Constitución inglesa, no escrita y formalmente flexible, se

puede catalogar también como una Constitución firme, ya que los cambios
constitucionales importantes se realizan siempre a través del mismo
procedimiento, en respeto de las minorías parlamentarias y, en general, de la
voluntad popular, pero a la vez en congruencia con una cualificada cultura
política; de lo que carece la mayoría de Estados que ostentan Constituciones
rígidas o relativamente rígidas y escritas.507

De lo anteriormente dicho, se puede colegir que una flexibilidad total como una
rigidez total afectarían negativamente la fuerza normativa de la Constitución, ya
que, en el primer caso, la disponibilidad excesiva de los fundamentos básicos
del orden constituido daría lugar a una inminente inseguridad jurídica; y en el
segundo, se potenciaría complicados problemas de adaptación; y, en
consecuencia, rupturas constitucionales. Ambas situaciones sí redundan en un
atentado a la estabilidad de la misma norma fundamental 508.
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505 Friedrich, J: Gobierno Constitucional y Democracia, Vol. 1 Madrid,1975.
506 Citado por Pereira Menaut, Antonio: Lecciones de Teoría Constitucional, Colex,Madrid,1997.
507 Para más referencias, veáse Pereira Menaut.... Ob.Cit.
508 Ob.cit.

Lo ideal es optar por un camino intermedio, como lo hace la Norma Primaria

salvadoreña, dentro del marco de unos principios constitucionales
relativamente rígidos que constituyen los pilares legitimadores de la
Constitución. Cabe entonces, una expresa modificación constitucional, dentro
de los límites impuestos por ciertas normas irreformables llamadas cláusulas
constitucionales pétreas o eternas, pues éstas quedan fuera de cualquier
pretensión de reforma, no así la mayoría de las normas consideradas de rigidez
o flexibilidad relativa, reformables a través de trámites más complicados que los
de la ley ordinaria.

Sobre estas cláusulas de intangibilidad o pétreas, el maestro Manuel Aragón 509

expresa una particular resistencia, sosteniendo que la concepción democrática
de la Constitución -como el caso de la Constitución salvadoreña- exige que
ésta deba ser enteramente revisable. Tal exigencia estriba en que siendo las
cláusulas de intangibilidad una manifestación última de su oposición al cambio,
no permiten éstas que se abra enteramente la vía para que el pueblo adopte en
cada momento histórico el orden político que desee; vía que por su parte
contribuye al fortalecimiento y respeto al principio democrático expresado en la
voluntad popular. Tal tema se volverá a abordar en el apartado relativo a la
Reforma.

4. LAS MODIFICACIONES EN LA CONSTITUCION

4.1. MECANISMOS DE CAMBIO

Como ha quedado manifestado en acápites anteriores, la estructura dinámica

de la Constitución es expresión de la necesaria concreción y actualización de
sus contenidos normativos. Y esto es así, ya que toda Constitución
democrática tiende a preservar su estabilidad y permanencia relativa por su
aspiración a ser la norma fundamentadora del orden político-social 510.
________________________________________________________
____________
509 En su obra Constitución y Democracia, citado.
510 Lucas Verdú, Pablo: Curso de Derecho Político, Varios tomos, Madrid,1974

Tanto en las Constituciones catalogadas como relativamente rígidas y

relativamente flexibles que responde a la tipología de Constituciones
modernas, en unas como en las otras, se observa la intención de su
estabilidad. En unos ordenamientos se concreta mediante la dificultad que la
misma Constitución establece para su reforma; y en los otros, con el
establecimiento de procedimientos especiales que no obstan para que la
misma se ajuste de una manera más expedita a los cambios en el mundo de lo
fáctico.

En este sentido, los mecanismos que se analizarán en este apartado, son las
vías por medio de las cuales la Constitución armoniza con los procesos
históricos de la realidad, asumiendo su influencia o trasladándola a la realidad
social. Tales cambios generalmente se expresan a través de la Reforma, pero
también a través de las mutaciones; y éstas, por medio de la costumbre y de la
interpretación constitucional.

4.2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL

4.2.1. Supuestos de la Reforma. Su Historicidad.

La historia de una Constitución democrática concreta, creemos debe

entenderse, como una estructura normativa cuyos pilares fundamentales
devienen de los grandes consensos históricos que han coadyuvado a la
consolidación de los ideales que inspiran y renuevan la vida democrática (la
regulación de los derechos fundamentales como resultado del reconocimiento
de la dignidad del hombre y la organización y limitación del poder). 511 La
fiabilidad de estos postulados no significa que sean irreversibles, ya que si son
producto de la razón, deben seguir abiertos a la actividad de renovación o
actualización512. La historia misma se ha encargado de demostrar que el
esquema tradicional del constitucionalismo de mediados del siglo XVIII ha
debido matizarse y actualizarse en virtud del progreso de los pueblos.
________________________________________________________
____________
511 Gómez Canothilo, J:Dereito Constitucional e Teoría da Constitucao, 3 ed. ,Coimbra,1997.
512 ver García Pelayo, M: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid,1984.

No obstante que las Constituciones surjan con la pretensión de permanencia, e

incluso de perpetuidad, la historia ha demostrado que los cambios en su
normativa son inminentes ya que ésta en la práctica -en contraposición con la
"Constitución ideal" de la que hablaba Loewenstein- no puede prever el
desarrollo futuro de la comunidad; o en palabras de Jefferson: "El poder
constituyente de un día no puede condicionar el poder constituyente del
mañana"513. Por dichas razones, Alvarez Conde514 sostiene que "una
Constitución, a lo más que puede aspirar es a servir de canalización, durante
un cierto tiempo, de los conflictos sociales, conteniendo disposiciones y
cláusulas susceptibles de una plural interpretación".

En este sentido también es interesante la postura del profesor Garrorena

Morales515, quien representa muy bien la idea de la dinamicidad de la
Constitución. Indica que "al hablar de una Constitución vigente no debe
pensarse en una Constitución absolutamente ya "constituida" o lo que es lo
mismo como una realidad "puesta", objetivada y quieta en unos enunciados
tendencialmente inmóviles, al contrario, debe pensarse en un "proyecto jurídico
fundamental de convivencia" y, por lo tanto, como obra de los hombres, sujeta
a cambios".

Dentro de este contexto, los cambios que puede experimentar una

Constitución, si bien se manifiestan expresamente a través de la reforma, las
cuales quedan introducidas al propio texto normativo, éstos se pueden producir
a través de otras técnicas, como serían las convenciones, los usos y la
interpretación constitucional.
________________________________________________________
______________
513 Cita hecha por Enríque Alvarez Conde, en su obra: Curso de Derecho Constitucional, vol. 1º (2a ed.), Tecnos,
Madrid,1996.
514 Ob.Cit.
515 En su obra "Cuatro tesis y un Corolario sobre el Derecho Constitucional" ya citado.

Como la denominación del acápite lo indica, en este apartado nos referiremos

exclusivamente a la institución de la reforma.

La reforma, además de ser un mecanismo que posibilita el cambio en la

Constitución, se ha configurado como un mecanismo de defensa de la propia
Constitución por cuanto las modificaciones por ella introducidas, pretenden que
la misma sea una respuesta a los conflictos sociales del momento y por tanto,
el alejar cualquier respuesta fuera de la Constitución con lo cual se potenciaría
la ruptura del sistema.

En concurrencia con las otras técnicas que posibilitan el cambio, y como lo

sostiene magistralmente Konrad Hesse, de este medio se debe hacer uso
cuando ya no sea posible encontrar una solución dentro de la misma estructura
normativa.516 Es decir, siguiendo a Pérez Royo, la reforma es inminente cuando
el sentido de la regulación normativa no puede encontrar cabida en una
realidad y cuando la interpretación de la norma no se perfila como un
mecanismo viable para lograr la adaptación y explicación requerida. En otras
palabras, "cuando la elasticidad o carácter abierto de la Constitución no son
suficientes para enfrentarse con el problema que se plantea". 517

4.2.2. El mecanismo de la reforma. Legitimidad y contenido.

Innecesario es seguir reiterando que la realidad sobre la cual actúa el derecho

y la Constitución concretamente, es cambiable al hilo de las circunstancias; y
que mientras más acercamiento se procure entre ambos ámbitos a través de
los diferentes mecanismos de adaptación, la validez y legitimidad de la
Constitución se asegura. En este camino, la reforma constitucional, es la
institución que expresamente se encuentra regulada en la mayoría de
constituciones democráticas actuales como la forma por medio de la que se
modifica la decisión del poder constituyente.
________________________________________________________
_____________
516 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1992.
517 Pérez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, 5 ed., Marcial Ponds, Madrid,1998.

Respecto de este último punto, la reforma constitucional se realiza a través de

un procedimiento ad hoc, reglas a las que ha de atenerse inexcusablemente la
voluntad soberana para expresarse, lo cual expresa su significado formal. El
establecimiento de formalidades para realizar una reforma constitucional es
comunmente aceptado aún por las constituciones más flexibles como la
británica, que establece procedimientos especiales para tal fin. No obstante, no
pasa lo mismo en cuanto al contenido de dicha voluntad por cuanto, autores
como Manuel Aragón518 -tal como lo adelantábamos en el primer apartado de
este trabajo-, sosteniendo que, si bien la juridificación de la soberanía popular
comporta, inexcusablemente, el establecimiento de unas reglas sobre la
formación de la voluntad soberana, no es así sobre el contenido de esa
voluntad, "porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de
cambiar, radicalmente, en cualquier momento, de Constitución; o, dicho en
otras palabras, el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir,
jurídicamente, su propio destino". Es decir, si bien el soberano, actuando como
poder constituyente establece un orden, aquél debe quedar libre para
cambiarlo y establecer un parcial o enteramente nuevo si la realidad futura
cambia su voluntad. El uso de la reforma constitucional de una manera total o
parcial, dependerá entonces del ordenamiento jurídico de que se trate 519. El
sistema constitucional salvadoreño, permite una reforma parcial, a tenor de lo
dispuesto en el art. 248 de la Constitución.

4.3. EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA EN LA CONSTITUCION

SALVADOREÑA

4.3.1. Garantía de su rigidez

La Carta Primaria salvadoreña dedica un solo precepto para regular el

procedimiento de reforma. Tal procedimiento responde al carácter
relativamente rígido de la Constitución, pues, dentro del marco que determina
los pilares fundamentales del sistema político, esto es, la forma y sistema de
gobierno, las normas relativas al territorio de la República y la alternancia en el
ejercicio de la Presidencia; puede ejercerse el derecho de introducir
modificaciones a la normativa constitucional original, excluyendo a su vez la
posibilidad de cualquier transformación del régimen político, tal como en
esencia lo establece el artículo 248 de la Constitución.
________________________________________________________
_____________
518 Aragón, Manuel: Constitución y Democracia, (Temas Clave de la Constitución Española)
Tecnos, Madrid, 1990
519 Así, el ordenamiento jurídico español permite en el art. 168 de la Constitución vigente la revisión total de la Constitución.

Este mismo artículo denota su aceptación a una reforma parcial que es la más
usual y que produce una renovación de parte de la Constitución que queda
formalmente suprimida o modificada.

Se puede decir que la idea que subyace al precepto estriba en que toda la
normativa constitucional a excepción de los preceptos señalados en el artículo
mencionado, permite una reformulación o una complementación del texto de la
norma; en una palabra, un cambio; a lo que se le puede añadir, que esto debe
ser así únicamente cuando tal norma no encuentre explicación a través de la
interpretación integrada y conjunta de la misma.

Por otra parte, con esta relativa rigidez que caracteriza a nuestra Constitución,
ésta pretende mantener su idea de permanencia y por consiguiente de
estabilidad, ya que las clausulas irreformables que directamente permiten
aquella estabilidad, resguardan la firmeza del fundamento de la organización
estatal y del orden jurídico.520

4.3.2. Regulación del Procedimiento.

Haciendo una exégesis del precepto, se establece en primer orden, el

presupuesto de legitimación para proponer la reforma, y así indica que la
misma sólo puede ser propuesta por los diputados, en un número no mayor de
diez. Una vez requerida la reforma por parte de los diputados, es
imprescindible la concurrencia de la aprobación de la reforma en períodos
consecutivos, es decir, la segunda votación la realizará la Asamblea que sigue
a la que realizó la primera aprobación. Los incisos 1º y 2º se ocupan de dicho
requerimiento estableciendo textualmente que "La reforma de esta Constitución
podrá acordarse por la Asamblea Legislativa, con el voto de la mitad más uno
de los Diputados electos. Para que tal reforma pueda decretarse deberá ser
ratificada por la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de
los Diputados electos. Así ratificada, se emite el decreto correspondiente, el
cual se manda a publicar en el Diario Oficial.
________________________________________________________
_____________
520 La Exposición de Motivos de la Constitución de 1983 establece que el art. 248 vigente fue elaborado con miras a "hacerla
más flexible", adjetivación que concuerda con la calificación de "rigidez relativa".

Los procedimientos de reforma constitucional presentan en derecho comparado

una gran variedad, generalmente se diferencian en cuanto al órgano que
participa y a la forma en que éste concreta aquella participación. En referencia
a la forma de participación, se sostiene que cuando el órgano que reforma lo
hace como poder constituido -Asamblea Legislativa- y asumiendo la función
constituyente, el procedimiento podrá realizarse: (1) por mayoría legal, (2) por
mayoría calificada, (3) por requerir doble aprobación en un mismo período de
sesiones, (4) por aprobación parlamentaria o legislativa, (5) por referendum
facultativo, (6) por referendum obligatorio, (7) por participación de los estados o
provincias en los regímenes federales o (8) por medio de varias aprobaciones
en períodos consecutivos.521

El procedimiento que regula la Constitución salvadoreña, sigue la última forma

relacionada, por cuanto requiere para la aprobación de la reforma dos
legislaturas en períodos consecutivos, uno que apruebe la reforma y la otra que
la ratifique con mayoría calificada, como ha quedado relacionado. Según
Tinetti, a esta manera de proceder le subyace un referendum implícito 522, ya
que el contenido de la reforma, en su primera etapa, una vez conocido por el
electorado, podrá concretarse mediante la ratificación de la subsiguiente
legislatura, si el pueblo elige como sus miembros a aquellos cuyo partido
político patrocinen en su campaña electoral dichas reformas. Esta doctrina
tiene sus detractores, por cuanto, según se señala, el sistema plantea dudas
sobre su eficacia ya que se mezclan sin distinguir aspectos electorales con
consultas de opinión. El autor citado es de la opinión que para potenciar mayor
legitimidad para la reforma de la reforma, al Art. 248 de la Constitución debe
introducirsele la pertinente reforma que establezca explicitamente el
referéndum.
________________________________________________________
___________
521 Categorías a las que hace alusión Tinetti, J.A. y otros autores en: Manual de Derecho Constitucional, cit.
522 Así lo manifiesta Tinetti, J.A. y otros autores en el Manual de Derecho Constitucional Tomo 1, cit.

4.4. LIMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

4.4.1. Límites Formales, Límites Materiales.

Coincidentemente los límites de la reforma constitucional son los mismos que

los del poder constituyente constituido, pues es éste el que hace tal reforma. 523
Desde esta perspectiva son, sin duda, los límites formales los que condicionan
la validez de la reforma; pues de una manera rígida, manera más o menos
rígida, flexible o relativamente flexible en cuanto a su procedimiento, se
modifica el texto constitucional. Aparte de límites expresos concretados en los
presupuestos del procedimiento y el procedimiento mismo; existen otros, que la
doctrina considera como límites esenciales524. Estos límites se asumen
tácitamente por la comunidad política ya que están situados más allá de los
jurídicos positivos o como lo señalara Loewenstein, son "límites inmanentes a
la reforma constitucional"525. Tales límites se sitúan en el principio de limitación
de poder en virtud del reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos
fundamentales y de los que perfilan la fundamentalidad de la vida democrática.
Al respecto, Manuel Aragón, sostiene rigorosamente, 526 al analizar los
procedimientos ordinario y agravado que establece el ordenamiento jurídico
español para reformar total o parcialmente la Constitución, que, cuando el
pueblo no participa directamente (a través del referendum o consulta popular)
en la decisión de revisar totalmente la normativa constitucional; es evidente que
una Constitución democrática habría de contener límites materiales frente a
dicho poder527.
________________________________________________________
____________
523 Pereira Menaut, Antonio-Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, Colex, Madrid,1997.
524 Ob.Cit
525 Ob.Cit.
526 Aragón, Manuel: Constitución y Democracia,cit.
527 Ob.Cit.

4.4.2. Claúsulas de Intangibilidad

En el sistema jurídico salvadoreño, la existencia del procedimiento de reforma

regulado en el artículo 248 evidencia que la Constitución ha optado por agravar
el procedimiento de reforma para poder modificar todos aquellos preceptos que
no impliquen la modificación de los aspectos esenciales del sistema, esto es,
impone límites materiales o sustanciales para ejercer la potestad de reformar la
normativa constitucional, límites contenidos en las denominadas cláusulas
pétreas o de intangibilidad. La opción de establecer este tipo de cortapisas para
limitar la posibilidad de reforma; siguiendo a López Guerra, responde a la
convicción de que la exclusión de ciertos contenidos constitucionales de ser
reformados, no es una barrera eficaz para impedir cambios políticos, como
ingenuamente pretenden las cláusulas de intangibilidad. Dicho jurista sostiene
que es precisamente en las cuestiones esenciales donde, llegado el caso, la
acción política puede imponerse por encima de las vías constitucionales,
haciendo inútiles las previsiones del constituyente. Por ello, en los regímenes
que prevén la posibilidad de la reforma total, aquélla está abierta a encauzar la
posible transformación del régimen y contribuir a evitar actuaciones de hecho.

Por su parte, Manuel Aragón analiza la la dialéctica entre las cláusulas de

intangibilidad y el principio democrático y dice al respecto, que tales cláusulas
"se corresponden más con la idea liberal (moderada) de Constitución que con
la idea democrática de Constitución". En síntesis explica que la primera idea
respondía a la concepción burguesa de Constitución, que consiste en atribuir a
la normativa constitucional no sólo la función de controlar al poder sino la de
frenar y controlar el cambio social, lo cual se expresa a través de dichas
cláusulas pétreas. Y frente a esta concepción puramente liberal, la concepción
democrática de la Constitución exige que ésta sea enteramente revisable, para
lo cual propone que desaparezcan los límites a la reforma constitucional.

El autor citado termina delimitando el aspecto anterior en el sentido que su

proposición está referida a la necesidad de transformación que debe estar
implícita en toda Constitución para adaptarse a una realidad diferente de la que
inspiró a su creación, esto para no condenar la voluntad de las futuras
generaciones a la voluntad de la presente. Que tal explicación debe hacerse
para no confundir la necesidad de transformación de una Constitución para
cumplir con el fin apuntado con la necesidad de realización, que responde a
premisas diferentes asociadas directamente con el sistema de valores que,
producto del consenso, se manifiestan en la Constitución y determinan su
legitimidad como Constitución democrática. Ello quiere decir, que no obstante
no estar de acuerdo con la imposición de límites materiales para reformar la
Constitución, la realización de la Carta Primaria, la realización de valores como
la justicia, la libertad y la igualdad garantizados por ella, estará condicionada al
aseguramiento de las normas fundamentadoras del orden jurídico que permiten
la vida democrática. Por tanto, aun previendo que tal orden se desvanezca por
los cauces jurídicos que permitan una revisión total de la Constitución, la
educación democrática, la consolidación de la cultura cívica, la ejemplaridad de
las fuerzas políticas, el progreso social y económico, son indiscutiblemente,
factores mucho más eficaces que la imposición de límites materiales, que
impedirán el cambio extremo -permitido por la revisión total- de un régimen
formal y materialmente democrático en un autoritarismo por ejemplo.

4.4.3. La Cláusula de Intangibilidad en la Constitución Salvadoreña.

El sistema constitucional salvadoreño, no permite, como ya se ha reiterado, la

revisión total de la Constitución. Materialmente establece límites en el mismo
precepto que regula formalmente el procedimiento de reforma. Y, si bien, los
factores eficaces a los que se refiere Manuel Aragón, nos parecen la garantía
más idónea para mantener la estabilidad del régimen constitucional
democrático, el control establecido por ambos tipos de límites, responde al
universalismo de las Constituciones rígidas o relativamente rígidas como la
nuetra. Nos referimos a condiciones como: (1) la tendencia al establecimiento
histórico de documentos constitucionales fijos como producto de pactos (idea
que proviene desde el concepto de constituciones formalmente democráticas
norteamericana y francesa), (2) la tendencia hacia el racionalismo y la
codificación, según la cual la Constitución debía contener las verdades políticas
inmutables que el hombre descubría a través de la razón; (3) la teoría del poder
constituyente como lo formula Sieyés y su consecuente distinción con la
facultad del poder legislativo ordinario al que no le es disponible modificar la
Constitución creada por un poder superior que lo constituyó; y, finalmente (4) la
inexistencia de los requisitos necesarios para una constitución flexible, es decir
carencia de un acuerdo sobre lo fundamental caracterizado por la inestabilidad
social y política que provoca las guerras civiles, la multitud de partidos
enfrentados, o una sociedad heterogénea, entre otras causas.

La última causa mencionada para la regulación de límites a la reforma

constitucional, es la que justifica principalmente que en realidades como la
nuestra, hacer residir la estabilidad del sistema en factores meramente
sociales, económicos, políticos y culturales podría conducir a una realidad
diferente y, podría decirse, contra producente, para la realización de los valores
cuya efectividad persigue nuestra Constitución vigente.

En definitiva, el poder constituyente permanente 528 o constituido529, expresión

que refleja la doble faceta de poder que posibilita reformar la decisión del
constituyente y que, sin embargo, ha de seguir los procedimientos previamente
acordados por éste530; se proyecta pues, como una efectiva y dinámica
interacción de los poderes sociales.

4.5. LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES

4.5.1. La problemáticas de la aplicabilidad de las normas constitucionales

de una manera actualizada sin que preceda la reforma.

Si bien la técnica de la reforma es la que tradicionalmente se ha asumido como

la "valvula de seguridad"531 contra la posibilidad de rupturas constitucionales o
la separación entre Constitución y realidad; no es, sin embargo, ésta la única
vía por la que una Constitución asume las transformaciones sociales y por
tanto demuestra su evolución para mantener su estabilidad. Por el contrario,
existen otras técnicas de las cuales la más relevante es la interpretación
constitucional. En este apartado no sólo nos referiremos a esta técnica
trascendente sino a las costumbres, que de una u otra manera representan lo
que se denomina "mutación constitucional". Por ello abordaremos la mutación
como categoría genérica que se produce con la intervención de las técnicas de
la interpretación y la costumbre.
________________________________________________________
______________
528 González Casanova, J.A.: Teoría del Estado.....cit.
529 López Guerra, Luis: Derecho Constitucional.....cit.
530 Ob.Cit.
531 Término utilizado por López Guerra en Derecho Constitucional cit

Estas formas por las que se expresa el cambio constitucional coinciden en que
no alteran el texto constitucional.

4.5.2. Las Mutaciones Constitucionales. Concepto.

Según García Pelayo532 y atendiendo las teorizaciones que sobre la idea de

mutación hiciera Jellinek y Laband a principios de siglo 533, fue la ciencia jurídica
alemana la que aludió al problema de las modificaciones constitucionales sin
acudir a la reforma. En su momento Laband consideró que la situación
constitucional modificada a través de la mutación no alcanzaba expresión en la
Constitución y Jellinek también entendió que una mutación puede cambiar
tanto el contenido de la norma como la situación constitucional, con el resultado
de que la vigencia de la norma puede verse relegada. Evidentemente, dichas
aproximaciones acuñadas en un contexto político y jurídico muy diferente de la
que impera en la Alemania de las últimas décadas, no tienen cabida dentro del
actual concepto de Constitución, pues ésta evade su estricta instrumentalidad
-rango característico de la Constitución de 1871 que condicionó el surgimiento
de la figura objeto de estudio-, introduce la técnica de la reforma constitucional
e igualmente un órgano y un procedimiento de control de constitucionalidad.
Dentro de este esquema, el ilustrado maestro de Friburgo Konrad Hesse cuya
aportación jurídico-metodológica ha sido calificada como una de las más
importantes para la teoría de la Constitución a partir de la vigente Ley
Fundamental de Bonn de 1949534, sostiene al respecto535 que la evolución
constitucional de la República Federal, impide que ahora se sostenga las
premisas que dieron lugar a las figura de la mutación, por cuanto, no es que
ésta haya desaparecido o no tenga aplicación práctica, es que hoy interactúa
con los mecanismos previstos en la Norma Fundamental para que el orden
constitucional calificado como orden <<abierto>>, sea susceptible de
adecuarse a circunstancias diversas y cambiantes.

Desde esta perspectiva, si bien la reforma es el mecanismo por el cual expresa

con rotundidad el cambio en la Constitución, la mutación puede perfilarse como
una etapa prevía a esa concreción, en el sentido que sus manifestaciones a
través de una interpelación constitucional vinculante por el órgano competente
o la práctica consuetudinaria de la aplicación de la norma en un sentido
determinado, generen en la coinciencia política la necesidad de la reforma; o
bien, expresarse como una alternativa a la reforma misma, cuando ésta no se
produzca y la evolución constitucional requiera la adaptación de la norma al
contexto social.

Como resultado de tales disquisiciones, se entiende hoy por hoy por mutación
aquella transformación constitucional en la que permanece invariable su texto;
transformación que únicamente implica significación diferente de la norma.

Sigue predominando la doctrina germana en este tema ya que el profesor Hsü-

Dau-Lin536 ha explicitado desde la doctrina actual, cuatro posibilidades jurídicas
de las mutaciones:
________________________________________________________
____________
532 García-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984.
533 Jellinek, G.: Reforma y Mutación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1991.
534 Apreciación hecha por Pedro Cruz Villalón -actual presidente del Tribunal Constitucional Español- en la introducción a la
segunda edición de la obra de Konrad Hesse: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1992.
535 En Límites de la Mutación Constitucional en Escritos de Derecho Constitucional, igual que la anterior.
536 Citado por García Pelayo, obra citada.

1- Mutación debida a una práctica política que no se opone formalmente a la

constitución escrita y para cuya regulación no existe ninguna norma
constitucional. Aunque no se oponga formalmente a ningún precepto concreto
de la Constitución, el derecho vigente surgido de la práctica puede, sin
embargo, estar en oposición con los principios fundamentales o la intención
general de la Constitución, por ejemplo el caso de la división de poderes.

2- Mutación por imposibilidad de ejercicio o por desuso de las competencias y

atribuciones establecidas en la Constitución, de tal manera que los preceptos
que las establecen dejan de ser derecho vigente.

3- Mutación por una práctica en oposición a los preceptos de la Constitución.

4- Mutación a través de la interpretación de los términos de la Constitución de

tal modo que los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel para el que
fueron pensados.

Sintetizando estas cuatro posibilidades de generar una mutación constitucional,

podemos señalar que las tres primeras están referidas a una práctica concreta
de actuación de los poderes públicos y de la sociedad, al intentar aplicar una
norma constitucional. Esta repetición de actos que permite la práctica política o
el desuso de una facultad constitucional, no es más que una costumbre, dentro
de la cual se pueden englobar. Y la cuarta posibilidad, está referida a la
interpreación, sin más. En consecuencia, al abordar el tema se analizará la
categoría de la costumbre y de la interpretación como medios o técnicas por
medio de las cuales se manifiestan las mutaciones constitucionales.

4.5.3. El carácter abierto de la norma constitucional como condicionante

de la mutación.

La normativa constitucional goza de una naturaleza que le permite adaptarse a

la realidad cambiante sin sufrir alteraciones en su texto, o lo que es lo mismo,
por medio de una mutación, la cual tiene su manera de expresarse; se
manifiesta a través, generalmente, de la costumbre y la interpretación, por
actos continuados, en el primer caso; y mediante la búsqueda del sentido o
significado que pueda adaptarse a la realidad cambiante, en el segundo;
contribuyen a mantener vivo el texto mismo. Tal naturaleza se debe al carácter
abierto de la norma primaria donde la falta de especificación normativa permite
el libre juego del pluralismo a través del cual las diferentes opciones políticas
pueden encontrar apoyo para sus programas gubernamentales, todo dentro de
los límites materiales que la Constitución impone. Respecto de este punto, es
interesante la posición de Enrique Alvarez Conde 537 quien señala: "Cuando la
Constitución no regula numerosas cuestiones de la vida política, o lo hace sólo
a grandes rasgos, hay que ver con frecuencia también en dicha actitud una
garantía constitucional de la libre discusión y de la libre decisión de estas
cuestiones." Y ello es así, porque, según Hesse 538, la Constitución no es una
unidad sistemática y cerrada. En efecto, concordamos con estos autores, en
que si la norma constitucional quiere hacer posible la resolución de las
múltiples situaciones críticas históricamente cambiantes, su contenido habrá de
permanecer necesariamente abierto al tiempo. Y ello porque, siguiendo a
Alvarez Conde, la Constitución escrita debe ser complementada por un
derecho constitucional no escrito que impida la petrificación de los conceptos y
de las formas constitucionales que resulten incapaces de disciplinar la realidad
política tratando en lo posible de evitar esa tensión dialéctrica entre forma y
sustancia. Y es que si bien la Constitución no puede ser considerada coo un
programa político, sino como un marco jurídico normativo, también hay que
proclamar su dimensión axiológica, en el sentido de que no es una norma
neutra, sino que responde a una determinada concepción valorativa que debe
permitir la adaptación de la Constitución a las nuevas realidades emergentes,
pues dicho sistema de valores, son los fundamentos materiales del
ordenamiento jurídico cuya observancia requiere una interpretación finalista de
la norma constitucional.

Es en este sentido en que se pueden legitimar las técnicas que contribuyen a

mantener la estabilidad de la Constitución a través de que su significado
original o la intención primigenia del constituyente plasmada en el texto de la
norma pueda interpretarse y aplicarse de acuerdo a la realidad actual ya que
ésta, como ha quedado analizado, interactúa de manera indefectible con el
sentido de la norma a través del tiempo.
________________________________________________________
______________
537 Alvarez Conde, Enrique: Curso de Derecho Constitucional, Vol. 1, Tecnos, Madrid, 1996.
538 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, 2 a. Ed. Madrid, 1992.

4.6. TECNICAS A TRAVES DE LAS CUALES MANIFIESTAN LAS

MUTACIONES CONSTITUCIONALES

4.6.1. Mutaciones constitucionales producidas con intervención de la ley.

Antes de analizar las anunciadas "Costumbre e Interpretación" como las

técnicas por las cuales, según, Hsü-Dau-Lin, se manifiesta una mutación en la
Constitución, debemos aludir a un tema importante para sistemas jurídicos
como el nuestro, que caracterizan a la Constitución como una norma jurídica, y
no cualquiera sino, la primera entre todas, esto es, su superioridad sobre las
leyes ordinarias o sobre los demás modos de producción jurídica. Se trata de la
dinámica producida en un contexto donde la Constitución forma parte de la
totalidad del ordenamiento jurídico y por ello las modificaciones sufridas en
otras partes de tal orden -en las normas legislativas- puedan influir sobre ella.
Veamos como puede operar esta dinámica para considerar que la intervención
de la ley puede determinar una mutación constitucional.

Se ha insistido a lo largo de este trabajo, que en el proceso de construir una

Constitución, el poder constituyente pretende únicamente prever un orden
fundamental por medio de una regulación general que fije las normas básicas
de consenso sobre las que la comunidad política ha de construir su convivencia
pacífica pacífica. Como ya se mencionó, esta intención de la norma
constitucional de utilizar fórmulas abiertas es perfectamente planificada pues,
en virtud del principio de regularidad normativa, deja a la ley secundaria o
infraconstitucional ocuparse de la labor de concreción de todos los aspectos
que engloba la realidad político-social. O, como lo expresara Dworkin 539, los
conceptos abiertos constitucionales entendidos como un standard valorativo
abstracto corresponde a los destinatarios rellenar en cada aplicación.

La dinámica de esta regularidad orientada al cambio supone, que si la

normativa secundaria debe procurar el orden de todos los aspectos de la vida
política y social, -sin pretensiones de desarrollar toda la norma constitucional-,
por su misma flexibilidad al cambio, tiene la virtualidad de proyectar dicha
realidad en una ley ordinaria; ley que, debe pretender responder a un nuevo
orden sujetándose al marco constitucional. En este sentido, además de que las
normas legislativas ordinarias concretan las normas indeterminadas o abiertas
que la Constitución intencionalmente incorpora a su texto, sirven también al
objetivo de actualizar el sentido de la Carta Primaria, sin que ello suponga
transgresión de la misma, para lo cual la Constitución ha previsto sus propios
mecanismos de control.

Con ello, evidentemente, el texto de la Constitución no se vería transformado

sin únicamente su sentido a través de la concreción de su postulado en una ley
que por su propia naturaleza puede ordenar jurídicamente la realidad que se le
presenta.

Una muestra de esta técnica que se ha manifestado claramente en el sistema

jurídico salvadoreño, es el reconocimiento de las denominadas "uniones de
hecho" dentro de la normativa familiar. En este sentido, no obstante que la
Constitución establece en su artículo 32 que, entre otros aspectos "la familia es
la base fundamental de la sociedad..." y que "el fundamento legal de la familia
es el matrimonio..."; el Código de Familia vigente -norma posterior a la
Constitución- homologa con aquél a las uniones no matrimoniales.
Evidentemente, con esta normativa se reconoce una realidad salvadoreña: que
además de existir familas cuya base es la institución del matrimonio, hay
muchas fundadas exclusivamente en la voluntad de las parejas, es decir en el
mutuo deseo de vivir juntos. Dicha situación es reflejo de un fenómeno social
que ameritaba su reconocimiento jurídico-formal, lo cual fue llevado a acabo
por la ley, que a nuestro juicio interpretó la intención del constituyente en
cuanto a brindar protección al núcleo familiar. 540 Dicho fenómeno no podía ser
desconocido por nuestro sistema siendo la legislación secundaria la que se
ocupó de dar un sentido actual y novedoso a la institución en referencia.
________________________________________________________
_____________
539 Dworkin, Ronald: Los Derechos en Serio, 2 a. Ed. Oxford,1978.
540 Exposición de Motivos del Código de Familia. Ministerio de Justicia, San Salvador,1993.

4.6.2. Las mutaciones constitucionales a través de la costumbre.

A la costumbre la define Sánchez Agesta 541 como reiteración de actos

prácticos. Por vía consuetudinaria pueden ir operándose transformaciones en
las constituciones mediante una evolución lenta de aquellas convenciones.
Siguiendo a Kelsen a este respecto, "no hay ninguna posibilidad jurídica de
evitar que una constitución sea modificada por la costumbre". 542

Al analizar esta categoría, quizá se le relacione más con constituciones no

escritas y flexibles como la inglesa, cuyos cambios constitucionales responden
generalmente a su evolución consuetudinaria; sin embargo, en las
constituciones como la nuestra, escritas y rígidas o semirígidas, la costumbre
muestra una gran influencia en el nuevo alcance y sentido que se le da, en el
proceso de aplicación, a la norma constitucional. Dicha influencia se manifesta
en diversas formas. La doctrina sistematiza las siguientes: (1) por medio del
desuso de ciertas potestades de alguno de los poderes públicos. Esta
circunstancia se ejemplifica con algunas prácticas de las monarquías
constitucionales de Inglaterra, Dinamarca, Bélgica y Suecia, sistemas en los
que, sin llevarse a cabo ninguna reforma constitucional que impida al rey negar
su asentimiento a los proyectos de ley válidamente aprobados por el legislativo,
se acostumbra por aquél no usar dicha facultad. 543 (2) por medio del traspaso
-implícito obviamente- de funciones de un órgano constitucional a otro. Y, otro
manera frecuentemente observable es (3) la de completar o concretar las
constituciones cuando sus preceptos no son muy claros y una ley es
insuficiente en cuanto al contenido de todo lo que aquélla postula. Un ejemplo
paradigmático lo ofrece la Constitución norteamericana, que no negaba
expresamente ni afirmaba que el presidente podía ser reelegido más de una
vez; y sin embargo, se consolidó la costumbre de la reelección; circunstancia
ésta que sirvió luego para convertirse en la Enmienda XXII de esa Constitución.
________________________________________________________
______________
541 Sánchez Agesta, M.: Principios de Teoría Política, Madrid,1976.
542 Kelsen, Hans: Teoría General del Derecho y del Estado, México,1949.
543 Pereira Menaut: Lecciones de Teoría Constitucional,citada.

Estas convenciones pueden llegar a ser ley e incluso incorporarse al texto

constituconal por medio de una reforma, pero que cuando sucede, deja de ser
costumbre y se convierte en el contenido de una reforma formal.

No obstante que la costumbre generalmente se manifiesta de la manera que ha

quedado relacionada, ésta puede representar una mutación en los tres casos
indicados por el jurista Hsü-Dau-Lin. En primer lugar, cuando, por práctica
política se modifique de alguna manera algunos preceptos constitucionales de
tal forma que dicha prática pueda estar en oposición a la intención originaria. El
autor citado, ejemplifica este tipo de mutación con el principio de división de
podres; y efectivamente, tal principio, en las democracias occidentales
modernas, no responde ya a su sentido estrictamente liberal sino se entiende
como aquel principio que si bien determina los tres poderes fundamentales del
Estado, su independencia no es absoluta, sino que entre ellos existe una mutua
colaboración de funciones. También la costumbre puede representar una
mutación en la Constitución por el desuso de competencias, analizado en el
párrafo anterior; y por una práctica en oposición a los preceptos de la
Constitución. Doctrinariamente a este tipo de prácticas se le denomina
costumbre "contra legem", y que por su misma naturaleza carece de validez
constitucional, para la cual existen reglados en la mayoría de Constituciones, y
particularmente en la nuestra, los propios mecanismos de control como el
proceso de inconstitucionalidad y hasta la deducción de responsabilidad
jurídica y política para los funcionarios públicos.

Quizá una de las funciones más importantes de la costumbre y por la que se

vuelva imprescindible, es la de potenciar la actualización de la Constitución en
aquellos regímenes donde se haga imposible proceder a la reforma formal. El
profesor Pereira Menaut544 citando a Wheare concuerda con Hesse en cuanto a
que "el uso y la convención proporcionan flexibilidad cuando el recurrir al
mecanismo formal de enmienda sea prematuro, inoportuno o incluso
desastroso".
________________________________________________________
__________________
544 Pereira Menaut, Antonio: Lecciones de Teoría Constitucional cit.

Las constituciones, en modo alguno pretenden su inmutabilidad, al contrario,

éstas se encuentran sujetas a constantes mutaciones en su contenido como se
ha venido analizando, por más que continúe inalterable su texto. Ello es así
porque la estructura normativa constitucional está referida a un Estado
concreto que existe en cuanto que perpetuamente se renueva, y por tanto, la
Constitución es objeto de dicha dinámica, es objeto de ese devenir, esencial a
la vida del Estado545. En otras palabras, si las estructuras sociales, económicas,
políticas, jurídicas, etc., están sujetas a movilidad, es claro que esta movilidad
ha de proyectarse también sobre la estructura constitucional.

En consecuencia, si aquellos ámbitos de la vida real cambian, es claro que la

Constitución -como norma primaria fundamentadora del orden jurídico del
Estado- debe seguir resolviendo el problema de la convivencia, con reforma o
sin reforma formal. A este respecto García-Pelayo es de la opinión que <<la
esencia de una Constitución no radica, sin más, en unas palabras, sino en el
significado atribuido a las palabras del texto con relación a las situaciones
concretas>>. Por eso, considera que una Constitución, escrita o no escrita, no
es nunca una obra totalmente acabada, sino una apertura de posibilidades para
que los hombres realicen su convivencia.

Por dichas razones, es preciso que además de la vía de la reforma

constitucional, se acuda a otras técnicas como las que en este apartado se
analizan para buscar el sentido actual a la norma, técnicas entre las que se
encuentran la interpretación constitucional.

4.6.3.1. La Interpretación Constitucional

La doctrina es unánime al sostener que la interpretación jurídica, en general,

responde a un proceso lógico a través del cual se atribuye un significado a una
norma o se describe el sentido de sus enunciados 546. Alvarez Conde, citando a
Espín, sostiene que el concepto de la interpretación en sentido estricto importa
la investigación del significado de la norma. Desde una perspectiva más
amplia, se ha dicho que la interpretación también comprende la obtención de
nuevas normas por medio del procedimiento analógico para regular casos no
previstos.
________________________________________________________
______________
545 García-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid.1984.

De igual manera, es pacífica la doctrina que establece la utilidad de la

interpretación como medio idóneo e inevitable por el cual el operador jurídico
puede determinar el sentido de la norma cuando surgen dudas referentes a su
significado547. Desde este punto de vista, tradicionalmente se ha clasificado la
técnica de la interpretación tomando en cuenta diferentes criterios, que no es
tarea de este trabajo abordarlos, pero sí señalar que, dicha clasificación
tradicional se refería única y exclusivamente a las reglas utilizadas para la
interpretación de la ley, -gramatical, sistemática, teleológica e histórica-,
recogidas por nuestro Código Civil en el capítulo IV de su Título Preliminar. No
obstante que dichas reglas responden al objetivo que se ha mencionado, de
buscar el sentido de la norma cuando surjan dudas sobre su significado;
tratándose de la Constitución, éstas se perfilan como insuficientes, ya que
existe una diferencia sustancial en cuanto a su estructrura normativa (carácter
abierto de la norma constitucional frente a la precisión requerida para la norma
legal), en cuanto a los intérpretes y a la finalidad concreta que se persigue. De
allí que el método deba ser diferente.548

Concretamente, respecto de la interpretación estrictamente constitucional, se

puede señalar que, la Constitución requiere se le interprete sin olvidar que se
trata de un todo orgánico, lo que supone que "un precepto constitucional
particular no puede interpretarse considerándolo aislado y en sí mismo. Está
colocado en conexión de sentido con los restantes de la Constitución que
representan una unidad interna".549 Por ello, la doctrina ha reconocido la
necesidad de adoptar otras técnicas distintas de las clásicas que respondan a
las particularidades de la norma constitucional que, por esencia, deja espacios
abiertos para la movilidad de las fuerzas políticas, como indicara Hesse.
Siguiendo a este último autor, hoy en día, parece existir una serie de principios
inherentes a la interpretación de la Constitución, las cuales queremos dejar
enunciados: 1) El principio de unidad de la Constitución, 2) El principio de
concordancia práctica, 3) El principio de corrección funcional; y, 4) El principio o
criterio de eficacia integradora.
________________________________________________________
______________
546 Alvarez Conde, Enrique: Curso de Derecho Constitucional, citado. Y en la misma línea Pérez Luño, A.E.: Derechos
Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 5 a. Ed. Tecnos, Madrid,1996.
547 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, 2 a. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.
548 Pérez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, 5 a. Ed. Marcial Pons, Madrid,1998.
549 cita de Alvarez Conde relacionando la sentencia de 23 de octubre de 1951 pronunciada por el Tribunal Federal Alemán.

Tales principios se consideran como los más idóneos para interpretar la

Constitución, ya que, al ser construidas tomando como base sus
peculiaridades, coadyuvan a su finalidad de hallar un sentido
"constitucionalmente correcto a través de un procedimiento racional y
controlable"550, creando de este modo certeza y previsibilidad jurídicas.

Y es que, continuando con Hesse, ante un cambio de circunstancias se vuelve

imprescindible la interpretación de la norma, que puede producir una
significación diferente de la original. Esto se produce, según este autor, citando
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, "cuando en un ámbito surjan
hechos nuevos, no previstos, o bien cuando hechos conocidos, como
consecuencia de su inserción en el curso general de un proceso evolutivo, se
muestran con un nuevo significado o en una nueva relación".

Dentro del amplio espectro de mecanismos que jurídicamente son utilizados

para adoptar la Constitución a la realidad cambiante, el Tribunal Constitucional
-en nuestro caso la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia-
como máximo intérprete de la Constitución, es el que ha originado mayor
presencia en la práxis de la constatación de tales cambios, por cuanto decide,
de forma vinculante, lo que la norma constitucional dice respecto de su
interacción con una realidad concreta. Por tanto, es la técnica que otorga
mayor seguridad en el proceso de actualización de la Norma Primaria. 551
________________________________________________________
_______________
550 Hesse, Kondad: Escritos, citada.
551 A mayor abundamiento, Hesse en la obra citada, hace residir la justificación de que es la interpretación realizada por el
Tribunal Constitucional la que da mayor certeza al sistema jurídico, pues, si existe discrepancia frente a una norma
constitucional, el que decide es el Tribunal Constitucional, órgano que por su propia competencia, y en virtud de las técnicas de
interpretación antes aludidas, es el que debe responder a la pregunta de si se ha producido un cambio de la Constitución y
cómo debe encajar en dicha normativa.

En definitiva, creemos que el objetivo final de la Constitución es verse

actualizada; y siendo que las circunstancias políticas, sociales, culturales, etc.,
van cambiando y que pueden o no coincidir con la realidad que condicionó su
surgimiento, es preciso dar preferencia a aquellas técnicas o criterios
interpretativos que ayuden a la Constitución a encontrar una solución jurídico-
constitucional lo más favorable a su eficacia.

Respecto de la misma consideración, señala Smend que la Constitución no

puede quedarse atrás con relación a un Estado en continuo avance, siendo la
mutación constitucional, a través de las diferentes técnicas, el resultado de
dicha especial posición: "allí donde está en cuestión la necesidad vital del
Estado, las prescripciones de la regulación jurídica sólo tienen valor
secundario, pues el sentido de la Constitución es la comprensión del Estado
como totalidad vital, no la fijación de algunos preceptos heterónomos ansiosos
de vigencia". Por tal razón, legitima el mecanismo de la mutación, al que
considera que ni es quiebra de la Constitución ni simple regla convencional,
sino algo admitido en el derecho constitucional, y por tanto derecho, a pesar de
no coincidir con el texto de la norma. Su fundamento se encuentra en las
exigencias y en las manifestaciones de la vitalidad de un Estado en realización
y evolución.

CONCLUSIONES

Relacionando los diferentes aspectos que se han analizado, se puede colegir

que una Constitución adoptada dentro del marco democrático y postulada
como norma jurídica y no como cualquier norma sino como la primera dentro
del ordenamiento jurídica y no como cualquier norma sino como la primera
dentro del ordenamiento jurídico que pretende ordenar las bases
fundamentales de la organización del Estado; estructura preceptos,
disposiciones con carácter abierto por donde ha de expresarse la movilidad de
la acción política. La Constitución se convierte entonces, en un proceso
dinámico por cuanto con el transcurso del tiempo cambia la realidad a la cual
se suscribió el constituyente cuando la creó; y por tanto, las prescripciones
quedan sometidas a cambios de significación, en los que interfieren, nuevos
pensamientos, otras ideas y hasta modelos económicos, entre otros. Basta
pensar en el diverso contenido que han tomado términos como "libertad",
"igualdad" o "proceso legal" y cómo los contenidos constitucionales han
cambiado a medida que se transformaba su significado. Con el cambio de
sentido, la norma sufre una alteración de la estructura constitucional primitiva,
expresamente, cuando la misma se refleja en el texto, e implícitamente, a
través de la concreción del nuevo significado que incorpore la legislación, la
costumbre o la interpretación, lo cual constituye una mutación.

Existen pues, razones y vías por las que se desarrollan las transformaciones
constitucionales, cuyo método de reforma previsto por la misma Carta Primaria
no es su único camino. Estos cambios a los que es vulnerable la Constitución,
por su propia esencia, responden a la complejidad de la sociedad actual que ha
producido poderes sociales tan enormes como las propias instituciones
estatales, que de suyo, participan en las grandes decisiones políticas. Poderes
de los cuales es un ejemplo el auge indiscriminado de la banca en El Salvador,
de la prensa crítica que a través de su constante denuncia permite la formación
de la opinión pública, así como el surgimiento de múltiples organizaciones de la
sociedad civil; lo cual, a la larga inciden definitivamente en la instauración de
modelos económicos, de adopción de determinadas políticas públicas o incluso
de potenciar la mayor garantía a los derechos fundamentales; situaciones que
pueden condicionar cambios en el sentido de las normas mismas, como
proceso previo de aplicación

Defensa de la Constitución

SUMARIO 1.0 Introducción. 2.0 Protección Política de la Constitución. 3.0

Medios Económicos y Financieros de protección. 4.0 Medios Sociales de
protección. 5.0 Supremacía Constitucional y procedimiento dificultado de
reforma. 6.0 Protección Jurisdiccional. 6.1 Organo competente. 6.1.1 Aspectos
Orgánicos. 7.0 Procesos Constitucionales. 7.1 Proceso de amparo. 7.1.1
Legitimación procesal activa. 7.1.2 Legitimación procesal pasiva. 7.1.3 Otros
sujetos intervinientes. 7.1.4 Actos que pueden ser impugnados vía amparo.
7.15 Actos procesales de iniciación. 7.1.6 Actos procesales de desarrollo. 7.1.7
Actos procesales de conclusión. 7.2 El proceso de inconstitucionalidad. 7.2.1
Legitimación procesal activa. 7.2.2 Legitimación procesal pasiva. 7.2.3 Actos
sujetos a control de constitucionalidad. 7.2.4 Actos procesales de iniciación.
7.2.5 Actos procesales de desarrollo. 7.2.6 Actos procesales de conclusión. 7.3
Proceso de habeas corpus. 7.3.1 Tribunales competentes. 7.3.2 Legitimación
procesal activa. 7.3.3 Legitimación procesal pasiva. 7.3.4 Actos sujetos a
impugnación. 7.3.5 Actos procesales de iniciación. 7.3.6 Actos procesales de
desarrollo. 7.3.7 Actos procesales de conclusión.
________________________________________________________
_____________
* Coordinador de la Unidad de Sentencias de Amparo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Capacitador de la Escuela de Capacitación Judicial. Profesor Universitario de Derecho Constitucional.

1- INTRODUCCION

La preocupación por la defensa de la constitución adquiere particular interés a

partir de la primera guerra mundial, la cual se revitaliza con posterioridad a la
segunda guerra mundial, sobre todo con el surgimiento de una variedad
heterogénea de instituciones, conceptos y medios vinculados con dicha idea.

Así, podemos hablar de actos, objeto de control y sujetos que ejercen el

control. Dentro de los primeros podemos encontrar "normas jurídicas, actos de
la administración, del órgano judicial, la mera actividad de los órganos sujetos a
control político, etc."552 Entre los segundos encontramos los distintos agentes
que tienen dentro de sus potestades la de ejercer algún tipo de control, entre
los que cabe mencionar "los tribunales de justicia; los órganos legislativos o
parlamentos y sus comisiones investigadoras; la oposición; los órganos de la
administración; entes independientes de los órganos fundamentales del
Estado, que ejercen fiscalización de la actividad económica del Estado y entes
públicos, como sería el caso de la Corte de Cuentas de la República; los
grupos institucionalizados de presión e interés; la opinión pública; el cuerpo
electoral"553; el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, etc.

Una de las consecuencias de la heterogeneidad apuntada es la diversidad de

las dimensiones en que es realizada la defensa, pues la misma por un lado,
trata de lograr la conservación o mantenimiento de la Constitución; y por otro,
la actualización de la Constitución o adaptación de la misma a una realidad que
se modifica constantemente.554

Así, con el objeto de sistematizar las implicaciones de la "materia tan extensa,

compleja y heterogénea, que comprende el concepto genérico de la defensa de
la Constitución"555 ésta se clasifica en protección política; económica y
financiera; social; la supremacía constitucional y el procedimiento dificultado de
reforma; y la protección jurisdiccional556.

2. PROTECCION POLITICA DE LA CONSTITUCION

Los sistemas de protección política, son esencialmente objetivos, pues tienen

como fin lograr la aplicación de los preceptos constitucionales, concretamente
mediante la división de poderes, la cual surge como respuesta al absolutismo,
específicamente con el objeto de dividir los poderes del monarca mediante la
asignación del mismo a diversas personas u órganos, a los que
correspondieron diferentes funciones, de lo cual resultó el sistema de
contrapesos y balances.

<<La idea original resultó luego modificada y ello se evidenció en el nombre

mismo de ella, al hablarse de separación de poderes -y por alguno de manera
más técnica, de funciones-, con el propósito de que cada órgano cumpla con la
función que le corresponde de manera independiente y no interfiera en las
funciones de los restantes>>557.
________________________________________________________
_____________
552 Francisco Bertrand Gallindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>; Centro de Investigación y Capacitación,
Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1a. edición,1992;p.232
553 Francisco Bertrand Gallindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.233.
554 Este tema puede ser ampliado en Héctor Fix Zamudio, <<La Constitución y su Defensa>> UNAM, México, 1984,p.14 y
siguientes.
555 Héctor Fix Zamudio, citado por Francisco Bertrand Gallindo y Otros en el <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.235
556 "En primer lugar, por defensa de la Constitución se puede entender -según lo ha sustentado esta Sala, siguiendo a Héctor
Fix-Zamudio en la sentencia de 17-XII-92,Inc. 3-92/6-92-, "todos aquellos instrumentos jurídicos y procesales que se han
establecido tanto para conservar la normativa constitucional como para prevenir su violación, reprimir su desconocimiento y, lo
que es más importante, lograr el desarrollo y evolución de las disposiciones constitucionales"; o -en palabras del Tribunal
Constitucional Federal Alemán-, la esencia de la defensa de la Constitución radica en la protección del orden fundamental,
entendiendo por tal" un orden político basado en el Estado de Derecho sobre la base de la autodeterminación del pueblo según
la voluntad de la mayoría, de la libertad y de la igualdad", teniendo como principios rectores "el respecto a los derechos
humanos, la soberanía popular, la división de poderes, la legalidad de la administración, la independencia de los jueces y
tribunales, y el principio de pluralidad de partidos junto con el derecho de formar y ejercer constitucionalmente una oposición"
(BVerfGE 2,1 (12), 5,85 (140)]". Sentencia de Inconstitucionalidad 5-99, de 20 de julio de 1999.
557 Francisco Bertrand Galindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.239.

Dentro de las actuales teorías de división de poderes se encuentra la de

Stefani558, quien distingue cinco tipos de división, a saber:
(a) División horizontal. Esta se refiere esencialmente a los sistemas de control
intraórganicos e interorgánicos. Así, el primer tipo de control es el denominado
interno, pues tal es realizado por el mismo órgano sujeto a control, ejemplo de
ello es el control de las resoluciones judiciales efectuado mediante el sistema
de recursos. El segundo tipo, es el llamado control externo o entre órganos, lo
cual supone la diferenciación entre órgano sometido a control y órgano
contralor, tal es el caso, del control realizado por el Órgano Judicial a través de
los procesos constitucionales.

(b) División temporal. Este tipo de división establece límites temporales al

ejercicio del poder, con el objeto <<de evitar las extralimitaciones de los
funcionarios, sobre todo de los titulares de los órganos fundamentales del
Estado>>559 En nuestra Constitución en contramos algunos ejemplos de este
tipo de límites, a saber: (1) El período Presidencial de cinco años -artículo
154560-; (2) El período de tres años de los diputados de la Asamblea Legislativa
artículo 124561-; (3) El período de nueve años establecido a los Magistrados de
la Corte Suprema de Justicia artículo 186 inciso2º 562-; y (4) El período de tres
años del Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la República -196
inciso 3º563-.
________________________________________________________
_____________
558 Esta clasificación y su correspondiente explicación han sido tomadas de Francisco Bertrand Galindo y Otros. <<Manuel de
Derecho Constitucional>>;p.242.
559 Francisco Bertrand Galindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.242.
560 Artículo 154 de la Constitución. "El período presidencial será de cinco años y comenzará y terminará el día primero de
junio, sin que la persona que haya ejercido la Presidencia pueda continuar en sus funciones ni un día más".
561 Artículo 124 de la Constitución. "Los miembros de la Asamblea se renovarán cada tres años y podrán ser reelegidos. El
período de sus funciones comenzará el primero de mayo del año de su elección".
562 Artículo 186 inciso 2º de la Constitución." Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia serán elegidos por la Asamblea
Legislativa para un período de nueve años, podrán ser reelegidos y se renovarán por terceras partes cada tres años. Podrán
ser destituidos por la Asamblea Legislativa por causas específicas, previamente establecidas por la ley. Tanto para la elección
como para la destitución deberá tomarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los diputados electos".
563 Artículo 196 inciso 3º de la Constitución. "Estos funcionarios serán elegidos para un período de tres años, podrán ser
reelegidos, y no podrán ser separados de sus cargos sino por causa justa, mediante resolución de la Asamblea Legislativa. La
Cámara de Segund Instancia nombrará, renovará, concederá licencias y aceptará renuncias a los Jueces de las Cámaras de
Segunda Instancia".

(c) División vertical. Hace referencia esta división a la <<distribución del poder
entre la instancia central y las regionales o locales, responde a la tendencia de
la descentralización territorial del poder>>564. El Salvador es un estado unitario
descentralizado, pues además de existir un gobierno central, existen las
municipalidades565 las cuales tienen algunas potestades que son ejercicios por
sus órganos, como lo es crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones
públicas; decretar su presupuesto de ingresos y egresos -artículo 204 de la
Constitución566.

(d) División decisoria. Esta se encuentra estrechamente vinculada con la toma

de decisiones políticas, concretamente con los sujetos que deben intervenir.
Existen en nuestra Constitución algunos ejemplos de este tipo de control, a
saber: la participación de los Órganos Legislativo y Ejecutivo en la formación de
la ley567; el sistema de representación proporcional adoptado para la elección
de diputados568, y la necesidad de quorums calificados para la toma de ciertas
decisiones en la Asamblea Legislativa569.
3. MEDIOS ECONOMICOS Y FINANCIEROS DE PROTECCION

Están integrados por el conjunto de mecanismos que tienen por objeto

controlar la utilización de los recursos económicos y financieros del Estado.
________________________________________________________
______________
564 Francisco Bertrand Galindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>; p.243.
564 Artículo 202 inciso 1º de la Constitución. "Para el Gobierno local, los departamentos se dividen en Municipios, que estarán
regidos por Concejos formados por un Alcalde, un Síndico y dos o más Regidores cuyo número será proporcional a la
población".
566 Artículo 204 de la Constitución. "La autonomía del Municipio comprende.1º Crear, modificar y suprimir tasas y
contribuciones públicas para la realización de obras determinadas dentro de los límites que una ley general establezca (...); 2º
Decretar su Presupuesto de Ingresos y Egresos".
567 Artículos 133 y siguientes de la Constitución.
568 Artículo 79 inciso 2º de la Constitución. "Para elecciones de Diputados se adoptará el sistema de representación
proporcional".
569 Como ejemplo podemos citar la elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia -dos tercios de los diputados
electos, artículo 186 Cn.

Al respecto Fix Zamudio señala: <<Un segundo sector de instrumentos

protectores está relacionado con la regulación constitucional de los recursos
económicos y financieros, para evitar que sean utilizados de manera
discrecional por los órganos del poder, especialmente por el ejecutivo, al cual
corresponde la dirección de la política de los recursos del Estado 570>>.

En nuestra Constitución encontramos algunos ejemplos de este tipo de

controles, entre los que cabe mencionar:

1. Reserva de ley para la imposición de tributos

(Artículo 231 inciso 1º571.)
2. Obligación de presentar a la Asamblea Legislativa los presupuestos de
ingresos y egresos para su aprobación
(Artículos, 167 ordinal 3o.572 y 131 ordinal 8o.573
3. Obligación de presentar informe en materia hacendaria a la Asamblea
Legislativa para su aprobación
(Artículos 168 2a parte del inciso 1o. del ordinal 6o. 574 y 131 ordinal 18o575.)
4. Fiscalización de la Hacienda Pública y de la ejecución del presupuesto.
(Artículo 195576)
________________________________________________________
_______________
570 Héctor Fix Zamudio, citado en el <<Manual de Derecho Constitucional>>; pp.248.
571 Artículo 231 Inciso 1º de la Constitución. "No pueden imponerse contribuciones sino en virtud de una ley y para el servicio
público."
572 Artículo 167 ordinal 3º de la Constitución. "Corresponde al Consejo de Ministros; 3º. Elaborar el proyecto de presupuesto
de ingresos y egresos y presentario a la Asamblea Legislativa, por lo menos tres meses antes de que se inicie el nuevo
ejercicio fiscal."
573 Artículo 131 ordinal 8º de la Constitución. "Corresponde a la Asamblea Legislativa: 8º Decretar el Presupuesto de Ingresos
y Egresos de la Administración Pública, así como sus reformas."
574 Artículo 168 2a parte del inciso 1o. del ordinal 6º de la Constitución. "Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la
República: El Ministro de Hacienda presentará además, dentro de los tres meses siguientes a la terminación de cada período
fiscal, la cuenta general del último presupuesto y el estado demostrativo de la situación del Tesoro Público y del Patrimonio
Fiscal".
575 Artículo 131 ordinal 18º de la Constitución. "Corresponde a la Asamblea Legislativa: 18º Recibir el informe de labores que
debe rendir el Ejecutivo por medio de sus Ministros, y aprobarlo o desaprobarlo".
576 Artículo 195 de la Constitución. "La fiscalización de la Hacienda Pública en general y de la ejecución del Presupuesto en
particular, estará a cargo de un organismo independiente del Organo Ejecutivo, que se denominará Corte de Cuenta de la
República, y que tendrá las siguientes atribuciones (...)".
4. MEDIOS SOCIALES DE PROTECCION

Estos instrumentos de control, hacen referencia al fenómeno de los grupos de

presión y partidos políticos, concretamente en la influencia que tienen en la
toma de las decisiones políticas. Al respecto, la Constitución reconoce a
patronos y trabajadores privados el derecho de asociarse para la defensa de
sus intereses577; así como el derecho al paro y a la huelga 578.

Otra forma de posibilitar la participación social en la defensa de la Constitución

son la consulta popular y la <<formación de consejos económicos y sociales
para la tutela de los derechos constitucionales de los integrantes de los grupos
intermedios, ante los poderes públicos, los cuales, como regla general están
obligados a consultarlos antes de tomar medidas que los afecten>>.

5. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL Y PROCEDIMIENTO DIFICULTADO

DE REFORMA

Ambos mecanismos se encuentran vinculados con la técnica jurídica; así la

supremacía -artículo 246 de la Constitución- es la que posibilita, al establecer la
jerarquía normativa de la Constitución, la existencia del control; y el
procedimiento dificultado de reforma, permite la reforma constitucional sin
poner en peligro la estructura fundamental del Estado prevista en la
Constitución.

6. PROTECCION JURISDICCIONAL

El proceso jurisdiccional en general tiene por objeto realizar las previsiones

constitucionales. No obstante ese claro objeto se ha advertido que en muchos
casos éste no ha sido suficiente para realizar esa función, en virtud de ello es
que surge un tipo singular de procesos que no tienen el efán de sustituir al
proceso ordinario sino que reforzar la protección por ellos brindada 579. En ese
sentido se trata de procesos subsidiarios y no alternativos. En los siguientes
apartados se hará referencia a este tipo especial de procesos.
________________________________________________________
______________
577 Artículo 47 de la Constitución.
578 Artículo 48 de la Constitución.

6.1 ORGANO COMPETENTE

Una de las grandes innovaciones de la Constitución de 1983 580,581, en el ámbito

jurisdiccional, es la creación de la Sala de lo Constitucional como ente
incardinado en la estructura del Órgano Judicial, concretamente en la Corte
Suprema de Justicia582, con la atribución de conocer en forma exclusiva de los
procesos de inconstitucionalidad, amparo y habeas corpus o exhibición
personal583 cuando el demandado sea de San Salvador 584 y las controversias
entre los Órganos Legislativo y Ejecutivo en el procedimiento de formación de
la ley y de las causas de pérdida y rehabilitación de los derechos del
ciudadano.

La Sala de lo Constitucional sustituyó a la Sala de Amparos 585, pero dicha

sustitución no se quedó en el ámbito nominal, sino que implicó la creación de
un tribunal con caracteristicas singulares, tanto desde una perspectiva orgánica
como competencial, pues es un ente jurisdiccional 586 con unas características
estructurales propias -diferentes a las de los otros tribunales- y con unas
competencias limitadas tanto materialmente como funcionalmente 587 588.

En virtud de ello, en este apartado se analizarn las características que

singularizan tanto orgánica como competencialmente a la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
________________________________________________________
______________
579 "A estos fines sirve, como uno de sus elementos esenciales, el control de constitucionalidad de las disposiciones
infraconstitucionales, cuya máxima expresión, en el sistema salvadoreña, se artícula por medio del proceso de
inconstitucionalidad, el cual radica, fundamentalmente, en un juicio de contraste entre normas. Ello se deriva de lo prescrito en
el art. 6 Pr. Cn., el cual señala como requisitos de la demanda: en el ord. 2º, la identificación de "la ley, el decreto o reglamento
que se estime inconstitucional"- lo que, doctrinariamente, se denomina objeto de control de constitucionalidad-; y, en el ord. 3º,
que se cite "los artículos pertinentes de la Constitución" que se estimen vulnerados por la disposición o cuerpo normativo
impugnado -lo que, también doctrinariamente, se denomina parámetro de control-" Sentencia de Inconstitucionalidad 5-99, de
20 de julio de 1999.
580 Decreto 38, publicado en el Diario Oficial número 234, tomo 281, del dieciséis de diciembre de 1983.
581 Es oportuno tener presente que la Constitución de 1983 fue creada posteriormente al golpe de estado del 15 de octubre de
1979, en el que se estableció una Junta Revolucionaria de Gobierno, que asumió -mediante Decreto- Ley número 1, publicado
en el Diario Oficial número 191, tomo 265 del 15 de octubre de 1979- además de la potestad ejecutiva la legislativa.
582 Artículo 174 Cn. "La Corte Suprema de Justicia tendrá una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponderá conocer y
resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el habeas corpus,
las controversias entre el Órgano Legislativo y el Órgano Ejecutivo a que se refiere el art. 138 y las causas mencionadas en la
atribución 7a del artículo 182 de esta Constitución".
583 La Ley de Procedimientos Constitucionales es que incorpora esa dualidad en la denominación, no obstante ello, la
Constitución en los artículos 11 y 247 le denomina habeas corpus.
584 La Constitución en su artículo 247 inciso 2º y la Ley de Procedimientos Constitucionales en su artículo 4, atribuyen
competencia a las Cámaras de Segunda instancia para conocer del habeas corpus cuando no residan -que no tengan su sede-
en la capital. Por otro lado, la misma Constitución en la precitada disposición atribuye competencia a la Sala para conocer en
revisión -que no es más que apelación- de la resolución pronunciada por alguna Cámara que deniegue la libertad del
favorecido, siempre a petición de parte.
585 La Sala de Amparos de la Corte Suprema de Justicia es creada mediante reformas a la Ley Orgánica del Poder Judicial
aprobadas en 1959. A dicha Sala se le atribuye principalmente, conocer de los procesos de amparo, la sustanciación de los
procesos de inconstitucionalidad y la elaboración del proyecto de sentencia respectivo, para que la Corte Suprema de Justicia
pronunciase la resolución definitiva.
586 La Sala de lo Constitucional es un verdadero ente jurisdiccional, lo cual se pone de manifiesto en el conjunto de principios
que inspiran su configuración y actuaciones, entre los que cabe mencionar -con efectos ilustrativos- : exclusividad -172 Cn.-;
independencia - 172 inc. 3º Cn.-; Juez Natural o legal -15 Cn.-; Juez Técnico -176 Cn.-; imparcialidad - 186 inc.5º Cn.
587 Cuando se dice que limitadas material y funcionalmente, nos referimos, por un lado, a la competencia que por razón de la
materia -y no exclusivamente - tiene el tribunal: la constitucional; y por otro, a la concreta función de conocer de unos
determinados procesos y procedimientos.
588 En el aspecto competencial, se vuelve indispensable -para caracterizar a la Sala hacer énfasis en los aspectos
funcionales, ya que los materiales no la singularizan en su totalidad, pues todos los juzgados y tribunales tienen la potestad
tanto de controlar la constitucionalidad -en el caso concreto- de las leyes o disposiciones de los otros Órganos en que fundan
sus decisiones como de inaplicarias en caso no aprueben el examen de constitucionalidad.

6.1.1 Aspectos Orgánicos.

Número de Magistrados. La Sala de lo Constitucional esta integrada -de

conformidad al artículo 174 inciso 2º Cn.- por cinco Magistrados designados
por la Asamblea Legislativa, uno de los cuales es el Presidente tanto de la Sala
como de la Corte Suprema de Justicia y del Órgano Judicial 589. Por otro lado, el
artículo 11 de la Ley Orgánica Judicial establece que debe existir igual número
de suplentes, para el supuesto de que cualquiera de los propietarios no pudiera
integrar la Sala590.

Requisitos para ocupar el cargo. Nuestra Constitución no contiene regulación

específica en lo relativo a los requisitos para optar al cargo de Magistrado de la
Sala de lo Constitucional, en virtud de ello, al ser los Magistrados de la Sala de
lo Constitucional miembros de la Corte Suprema de Justicia, les son exigibles
los mismos requisitos previstos en la Constitución -artículo 176- a éstos. Al
respecto la disposición citada establece como requisitos, a saber: (1)
Nacionalidad. Ser salvadoreño por nacimiento. Este es el único caso en el que
la Constitución, al regular lo relativo a los requisitos subjetivos para optar a la
judicatura y magistratura, exige nacionalidad por nacimiento; 591 (2) Estado.
Estado reglar. Este requisito es una concreción de las garantías subjetivas de
la jurisdicción: la independencia e imparcialidad del juez. "Al exigir este
requisito se procura la separación de los asuntos del Estado de los de la
Iglesia;592"; (3) Edad. Mayor de cuarenta años. Este no es un requisito
autónomo, pues además de tener la mencionada edad, se vuelve necesaria, ya
sea la experiencia judicial y profesional; (4) Técnico. Abogado de la República.
Este requisito es una manifestación del principio de juez técnico. Y es que la
función juzgadora debe ser realizada con sujeción al derecho objetivo y por
tanto debe ser el juez un profesional con conocimientos técnicos en éste; (5)
Morales. Moralidad y competencias notorias; (6) Experiencia profesional o
judicial. Haber desempeñado una Magistradura de Segunda Instancia durante
seis años o una judicatura de Primera Instancia durante nueve, o haber
obtenido la autorización para ejercer la profesión de abogado por lo menos diez
años antes de su elección; (7) Goce de derechos. Estar en el goce de los
derechos de ciudadano593.
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589 Artículo 174 inciso 2º Cn. "La Sala de lo Constitucional estará integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea
Legislativa. Su Presidente será elegido por la misma en cada ocasión que le corresponda elegir Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y del Órgano Judicial".
590 Criticable la regulación que se hace respecto de los Magistrados Suplentes, para nuestro caso de la Sala de lo
Constitucional, pues la ley no efectúa ninguna regulación en cuando al orden de llamamiento de los mismos, lo cual puede
atentar contra el principio de Juez Natural o legal.
591 Esto se advierte de la simple lectura de los artículos 177, 179 y 180 Cn., los cuales regulan, respectivamente, los requisitos
para ser Magistrado de Cámara de Segunda Instancia, Juez de Primera Instancia y Juez de Paz.
592 José Albino Tinetti. "La Justicia Constitucional en El Salvador".
593 El artículo 72 Cn. regula lo relativo a los derechos del ciudadano.

Inhabilidades. El artículo 178 Cn. regula lo relativo a las inhabilidades para

optar al cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, fijando para tal
efecto, como criterio único el del parentesco tanto por consanguinidad y
afinidad. Así, no pueden ser Magistrados los cónyuges ni las parientes entre sí,
comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segunda de
afinidad.

Incompatibilidades. La Constitución en su artículo 188 regula lo relativo a las

incompatibilidades con el cargo de Juez y Magistrado, utilizando para tal fin,
criterios profesionales y funcionariales . Así, es incompatible con el cargo el
ejercicio de la abogacía y el notariado y la de funcionario de los otros Órganos
del Estado. Excepto la de docente y la de diplomático en misión transitoria.

Forma de elección y remoción594. La forma de elección y remoción de los

Magistrados de la Sala de lo Constitucional, es la misma que la del resto de
Magistrados que integran las otras Salas de la Corte Suprema de Justicia, es
decir que, la realiza la Asamblea Legislativa por votación nominal y pública; con
el vota favorable de por lo menos los dos tercios de los diputados electos 595. No
obstante lo anterior, es preciso advertir que los Magistrados Propietarios y los
Suplentes de la Sala de lo Constitucional son los únicos que son designados
para una Sala en concreto, es decir como Magistrados Propietarios y Suplentes
de la Sala de lo Constitucional.596
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_____________

594 Esta forma de elección de los Magistrados de la Sala de lo Constitucional surgió con el objeto de lograr que la postulación
y nombramiento de los Magistrados garantice su independencia e imparcialidad.
595 Artículo 131 Cn. Corresponde a la Asamblea Legislativa: 19º Elegir por votación nominal y pública a los siguientes
funcionarios: Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo
Electoral, Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la República, Fiscal General de la República, Procurador
General de la República, Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y Miembros del Consejo Nacional de la
Judiciatura.
596 De hecho la Asamblea Legislativa al momento de elegir al resto de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia les
incorpora en una determinada Sala. No obstante esa práctica -no exigida por la Constitución y leyes- los únicos Magistrados
Propietarios y Suplentes que deben ser electos para un Tribunal en concreto son los de la Sala de lo Constitucional. Ello
implica que, la Corte Suprema de Justicia en Pleno no se encuentra vinculada a la designación que la Asamblea Legislativa
hace respecto de los Magistrados de las otras Salas y en ese sentido, puede alterarla.

Período de elección. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y en

concreto los de la Sala de lo Constitucional son electos por un período de
nueve años, con la posibilidad de ser reelegidos. Por otro lado, existe un
sistema de renovación progresiva de la Corte Suprema de Justicia por terceras
partes cada tres años, período en el que en todo caso, se nombra Presidente
de la Sala de lo Constitucional. "Para justificar esta ampliación en el plazo de
ejercicio de los magistrados y la adopción del sistema de renovación
progresiva, se expresó que la ampliación, por sí sola, robustecía la estabilidad
en el cargo y dificultaba la coincidencia de tal período y el del Presidente de la
República (que es de cinco años, como antes lo era el de los magistrados) y
que, adicionalmente, para conjurar en forma definitiva tal riesgo, se disponía
que tales magistados se renovase por terceras partes cada tres años y que
este sistema de renovación progresiva, añadía ventajas, dado que si adoptase
un sistema de renovación total, al vencerse el plazo común de ejercicio, se
llegaría a la situación inconveniente de que cada cierto lapso cabría la
posibilidad de que todos los magistrados estuviesen en período de adaptación.
En cambio, el sistema de renovación progresiva, permite que en todo momento
se cuente con magistrados experimentados que compensarán la inexperiencia
de los recién llegados y añade a esa experiencia las nuevas ideas de éstos 597."

Procedimiento para la designación. La elección de los Magistrados de la Sala

de lo Constitucional se hace de una lista de candidatos que hace el Consejo
Nacional de la Judicatura en los términos que determina la ley del mismo, la
mitad de la cual provendrá de los aportes de los entidades representativas de
los Abogados de El Salvador y donde deberán estar representas las más
relevantes corrientes del pensamiento jurídico 598.
________________________________________________________
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597 José Albino Tinetti. "La Justicia Constitucional en El Salvador".
598 Artículo 186 inciso 2º Cn...

7. PROCESOS CONSTITUCIONALES
7.1 PROCESO DE AMPARO

En El Salvador, tomando la actual configuración constitucional 599, legal600 y

jurisprudencial601 del amparo, podemos definirlo como el mecanismo procesal
que tiene por objeto dar una protección reforzada a los derechos de la persona
consagrados constitucionalmente, con excepción del derecho de libertad
individual de toda persona, a la integridad y a la dignidad de las personas
derenidas ante la obstaculización de su ejercicio o ante violaciones actuales o
inminentes de los mismos.
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________________
599 Artículo 247 inciso 1º Cn. "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia por violación de los derechos que le otorga la presente Constitución".
600 Artículo 12 inciso 1º. LPrCn. "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución.
601 "El amparo no es un procedimiento para proteger simples formas, sino que el objeto del mismo es garantizar la realidad del
cumplimiento de los derechos constitucionales". Sentencia definitiva pronunciada en amparo 27-A-95, el uno de octubre de mil
novecientos noventa y seis. "El amparo es un proceso estructurado para la protección de derechos constitucionalmente
reconocidos, cuya promoción exige la existencia de un agravio, el cual se constituye por la concurrencia de dos elementos, los
cuales son el material y el jurídico". Interlocutoria pronunciada en el amparo 546-98, del 4 de enero de 1999. "El objeto del
proceso de amparo es que se le imparta al quejoso la protección jurisdiccional contra cualquier acto de autoridad que estime
inconstitucional, y que específicamente viole los derechos que la Constitución consagra, y no la revisión de las actuaciones de
autoridades o funcionarios que actúan dentro de su competencia". Interlocutoria pronunciada en el amparo 15-99, del 14 de
enero de 1999. "El proceso de amparo es extraordinario en cuanto a la materia que conoce y tiende a proteger reforzadamente
los derechos que reconoce la Constitución a las personas, pero no está estructurado para revisar desde una perspectiva legal
las actuaciones de los funcionarios o autoridades que actúan dentro de su competencia. El amparo ha sido establecido por
nuestra Constitución como un proceso cuya finalidad primordial es remediar las infracciones lesivas a los derechos
constitucionales que pudieren cometer las autoridades, funcionarios del Estado y cualquier otra persona, sea ésta natural o
jurídica, que actúe materialmente como autoridad", Interlocutoria pronunciada en el amparo 27-99, del 18 de enero de 1999.

De lo antes expuesto se puede advertir: (1) Que el amparo tiene como finalidad
dar una protección reforzada de los derechos, es decir, que no pretende
sustituir a los diferentes mecanismos que originariamente están llamados a
realizar esa función sino que por el contrario, presupone la incoación previa de
los mismos602; y, (2) Que en la configuración actual de nuestro sistema de
protección, los derechos objeto de la misma son los reconocidos
constitucionalmente603. Ello no excluye que la Sala de lo Constitucional al
resolver un caso concreto604, ensanche el ámbito material de protección,
específicamente a los derechos reconocidos en instrumentos internacionales
suscritos por El Salvador.

7.1.1 Legitimación Procesal Activa.

Nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales en su artículo 14 605, respecto

a la legitimación procesal activa, acoge el principio de iniciativa a instancia de
parte agraviada, según el cual la pretensión de amparo sólo puede ser plateada
por la persona agraviada606, por sí o por su representante legal607 o su
mandatario608.
________________________________________________________
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602 Ello debe entenderse como subsidiaridad en relación con los recursos ordinarios, no así con el sistema general de
protección, como sucede en el ordenamiento jurídico español.
603 En otros sistemas, tal es el caso del español, la protección a través del proceso de amparo no es tan amplia, pues se
encuentra reducida a determinados derechos constitucionales. Al respecto el artículo 53.2 de la Constitución española dispone:
"Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del
Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y,
en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de
conciencia reconocida en el artículo 30".
604 Esa labor podría ser realizada a través de la aplicación de algunas normas principiales contenidas en la Constitución, tal es
el caso de los artículos 1 y 2.
605 Artículo 14 inciso 1º. LPrC. "La demanda de amparo podrá presentarse por la persona agraviada, por sí o por su
representante legal o su mandatario, por escrito y deberá expresar (....)".
606 "Cuando la persona que ejercita la pretensión no alega su calidad de sujeto o persona agraviada, no está legitimado, ni
apto para poder promover y comparecer en el proceso de amparo." Interlocutoria pronunciada en el amparo 445-98, el 5 de
noviembre de 1998.
607 Artículo 41 C.C. "Son representantes legales de una persona, el padre o madre bajo cuya potestad vive; su tutor o curador
general; y lo son de las personas jurídicas las designadas en el artículo 546 C.C.".
608 El mandato es un contrato en el que una persona confía a otra la gestión de uno o más negocios, que se hace cargo de
ellos por cuenta o riesgo de la primera. La persona que confiere el cargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario. (Ver artículos 1875 y siguientes del Código Civil). Es de aclarar que, al
referirse el artículo 14 de la Ley de Procedimientos Constitucionales al mandatario, hace referencia a la figura específica del
procurador, el cual se define como la persona que, profesionalmente y teniendo la habilitación legal exigida para ello,
representa a las partes ante los tribunales de Justicia. El procurador es, ciertamente, un mandatario de las partes, pero a esta
relación de carácter interino y civil, se superpone un vínculo representativo, externo y procesal, que asume la máxima
importancia en relación con esta figura. Al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "Los requisitos de comparecencia
del mandatario en el proceso de amparo, se rigen por las reglas generales contenidas en el Código de Procedimientos Civiles,
el cual, en el artículo 98 y siguientes, señala el régimen aplicable a los procuradores; y al efecto indica que la procuración -esto
es, la aptitud de comparecer en un proceso en nombre de otra persona- sólo puede ser ejercida por los sujetos especialmente
autorizados para ello por la Corte Suprema de Justicia (art. 100) y los abogados (art. 103)". Resolución pronunciada en el
amparo 5-V-92, el 18 de agosto de 1992.

El amparo de acuerdo a lo antes expuesto, se promueve a instancia de la parte

agraviada, es decir, por aquella cuyos derechos constitucionales han sido
menoscabados, dañados o perjudicados por el acto reclamado.

"La connotación y el alcance jurídico del concepto de agravio no sólo implica la

causación de un daño, es decir, de un menoscabo patrimonial o no patrimonial,
o de un perjuicio; sino como cualquier afectación cometida a la persona o a su
esfera jurídica; no limitándose el alcance de este término a los daños y
perjuicios de los que habla la legislación civil. Si bien es cierto que la
Constitución consagra derechos cuyo contenido es patrimonial y cuya violación
se traduce en daños y perjuicios en el sentido que a estos palabras les da la
legislación civil, también existen otros derechos, que por ciento son
mayoritarios, cuyo contenido no es patrimonial, como la libre expresión,
audiencia, juez natural, etc."609.

El agravio se compone de cuatro elementos básicos, a saber: (1) Elemento

material u objetivo. Daño o perjuicio; agravio propiamente dicho, inferido a la
persona que lo recibe; (2) elemento subjetivo pasivo. Es la persona a quien
perjudica el agravio o se autoatribuye -como requisito de procedencia- la
violación a un derecho constitucional610; (3) elemento subjetivo activo. Es el
sujeto de quien emana el acto capaz de ocasionar un agravio
constitucionalmente relevante; y (4) elemento jurídico o formal. Precepto
constitucional violado por el acto reclamado, y protegido por el amparo 611.

En cuanto a la naturaleza del agravio, como elemento subjetivo indispensable

para la configuración de la pretensión de amparo, la jurisprudencia de la Sala
de lo Constitucional ha sostenido que tal debe ser personal, directo y
objetivo612.
________________________________________________________
_________________
609 Ana Patricia Hernández Reyes y otros, Protección Constitucional de los Derechos Humanos, Tesis presentada para optar
al título de Licenciados en Ciencias Jurídicas. Universidad Centroamericana" José Simeón Canas", San Salvador, 1993,p.128.
610 "En el caso del proceso de amparo, la legitimación de la pretensión se deriva del agravio real y efectivamente provocado a
la parte actora, en virtud del acto de autoridad que considera lesivo de sus derechos constitucionales; es decir, consiste en la
autoatribución de un agravio por parte del peticionario que posibilita conceder la protección jurisdiccional que éste solicita.".
Interlocutoria pronunciada en el amparo 548-98, el 14 de diciembre de 1998.
611 En cuanto a los elementos del agravio la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "La promoción del mismo exige la
existencia de un agravio, el cual se constituye por la concurrencia de dos elementos, el material y el jurídico, entendiéndose por
el primero cualquier daño, lesión afectación o perjuicio que el gobernado sufra en forma personal y directa en su esfera jurídica,
y el segundo elemento jurídico - exige que el daño sea causado o producido en ocasión o mediante la violación de las
garantías contempladas en la Constitución.". Interlocutoria pronunciada en el amparo 36-R-94, el 18 de octubre de 1994.
612 En relación con el agravio, la Sala de lo Constitucional en reiteradas resoluciones ha sostenido que tal "se constituye por la
concurrencia de dos elementos: el material y el jurídico, entendiéndose por el primero, cualquier daño, lesión, afectación o
perjuicio que la persona sufra en forma personal y directa en su esfera jurídica; y el segundo -el elemento jurídico- exige que el
daño sea causado o producido en ocasión o mediante la violación de los derechos constitucionales. En cuanto al ámbito
temporal del agravio, este puede bifurcarse en dos tipos: actual y futuro. A su vez, el segundo puede ser -de manera ilustrativa
y no taxativa-: a) de futuro remoto, en el cual se relaciona aquellos hechos inciertos, eventuales, cuya producción es
indeterminable; y b) de futuro inminente, en el cual se aluden hechos próximos a ejecutarse, y que se pueden verificar en un
futuro inmediato. Respecto del tipo de agravio de futuro inminente, es necesario aclarar que la alegación y demostración del
peligro inminente de daño corre a cargo del promotor del amparo, teniendo que demostrar la inminencia de forma tal que
autorice a este Tribunal a considerar ilusoria una reparación ulterior y por ende prevenir toda lesión que, aunque no sea actual,
sea deducible del agravio; caso contrario cuando el actor no demuestre la inmediatez del daño a configurarse por el acto lesivo,
la pretensión se tendría que rechazar in limine litis, al deducirse que se trata de una mera probabilidad y no de una certeza
fundada de agravio, y es que, ante la falta de inminencia en el agravio, el planteamiento de la pretensión sería conjetural e
indeterminado. En cuanto agravio, el planteamiento de la pretensión sería conjetural e indeterminado. En cuanto a los efectos
del agravio, puede afirmarse que cuando el interés sea concreto, éste deberá ser real, personal y directo, lo que implica que
quien promueva un proceso de amparo, debe alegar la titularidad del derecho subjetivo que estima violado, ya que
necesariamente tiene que haber sufrido en forma directa y personal los efectos del acto de autoridad contra el cual reclama.".
Interlocutoria pronunciada en el amparo 546-98, el 4 de enero de 1999.

El carácter personal del agravio hace referencia a la singularidad o

determinación de la persona -natural o jurídica- sobre quien recae éste. En ese
sentido, todos aquellos daños y perjuicios en que puede manifestarse el
agravio, que no afecten a una persona concretamente especificada, no pueden
reputarse como agravios desde el punto de vista constitucional, no originando,
por tanto, la procedencia del amparo.

Además de personal, el agravio debe ser directo, esto es, que el menoscabo de
derechos constitucionales originados por lo ley o por el acto de autoridad, debe
afectar, precisamente, al titular de tales derechos; por lo que no tendrá carácter
de agravio la ofensa resentida por el tercero o por quien sólo de modo reflejo,
resiente el perjuicio613.

Por otro lado, por el hecho de que los bienes jurídicos de un sujeto son algo
real, de existencia ontológica, la afectación de éstos debe participar de su
naturaleza real, a fin de que sea susceptible de reparación por el derecho. En
consecuencia, cuando los daños y perjuicios que una persona pueda sufrir en
su esfera jurídica no afectan de una manera real a ésta, no puede decirse que
exista un agravio en el sentido jurídico del concepto 614.

"La existencia de un agravio es un elemento indispensable para la

configuración del interés, pues, siendo éste último, la posición favorable a la
satisfacción de una necesidad -la cual, para este caso como las consecuencias
que produce el agravio- se puede concluir que, al no surgir éste, no podemos
hablar de interés, pues su objeto, la necesidad, no ha surgido; aún cuando sea
susceptible de configurarse en épocas ulteriores. En consecuencia, aquellas
posibilidades o eventualidades de que una autoridad estatal cause un perjuicio
al demandante, sin que la producción de aquel sea inminente o pronta a
suceder, no pueden estimarse como integrantes del concepto de amparo. 615"
________________________________________________________
________________
613 Octavo A. Hernández, citado por Francisco Bertrand Gallindo y otros, Manual de Derecho Constitucional; p.379-380.
614 Ignacio Burgoa, El juicio de amparo; p.270-271.
615 Ana Patricia Hernández Reyes y otros, "Protección Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.130.

7.1.2 Legitimación Procesal Pasiva.

El inciso segundo de la Ley de Procedimientos Constitucionales dispone que la

pretensión de amparo puede plantearse contra toda clase de acciones u
omisiones de cualquier autoridad616, funcionario del Estado o de sus órganos
descentralizados 617 y de las sentencias definitivas pronunciadas por la Sala de
lo Contencioso Administrativo que violen aquellos derechos u obstaculicen su
ejercicio.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, ha

jugado un papel fundamental para delimitar la legitimación procesal pasiva en
el proceso de amparo, pues por un lado, ha abierto la posibilidad de que
algunos particulares618 sean sujetos pasivos en el proceso; y por otro, ha
aclarado lo relativo a la posibilidad de demandar a las otras Salas de la Corte
Suprema de Justicia.
________________________________________________________
________________
616 Autoridad se define como "Aquel órgano investido de facultades de decisión o ejecución cuyo desempeño, conjunto o
separado, produce la creación, modificación o extinción de situaciones generales o especiales, jurídicas o fácticas, dadas
dentro del Estado o en su alteración o afectación, todo ello en forma imperativa". Ignacio Burgoa, "El juicio de amparo";p.190.
617 "La descentralización corresponde a un modo de administración en el cual se reconoce a los entes descentralizados una
personalidad jurídica propia, distinta de la del Estado y un poder de decisión que corresponde a los órganos del ente.
Descentralizar implica transferir a entes dotados de personalidad jurídica, una parte de las atribuciones que corresponden al
ente central, creándose un nuevo ente independiente de aquél. Estas atribuciones que se otorgan al ente descentralizado le
confieren una cierta libertad de acción y los correlativos poderes de iniciativa y decisión. García Trevijano Fos, citado por
Manuel María, Díez, "Manual de Derecho Administrativo", tomo I; Plus Ultra, Buenos Aires, 1980; pp.132.
618 "Este Tribunal ha sostenido anteriormente que procede la pretensión de amparo contra actos de particulares cuando éstos
se encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual no existan mecanismos judiciales o
administrativos de protección, o existiendo resulten insuficientes para garantizar los derechos que protege el proceso de
amparo. En virtud de lo anterior, esta Sala ha sostenido que la pretensión de amparo contra actos de particulares es
procedente si reúne los siguientes requisitos: (a) que el particular responsable del acto se encuentre en una posición de poder;
y, (b) que no existan mecanismos judiciales o administrativos de protección frente a actos de esa naturaleza o bien, que los
que existan sean insuficientes para garantizar los derechos constitucionales del afectado. En consecuencia, este Tribunal
considera necesario establecer, como en ocasiones anteriores, que el incumplimiento de alguno de los anteriores requisitos en
relación a la pretensión de amparo contra un particular, infiere la procedencia del sobreseimiento. Por el contrario, cuando la
pretensión reúne los requisitos mencionados, se posibilita el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada en la
demanda, mediante sentencia definitiva". Interlocutoria pronunciada en el amparo 107-97, el 23 de noviembre de 1998.

En relación con la posibilidad de que particulares sean sujetos pasivos de la

pretensión de amparo, la Sala de lo Constitucional ha exigido la concurrencia
de dos requisitos fundamentales, a saber: (a) que el particular responsable del
acto se encuentre en una posición de poder; y, (b) que no existan mecanismos
judiciales o administrativos de protección frente a actos de esa naturaleza o
bien, que los que existan sean insuficientes para garantizar los derechos
constitucionales del afectado.

Por otro lado, de la confusa redacción del inicio segundo del artículo 12 de la
Ley de Procedimientos Constitucionales se podría desprender que sólo la Sala
de lo Contencioso Administrativo se encuentra en posibilidad de ser sujeto
pasivo de la pretensión de amparo. Al respecto existen reiterados supuestos en
los que la Sala de lo Constitucional ha conocido de pretensiones en las que los
sujetos pasivos han sido las Salas de lo Civil y Penal 619, señalando además, la
imposibilidad de conocer de pretensiones incoadas contra la misma Sala de lo
Constitucional620.
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________________
619 Entre ellas se puede mencionar las sentencias pronunciadas en los amparos 28-R-94 y 1-C-94.
620 "Al constituir la Sala de lo Constitucional el intérprete supremo de la Constitución, ninguna autoridad puede conocer de un
acto emanado de ella, por cuanto existe -como lógica consecuencia de la previa labor de análisis constitucional- la presunción
iure et de iure que las resoluciones pronunciadas por el Tribunal encargado de la defensa directa de la Constitución, están
ajustadas a éstas; en consecuencia, no es posible promover una pretensión de amparo contra una resolución que goza de la
certeza de haber sido pronunciada con apego a las normas constitucionales (...) En nuestro país no existe norma legal que
disponga expresamente sobre la procedencia o improcedencia de una pretensión de amparo contra una resolución dictada en
un juicio de tal clase, y es que no es necesario la formulación o declaración de una regla que esencialmente forma parte de una
institución. La recepción del concepto de control de la constitucionalidad, implica admitir la inimpugnabilidad de una decisión
definitiva del órgano encargado de tal control (...) Finalmente, desde un punto de vista práctico, la promoción de una acción de
amparo contra una resolución de amparo, resulta perjudicial para la seguridad jurídica, contemplada en el artículo 2 de nuestra
Ley Fundamental. Sobre este tópico, el tratadista Ignacio Burgoa refiere: "Se vería seriamente comprometida la estabilidad o
seguridad jurídica, a cuya consecución tienden todos los procesos, si en materia de amparo contra las resoluciones recaídas
en ella, fuera dable interponer, a su vez, la acción constitucional. De esta guisa, la resolución de las cuestiones constitucionales
que se ventilen en los juicios de amparo se vería indefinidamente aplazada, debido a la incesante promoción de amparos
contra sentencias o proveídos recaídos en aquéllos; podríamos suponer, en ese caso, una cadena sin fin de juicios de amparo,
en la que cada uno de ellos fuese la impugnación del inmediato superior, lo cual no solo menoscabaría considerablemente la
seguridad jurídica...". Interlocutoria pronunciada en el amparo 53-S-91, el 25 de noviembre de 1991.

7.1.3 Otros Sujetos Intervinientes.

Además de los sujetos activos y pasivos de la pretensión de amparo, existen

otros sujetos que intervienen en el proceso, tal es el caso del Fiscal General de
la República a través del llamado Fiscal de la Corte, quien interviene en
defensa de la constitucionalidad621; en ese sentido, su actuación, a diferencia
del actor y la autoridad demandada, se encuentra vinculada a velar por el
cumplimiento de la Constitución y no a la obtención de una posición favorable
dentro del proceso de amparo.

Existe la posibilidad de que intervengan en el proceso los llamados terceros. Al

respecto el artículo 16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales establece
que podrá intervenir en el proceso el tercero a quien beneficie la ejecución del
acto622, es decir, aquel a quien el acto reclamado lejos de perjudicarle -como
sucede con el actor del amparo- le favorece. No obstante que la ley sólo prevé
la intervención del tercero beneficiado con la ejecución del acto reclamado, la
jurisprudencia de la Sala ha establecido que cabe también la posibilidad de que
intervengan otros terceros como aquellos a quienes perjudica la ejecución del
acto reclamado.

7.1.4 Actos que Pueden ser Impugnados Vía Amparo.

La pretensión de amparo procede contra toda clase de acciones u omisiones 623

o simple actuación material que vulnere derechos consagrados en la normativa
constitucional. De lo anterior se han denvado los supuestos de procedencia
que a continuación se citan, o saber:
________________________________________________________
______________
621 Artículo 17 LPrCN. "El Ministerio Público intervendrá en el juicio en defensa de la constitucionalidad".
622 Artículo 16 inciso 2º. LPrCN. "Podrá también mostrarse parte en el juicio el tercero a quien beneficie la ejecución del acto
reclamado, y tomará el proceso en el estado en que lo encuentre, sin poder hacerlo retroceder por ningún motivo".
623 "Se entiende que existe omisión impugnable cuando quien, hallándose vinculado por una obligación de hacer o por una
prestación determinada, al incumplirla impide el ejercicio de uno de tales derechos". José Albino Tinetti, "Justicia Constitucional
en El Salvador";
(a) Contra resoluciones judiciales. El amparo procede en estos casos cuando la
resolución judicial vulnere algún derecho reconocido en la normativa
constitucional, ya sea mediante la aplicación de una disposición
inconstitucional624 o una actuación jurísdiccional.

(b) Contra leyes y otras disposiciones de carácter general, impersonal y

abstracto. Este tipo de amparo se denomina en nuestra jurisprudencia amparo
contra ley autoaplicativa625, pues se trata de normas jurídicas que su sola
vigencia vulnera derechos reconocidos en la normativa constitucional, es decir,
se produce la violación a derechos constitucionales sin necesidad de un acto
aplicativo o "sin que sea preciso que otras normas o actos las desarrollen o
hagan aplicables al perjudicado626".

(c) Contra actos administrativos. Comprende las acciones u omisiones

administrativas de los funcionarios públicos que violen derechos
constitucionales o que obstaculicen su ejercicio 627.
________________________________________________________
_______________
624 En relación con el amparo mediante el cual se ataca un acto derivado de la aplicación de una ley inconstitucional -llamado
por la jurisprudencia amparo contra ley heteroaplicativa- la Sala de lo Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido:
(...) y el segundo, que es el caso que nos atañe, procede contra aquellos actos de aplicación de una disposición general que,
siendo lesiva de derechos consagrados en la normativa constitucional, al requerir necesariamente -para que la ley pueda
efectivizarse- de un acto de aplicación posterior por parte de alguna autoridad para producir sus consecuencias jurídicas, dicho
acto deviene en inconstitucional. En realidad, en el segundo caso, y tal como se expresó en las sentencias del 24 de noviembre
de 1995 y del 28 de mayo de 1997, <<(....) sólo por el uso de un sinécdoque es que resulta lógica y gramaticalmente correcto
hablar de amparo contra ley, pues el acto reclamado no es la ley en sí considerada, como regla que crea, modifica o extingue
situaciones jurídicas abstractas e impersonales, sino por un acto concreto de autoridad que afecta la esfera jurídica particular,
determinada mediante aplicación individual del precepto legal (....)>>. En relación con la procedencia del amparo contra actos
de aplicación de una ley heteroaplicativa, también en dichas sentencias se precisó: el amparo contra leyes es prácticamente un
medio de desaplicación de un precepto reputado como inconstitucional -según lo señala el profesor Ignacio Aguilar Alvarez y
de Alba en su obra <<El Amparo contra Leyes>>- pues, al limitarse a hacer una declaración particular (la declaratoria de
inconstitucionalidad de una ley de modo general y obligatoria es objeto del proceso de inconstitucionalidad), ordena la
desaplicación en los casos de leyes heteroaplicativas o no aplicación en caso de leyes autoaplicativas (....)>>. Sentencia
pronunciada en el amparo 117-97, el 17 de diciembre de 1997.
625 Sobre esa especial caracterización del proceso de amparo, la jurisprudencia nacional había distinguido entre amparo
contra leyes autoaplicativas y heteroaplicativas, entendiendo que el primero procede contra una ley o norma general que es
directamente operativo, en el sentido que no precisa de ningún acto posterior de ejecución o aplicación, sino que produce,
desde su sola promulgación, efectos jurídicos (...)". Sentencia pronunciada en el amparo 117-97, el 17 de diciembre de 1997.
626 José Albino Tinetti, "Justicia Constitucional en El Salvador";
627 "La actividad administrativa está compuesta por una serie de actuaciones, mediante las cuales se cumple con el fin
primordial del Estado, cual es satisfacer el interés general. Dichas actuaciones consisten en actos que determinan situaciones
jurídicas para casos individuales. En este sentido, puede decirse que, el acto administrativo es una declaración unilateral de
voluntad destinado a producir efectos jurídicos, individuales y concretos en cumplimiento a los fines colectivos del Estado. Al
respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha señalado que <<el acto administrativo se tipifica por los siguientes
atributos: (a) el constituir una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual, no material, que toma
para su expresión y comprensión datos simbólicos de lenguaje hablado o escrito y signos convencionales; (b) el de constituir
una declaración unilateral, ya que la emanación y contenido de la declaración depende de un solo sujeto de Derecho: el Estado
o ente público, excluyéndose, por consiguiente, del concepto de un acto administrativo a los contratos, que tienen un régimen
jurídico específico; (c) el de constituir una declaración emitida en ejercicio de la función material administrativa,
comprendiéndose, por tanto, todos aquellos actos dictados en ejercicio de la función administrativa sin importar el órgano que
actúa; (ch) el de constituir una declaración que produce efectos jurídicos, es decir, que crea derechos u obligaciones para
ambas partes: la administración y el administrado; y (d) el de constituir una declaración que produce efectos jurídicos en forma
directa e inmediata, ya que tales efectos surgen del acto mismo y no dependen de la emanación de un acto posterior>>
(Proceso 67-A-92). Para que un acto administrativo sea considerado plenamente válido y eficaz deben concurrir
simultáneamente un conjunto de requisitos esenciales establecidos en las leyes o reglamentos para que aquél nazca a la vida
jurídica. La mayoría de autores coinciden en señalar que el acto administrativo, según su naturaleza, reúne las siguientes
características: (1) que el acto administrativo declare derechos subjetivos a favor de los administrados; (2) que el acto
administrativo sea regular, es decir, que goce de la presunción de legitimidad; (3) que el acto administrativo sea ejecutorio,
consistente en que, por medio de la actividad administrativa aquél se ejecuta sin necesidad que otro órgano concurra para la
realización de sus fines; y (4) que el acto administrativo goce de estabilidad. En el caso objeto del presente estudio, nos
interesa abordar el primero de estos requisitos, a fin de examinar si el acto reclamado resulta ajustado a la Constitución o
violatorio de la misma. En cuanto a los actos administrativos, éstos pueden crear derechos subjetivos a favor de los
administrados o afectar los intereses legítimos de éstos. Los actos administrativos generadores de derechos surgen como
consecuencia de las relaciones entre el estado y los administrados; imponiéndole a la administración el deber de cumplir con
determinadas prestaciones. Sobre el particular, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en la obra <<Curso de
Derecho Administrativo>> señalan que <<la figura de los derechos subjetivos se edifica sobre el reconocimiento por el Derecho
de un poder en favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o
deberes, en su interés propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición, figura que es aplicable en todo su
alcance en el Derecho Administrativo, tanto en favor de la Administración como en favor de los Administrados, el cual pude ser,
en efecto, titular de derechos de esa naturaleza frente a la Administrados, el cual pude ser, en efecto, titular de derechos de
esa naturaleza frente a la Administración por lo menos en tres supuestos típicos: (a) Derechos de naturaleza patrimonial; (b)
Derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos singulares, en favor de una persona determinada; y (c)
Situaciones de libertad invididual articuladas técnicamente como derechos subjetivos>>.". Sentencia pronunciada en el amparo
36-S-96, el 17 de julio de 1998.

(d) Decisiones del Tribunal Supremo Electoral. El artículo 208 de la

Constitución al definir al Tribunal Supremo Electoral como la "autoridad
máxima" en materia electoral, establece la posibilidad de impugnar sus
decisiones por infracción a la Constitución y por violación a los derechos
reconocidos en la misma628.

7.1.5 Actos Procesales de Iniciación.

La demanda de amparo podrá presentarse por la persona agraviada, por sí o

por su representante legal o su mandatario, por escrito, en el cual deberá
expresar: (1) Elemento subjetivo. Este requisito se concreta en la expresión del
nombre, edad, profesión u oficio y domicilio del demandante -elemento
subjetivo activo- y, en su caso, los de quien gestione por él. Si el demandante
fuere una persona jurídica, además de las referencias personales del
apoderado, se expresará el nombre, naturaleza, y domicilio de la entidad; la
autoridad o funcionario demandado -elemento subjetivo pasivo-; y se expresen
las referencias personales del tercero a quien benefició el acto reclamado, caso
de que lo haya; y (2) Elemento objetivo. Se pretende mediante la exigencia de
este requisito que, se singularice el acto contra el que se reclama; se señale el
derecho protegido por la Constitución que se considera violado u obstaculizado
en su ejercicio; se haga una relación de las acciones u omisiones en que
consiste la violación; y el lugar y fecha del escrito y firma del demandante o de
quien lo hiciere a su ruego.

Se presentará en la Secretaría de la Sala de lo Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia; pero las personas que tuvieren su domicilio fuera de la
sede del Tribunal, también podrán presentarla ante un Juez de Primera
Instancia, quien identificará al demandante y hará constar esta circunstancia al
pie del escrito de demanda en la nota en que se exprese el día y hora de su
presentación. Esta nota será firmada por el Juez y Secretario, y sellada, se
remitirá la demanda por correo certificado a la Secretario de la Sala, en el
mismo día o a más tardar, en el día siguiente de haberse recibido.
________________________________________________________
______________
628 "Tal ente estatal se denomina Tribunal Supremo Electoral, el cual es la autoridad máxima en materia electoral, y posee
una independencia funcional que se manifiesta en un grado absoluto de autonomía técnica y administrativa; pues dicho ente no
está supeditado a órgano de gobierno alguno para la toma de decisiones concernientes a la materia electoral y ello es garantía
de su ejercicio; sin embargo, no significa que las mismas y las de índole administrativo que tome, no puedan ser revisadas
ambas desde un punto de vista constitucional. Por estas razones, el régimen constitucional del Tribunal Supremo Electoral
-artículos 208-210 de nuestra Constitución- se concretó expresamente en una ley especial que regula todo lo concerniente a la
recepción, recuento y fiscalización de los votos y demás actividades permanentes concernientes al sufragio: Código
Electoral.".Sentencia de amparo 8-97, del 12 de octubre de 1998.

Con la demanda y con todo otro escrito que las partes presenten durante el
curso del proceso, se acompañará una copia firmada de los mismos. La Sala
formará con tales duplicados y con las copias de las actuaciones y resoluciones
que provea, una pieza por separado, la cual tendrá igual valor que los
originales en los casos de extravío o pérdida del respectivo expediente.

Recibido el escrito de demanda, la Sala deberá efectuar el juicio de

admisibilidad, mediante el cual constatará la concurrencia de los requisitos
esenciales de la demanda629, en ese sentido, se trata de juicio formal, de
verificación y no de evaluación de los requisitos. Con este juicio se pretende
constatar que en la demandada se encuentren aquellos requisitos que permitan
en un momento posterior conocer la pretensión de amparo -objeto del proceso-.

Como resultado del juicio de admisibilidad la Sala puede formular una

prevención a la parte actora por el incumplimiento de uno o más requisitos
esenciales de la demanda, la cual deberá evacuar en el plazo de tres días
hábiles630 contados a partir del día siguiente de la notificación, caso contrario,
declarará inadmisible la demanda de amparo 631. En caso la demanda supere el
juicio de admisibilidad, es decir, una vez constado que en la misma se
encuentran plasmados sus requisitos esenciales, se efectúa el juicio de
procedencia, que no es más que el análisis de cada uno de esos requisitos. Se
trata de un juicio cualitativamente superior al de admisibilidad, pues esos
requisitos cuya concurrencia se constató ahora son evaluados a efecto de
determinar la eficaz configuración de la pretensión. Si efectuado el juicio de
procedencia el Tribunal advierte que, no obstante haberse cumplido los
requisitos exigidos por la Ley de Procedimientos Constitucionales, éstos no son
los adecuados para configurar la pretensión de amparo 632, la declarará
improcedente633; caso contrario admitirá la demanda634, lo cual implica la
continuación del proceso.

7.1.6 Actos Procesales de Desarrollo.

En el mismo auto de admisión la Sala de lo Constitucional debe resolver sobre

la suspensión del acto contra el que se reclama, -lo cual puede ordenarse aún
de oficio- pedirá informe a la autoridad demandada, el cual deberá rendirlo
dentro del plazo de veinticuatro horas. En dicho informe la autoridad
demandada deberá pronunciarse sobre la certeza de los hechos que se le
atribuyen. El hecho de que la autoridad no rinda el informe dentro del plazo
legal, hará presumir la existencia del acto reclamado para los efectos de la
suspensión635.
________________________________________________________
______________
629 A partir de la concepción antiformalista del proceso, que no es más que una manifestación del derecho de acceso a la
justicia, se hace la diferencia entre requisitos esenciales y no esenciales. Los requisitos esenciales son aquellos indispensables
para conocer el objeto del proceso, para este caso, la pretensión de amparo; por ello su cumplimiento se vuelve indispensable.
Los requisitos no esenciales son requisitos accesorios, que si bien tiene alguna relevancia, su incumplimiento no impide la
tramitación eficaz del proceso.
630 En los procesos constitucionales, de conformidad al artículo 5 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, los plazos
procesales comprenderán únicamente días hábiles, "serán perentorios e improrrogables".
631 El artículo 18 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, regula lo relativo a la admisión; formulación de prevenciones y
declaratoria de inadmisibilidad. En relación con estos aspectos la Sala de lo Constitucional se ha pronunciado en los siguientes
términos: "En efecto, en relación a la inadmisibilidad, puede decirse que, si al momento de la presentación de la demanda, esta
Sala se percata que adolece de vicios, es decir, que no cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 14 de la
Ley de Procedimientos Constitucionales, de conformidad a su artículo 18, debe de prevenirse al actor para que subsane dichos
vicios, cuando sean de hecho y no derecho y cuando sean formalismos que, por su naturaleza, no puedan omitirse para seguir
conociendo el caso; de no hacerlo o hacerlo extemporáneamente, la demanda se declara inadmisible in limine litis.
Interlocutoria pronunciada en el amparo 251-98, el uno de septiembre de 1998.
632 En virtud de lo anterior, esta Sala estima que, de acuerdo a la Ley de Procedimientos Constitucionales, artículos 12, 13 y
14, las causales de improcedencia de la pretensión de amparo, de manera ilustrativa y no taxativa, son: pretensión dirigida
contra particulares cuando sus actuaciones no estén vinculadas con ningún supuesto amparable de acuerdo al espíritu del
constituyente; cuando la pretensión pueda subsanarse dentro del respectivo proceso o procedimiento a través de medios
impugnativos-, cuando la pretensión se funde en derechos tutelados por el habeas corpus; y cuando la pretensión se funde en
asuntos puramente judiciales o administrativos. Interlocutoria pronunciada en el amparo 251-98, el uno de septiembre de 1998.
633 Tanto la declaratoria de inadmisibilidad como de improcedencia son formas anormales de terminación del proceso, sin
embargo, los efectos que producen una y otra son distintos. Así, la declaratoria de inadmisibilidad no impide el nuevo
planteamiento de la demanda, pues la pretensión contenida en ella no ha sido aún del conocimiento del Tribunal; por el
contrario, la declaratoria de improcedencia sí impide la nueva incoación de la pretensión, pues tal declaratoria es consecuencia
del su conocimiento liminar. La Ley de Procedimientos Constitucionales establece la posibilidad de rechazar la demanda de
amparo, y la pretensión implícita en ella, cuando ésta y aquélla adolezcan de vicios en su fundamentación y en su proposición.
Dichos rechazos pueden verificarse in limine litis -al inicio del proceso- o in persequendi litis -en el desarrollo del proceso-. Si es
liminamente, existen dentro del procedimiento para satisfacer las pretensiones constitucionales de amparo, dos especies: la
inadmisibilidad y la improcedencia. ...Y si es en la prosecución del proceso, a través de la figura del sobreseimiento (....)>>.
<<Los efectos de este rechazo pueden resumiese así: la declaratoria de inadmisibilidad implica que la pretensión del actor no
pudo ser examinada por incumplimiento de las formas establecidas para la presentación de la demanda -omisión de
requisitos-, por lo que con tal rechazo la pretención constitucional queda a salvo, pudiendo volverse a presentar a través de
otro proceso. En relación a la improcedencia, puede decirse que el al momento de la presentación de la demanda, esta Sala se
percata -por ser manifiestos- que la pretensión contenida en ella adolece de vicios, esta debe de declararse improcedente in
limine litis, sin posibilidad de subsanar los mismos, pues existe imposibilidad absoluta de juzgar el caso planteado desde el
punto de vista constitucional>>. <<(....) Los efectos de este rechazo son distintos a los efectos del anterior, así: la declaratoria
de improcedencia implica que la pretensión no puede ser examinada desde el punto de vista constitucional, es decir, por haber
imposibilidad absoluta de esta Sala de conocer lo pretendido, no pudiendo volverse a presentar la pretensión en los mismos
términos dentro del proceso en el cual fue rechazada, ni en ningún otro proceso de amparo.>> Interlocutoria pronunciada en el
amparo 251-98, el uno de septiembre de 1998.
634 Aún cuando lo congruente -por tratarse de juicios que se realizan en momentos y sobre objetos distintos- sería admitir-
sería admitir a trámite la demanda y declarar la procedencia de la pretensión, en la práctica se pronuncia una sola resolución
admitiendo la demanda, la cual lleva implícita la declaratoria de procedencia de la pretensión de amparo.
635 Artículo 84 L Pr.Cn. "Todo funcionario que en el término legal no conteste un informe, traslado o audiencia, incurrirá en una
multa de veinticinco a cien colones, a juicio prudencial del Tribunal".

Recibido el informe o transcurrido el plazo legal sin que el demandado lo

rindiere, se mandará oír en la siguiente audiencia al Fiscal de la Corte. Con la
contestación del Fiscal o sin ella, la Sala resolverá sobre la suspensión,
decretándola o declarándola sin lugar -en el supuesto que no la haya decretado
en el auto de admisión- confirmando o revocando la provisional, si la hubiere
decretado.

En el mismo auto que resuelve sobre la suspensión, debe pedirse un segundo

informe a la autoridad demandada, quien deberá rendirlo en el plazo de tres
días, detallando los hechos con las justificaciones pertinentes, certificando
aquellos pasajes que justifiquen la constitucionalidad del acto.

Transcurrido el plazo mencionado, independientemente de haber recibido o no

el informe, iniciará la etapa de traslados en el orden siguiente: primeramente al
Fiscal de la Corte, luego al actor y después al tercero, si lo hubiere. Cada uno
de los intervinientes tiene tres días para alegar lo conducente. Se hace la
salvedad de que en el caso que fueren varios los terceros no se les dará
traslado sino audiencia común por tres días; siendo necesario que ellos, o en
su defecto el Tribunal, designe un representante entre ellos 636.

Si a criterio de la Sala es necesario, después de haber concluido los

procedimientos antes mencionados, el proceso se abre a pruebas por el plazo
de ocho días. En la etapa probatoria no se admite ni compulsa, salvo excepción
legal637, ni pedir posiciones a la autoridad demandada 638. Finalmente, como
acto de desarrollo al concluir el plazo probatorio, se ordena la segunda etapa
de traslados639, en primer lugar al Fiscal, a las partes y tercero, si lo hubiere,
por el plazo de tres días.640
________________________________________________________
_______________
636 Artículos 27 y 28 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
637 La excepción la encontramos en el artículo 83 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el que al respecto señala: "Si
el funcionario o autoridad no ordenare dentro del término respectivo extender la certificación pedida, o no la extendiere en un
término prudencial que se le señale, incurrirá en una multa de veinticinco a cien colones por cada infracción, y la parte
respectiva hará manifestación en el proceso constitucional de aquella circunstancia, pidiendo la compulsa correspondiente. El
Tribunal en tal caso, ordenará la compulsa del pasaje del proceso o instrumento, cuya certificación hubiere sido denegada o
retardada, aunque ya haya transcurrido el término probatorio, sin perjuicio de imponer la multa respectiva".
638 Artículo 29 inciso 3º. LPrCn. "Se prohiben las compulsas salvo en el caso del Art. 83. En ningún caso podrá pedirse
posiciones a la autoridad o funcionario demandado".
639 En recientes resoluciones la Sala de lo Constitucional, previa audiencia a las partes, ha omitido esta etapa de traslados en
los supuestos en los que ninguna de las partes haya aportado medios probatorios en el plazo legal, partiendo de la idea que
con los mismos se pretende dar oportunidad a las partes de hacer alegaciones respecto a la prueba aportada en el desarrollo
del proceso.
640 Artículo 30 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

7.1.7 Actos Procesales de Conclusión.

Las formas de terminación del proceso de amparo son el sobreseimiento

-forma anormal de terminación- y la sentencia definitiva -forma normal-.

El proceso de amparo terminará por sobreseimiento, en los casos siguientes:

(1) por desistimiento del actor, sin que sea necesaria la aceptación del
demandado; (3) por advertir el Tribunal que la demanda se admitió en
contravención con los artículos 12, 13 y 14, siempre que no se tratare de un
error de derecho; (4) por no rendirse la prueba sobre la existencia del acto
reclamado, cuando aquella fuere necesaria; (5) por haber cesado los efectos
del acto reclamado; y (6) por fallecimiento del agraviado si el acto reclamado
afectare únicamente a su persona.

En cuanto a la terminación normal del proceso de amparo, se distinguen dos

tipos de sentencias: (1) sentencia que concede el amparo o estimatoria de la
pretensión; y (2) sentencia que no concede el amparo o desestimatoria de la
pretensión.

(1) La sentencia que concede el amparo o estimatoria de la pretensión, tiene

por objeto restituir, mantener o conservar al agraviado en el pleno goce del
derecho constitucional que le fue violado, cuando el acto reclamado sea de
carácter positivo641; y cuando sea de carácter negativo, el efecto del amparo
será obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar los
derechos constitucionales del agraviado642.
________________________________________________________
_______________

641 "La restitución, mantenimiento o conservación que debe realizarse cuando el acto reclamado es de carácter positivo,
dependerá que si el acto reclamado haya producido o no sus efectos. Así, cuando el acto reclamado no haya originado aún la
contravención, sino que ésta haya permanecido en potencia, por haber sido oportunamente suspendidos, la mencionada
restitución, mantenimiento o conservación, consistirá en obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho constitucional
amenazado. Cuando la contravención está ya consumada, el efecto de la sentencia que concede el amparo al quejoso estriba
en obligar a la autoridad responsable a hacer efectivo en su favor el derecho constitucional violado, constriñendo aquella a
invalidar todos aquellos actos que hayan implicado la violación y los que sean su consecuencia, así como realizar los que
hagan efectiva la garantía infringida". Ana Patricia Hernández Reyes y otros,......."Protección Constitucional de los Derechos
Humanos"; p. 144. En relación con los supuestos en que el acto reclamado no se ha consumado la Sala de lo Constitucional ha
sostenido: "De conformidad al Art. 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el efecto restitutorio de la sentencia que
concede el amparo consiste en ordenar a las autoridades demandadas que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban
antes del acto reclamado; con el propósito de lograr cumplir, por un lado, la tutela de la Constitución; y, por otro, el
restablecimiento del derecho violado; lo cual no ha de entenderse únicamente desde el punto de vista puramente físico, sino
que éste puede ser también de carácter jurídico o patrimonial. Pero en vista que, en el presente caso, no se efectuó el pago de
las cantidades determinadas en las pólizas de alcance, puede decirse que el acto reclamado no fue ejecutado
irremediablemente y, en consecuencia, el efecto restitutorio deberá concretarse en dejar sin efecto las pólizas de alcance, de
fechas veintisiete de julio de mil novecientos noventa y cinco; y, las resoluciones emitidas por la Dirección General de la Renta
de Aduanas, pronunciadas el diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y siete, en que se confirmaron dichas pólizas a
cargo de los demandantes, y así deberá consignarse en el fallo.". Sentencia de amparo 376-97 acumulado 377-97;378-97, del
6 de enero de 1999.
642 "El Art. 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales señala el efecto normal y principal de la sentencia que concede el
amparo, es decir, el efecto restitutorio, el cual debe entenderse en forma amplia, atendiendo a la doble finalidad del amparo: el
restablecimiento del orden constitucional violado y la reparación del año causado. Reconocida por este tribunal la existencia de
un agravio personal y directo al demandante, la consecuencia natural y lógica es la de reparar el daño causado, restaurando
las cosas al estado en que se encontraban antes de la ejecución del acto violatorio de derechos, restableciendo al agraviado
en el pleno uso y goce de sus derechos violados. En el presente caso existe la peculiaridad que el cargo de Superintendente
General de Electricidad y Telecomunicaciones es un cargo público a plazo. Al respecto, y desde la perspectiva expuesta
previamente, debe entenderse que la estructura orgánica del Estado responde al interés público y que el período de siete años
de ejercicio en el cargo ha sido establecido para que el funcionario pueda cumplir sus atribuciones con entera libertad de
iniciativa y criterio, debiendo ajustar sus actuaciones a la Constitución y leyes, y no sujeto a presiones de toda índole, lo que
puede lograrse esencialmente mediante el derecho a la estabilidad en el cargo, o, como ya se había dicho, a impedir la
separación de la función pública que desempeña por la mera voluntad del órgano, por el mero arbitrio o capricho de quien tiene
autoridad para destituirle. Esa es la teología constitucional de la consagración del plazo para el ejercicio del cargo, el que
produce dos consecuencias: por un lado, la obligación de desempeñar el cargo que se acepta realizando las atribuciones que
la Constitución y las leyes señalen; y, por otro lado, como concreción de la estabilidad en el cargo, surge a favor del funcionario
el derecho a mantenerse en el cargo durante el plazo por el cual fue electo. Teniendo en cuenta el sentido de los períodos de
los funcionarios, en el presente caso se concluye que el efecto restitutorio se traduce, necesariamente, en el reinstalo en el
cargo. Por otro lado, consecuencia de la destitución que padeció el demandante es que dejó de percibir los salarios que le
correspondían en razón del cargo. Tal perjuicio es un daño inmediatamente cuantificable, pues se trata de meras operaciones
aritméticas, determinadas por los salarios dejados de percibir desde la fecha de la destitución hasta la fecha de la presente
sentencia; por lo que el pago de los mismos es dable ordenarse en esta sentencia. Sin embargo, el presente caso presenta la
peculiaridad que la afectación a la esfera jurídica del demandante se suscitó mediante violación al derecho constitucional de
audiencia llevada a cabo por entidad estatal de la que no depende administrativamente el pago de salarios del demandante; es
decir, el acto violatorio de la Constitución afectó la relación de servicio entre el actor y la SIGET, pues el Superintendente no
depende administrativamente de la Presidencia de la República. Esto significa que los salarios que corresponden al señor de
Sola Wright estaban contemplados en el presupuesto de la SIGET. Por ello, si bien es cierto que la autoridad responsable de la
violación constitucional es el Presidente de la República, el pago de los salarios ha de hacerse por la SIGET, y en caso de no
poder hacerle frente a tal gasto en el presente ejercicio, deberá la Asamblea disponer la partida respectiva para cubrir el pago
de los salarios a que se ha hecho referencia. IV.- Finalmente, esta Sala está obligada a tomar en cuenta las consecuencias de
la presente decisión respecto de los actos producidos por la persona que ocupó el cargo de Superintendente General de
Electricidad y Telecomunicaciones en sustitución del demandante. Tal situación nos traslada al tema de los Funcionarios de
hecho; y, al respecto, ya la jurisprudencia constitucional ha sido sumamente específica en indicar que funcionario de hecho es
aquel que goza de una investidura que, aunque irregular, da la impresión de ser un funcionario legalmente designado, y que
actúa bajo circunstancias de aquiescencia y reputación públicas que inducen a considerarle legítimo. En el presente caso, ha
sido públicamente conocido que se nombró por el Presidente de la República un sustituto del demandante del amparo, por lo
que dicho funcionario actuó públicamente de modo ilegítimo; aún más, a la fecha de su nombramiento, su investidura gozaba
de la presunción de legitimidad y, no ha sido sino hasta por la presente sentencia que se invalida tal presunción. Ha sido, pues,
a consecuencia de un hecho superviniente -la presente sentencia estimatoria- que el nombramiento del sustituto se ve
invalidado como efecto directo de entender inconstitucional la destitución del señor de Sola Wright. Sobre este punto, esta Sala
advierte que las actuaciones de la persona que ocupó el cargo de Superintendente General de Electricidad y
Telecomunicaciones se realizaron bajo condiciones que pública y razonablemente hacía creer que estaba regularmente
investido de la función pública, por lo que no debe afectarse a terceros como derivación de esta sentencia, y, en consecuencia,
debe reconocerse la validez jurídica de los actos llevados a cabo por quien ocupó el cargo de Superintendente, debiendo
hacerse declaración expresa al respecto en el fallo, pues es consecuencia directa de esta decisión." Sentencia de amparo 190-
97, del 11 de diciembre de 1997.
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_______________

Si el acto reclamado se hubiere ejecutado en todo o en parte, de un modo

irremediable, habrá lugar a la iniciación de un proceso civil de indemnización
por daños y perjuicios contra el responsable personalmente y en forma
subsidiaria contra el Estado643.

Como accesorio a la sentencia la Sala efectúa condena en costas, daños y

perjuicios al funcionario que en su informe hubiere negado la existencia del
acto reclamado, o hubiese omitido dicho informe o falseado los hechos en el
mismo644 645.

(2) La sentencia que no concede el amparo o desestimatoria de la pretensión,

limita su pronunciamiento a declarar que no ha lugar el amparo, no haciendo
referencia a la violación o no de derechos constitucionales. "Dicha resolución
reviste tal formulación, debido a que no toda sentencia desestimatoria o que
declara sin lugar la demanda de amparo implica la conformidad del acto
reclamado con el ordenamiento constitucional, sino que tal, en muchos de los
casos es consecuencia de una mala fundamentación de la pretensión 646". Por
otro lado, la sentencia desestimatoria condenará en costas, daños y perjuicios
al demandante y al tercero que sucumbiere en sus pretensiones, si lo
hubiere647.
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643 "(c) queda expedito a la parte actora el derecho de iniciar el proceso civil de indemnización por daños y perjuicios contra
los miembros del Concejo Municipal de Nuevo Cuscatlán, y en forma subsidiaria contra la Municipalidad (...)". Sentencia de
amparo 127-98, del 9 de febrero de 1999.
644 Artículo 35 inciso 3º Ley de Procedimientos Constitucionales.
645 "POR TANTO: A nombre de la República, y en aplicación de los artículos 32 al 35 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales y artículos 2 y 11 de la Constitución, esta Sala FALLA: (a) ampárase al señor Oscar Armando Salinas Miranda
contra providencias del Tribunal Supremo Electoral violatorias a su derecho de audiencias y derecho a la estabilidad en el
cargo; (b) vuelvan las cosas al estado en que se encontraban antes del acto reclamado, y no siendo posible el reinstalo del
señor Salinas Miranda en el cargo de Miembro Propietario de la Junta Electoral Departamental de San Vicente por haber
terminado las funciones de ésta, como parte del efecto restitutorio, páguense a dicho señor los sueldos que dejó de percibir
desde la fecha de la privación del cargo que ocupaba hasta la fecha en que funcionó dicha Junta: (d) procede la iniciación de
un proceso civil de indemnización por daños y perjuicios personalmente contra los funcionarios que emitieron el acuerdo de
remoción y subsidiariamente contra el Tribunal Supremo Electoral; (e) condénase en costas a la autoridad demandada; (f)
notifíquese a las partes; y (g) notifíquese, para los efectos de ley, la presente sentencia al Presidente de la Corte de Cuentas
de la República." Sentencia de amparo 8-97, del 12 de octubre de 1998.
646 Ana Patricia Hernández Reyes y otros, "Protección Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.145.
647 Artículo 35 inciso 4º Ley de Procedimientos Constitucionales.

La sentencia definitiva de amparo produce los efectos de cosa juzgada648

contra toda persona o funcionario, haya o no intervenido en el proceso, sólo en
cuanto a que el acto reclamado es o no constitucional, o violatorio de preceptos
constitucionales649.

En relación con la ejecución de la sentencia, la Ley de Procedimientos

Constitucionales establece que, deberá proceder el funcionario responsable a
su cumplimiento en el plazo de veinticuatro horas de haber sido comunicada, o
dentro del plazo que el Tribunal señale, caso contrario, la Sala requerirá al
superior inmediato si lo tuviere, en nombre de la República, para que la haga
cumplir, o hará dicho requerimiento directamente a la autoridad renuente, en
caso de no tener superior; todo, sin perjuicio de que la Sala comunique el
hecho a la Corte Suprema de Justicia. Si a pesar del requerimiento la sentencia
no se cumpliere, la Corte Suprema de Justicia la hará cumplir coactivamente,
solicitando los medios materiales necesarios al Organo Ejecutivo y mandará
procesar al desobediente, quien quedará desde ese momento, suspenso en
sus funciones650.

7.2 EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Partiendo de la actual configuración legal, jurisprudencial 651 y doctrinaria

podemos definir al proceso de inconstitucionalidad como aquel mecanismo
procesal de control que está constituido por un análisis lógico-jurídico que
busca desentrañar el sentido intrínseco de las disposiciones constitucionales
propuestas como parámetro, así como el sentido general y abstracto de los
diversos mandatos que se puedan contener en las disposiciones objeto de
control, para luego verificar que exista conformidad de las segundas con las
primeras y, si como resultado de dicho juicio de contraste, las disposiciones
inferiores aparecieran disconformes con la Ley Suprema, decidir su
invalidación, es decir, su expulsión del ordenamiento jurídico.
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________________
648 La cosa juzgada es la expresión que designa la imposibilidad de que el resultado procesal, plasmado en la decisión
jurisdiccional sea directa o indirectamente atacado. Respecto a la cosa juzgada la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "La
efectividad de la cosa juzgada se traduce en la imposibilidad jurídica que el órgano contralor de la constitucionalidad estudie y
decida la cuestión planteada nuevamente, y debe....abstenerse -obligatoriamente- de resolver sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del acto de autoridad reclamado, pues de hacerlo estaría decidiendo dos veces una misma situación
jurídica (...) La existencia de la cosa juzgada, al impedir que el tribunal conozca y resuelva la cuestión de constitucionalidad,
significa una deficiencia de la pretensión contenida en la nueva demanda, volviendo ésta improcedente..." Interlocutoria de
amparo 23-M-90.
649 Artículo 81 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
650 Artículo 35 inciso 5º, 36 y 37 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
651 Sentencia de Inconstitucionalidad 5-99, de 20 de julio de 1999.

Partiendo de criterios temporales, pueden distinguirse dos grandes tipos de

control, a saber: (a) Control previo, que es el que se ejerce sobre los proyectos
de ley dentro del procedimiento de formación de la misma; y (b) control
posterior, que tiene por objeto restauran el orden constitucional alterado con
motivo de la norma inconstitucional, con posterioridad a la vigencia de la
norma; el cual, de conformidad a la naturaleza del vicio del acto que se
controla, puede clasificarse en: (a) formal, que controla el procedimiento de
formación y validez del acto; y (b) material, que controla el contenido del
acto652.

En cuanto el control previo es preciso señalar, que tal tiene naturaleza

incidental pues se da en aquellos supuestos en los que dentro del
procedimiento de la ley existe controversia entre los Organos Legislativo y
Ejecutivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 138 de la Constitución; según
el cual, si el Presidente de la República devuelve a la Asamblea Legislativa un
proyecto de ley por considerarlo inconstitucional y aquélla lo ratifica con los dos
tercios de votos, el Presidente debe dirigirse a la Corte Suprema de Justicia,
dentro de tercero día, para que ésta, oyendo las razones de ambos, decida si
es o no constitucional653.

El control posterior de constitucionalidad es el que realizada por la Sala de lo

Constitucional mediante el proceso de inconstitucionalidad, que puede ser
relativo a defectos de forma o de contenido.

7.2.1 Legitimación Procesal Activa.

Se encuentran legitimados activamente para plantear pretensiones de

inconstitucionalidad ante la Sala de lo Constitucional, de conformidad a los
artículos 183 de la Constitución654 y 2 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales655, cualquier ciudadano656 capaz de ejercer sus derechos
políticos; en ese sentido se puede afirmar que en nuestro país se concede
"acción popular657" para plantear pretensiones de inconstitucionalidad 658.
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652 "Y se ha explicitado en la jurisprudencia de esta Sala que la pretensión, en el proceso de inconstitucionalidad por vicio en
el contenido, tiene por finalidad que esta Sala invalide una disposición, que el demandante estima incompatible con la que
considerado en abstracto, posee un sentido opuesto al mandato de la disposición constitucional propuesta como parámetro de
control; mientras que, en el proceso de inconstitucionalidad por vicio en la forma tiene por finalidad que esta Sala invalide la
disposición estimada inconstitucional, por no haberse cumplido, en la producción de tal disposición, con los requisitos formales
establecidos por la Constitución para su validez." Interlocutoria de inconstitucionalidad 18-97, del 15 de octubre de 1997.
653 No obstante que el artículo 138 de la Constitución señala que la Corte Suprema de Justicia es quien decide sobre la
constitucionalidad o no del proyecto de ley, el artículo 174 de la misma, atribuye a la Sala de lo Constitucional la competencia
para resolver este tipo de conflictos.
654 Artículo 183 Cn. "La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal competente
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y
obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano."
655 Artículo 2 LPrCn. "Cualquier ciudadano puede pedir a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que
declare la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio.
Corresponde la sustanciación del proceso al Presidente de la Sala.".
656 Artículo 71 Cn. "Son ciudadanos todos los salvadoreños mayores de dieciocho años.".
657 "La acción popular de inconstitucionalidad consiste, en esencia, en la facultad de toda persona residente en el Estado
respectivo, para acudir a la Corte Suprema de Justicia con el objeto de impugnar las disposiciones legislativas que considere
inconstitucionales, en la inteligencia de que el fallo que declara fundada la reclamación, posee efectos generales, de tal manera
que las normas impugnadas no puedan ser aplicadas posteriormente a la declaratoria de inconstitucionalidad. Héctor, Fix-
Zamudio; "La Protección Judicial de los Derechos Humanos en Latinoamérica y el Sistema Interamericano" en Revista del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, No. 8, Julio-Diciembre, 1988;p.30.
658 Nuestra jurisprudencia ha excluido la posibilidad de que cualquier funcionario plantee pretensiones de inconstitucionalidad;
al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "Vista la demanda de inconstitucionalidad presentada por los señores
Mauricio Mossi Calvo, Héctor Alcides Merlos Rodríguez, Ana Cecilia Cornejo de Vásquez, William Alfredo Paredes Franco,
Julio César Castro Menjívar y Rolando Montúfar Ruiz quienes actúan, el primero en calidad de Presidente y Representante
Legal del Consejo Superior de Salud Pública, y los siguientes en calidad de miembros representantes de la Junta de Vigilancia
de la Profesión Médico Veterinaria; demanda en la cual piden la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 2 literales
d, f y j, 14 y 16 del Decreto Legislativo Nº 524, publicado en el Diario Oficial Nº 234, Tomo 329 de fecha dieciocho de diciembre
de mil novecientos noventa y cinco, y los artículos 1,5 literales f y g del Decreto Legislativo Nº 315 de fecha veinticinco de abril
de mil novecientos setenta y tres, publicado en el Diario Oficial Nº 85, Tomo 239, de diez de mayo del mismo año; por lo cual
se establece que no se encuentran legitimados constitucional ni legalmente como funcionarios para accionar en este tipo de
proceso, y en consecuencia esta Sala resuelve: Declárase improcedente la demanda presentada por los señores Mauricio
Mossi Calvo, Héctor Alcides Merlos Rodríguez, Ana Cecilia Cornejo de Vásquez William Alfredo Paredes Franco, Julio César
Castro Menjívar y Rolando Montúfar Ruiz. Notifíquese y archívese el expediente del presente proceso.". Interlocutoria de
inconstitucionalidad 18-96, del 22 de abril de 1996.

La calidad de ciudadano deberá acreditarla el demandante en el proceso,

específicamente, acompañando a la demanda 659 la documentación
correspondiente, lo cual constituye el título que lo legitima activamente para
plantear la pretensión, partiendo de la idea que para la incoación de ésta -a
diferencia del amparo- no se exige, como nexo procesal habilitante, un agravio
concreto proveniente del acto de aplicación de la norma impugnada 660.

Además de los ciudadanos se encuentran legitimados para plantear

pretensiones de inconstitucionalidad el Fiscal General de la República y el
Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos. Así, el Fiscal General
de la República, según lo dispuesto en el artículo 30 literal b de la Ley Orgánica
del Ministerio Público, tiene la facultad de pedir a la Corte Suprema de Justicia
conforme al artículo 96 de la Constitución -183 de la actual Constitución- la
declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos que
tengan ese vicio, e intervenir en esos mismos juicios constitucionales cuando
fueren promovidos por ciudadanos, previa audiencia que le dará la Corte
Suprema de Justicia".

Por otro lado, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, de

conformidad al artículo 194 apartado I, ordinal 4º de la Constitución y 11 ordinal
4º de la Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos,
puede "promover recursos judiciales o administrativos para la protección de los
derechos humanos." Lo anterior partiendo de la interpretación de que mediante
la iniciación de un proceso de inconstitucionalidad pueda atacar normas
jurídicas que al ser aplicadas puedan atentar contra los derechos humanos 661.
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659 "No habiendo el demandante José Homero Cabrera Díaz, evacuado la prevención formulada por la Sala a las nueve horas
del día siete de octubre de mil novecientos noventa y dos en cuanto a acreditar plenamente su calidad ciudadana, declárase
inadmisible la demanda. Art. 6 L.Pr.C." Interlocutoria de inconstitucionalidad 7-92, del 8 de enero de 1998.
660 "Ello no ocurre en el proceso de inconstitucionalidad, el cual <<dada su configuración legal como control abstracto de
constitucionalidad de las normas, no exige como fundamento de la pretensión la existencia de hechos concretos que afecten la
esfera jurídica del pretensor, por lo que la causa o título de la pretensión en esta clase de procesos radica en los motivos de
inconstitucionalidad que alega el demandante>> -como sostuvo esta Sala en la sentencia de las doce horas del día catorce de
diciembre de mil novecientos noventa y cinco, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad relativo a la Ley Temporal de
Compensación Económica por Servicios Prestados en el Sector Público-". Interlocutoria pronunciada en la Inconstitucionalidad
3-94, del 9 de julio de 1997.
661 Tal es el caso de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el Decreto Legislativo Nº 668, de fecha diecinueve
de marzo de 1996, publicado en el Diario Oficial Nº 58, Tomo 330, correspondiente al veintidós del mismo mes y año, por
medio del cual se decretó la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado.

7.2.2 Legitimación Procesal Pasiva.

La legitimación procesal pasiva en el proceso de inconstitucionalidad

dependerá de la disposición o acto que se ataca, en ese sentido, no se puede
hacer una enumeración en abstracto de quienes pueden tener esta calidad; sin
embargo podemos afirmar que se trata de órganos estatales y autoridades
emisoras de normas jurídicas.

Es de hacer notar que, en virtud de la naturaleza de la pretensión objeto del

proceso de inconstitucionalidad -declarativa- la sentencia se limita a declarar
una situación jurídica preexistente y por ende, no ordena la ejecución de ningún
acto a la autoridad emisora de la norma impugnada.

7.2.3 Actos Sujetos a Control de Constitucionalidad.

En nuestro país "las normas susceptibles a ser sometidas a control de

constitucionalidad son las leyes formales y todo tipo de actos normativos
públicos equiparados662". Entre este tipo de normas podemos mencionar:

(a) Leyes en cuanto actos normativos del Organo Legislativo. La jurisprudencia

nacional ha sido constante en relación con la posibilidad de someter a control
de constitucionalidad las "leyes en sentido material" no así con respecto a las
"Leyes en sentido formal o en cuanto acto emanado del Organo Legislativo 663".
Sin embargo, la tendencia actual va dirigida a aceptar el control sobre este
último tipo de leyes, pues de lo contrario se estarían generando en el
ordenamiento jurídico zonas exentas de control, ya que existen actuaciones
"que se exteriorizan a través de <<leyes en sentido formal, en cumplimiento de
un mandato expreso y directo de la constitución. Y es que, si se trata de un
acto concreto cuyo único fundamento normativo es la Constitución, el ejercicio
de la atribución y competencia en la producción de dicho acto, sólo tiene como
parámetro de control los limites -formales, materiales o genérico- valorativos-
que establece la Constitución de la República 664".
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662 José Albino Tinetti, "La Justicia Constitucional en El Salvador"; pp.14.
663 1.- Entendida la ley en sentido material como aquellas disposiciones creadoras de situaciones jurídicas, abstractas y que
regulan situaciones generales con carácter unilateral, coercitivo y obligatorio, la jurisprudencia constitucional salvadoreña ha
sido categórica respecto de la posibilidad del control constitucional a través del proceso.... de inconstitucionalidad de tales
actos; v.g.: en la sentencia de inconstitucionalidad de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos, de los
arts. 113, 123, 124, 161 de la Ley de Impuestos a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicio, proceso 3-
92 (...), haciéndose aún más evidente tal criterio jurisprudencial con la sentencia pronunciada a las nueve horas con treinta
minutos del día diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, en el proceso de inconstitucionalidad 6-94, en la que se
sostiene que <<(...) las expresiones <<Ley>> o <<decreto>> y <<reglamento>> muestran un carácter polisémico, determinados
por posturas ideológicas o construcciones teóricas propias de cada nación; y en nuestro país, las mismas se han utilizado
indistinta -o confusamente- para designar diversas manifestaciones de la potestad normativa; por lo que es indispensable
plantearnos el problema como propio y particular del ordenamiento jurídico salvadoreño. Al respecto esta Sala está convencida
que el uso de tales vocablos -ley, decreto y reglamento- en los artículos 174 y 183 de la Constitución, tiene carácter
esencialmente ejemplificativo - no taxativo- y referencial, como indicativos de lo que D. Jesch denomina <<proposiciones
jurídicas", esto es, normas que sirven de criterio para enjuiciar en su contenido realidades concretas; o, utilizando expresiones
clásicas, reglas que pueden servir de premisa mayor en el silogismo judicial, (...)>>; reafirmando el criterio jurisprudencial
anteriormente dicho en el que se ratifica <<(...) es evidente que el acto que se impugna no goza de tales características, ya que
el mismo, al constituir una decisión singular se agota en su pronunciamiento; es decir, el nombramiento de funcionarios
públicos por parte de la Asamblela Legislativa, si bien formalmente constituye un acto fruto de la entidad legislativa, no puede
considerarse como norma legislativa, aunque se le calque con el vocablo <<Decreto>> (...)>>, declarando la Sala improcedente
la pretensión de inconstitucionalidad planteada por el actor. 2.- Sin embargo, existen otros casos que constituyen lo que se ha
denominado <<actos meramente legislativos>>, respecto de los cuales la jurisprudencia constitucional salvadoreña no sólo ha
conocido de ellos, sino se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de tales <<decretos>>; v.gr., en la sentencia de
inconstitucionalidad de las nueve horas del día dieciséis de enero de mil novecientos cincuenta y dos, en el proceso 3-51, la
Corte Suprema de Justicia, si bien desestimó la pretensión de inconstitucionalidad alegada por los actores, conoció y se
pronunció sobre tal pretensión, no obstante ser el acto impugnado, un decreto legislativo formalmente ley, pero que
materialmente no lo era. Se trataba de un decreto emitido por el Consejo de Gobierno Revolucionario mediante el cual se
revocó una concesión para el establecimiento y explotación de una fábrica de conservas alimenticias, el cual fue aprobado por
decreto Nº 13 de la Asamblea Nacional Constituyente, con fecha 7 de septiembre de 1950. Respecto al punto que nos atañe, la
Corte sostuvo que<<(...) La práctica olvida con frecuencia la distinción entre ley y decreto; pero fuera del uso genérico de la
palabra decreto, que comprende en nuestra legislación positiva, tanto ciertos y determinados actos del Poder Legislativo como
del Poder Ejecutivo, el decreto se connota a través de la característica de su objeto que es índole particular, en contraposición
a la ley en sentido estricto, que reguia situaciones generales. Por lo que mira al Poder Legislativo, el decreto carece de la
sustancia ley -elemento material-; pero participa plenamente del elemento formal propio de la misma clase, y cae, por
consiguiente, bajo el imperio del principio de la autoridad normal de la ley, consagrado por la Constitución en el artículo 58, al
disponer que para interpretar, reformar o derogar las leyes se observarán los mismos trámites que para su formación. (...) El
criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia anterior, se ve reafirmado...en la sentencia de
inconstitucionalidad pronunciada por la Corte Suprema de Justicia, a las diez horas del día dieciocho de diciembre de mil
novecientos sesenta y nueve, en el proceso de inconstitucionalidad 4-69, en el que se impugna de inconstitucional el
<<acuerdo únicos emitido por la Asamblea Legislativa con fecha cuatro de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, por el
cual fue destituida la Junta Directiva de dicha Asamblea, y se nombró otra en su lugar. Respecto al punto tratado, la Corte
Suprema de Justicia sostuvo: <<(...) En una palabra, o se admite el proceso respecto de todas las disposiciones emitidas en
forma de decreto, o él se limita a la Ley, al reglamento y a los decretos que contengan disposiciones o decisiones de carácter
general, impersonal y abstracto. La solución restrictiva últimamente enunciada es la que parece más conforme con la técnica
jurídica y con la naturaleza del proceso de constitucionalidad; pero se estima que debe dejar de considerarse la posibilidad de
que alguna de las actuaciones administrativas que impropiamente se formalizan como decretos pueda adolecer de vicios o
defectos de inconstitucionalidad, cuyas consecuencias para el orden jurídico deben ser evitadas o corregidas. Tal sería, por
ejemplo, la designación para un cargo de elección de segundo grado recaída en una persona que no reuniera los requisitos
constitucionales exigibles, a la autorización que para contratar un emprésito voluntario se concediera al Poder Ejecutivo con los
votos de menos de los dos tercios de los diputados electos. En el supuesto y posible caso de inconstitucionalidad de uno de
dichos actos administrativos, sería jurídicamente inconcebible que no se tratara de corregir la irregularidad existente; y es
preciso admitir entonces la procedencia del recurso de inconstitucionalidad como único medio jurídicamente eficaz para
restablecer o garantizar <<la pureza de la constitucionalidad>>, que es el objetivo perseguido en los mencionados procesos
(Considerando I del Decreto No. 2996 de 14 de enero de 1960 publicado en el Diario Oficial del 22 de mismo mes y año). En
consecuencia, es admisible el control jurisdiccional de toda clase de decretos, inclusive los que solamente lo son en la forma,
respetando los principios que sustenta la independencia de los tres Poderes del Estado y el ejercicio de las facultades y
atribuciones que le son privativas de acuerdo con las disposiciones constitucionales. Debe pues, rechazarse la alegación de
ineptitud de la demanda y entrar a considerar el fondo de la misma demanda (...)>>.
664 "Sobre el particular, esta Sala considera necesario replantear el análisis sobre el objeto de control en el proceso de
inconstitucionalidad, pues excluir, sin las debidas precisiones o aclaraciones, actos de contenido concreto, permitiría la
existencia de actuaciones de los gobernantes que, al imposibilitar su examen, generaría en el ordenamiento jurídico zonas
exentas de control, desnaturalizándose el sentido de la ....Constitución, pues como afirma Tinetti, en los fundamentos del valor
normativo de la Constitución, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución, pues precisamente la
finalidad del control es hacer efectivo el principio de limitación del poder. En tal sentido, el objeto de control en el proceso de
inconstitucionalidad no debe restringirse a reglas de carácter general y abstracto producidas por los órganos legisferantes, sino
que -precisando el alcance de las dos sentencias citadas en el número anterior- debe ampliarse y hacerse extensivo a actos
concretos que se realizan en aplicación directa e inmediata de la normativa constitucional, esto es, aquellas actuaciones que se
exteriorizan a través de <<leyes en sentido formal, en cumplimiento de un mandato expreso y directo de la construcción. Y es
que, si se trata de un acto concreto cuyo único fundamento normativo es la Constitución, el ejercicio de la atribución y
competencia en la producción de dicho acto, sólo tiene como parámetro de control los límites -formales, materiales o genérico-
valorativos- que establece la Constitución de la República.". Interlocutoria pronunciada en las inconstitucionalidades 6-93
acumulada 7-93, del 3 de noviembre de 1997.

(b) Los tratados internacionales. Los tratados internacionales, tal como la

dispone el artículo 149 inciso 20665 en relación con el 183 de la Constitución,
pueden ser sometidos al control de constitucionalidad a través del proceso de
inconstitucionalidad.

(c) Los reglamentos. Los reglamentos, a diferencia de otros países, pueden ser
sometidos directamente el control de constitucionalidad a través del proceso de
inconstitucionalidad. Encontramos en nuestro ordenamiento jurídico
reglamentos autónomos, como los internos de la Asamblea Legislativa -artículo
131 ordinal 1º. Cn., del Organo Ejecutivo y el Consejo de Ministros -artículo 167
ordinal 1º Cn.-; y reglamentos de ejecución, como los dictados por el
Presidente de la República con base en el art. 168 ord. 14º Cn.

(d) Las ordenanzas municipales. La Constitución en el artículo 204 ordinal 5º

reconoce al Municipio la posibilidad de dictar ordenazas, las cuales de
conformidad al artículo 32 del Código Municipal, son "normas de aplicación
general del municipio sobre asuntos de interés local". Por tanto, al ser dichas
ordenanzas municipales normas generales y abstractas, pueden ser sometidas
al control de constitucionalidad a través del proceso de inconstitucionalidad; y

(e) Normas preconstitucionales. Este es un respecto del cual hasta hace muy
poco tiempo ha hecho pronunciamiento la Sala de lo Constitucional,
especialmente a partir del contenido de la disposición derogatoria contenida en
el Constitución. Al respecto la Sala de la Constitucional, amparándose -entre
otros- en el principio de seguridad jurídica, ha sostenido que se encuentra
habilitada para conocer de pretensiones de inconstitucionalidad dirigidas a
atacar la constitucionalidad de normas preconstitucionales con el objeto de
constatar con efecto general y obligatorio, la derogatoria o no producida por el
art. 249 Cn., lo cual no excluye la posibilidad de que un juez a tribunal al
conocer de un caso concreto pueda realizar de oficio o instado por las partes-
un examen de compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley
Suprema, y constatar la derogación de tales disposiciones, si como resultado
de dicho examen encuentra contravención a la Constitución; todo ello, sin
necesidad de esperar un pronunciamiento general y obligatorio de la Sala 666.
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665 Artículo 149 inciso 2º Cn. "La declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado, de un modo general, y obligatorio, se hará
en la misma forma prevista por esta Constitución para las leyes, decretos y reglamentos."
666 El art. 249 Cn. deja en claro que las disposiciones preconstitucionales que se opongan a lo dispuesto por la nueva
Constitución quedan derogadas, debiendo entenderse que tal efecto se produce en virtud del propio mandato constitucional;
aseveración que, en principio, pone fin al problema, en los términos antes expuestos. Sin embargo, si se tiene en cuenta la
existencia de múltiples órganos de control de constitucionalidad de las disposiciones inferiores a la Constitución, sean previas o
posteriores a la vigencia de ésta -como es el caso salvadoreño, según lo establecen claramente los arts. 235, 149 y 185 Cn., y
arts. 10 inc. 2º y 12 inc. 3º Pr.Cn.-, resulta que no siempre es posible que esos órganos coincidan en la interpretación del
contenido de la Constitución, y en la conformidad o no de la normativa preconstitucional con la Ley Suprema. Consecuencia de
ello es que, existe la posibilidad que no siempre se considere derogada por el mandato del art. 249 Cn. una norma
preconstitucional; que es lo que ha ocurrido en el presente caso, en que el ciudadano Rodríguez ha señalado que el Decreto-
Ley Nº 296/80 se continúa tomando como formalmente vigente, y está siendo aplicado por funcionarios públicos y de
instituciones oficiales autónomas. Por lo cual, tratándose de un problema de compatibilidad con las bases constitucionales del
ordenamiento jurídico -suscitado en ocasión de la aplicación actual de una norma jurídica, aunque la elaboración de ésta haya
sido anterior-, esta Sala, en su calidad de interprete supremo de la Constitución, se encuentra habilitada para conocer en el
fondo de la pretensión planteada, y constatar con efecto general y obligatorio, la derogatoria o no producida por el art. 249 Cn.;
ello "en beneficio de la claridad y certidumbre que debe tener el derecho vigente", como expuso en su opinión el Dr. Melara
Granillo, 4. Sin embargo, es conveniente dejar en claro que el pronunciamiento que esta Sala realice sobre la compatibilidad
con la Constitución de una disposición o cuerpo normativo preconstitucional es para el solo efecto de producir seguridad
jurídica; pues la aplicación de la derogatoria genérica del art. 249 Cn. no es privativa de la Sala de lo Constitucional. Cualquier
juez o tribunal de la República tiene plena potestad para realizar -de oficio o instado por las partes- un examen de
compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley Suprema, y constatar la derogación de tales disposiciones, si como
resultado de dicho examen encuentra contravención a la Constitución; todo ello, sin necesidad de esperar un pronunciamiento
general y obligatorio de esta Sala. Sentencia de Inconstitucionalidad 4-88/1-96, del 20 de junio de 1999.

7.2.4 Actos Procesales de Iniciación.

El proceso de inconstitucionalidad se inicia mediante demanda presentada ante

la Sala de lo Constitucional, la cual deberá contener los siguientes requisitos:
(a) Individualización del demandante, para lo cual deberá señalar su nombre,
profesión u oficio y domicilio, así como presentar los documentos que acrediten
su calidad de ciudadano; (b) el objeto de la pretensión; es decir, el acto
normativo -Ley, decreto, reglamento, etc.- que considera inconstitucional,
citando el número y fecha del Diario Oficial en que se hubiere publicado, o
acompañando el ejemplar de otro periódico, sino se hubiere usado aquél para
su publicación667; (c) la causa jurídica o motivos en que se haga descansar la
inconstitucionalidad expresada, citando los artículos pertinentes de la
Constitución668; (d) el petitorio o la petición de la declaratoria de
inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento; (e) lugar y fecha de la
demanda, así como la firma del peticionario o de quien lo hicier a su ruego.

Aunque la Ley de Procedimientos Constitucionales no lo señale expresamente,

el proceso -al igual que el amparo- puede finalizar anormalmente liminarmente,
mediante la declaratoria de inadmisibilidad -por incumplimiento de los requisitos
esenciales exigidos en el artículo 6 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales- e improcedencia -por vicios en la configuración de la
pretensión-.
________________________________________________________
________________
667 "Por resolución de las nueve horas del día once de noviembre del año próximo pasado, esta Sala formuló prevención al
mencionado accionante, en el sentido que -dentro del plazo de setenta y dos horas a partir de la notificación de la prevención-,
citara el número y fecha del Diario Oficial en el que se publicó el instructivo impugnado, o -en caso de no haberse publicado en
el órgano oficial del Estado-, que presentara el ejemplar de la publicación oficial en la que constara el texto íntegro del cuerpo
normativo cuya inconstitucionalidad pide; asimismo, que especificara claramente los motivos en los que hace descansar la
inconstitucionalidad de tal instructivo, y que presentara los documentos que comprobaran la ciudadanía del demandante.
Cumplido dicho plazo desde que se notificó la prevención -el nueve de abril del corriente año- sin que el accionante cumpliera
con lo ordenado en la misma, esta Sala resuelve: (a) Declárase inadmisible la demanda de inconstitucionalidad presentada por
el licenciado David Alfonso Anduray Ordóñez; (b) Hágase saber esta resolución; y (c) Archívase el expediente del presente
proceso.". Interlocutoria pronunciada en la inconstitucionalidad 41-96, del 12 de junio de 1997.
668 "También en la misma sentencia se precisó que <<en su estructura, toda pretensión tiene una causa, la cual está
generalmente dada por hechos o sucesos, que se constituyen en el fundamento fáctico respecto del cual se esgrimen por el
pretensor los argumentos de hecho y de derecho que justifiquen su reclamación>>; aclarándose en la misma que en el
ordenamiento procesal salvadoreño, <<el proceso de inconstitucionalidad salvadoreño, dada su configuración legal como
control abstracto de constitucionalidad de las normas, no exige como fundamento de la pretensión la existencia de hechos
concretos que afecten la esfera jurídica del pretensor, por lo que la causa o título de la pretensión en esta clase de procesos
radica en los motivos de inconstitucionalidad que alega el demandante; y que, en términos filosóficos, constituyen el título
ontológico de la pretensión; especificándose además que tal noción tiene fundamento positivo en el ordinal tercero del Artículo
6 de la Ley de Procedimientos Constitucionales al contemplar <<como requisito de la demanda, la exposición de los motivos en
que se hace descansar la inconstitucionalidad, precisamente por ser los....mismos la causa de la pretensión.>> Consecuente
con los antes expuesto, y como ya se dijo en la sentencia relacionada, los motivos de inconstitucionalidad que se alegan en la
demanda constituyen el fundamento material de la pretensión en el proceso de inconstitucionalidad. 2. Consecuencia de lo
anterior es que si el demandante en esta clase de proceso no formula motivos de inconstitucionalidad, sino que se limita a
peticionar la declaratoria de inconstitucionalidad haciendo una referencia general a un precepto constitucional, o se limita a la
mera cita de las disposiciones constitucionales que estima transgredidas, en puridad no se configura la pretensión, ya que
existe deficiencia en su causa fáctica; es decir, para que se configure la pretensión en el proceso de inconstitucionalidad no
basta ni es suficiente la cita o referencia general a las disposiciones legales impugnadas o a los preceptos constitucionales,
sino que deben precisarse motivos, esto es, argumentos tendentes a evidenciar la inconstitucionalidad aducida. Por otro lado, y
siempre vinculado con la pretensión en el proceso de inconstitucionalidad, tampoco puede tenerse por configurada ésta cuando
el demandante no expone motivos de inconstitucionalidad respecto de la disposición que impugna, sino que alega sobre
hipotéticos casos de aplicación o ejecución. Pues el proceso de inconstitucionalidad no constituyen un control sobre eventuales
o hipotéticas interpretaciones que el demandante haga de la disposición impugnada; por lo que no es posible una especie de
decisiones preventivas referidas a posibles aplicaciones de las disposiciones, que no resultan indefectiblemente deducibles de
las mismas." Sentencia pronunciada en la inconstitucionalidad 15-96 y Ac., del 14 de febrero de 1997.

7.2.5 Actos Procesales de Desarrollo.

Admitida la demanda, de conformidad al artículo 7 de la Ley de Procedimientos

Constitucionales, se solicita informe a la autoridad que haya emitido la
disposición considerada inconstitucional, la que deberá rendirlo en el plazo de
diez días, acompañando a su informe, cuando lo crea necesario, las
certificaciones de actas, discusiones, antecedentes y demás comprobantes que
fundamenten su actuación669.

Transcurrido el plazo antes señalado -haya o no rendido el informe la autoridad

emisora de la disposición considerada inconstitucional- se dará traslado al
Fiscal General de la República, por un plazo prudencial que no exceda de
noventa días.
Evacuado el traslado o habiendo transcurrido el plazo sin que lo rinda y
practicadas las diligencias que la Sala considere pertinente, se pronunciará
sentencia.

7.2.6 Actos Procesales de Conclusión.

Las formas de terminación del proceso de inconstitucionalidad son el

sobreseimiento -forma anormal de terminación- y la sentencia definitiva -forma
normal-.

No se encuentran señaladas expresamente -a diferencia del caso del amparo-

en la Ley de Procedimientos Constitucionales causales de sobreseimiento, sino
que ha sido la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional la que ha ido
definiendo -de manera bastante uniforme- los supuestos en los que procede;
entre los que podemos mencionar, sin carácter taxativo: (a) Cuando la norma
impugnada ha perdido vigencia670; (b) advertir en la tramitación del proceso
que existe un vicio en la configuración de la pretensión de
inconstitucionalidad671; (c) que el acto impugnado no sea de los que la ley y
jurisprudencia permite atacar por medio del proceso de inconstitucionalidad; y
(d) plantear una pretensión que ya fue objeto de conocimiento por parte de la
Sala en otro proceso de inconstitucionalidad.

En cuanto a la terminación normal del proceso de inconstitucionalidad, se

distinguen dos tipos de sentencias: (a) sentencia estimatoria de la pretensión; y
(b) sentencia desestimatoria de la pretensión.

(a) La sentencia estimatoria de la pretensión.

Efectos en el tiempo. La sentencia produce efectos anulatorias de la norma
impugnada, la cual a partir de tal declaratoria pierde vigencia; la Sala de lo
Constitucional ha manifestado al respecto, que "la Ley de Procedimientos
Constitucionales no desarrolla suficientemente este aspecto del efecto de la
sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, pero sí desde el
momento en que ordena su publicación en el Diario Oficial, hace pensar que
ésta tiene carácter constitutivo con efectos al futuro equivalentes a los de la
derogatoria de la ley"672, y que "la declaratoria de inconstitucionalidad, como
en los casos de abrogación de una ley, no invalida los actos realizados durante
la época de su vigencia, pues aun cuando ésta ha sido viciada, tales
disposiciones, en virtud de ser la consecuencia y producto de un acto
materialmente legislativo tienen hasta esa declaratoria positividad jurídica673".
En ese sentido, los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad son ex
nunc, es decir, efectos futuros, y por tanto no incide en los actos realizados en
aplicación de la norma declarada inconstitucional.
Respecto a las personas. La sentencia de inconstitucionalidad producen
efectos erga omnes, es decir, es "obligatoria de un modo general para los
órganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona
natural y jurídica674"
Respecto al órgano emisor de la norma. La sentencia de inconstitucionalidad
no produce efectos condenatorios, simplemente declara la contravención a la
Constitución, es decir, no obliga a hacer o dejar de hacer algo al demandado.
________________________________________________________
________________
669 "Al no existir plazo de caducidad o prescripción para intentar la pretensión de inconstitucionalidad, suele ocurrir que los
titulares de los órganos de donde fluyeron las disposiciones impugnadas, ya no sean las mismas personas que las dictaron; por
lo cual se limitan a remitir certificaciones, sin expresar ninguna alegación.". José Albino Tinetti, "La Justicia Constitucional en El
Salvador"; pp.18.
670 "La pretensión procesal es la que constituye el objeto del proceso, en este caso la pretensión de la Licenciada Arteaga de
Morán es que se declare inconstitucional el Art. 275 numeral segundo del Código Penal de mil novecientos setenta y tres. Si
este Código carece ya de vigencia, es evidente, que existe una pérdida del objeto del proceso, ya que no es susceptible de ser
declarado inconstitucional una disposición legal que carece de validez, porque los efectos de una sentencia estimatoria en esta
clase de proceso, sería precisamente declarar invalida dicha norma. La lógica indica que no se puede dejar sin efecto, lo que
ya no lo está produciendo. Cuando hay falta de mérito para conocer sobre el fondo de la pretensión, el Derecho Procesal
contempla la figura del sobreseimiento. Excluida la posibilidad de dictar sentencia sobre el contenido del artículo impugnado,
por carecer de positividad, cabe apreciar que se está ante un caso en que se impone el sobreseimiento. Lo antes expresado,
no excluye la posibilidad que mediante la vía del Amparo se pueda reclamar, en casos que la norma derogada haya....causado
agravios particulares respecto de actos de aplicación concreta. Por tanto, con base en las razones antes expuestas, esta Sala
RESUELVE: Sobreseese en el proceso de inconstitucionalidad (...)"Interlocutoria pronunciada en la inconstitucionalidad 4-95,
del 16 de diciembre de 1998.
671 "Respecto de lo anterior, es imperativo decir que esta Sala no está autorizada a suponer o dar por entendidos los
argumentos de inconstitucionalidad, ni puede ingresar en la fase interna del razonamiento que los demandantes hayan
realizado para entender que una disposición legal es violatoria de la Constitución; es precisamente la exteriorización de dicho
razonamiento y su consignación en una demanda lo que viene a conformar el motivo de inconstitucionalidad. Por ello, como ya
se precisó en Considerando anterior, para la configuración de la pretensión en el proceso de inconstitucionalidad, no basta ni
es suficiente la cita o referencia general a las disposiciones legales impugnadas o a los preceptos constitucionales, sino que
deben precisarse con claridad los motivos, esto es, argumentos tendentes a evidenciar la inconstitucionalidad aducida; de no
se así, la petición de inconstitucionalidad debe declararse inadmisible; y en caso que indebidamente se halla admitido una
demanda contentiva de una pretensión que incurre en dicha deficiencia, debe disponerse el sobreseimiento en relación a dicha
petición.". Sentencia pronunciada en la inconstitucionalidad 15-96 y Ac., del 14 de febrero de 1997.
672 Gabriel Mauricio Gutiérrez Castro, Derecho Constitucional Salvadoreño. Catálogo de Jurisprudencia; Publicaciones
Especiales de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2 a edición, 1991;p.279.
673 Gabriel Mauricio Gutiérrez Castro, Derecho Constitucional Salvadoreño, Catálogo de Jurisprudencia; p.279.
674 Artículo 10 inciso 1º de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

(b) Sentencia desestimatoria. No obstante que el artículo 10 de la Ley de

Procedimientos Constitucionales establece como efecto de la sentencia
desestimatoria la imposibilidad de plantear nuevamente la pretensión de
inconstitucionalidad respecto de la misma ley, decreto o reglamento, es
imprescindible señalar: (1) Que los pronunciamientos de la Sala en el proceso
de inconstitucionalidad se hacen en relación o una norma en concreto y no
respecto todo un cuerpo normativo; en ese sentido, el pronunciamiento
respecto de una norma no excluye que se vuelva a plantear pretensión de
inconstitucionalidad respecto de otras normas que formen parte de la ley,
decreto o reglamento; (2) Que la sentencia desestimatoria no impide que se
vuelva plantear pretensión de inconstitucionalidad respecto de la misma norma,
desde luego, atacando su inconstitucionalidad por otros motivos o alegando
vicios de otra naturaleza; y (3) Que a partir de la constante actualización de la
Constitución, el pronunciamiento de una sentencia desestimatoria no impide el
nuevo planteamiento de la pretensión, siempre y cuando haya habido una
modificación de las circunstancias que motivaron el pronunciamiento.

7.3 PROCESO DE HABEAS CORPUS

El habeas corpus es el mecanismo procesal que tiene por objeto proteger la

libertad personal y otros derechos relacionados con aquella; así como la
dignidad o integridad física, psíquica o moral de las personas detenidos.

7.3.1 Tribunales Competentes.

El proceso de habeas corpus puede ser iniciado ante las Cámaras de Segunda
Instancia que no residan en la capital y ante la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, tal como lo disponen los artículos 247 inciso 2º de
la Constitución y 41 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. Por otro
lado, la Sala de lo Constitucional es competente, en el caso concreto del
habeas corpus, para conocer del recurso de revisión contra la resolución que
pronuncien las Cámaras de Segunda Instancia que "denegare la libertad del
favorecido", a solicitud del interesado.

7.3.2 Legitimación Procesal Activa.

La legitimación procesal activa en el caso de la pretensión de habeas corpus se

caracteriza por su amplitud, pues la misma, entre otras cosas, no se encuentra
sujeta a límites de naturaleza material, pues cabe la posibilidad de que el
proceso sea iniciado por sujetos que no tienen ningún nexo con el objeto del
mismo. Así, pueden iniciar el proceso de habeas corpus: (a) el sujeto a quien
se le restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad o se le vulnere su dignidad o
integridad física, psíquica o moral; (b) cualquier persona -acción popular 675-; (c)
los tribunales competentes de oficio cuando consideren que existen motivos
suficientes para suponer que a alguien se le restringe ilegal o arbitrariamente
su libertad o se le está vulnerando su dignidad o integridad física, psíquica o
moral676; y (d) el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos.
________________________________________________________
_____________
675 Artículo 194 apartado 1, ordinal 4 de la Constitución y 38 de la Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos
Humanos.
676 Artículo 42 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

7.3.3 Legitimación Procesal Pasiva.

Al igual que la legitimación procesal activa la legitimación procesal pasiva es

sumamente amplia, pues cabe la posibilidad de iniciarse proceso de habeas
corpus contra "cualquier invididuo o autoridad" que restrinja ilegal o
arbitrariamente la libertad de una persona o contra cualquier autoridad que
atente contra la dignidad o integridad física, psíquica o moral de las personas
detenidas677.

Se advierte de lo anterior que pueden ser demandados en habeas corpus tanto

autoridades administrativas como judiciales, así como también particulares.

7.3.4 Actos Sujetos a Impugnación.

De acuerdo a la normativa vigente, procede iniciar proceso de habeas corpus

cuando exista restricción ilegal o arbitraria a la libertad o cuando se atente
contra la dignidad o integridad física, psíquica o moral de las personas
detenidas.

Los actos que de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, hacen procedente el

habeas corpus son los siguientes: (a) La detención de una persona en forma
ilegal; (b) la restricción a la libertad de una persona por medio de amenazas,
fuerza u otro obstáculo similar, sin confinarla a límites territoriales; (c) dirección
o dominio de los movimientos o actos de otro en contra de su voluntad,
mediante ejercicio de autoridad, sin la existencia de límites territoriales; (d)
ejercicio de encierro, custodia o restricción de modo no autorizado por la ley,
aún cuando dicho encierro, custodia o restricción sea legal -actos de vejación-
678
.
________________________________________________________
______________
677 Artículo 11 inciso 2º de la Constitución y 4 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
678 Ana Patricia Hernández Reyes y otros, "Protección Constitucional de los Derechos Humanos"; p.154.

7.3.5 Actos Procesales de Iniciación.

El proceso de habeas corpus puede iniciarse de oficio 679 -inicio oficioso- o a

petición de parte -instancia de parte interesada-. Cuando el proceso se inicia a
instancia de parte, la petición puede ser oral o escrita; y esta última puede ser:
(a) por medio de escrito; (b) carta y (c) telegrama 680.

La petición puede ser presentada por la persona cuya libertad esté

indebidamente restringida o por cualquier otra persona. En dicha petición
deben consignarse los siguientes aspectos: (a) sujeto activo y pasivo de la
pretensión; (b) el tipo de restricción al derecho de libertad; (c) lugar en que se
da la restricción; y (d) el juramento del peticionario de haber expresado la
verdad681.

De lo anterior se advierte que, al ser pocos los requisitos de forma exigidos

para el planteamiento de la petición de habeas corpus, las posibilidades de
declararla inadmisible son mínimas, tomando en consideración la naturaleza
del derecho protegido y las potestades que tiene el Tribunal competente para
hacer prevenciones.

Una vez presentada la solicitud o iniciado de oficio el proceso, el Tribunal

designará a persona o autoridad de su confianza como Juez Ejecutar a efecto
de dar cumplimiento al auto de exhibición personal. "Los requisitos a cumplir
para ser designado como Juez Ejecutor son de la siguiente naturaleza: (a)
requisitos subjetivos; (b) requisitos mínimos de instrucción; (c) requisitos de
edad; (d) requisitos en cuanto al domicilio; (e) requisitos en cuanto al ejercicio
de los derechos de ciudadanía 682".
________________________________________________________
________________
679 Artículo 42 LPrCn. "El auto de exhibición personal deberá decretarse de oficio cuando hubiere motivos para suponer que
alguien estuviese con su libertad ilegalmente restringida".
680 Artículo 41 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
681 Gimeno Sendra señala que, la solicitud de habeas corpus tiene singular relevancia para los efectos del éxito de la
pretensión del habeas corpus, si se detalla minuciosamente el motivo concreto por el que se solicita el habeas corpus, ya que
de la exposición fáctica de tales motivos, depende la tipicidad de la detención o restricción de la libertad o en definitiva la
fundabilidad del propio acto de iniciación. Vicente Gimeno Sendra, "El proceso de Habeas Corpus".
682 Ana Patricia Hernández Reyes y otros, "Protección Constitucional de los Derechos Humanos"; p.156.

La resolución mediante la que se designa al Juez Ejecutor le confiere dos

funciones básicas, a sabe: (a) que procure se le exhiba a la persona del
favorecido por parte de la autoridad o persona bajo cuya custodia se encuentra
éste; y (b) indague la razón de la privación a la libertad y si existe proceso o
procedimiento683.
7.3.6 Actos Procesales de Desarrollo.

Los actos procesales de desarrollo se concretan en las distintas actividades

realizadas por el Juez Ejecutor y Secretario de Actuaciones a efecto de darle
cumplimiento a la orden del Tribunal competente.

Así, como primera providencia el Juez Ejecutor debe intimar 684 a la persona o
autoridad responsable el auto de exhibición personal en el mismo acto de
recibido, si se hallare en el lugar, o dentro de veinticuatro horas si estuviese
fuera. Por su parte la persona o autoridad responsable deberá exhibir al
favorecido, así como la causa de la detención o manifestar la razón de
privación de libertad, de la cual el Juez Ejecutor levantará el acta
correspondiente685.

"La legislación actual contempla diversas circunstancias que pueden

presentársele al Juez Ejecutor, previendo una fórmula para cada una de
ellas686, parecería que mediante este sistema se pretende dotarlo de un
recetario que le permita salir del paso687".
________________________________________________________
________________
683 Artículo 44 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
684 "Se llama intimación a una comunicación hecha como consecuencia de un mandato judicial que debe cumplir la persona
requerida: acto u omisión. Enrique Véscovi, "Teoría General del Proceso"; Temis, Bogotá, 1994; p.279.
685 Artículo 46 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
686 "El origen de estas fórmulas lo encontramos en el "Código de Procedimientos Civiles y Criminales y de Fórmulas de todas
las instancias y Actos de Cartulación de la República del Salvador (sic) "impreso en Guatemala en 1859, redactado por el
Presbítero y Doctor Isidro Menéndez, en cuyo considerando textualmente expresa: "Y siendo un complemento o apéndice
necesario del Código de Procedimientos, el de Fórmulas o Formulario Jeneral (sic) de todas las actuaciones y actos de
cartulación, para uniformar en la República la práctica judicial...". Citado por Ana Patricia Hernández Reyes y otros, "Protección
Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.157.
687 Ana Patricia Hernández Reyes y otros, "Protección Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.157.

Finalizado el tramite anterior, el Juez Ejecutor deberá enviar al Tribunal

competente el expediente que para tal efecto halla formado, con certificación
de la resolución que pronuncie. Además deberá devolver el auto de exhibición
personal, así como informe de sus actuaciones al Tribunal que lo designó 688.

7.3.7 Actos Procesales de Conclusión.

El sobreseimiento como forma anormal de terminación del proceso de habeas

corpus no se encuentra regulado expresamente en la Ley de Procedimientos
Constitucionales, no obstante ello, en la ley hay algunos supuestos que
encajan conceptualmente en tal forma de terminación, pues o pesar de que la
pretensión ha sido tramitada, el Tribunal competente se abstiene a efectuar
pronunciamiento sobre ella .

Entre las circunstancias que dan lugar a la finalización del proceso por
sobreseimiento se encuentran: (a) la libertad del favorecido; (b) la muerte
natural del mismo; (c) cuando el Tribunal ya hubiese efectuado
pronunciamiento en otro proceso sobre la pretensión planteada; y (d) cuando la
restricción es consecuencia de sentencia ejecutoriada 689.
Por otro lado, existe la posibilidad excepcional de que el proceso de habeas
corpus termine por desistimiento, supuesto en el que dicha petición debe ser
hecha por el titular del derecho vulnerado.

El proceso de habeas corpus finaliza de una manera norma mediante la

sentencia definitiva, cual pronuncia el Tribunal una vez haya recibido las
diligencias instruidas por el Juez Ejecutor o habiendo recibido el expediente
administrativo o judicial que se estuviese tramitando contra el favorecido.

La sentencia definitiva produce efectos de cosa juzgada erga omnes, en cuanto

a la valoración constitucional de la restricción a la libertad o atentado contra la
dignidad o integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas.

Finalmente, la sentencia pronunciada por la Sala de lo Constitucional no admite

recurso alguno, salvo las pronunciadas por las Cámaras de Segunda Instancia
-en los supuestos en que son competentes para conocer de las pretensiones
de habeas corpus- que deniega la libertad del favorecido 690.
________________________________________________________
_________________
688 Ver artículos 66 a 70 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
689 No comparto el criterio sostenido por Hernández Reyes y otros, en "Protección Constitucional de los Derechos Humanos";
p.158, en el sentido de que son causales de sobreseimiento: "(c) cuando el favorecido se encuentre bajo restricción legal de
otro (...); y (d) cuando la autoridad que ejerce la restricción es la competente y ha procedido en forma legal"; pues en ambos
supuestos el Tribunal se está pronunciando sobre la violación constitucional alegada en un determinación sentido:
desestimándola.
690 Artículos 247 inciso 2º de la Constitución y 86 y 72 inciso 2º de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

Interpretación Constitucional

Por: Juan Antonio Durán Ramírez"

A mis padres,
un infinito agradecimiento
y mi eterno amor y devoción.

Sumario. O. Introducción. 1. Importancia, necesidad, significación y cometido

de la interpretación constitucional. 2. La Sociedad abierta de intérpretes
constitucionales y la importancia de la Jurisprudencia constitucional, 2.1.
Sujetos que realizan la interpretación constitucional. 2.1.1. Órgano Legislativo y
concreción legislativa, 2.1.2. Órgano Ejecutivo y concreción política y
administrativa, 2.1.3. Órgano Judicial y concreción jurisprudencial: a) Corte
Suprema de Justicia; b) Jueces ordinarios: El control difuso y legitimidad
política; c) Sala de lo Constitucional: I) La jurisprudencia constitucional objetiva
como fundamento de legitimidad de la Sala de lo Constitucional de la CSJ; ii)
Significado y alcance de la jurisprudencia constitucional; iii) Efectos de la
jurisprudencia constitucional. 2.1.4. Doctrina. 2.1.5. Ciudadanía, partidos
políticos, sectores y grupos de poder, medios de comunicación y opinión
pública. 2.2. La interpretación constitucional a partir de los distintos "objetos" de
control. 2.2.1. importancia del "objeto" de control en la interpretación
constitucional. 2.2.2. Distintos objetos de control constitucional vía
inconstitucionalidad: a) Criterios de control; b) Densidad del control; c) Modelos
de Argumentación; d) Variantes de las Sentencias. 3. Teorías sobre la
interpretación jurídica y su proyección a la interpretación constitucional. 3.1.
Los métodos tradicionales de la interpretación jurídica ante la interpretación
constitucional. 3.1.1. Sistemas básicos de interpretación general. 3.1.2. Los
principios generales del derecho. 3.1.3. Paradigmas sobre la interpretación
jurídico judicial: I) Dogmático o racionalista; II) Irracionalista o arracionalista; III)
Político o negativista; IV) Herculeano; V) Funcionalista o Pragmático; VI)
Procedimentalista; VII) Dialéctico; VII) Hermenéutico; IX) Analítico; X)
Prudencial-retórico. 3.2. Principios y Reglas de Interpretación constitucional.
3.2.1. Principios de la interpretación constitucional. 3.2.2. Reglas de la
interpretación constitucional. 3.3. La interpretación como adecuación de la
Constitución. 4. Epílogo.

________________________________________________________
____________

*Juez de Tribunal de Sentencia, ex-Secretario y ex-Colaborador jurídico de la

Sala de lo Constitucional de la CSJ y de distintos Juzgados de Paz y Primera
Instancia, ex-Profesor de la Academia Nacional de Seguridad Pública, y
Capacitador de la Escuela de Capacitación Judicial en el área procesal penal.

0. INTRODUCCION

El campo de la interpretación constitucional, es vasto, inagotable e

insuficientemente explorado, al menos en nuestro medio. Dado que en la
actualidad constituye uno de los ejes centrales de la teoría del Derecho y de la
Constitución, exige de los juristas, pero en especial de los jueces, un constante
estudio y reflexión sobre el mismo.

Debido al desarrollo de la democracia y al auge de la justicia y cultura

constitucional en nuestro país, es importante el estudio de la interpretación
constitucional, para la mejor comprensión de la Constitución.

De tal forma que en la labor de interpretación constitucional, no se pierdan de

vista los grandes anhelos, ni los valores y principios de nuestro pueblo, que
empieza a transitar por el sendero de la democracia, exigiendo del jurista, del
juez, y en general, del intérprete constitucional, erradicar por completo las
sombras de la barbarie y del autoritarismo.

Este trabajo, pretende mostrar algunos aspectos importantes de la

interpretación constitucional, de tal forma que permita dar una visión
panorámica de la misma, destacando su importancia y cometido, a partir de
una sociedad abierta de intérpretes constitucionales. Y cuyo control
constitucional pueda hacerse respetando el principio de separación e
independencia de los otros órganos estatales, cuya legitimidad democrática
descansa en la representatividad, la mayoría y el consenso; teniendo presente
que la jurisdicción constitucional tiene la 'última palabra' en nuestro sistema
constitucional.

Lo anterior exige del intérprete, una noción clara de la idea del derecho, de su
fundamento y validez última; lo mismo que una toma de postura racional, desde
los distintos paradigmas interpretativos existentes, tomando en cuenta las
peculiaridad de las normas constitucionales, y su incidencia en los métodos
interpretativos tradicionales y los principios derivados de tal peculiaridad, que
permita realizar los grandes valores y fines de la Constitución.

1. IMPORTANCIA, NECESIDAD, SIGNIFICACION Y COMETIDO DE LA

INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

Uno de los temas fundamentales y de actualidad respecto a la teoría del

Derecho, y en especial a la teoría de la Constitución, es precisamente el de la
interpretación constitucional691. Ello es así, porque con tal actividad, se marcan
las pautas de actuación de los poderes públicos y se definen (y redefinen) los
ámbitos de los Derechos Fundamentales y de las Garantías Constitucionales, a
partir del "control" -idea inseparable al concepto de Constitución 692- y a la labor
de "concreción" que le corresponde a los distintos Órganos del Estado, en el
ejercicio de sus distintas atribuciones y competencias.
________________________________________________________
______________
691 Francisco Rubio Llorente, prólogo a la obra de Enrique Alonso García, La interpretación de la Constitución, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp.23.
692 Tinetti, José Albino, Los fundamentos del valor normativo de la Constitución, Revista de Ciencias Jurídicas No. 2, PRJ.
San Salvador, 1992. pp.198-199.

Y es que la actividad de interpretación constitucional no es exclusiva de los

juristas, ni de una élite especializada de éstos. Ni mucho menos es exclusiva
de los distintos Órganos del Estado, en tanto que es precisamente la
Constitución la que marca las pautas de actuación de tales órganos, mediante
la distribución de atribuciones y competencias delimitadas. Y es precisamente
en la concreción que cada órgano del Estado realiza para el ejercicio de tales
atribuciones y competencias, que les corresponde a éstos interpretar la
Constitución y ceñir su actuación a los límites que ésta les ha prescrito.

Una sociedad democrática, es una sociedad abierta de los intérpretes

constitucionales693, que van desde las personas particulares, distintos grupos
sociales y de poder, así como de los propios poderes públicos; distinguiéndose
dentro de tal configuración constitucional, que la interpretación última y
vinculante para todos los poderes públicos, le compete a un órgano
especializado a través de la jurisdicción constitucional 694, que en el caso
salvadoreño es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, una de las principales importancias de la interpretación

constitucional consiste en que precisamente sus límites son idénticos a los de
la propia jurisdicción constitucional695, pues dado el carácter abierto y amplio de
la Constitución696, los problemas de interpretación surgen con mayor frecuencia
en este ámbito, que en otros sectores del ordenamiento, cuyas normas son
más concretas. Por ello se dice que la interpretación constitucional se ha
convertido precisamente en un problema cardinal de la interpretación en la
ciencia del derecho.697
Interpretar, "consiste en reconocer o atribuir un significado o un sentido a
ciertos signos o símbolos (por ejemplo: conductas, palabras, cosas naturales)",
de tal suerte que "el intérprete es una especie de mediador (interpres-etis, a su
vez de inter y pars: entre pares) entre aquello que requiere ser interpretado y
sus respectivos destinatarios, con el objeto de clarificarlo o permitir su
comprensión a través de un lenguaje significativo y comunicativo apropiado" 698.

La ciencia del derecho trabaja con un método jurídico propio, con la aplicación
de las normas jurídicas, cuyo núcleo esencial es la teoría de la hermenéutica
(interpretación), en cuyo cometido no se trata de una simple opinión, de un
considerar algo correcto o desde un punto de vista subjetivo, sobre la base de
un sentimiento jurídico perteneciente a un nivel pre-científico, sino de
parámetros objetivos, críticos y controlables para el conocimiento del derecho.
Interpretar significa transmitir y comprender el sentido de una norma jurídica 699.

Konrad Hesse distingue la "interpretación constitucional" de la "actualización de

la Constitución", en tanto que la primera resulta necesaria cada vez que ha de
darse respuesta a una cuestión constitucional que la Constitución no permite
resolver de forma concluyente; mientras que la segunda, se da cuando se
cumple el contenido de las normas constitucionales, aún en el supuesto en que
posiblemente no exista conciencia (del carácter constitucional) del acto de
ejecución, por lo que afirma que en la actualización no necesariamente
requiere de interpretación700.
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_______________
693 Peter Häberle, citado por Hans Peter Schneider, Democracia y Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1991, pp.61.
694 A estas alturas, es indiscutible que la idea de control constitucional y de defensa de la Constitución, debe corresponderle
en última instancia, a la jurisdicción. Aunque amerita mencionar la célebre polémica suscitada en Europa durante el período
entre guerras, entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, éste último que sostenía que el defensor de la Constitución debía ser un
órgano político, y en el caso de Alemania, específicamente el presidente del Reich (ver Carl Schmitt, La defensa de la
Constitución, Tecnos, Madrid, 1983); la historia terminaría dándole la razón a Kelsen, dada la proliferación de Tribunales
Constitucionales a nivel mundial. En los Estados Unidos de América, el control jurisdiccional de defensa de la Constitución fue
instaurado por el Tribunal Marshall, a partir del caso Marbury vs. Madison, en 1803, a través de la Judicial Review, basado en
los leading cases o doctrina del precedente.
695 Hans Peter Schneider, obra citada, pp. 198.
696 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. pp.34.
697 Klaus Stern, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987.
pp.280.
698 Rodolfo Luis Vigo, Interpretación constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. pp.13.
699 Klaus Stern, obra citada, pp. 281.
700 Konrad Hesse, obra citada, pp.33.

La anterior posición ha sido criticada por la doctrina, en tanto que con tal
afirmación, Hesse se adhiere a la bandera exegética de "in claris non
interpretatio". Por el contrario, Gadamer afirma que "la interpretación no es un
acto complementario de la comprensión, sino que comprender es siempre
interpretar y, en consecuencia, la interpretación es la forma explicita de la
comprensión", como refiere Vigo701. Es decir, al afirmar que el sentido de una
norma es claro, ya se ha efectuado una interpretación previa que ha constatado
su claridad.

La interpretación constitucional, por su parte, tiene un doble objeto posible: o

bien se procura con ella fijar el sentido de una norma constitucional; o bien
interesa para fijar el sentido de una norma o de un comportamiento en relación
a la Constitución. Lo que implica que la interpretación constitucional
comprende, tanto la interpretación "de" la Constitución, como la interpretación
"desde" la misma, que visualiza al ordenamiento jurídico como "un orden
jerárquico presidido por la Constitución", cumpliendo esta última, la función de
ser el "criterio hermenéutico fundamental de todo el ordenamiento jurídico" 702.

De igual forma, es de tener en claro si lo que se interpreta es "la voluntad del

constituyente" (teoría subjetiva) o si es "la voluntad de la Constitución" (teoría
objetiva)703; que generaría la distinción a nivel norteamericana entre
"originalistas" y los que rechazaron tal postura704.

El problema con la interpretación constitucional es que los criterios

hermenéuticos no han sido objeto de reflexión amplia en la doctrina 705, como lo
han sido los criterios sustantivos, debido a que dentro de la Ciencia del
Derecho, la interpretación constitucional es una actividad reciente.

Ello ha generado que las teorías de la interpretación del Derecho estén

sometidos casi en exclusiva, a la tensión dialéctica con la producción de
Derecho, y que le impiden salir del círculo que esa fuerza les somete, dejando
así fuera del debate, las condiciones a las que la actividad interpretativa debe
someterse, frente a las necesidades de coherencia y unidad del
ordenamiento706. Pero en lugar de negarle esa potencialidad, el jurista debe
controlarla, para hacer posible la unidad del ordenamiento; y para ello es
importante precisar la función que han de cumplir en el ordenamiento, las
"reglas sobre la interpretación jurídica" y cuáles son los factores de ordenación
interna de esas reglas707.

Lo anterior se vuelve necesario, sobre todo, dado el cometido de la

interpretación constitucional anteriormente apuntado, como es el de "encontrar
el resultado constitucionalmente "correcto" 708, a través de un procedimiento
racional y controlable, creando de este modo, certeza y previsibilidad jurídicas,
y no la simple decisión por decisión"709,

Peréz Luño insiste en que "la tarea actual de cualquier teoría de la

interpretación de la Constitución (...) -debe plantearse- (...) prioritariamente un
doble empeño: de un lado, debe tratar de reivindicar el carácter jurídico de
dicha actividad, frente a quienes la entienden como un puro proceso político
supeditado a la fuerza determinante de los hechos; de otro, debe dar cumplida
respuesta a los problemas específicos que implica la interpretación de la norma
constitucional, para lo que precisa emanciparse de la metodología iusprivatista
y afirmar su autonomía con la consiguiente elaboración de sus propias
categorías metódicas."710.
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_______________
706 María Luisa Balaguer Callejón, "Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico", Tecnos, 1997, pp.18.
707 Igual que la nota anterior.
708 Dworkin llega al punto de precisar que el buen juez debe encontrar la "única respuesta correcta" en los casos difíciles,
analizando las posibilidades interpretativas mediante la personaficación hipotética de un juez que denomina Hércules, dotado
de habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumanas, cuyo análisis interpretativo debe seguir el buen juez, frente a
otro que llama Juez Herberth, un positivista jurídico que resuelve los casos a partir de la "discrecionalidad judicial", Sobre este
paradigma de interpretación jurídico-judicial se tratará más adelante. Ronald Dworkin, "Los derechos en serio", Ariel Derecho,
Barcelona, 1995, pp. 177 y siguientes. Así también, "La decisión judicial/H.L.A. Hart y Ronald Dworkin"; estudio preliminar de
César Rodríguez, Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Santafé de Bogotá, 1997,pp.38.
709 Konrad Hesse, obra citada, pp.35.
710 Antonio Enrique Pérez Luño, obra citada, pp.253.

De ahí la necesidad y justificación de analizar el tema de la interpretación

constitucional, como especie de la interpretación jurídica, a partir de sus
propios métodos y reglas; y sentar las bases para delimitar el contenido, los
alcances y límites de tal actividad interpretativa; que a su vez genere mayor
seguridad jurídica a partir de criterios claros y precisos en la jurisprudencia
constitucional, frente a las actuaciones de los otros órganos del Estado y en la
tutela de los derechos fundamentales.

2. LA SOCIEDAD ABIERTA DE INTERPRETES CONSTITUCIONALES Y LA

IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Peter Häberle sostiene que una sociedad democrática, es una "sociedad

abierta de intérpretes constitucionales"711, es decir que la labor de
interpretación de la Constitución no es una actividad exclusiva y excluyente,
sino más bien, una actividad de la cual deben participar todos los sectores de la
vida social.

A partir del análisis de Scheider, sobre la peculiar especificidad del Derecho

Constitucional como orden fundamental político "abierto", que contiene una
tipología de normas que comprenden un ámbito de regulación de la vida social
susceptible de ser modificado en el futuro, que se manifiesta por la existencia
de lagunas, de directrices vagas y abstractas712, por su carácter incompleto y
fragmentario, mediante la amplitud material de áreas de regulación, por la
indeterminación del significado de ciertas normas constitucionales, o de normas
cuya densidad normativa es reducida, manifestada en forma de cláusulas
generales, pretendidamente con carácter materialmente abierto 713, con
neutralidad ideológica714, no identificadas con determinados objetivos y
convicciones políticas o económicas, y aún, de normas de "contrariedad" de la
Constitución, que configuran el carácter liberal de la Constitución. Es por ello
que se exige por razones metodológicas, determinadas reservas o
prerrogativas de interpretación, en el ámbito social. Es decir, una especie de
"reserva de autointerpretación social".

Ello implica que la concreción de tales normas abiertas, queda, en principio, en

manos de la propia sociedad, manifestada a través de sus distintos actores
sociales (partidos políticos, sindicatos, iglesias, medios de comunicación, etc),
quienes a través del juego democrático (elecciones, debate parlamentario,
"lobbies", "think tanks", libertad de expresión y opinión, etc.) inciden para que
las distintas plataformas y opciones políticas accedan al poder o puedan
realizarse, influyendo en la preformación de la voluntad estatal 715.
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711 Citado por Hans Peter Schneider, obra citada, pp.59-61; y por Klaus Stern, obra citada, pp.303.
712 Hart, señala la importancia de la constatación lingüística y el lenguaje humano, en la interpretación del derecho y la
discrecionalidad judicial, debido a la precisión limitada del lenguaje humano y jurídico, la "vaguedad" y "textura abierta" de las
reglas jurídicas; distinguirá dentro de ellas las "zonas claras" y "zonas de penumbra", con especial énfasis en el "núcleo duro
del significado"; punto que constituye uno de los ejes sobre los que giraría el debate con Dworkin. Citado en el estudio
preliminar de César Rodríguez, La decisión judicial, obra citada, pp. 32-34. De igual forma , citado por Luigi Ferrajoil, Derecho y
Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, 1997, pp. 122. A partir de ahí, Hart desarrolla su teoría analítica del Derecho.
paradigma interpretativo del que se tratará más adelante. Ver. Juan Ramón de Páramo, H.L.A. Hart y la teoría analítica del
Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.
713 En cuyo caso el legislador tiene libertad de regular y limitar los campos de actuación ciudadana (libertad de configuración),
dentro de lo que el Tribunal Marshall elaboraría la llamada "teoría de los poderes implícitos", para aquellos casos en los que el
Congreso regula ciertos ámbitos de la vida social (en ese caso se trató específicamente de la creación de un Banco Federal) y
aún cuando tal atribución "no estaba expresamente recogida en la Constitución, pero podía entenderse implícita dentro de las
medidas "necesarias y convenientes", que para ejercicio de sus poderes otorga el art. 1, 8, 18 de la Constitución al Congreso, y
por lo tanto, a la Federación", como lo conoció y decidió la Suprema Corte, en el caso McCulloch y Maryland, 17 U.S., 316
(1819). Citado por Bernard Schwartz, "Los diez mejores jueces de la Historia norteamericana", Cuadernos Cívitas, Madrid,
1980,pp. 22.
714 Sobre la de los principios neutrales, ver el análisis que de Weschler hace Enrique Alonso García, obra citada, pp.41 y
siguientes.
715 Schnelder, obra citada, pp.45.

Corresponde además a los distintos Órganos del Estado (Legislativo, Ejecutivo

y Judicial, así como los otros órganos independientes de rango constitucional
como el Tribunal Supremo Electoral, la Corte de Cuentas, el Ministerio Público
y los Concejos Municipales), darle concreción a la Constitución a través del
ejercicio de sus correspondientes atribuciones y competencias, para lo cual
realizan también interpretación constitucional 716; pues como señala Schneider,
con ella se ha dado una "distribución" del "poder de interpretación", y de la que
se deriva un esquema diferenciador de varios criterios de control a partir de la
peculiaridad de cada uno de los órganos estatales con tratados 717; por lo que
los órganos estatales no sólo están legitimados, sino además, obligados a
interpretar la Constitución, según determinadas reglas de interpretación
constitucional.

Por tal razón, la importancia de analizar los distintos sujetos que interpretan la
Constitución desde sus deferentes roles en el ejercicio del poder público, como
desde su calidad de actores sociales con incidencia en la concreción de las
normas constitucionales. Especial consideración merece la juridicción
constitucional, en tanto competencia constitucional especializada, por la cual se
controla la actuación de los otros órganos estatales a través de los procesos
constitucionales, control que dependerá no sólo de la naturaleza del acto
controlado, sino del rango de actuación que le permita la Constitución.

Precisamente en el ejericio de esta última competencia especializada es donde

toma especial relevancia la interpretación constitucional, pues los límites de la
interpretación constitucional marcan a su vez los límites de jurisdicción
constitucional; y porque cuando lo hace la Sala, ésta tiene la competencia de
decir la "última palabra" en el sentido y significado de la norma constitucional
interpretada.
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716 Así, hay ciertas "prácticas" estatales que conforman una especie de "costumbre constitucional", en los que sin que la
Constitución haya regulado tal o cual situación, el órgano estatal así lo ha interpretado y así lo efectúa en la práctica: v.gr.: los
inicios de los plazos para ciertos funcionarios públicos que no están expresamente señalados en la Constitución: Magistrados
de la CSJ, titulares del Ministerio Público; y que en casos de nombramientos tardíos, se ha interpretado y entendido que sus
mandatos vencen en la fecha en que debieron iniciar su período, y no en el período exacto contado a partir de su
nombramiento.
717 Schnelder, obra citada, pp.201.

2.1 SUJETOS QUE REALIZAN LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

2.1.1 Órgano Legislativo y Concreción Legislativa.

Aunque conforme al art. 121 Cn., a la Asamblea Legislativa le compete
fundamentalmente la atribución de legislar, la Constitución le confiere otras
atribuciones y competencias, entre las que podrían resaltarse atribuciones
relativas al control político, de carácter administrativo, de tipo jurisdiccional, de
concertación política y de Derecho Parlamentario 718.

En el ejercicio de tales atribuciones y competencias, la Asamblea Legislativa

interpreta la Constitución a efecto de acomodar su actuación a los parámetros
constitucionales, al momento de efectuar la concreción legislativa de la
Constitución, o utilizando la expresión de Hesse, al momento de "actualizarla",
aún en aquellos casos en que ejerza atribuciones que no impliquen
necesariamente legislar.

En tal sentido, el legislador debe agregar su actuación a los límites que la

Constitución señala; límites que López Guerra clasifica en materiales, formales
y genérico-valorativos719; y cuyas actuaciones son susceptibles de control, no
sólo a través de los medios políticos (v.gr. el veto Presidencial, ya sea por
razones de inconstitucionalidad o de inconveniencia política), sino a través de
los procesos constitucionales, como serían el amparo (v.gr. una destitución de
un funcionario público, en infracción a su derecho de audiencia y defensa) o la
inconstitucionalidad de leyes, por vicios de forma o de contenido.
________________________________________________________
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718 Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, Centro de Investigación y Capacitación- Proyecto
de Reforma Judicial, San Salvador, 1992, Tomo II, pp. 1002-1004.
719 Luis López Guerra y otros, Derecho Constitucional, Tirant lo blanch, Valencia, 1991, Tomo I, pp. 29 y 30.

En este último punto, es necesario distinguir aquellas normas constitucionales

que tienen distinta densidad normativa, es decir, dentro de la tipología de
normas constitucionales, aquellas que tienen una densidad normativa más
cerrada (por ejemplo, tratándose de derechos fundamentales), de las que
tienen un carácter abierto y con mayor vaguedad (por ejemplo, las que se
refieren a la política social, económica o fiscal) 720 721.

En esta última, el legislador tendrá mayor ámbito de libertad en cuanto a la

configuración del contenido de ley respecto de la norma constitucional (libertad
de configuración) 722, pudiendo la Sala de lo Constitucional, mediante el
proceso de inconstitucionalidad, controlar el contenido de tal configuración
legal, dentro de los límites externos, como serían la arbitrariedad 723 724, la
desproporcionalidad o el abuso del legislador, mediante el control de la
apreciación efectuada por el legislador, es decir, de la aceptabilidad de la
configuración realizada por el legislador en la ley; obviamente, a partir de la
pretensión planteada por las partes, pero en especial, de los argumentos
expuestos por el demandante. O bien también, la Sala puede efectuar un
control del comportamiento del legislador o del procedimiento de éste en el
proceso de formación de la ley725.

Lo cierto es que en aquellos casos en los que el constituyente prescribe

normas abiertas, el legislador tiene un mayor espacio de actuación por donde
configurar la ley.

De ahí es que el control constitucional tenga que efectuarse con mayor

prudencia judicial a través de la autolimitación o autodisciplina judicial (judicial
auto-self-restraint)726, respetando en la medida de lo posible, tal libertad de
configuración que le confiere la Constitución. Mientras que en las casos en que
las normas constitucionales tienen una densidad normativa más cerrada, como
en el caso de los derechos fundamentales, o de la actuación de los poderes
públicos frente a éstos, el ámbito de la configuración legal del legislador es más
restringido y la posibilidad de control constitucional a través de la jurisdicción,
es mucho mayor727.

2.1.2 Órgano Ejecutivo y Concreción Política y Administrativa

Otro intérprete de la Constitución es el Órgano Ejecutivo, en el ejercicio de sus

atribuciones y competencias constitucionales. A este Órgano le compete
fundamentalmente la conducción política del Estado, a fin de diseñar los planes
y estrategias para la consecución de los fines que la Constitución le señala al
Estado, así como a nivel exterior, en el marco de las relaciones internacionales;
pero también ejerce la conducción administrativa, a través de la ejecución
concreta de las leyes, reglamentos y planes de gobierno, a través de actos
concretos e individualizados, creadores de normas y situaciones jurídicas
particularizadas; lo mismo que el control político respecto a actos del legislativo
(como el veto por inconstitucionalidad o inconveniencia política o la devolución
del proyecto de ley con observaciones, así como en el aspecto financiero); el
monopolio de la fuerza estatal, en tanto que el Presidente de la República es el
Comandante General de la Fuerza Armada, conduce la Policía Nacional Civil y
es el Jefe de Inteligencia del Estado; así como su participación en el proceso
de formación de la ley, ya sea mediante la iniciativa de ley o la sanción,
promulgación y publicación y publicación de la misma, el veto por razones de
inconstitucionalidad o inconveniencia, las observaciones al proyecto de ley o
iniciar la controversia con el Legislativo en el proceso de formación de ley; así
como su potestad reglamentaria a fin de ejecutar la ley 728.

En el ejercicio de tales atribuciones, el Gobierno goza de "discrecionalidad

política"729 en cuanto al contenido de sus decisiones, la que se guía por
consideraciones de racionalidad teleológica y de utilidad.

Tal actuación, no está sometida a ningún tipo de control por parte de la

jurisdicción constitucional, mientras no se compruebe una violación evidente de
la Constitución, creando o participando en la creación de una situación jurídica
incompatible con la Constitución, en cuyo caso, el tipo de control será sobre el
comportamiento de tal Órgano.

De tal forma que los acontecimientos políticos, las cuestiones de alta

significancia política, las previsiones de una evolución política en el futuro y
sobre todo los pactos políticos, no son justiciales 730 731.
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720 Con relación a la vaguedad intencionada de los preceptos constitucionales, el Juez de la Suprema Corte Estadounidense,
Oliver Wendell Holmes, célebre por la calidad de sus votos disidentes, afirmó que tenía "(....) 'la convicción de que nuestro
sistema constitucional descansa sobre la tolerancia y de que su principal enemigo es el Absoluto', afirmando que la función
judicial no consistía, ni mucho menos, en que el juez pudiera anular una ley en la que no estaba de acuerdo. 'No hay nada que
me subleve más que el que se valgan de la Enmienda 14... para evitar que se hagan experimentos sociales que la mayoría de
la comunidad desea..., aunque esos experimentos puedan parecer fútiles o incluso nocivos....'. Es el legislador, y no el Juez, el
que tiene que examinar la oportunidad de una disposición general. La tarea del juez es la de aplicar las 'leyes, aunque crea que
contienen errores económicos' (...)". Bernard Schwartz, obra citada, pp.60.
721 En el caso salvadoreño, por ejemplo, en la Sentencia de inconstitucionalidad pronunciada a las doce horas del día
veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y ocho en el proceso 4-97 acumulados, por el cual se impugnó Decreto
Legislativo Nº 927 por medio del cual se decretó la "Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones", la Sala respeta tal libertad de
configuración al declarar en su fallo 11, que "no existe la inconstitucionalidad alegada por los mencionados ciudadanos,
consistente en la contravención al art. 50 inc. 2º Cn. por conferir la prestación del servicio público de seguridad social a entes
privados, pues el concepto de instituciones en dicha disposición de la Ley Suprema no obliga a que el servicio público de
seguridad social sea prestado exclusivamente por entes públicos, sino que en la misma pueden entenderse comprendidos
entes privados."
722 Hans Peter Schneider, obra citada, pp. 215. De igual forma, Klaus Stern, obra citada. pp.297.
723 Tomás-Ramón Fernández, en su obra "De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional",
Civitas, Madrid, 1998, distingue a partir de la jurisprudencia del TCE, supuestos de "arbitrariedad" del legislador, tales como
casos de injusticia material, discriminación o ausencia de explicación racional, falta de justificación o coherencia interna de la
ley, infracción al test de proporcionalidad, entre otras.
724 En el caso salvadoreño, un ejemplo de tal control lo constituye la Sentencia de inconstitucionalidad pronunciada a las doce
horas del día catorce de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en el proceso de inconstitucionalidad 17-95, promovido
en contra del Decreto Legislativo No. 471, que contenía "Ley Temporal de Compensación Económica por Servicios Prestados
en el Sector Público", en el que se declara la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 5 de dicha ley, debido al trato diferenciado....
que da el legislador a los trabajadores que no renunciaban y cuyas plazas eran suprimidas, frente a aquellos que
voluntariamente sí lo hacían, respecto al monto de su compensación económica a percibir, lo que a juicio de la Sala, no llenó
los requisitos de razonabilidad del trato diferenciado, en tanto que constituyó un trato desigual, irracional y no justificado, pues
de todas maneras, las plazas serían suprimidas, renunciaran o no.
725 En cuanto a las formas prescritas en el proceso de formación de la ley, la Sala, en Sentencia de las doce horas del día
treinta de junio de mil novecientos noventa y nueve, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad 8-96, por el cual se
impugnó el D.L. 417 de 1992, que contiene el Código Electoral, al desestimar la pretensión constitucional sostuvo que "esos
principios que el constituyente reconoció como orientadores e informadores de la actividad legislativa en el procedimiento de
formación de la ley son: el democrático, el pluralista, el de publicidad, el de contradicción y libre debate y la seguridad jurídica;
principios que legitiman la creación normativa y que, a través del procedimiento legislativo, se buscan garantizar. No cabe
duda, que, si lo que se pretende proteger son las formas, no por las formas mismas sino por los principios que subyacen a
ellas, no toda transgresión al procedimiento de formación de la ley produce la inconstitucionalidad formal de ésta, sino sólo
aquéllas que con su inobservancia inciden negativamente en aquello que la Constitución inequívocamente protege, es decir,
los citados principios."
726 Como se propone más adelante, siguiendo a Vigo y a Schneider, al tratar los temas de los paradigmas sobre la
interpretación jurídico-judicial.
727 Así por ejemplo, la Sentencia pronunciada las quince horas del día catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete,
en el proceso de inconstitucionalidad 15-96 acumulado, por medio de la cual se declararon inconstitucionales varios artículos
del Decreto Legislativo Nº 668, que contenida la "Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen
Organizado"; obviamente, como el campo de regulación legislativa se refería a la actuación de los poderes públicos frente a
derechos fundamentales y garantías constitucionales que tienen mayor densidad normativa con una libertad de configuración
menor para el legislador, la posibilidad de ejercer el control sobre tal configuración legal fue mucho mayor.
728 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo II, pp. 118.
729 Hans Peter Schneider, obra citada, pp.216.
730 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo I, pp. 492-495.
731 Aún frente a actuaciones del legislador, de tal carácter y contenido (político), la Sala se abstuvo de declarar
inconstitucional aduciendo el contenido político de la ley, tal como lo afirmó en la resolución pronunciada las once horas del día
veinte de mayo de mil novecientos noventa y tres, en el proceso de inconstitucionalidad 10-93 por el que se impugnó la <<Ley
de Amnistía Genera para la Consolidación de la Paz>> en la que declaró improcedente la pretensión del ciudadano
demandante, sosteniendo entre otras razones, que tal decisión era un 'acto de soberanía' y que "(...) la amnistía, en cuanto al
fondo y por ser un acto eminentemente político, cuya potestad corresponde a la Asamblea Legislativa, puede ésta hacer uso de
ella con carácter discrecional, sin que sean objeto de calificación en sede judicial las razones de conveniencia e inconveniencia
de la misma. (....)", Decisión que ha sido cuestionada no sólo por la 'evidencia' de la infracción constitucional frente a la
prohibición constitucional de amnistiar, conmutar o indultar la responsabilidad de los funcionarios públicos civiles y militares,
durante el período presidencial dentro del cual se cometieron (art. 244 Cn). sino por el razonamiento esgrimido respecto a las
'leyes políticas' y a la calidad de 'acto de soberanía',. de tal decisión legislativa. Pese a ello, debe tomarse en cuenta el
contexto y transición histórica que vivía el país como producto de la finalización del conflicto armado y el surgimiento de los
Acuerdos de Paz, que generó una serie de importantes y trascendentales reformas constitucionales, integrando a un sector y
fuerza política que estaba excluida de la formación de la voluntad constituyente, en el contexto histórico en que surgió la
Constitución de 1983. Lo que nos amplía (y dificulta) aún más el ámbito, contenido, alcances y límites de la interpretación y
jurisprudencia constitucional, pues tal interpretación confrontaba una necesidad de utilizar al Derecho como un instrumento de
'pacificación social' (concepciones funcionalistas y pragmáticas de la interpretación jurídico-judicial), frente a la claridad del
texto normativo que prohíbe tales ocursos de gracia; pero sobre todo, por que tratándose del tema de violaciones a los
derechos humanos, éstos han dejado de ser un 'problema doméstico', que puede trascender al ámbito del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, o incluso, del propio Derecho Penal Internacional. Ver: Buergenthal, Thomas,
Derechos Humanos Internacionales, Gernika, México, 2a. Edición, 1996.

De ahí la importancia para el intérprete, de distinguir lo que son principios

políticos de los principios jurídicos plasmados en la Constitución, y que según
Dworkin, únicamente sobre éstos últimos, el juez debe resolver 732.

Pero aún tal distinción no está del todo clara, sobre todo porque existe
principios jurídicos que tienen enorme incidencia en principios políticos 733 (v.gr.:
protección del interés público en términos de derecho, los derechos de los
individuos que conforman la mayoría, los derechos de la segunda generación
propios del Estado social de Derecho, estos últimos que exigen una
reinterpretación dados los problemas de ineficacia e inexigibilidad frente a la
jurisdicción, lo que "devalúa" el carácter normativo de la Constitución, su fuerza
normativa y su pretensión de vigencia)734.

Cuando tales decisiones jurisdiccionales basadas en principios jurídicos han

incidido en cuestiones políticas y de gobierno, las fuertes críticas a tales
decisiones no se han hecho esperar; lo que recuerda el calificativo del
"gobierno de los jueces"735 utilizado por los franceses736, frente a posturas
interpretativas que clamaban por la interpretación libre del Derecho 737.

A manera de ejemplo, basten mencionar las fuertes críticas formuladas en

contra de las decisiones de la Suprema Corte Estadounidense que incidieron
en políticas estatales738 739, formuladas por el profesor de la Facultad de
Derecho de Yale, Alexander Bickel, en 1969, en la que defendió el programa de
restricción judicial frente al programa de activismo judicial del Tribunal
Warren740.
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732 Por tal razón, en materia procesal penal, los criterios de "alarma social", "evitar la reiteración delictiva", "gravedad del
hecho", "naturaleza de la infracción" -v.gr.: drogas y otros que obedecen a medidas de política criminal y de seguridad
ciudadana, respecto a la no aplicación de medidas cautelares distintas de la detención provisional, son contrarios a la
Constitución; pues desnaturalizan el fin constitucional y carácter procesal de las medidas cautelares (como son garantizar la
eficacia del proceso evitando la fuga del procesado y la obstaculización del proceso).
733 Cesar Rodríguez, obra citada, pp.79.
734 Ver. Jürgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría
del discurso, Editorial Trotta, Madrid, 1998.
735 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, pp.494-495.
736 En esta labor restrictiva de la actividad judicial, tenemos no sólo en antijudicialismo francés (dada su 'veneración' a la ley,
al grado de tener únicamente el Control previo de Constitucionalidad), sino además en el sistema kelseniano (con un Tribunal
Constitucional con competencia exclusiva y excluyente), la actuación de los jueces en Italia de la segunda post-guerra, así
como de la España post-franquista; y en general, los siempres jurídicos de la Europa continental. Bertrand Galindo, antes
citada, pp. 518-525.
737 Movimiento suscitado en Francia, para seguir el modelo del common law, basado en el case-law.
738 Por ejemplo, en políticas de segregación racial que fueron fijadas sobre la base de la doctrina del propio Tribunal Supremo
en 1896, en el caso Pleasy v. Ferguson: "separados pero iguales" (separate but equal doctrine) que garantizaba a los negros
"la igual pero distinta protección por las leyes". A partir del caso Brown v. Board of Education (1954), el Tribunal Supremo
declaró por unanimidad la inconstitucionalidad de la segregación racial en las escuelas. Las sentencias favorables a los negros
que siguieron no se basaban en que estos estuvieran segregados, sino en que eran tratados desigualmente en la segregación,
y a partir de ello, se plantean otros casos en los que se cuestionaba la constitucionalidad de la segregación racial, no
discutiéndose en ningún momento cuestión alguna relativa a la posible discriminación por razones materiales (edificios, salarios
de profesores, valor de notas, etc.) sino que iban al fondo de la cuestión. Así como en otra sentencia de 1955, la Suprema
Corte dejó en los Tribunales inferiores, ciertas potestades para establecer programas transitorios de 'desegregación' en las
escuelas. En el Estado de Virginia, la doctrina no se limitó a la educación, sino que automáticamente se extendió a otros
sectores, como las playas públicas (Baltimore v. Dawson, 1955), o cursos públicos de golf (Holmes v. Atlanta, 1955). En 1963
(Watson v. Memphis), el Tribunal ordenó inmediatamente la "desegración" de las universidades (Brown v. Board of Education
se refería a las escuelas primarias). Poco a poco el Tribunal fue ampliando su visión: Libertad de expresión (Tinker v. Des
Moines School Dist. 1969; Cox v. Lousiana, 1965); libertad de prensa (New York Time Co. v.Sullivan, 1964); religión (Abington
School Dist. v. Schempp. 1963; Torcaso v. Watkins, 1961); derechos de las minorías (Brown v. Board of Education, 1954, antes
citado); acusados de haber cometido delito (Miranda v. Arizona, 1966; Gideon v. Wainwright, 1963); particulares sometidos a
investigación por el legislativo (Watkins v. U.S., 1957) y por la Administración (Greene v. McElroy, 1959). Al punto que el propio
Warren afirmó que "cuando la generación de los ochenta herede nuestro "Bill of Rights", la declaración no tendrá exactamente
el mismo significado que cuando la recibimos de mano de nuestros padres", nota de Enrique Alonso, traductor, en Bernard
Schwartz, obra citada. pp.87-90.
739 De igual forma, el Tribunal Warren, mediante la "reapportionemment cases", llevó la cláusula de protección a la igualdad, a
un principio actuable por los Tribunales de "igual población" frente a las reparticiones del legislativo; tanto en Reynolds v. Sims
(1964), como en Baker v. Carr(1962), "el Tribunal Supremo mantuvo que el poder judicial podía revisar los actos del legislativo
que fijaban las demarcaciones territoriales, a efectos de voto, para asegurar que no se infringiera el principio de igualdad. Los
intereses de los "rurales counties" defendían un status quo totalmente pasado por el proceso de urbanización acelerada.", igual
que la anterior, pp. 90.
740 Ronald Dworkin, obra citada, pp. 226. Sin embargo, Dworkin defiende tales decisiones en tanto que se basaron en
principios jurídicos, resaltando la importancia del juez Hércules, de encontrar en el Derecho la "única respuesta correcta".
Y la incidencia ha sido tal que no únicamente casos polémicos (Roe v. Wade,
1973, sobre el derecho a la mujer a abortar 741) como célebres (Miranda v.
Arizona, 1966), se encuentran en la actualidad en la picota del debate público,
frente a la posibilidad que el actual Tribunal Rehnquist reconsidere tales
precedentes 742, tal y como ya lo ha hecho en anterioridad, con las
"excepciones a la regla de exclusión"743 en materia procesal penal. Posiciones
doctrinarias y jurisprudenciales que no constituyen manifestaciones aisladas.
744
.

De ahí que la labor del intérprete constitucional deba ser cuidadosa, en la

medida que lo que se está interpretando es la Constitución, la voluntad
constituyente "objetivada" en la norma constitucional745; y el juez
constitucional debe tener el cuidado de que su decisión no se vea afectada, por
su propio esquema de valores, principios, simpatías y prejuicios 746, y de que su
decisión sea la que mejor se apegue a la Constitución 747.

2.1.3 Órgano Judicial y Concreción Jurisprudencial

A este Órgano, en principio, le corresponde "Juzgar y hacer ejecutar lo

juzgado"748, (art. 172 Cn.) siendo ésta su competencia principal, la que está en
estrecha vinculación con los derechos fundamentales como son el acceso a la
justicia y el debido proceso. Además de la función Jurisdiccional 749, tiene dentro
de sus funciones la de ejercer el control jurisdiccional respecto de las normas
jurídicas como de las actuaciones de los otros órganos estatales, así como
funciones administrativas y de colaboración procesal internacional (art. 182
Cn.)750

El órgano judicial está integrado, para decirlo en palabras de Pizzorusso 751, por
"una pluralidad de entes orgánicos, sólo parcialmente coordinados entre si", e
integrado de tal forma que "restauraría la unidad de la jurisdicción (...) pero tal
recuperación queda limitada en algunos casos a las impugnaciones por
motivos de jurisdicción".
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741 "Para que el Judicial Review sea legítimo, a fin de que el Tribunal Supremo pudiera decir 'no lo hicimos nosotros, vosotros
(el pueblo) lo hicisteis', debe siempre seguirse la intención de los constituyentes. (...) El TS no puede enjuiciar nuevas
situaciones si los constituyentes no podían haberlas previsto. Los que promulgaron la enmienda 14 no podían prever el aborto,
los anticonceptivos, la distribución de los jueces por distritos electorales, la discriminación por razón del sexo o filiación..., etc.;
el TS usurpa poder si resuelve estos problemas recurriendo a esta enmienda, ya que por definición, no puede dar respuesta
alguna", Enrique Alonso García, obra citada, pp.143.
742 Sobre el reciente debate público del caso Miranda v. Arizona (1966), ver Washington Post, de fechas 2 y 7 de noviembre
de 1999. Artículos de Joan Biskupic, titulados "Reno asks High Court to Reaffirm Miranda Rule" y "High Court to reconsider
Miranda Rulling". Ver: http://www.washingtonpost.com/wp-srv/national/longterm/supcourt/supcourt.htm
743 Así, los precedentes sobre "hallazgo inevitable", "actuación policial de buena fe", "hechos intervinientes", "razones de
seguridad pública" como excepciones a la regla de exclusión de evidencias. Ver: Alejandro D. Carrió, Justicia criminal, Lerner
Editores Asociados (LEA), Buenos Aires, 1986; y Juan Antonio Durán Ramírez, La prueba prohibida en el proceso penal
salvadoreño, en Ensayos doctrinarios. Nuevo código procesal penal, UPARSJ, San Salvador, 1998,pp.263-321.
744 Así, Stern, al tocar el tema de la ponderación de valores en principio en una única dirección, en relación a la máxima "in
dubio pro libertate", señala: "No se puede tener libertad sin seguridad. Desde un punto de vista político por lo tanto, la libertad
solo puede existir emparejada con la seguridad (...) En cuanto principio general de interpretación no supone ninguna ayuda.
Incluso la "perferred-freedoms-doctrine" de la Supreme Court no tiene validez general (...) la tesis de la máxima efectividad
posible de los derechos fundamentales formulada por R. Thoma en la época de Weimar, a la que se refirió inicialmente el
Tribunal Constitucional Federal, ha perdido su justificación,", obra citada,pp.295.
745 Stern, obra citada, pp.282.
746 Luis Prieto Sanchís, Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 16.
747 En comparación a otros sistemas normativos, por ejemplos, Dworkin plantea que "cuando surge un desacuerdo sobre el
contenido de una norma de cortesía, la pregunta que guía la solución es: ¿Qué requiere en este caso la práctica social de la
cortesía?, y no: ¿Qué piensa cada uno de los participantes sobre este caso?. En el ámbito jurídico, la pregunta es: ¿Cuál es la
solución exigida por el derecho en este caso?, y no: ¿Cuál es, según los redactores de la norma o el público en general, la
solución a este caso?", Nota No. 129 en el estudio preliminar de César Rodríguez, obra ya citada,pp.63.
748 Hay que recordar que la "jurisdicción" implica tanto la "auctoritas" (Autoridad, prestigio o verdad socialmente reconocida)
como la "potestas" (fuerza o poder o voluntad de fuerza o poder socialmente reconocido), como lo expuso el procesalista
español Alvaro d´Ors, citado por Juan Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, Tecnos, Madrid, 2a. Edición,
1979,pp.25.
749 Sobre la función jurisdiccionar ver: Ignacio de Otto, Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989.
750 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo II,pp.1126-1128.
751 Alessandro Pizzorusso, Lecciones de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984,Tomo II,
pp.73.

Y es que, habiéndose adoptado en nuestra Constitución los distintos modelos

de control constitucional en forma yuxtapuesta752, (no mixta, que implicaría la
creación de un modelo propio a partir de la mezcla de elementos de los
modelos anteriores), tanto a través de los controles ejercidos por los tribunales
superiores en la jurisdicción ordinaria (vía apelación y casación) como a través
de medios extraordinarios como lo es la jurisdicción constitucional, es que se
efectúa tal unidad y coherencia de los criterios jurisprudenciales respecto de la
interpretación constitucional; esa es la lógica y la dinámica del Sistema.

De tal forma que podemos distinguir en cuanto a sujetos de la interpretación

constitucional en la jurisdicción, dos cualidades de sujetos distintos: La que se
realiza mediante la jurisdicción ordinaria (control difuso y concreto), a través del
conocimiento y decisión de casos concretos y en cuyo caso tienen potestad de
realizar el control constitucional mediante el examen de constitucionalidad de la
ley con la que se decidiría el caso, y en caso de resultar contraria a la
Constitución, inaplicar la ley o el tratado con efectos inter partes (Corte
Suprema de Justicia en pleno, Salas de lo Constitucional -en casos de control
concreto, como son el amparo y habeas corpus-, Contencioso Administrativo,
Penal y Civil; Cámaras de Segunda Instancia, Jueces y Tribunales de Primera
Instancia y de Paz). Y la que se realiza por la jurisdicción constitucional
especializada (control concreto y abstracto) a travéz del proceso de
inconstitucionalidad y la solución de controversias entre el Ejecutivo y
Legislativo en el proceso de formación de la ley, que realiza la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, con efectos erga omnes.

a) Corte Suprema de Justicia.

A la Corte Suprema de Justicia en pleno, le corresponden no únicamente

atribuciones de índole jurisdiccional, sino que podríamos decir, ejerce el
gobierno del Órgano Judicial a través de las funciones administrativas a ella
encomendadas.
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752 Salvador Enrique Anaya Barraza califica de esa forma el modelo de control constitucional salvadoreño, en clara alusión a
los sistemas de control difuso, concreto o americano, por medio de todos los jueces y tribunales del país (art. 185 y 149 Cn.), y
al concentrado, abstracto o austríaco, a través de un Tribunal especializado como lo es la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia (art. 174 Cn.); al cual agregaríamos en tal yuxtaposición, el modelo francés o de control previo, mediante
la competencia de la Sala de lo Constitucional de resolver las controversias entre el Ejecutivo y el Legislativo en el proceso de
formación de la ley (art. 138 Cn.); en Breve reseña comparativa de los elementos de constitucionalidad en los ordenamientos
salvadoreño y español, en Divulgación Jurídica, Comisión coordinadora para el sector de Justicia-Unidad Técnica Ejecutiva
(UTE), año II, número 4, agosto, 1995, pp. 2-13.

En el caso de las atribuciones jurisdiccionales, podemos afirmar que tanto en

las causas de presas, órdenes de cursos de suplicatorios o comisiones
rogatorias, así como las de autorizar la ejecución de sentencias extranjeras,
tiene no sólo la facultad sino el deber de efectuar tal control constitucional, ya
sea mediante el examen del contenido de la comisión rogatoria o de la
ejecución de la Sentencia, o mediante la inaplicación de disposiciones legales
contrarias a la Constitución; en cuyo caso, realiza control constitucional en
forma difusa y con efectos inter partes.

En el caso del conflicto de competencias entre tribunales ordinarios, le

corresponde no únicamente el resolverlos conforme a la ley, sino que en ciertos
casos le corresponderá incluso interpretar el propio texto constitucional. 753

Además, al ejercer atribuciones sancionatorias como las de la responsabilidad

de funcionarios públicos (art. 182 atribución 6º Cn.), remover jueces,
magistrados de cámaras y médicos forenses (art. 182 atribución 9a. Cn.); así
como suspender e inhabilitar abogados y notarios (art. 182 atribución 12a. Cn.),
debe garantizar el ejercicio de los derechos de audiencia y defensa, pues en
caso contrario, tal actuación puede ser susceptible de control constitucional
mediante el Amparo (control de procedimiento).
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753 Un claro ejemplo es el supuesto que consagra el art. 239 inciso segundo Cn., que prescribe que los miembros de los
Concejos Municipales responderán por los delitos oficiales o comunes ante los Jueces de Primera Instancia correspondientes.
Dado que tales funcionarios no gozan del privilegio procesal del antejuicio, las reglas se rigen conforme al proceso penal
ordinario. El problema se presenta en cuanto a si el Agente Auxiliar del Fiscal debe presentar su Requerimiento Fiscal ante el
Juez de Paz o ante el Juez de Instrucción; y si el primero tiene competencia para celebrar la Audiencia inicial y ordenar la
instrucción o si el competente es el de Instrucción; dado que la Constitución claramente hace la distrinción entre el Juez de
Primera Instancia y el Juez de Paz, es un supuesto en el que debe interpretarse no la ley, sino los propios preceptos
constitucionales; y en el caso de resolución del conflicto de competencias, le corresponde a la Corte Suprema de Justicia el
conocerlo y decidirlo.

La Corte Suprema de Justicia, al momento de ejercer sus atribuciones

jurisdiccionales, se encuentra dentro de la misma categoría que la jurisdicción
ordinaria en tanto el efecto inter partes de sus decisiones, cuya legitimidad
política se analizará a continuación.

b) Jueces ordinarios: El control difuso y legitimidad política.

Adoptado el control difuso por nuestra Constitución, la jurisdicción ordinaria se

convierte además, en una verdadera jurisdicción constitucional. Siguiendo la
"lógica Marshall"754 (1803), el tema de la interpretación constitucional y control
difuso por jueces ordinarios, se convierte más que en un problema de
interpretación, en un problema de legitimidad política.

Decir que tal potestad la ejercen porque la Constitución así se los atribuye,
conforme a los arts. 185755 y 149756 Cn., es una respuesta simplista; sería como
afirmar que la supremacía constitucional viene dado del carácter que la propia
Constitución se autoatribuye en el art. 246 757Cn.

Supongamos que la norma prescrita en el art. 246 Cn. no existiese ¿Habría

siempre supremacia constitucional?.
Ahora bien, supongamos que la Constitución no hubiese plasmado
expresamente la potestad de inaplicar por parte de los jueces, conforme a los
arts. 185 y 149 Cn. ¿Podría inaplicar una ley evidentemente inconstitucional o
no?.
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754 Carlos Santiago Nino, La Filosofía del control judicial de constitucionalidad, en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales 4, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Septiembre-Diciembre 1989,pp.79-88.
755 "Art. 185.- Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que
pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros Órganos, contraria a los preceptos
constitucionales."
756 "Art. 149.- La facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos
constitucionales, se ejercerá por los tribunales dentro de la potestad de administrar justicia."
757 "Art. 246.- Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes
que regulen su ejercicio. La Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos. El interés público tiene primacía
sobre el interés privado."

Acá hay que distinguir el supuesto en que la Constitución expresamente le

prohibe a los jueces inaplicar, como sería el supuesto del art. 163 de la
Constitución Española758, que regula la figura de la "cuestión de
inconstitucionalidad", dado al modelo de control adoptado por Constituyente
español, como es el concentrado, y a través de esa figura, una forma mitigada
o atenuada de control difuso, que impediría en alguna medida la "paradoja
kelseniana"759.

Pero bien, en el caso salvadoreño, la solución propuesta en el primer supuesto

es que la supremacía constitucional y su fuerza normativa se deben
precisamente a la cualidad de la Constitución 760; y es tal naturaleza normativa,
la que vincula a los jueces en su función judicial; y es al momento de decidir el
caso concreto, que le corresponde decidir además, cuál es el derecho "válido"
aplicable al caso761; es decir, al momento de "dictar o decir el derecho" (iuris-
dictare)762.

Precisamente por esa función de declarar cuál es el derecho válido, es que la

interpretación constitucional se vincula o relaciona con la Filosofía del Derecho;
y que los iusfilósofos se dediquen y profundicen sobre ese tema 763.

Pero lo que caracteriza precisamente al control difuso, no es únicamente la

posibilidad de cuestionar la validez de una ley frente a la Constitución a través
de la interpretación, pues en ello no habría diferencia con la interpretación
literaria764, sino precisamente, en la consecuencia derivada de tal interpretación
a través de la decisión judicial, es que el juez, con carácter coercitivo y
vinculante para las partes, declarara que una ley no es válida, y por lo tanto la
decisión se da a partir de la norma o el principio válido.

Es en esa actividad en la que se centra el quid del poder judicial, pues como
señala Luis Prieto Sanchís "no se trata de acentuar los límites del lenguaje
legal para justificar seguidamente la figura de un juez instalado en las regiones
etéreas del Derecho natural, sino más bien de apurar las posibilidades de ese
lenguaje para saber dónde comienza efectivamente el juez desvinculado; pues
no se discute un problema de teoría de interpretación, sino que ante todo se
dirime una cuestión de legitimidad política." 765.
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758 "Artículo 163. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso,
de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en
los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos."
759 Tal como lo afirma Sagüés: "En otras palabras, la propia Constitución "constitucionaliza" a las leyes inconstitucionales
(hasta tanto no sean declaradas inconstitucionales)... (...) la ley opuesta a la Constitución es, no obstante (al menos
provisoriamente, o bajo condición resolutoria) constitucional.", en Nestor Pedro Sagüés, La fuerza normativa de la Constitución
y la actividad jurisdiccional, en Divulgación Jurídica, Comisión coordinadora para el sector de Justicia-Unidad Técnica Ejecutiva
(UTE), año III, número 1, febrero, 1996,pp. 2-13
760 Konrad Hesse, obra citada.
761 "(....) hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Constitución controla cualquier ley contraria a
ella, o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: O
la Constitución es Ley Suprema, inalterable por medios ordinarios o se encuentra en el mismo nivel que las leyes y de tal modo
cualquiera de ellas puede reformarse y dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primer alternativa,
entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si, en cambio, es verdadera la seguridad, entonces las Constituciones
escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. (...) Si una ley contraria a la
Constitución es nula ¿obliga a los tribunales a aplicaria no obstante su invalidez o bien en otras palabras no siendo ley
constituye una norma operativa como lo constituye una ley válida? Sin lugar a dudas, la Competencia y la obligación del Poder
Judicial es decir qué es ley; si dos leyes entran en conflicto entre si, el Tribunal debe decidir acerca de la validez y la
aplicabilidad, del mismo modo, cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables al caso de modo
que la Corte debe decidir conforme a la ley desechando la Constitución o conforme a la Constitución, desechando la ley. La
Corte, debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de
administrar Justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria,
es la Constitución y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren." fragmentos del leading case Marbury
v. Madison, citado por Nino, La filosofia del control judicial de constitucionalidad, ya citado, pp. 79-80.
762 En el supuesto de inaplicación de la ley, el Juez genera lo que Goldschmidt llamó 'lagunas dikelógicas' distinguiendo este
tipo de lagunas de las 'lagunas históricas', es decir, las producidas por 'olvido' del legislador o producidas por el surgimiento de
un 'nuevo hecho o nueva circunstancia' no prevista por éste; en cuyo caso le corresponde construir la norma a partir de la
analogía legis, los principios jurídicos o decidir según el 'meollo' de la justicia. Véase, Pedro J. Bertolino, El funcionamiento del
Derecho Procesal Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995.
763 Baste mencionar a los sucesivos titulares de dicha cátedra en Oxford, Hart y Dworkin, que la enriquecieron con el debate a
partir de la década del sesenta. Ver también: Carlos Santiago Nino, La validez del Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1985.
764 Tanto Hart como Dworkin parten de la idea del parecido entre Derecho y Literatura; ver "Cómo el Derecho se parece a la
literatura" de Ronald Dworkin, en César Rodríguez, obra citada.
765 Obra citada, pp.17.

Sobre todo, cuando se trata de un juez que inaplica una ley aprobada por una
mayoría parlamentaria elegida por el voto popular, y sancionada y promulgada
por el Ejecutivo, llegado también por la mayoría del electorado 766.

María Luisa Balaguer Callejón, expone el distinto tratamiento que la doctrina ha

hecho respecto a la legitimidad democrática de los jueces, así: a partir del
principio de capacitación profesional (carácter técnico del juez), de una
legitimitad democrática de segundo grado, legitimación democrática directa de
la propia Constitución, como freno al poder de las mayorías, y sobre todo, a la
independencia judicial767.

Zagrebelsky768 resalta la posición dual que tiene la magistratura en el estado

constitucional: una especialísima y dificilísima posición de intermediación entre
el Estado (como poder político-legislativo) y la sociedad (como sede de los
casos que plantean pretensiones en nombre de los principios constitucionales)
que no tiene paralelo en ningún otro tipo de funcionarios públicos.

Ferrajoli por su parte, señala que la función declarar o decir la verdad, pero en
especial, el papel de garante de los derechos fundamentales
constitucionalmente establecidos, es, en la actualidad, el principal fundamento
de legitimación democrática de la jurisdicción.769

De tal suerte, pues, que en nuestro sistema constitucional salvadoreño, el juez

está democráticamente legitimado, pero sobre todo obligado, para efectuar el
control constitucional de las leyes, así como de interpretar el contenido de la
norma constitucional. 770 771

No hay que dejar de mencionar las fuertes críticas que existen a este modelo,
dada la desconfianza que se tiene a los jueces 772, como a los tristres
acontecimientos históricos que dicha concepción supuso 773.
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766 Ta legitimidad democrática se deriva además de la propia función judicial, distinta de los otros órganos del Estado. Así: "La
legitimación democrática de poder judicial es estrictamente diferente de los otros poderes del Estado, no teniendo nada que ver
ni con la voluntad, ni con la opinión de la mayoría. La jurisdicción, a diferencia de otras actividades ajenas a la verdad o
falsedad, tiende a definirse como un 'metiércongnoscitivo' que, al menos en lo que a los "hechos" respecta, se expresa
mediante asertos cuya "verdad"- relativa por supuesto- remite a una verificación empírica sujeta a prueba y contraprueba,
abierta a la negación o a la confirmación a través del contradictorio.(...) De ahí que (...) la legitimidad democrática abdique aquí
de la "representatividad" o del "consenso" y consagre, en cambio, el principio de "veritas non auctoritas facit iudicium", que es
el inverso al de "auctoritas no veritas facit legem" (...) Ninguna mayoría, por importante que sea, puede legitimar la condena de
un inocente. Como tampoco ningún consenso político (del Estado, de la prensa, de los partidos o de la opinión pública) sirve
para suplir las eventuales carencias del material probatorio.", Juan Igartua Salaverría, Valoración de la prueba, motivación y
control en el proceso penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, pp.175-176. De igual forma, Luigi Ferrajoli, obra citada, pp.16; y
en Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, pp.27.
767 María Luisa Balaguer Callejón, La interpretación de la Constitución por la jurisdicción ordinaria, Civitas, pp.23-26.
768 Zagresbelsy, Gustavo, El derecho dúctil, Editorial Trotta, Madrid, 3a Edición, 1999, pp.149.
769 "La sujeción del juez a la ley ya no es, como el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que
fuera su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo
constitucional-garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia forma de la ley, sino una cualidad
contingente de la misma ligada a la coherencia de los significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y
siempre remitida a la valoración del juez. De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es también un juicio sobre la
ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles
con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas (...) nunca sujeto
a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino sujeción ante todo a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes
inválidas de su re-interpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad. (...) En esta sujeción del
juez a la Constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente
establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de
los demás poderes.", Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, obra citada, pp. 26.
770 "Salvando las distancias, el Parlamento ostenta una legitimidad de origen y el Juez una legitimidad de ejercicio; al primero
se le controla a través de su elección, y al segundo mediante la crítica de su comportamiento", Luis Prieto Sanchís, citado por
María Luisa Balaguer Callejón, La interpretación de la Constitución por la jurisdicción ordinaria, obra citada,pp. 53.
771 <<El legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como <<partes>> del derecho, y no como <<todo el derecho>>.
Pero puede pretender, tanto de los jueces como de la Corte constitucional, que se mantengan abiertas las posibilidades de
ejercitar su derecho a contribuir políticamente a la formación del ordenamiento jurídico. Si este derecho no se respetase, talvez
tendríamos un Estado constitucional, pero desde luego ya no un Estado constitucional democrático.>>, Zagrebelsky, obra
citada, pp.153.
772 Por ejemplo, el realismo jurídico norteamericano con Jerome Frank, en alusión al alto grado de incertidumbre de la
decisión judicial, como se verá más adelante, Luis Prieto Sanchís, obra citada, pp.40.
773 Como consecuencia de la reacción antiformalista, en Europa se desembocó en el irracionalismo, manifestado en la forma
más extrema del positivismo voluntarista como lo fue en el nacionalsocialismo, con influencia del propio Carl Schmitt. "(...) el
buen juez debía alistarse en las filas del movimiento llamado a esclarecer la auténtica conciencia jurídica nacional. Su función
no consiste ahora en ejecutar los designios de la ley, sino en descubrir y defender el Derecho popular incluso dictando
sentencias contrarias a la ley. (...) ya no es posible una vinculación esctricta o normas preestablecidas, "entonces todo
depende de la clase de nuestro jueces", igual que el anterior, pp. 40-41.

Por ello, es importante fijar criterios y parámetros para que tal función se ejerza
dentro de los límites de lo razonable, respetando los ámbitos de actuación de
los otros órganos estatales.

c) Sala de lo Constitucional.

A la Sala de lo Constitucional, en tanto tribunal especializado en materia

constitucional incardinado en la Corte Suprema de Justicia y por lo tanto,
integrante del Órgano Judicial, le corresponde ejercer el control constitucional,
ya sea con efectos erga omnes (inconstitucionalidad y solución de
controversias entre el Ejecutivo y el Legislativo en el proceso de formación de
la ley) como en los proceso cuyo efecto es inter partes (amparo y habeas
corpus)774.
A diferencia de la ley ordinaria, la Constitución carece de un órgano que pueda
realizar la interpretación auténtica, dado que el poder constituyente originario
una vez disuelto, no puede volverse a reunir y constituir.

Precisamente por eso la propia Constitución creó un órgano especializado para

la jurisdicción constitucional, cuyo cometido último será interpretar el texto
constitucional; de igual forma, la Constitución prevé la posibilidad de la reforma
constitucional configurándose un poder constituyente derivado, a fin de que
ésta pueda adecuarse a los cambios y nuevas realidades y exigencias de la
sociedad, permaneciendo el contenido fundamental de ese pacto originario
mediante el establecimiento de cláusulas pétreas, lo que confirma el carácter
liberal y abierto de la Constitución.

En ese sentido, la importancia de la jurisprudencia de la Sala de lo

Constitucional, viene dada en tanto que tiene la "última palabra" en lo referente
a la interpretación de y desde la Constitución.
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774 La vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional en materia de amparo y habeas corpus no es del todo compartida;
particularmente me inclino porque dicha vinculatoriedad sea a partir de la "Auctoritas" que pueda contener tanto la
interpretación como la decisión, puesto que en materia de habeas corpus, la Sala se ha mantenido- en palabras de Anaya
Barraza- como un "péndulo jurisprudencial", en detrimento de la seguridad jurídica. Salvador Enrique Anaya Barraza, La
Detención provisional en el proceso de habeas corpus, en Ensayos doctrinarios. Nuevo código procesal penal, UPARSJ, San
Salvador, 1998. pp. 152. Se discute la necesidad y conveniencia de plasmar tal efecto vinculante de la jurisprudencia
constitucional pronunciada en todos sus procesos constitucionales en el anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional.

En tal sentido, si bien se habla de una "sociedad abierta de intérpretes

constitucionales", quien decide cual es el significado o contenido de las normas
constitucionales, así como el alcance y los límites de la densidad normativa de
los preceptos y las normas constitucionales, es la Sala de lo Constitucional.

i) La jurisprudencia constitucional objetiva como fundamento de legitimidad

democrática de la Sala de lo Constitucional de la CSJ.

Los fundamentos de su legitimidad democrática, son semejantes a los de la

jurisdicción ordinaria; con la salvedad que el Constituyente configuró un
Tribunal especializado, a fin de darle coherencia y uniformidad a los criterios
interpretativos de la Constitución775, y evitar los problemas de la dispersión y
falta de criterios rectores que podrían existir, tanto de la jurisdicción ordinaria
como de los otros órganos estatales, en la concreción jurisprudencial, legal y
administrativa de la Constitución. Además de ello, otro factor de legitimidad
democrática de la Sala, es la llamada "jurisprudencia constitucional objetiva" 776,
que vendrá dada del apego a que esta decisión tenga con la Constitución.

ii) Significado y alcance de la jurisprudencia constitucional.

En cuanto al significado y alcance de la jurisprudencia constitucional, radica

precisamente en que le da contenido a las normas constitucionales, ya sea
ampliando o restringiendo su densidad normativa, y que puede afectar positiva
o negativamente, ya sean los derechos fundamentales y garantías
constitucionales, como la actuación de los órganos estatales.

En ese sentido, tanto la interpretación como la jurisprudencia constitucional,

toman especial relevancia en aquellos casos cuyo efecto es erga omnes; de
ahí que su efecto vinculante no le venga dado únicamente de la "potestas" o
imperatividad de la que está revestida, sino fundamentalmente de la
"auctoritas", es decir, del prestigio o autoridad intrínseca que contenga la
decisión.
________________________________________________________
______________
775 Fragmento del Acta de sesión de la comisión de la Exposición de Motivos de la Constitución de 1950, citada por Francisco
Bertrand Galindo, obra citada, Tomo I.pp.472, respecto al proceso de inconstitucionalidad. Así como el informe Único del
proyecto de Constitución de 1983.
776 Stern, obra citada, pp.282.

Sin embargo, aún cuando en los casos de control concreto a través del amparo
y del habeas corpus, sus efectos son inter partes, tal jurisprudencia y criterios
interpretativos, no dejan de tener efectos vinculantes tanto funcionales como
extraprocesales, tal como lo ha señalado Anaya 777.

Así, debe destacarse no únicamente su calidad de órgano especializado, sino

también la enorme incidencia política de sus decisiones, la protección de
derechos fundamentales, el control de leyes, y aunque así no lo quiera, el
hecho de constituir una "super instancia", al menos en cuanto a aspecto
constitucional que ha sido desconocido, violado, no reconocido o tutelado por
los tribunales ordinarios, en las distintas etapas o grados del proceso 778.

Precisamente por tal trascendencia, al momento de interpretar la Constitución,

es que la Sala debe (tal como lo ha hecho en los casos mencionados
anteriormente), respetar los parámetros de actuación que la Constitución le han
conferido a los otros órganos estatales.

iii) Efectos de la jurisprudencia constitucional.

Aún cuando no es objeto de este trabajo analizar los distintos tipos de

Sentencia, sí interesa referirse brevemente a ellos a partir de los efectos de la
jurisprudencia constitucional, que actúa ya sea como legislador negativo,
expulsando del ordenamiento jurídico la norma infraconstitucional contraria a la
Constitución, ya sea con efectos ex tunc o ex nunc, en cuanto a sus efectos en
el tiempo: O a partir de su declaratoria; o bien desestimando la pretensión
impugnativa, en cuyo caso, la norma impugnada se mantiene incólume frente a
tal argumento impugnatorio.
________________________________________________________
________________
777 Al comentar el "efecto nomotético de las Sentencias de la Sala o el valor objetivo de la jurisprudencia constitucional",
comenta: "Y es que es indudable que la interpretación constitucional que efectúa la Sala -en cualquiera de los procesos que se
tramitan ante ella- manifiesta una serie de repercusiones extraprocesales, sobre todo porque produce una vinculatoriedad
funcional, o se refleja en el modo de actuación de otras entidades estatales (en el caso del hábeas corpus, sobre todo, influye
en las formas de actuar de los entes encargados de la investigación del delito); o hasta repercusiones extrajurídicas, como es
su impacto en la opinión pública.", igual cita,pp.169.
778 Comparar con Hans Peter Schneider, obra citada, pp.196-197.
Acá es de aclarar que el pronunciamiento de la Sala se basa en los
"argumentos" planteados por quien impugna la norma, como por los
expresados por la autoridad emisora de la misma. La Sala no se pronuncia si la
norma es o no es constitucional, sino su decisión, conforme al "principio de
congruencia", se pronuncia en cuanto a si conforme a los argumentos
planteados por el impugnante, la norma es constitucional o no, estimando o
desestimando su pretensión de declarar inconstitucional la ley y declarar la
nulidad de la misma.

Por otra parte, desestimada la pretensión del recurrente, la Sala no podía

configurar ex officio los argumentos sobre los cuales declararía la
inconstitucionalidad de la norma impugnada, pues ello infringiría el principio de
imparcialidad que como Tribunal tiene, y que es precisamente la característica
del sistema inquisitivo: El juez se pronuncia sobre la pretensión por él iniciada.
La jurisdicción configurada democráticamente en nuestra Constitución, prohibe
tales supuestos.

Sin embargo, la Sala puede estimar que la norma impugnada, conforme a la

interpretación que haga el demandante, sea inconstitucional; y aún así advertir
que tal norma no tiene un sentido "unívoco" pues tendría otras variadas
interpretaciones que no reñirían con la Constitución, en cuyo caso el Tribunal
haría una interpretación conforme con la Constitución 779 y el pronunciamiento
iría orientado a declarar que interpretada de la forma planteada por el
impugnate sea inconstitucional, pero aún así, no declarar la nulidad por existir
la posibilidad de interpretaciones distintas. Limitándose el contenido de la
decisión a que aquella interpretación, es contraria a la Constitución, pero
permite otras que no riñen con la norma fundamental. Tales decisiones son
conocidas además como sentencias interpretativas o manipulativas.

Lo anterior es posible a partir de la distinción entre "norma" y "precepto". Así,

un precepto puede contener varias normas, o varios preceptos configurar una
norma.

De igual forma es oportuno mencionar que a nivle de la jurisprudencia

comparada, se han dado casos de Sentencias de inconstitucionalidad
meramente declarativas, pero sin declarar la nulidad de las mismas, ya sea
condicionando la nulidad al cumplimiento de determinada condición (reformar la
ley) o posponiendo sus efectos en el tiempo o simplemente declarándola la
inconstitucionalidad, sin anular la ley, y sin sujeción a plazo o condición alguna,
a fin de evitar efectos aún más nocivos o perniciosos, que los que la ley
inconstitucional genere (lo que podríamos llamar 'criterio de oportunidad').

De tal forma pues, que con la jurisprudencia constitucional hay un "plus" de

creación del derecho, ya ampliando el contenido de los derechos
fundamentales o las actuaciones de los órganos estatales, o bien
restringiéndolos.

2.1.4 Doctrina
La doctrina es una de las principales fuentes de donde se nutre la
interpretación constitucional; a través de ella se facilita el libre debate y análisis
profundos que permiten orientar desde diversas perspectivas académicas y
científicas, la actuación de los órganos estatales y la propia jurisprudencia
constitucional.

Independientemente de las distintas corrientes del pensamiento jurídico desde

donde se emitan opiniones, enriquece y amplía el parámetro de análisis de las
normas constitucionales y de la Constitución misma.

2.1.5 Ciudadanía, Partidos Políticos, Sectores y Grupos de Poder, Medios

de Comunicación, Opinión Pública

Se ha venido insistiendo en la idea de Häberle de "la sociedad abierta de los

intérpretes constitucionales", derivada precisamente del carácter abierto de las
normas constitucionales, del pluralismo político que encierra, su carácter
liberal, pero sobre todo, en tanto que la Constitución es el orden jurídico
fundamental de la Comunidad, y es el factor que genera la unidad, coherencia
e integración de la sociedad.

Dentro de sus parámetros "transitan libremente" -para decirlo en palabras de

López Guerra- las fuerzas sociales; y obviamente influyen en el contenido
prejurídico y pre-estatal de las normas constitucionales.

Así como Austin hizo descansar la idea del fundamento último del derecho en
el "soberano"; Kelsen en la "norma fundamental" y Hart en la "regla de
reconocimiento"780, el profesor Gregorio Peces Barba agrega un elemento que
denomina el "hecho fundante básico", que consiste en el "poder como
fundamento real de la validez y eficacia de las normas jurídicas del
Ordenamiento. Y este fundamento básico no es el Soberano en el sentido que
lo emplean Hobes o Austin, justamente criticado por Hart, sino el poder en
sentido amplio formado, por supuesto, por el Estado, por el conjunto de las
instituciones públicas y también por el poder de los grupos sociales y de los
ciudadanos que participan en la formación del Derecho y que luego contribuyen
a su implantación a través de una aceptación generalizada. Es una realidad
compleja en la que participan órganos e instituciones, poderes fácticos que
detentan la fuerza física, operadores jurídicos, funcionarios y ciudadanos." 781
________________________________________________________
______________
780 Que Hart basa en la "aceptación social" de la norma. Dworkin, si bien no utiliza tal expresión, establece dos condiciones de
pertenencia de la norma al sistema jurídico: que formen parte de las instituciones reconocidas en la comunidad y que sean
consistentes con la moralidad política que justifica esas instituciones. En César Rodríguez, obra citada, pp.59.
781 Gregorio Peces Barba Martínez, prólogo a la obra Juan Ramón de Páramo Argüelles, H.L.A. Hart y la teoría analítica del
Derecho, obra citada, pp.22.

De igual forma, Hesse hace descansar la fuerza normativa de la Constitución y

su eficacia "en su vinculación a las fuerzas espontáneas y a las tendencias
vitales de la época, en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente
esas fuerzas (...) cuando se sitúa en la disposición individual del presente.
Verdad es que por sí sola no realiza nada sino que únicamente plantea una
tarea. Pero se vuelve fuerza actuante cuando dicha tarea es asumida, cuando
se está dispuesto a hacer determinar la conducta propia por el orden regulado
por la Constitución, cuando se está decidido a imponer ese orden frente a
cualquier cuestionamiento o ataque en base a circunstanciales consideraciones
de utilidad (...)"782

De tal suerte que Häberle define a los "ciudadanos y grupos, a los órganos del
estado y a la opinión pública", como "fuerzas productivas 'interpretadoras'", a
las que les asigna el carácter de "intérpretes previos" 783.

En ese sentido, la discusión, el debate público, el ejercicio de la libertad de

expresión por parte de los ciudadanos, los grupos sociales y políticos, como los
partidos políticos, los sindicatos, los medios de comunicación a través de la
opinión publicada, y la misma opinión pública, en el libre debate del pluralismo
político en que se fundamenta nuestra democracia, hace enriquecer el
contenido y el significado de las normas constitucionales. Conforman la
preformación de las voluntad estatal, manifestada a través de los distintos
órganos estatales y a través de las distintas concreciones (legislativas,
administrativas y jurisprudenciales), y cuya "última palabra" descansa en la
interpretación que de las normas constitucionales, haga la Sala de lo
Constitucional.

Por esa razón, se insiste en los principios, métodos y reglas de interpretación; y

debe distinguirse además, de los distintos actos sujetos a control por la
jurisprudencia constitucional especializada.

Por ello es importante también, analizar los distintos "objetos de contro",

análisis del que se deriva un distinto tratamiento en cuanto a la interpretación
constitucional.
________________________________________________________
_____________
782 Konrad Hesse, obra citada, pp.65.
783 Klaus Stern, obra citada, pp.303.

2.2 OBJETOS SUSCEPTIBLES DE CONTROL E INTERPRETACION

CONSTITUCIONAL

2.2.1 Importancia del "objeto" de Control en la Interpretación

Constitucional

Dado que existe una diversidad de normas constitucionales, tanto en su

densidad normativa como en el contenido de su ámbito normativo, es
importante distinguir que no habrá un tratamiento semejante entre unas y otras.

Así, no puede darse el mismo tratamiento interpretativo a normas que regulan

derechos fundamentales, como a aquellas que establecen atribuciones y
competencias a los órganos estatales; y ello, dada la concepción humanista de
nuestra Constitución, cuyo fundamento descansa en el reconocimiento de la
dignidad humana.
De igual forma, habrá un distinto tratamiento interpretativo de las normas
constitucionales, frente a los actos de los órganos estatales quienes al
ejercerlos, también efectúan interpretación constitucional; así pues,
dependiendo la naturaleza de tales actuaciones y del objeto de control, habrá
un tratamiento interpretativo distinto: Casos en los que a la jurisdicción
constitucional le corresponda "imponer" un criterio interpretativo, y casos en los
que tenga que respetar la interpretación que ha hecho el órgano estatal,
aunque no esté de acuerdo con el contenido de la decisión o de la actuación
estatal.

2.2.2 Distintos Objetos de Control Constitucional en la Jurisdicción

Constitucional

Hay que distinguir que el objeto de control es distinto en cada uno de los
procesos constitucionales; y a su vez, dentro de cada proceso, hay a su vez
distintos objetos susceptibles de control. Así, a través del proceso de
inconstitucionalidad no es únicamente sobre las leyes en sentido formal, pues
además existen otro tipo de mandatos normativos de contenido general y
abstracto, (leyes en sentido material) susceptibles de ser controlados, como
son además los decretos y reglamentos, los tratados, las reformas
constitucionales (en la forma o procedimiento de reforma constitucional y en
cuanto a las disposiciones relativamente invulnerables); las ordenanzas
municipales, las normas preconstitucionales así como ciertos actos políticos o
de gobierno784.

Por vía del amparo, son susceptibles de control los actos administrativos, las
leyes autoaplicativas, resoluciones judiciales e incluso los actos de particulares;
estando excluidos de contro por esa vía, las restricciones ilegales o arbitrarias y
abusos contra la dignidad del detenido (susceptibles de control a través del
habeas corpus o exhibición personal785), los asuntos de mera legalidad y las
sentencias pronunciadas en amparo786.

En todo caso, es importante también el parámetro de control con el que la Sala

realizará la confrontación internormativa o entre el acto y la norma
constitucional, pues como se ha dicho antes, conforme a la tipología de normas
constitucionales, hay unas que tienen mayor densidad normativa que otras, y
otras que son claramente abiertas.

Se ha dicho que los derechos fundamentales gozan de una densidad normativa

más cerrada, y que tienen un efecto radiante no sólo en el ordenamiento
jurídico sino que en las actuaciones de los órganos estatales; en cuyas
actuaciones, éstos deben no sólo respetar sino garantizar en tanto la
vinculatoriedad inmediata y directa de la Constitución.

En tal sentido, tanto en la producción de normas generales y abstractas, como

en los actos individualizados, los órganos estatales, tanto legislativo, judicial,
como los otros órganos independientes de naturaleza constitucional (v.gr.:
Tribunal Supremo Electoral, Corte de Cuentas, Ministerio Público, los Concejos
Municipales) pueden incurrir en actuaciones que lesionen o no tutelen
debidamente derechos fundamentales; o impliquen exceso en el ejercicio de
sus atribuciones y competencias..
________________________________________________________
_____________
784 Francisco Bertrand Galindo, obra citada, 484-496.
785 Dentro del que se distinguen el habeas corpus clásico o reparador, preventivo, el correctivo y el restringido, accesorio,
limitado o de mínimas afectaciones, Nota igual que el anterior, pp.330.
786 Igual que el anterior, pp.403-408.

Dentro de los "déficits" en la interpretación de los derechos fundamentales y

actuación de los órganos estatales, Schneider 787, los clasifica así:

1) Déficit de derechos fundamentales: Cuando ni siquiera se han tenido en

consideración y ante la evidente falta de consideración, o "ceguera de
derechos fundamentales", la jurisdicción constitucional revoca la decisión del
Tribunal ordinario, ordenando la reposición del acto, caso de ser material y
jurídicamente posible efectuarla.

2) Déficit de interpretación: En los que los órganos estatales, en principio

reconocen la aplicabilidad de un determinado derecho fundamental, pero su
significado y alcance jurídico-constitucional no es valorado correctamente; es
decir, no comprenden bien sus distintos ámbitos normativos, sus funciones o
sus límites. Ello conlleva la posibilidad de que en la jurisdicción constitucional
se revise el contenido de la decisión del órgano estatal o del tribunal ordinario,
pues se trata de la comprensión correcta de un derecho fundamental; caso
contrario, implicaría una praxis divergente tanto de órganos estatales como de
tribunales ordinarios en el tema de los derechos fundamentales y quedaría
considerablemente relajada la vinculatoriedad de éstos en los órganos
estatales en detrimento de la Constitución.

3) Déficit de ponderación: En caso de defectos de ponderación o coordinación

incorrecta de derechos fundamentales en conflicto, que implica un déficit de
interpretación, y habilita la revisión del contenido de la decisión por parte de la
jurisdicción constitucional. Se debe atribuir a los derechos fundamentales el
carácter de elementos de orden objetivo, que en cuanto poseen el carácter de
decisión jurídico-constitucional básica, requieren validez para todos los ámbitos
del Derecho, e influyen así en el Derecho ordinario y su interpretación.
Asegurar la toma en consideración de esa "fuerza radiante" constituye una de
las misiones más importantes de la jurisdicción constitucional.
________________________________________________________
______________
787 Obra citada.pp.66-68.

Obviamente, la jurisdicción constitucional no puede sustituir la ponderación del

tribunal ordinario, por su propia concepción en torno a la coordinación correcta
de un derecho fundamental con el Derecho ordinario. Únicamente comprueba
si lo que, desde su punto de vista es una aplicación defectuosa del Derecho,
todavía es comprensible y susceptible de mantener de acuerdo con una
apreciación razonable de las ideas predominantes de la Constitución, y
únicamente censura la decisión del tribunal ordinario cuando descansa
totalmente en consideraciones inapropiadas o ajenas a los derechos
fundamentales.

Cuando se trata de una ponderación defectuosa entre el Derecho constitucional

y el Derecho ordinario (como no tener en cuenta o ignorar la fuerza irradiante
de un derecho fundamental o la tensión recíproca entre derechos
fundamentales y el derecho ordinario), el defecto hay que buscarlo o en el
proceso de ponderación, en cuyo caso procede un control de comportamiento
de los tribunales, conforme al criterio de aceptabilidad; o en el resultado de la
ponderación, mediante un control de resultado desde el punto de vista del
contenido. Pero si se trata sólo de una ponderación dentro del ámbito del
Derecho ordinario que no tiene trascendencia constitucional, entonces no
habría posibilidad de control pues con el control constitucional no se busca el
perfeccionamiento judicial del Derecho en el ámbito de la legalidad.

4) Déficit de procedimiento: que tienen lugar cuando los órganos estatales

desatienden derechos fundamentales de la justicia, dirigidos por ellos mismos.
En principio, estos son en relación a la función jurisdiccional, pero también en
el ámbito del derecho sancionatorio administrativo como atribuciones de ese
tipo que tenga el órgano legislativo o el mismo órgano judicial, que impliquen
una infracción al proceso o procedimiento constitucionalmente configurado,
como puede ser denegar la audiencia y defensa, o derecho a juez natural o que
el órgano no tenga competencia para ello. O incluso cuando el legislador
configura un marco normativo en infracción a tales derechos y garantías
constitucionales. En tales casos, se efectúa por la jurisdicción constitucional, un
control del resultado, a fin de que en tales actividades se respeten
estrictamente los derechos fundamentales de los justiciables o sometidos a
procedimiento, y de impedir las decisiones arbitrarias, a través de lo que se
denomina también, un "control metodológico".

Tales líneas comprenden una sistematización de la disciplina de los derechos

fundamentales. Además de ello, las normas constitucionales y las actuaciones
de los órganos estatales comprenden otro tipo de actuaciones en el ejercicio de
sus atribuciones y competencias, de distinta naturaleza, y que constituyen
diferentes "actos" susceptibles de control, y por lo tanto, el tratamiento respecto
a la interpretación constitucional será distinto.

A partir de esos distintos tipos de actos sujetos a control, Schneider 788 distingue
en la jurisprudencia constitucional alemana, las siguientes categorías en la
actividad de control:

(a) Criterios de control, que hace referencia al tipo de control efectuado en sede
de la jurisdicción constitucional. Dentro de los que se distinguen el control de
contenido, el de aceptabilidad, el de evidencia y el de comportamiento, así:

i) Control de contenido: Por el cual se reducen al máximo los márgenes

políticos de actuación y de decisión de otros órganos estatales. Implica el
examen global de las decisiones de los poderes públicos, sobre la base de la
conformidad objetiva de las normas constitucionales y de su corrección
funcional. Tal forma de control se efectúa en un primer plano, en cuestiones de
protección de derechos individuales (vida, integridad física, libertad),
necesidades básicas (alimentación, vestido, vivienda) y posibilidades de
desarrollo personal (acceso a las profesiones, elección de centros de
enseñanza). De igual forma, el principio de proporcionalidad se sitúa en este
plano de control, cuando lo que se tiene en cuenta es la intensidad o gravedad
de la infracción, o se hace depender el control de contenido de infracciones
constitucionales graves que el ciudadano no tiene por qué tolerar bajo ninguna
circunstancia; control que es especialmente intenso en el ámbito de los
derechos fundamentales.
________________________________________________________
________________
788 Obra citada, pp.201 y siguientes.

ii) Control de aceptabilidad: Con el que se limita mucho menos la libertad de

decisión de los otros órganos estatales. Exige únicamente que la instancia
controlada se haya conducido por una ponderación de los elementos de juicio
disponibles, que sea objetiva y disponible, en tanto que el control recae sobre
la apreciación efectuada por el órgano; lo que implica que a través del control
constitucional, pueda reconstruirse de modo concreto por la jurisdicción
constitucional, la interpretación 'correcta' de la norma constitucional
interpretada. Esta debe agotar todas las fuentes de conocimiento accesibles
para apreciar con la máxima seguridad posible los efectos de una determinada
medida y evitar una infracción constitucional. Se refiere más bien a requisitos
de procedimiento, que puede convertirse en control de contenido, si por no
producirse los efectos esperados o previstos, surgiera una situación
inconstitucionalidad que generara un deber de rectificación por el órgano
controlado. Tal control se limita más en aquellos casos de situaciones y
regulaciones complejas, como el económico o fiscal; o cuando por su limitada
información, otros procedimientos como el parlamentario, ofrecen mayor
garantía de una proximidad mayor a la realidad o posibilidad de análisis
objetivo más profundo. Este criterio refleja el principio de división de poderes,
de que ningún órgano puede asumir ninguna función que no corresponda a su
estructura, formulando la presunción del "principio de corrección institucional".
Encierra además el peligro que la jurisdicción constitucional imponga a otros
órganos estatales, otras obligaciones complementarias de atención,
vinculándolos de modo más intenso y duradero de lo que haría el control del
contenido, que se realiza una vez.

iii) Control de evidencia: En esta modalidad de control hay mayor libertad de

movimiento de los órganos estatales, limitándose la jurisdicción constitucional
al mero control de evidencia, en el que debe asegurar el cumplimiento de los
"límites extremos" del Derecho constitucional. Sólo cuando la disposición del
órgano controlado sea "a primera vista", "de modo recognoscible para todo
hombre", "abiertamente", "inequívocamente", "sin duda", debe ser declarada
inconstitucional; en todos los demás casos, los órganos controlados pueden
apelar la presunción de "corrección funcional" a su favor. Este control podría
encontrarse ante un reparo insalvable frente a normas con insuficiente grado
de indeterminación, forzando a la Sala a un cumplimiento insuficiente de sus
funciones en el caso que la Constitución tuviese criterios más inequívocos. En
el caso de que se pongan en dudas ciertas medidas en el marco del control de
la proporcionalidad, la Sala podría limitarse a examinar si las alternativas
podrían lograr el fin deseado de modo más simple y eficaz y limitando
sensiblemente menos los derechos fundamentales. El resultado de ese
examen debe ser tan "inequívoco" que la Sala tendría que estar en situación de
decir que el legislador debería adoptar esta vía en vez de la elegida por él. Ello
permite que en el control de evidencia se dé una modulación de la densidad de
control, que depende en cada caso del objeto controlado.

Por lo anterior es importante distinguir en cuando al "objeto fiscalizado", pues

ello delimitará la actividad fiscalizadora de la Sala respecto de la actuación del
órgano cuyo acto es controlado.

(b) Densidad del control, que se refiere al 'grado de intensidad' de control sobre
la actuación de los órganos estatales por la jurisdicción constitucional.

Este control puede recaer en el comportamiento del órgano controlado, en el

procedimiento efectuado por el órgano controlado o en el resultado de su
actuación; así:

i) Control de comportamiento: En cuanto al comportamiento de los otros

órganos estatales en sus actuaciones, se distingue: En relación a actos
legislativos, el control del comportamiento se plantea únicamente si ha actuado
correcta o incorrectamente; es decir, si sus hipótesis, pronósticos y
expectativas fácticas se han valorado como firmes, si las consideraciones
aducidas se han valorado como completas, si la situación objetiva se ha
explicado suficientemente, y si los hechos se han valorado acertadamente
respecto a sus efectos. Sin embargo, puede ser que la Sala se limite a dar
directrices generales para la actuación futura del legislador sin declarar la
inconstitucionalidad, cuando las incertidumbres del legislador sean
insuperables debido a la complejidad y la confusión de un sector normativo, a
tal grado que los vicios sean tan evidentes y que no tengan ningún fundamento
racional, de forma que puedan impedir la eficacia de la ley. Tal incertidumbre
puede además impedir la adopción de una ley, o que el propio legislador la
derogue con posterioridad. En ese sentido, el control mediante la sustitución en
la apreciación subyace al control de actuación. Tratándose del control de la
actuación del Gobierno, el control se limita a igualmente a la comprobación de
infracciones flagrantes del ordenamiento constitucional. Así en materia de
política exterior, no tiene que criticar ni manifestar su posición sobre las
opiniones políticas; incluso si se trata de proteger vidas humanas en situación
de emergencia, los órganos estatales deben determinar en virtud de su propia
responsabilidad qué medidas de protección resulten oportunas y necesarias
para garantizar una protección eficaz de la vida; supuestos en los que la
jurisprudencia constitucional alemana no ha aplicado ninguna vez el criterio de
evidencia. Con igual flexibilidad se trata en el control de la jurisprudencia
cuando un juez, que desconociendo las reglas de interpretación, haya dejado
de lado su vinculación a la ley, atendida su facultad de crear derecho; es decir,
decisiones que quedan en el plano legal y que no tienen trascendencia de
índole constitucional. No se trata, pues, que haya un "perfeccionamiento
judicial del Derecho", sino en tanto tal actuación judicial implique infracción al
deber que impone en cuanto al control intenso en materia de derechos
fundamentales, y por lo tanto, implicaría una actuación de trascendencia
constitucional. De ahí que desde sea perspectiva, sí tengan un intenso deber
de control, e igual posibilidad de fiscalización.

ii) Control de procedimiento: Esta se refiere a infracción a normas de

procedimiento, por parte del legislador en el proceso de formación de la ley, la
Sala ha interpretado que una protección de formas procedimentales no implica
violación a la Constitución, sino en tanto lesionen los principios constitucionales
ahí contenidos, en cuyo caso habría nulidad de la norma o cuerpo normativo
impugnado, y que Schneider califica de "cierta tendencia de evitar al máximo la
comprobación de vicios de procedimiento en el iter legislativo o aminorar su
significación". De igual forma, en el procedimiento de elección y nombramiento
de funcionarios públicos, ha habido mayor respeto a la actuación del legislador.

Distinto es el caso de actuaciones del legislativo en caso de remoción de

funcionarios públicos, y aún del propio antejuicio, en cuyo caso, dada el efecto
radiante de los derechos fundamentales, habría mayor posibilidad de control
respecto de tales actuaciones. En el caso del gobierno, tampoco la jurisdicción
constitucional suele injerir en los procedimientos de sus actuaciones, sino en
tanto lesionen derechos fundamentales de la persona; pero respecto al apego
de actos estrictamente políticos, no suele haber mayor control, aunque el
Tribunal Constitucional alemán "reacciona de manera particularmente sensible
cuando existe el peligro de que pueda ser burlado por un procedimiento
apresurado de las instancias políticas, colocándole ante hechos consumados.
(...) 'no puede ser pasado por alto por ningún tipo de consideraciones políticas'
porque el Tribunal Constitucional Federal no puede ser puesto en la situación
de no cumplir su función' (...)"; aunque de igual forma, en casos del derecho
administrativo sancionatorio y remoción de funcionarios cuya estabilidad no
depende de decisiones políticas, se extiende el ámbito de control respecto al
respeto a los derechos fundamentales. En el ámbito de las decisiones judicial,
el control del procedimiento es más intensificado a tal grado que la gran
mayoría de procesos constitucionales se refiere precisamente a este ámbito de
control, motivado por una creciente y generalizada apertura a la dimensión
procesal de la protección de los derechos fundamentales, pero
fundamentalmente por el principio de audiencia y defensa; aunque el juez tiene
márgenes de discrecionalidad y de apreciación en lo que concierme a la
dirección, impulso y conformación del proceso, tal libertad sería extralimitada si
la dirección del proceso fuese 'arbitraria'. El Derecho procesal debe producir no
sólo resoluciones apegados a la ley, correcta, sin además, justas; por lo que los
tribunales ordinarios están obligados también a procurar una eficacia real a la
vigencia normativa de los derechos fundamentales en los respectivos procesos.

iii) Control de resultado: Que consiste en el control a posteriori de las

disposiciones de otros poderes, cuyo resultado recaiga en el ciudadano o
infrinja su actuación regular en exceso de sus atribuciones y competencias
constitucionales. Los actos del legislativo se miden en cuanto afectan las
libertades individuales (el principio de proporcionalidad o sus concreciones) o el
principio de igualdad (que se mide por la interdicción de la arbitrariedad). En
tales casos, no se somete o control ni la racionalidad ni la justicia material de la
medida, pues el legislador tiene "libertad de configuración". Además dispone de
una libertad de apreciación de la realidad -si una medida es idónea para
alcanzar un fin determinado o qué medida, entre las varias posibles, es la
'necesaria' (el problema del pronóstico)- que par distinguirla de la libertad de
configuración Schneider propone denominarla "prerrogativa de estimación",
Siendo el criterio de evidencia el criterio principal de control del resultado
legislativo. De igual forma, si se infringen los límites constitucionales en
relación a las atribuciones y competencias de otro u otros órganos estatales, el
control opera mediante el llamado <<principio de corrección funcional>>, a fin
de garantizar el regular funcionamiento de los órganos del Estado. La actividad
del gobierno no parece en absoluto, someterse a ningún control del resultado;
así, las decisiones respecto a la conducción política, relacionada con medidas
económicas, fiscales, política exterior, etc., no han sido susceptibles de control;
y cuando decisiones judiciales fundadas en principios jurídicos han tenido
fuerte incidencia en las políticas gubernamentales o en la forma en que éstas
se han venido manejando, las reacciones y críticas a tales decisiones no se
han hecho esperar. El control de resultado de las resoluciones judiciales deben
limitarse a la afectación de los derechos constitucionales específicos, y operará
como ya fue apuntado anteriormente, tratándose de derechos fundamentales,
cuando un tribunal: 1) no los ha tenido en cuenta absolutamente; 2) ha
desconocido el ámbito real de su protección; y 3) no ha visto con claridad la
significación jurídica del derecho fundamental de control; y sólo los actos de
gobierno, no han conocido hasta ahora un control efectivo de resultado
(political question doctrine); en el caso del control del resultado de los actos
legislativos, limitado a la regla de evidencia, pero también aparece justificado
tanto el control de comportamiento como el del procedimiento; y en el caso de
la jurisprudencia, estos actos están sometidos a un control más intenso que
suele rozar con la frontera del contenido infraconstitucional.

(c) Modelos de argumentación: Se refieren a los argumentos o motivaciones

que impulsan y legitiman al tribunal encargado del control constitucional, a
"controlar" las actuaciones de los otros órganos estatales; o a 'abstenerse' de
hacerlo, respetando ciertos márgenes o parámetros de actuación de tales
órganos.

Así, tenemos la autolimitación o autodisciplina judicial; la libertad de

configuración, la discrecionalidad y la interpretación del derecho ordinario;
consistentes en:

i) La auto-limitación o autodisciplina judicial (judicial auto-self-restraint): En la

aplicación de sus criterios de control, en relación a la densidad de control, la
jurisdicción constitucional utiliza en cada caso en concreto determinados
modelos argumentales que poden de manifiesto aspectos de autolimitación
judicial, manifestado por lo general por votos salvados particulares que
reprochan a la mayoría en violación de este principio, o por su uso con carácter
apologético en las motivaciones de dudosa competencia de control, que
comprende una prudencia judicial.

ii) La libertad de configuración: Es la que se reconoce al legislador para llenar

de contenido normas constitucionales abiertas o vagas, teniendo como límites
externos y su consecuente posibilidad de control, la arbitrariedad, la
desproporcionalidad o el abuso, sin que se produzcan decisiones sobre el
contenido de las decisiones legislativas. En casos de renuncia del control de
comportamiento, se habla de "libertad de resolución". Y en el marco de la
proporcionalidad, se dice que el legislativo tiene "prerrogativa de apreciación"
de la idoneidad de ciertos medios al disponer de un ámbito de libertad en la
comprobación de la necesidad. Y respecto a la igualdad o de elección de
situaciones objetivamente comparables, de la determinación de las
características a comparar y del establecimiento de las diferencias, hasta el
límite de la arbitrariedad, se habla de "libertad de diferenciación".

iii) La discrecionalidad: Tratándose del gobierno, se dice que tiene

discrecionalidad política, regida por los principios de racionalidad teleológica y
de utilidad, afirmándose que los pactos políticos no son justiciales, a menos
que se cree una situación jurídica subjetiva incompatible con la Constitución, o
que participe con su actuación en semejante situación jurídica. Y,

iv) La interpretación del derecho ordinario: En cuanto a la jurisprudencia

ordinaria, se ha utilizado una fórmula tan simple como confusa: <<A la
jurisdicción constitucional le compete la reparación de una violación del
Derecho constitucional específico, pero no tiene que interpretar ni aplicar el
derecho común como tal.>> Así, a través del amparo o del habeas corpus,
pueden controlarse actuaciones judiciales que tengan que ver con deteminados
normas constitucionales en relación a la dirección del proceso, aplicación
desigual del derecho, desconocimiento de la dimensión jurídico-procesal de los
derechos fundamentales, en cuyo caso coinciden tanto el control de actuación,
el de procedimiento, como el de resultado; y el criterio a aplicar dependerá del
vicio del proceso. Pero si el vicio se refiere a que el juez ordinario realizó una
interpretación contraria a la Constitución, el control recaerá en la actuación
misma, sin que se pueda invocar el control de apreciación, sino que debe
producirse el un control de contenido. Presenta dificultades lo que se refiere a
la ponderación: Tratándose de ponderación defectuosa en el ámbito del
Derecho constitucional, estaremos en presencia de una "interpretación de la
Constitución >>; pero si se trata de una ponderación defectuosa entre Derecho
constitucional y Derecho ordinario (como desconocer la fuerza irradiante de los
derechos fundamentales) se aplica un 'control de comportamiento con criterio
de apreciación', si el vicio está en los antecedentes de la ponderación; y se
aplica 'control de resultado', si el vicio está en el hecho mismo de la
ponderación. Si se trata de una ponderación a nivel de Derecho ordinario, no
se produce violación a la Constitución, por lo que el acto no podrá ser
susceptible de control en sede de la jurisdición constitucional.

(d) Variantes de las sentencias: Que dependen del objeto de control, pero en
especial, en atención al respeto a la independencia de poderes entre los
órganos del Estado, y que generan distinto tratamiento jurisprudencial e
interpretativo, ya se traten de actos del legislativo , gobierno, o del judicial.

i) Legislativo: A nivel de la jurisprudencia constitucional alemana (así como

también española), se han dado una enorme variedad de sentencias, ya con
declaración de nulidad, sea total o parcial; ya sea con efectos ex tunc o ex
nunc; ya las meras declarativas, sin nulidad, tales como las de recomendación,
de aviso, y finalmente, las interpretativas o de interpretación conforme con la
Constitución.

ii) Gobierno: El control de los actos de gobierno hay menos variaciones,

limitándose a una comprobación de la infracción constitucional, sin añadir
indicaciones complementarias para la eliminación de las consecuencias o de
una futura.

iii) Judicial: En casos de amparo o hábeas corpus, cuyos parámetros han

quedado sugeridos a partir de los distintos grados de afectación de derechos
fundamentales y de los límites del control constitucional respecto a la
interpretación del Derecho ordinario. Especial atención requieren las
interpretaciones respecto a la legitimación (interés colectivo o difuso), medidas
cautelares innominadas y atípicas distintas de la suspensión del acto
reclamado, posibilidad de habeas corpus contra sentencias condenatorias
ejecutoriadas, y posibilidad de anular una decisión judicial por inaplicación de
una ley inconstitucional. Podrían también darse supuestos de una ley
inconstitucional. Podrían también darse supuestos de recomendación o aviso al
legislador, cuando la pretensión de inconstitucional es desestimada. 789

Pudiera parecer impertinente en torno al tema tratado, el "objeto de control"; sin

embargo, la importancia de su sola mención, se justifica precisamente porque
la actividad interpretativa dependerá tanto de la densidad normativa de la
norma constitucional interpretada, como de la libertad de interpretación y
actuación que tienen los órganos del Estado, en respeto a su independencia en
el ejercicio de sus atribuciones y competencias. De tal forma que la jurisdicción
constitucional debe tener presentes tales variantes, para conocer los alcances
y límites de tan delicada potestad.
________________________________________________________
______________
789 Sobre la jurisprudencia constitucional en habeas corpus, resulta ilustrativo el artículo de Salvador Enrique Anaya Barraza,
al que se ha hecho referencia anteriormente, existiendo en nuestro medio un vacío de igual calidad y contenido respecto al
amparo e inconstitucionalidad.

3. TEORIAS SOBRE LA INTERPRETACION JURIDICA Y SU PROYECCION

A LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

3.1 LOS METODOS TRADICIONALES DE LA INTERPRETACION JURIDICA

ANTE LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

Se ha afirmado que la interpretación constitucional es una modalidad de la

interpretación jurídica en general y que por lo tanto debe regirse por unos
principios y reglas propias; no obstante, ello no implica que los métodos
tradicionales haya de ser abandonados o negar que éstos puedan prestar
alguna utilidad al momento de interpretar la Constitución.

Así, han sido analizados los sujetos que realizan la interpretación constitucional
cuya variedad con la ley depende de la cualidad de la norma constitucional, en
tanto fundamento de unidad y cohesión de la sociedad. Se ha dicho que en
comparación con la ley ordinaria, la Constitución carece de un órgano que
pueda realizar la interpretación auténtica; y que precisamente la propia
Constitución crea un órgano especializado para la jurisdicción constitucional,
cuyo cometido último será interpretar el texto constitucional. De igual forma, se
ha tratado la interpretación constitucional dentro de dicha jurisdicción
especializada, a partir de los distintos actos controlables.

3.1.1 Sístemas Básicos de Interpretación General

La Ciencia Jurídica ha desarrollado varios métodos de interpretación, como los

señalados por la teoría de Savigny790, como son791:

a) La interpretación gramatical, llamado también literal, que investiga el sentido

natural de las palabras;
________________________________________________________
______________
790 Stern, obra citada, pp.283.
791 Aunque Gimbernat, citando a Savigny, únicamente señala cuatro de esos métodos, como son el gramatical, el histórico,
sistemático (que incluye la lógica, analogía e interpretación analógica, extensiva y restrictiva, y el argumento a contrario) y
teleológico. Ver. Enrique Gimbernat Ordeig, Concepto y método de la Ciencia del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1999,pp.44-
90.

b) La interpretación lógica, que transmite el contenido conceptual de las

palabras, el sentido del texto, en el que se manifiesta el lenguaje profesional
juridico específico; sobre todo, a través del silogismo deductivo y de la lógica
jurídica en general.

c) La interpretación sistemática, que trata de la interpretación a partir del

sistema del ordenamiento jurídico o de la ley. Hace referencia a la estructura y
posición de un instituto jurídico, de un precepto jurídico en el complejo global
de la ley o del ordenamiento.

d) La interpretación histórica, transmite la norma jurídica en su historicidad, en

sus raíces históricas, las motivaciones históricas que impulsaron su nacimiento;
en estrecha relación con la genética.

e) La interpretación genética, investiga los trabajos previos, los proyectos,

motivaciones, discusiones en su proceso de creación. En nuestro caso, por
ejemplo, el art. 268 Cn. hace clara alusión a que se tienen como documentos
fidedignos para la interpretación de la Constitución, el acta de la sesión plenaria
de la Asamblea constituyente, grabaciones magnetofónicas y de audiovideo,
así como documentos similares.

f) La interpretación comparativa, toma en consideración preceptos paralelos de

ordenamientos jurídicos extranjeros, comparando derechos; ha de emplearse
con precaución y siempre según la situación y ejerciendo cierta función de
control.

g) La interpretación teleológica, que es un método pluridimensional que intenta

descubrir los principios de valor y la finalidad determinante del precepto.
Investiga la ratio legis, el fin, el telos del precepto.

Los métodos antes mencionados han de ser combinados, y ninguno deben ser
absolutizado. Sin embargo, tales métodos tradicionales no nos ofrecen una
orientación suficiente al momento de efectuar la interpretación constitucional 792,
por lo que se hace necesario apoyarnos en otros instrumentos que la Ciencia
del Derecho ha producido.
________________________________________________________
______________
792 Hesse, obra citada, pp.37.

3.1.2 Los Principios Generales del Derecho

También los principios generales del Derecho pueden ser una herramienta útil
al momento de efectuar la interpretación constitucional. Tales máximas son
innumerables, pero pueden enunciarse las siguientes:

1) El argumento de analogía o "a pari", que prevé la posibilidad que una

disposición se aplique a un caso análogo prevista en aquélla 793.

2) El argumento "a contrario sensu" o de contradicción o sentido contrario, que

supone que la voluntad expresada en un campo previsto por el legislador
implica la voluntad negativa en los casos distintos. Se expresa también a través
del siguiente aforismo "qui dicit de uno, negat de altero", es decir, quien dice de
uno, niega del otro; y además "inclusio unius, fit exclusio alterius", la inclusión
de unos implica la exclusión de otros.

3) El argumento "a fortiori", que extiende su aplicación a casos no previstos en

ella, pero que contiene elementos que tienen mayor fuerza para que la
disposición sea aplicada. Se expresa a través del siguiente aforismo: "Cui
maius conceditur, et minus concedis videtur", es decir, a quien se le concede lo
más, se le permite lo menos.

4) El aforismo "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", donde la
ley no distingue, no puede distinguir el intérprete.

5) "Favori sunt amplicanda, odiosa sunt restringenda", referente a que los

supuestos de limitación, gravamen o sanciones, deben interpretarse en forma
restringida. En cambio las que establecen facultades y derechos, deben
interpretarse en la forma más extensiva posible.

Los anteriores, al igual de otros como el "principio de especialidad",

"prevalencia de la ley posterior", "en caso de duda prevalece la equidad", son
otros los principios generales del Derecho, sólo para mencionar algunos de
ellos, que nos pueden servir de herramienta útil al momento de interpretar las
normas constitucionales.

Aparte de las anteriores herramientas de interpretación, debemos de tener en

consideración especial, la "idea" del Derecho que tenga el intérprete; para
decirlo en términos comunes, "saber dónde está parado" el intérprete, qué
concepción tiene del Derecho, y de su interpretación, que será determinante al
momento de realizar la interpretación constitucional.

3.1.3 Paradigmas sobre la Interpretación Jurídico Judicial 794

Por lo general, el tema de la interpretación es tratado en bloques doctrinarios

opuestos, los del sistema reglado y los no reglados o de interpretación libre; y
ello precisamente depende de la idea o concepción misma del derecho: Así,
normativistas frente a realistas; positivistas frente a iusnaturalistas; dialécticos
frente a retóricos; formalistas frente a racionalistas; en fin, una pléyade de
distintas concepciones del derecho, que exigen del intérprete una 'toma de
postura' al momento de interpretar la norma jurídica, el Derecho y la
Constitución; es decir, una concepción pre-interpretativa que influirá en el
contenido de la interpretación.

Ello implica del jurista, pero especialmente del juez salvadoreño, un análisis de
las formas del razonamiento795 y de tales paradigmas interpretativos, en tanto
que detentador del control difuso, le corresponde 'decir' 'que' es el derecho, y
fundamentar 'como' ha de interpretarlo.
________________________________________________________
________________
794 Conferencia impartida en Viña del Mar, Chile, 1991, y publicada en "Interpretación, integración y razonamiento jurídico",
Editorial jurídica de Chile, Santiago, 1992,pp.123-137. Responducida además en la obra de Vigo anteriormente citada, pp.203-
233.
795 Acá se distingue el razonamiento "lógico", a través del silogismo deductivo, como el "extralógico" que puede ser
'dialéctico', cuando utiliza el canon lógico pero la verdad de las premisas no se encuentra constatada científicamente, aunque
pueden considerarse verosímiles por su general adminisibilidad; o 'retórico o argumentativo', cuando se trata de mover a
persuasión o de lograr una convicción o una aceptación, pues se usan premisas que no son verosímiles por su general
aceptación o el razonamiento no se desenvuelve en forma rigurosa -por ejemplo 'es más justo', 'es más benigno', etc.-; Carlos
Ducci Claro, Interpretación jurídica. En general y en la dogmática chilena, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 1989, pp.84.

Así, Vigo 'clasifica' los distintos paradigmas sobre la interpretación jurídico-

judicial, así:

i) Dogmático o racionalista:

En este paradigma interpretativo, el juez opera solucionando el conflicto tal cual

lo quiso el legislador. La operación interpretativa se ve reducida a un simple
silogismo deductivo. Concibe al juez y su actividad judicial interpretativa, tal
como Montesquieau los describiría: "los jueces de la nación, como es sabido,
no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres
inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma" 796.

En esta concepción, existe una aplicación mecánica de la ley; y la actuación del

juez es previsible, exacta, pero sobre todo, carente de fuerza innovadora y
creadora.

Dentro de las Escuelas que siguen este paradigma interpretativo se

encuentran, la exégesis francesa, la histórica alemana y la jurisprudencia de
conceptos.
Los problemas que acarrea este paradigma interpretativo, es que en ausencia
de ley, el juez debe rechazar la demanda por falta de premisa mayor (non
liquet).

ii) Irracionalista o arracionalista:

En esta corriente interpretativa, se parte que la decisión judicial está influida

inevitablemente por factores extra-racionales. En ese sentido, es incontrolable
en términos de objetividad y racionalidad.

Se señala el carácter problemático y casuístico del mundo jurídico, frente a

pretensiones automáticas y respuestas previsibles.

Dentro de esta corriente se sitúa la posición de Kantorowicz, y el "Movimiento

del Derecho Libre". El realismo jurídico norteamericano, entre los que se
destaca Jerome Frank, quien alude que 'las sentencias judiciales son
imprevisibles, dado que son frutos de intuiciones, por lo que la pretensión de
certeza es ilusoria'. La teoría pura del Derecho, pues concibe a la
Interpretación como acto de voluntad y conocimiento. De igual forma, Alf Ross,
máximo exponente del realismo jurídico escandinavo, sostiene que la decisión
judicial tiene como fundamento y límite la 'ideología normativista' y la
'conciencia jurídica material' que debe tener el juez, y con ello es suficiente. Por
su parte, Herman Isay, concibe que 'las decisiones judiciales surgen de los
sentimientos y no de la razón'.

Dado ese sentimiento de rechazo a la idea del juez vinculado, surgen como
consecuencia de 'positivismo voluntarista', que degeneraron en los paradigmas
irracionalistas, como en el nacionalsocialismo alemán, a los que ya se ha
hecho mención.

iii) Político o negativista:

Esta concepción del Derecho, vincula el ejercicio de la función judicial con el

uso del control del poder político y social. De tal suerte que se concibe al
jurista, como encargado de hacer funcionar instituciones jurídicas, como
usufructuario del poder desde donde controlan, se benefician y actúan
políticamente.

Se afirma que "no hay neutralidad en el Derecho"; y el Derecho, los jueces y la

actividad interpretativa misma, cumple una misión falsificadora, ocultadora o
explotadora, de la realidad de quienes detentan el poder.

Dentro de estas Escuelas se tienen a la 'Ideología Alemana' 797 de Marx. De

igual manera, Focualt define la actividad interpretativa como 'ejercicio de la
relación del poder'.
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______________
797 "(...) el Estado no es más que una máquina para la opresión de una clase por otra, lo mismo en la república democrática
que bajo la dictadura (...)", prólogo de Federico Engels, a la obra La guerra civil en Francia de Marx, citado por Prieto Sanchís,
Luis, obra citada, pp.44.
Dentro de esta categoría, bien cabrían las concepciones de algunos jueces y
juristas que conciben, por ejemplo, a los tratados internacionales como
impuestos por presiones internacionales, o aún aquellas concepciones que
niegan el carácter de Ciencia al Derecho798, o que las hacen depender
directamente del poder político.

Una manifestación de esta corriente, propone la teoría del "uso alternativo del
Derecho", haciendo del Derecho, un instrumento de transformación social,
devaluándose su carácter jurídico ante el uso instrumentalista.

iv) Herculeano:

Tiene su origen a partir del debate del inglés Herberth L.A. Hart y el
norteamericano Ronald Dworkin.

Ciertamente, Hart revoluciona la concepción positivista del Derecho, en cuya

actividad encuentra como su acérrimo adversario a Dworkin, quien hace que
plantee una y otra vez, los distintos postulados de la concepción Hartiana que
culminaría con la concepción de la teoría analítica del Derecho.

Hay quienes han afirmado, incluso, que Dworkin y Hart no están realmente en
desacuerdo, sino que la discusión entre ellos se llevó a través de líneas
paralelas que no se rozaron, pues mientras Hart intenta una teoría descriptiva y
general, Dworkin formula una teoría descriptiva-justificativa y particular, tal
como Hart lo señaló en su propio Postscriptum799.

Sin embargo, las teorías de Hart y Dworkin se encuentran en dos puntos

principales: Por un lado ofrecen soluciones distintas al problema relativo a los
tipos de normas jurídicas y la existencia de la regla de reconocimiento; y por
otro, en cuanto a la solución de los casos difíciles (Dworkin) y la
discrecionalidad judicial (Hart).
________________________________________________________
_____________
798 Así, el análisis en contra del planteamiento de J.H. Kirchmann, hecha por Salvador Héctor Soriano Rodríguez, La
jurisprudencia no es Ciencia, en Actualidad, Revista Jurídica, año 1 No. 1, Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia, San
Salvador, 1996. pp.1-38.
799 Reproducido en César Rodríguez, obra citada, pp.89-141.

Como se ha señalado anteriormente, Dworkin hace un análisis de solución de

casos difíciles, a partir de dos jueces hipotéticos: Uno que llama Juez Herberth,
en aplicación del positivismo jurídico a partir de la discrecionalidad judicial
(criterios políticos y de conveniencia) y el Juez Hércules, que tiene la
responsabilidad política de "descubrir" la respuesta correcta, en aplicación
únicamente de principios jurídicos.

De tal suerte que Dworkin es un negador de la discrecionalidad judicial del

positivismo, a partir de los siguientes argumentos: a) Lingüístico: Soluciones se
"descubren", no se inventan, en tanto que las reglas y principios están dados
con anterioridad al Juez, y éste a partir de ahí soluciona el caso; b)
Democrático: La discrecionalidad judicial viola separación de poderes, al
"crear" el Juez una norma para la solución del caso, por lo que viola la
separación de poderes, pues no le Juez corresponde al Juez la producción
legislativa; c) Axiológico: La discrecionalidad judicial implica la aplicación de
normas "ex post facto", en consecuencia, injustas, pues la norma es creada por
el juez, con posterioridad al hecho justiciable.

Por el contrario, los principios jurídicos son anteriores al juez, y al haber un

"choque" o "colisión"800 entre reglas con reglas, reglas con principios y
principios entre sí, el juez funda su decisión precisamente en los principios que
a su juicio deben imperar, o hacer la "ponderación" correcta; de ahí su
responsabilidad política. Para ello, Dworkin prescribe racionalidad, coherencia,
sistematicismo y superación del juridicismo.

Se insiste en el papel destacado de los principios y en la responsabilidad

política del Juez deben encontrar la "única solución correcta y objetiva", a partir
de la reconstrucción de todo el sistema jurídico.

v) Funcionalista o Pragmático:

Se concibe al Derecho como instrumento "útil" para aportar al funcionamiento

estable y pacifico de la sociedad. Tal concepción reclama del jurista,
habilidades técnicas en vista a la "paz social".
________________________________________________________
______________
800 Siguiendo a Hart, se señala que en caso de "choque o colisión de reglas" entre dos reglas de igual linaje, o una deroga a la
otra o una se convierte en la excepción de la otra. Respecto a la colisión de reglas y principios, imperan estos últimos; y en la
colisión entre principios, el Juez debe hacer una labor de "ponderación".

Dentro de los ponentes de tal tendencia paradigmática, están Roscoe Pound,

quien concibe al Derecho como "obra de ingeniería social". De igual forma,
Niklas Luhmann, destaca la función pacificadora del Derecho, promoviendo la
"fe abstracta en el sistema"; el rescate del papel de la ideología, en la
interpretación del derecho; y señala como la principal función del derecho, la
estabilidad de la sociedad.

vi) Procedimentalista:

Este paradigma interpretativo, procura controlar y regular el procedimiento a

recorrer por el razonamiento. Es decir, que el intérprete del derecho debe ir
agotando ciertas 'fases' del razonamiento, para poder lograr una interpretación
razonable. De tal suerte que la racionalidad práctica del juez, le exige
someterse a ciertas reglas procedimentales; así obtenida, cuenta con la
corrección y validez esperable.

Por ejemplo, dentro de esta concepción paradigmática, Robert Alexy, en su

'Teoría de la argumentación jurídica', prescribe veintiocho reglas que ordenan
la razón práctica.

El problema con esta concepción procedimentalista, es que no interesa el

"contenido" de la conclusión, sino el "medio" por el cual se llega a ella. El "qué"
de la decisión se sustituye por el "cómo" se obtuvo.

vii) Dialéctico:

Esta es una variable de la dimensión procedimientalista, pero identificada con

el iusnaturalismo clásico.

Dentro de sus ponentes se encuentra el francés Michael Villey 801, y aún dentro
de tal corriente, podría ubicarse al propio Habermas, que vincula enormemente
la validez del derecho, del grado de facticidad que tenga en la realidad; y
partiendo de ahí, re-interpretarlo802. Tal corriente interpretativa señala que el
derecho no se encuentra en las 'reglas', pues sería un "moralismo jurídico",
impuesto 'desde fuera' a la sociedad. Por el contrario, concibe que el origen del
derecho está en el orden social espontáneo, Tiene un carácter teorético
especulativo, no práctico.

Concibe al Derecho, como "objeto de investigación" por medio de la dialéctica,

la discusión, la contradicción, cuyos elementos de discusión y deliberación no
se sacan de las normas, sino de la naturaleza, de la realidad, de la sociedad,
de la facticidad del derecho. De ahí enfrente directamente las concepciones
'argumentativas' o 'discursivas' del Derecho, ciñendo su eje central
precisamente, en la deliberación y contradicción de los distintos problemas que
enfrente la realidad, para decidir el Derecho.

viii) Hermenéutico:

Este paradigma interpretativo tiene como eje central la temática interpretativa,

de tal suerte que concibe al derecho como actividad interpretativa, del que hace
depender la validez del derecho y la interpretación y decisión judicial.

Plantea un esfuerzo crítico, de poner al descubierto la "ingenuidad" y la

falsedad que supone la "ideología de la subsunción". Tiene dentro de sus otros
'frentes de ataque', el "iusnaturalismo racionalista" y el "iuspositivismo".
________________________________________________________
______________
801 Ver: Michel Villey, Método, fuentes y lenguaje jurídicos, Ediciones Ghersi, Buenos Aires, 1978. De igual forma, Los
fundadores de la Escuela Moderna del Derecho Natural, Ediciones Ghersi, Buenos Aires, 1978.
802 Jurgen Habermas, obra citada. Sobre el particular, Ferrajoli, al tocar el tema de la legitimidad democrática del juez a partir
de su función cognoscitiva y decisora, señala "(...) me parecen inaceptables y peligrosas para las garantías del justo proceso y,
sobre todo, del proceso penal, las doctrinas "consensualistas" y "discursivas" de la verdad que -nacida en el contexto de
disciplinas muy diferentes, como la filosofía de las ciencias naturales (Kuhn) o la filosofía moral o política (Habermas)- algunos
penalistas querrían importar ahora en el proceso penal, quizá para justificación de esas instituciones aberrantes que son las
negociaciones sobre la pena. En efecto, ningún consenso -ni el de la mayoría, ni el del imputado- puede valer como criterio de
formación de prueba. Las garantías de los derechos no son derogables ni disponibles. (....)", en Derechos y garantías, la ley del
más débil; obra citada,pp.27.

Concibe a la interpretación, como un proceso de encuentro, esclarecimiento y

desarrollo entre la norma (deber ser) y el caso real (ser). Exige un papel activo
del Juez, "constituyendo" el caso, mediante la selección y estructuración de un
mundo exterior con el auxilio de la norma, llegándose a un "caso real jurídico".
Dentro de sus ponentes destacamos se encuentran Arthur Kaufmann, quien
señala dentro de los etapas del proceso de realización del derecho, los
siguientes: 1) La existencia de los principios jurídicos abstractos genéricos,
suprapositivos y suprahistóricos; 2) La Ley general concretizada, positivo
formal, no suprahistórica, pero sí válida para un período más o menos largo. 3)
El derecho concreto, material, positivo, histórica. De tal suerte que el intérprete
debe partir de la idea jurídica, y por medio de la norma jurídica, adoptar su
decisión.

Concibe a la 'idea' y la 'norma' como posibilidades del Derecho. Pero la

decisión jurídica es el Derecho concreto.

ix) Analítico:

Este paradigma normativista, hace descansar la actividad interpretativa en el

análisis de disputas terminológicas, para describirlas apropiadamente o
prescribir un uso conveniente de las mismas. El jurista e intérprete, renuncia de
toda metafísica, destacando el papel del jurista como "censor" del Derecho, del
"expositor".

Se fundamenta en la "Teoría del lenguaje", concibiendo que éste es un 'sistema

de símbolos por medio del cual los hombres representan realidades y se
comunican entre sí'. Y concibe al Derecho como sistema de 'reglas' sociales.

El máximo ponente es el inglés Herberth L.A. Hart, quien distingue entre

"Reglas primarias y secundarias", siendo las primarias, las que imponen
deberes (positivos: acciones; negativos: omisiones) a los individuos; y
secundarias, las que otorgan potestades a los particulares o a las autoridades
públicas, para crear, modificar, extinguir, o determinar los efectos de las reglas
de tipo primario, distinguiéndose dentro de estas reglas secundarias, las
llamadas "reglas de cambio", las que dan facultades a los particulares y al
legislador de 'crear' reglas primarias; las "reglas de adjudicación", las que
regulan el ejercicio de la función judicial, que fundamenta en la
'discrecionalidad judicial' en caso de existir 'zonas intersticiales' en el
ordenamiento jurídico, para que el juez 'crea' el derecho. Y la "regla de
reconocimiento": que tiene una importancia particular en la teoría jurídica de
Hart, que consiste en la práctica desplegada por los jueces, por la que se
puede identificar las reglas que efectivamente forman parte del ordenamiento
jurídico, es decir, la 'validez' de un derecho se hará a partir de un examen de la
cadena jurídica de la derivación de la norma, atendiendo cierto origen o linaje
-pedigree- de la norma, y que tiene como fundamento último a la Constitución.
Al punto que la validez de la Constitución descansa en la regla que establece
que 'lo que la Constitución dice es Derecho', es decir, la Constitución es 'el
criterio supremo de validez'803

Hart destaca que el ordenamiento está compuesto por las "normas jurídicas de
textura abiertas", en donde pueden distinguirse "zonas claras" (o iluminadas) y
"zonas de penumbra"; y es precisamente en esa característica, donde destaca
los problemas semánticos y sintácticos del Derecho, como problemas de origen
lingüístico.
En ese contexto, Hart enfatiza en el "Poder legislativo del juez", que tiene un
poder de "Creación del Derecho", y tal poder debe ejercerlo el Juez, en forma
no arbitraria sino justificada, sobre todo en casos de la existencia de zonas
intersticiales, como lo haría un legislador consciente, a partir de la
discrecionalidad judicial.

Sobre estos argumentos es que Dworkin enfila su ataque a través del

paradigma Herculeano, visto anteriormente.

x) Prudencial-retórico.

Este paradigma hace ver que el esfuerzo interpretativo compete a la "razón

práctica". El conocimiento jurídico no tiene como objeto la "contemplación", sino
su finalidad es "dirigir" o "valorar" la conducta humana, en la que aparece
comprometida la Justicia.
________________________________________________________
______________
803 César Rodríguez, obra citada, pp.26-27

El saber interpretativo "no es ciencia", como lo concebía Aristóteles, sino que

se inscribe al "nivel prudencial" más cercano a la acción singular, es decir, al
"saber práctico".

La prudencia jurídica, especifica y manda, sin pretensión de universalidad o de

necesidad demostrativa. La tarea prudencial jurídica consiste en un silogismo
prudencial práctico o deliberativo, de tal suerte que la decisión del Juez, no
debe partir de una norma jurídica aislada, sino a partir de la totalidad del
ordenamiento jurídico.

Concibe al ordenamiento jurídico, como el conjunto de normas, principios

jurídicos y valores. Y desde ahí le corresponde al juez "Decidir y prescribir lo
'justo circunstanciado', tanto conmutativo, como en lo distributivo y en lo
general."

3.2 PRINCIPIOS Y REGLAS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

3.2.1 Peculiaridades de la Interpretación Constitucional

Para Smend, la peculiaridad de la interpretación jurídico-constitucional, radica

en primer lugar, en el "carácter político" del Derecho constitucional 804; y en
segundo lugar, que con la intepretación constitucional, se trata de una única
realidad vital concreta, es decir, ya no en la normación abstracta de infinidad de
casos, sino individualizada. Debiéndose tener en consideración que la
Constitución se trata de una norma jurídica de integración 805.

Para Smend, la peculiaridad de la interpretación jurídica-constitucional, radica

en primer lugar, en el "carácter político" del Derecho constitucional 804; y en
segundo lugar, que con la interpretación constitucional, se trata de una única
realidad vital concreta, es decir, ya no en la normación abstracta de infinidad de
casos, sino individualizada. Debiéndose tener en consideración que la
Constitución se trata de una norma jurídica de integración 805.

En ese sentido, al interpretar las normas constitucionales, han de tenerse en

cuenta las siguientes particularidades806:
________________________________________________________
_______________
804 Rudolf Smend, Constitución y Derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp.129.
805 Rudolf Smend. obra citada, pp. 62 y siguientes.
806 Stern, obra citada, pp.285.

1) Incorporan el orden fundamental, organizativo y material del Estado y la vida

comunitaria.

2) Están formuladas por lo general de manera amplia, ilimitada e incompleta.

3) Determinan el acontecer político.

4) Entrañan consecuencias para la jurisprudencia infraconstitucional.

5) Están confiadas en su interpretación vinculante, en última instancia, a una

jurisdicción especializada.

Además de tales peculiaridades, respecto de la interpretación de las normas

constitucionales, se debe tener en cuenta:

1. La "voluntad objetivada" del constituyente, plasmada en el texto

constitucional, para cuya obtención habrá que apoyarse en los métodos
tradicionales de interpretación.

2. El "carácter de orden", pues pretende ordenar, estabilizar, asegurar la

libertad, marcar una pauta para la realidad vital, ser un programa de integración
y representación, lo que implica la aplicación de un método sistemático en su
interpretación.

3. La "forma amplia" de sus disposiciones normativas, en forma de cláusulas

generales, dado que sus normas no pueden regular su objeto hasta el detalle, y
que obedece al orden democrático y libre, acorde con la Constitución.

4. El "carácter político" de la materia regulada, en tanto regula la actividad

política y la formación de la voluntad política, cuya perspectiva, la interpretación
constitucional no debe de perder de vista.

5. Su "vinculatoriedad en todo el ordenamiento jurídico", dado el valor

normativo, su carácter vinculante y su fuerza normativa, que incide como fuente
del derecho, y como fuente de las fuentes del derecho. Contiene decisiones
que marcan la pauta de la vida comunitaria y su alcance se obtiene a través de
la interpretación, desarrollo y concreción.
6. "Su interpretación está confiada todo tribunal y toda autoridad", de manera
que como consecuencia de la vinculación directa de la Constitución, todos los
funcionarios públicos están obligados a aplicar la Constitución, y por lo tanto, a
interpretarla. Interpretación última que recae en la Sala de lo Constitucional.

De tal forma, que con tales peculiaridades, la interpretación constitucional no

puede equipararse a la intepretación de las normas jurídicas ordinarias o
infraconstitucionales.

Ello motiva a tener en cuenta un método particular de la interpretación

constitucional, como es el método "tópico"807, mediante la aplicación de
determinados principios de interpretación constitucional, como los que
proponen, tanto Hesse como Pérez Royo808.

3.2.2 El método "tópico" de interpretación constitucional:

Si bien los métodos tradicionales de interpretación jurídica pueden servir como

instrumento de la interpretación constitucional, las peculiaridades antes
mencionadas exigen un método particular de la interpretación constitucional,
que la doctrina ha denominado "método tópico", derivado de la confluencia de
tres circunstancias en la operación de interpretar la Constitución:

1º) La estructura normativa peculiar de la Constitución, diferente de las demás

normas jurídicas.

2º) La remisión en general al legislador para que "cree" derecho dentro del
marco fijado por la propia Constitución; es decir, dotarles de concreción por
medio de la cual se les da contenido y puedan servir para algo.

3º) La existencia de un límite impreciso, pero de un límite que, llegado el caso,

puede y debe ser hecho valer frente al legislador.
________________________________________________________
_____________
807 Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 4a. Edición,
1997, pp.138; Klaus Stern, obra citada, pp.301.
808 Javier Pérez Royo, obra antes citada, pp.142.

La necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre la libertad de

configuración del legislador y la posibilidad de control del mismo por la
jurisdicción constitucional, es lo que explica el método tópico; es la
"hermenéutica específica jurídico constitucional", dentro del cual "tienen que
ser hallados y puestos de manifiesto los puntos rectores, los cuales tienen que
ser buscados por la vía de la inventio, tienen que ser utilizados tomando en
consideración los pro y contras de la opinión moderada y tienen que
fundamentar de la manera más clasificadora y convincente posible la decisión
(topoi)"809

Se exige también a partir de una mayor y estrecha relación recíproca entre la

norma jurídica y la realidad, de la que se exige dirigir la interpretación
constitucional a la sección de la realidad con la que está en relación, lo que se
ha denominado "ámbito normativo", lo que genera el peligro que se apuntaba
en principio y que tiene el carácter más polémico, de que el intérprete externe
su propia valoración en la interpretación constitucional. Por lo que han habido
muchos intentos de objetivación de tal actividad interpretativa, que exigen tener
en consideración810:

a) El 'marco global prejurídico'.

b) Los 'principios constitucionales subyacentes'

c) El consenso de todos 'los que piensan racional y justamente', entre los que
hay que hacer constar a profesores de derecho, jueces, así como también en
una función de más control, a 'toda la comunidad'.

d) Así como los 'efectos de un juicio previo en la realización de las posibles

hipótesis normativas'.

3.2.3 Principios de la Interpretación Constitucional.

i) Principio de Unidad de la Constitución:

Dado el contenido y cualidad de las normas constitucionales, como es su

"unidad", la interpretación tiene que estar orientada siempre a preservar la
unidad de la Constitución como punto de partida de todo el ordenamiento
jurídico.
________________________________________________________
_______________
809 Hesse, citado por Stern, obra citada, pp.301.
810 Stern, misma cita, pp.302.

ii) Principio de concordancia práctica:

Se pretende "optimizar" la interpretación de las normas constitucionales entre

las que puede darse una relación de tensión en la práctica. Por ejemplo, en las
relaciones entre el derecho al honor y la intimidad y la libertad de información; o
entre los principios de libertad y seguridad.

Debe interpretarse la Constitución de tal manera que no se produzca el

"sacrificio" de una norma o valor constitucional, en aras de otras norma,
principio o valor; mediante la "ponderación" de valores o bienes
constitucionales protegidos. Tal ponderación es importantísima en la
interpretación constitucional.

iii) Principio de corrección funcional:

Pretende no desvirtuar la distribución de funciones, atribuciones y

competencias entre los órganos del Estado, procurando el equilibrio entre tales
órganos, diseñado por la Constitución. Tiene especial importancia en las
relaciones entre el Legislador y la Sala de lo Constitucional.

iv) Principio de la función integradora:

La Constitución cumple una función de integración de distintos sectores y

grupos sociales, con intereses disímiles e incluso antagónicos, de tal suerte
que la interpretación constitucional debe convertirse en instrumento de
"agragación" y no de "desagregación" política de la comunidad. No debe
perderse de vista tal función al momento de interpretar la Constitución ante
cualquier conflicto.

v) Principio de la fuerza normativa de la Constitución:

Aunque la interpretación constitucional pueda ser muy flexible, la Constitución

es norma jurídica y no puede acabar perdiendo por la vía de interpretación su
fuerza normativa. La Constitución es fundamentalmente límite del ejercicio del
poder, pero tienen que continuar siéndolo, pues en caso contrario se
'desnaturalizaría' el texto constitucional por la vía de la interpretación.

vi) Interpretación conforma con la Constitución.

El efecto vinculante de la Constitución sobre todo el ordenamiento jurídico, ya

que es fuente del Derecho y fuente de las fuentes del Derecho, obliga a
interpretar todo el ordenamiento a partir de la conformidad o disconformidad de
éste, con la Constitución.

Así, la interpretación conforme con la Constitución tiene como presupuestos y

límites, los siguientes: (1) Presupone que la ley en cuestión sea susceptible de
ser interpretada generalmente; las leyes con un contenido unívoco son o bien
compatibles o bien incompatibles con la Constitución; (2) No juega ningún
papel si la decisión depende exclusivamente de la aplicación e interpretación
de la propia Constitución; (3) No tiene sentido una interpretación conforme a la
Constitución, si una norma viola la constitución en cualquier interpretación
imaginable; (4) Las normas constitucionales no deben ser interpretadas según
la máxima de que la ley ordinaria tiene que subsistir. Ello supondría una
interpretación de la Constitución, conforme a la Ley.

3.2.4 Reglas de la Interpretación Constitucional.

De igual forma, dados los anteriores principios, se proponen como reglas

doctrinarias básicas811 en la interpretación constitucional, las siguientes:

1) La interpretación teleológica, atendiendo el 'telos' o 'fin' de la norma

constitucional;

2) La interpretación práctica, de tal forma que la interpretación vuelva viable la

realización o fines de la norma constitucional;

3) La interpretación semántica, en tanto que no se puede desatender el sentido

literal;
4) La interpretación sistemática u orgánica, en cuanto a que: i) Ningún artículo
puede interpretarse de foam aislada; ii) Toda prescripción debe evaluarse en
forma coordinada con la Constitución; iii) Debe conducir a la coherencia y
mutua compatibilidad de las normas de la Constitución; iv) Debe ser
equilibrada, mediante la ponderación de los principios y bienes jurídicos, sin
magnificar ni minimizar la importancia y el significado de unas frente a otras.
________________________________________________________
_______________
811 Bertrand Galindo, obra citada. Tomo I, pp.217-220.

5) La interpretación progresista, en atención no sólo a su carácter flexible y

generalizado que permite adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, sino
a la realización progresiva de los fines que informan a la Constitución;

6) La regla y prueba de la 'razonabilidad', en cuanto al control de los actos que

efectúen los órganos estatales, que están sujetos a la razonabilidad: Que sean
razonados y razonables;

7) La interpretación restrictiva de las excepciones y los privilegios.

8) La presunción de constitucionalidad de los actos públicos, en tanto no se

haya probado que infringen a la Constitución, ha de presumirse en base al
principio de 'buena fe' de la actuación de los órganos estatales, que son
constitucionales.

9) El principio 'in dubio pro libertate', que pretende optimizar y maximizar la

fuerza expansiva y eficacia de los derechos fundamentales.

3.2.5 Límites de la Interpretación Constitucional.

Otro punto importante es el de determinar los alcances y los límites de la

interpretación constitucional. Sobre todo, en casos en que el texto de la
Constitución no se adecua ya a las realidades de su "ámbito normativo", o
frente a exigencias de la sociedad, o la modificación de las realidades tanto a
nivel interno como externo del Estado.

En tales supuesto, es claro que el intérprete constitucional, e incluso la propia

Sala de lo Constitucional, tendrá como límite último el texto de la norma
constitucional, la que precisamente tiene un carácter abierto y amplio para que
la Constitución pueda tener permanencia en su vida rectora de la sociedad, y
pueda adaptarse a los cambios.

Al respecto, resulta ilustrativa la Declaración del Tribunal Constitucional

Español de fecha uno de julio de 1992, en el "caso Maastricht" 812, referente al
sufragio pasivo en elecciones municipales a los ciudadanos de la Unión
Europea que no fueran ciudadanos españoles, al no haber previsto la CE tal
supuesto y reñir con disposiciones normativas de la misma, declaró que para
que fuese ratificado el Tratado de Maastricht era necesario reformar
previamente la Constitución, mediante el procedimiento constitucional. Es decir,
que la jurisprudencia constitucional ha reconocido como límite, la norma
constitucional y el ámbito regulado en la misma, de tal suerte que no puede
arrogarse una voluntad constituyente que el último intérprete de la Constitución
no tiene.

3.3 LA INTERPRETACION COMO ADECUACION DE LA CONSTITUCION

De fundamental importancia y trascendencia es en la perspectiva de la

interpretación constitucional, la adecuación de la Constitución a las nuevas
realidades. En estos casos, la más prestigiosa doctina habla de supuestos de
mutación constitucional813; sin embargo, preferiré referirme a la expresión
'adecuación' de la Constitución en, primer lugar porque la idea de 'mutación'
hace alusión a una idea de 'alteración genética repentina es irreversible del
conjunto de caracteres de un ser vivo', por lo que podría decirse que el término
no es muy feliz o más bien, si se permite, 'poco elegante' para referirse a un
tema de tanta trascendencia jurídica. Y en segundo lugar, por la misma idea de
la mutación constitucional, conlleva un supuesto en el que se modifica
sustancialmente el contenido de la norma constitucional, aunque no así el texto
que permanece incólume.
________________________________________________________
_______________
812 Luis López Guerra, Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp.575-598.
813 Konrad Hesse, obra citada, pp.81 y siguientes.

En tal sentido, se genera una especie de 'devaluación' de la fuerza normativa

de la Constitución, a tal grado que podría incluso llegarse a lo que en términos
de Jellinek se conoce como "cláusula Frankenstein" 814, por el cual la práctica y
la realidad ejecutaba determinados actos, y el texto normativo regulaba otra
diametralmente distinta.

Obviamente, la evolución de la sociedad815, los avances científicos y

tecnológicos, así como la modificación de patrones morales, culturales,
religiosos o de usos sociales, o de la misma realidad política, generan cierta
relajación de las ideas que tenía la sociedad al momento de dictar su
Constitución, creando una enorme variedad de supuestos que el Constituyente
obviamente omitió normar y regular, sencillamente porque le eran
imprevisibles. Y es precisamente ahí donde se presentan los retos a nivel de la
interpretación constitucional.

De ahí la necesidad de "adaptar" la Constitución a tales cambios, vía

interpretación constitucional, 'adecuando' su texto normativo 816 dentro de los
límites que la norma constitucional permite; pues en caso contrario, se hará
necesaria una reforma constitucional817. Sin embargo, ello ha sido tratado
aparte y rebasa los propósitos de este trabajo.

4. EPILOGO

Podemos concluir con las siguientes ideas y reflexiones, sobre las que ha
girado el presente trabajo:
________________________________________________________
____________
814 Georg Jellinek, Teoría del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1943, pp.440.
815 "Dinámica Interna" e "historicidad", refiere Hesse; obra citada, pp.82.
816 La jurisprudencia norteamericana ha tratado ese problema, mediante la idea de la 'living Constitution' o Constitución
viviente, por el cual los órganos del Estado y especialmente la jurisprudencia constitucional, realizan y adecuan
constantemente la Constitución, cuya vigencia, dicho sea de paso, es la de más larga data en la historia contemporánea. De tal
forma que "(...) los jueces del Common Law comprendieron que su tarea consistía en adaptar un número relativamente
pequeño de principios generales de justicia, oportunidad y conveniencia, a un sistema adecuado a las necesidades de una
nueva era y de una nueva nación (...)", Schwartz, obra citada, pp. 104.
817 Tal como lo hizo España, para poder ratificar el "Tratado de Maastricht" e ingresar a la Unión Europea, López Guerra, obra
citada, pp.574-598.

1. Que la interpretación constitucional exige una preparación técnica,

especializada, que exige del jurista, pero en especial del Juez, un constante y
permanente estudio y reflexión; dada su especial legitimación democrática en
el ejercicio del poder, sobre todo en nuestro sistema de control constitucional
difuso, que hace de todos los jueces y magistrados, "Jueces de la
Constitución".

2. Que en la medida en que se propague una cultura constitucional, los demás

actores sociales podrán realizar una mejor interpretación "de" y "desde" la
Constitución.

3. Que las peculiaridades de la norma constitucional, exigen un tratamiento

distinto del que los tradicionales métodos de interpretación jurídica hicieron de
la ley.

4. Que al momento de efectuar el control constitucional, se deben tener en

cuenta no sólo los principios propios de la interpretación constitucional, sino
sobre todo, el carácter abierto de las normas constitucionales y el respeto a las
actuaciones de los otros órganos del Estado, que permita el respeto de las
decisiones de la mayoría y el consenso dentro de los parámetros de la
Constitución.

5. Dentro de ese control constitucional, al momento de fijar los alcances y

límites de la norma constitucional, el intérprete debe procurar que su propio
esquema de valores y principios, no afecte el contenido de su decisión,
teniendo presente que lo que interpreta es la norma constitucional, y tratándose
de los jueces, pero en especial de la Sala de lo constitucional, pues ésta será
vinculante para todos los poderes públicos.

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