Transcripciones Derecho Constitucional I- Felipe Lizama Allende

1 sept (ayudante y apunte ana)

Historia del constitucionalismo:

Comienza por querer proteger los derechos humanos de las personas, en la revolución
francesa se presenta un descontento social (pasar hambre, dificultades), y reyes absolutistas
que no le daban respuesta a todo este malestar.
Inglaterra antes de la revolución francesa tiene una guerra civil, en donde establece los
derechos de las personas frente al rey, esto es un antecedente al constitucionalismo moderno.
Constitución estadounidense: personas molestas con el rey por una suma de impuestos, esto
generó que personas quieran poner límites al rey, así es como hacen su propia constitución.

El inicio del constitucionalismo moderno inicia con el Estado de Derecho, su centro es limitar
el poder del estado.

Evolución del Estado según Pantoja:

- Estado de policía: estado de limitación

La principal fuente del derecho es la ley y la constitución de una norma política, esto dice que
se encarga de resguardar la seguridad de los ciudadanos.
- Estado servicial: estado de prestación
Nace como resultado de las necesidades públicas, para las que el Estado crea el servicio
público, se crea mutuales de seguridad, colegios (estado comienza a dar, derechos sociales).
- Estado tecnocrático: estado de la eficiencia y eficacia
El estado se racionaliza y aparece la coordinación a través de políticas públicas. Esto surge
porque ya empieza a desmoronarse todo y se necesita coordinar y organizar, así surge el
estado técnico. Esto hace crisis porque los técnicos están demasiado distanciados de la
realidad, por solo basarse en el estudio
- Estado participativo: estado de participación ciudadana
Esto surge en respuesta al estado técnico para exigir participación ciudadana.
Los particulares inciden en la etapa de diseño, ejecución y control de la PP coadyuvando en
la gestión pública

¿Qué es una constitución?

Es una norma, no es una ley. Aspectos de una norma:
- Versión formal: todas las normas que nazcan de ellas tiene que seguir el
procedimiento que establece la constitución, pasos a seguir.
- Versión sustancial: el contenido de las normas de más abajo no puede contradecir lo
que diga la constitución.
La constitución sienta las bases de la institucionalidad, donde establecen los principios
constitucionales, del cual un estado se debe regir y las normas básicas de un estado.

Es una norma fundamental porque da las reglas básicas.

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Tipos de poder constituyente:
Poder constituyente: la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adaptar la
concreta decisión de conjunto sobre moda y forma de la propia existencia política,
determinando así la existencia de la unidad política como un todo”

El poder constituyente toma la fuerza política y va a crear consigo una ..fuerza política que va
a determinar por sí misma cómo va a existir

1. Derivado:
- Reforma o revisión
- Tiene procedimientos establecidos: último capítulo de la constitución
- Se limita con el derecho vigente
- Previsto, sujeto y común

2. Originario
- Crear una nueva constitución
- Límites difusos (sobre qué es la constitución?)
- No esta amarrado al derecho vigente
- Extraordinario, autónomo y preexistente: es extraordinario porque surge en un
determinado punto, autónomo porque puede actuar por sí mismo, preexistente porque
existe antes del derecho, poder constituyente ya que existe antes de la norma jurídica.

Acuerdo por La Paz y la nueva constitución (9 de octubre)

- Establecer La Paz y el orden público
- Plebiscito abril 2020
- Órgano constituyente único objetivo
- ⅔ de los miembros en ejercicio
- Plebiscito ratificatorio
- Cesación en el cargo e inhabilidad

Así en la constitución se establece el proceso constitucional, además de cláusulas pétreas.

6 sept (ayudante y apunte ana)

Fuentes del derecho constitucional

Elementos de donde nace el derecho.

Distinción entre fuentes:

- Materiales: aquellos elementos culturales, sociales, políticos que se encuentran en
determinados momentos históricos.

2
 - Formales: fuente de derecho es el acto normativo como tal: en fin, la fuente es la
norma jurídica en sí misma considerada “Jorge Bermudez Soto”. (Leyes, código
civil, leyes)

Precedente en chile de las sentencias (que no son obligatorias en general) Los dictámenes de
contraloría general de la república son obligatorios para todos los.. del estado

Son normas utilizadas para los jueces para decidir sobre conflictos de rra

Supremacía constitucional:

- Máxima jerarquía: Constitución: Las demás normas sujetas a validez formal y

sustancial a la cpr (art. 6 y 93 cpr)
Una ley puede ser inconstitucional por su contenido o forma, su forma en caso
que no siga el procedimiento establecido en la constitución La constitución le otorga
validez a la norma en su aspecto formal si siguieron todos los pasos y en su aspecto
sustancial si la norma es coherente con lo que dicta la constitución.

Artículo 63.- Sólo son materias de ley:

- La ley: diversas categorías en igual jerarquía: distintas manifestaciones de la jerarquía
en la ley en diversas de expresiones:

LIC: Ley interpretativa de la Constitución

LQSM: Ley de quórum supramayoritarias
LOC: Ley orgánica constitucional
LQC: Ley de quórum calificado
LS:
DFL: decreto con fuerza de ley

Cada ley tiene un procedimiento distinto, por lo que los requisitos para su validez son
distintos

- El reglamento está comprendido en la cpr:

Dos tipos de reglamento:
● Reglamento autónomo: regulan todo lo que no son materias de ley
● Reglamentos de ejecución: aquellos que ayudan a ejecutar la norma/ley, lo técnico,
sobre el procedimiento a seguir en la ley creada.
El reglamento siempre debe estar de acuerdo con la ley, no se puede contradecir.

Supremacía constitucional:

La ley suprema del estado nación que, cumpliendo los principios y técnicas del
constitucionalismo, ha sido legítimamente establecida para regular, con eficacia y justicia, las

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bases y finalidades esenciales de la convivencia política, social y económica de un pueblo.
“José Luis Cea”

Distinción entre ley y norma, para algunos la constitución es una norma.

Hay distintas líneas del constitucionalismo: el liberal, autoritario..etc
¿Qué es legítimo? Que sea democrático o sea impuesta por autoridad.

*Esta es una definición bastante idealista

La constitución como fuente del derecho:

1) Eficacia directa: se puede usar la constitución para argumentar, llenar vacíos,
argumentar la validez de una norma
2) Efecto derogatorio: si una ley no está en concordancia con la constitución, se deroga,
no es automático, debe ser hecho por el tribunal constitucional o la corte suprema o la
autoridad competente
3) Interpretación conforme a la constitución: si hay dos leyes, debo elegir la
constitucional
4) Supremacía “formal”: constitución establece determinados procedimientos

Control de la supremacía: cómo hacemos que exista una supremacía constitucional

Existen legitimados activos: quienes dicen si algo es inconstitucional sobre

- Conducta jurídica: casos de recurso de protección, si la conducta infringe los derechos
constitucionales
- Norma jurídica:

Recurso de inconstitucionalidad: cuando hay más de una sentencia de inaplicabilidad

Críticas a Kelsen:
La constitución no dice donde deberían estar los tratados internacionales, por lo tanto, cómo
podemos determinar la validez y como resolver si la constitución puede solucionar un
conflicto con la constitución. Tampoco menciona los derechos humanos, ratificados por
tratados internacionales.

Los reglamentos autónomos: los reglamentos autónomos regulan todas las áreas que no son
materias de ley, por lo tanto no existe una jerarquía entre ley y reglamentos autónomos, más
bien, existe una separación de competencias.

¿Existe jerarquía entre las normas constitucionales y sus reformas?

Qué criterio se usa si hay una contradicción en leyes de un mismo cuerpo normativo, en la
misma constitución.

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Normas preconstitucionales: son aquellas cuyo período de vigor es anterior a la entrada en
vigencia de la Norma Fundamental, mientras que las post constitucionales han nacido a la
vida jurídica de modo posterior a la Constitución.

7 sept (ayudante y apunte ana)

Evolución de la concepción de la separación de poderes

Aquí es importante recordar la evolución del Estado según Pantoja.

Separación de poderes:

“Tampoco hay libertad si el Poder Judicial no está separado del Legislativo ni del Ejecutivo.
Si va unido al Poder Legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería
arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el
juez podría tener la fuerza de un opresor.”

Contexto histórico: cuando nace el estado de policía estábamos situados en la revolución

francesa, en ese entonces, se le tenía miedo al poder y así es como se crea esta idea de la
separación de poderes de estado para evitar que solo una persona sea la que tomé las
decisiones.
La separación de poderes nace en el estado de policía para limitar al poder, esto no es
suficiente, porque una simple separación de poderes no va a evitar la arbitrariedad, se
necesita más control, este control llega con el sistema de contrapesos.

Acusación constitucional
Artículo 52 y 53 CPR

Separación de poderes hoy en chile:

● Cambio de paradigma
- Separar para proteger
- Coordinar y controlar para proteger
● Impedir el abuso de poder
● Sistema de contrapesos:
- Referéndum
- Tribunal constitucional
- Sistema bicameral
- Nombramiento de C. suprema

El sistema de contrapesos es el equilibrio y armonía de fuerzas mediante estos sistemas de

pesos y contrapesos.

Separación de poderes en el Estado Tecnocrático:

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Estado tecnocrático: lleno de técnicos, ya que el congreso no tiene experticia técnica,
entonces hay personas que si la tiene. «sociedad sostenida por expertos técnicos que
gobiernan, quienes a su vez sustentan sus posiciones mediante argumentación racional y
pensamiento crítico».

- Rol activo en la provisión y regulación de servicios públicos

- Legitimación técnica para regular ciertos aspectos
- Poderes legislativos del Ejecutivo en regímenes presidenciales
- ¿Real separación si el mismo partido controla al congreso y el ejecutivo?

*Son los ministros igualmente quienes crean normas a las que hay que acatar, sin que
hayamos votado por ellos.

*Caso Sernac:
A grandes rasgos es un servicio público descentralizado, el servicio será una institución
fiscalizadora y defiende al consumidor.
El año 2018 se intentó hacer una reforma en donde se le daba la potestad al sernac de poner
normas (reforma de fortalecimiento del sernac), le daba la potestad a poner multas y declara
inconstitucional, entre otras cosas, la potestad sancionadora y normativa (realizar dictámenes
interpretando normas).
- No se respetaba la separación de poderes, porque solo el poder judicial es quien puede
poner multas.
*Hay órganos de la administración del estado que pueden poner multas (por que son técnicos,
son expertos en esos temas, no como los jueces)

- Argumentos sobre inconstitucionalidad:

En favor:
- Separación “efectiva” de poderes
- Proyecto entregaba poderes jurisdiccionales a la administración
- Juez y parte en un proceso sancionatorio
- Artículos 19 n°3 y 76 CPR
En contra:
- La función de la administración sería solo vigilar pero no aplicar o interpretar la
norma
- Potestad sancionatoria es distinta a jurisdicción
- Siempre se puede recurrir ante tribunales art. 38 CPR

21 sept TRANSCRITA -grupo anto-

ESTADO CONSTITUCIONAL

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Es imposible hablar de una constitución sin hablar de Estado. Libro Fioravanti – Control de
lectura II.

Para algunos como Fioravanti, la noción de constitución puede ser SEPARADA de la noción
de Estado, por eso se habla de la constitución de los antiguos, en la que no había una
constitución como instrumento escrito.

Constitución de los antiguos

No existía la constitución como un instrumento escrito antiguamente. La constitución de los

antiguos (Grecia y Roma) es aquella que regula el orden de las magistraturas, entonces
necesariamente la idea de constitución se asociaba al régimen político, a la forma de
organización del poder, no mira entonces pues al papel en su materialidad, sino que mira
como se estructuraba el poder. Luego entonces, la constitución en el caso griego veía cómo
funcionaba la aristocracia y en Roma, veía cómo funcionaba la república.

*La constitución como un estado de las cosas

*Ninguna idea acerca de los derechos fundamentales

La constitución miraba cómo se estructuraba el poder, la constitución entonces era un estado

de cosas, un estatus, por eso algunos asocian la constitución al Estado, porque el Estado es
cierto modo de ser.

La constitución de los antiguos podía darse por la fuerza o la violencia –democracia griega
sostenida en la violencia de una clase sobre otras-, en Roma sobre esa misma violencia
–Patricios dominan la política en desmedro y sobre los plebeyos-.

*La palabra constitución etimológicamente veía un estado de las cosas

En el caso de los antiguos, el sustento veía el estado de las cosas y ese estado de las cosas se
sustentaba en la fuerza, de una clase sobre las otras.

Por lo tanto, la aspiración de tener un ente ficticio llamado Estado que sea el centro del poder,
parece ser antagónica y contraria al concepto de constitución.

Constitución medieval

El poder se empieza a fragmentar porque Roma se acaba y surgen pueblos fuera del imperio
–bárbaros, visigodos, etc.-. Por eso la noción de constitución no mira al poder, mira a un
orden jurídico dado porque lo que empieza a construirse ahí es la teoría de la relación
jurídica, porque como el poder está fragmentado, lo que hay vínculos entre un señor feudal y
los vasallos (no había imperio)

Entonces pues no había poder, sino que empieza a construirse la relación jurídica y hay
vínculos, vínculos que empiezan a tener ciertas fuerzas vinculantes (ejemplo sr feudal: yo
tengo este terreno, puedes explotar terrenos, pero que no entre nadie más), la constitución

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aquí no está dada por el orden político, sino por el orden concreto de las cosas, de ahí surgen
por ejemplo los ejércitos.

*Esa misma hipótesis de un poder atomizado que sustenta el medioevo, da lugar después a un
conjunto de relaciones jurídicas, algunas de ellas puestas por escrito, así es como existen las
cartas pueblas: instrumento jurídico del alto medieval en el cual el rey se vincula con un
grupo y le ofrece a cambio ciertas prerrogativas, este antecedente es el de los fueros y
derechos fundamentales.

*Las cartas pueblas eran un instrumento jurídico del derecho altomedieval respecto del cual
el rey o –el más pro- se vincula con un grupo y a cambio le ofrece ciertas prerrogativas. Aquí
surge para algunos el germen de los derechos fundamentales, este es un orden jurídico dado
que está sustentado en ciertas relaciones que pueden ser por escrito y que dan lugar por ej.: a
los fueros mayores, menores o cartas población/puebla.

Cuando se empieza a construir un “PACTO” empieza nuevamente a buscar la concentración

del poder y por eso existe la importancia de las fuentes del derecho, las fuentes del derecho
son normas de producción de normas, normas de creación de normas, tanto verbales como
escritas.

Importancia de las fuentes del derecho: en el estado contemporáneo el que produce el derecho
se queda con el poder, quién hace las fuentes del derecho se queda con el poder.

Así comienza con la idea del pacto en esta época, normas y todo orden jurídico dado casi
espontáneo. Casi por que lo que mueve a construir ese poder son las circunstancias.

Es un orden jurídico intra (hacia dentro), no tiene la pretensión abstracta y universal de crear
derechos para todos, sino que mira la circunstancias y así se crea la constitución de
medioevo.

Constitución de los modernos

Empieza este periplo y da lugar a construir la constitución de los modernos. Aquí empiezan a
surgir otras cosas:

1. Modo de organizar el poder puede generar caos, esta idea de constitución como
una idea de orden jurídico dado, en estos vínculos contractuales casi de derecho privado pero
que empieza a agarrar forma de derechos fundamentales, genera problemas porque si los
pueblos son chicos y solo nos preocupamos de la seguridad, esto solo alimenta el conflicto y
comienza con la idea de la constitución de los modernos: en este caos que significa que solo
podemos tener la moneda del reino y el único vínculo jurídico sea que yo entregue algo por
dinero, sucederá de que solo puede generar conflictos con otros porque hay que sobrevivir,
esta lucha genere a que se cree que hay que buscar una forma de organizar el poder.

Surge la figura de hobbes:

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Hobbes: habla de un estado de naturaleza en que el hombre es un lobo para sí mismo, la vida
del hombre se torna tosca, pobre, bruta, solitaria y breve.

En Inglaterra surgió el caos porque no había alguien que concentrará el poder, Hobbes dice
que del caos podemos salir, para eso le tengo que dar todo a alguien o algo, todo, para que ese
algo o alguien diga: tu me diste todo, yo te protejo. Ese todo que doy en el pacto puede
incluso privarme de mi vida para garantizar el orden del todo.

Así surge el primer componente de la constitución de los modernos: lo que habla hobbes

2. Soberanía: (se representa en la imagen de hobbes, el leviatán) los tentáculos: se

expanden, abarca todo, la espada representa la fuerza y que el monarca tiene el derecho de
decretar la Paz o la guerra, el báculo decreta poder. El monstruo representa el dios en la
tierra.

¿Que puede hacer el monarca con este pacto previo?

si se le entrega todo, dios en la tierra, que se puede salir del pacto (nosotros no), nosotros le
entregamos todo para que nosotros podamos vivir, porque para los hombres, un lobo para sí
mismo y la vida sin esto es tosca, bruta, solitaria y breve, tenemos que tener un poder
absoluto y perpetuo en una república y territorio que nos permita sobrevivir.

Soberanía contra constitución: Fioravanti dice que prima la soberanía, los derechos
fundamentales son los que otorga el soberano, si el soberano entonces es una persona,
Hobbes es el ideólogo del absolutismo. Ya que si al soberano no se le puede reclamar nada
porque se le está garantizando sobrevivir.

Por supuesto esa idea no siempre prospera, la constitución es soberana y la idea empieza a
mutar, por eso se empieza a hablar de una constitución contra soberanía.

Las personas perce tienen vida, por “algo” tienen vida, por “algo” son libres, por “algo” se
pueden mover y están aferrados a la propiedad. Aquí surge locke, lo que ese algo es, es la
“ley natural”. Ahí surge un sustento distinto, abstracto y universal, respecto de ciertas
prerrogativas que podemos llamar derechos fundamentales.

3. La constitución antigua: mira el orden político (?)

4. La constitución medieval mira el: orden social

5. La constitución de los modernos mira el: poder y los derechos

Después viene la supremacía constitucional

Después de la idea de locke, empezamos a notar en la constitución de los modernos que este
soberano que se asoció al rey, no tiene por qué ser rey. Después cuando algunos en Francia se
comienza a hablar del estado llano, donde se empieza a discutir ¿quién es el titular del
poder?, por esto, quien detenta el poder es una soberanía y de carácter hereditario y la

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República como opuesta monarquía implica reconocer que ese poder está en todos y no en
uno, ahí surge la reflexión de los estados llanos: Ese estado soberano puede ser muy poderoso
y parece conveniente que esa idea de poder se divida en dos, aquí surge “montesquieu”, para
él, no parece lógico que el mismo que ejerza el poder (el ejecutivo), sea el mismo que dicte
las leyes porque las leyes son una expresión de la voluntad soberana, por ende, si el mismo
que gobierna hace las leyes, le estamos entregando todo, y así pasa a ser un análisis en
concreto a quien detenta el poder y por tanto la constitución de los modernos como soberanía
y por tanto aporta, dice que hay que separar algo.

La constitución de los modernos como soberanía, tiene dos poderes:

6. Federativo/ejecutivo

7. La ley pasa a ser producto de esa, declaración de la voluntad soberana: exteriorización.

Montesquieu: La separación de poderes, es el aporte de la constitución de los modernos, no

mira el poder judicial, porque este no es sino una extensión del poder ejecutivo. por eso viene
esa frase de “los jueces no son más que la boca de la que emana la ley”

Antes el mismo soberano, dictaba las normas, impartía justicia. Por qué hobbes cuando crea
ese monarca, este también decide los bienes sobre los demás, por esto existe la amnistía y el
indulto.

Amnistía: borra el delito, esta idea viene del monarca porque este podía juzgar

Indulto: conmuta la pena, se libera a pesar del delito.

Estas ideas son del monarca porque este impartía leyes.

22 sept TRANSCRITA -grupo anto-

Una cosa es la constitución -cualquiera sea el concepto que tenemos de esta, puede ser
polisémica-, una cosa es que algo tenga constitución y otra cosa es que se someta a los
principios del constitucionalismo. Son cosas distintas e incluso opuestas. Otra cosa también
es que exista un estado constitucional.

En clases pasadas se dio por hecho que el constitucionalismo supone ciertas formas de
constitución, entonces pues, eso es una premisa. No es así necesariamente.

Continuación constitución de los modernos

-Mientras que la constitución de los antiguos era producto de la violencia, sostenía una clase
sobre otra y una forma de gobierno –por eso se hablaba de Politeia (aspiración de una forma
de estado)-. El concepto griego y romano miraba a la forma de estado, como se estructuraba
el poder.

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-La constitución medieval reconocía un orden jurídico dado, empiezan a surgir ciertas
relaciones –casi de derecho privado- y que dan lugar a la idea de pacto. Dando paso a la idea
de querer construir algo (imagen leviatán - algo que controla todo para garantizarnos vivir).
Esas ideas de soberano de Hobbes son un aporte al concepto de constitución de los modernos.
La constitución debe reconocer una forma de soberanía, el problema es que esa constitución
soberana tiene dos particularidades:

Noción de soberanía:

1.Es absoluta -Hobbes-. Idea de yo recibo todo, me quedo con todo, me puedo salir del pacto
y de paso te puedo matar, porque soy el monarca (de acuerdo al leviatán, el monarca puede
declarar la paz y la guerra, por eso en la imagen tiene un báculo y la espada). A su turno, esa
idea absoluta indica otra conclusión

2. Es ilimitada –se supone que cuando estudiamos constitución, debemos aprender el

concepto de constitucionalismo, sí, por eso, el aporte primitivo de la constitución de los
modernos es la idea de soberanía, pero ello no quiere decir que se haya creado el concepto de
constitucionalismo (eso si se lo podemos adjudicar conceptualmente a Montesquieu cuando
concluyó parcialmente esta teoría de la separación de poderes que la asocia a dos grupos
(ejecutivo –o federativo- y legislativo). Paradójicamente, esta idea de Hobbes tiene otro
problema y es que ambos -ejecutivo y legislativo- no obstante, de tener funciones distintas, en
su función misma no tienen límites y es allí donde surge este primer estado constitucional o
este estado liberal de derecho, de policía, siglo XVIII- XIX, donde hay una concepción
primitiva del constitucionalismo. La idea de que el poder es absoluto y por ello es
conveniente que una persona o una entidad no lo concentre, por eso es que el
constitucionalismo es una doctrina que tiene por objeto limitar el poder. Una cosa es tener
una constitución, a que esta esté sometida al canon o estándar del constitucionalismo.

A partir de esas ideas y mirando con reticencia a Hobbes, reconociendo ciertos atributos
previos Locke y sumado Montesquieu, allí es donde nace la idea del constitucionalismo. El
aporte de la constitución de los modernos es que se empieza a generar una relación entre el
concepto de constitución y el constitucionalismo como una práctica argumentativa, jurídica y
filosófica que tiene por objeto reflexionar sobre cómo se limita el poder.

Con todo, esa concepción nació con un “pecado original –aquello con lo que nacemos”. El
pecado original consiste que en no obstante tener la división, en esa función, el ejecutivo ni el
legislativo tenían ningún límite. Por su parte, empezamos a buscar una expresión de la
voluntad soberana y por eso empieza a agarrar vuelo, como concepto y como sustento del
constitucionalismo, el parlamento -como lugar de la voluntad soberana; es por ello que la
exteriorización de aquella voluntad soberana es la ley. Es por ello que la ley en el CC es una
declaración de la voluntad soberana.

*Se dice que el poder no tiene límite porque hasta ese momento el propósito era contener el
poder, fue una respuesta para limitar al monarca, sin embargo, eso no quiere decir que dejen
de ser los monarcas dentro de sus propias funciones y que estén limitados en ellas.

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Aportes de la constitución de los modernos

1- Parlamento –lugar de la voluntad soberana

2- Ley –exteriorización de la voluntad soberana

3- Constitucionalismo –como práctica argumentativa

*En aquellos siglos aún no se planteaba la supremacía constitucional, porque lo importante

era la ley –no la constitución. Empieza a surgir otra paradoja, surge la ley y como
exteriorización de la voluntad soberana, además de sumarle los aportes del racionalismo,
jamás se pensó en que la ley podía ser infringida y por lo tanto, se crea esta práctica
constitucional

*Constitucionalismo es un concepto, actualmente posee miramientos distintos a los pasados.

El constitucionalismo era entendido como práctica y sustento argumentativo de quien tiene el
poder. Nunca se pensó en que la constitución fuera un límite al legislador –idea moderna-.

Control 4 de octubre – Texto Fioravanti

Producto de esta racionalización -tener parlamento, tener ejecutivo, alguien tiene que dictar
las leyes, debe haber un instrumento que permita dividir el poder (constitución), debe haber
algo en amparo de una posible infracción de la ley-;

*Impensada una infracción a la ley, como producto de la voluntad soberana, esta era lo más
racional que había. Es por eso que la ley es la razón escrita y es por ello que el iusnaturalismo
racionalista mira el derecho justinianeo y del digesto, porque la ley no es sino la razón
escrita*

A partir de ello, empezamos a construir otro concepto, el Estado. Idea de si yo tengo

estructura, tengo normas para guiar a personas que están unidos por un vínculo (como una
nación), en un espacio (territorio), con una finalidad (para algunos el bien común. Se produce
un cambio en la estructura. Es por ello y gracias a Maquiavelo, sale esta expresión de que
todas las repúblicas, todas las monarquías, han sido más o menos principados –El príncipe,
Maquiavelo.

Otro aporte de la constitución de los modernos, la construcción del Estado. Es el aporte final
de la constitución de los modernos.

Allí es donde surge otro problema, ese estado recoge el propósito de la Politeia ateniense
“todas las personas buscamos el bien - Aristóteles”, por ende, la mayor sociedad o la mayor
estructura, perseguirá el mayor bien. Pero, para cumplir esos fines, se necesita que esa
organización tenga fuerzas.

Max Weber dice que el estado es aquella agrupación humana que en un determinado territorio
reclama para sí con éxito el monopolio de la fuerza física legítima.

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Aquí empieza a surgir la idea de que, si el Estado debe cumplir ciertas finalidades, aquello
que debe garantizarse no es la constitución, la separación de poderes, ni los derechos; sino la
obra del Estado. Por ello Hegel habla que el Estado es el dios de la tierra.

Surge otro conflicto, manifestado en el texto de Fioravanti –Estado contra Constitución. Allí
prima desde las concepciones Hegelianas, absolutistas e incluso las monárquicas, el Estado o
la razón de Estado.

*La constitución de los modernos termina con una paradoja, construye una idea para sacar el
poder del monarca y que la representemos todos nosotros (soberano), construye una idea para
separar el poder y en ese intertanto –tiraron miguelitos-, ambos poderes siguen siendo
ilimitados en sus funciones, cumple con la ley, pero nadie piensa que la ley puede exceder la
constitución y se supone que es un movimiento constitucionalista que mira a la ley como
expresión de la voluntad soberana y además, para poder cumplir esta estructura, se necesita
algo aún más poderoso –el Estado-, el cual se impone por la fuerza. Lo ideal es que el estado
tenga el monopolio de la fuerza, para así, realizar la coacción legítima –idea de Weber.

Discusión entre Estado y Constitución. Prima el Estado, pero empiezan a surgir autores
reaccionarios a estas ideas, quienes reflexionan que el estado podría llegar a ser una
superestructura al servicio de determinadas ideas. Ejemplo Marx, yo ocupo el estado para
destruir el estado, para así crear una sociedad nueva.

Discusión entre Estado y Constitución, vestida de constitucionalismo. Es gracias a aquella

discusión y sumada a la historia, que empiezan a surgir los regímenes totalitarios. Es allí
donde nos encontramos fuera de la constitución de los modernos. En el fondo, el
constitucionalismo o práctica de limitar los derechos siempre cae. Con ello empieza a surgir
otra reflexión, las ideas contemporáneas de la constitución -se llega al siglo XX con Estado y
pretensiones totalitarias –con su propia perspectiva de ayudar o estar al servicio de las
personas-. Hay una cuestión histórica donde surgen los estados totalitarios, hay una nueva
concepción de los derechos fundamentales –muy distintas a las constituciones antiguas,
medievales y modernas-.

A partir del siglo XX, el concepto de constitución vuelve a mutar porque el Estado está en
contra de la constitución y las circunstancias históricas hacen valorar el concepto de
constitución, allí como límite al poder estatal, esto después de la segunda guerra mundial –
empiezan a surgir los TT.II., las declaraciones de DD.HH.- y se detecta que la ley puede
infringir los derechos de las personas. Hans Kelsen plantea que hay algo que tiene que estar
sobre y que conduzca cómo se producen las normas, pero que también crea normas, allí es
donde surge la idea de que la constitución tiene que ser un límite al legitimado, surge la idea
de norma jurídica -33 ́ siglo XX-.

Fioravanti desarrolla otro juego de palabras, constitución contra democracia. Porque el

parlamento –producto de la soberanía popular y con la ley, la exteriorización de la razón
escrita- puede tener mayoría, disponer cosas que podrían afectar a otros grupos, que no tienen

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la capacidad de votar de modo distinto. Por ello surge la idea de un órgano que sea un control
a aquellas disposiciones y como consecuencia de ello, el Tribunal Constitucional.

Para otros autores, lo que primaría es la decisión de la mayoría o de quien dirige el pueblo.
Carl Smith (uno de los más grandes juristas de todos los tiempos) quien en el año 33 hizo un
libro –para pelear con Kelsen-, el dice que en el caso alemán -existe en el artículo 48 en que
el Reich es el supremo defensor de la constitución, por lo tanto, no puede existir un órgano
que sea el defensor de la constitución-, es allí donde Fioravanti ejemplifica democracia contra
constitución -aquello que prima es la decisión del Reich y la mayoría, esa mayoría puede
imponer bienes de todos. El nazismo surgió por una elección y es allí donde surge el dilema.
Ese es el aporte del tiempo contemporáneo al concepto de constitución, la democracia sí, pero
con límites constitucionales – aquello no existió en otros tiempos. La propia democracia
puede crear reglas que se aparten de lo que nosotros como comunidad deberíamos tener todos
en tanto derechos y por lo tanto, hay que crear un mecanismo que limite –Kelsen y otros
autores-, esos órganos persé son contra mayoritarios y es de ahí donde viene la crítica a los
tribunales constitucionales. Es de allí donde se entiende que estos tribunales son capaces de
infringir la voluntad democrática de aprobar una ley con amplia mayoría.

Conclusiones

1. El concepto de constitución es volátil, polisémico y puede ser asociado de manera

distinta en distintas fechas históricas

2. Una cosa es el concepto de constitución como lo entendemos contemporaneamente

–una norma escrita, que asegure derechos, bla bla- pero eso no necesariamente significa que
esa idea de constitución sea coherente con esa práctica que tiene por objeto limitar el poder
llamado constitucionalismo. De hecho, cuando surge el constitucionalismo como práctica
nunca pensó en lo que es la supremacía constitucional ni en los poderes limitados, este
constitucionalismo nace con un pecado original y es por eso que la evolución del estado crea
otros enfoques. La Constitución no condice siempre con el constitucionalismo. Ejemplo
dictadura chilena - había constitución, pero no constitucionalismo (había concentración de
poderes, había derechos fundamentales vulnerándose severamente, etc.) La constitución de
1980 no cumplía los principios y las técnicas del constitucionalismo. Distintas son las
técnicas de los principios constitucionales – clase anterior.

3. Es imposible hablar de constitución sin hablar del Estado, porque el estado, en el estado
de Kelsen en el año 33 por ejemplo, este era el mono -único- productor de normas.

4. La concepción contemporánea supone desmirar todo este recorrido histórico. Es el

producto final y no siempre fue igual el concepto de constitucionalismo y constitución.

Expuesto aquello, el estado constitucional actual de derecho es un producto que agarra

múltiples antecedentes históricos de todos los tiempos, ese estado constitucional de derecho
actual tiene ciertas particularidades:

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1. Supone que la constitución es una norma jurídica mientras que la constitución de los
modernos o la aspiración de crear una constitución miraba la política, no veía una norma
vinculante respecto de las decisiones políticas. Hoy, la constitución es una norma jurídica
-con cumplimiento de ella. Ejemplo de los requerimientos para ser presidente de la república,
se encuentran en la constitución (artículo 25).

*Aquellos que tienen derecho a sufragio son aquellos que no han sido condenados a penas
fácticas que son 3 años y un día*

La constitución es una norma y todos estamos obligados a ella. Lo propio del estado
constitucional es que la constitución se entiende como norma jurídica y hay en algunas
disposiciones que son directamente vinculantes, en donde algunos como Robert Alexy, las
denomina reglas. Las reglas son normas que pueden ser cumplidas en todo o nada. Los
principios son normas jurídicas que pueden ser cumplidas en mayor o menor medida –
Ejemplo: El estado garantizará adecuadas condiciones de vida para todos. No es regla, es
principio. Cuando los principios están redactados como norma, están sujetos a varias cosas
–texto Nino- como la variedad, la ambigüedad. Ese es el problema de las constituciones,
están rellenas de principios y es ello lo que des juridifica el contenido de la norma.

La segunda característica del estado constitucional es que no solo tiene reglas, sino también
principios y estos muchas veces chocan con las reglas. Ejemplo de ello es la norma
actualmente discutida en el consejo constitucional donde la constitución plantea el no pago de
contribuciones en la primera vivienda y ello choca con el principio –entendido que el pago de
contribuciones son ingresos propios de las municipalidades, establecido en la ley de
municipalidades- de las municipales quienes tienen por objeto el progreso económico y social
de los habitantes. Ese es el problema que tienen las constituciones, la interpretación de estas.
Hay normas ambiguas, hay otras derechamente contradictorias.

La tercera característica del estado constitucional es que existe una jurisdicción constitucional
–no existe estado constitucional sin jurisdicción constitucional-, si no hay mecanismo para
hacer compeler las normas tornándose vinculante y eso no solamente puede ser el TC sino
también y porque el control de constitucionalidad no solo recae en normas, sino también
actos (cosas que no son normas).

La corte de apelaciones es control de constitucionalidad de los actos.

Hay otros tribunales y cortes competentes –estudiar-.

La cuarta característica del estado constitucional existe una construcción más completa y
acabada acerca de qué tipo de derechos fundamentales deben estar contenidos en la
constitución en cuanto a norma. Hay distintos tipos de derechos fundamentales y no se agotan
en los estudiados como generaciones – derecho político.

27 sept TRANSCRITA -grupo anto-

15
Características del estado constitucional

Evolución histórica de la noción de constitución.

El estado constitucional actual, es decir, esa forma en que hoy se desenvuelve la estructura
estatal supone cosas distintas respecto a los otros tipos de estado –vistos en la ayudantía con
Serrano-, ese estado constitucional tiene ciertas características, otra manera de entender la
supremacía constitucional. Primero porque existe una aspiración a que valga la redundancia
exista un sistema jerárquico de normas en el que la constitución es fuente formal de derecho,
es decir, la constitución es el medio a través del que se producen las otras normas –esto se
denomina supremacía formal-, y, por lo tanto, la constitución es fuente de fuentes. Eso
significa que la constitución es la norma -como diría Alf Ross- sobre la producción. Una
norma que indica cómo se hacen las otras normas. En la realidad chilena se entiende en el
artículo 65 y siguiente de la CPR, donde las leyes encuentran su origen en el mensaje
presidencial o la moción parlamentaria, allí estaría regulada la forma en que la constitución
produce las normas. De allí algunos desprende que existe la regla de supremacía formal de la
constitución, porque los procedimientos de creación de fuentes se hacen de acuerdo a como la
constitución dispone, y eso, a su vez que también se corrige la soberanía formal, tanto es así
que en la misma constitución se puede ver los procesos de modificación de la propia
constitución, por eso existe un capítulo -en su época el artículo 14- para la reforma de esta, a
su vez -y bajo la idea de constitución de Alf Ross “la constitución es la norma sobre la
producción” es un famoso artículo de la constitución que es el 66, cuyo contenido regula los
quórums de las leyes interpretativas de la constitución, de las leyes orgánicas
constitucionales, de las leyes de quórum calificado y de las leyes simples.

Artículo 66 CPR.- Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán,
para su aprobación, modificación o derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados
y senadores en ejercicio. Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter
de ley orgánica constitucional y las leyes de quórum calificado se establecerán, modificarán o
derogarán por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Las demás
normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara, o las
mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 68 y siguientes.

*Antes tenían quórum distintos, sin embargo, con una reforma constitucional antes que
ganase el rechazo en el plebiscito, los senadores Rincón y Walker bajaron los quórums de
esas normas para que así exista la posibilidad que el parlamento pudiese reformar con mayor
facilidad.

*Lizama cree que, si gana por segunda vez el rechazo, van a reformar la constitución desde el
parlamento y crearán un artículo para que esa reforma sea plebiscitada

*Supremacía formal y la constitución como norma de producción - Tema de Clase

A su vez, en la teoría existe la supremacía material, la cual aparece en los manuales y estos
dicen que la supremacía material es aquella donde las disposiciones deben ser coherentes con

16
los valores y principios de la constitución. De allí algunos desprenden como Ignacio de Otto,
la interpretación conforme de la constitución, lo que quiere decir que las normas deben
interpretarse en coherencia con las normas de la constitución. Si hay una interpretación
distinta a la constitución, esa norma deviene en inconstitucional mismo.

El estado constitucional es importante porque por fin después de un largo periodo en que se
hablaba del estado tecnocrático, el estado liberal, estado social, etc., aquí se estima e implica
que está forzosamente tenga supremacía; pero no basta con esa aspiración, sino que deben
existir mecanismos de control para hacer efectiva esa supremacía constitucional, y para ello
existen tribunales que pueden controlar la constitucionalidad tanto de los actos como de las
leyes. Y por ello se crea la justicia constitucional como un mecanismo para hacer real esa
supremacía constitucional, con todo, eso tiene otro problema. Esos tribunales –cualquiera sea
su nomenclatura (corte constitucional, consejo constitucional, tribunal constitucional, tribunal
supremo, etc.)- van a tener la aptitud de enervar (anular) normas que fueron aprobadas por
una mayoría democrática y eso puede generar como corolario que alguien diga que esos
órganos son contra mayoritarios o –como los políticos- que estas serían una suerte de tercera
cámara. Esa idea consiste en que se crea un organismo que no es el congreso pero que opera
como revisor de leyes, tal como si fuera el congreso, pero sin ser electos democráticamente
como el congreso. Se mira con sorna y le denominan tercera cámara.

Esta manera de hacer valer la supremacía constitucional, con todo, no se agota en la idea de
crear tribunales. Por ejemplo, la acusación constitucional es un mecanismo de control en que
su origen no es un tribunal sino una cámara –en chile la de diputados- en que se puede
formular por ciertas conductas que pueden implicar una grave contravención a la constitución
u otras causales, como por ejemplo comprometer gravemente el honor y la seguridad de la
nación, esto está en el artículo 52.

*Artículo 52 refiere a las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados

Es una manera entonces pues de hacer valer la supremacía constitucional, en la que la cámara
de diputados acusa y el senado resuelve como jurado, de acuerdo al artículo 52, e incluso, por
si fuera poco, se establece a quienes se puede acusar constitucionalmente –presidente,
ministros, etc.- e incluso más, esta idea de supremacía constitucional incluso se puede hacer
valer por otros órganos del estado que no son ni el parlamento ni un tribunal –cualquiera sea
su nomenclatura-, por ejemplo, la contraloría general de la república, este es un órgano que
ejerce un control de legalidad de los actos de la administración, de acuerdo al artículo 98 de
la constitución. La contraloría lo ejerce principalmente a través de la toma de razón, esto
significa que es un control previo de legalidad y/o de constitucionalidad de decretos y
resoluciones.

*De control previo significa que, si el presidente o los ministros firman un acto y lo manda a
la contraloría, para que esta diga que es conforme a la ley y la constitución. Con ello la
contraloría puede decir que es inconstitucional, por ende, el presidente o los ministros no
pueden insistir, y como no puede existir, en caso de querer pelear puede acudir de forma
posterior al TC.

17
*Revisar artículo 98 y 99

Otro elemento es la posición de los derechos fundamentales en el Estado constitucional, en

Estado constitucional como el actual, luego de un largo periodo –fioravanti-, los textos
constitucionales son un tremendo popurrí de derechos. El estado actual no se agota ni aspira
únicamente en tener libertades –movimiento, circulación, opiniones-, ni tampoco cumple una
procura existencial –como estima García Pelayo- sino que además hay otros derechos
identitarios. Antes los manuales (ejemplo Vivanco) hablan de los de tercera generación
-derechos de los niños, derechos de los adultos mayores, derecho al medio ambiente, etc.) que
fue lo que sucedió en el proyecto fracasado de constitución.

*Al ser muchos grupos de personas no políticas que querían que sus intereses quedasen
reflejados en la nueva constitución, siendo un riesgo para el estado constitucional, el que esas
identidades y esos grupos de presión quieren capturar sus intereses, mutándolos o
convirtiéndolos en derechos fundamentales.

En relación a este punto, esto enfrentan un problema porque las constituciones idealmente
deben ser sobrias o no extendidas

*Sobrias significa que no puede ser un chorizo de 500 artículos

Entonces pues, con los derechos identitarios se generan muchos riesgos, este es un problema
endémico del estado constitucional, o como diría José Luis Cea, una aporía –un problema
insoluble- porque todos quieren incluir sus intereses en la constitución. En el estado
constitucional como se tiene mucho optimismo respecto a la constitución, se quiere poner ella
cuestiones que no cuadran y eso algunos le ponen otro término pomposo, como José
Francisco García -profesor constitucional UC- le denomina maximalismo.

Parece ser útil las clasificaciones constitucionales.

Características de las clasificaciones de las constituciones

Existen muchas clasificaciones:

1. James Bricen: las constituciones pueden ser escritas y estatutarias o no escritas y

consuetudinarias. Pero Bricen también reconoció que esta clasificación puede ser confusa y
anticuada, porque las constituciones escritas son aquellas que están en un documento y
pueden estar concentradas o difusas –en uno o varios documentos- mientras que las
constituciones no escritas son aquellas donde rige la costumbre como fuente del derecho. La
verdad de las cosas es que no hay una constitución consuetudinaria, Inglaterra tiene distintos
textos normativos que en su conjunto son parte de la constitución, lo que existe es un
conjunto de prácticas políticas que son permanentes. Ambos elementos se pueden armonizar,
por ejemplo, en Chile, con la constitución primitiva de 1980 existía la legislatura ordinaria y
la extraordinaria, la constitución en su artículo 24 decía que el presidente daba cuenta del
estado político y administrativo de la nación. A contar del 90 ese estado político y de
administración se empezó a realizar el 21 de mayo porque el 21 de mayo terminaba la

18
legislatura extraordinaria y empezaba la ordinaria. Esa legislatura ordinaria tenía un periodo
de 21 de mayo hasta el 18 de septiembre, pero la constitución no decía que había que dar
cuenta el 21 de mayo, esta se adquirió como práctica en democracia. Después en la reforma
del 2005 se establece en el artículo 24, el día 21 de mayo como la cuenta y modificaron la
constitución para que el presidente diera cuenta. El 21 de mayo se celebran las glorias navales
y siendo un día empañado en actos violentos, significaba un escándalo, teniendo que luego
establecer y reformar de nuevo, que finalmente el presidente diera cuenta el 1 de junio. Allí lo
que regía mejor era no poner nada en la constitución.

*Ejemplo The Crown, la reina recibe a los primeros ministros y les invita a formar gobierno,
no es una norma pero reconoce que ganó una mayoría, es el reconocimiento que hace el
monarca como jefe de estado al jefe de gobierno. Eso sería parte de la constitución, pero su
origen en puridad -

*no se entiende parte final*

· Por ello es mejor decir y en base a aquel ejemplo, que existen constituciones
predominantemente escritas y aspectos constitucionales parcialmente consuetudinarios –no
en el sentido de fuente del derecho sino como prácticas-.

· Buscar definición de costumbre derecho chileno

Estas clasificaciones son meramente propedéuticas -educativas-, deben tomarse con beneficio
de inventario.

2. Las constituciones pueden ser rígidas o flexibles -esta clasificación se torna un poco más
real-, consiste en que la constitución tiene mecanismos para modificarse pudiendo ser más
laxos o menos laxos, conceptualmente hablando una constitución es flexible si es capaz de
modificarse tal como una ley simple, esto apunta directamente al quórum; una constitución es
rígida cuando sus mecanismos de reforma son distintos a los de una ley ordinaria, además,
una constitución es pétrea cuando no puede ser modificada.

*Por ejemplo, la constitución de 1833 y la de 1980 original requerían dos congresos

sucesivos, uno debía aprobar la modificación y luego en otro congreso se necesita para
mantener esa votación –necesidad de dos congresos plenos sucesivos-. Una de las
constituciones de estos ensayos constitucionales entre el 23 al 30, parece que era la
constitución moralista, tenía en su artículo que no podía ser modificada hasta el año 1826. El
proyecto constitucional fracasado tenía también una regla en que tampoco se podía modificar,
además de tener la consulta indigena –antes de hacer la reforma debían hacer consulta-, en el
fondo transformarla en pétreas.

Las constituciones rígidas tienen mecanismos de reforma, la constitución actual tiene

mecanismos de reforma mucho más expeditos que los que tenía en su proyecto original, esto
ha tenido varias modificaciones.

19
*Los mecanismos de reforma a la constitución han tenido cambios en los años 1989, 2005,
2019, 2022

Las constituciones rígidas están asociadas a un concepto de supremacía formal de la

constitución, creando procedimientos de ella, y por ello, hay que considerar en este punto que
existen ciertas “cláusulas de eternidad”. En el estado constitucional hay quienes dicen que se
puede reformar la constitución, pero hay algunas que son cláusula de eternidad. Este término
es del autor Peter Haberle, en un texto que se llama Estado constitucional que consiste en que
existen ciertas ideas fijas e inmodificables que son inherentes al carácter de ese estado nación
que conforma la constitución. Por ejemplo, en Alemania -país de origen de Haberle-, hay un
artículo que dice que la dignidad humana es inviolable, luego según Haberle esa es una
cláusula de eternidad, luego si se reforma la ley fundamental de Bonn (LFE) de 1949, no se
podría modificar ese artículo y tampoco suprimir.

*Lizama añade que quizá podrían agregarle más cosas en relación al tema.

*La cláusula de eternidad es aparte de esta categoría de rígidas o flexibles

Otro autor llamado Luigi Ferrajoli es un teórico de la democracia y del estado, además del
derecho penal, el estima que existen algunas cosas dentro del estado constitucional que deben
ser denominadas como “la esfera de lo indecidible”. La esfera de lo indecidible consiste en
que hay un conjunto de decisiones que quedan sustraídas de la mayoría, los derechos de
libertad para frenar al estado y los derechos sociales para frenar el mercado –ejemplos de
Ferrajoli-. Esto significa que hay un conjunto de cosas en la cual la mayoría no puede decidir.
Suena parecido a la cláusula de eternidad, hay que tenerlas en mente para el correcto análisis
de lo rígido/flexible.

*Ferrajoli tiene un artículo que habla de las libertades en los tiempos del liberalismo, dice que
una economía hiper liberal de mercado puede afectar eventualmente derechos sociales, es el
primero en plantearlo académicamente.

*Ejemplo chileno, cuando modificaron con la ley 21200 para crear procedimientos de
reforma constitucional, pusieron un artículo que puede oler a cláusula de eternidad, este es
135 –inciso final.

Artículo 135. Disposiciones especiales.

La Convención no podrá intervenir ni ejercer ninguna otra función o atribución de otros

órganos o autoridades establecidas en esta Constitución o en las leyes.

Mientras no entre en vigencia la nueva Constitución en la forma establecida en este epígrafe,

esta Constitución seguirá plenamente vigente, sin que pueda la Convención negarle autoridad
o modificarla.

En conformidad al artículo 5º, inciso primero, de la Constitución, mientras la Convención

esté en funciones la soberanía reside esencialmente en la Nación y es ejercida por el pueblo a

20
través de los plebiscitos y elecciones periódicas que la Constitución y las leyes determinan y,
también, por las autoridades que esta Constitución establece. Le quedará prohibido a la
Convención, a cualquiera de sus integrantes o a una fracción de ellos, atribuirse el ejercicio
de la soberanía, asumiendo otras atribuciones que las que expresamente le reconoce esta
Constitución.

El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de

República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y
ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.

*Análisis artículo 135: la convención –RIP- cuando decían que eran el poder constituyente
originario, cuando decían que ellos eran el estado, eso no se podía, porque en el fondo se
estaban irrogando el ejercicio de la soberanía, conceptualmente se puede comprender que no
son el poder constituyente, pero en el inciso final del artículo se establece que debe respetar
el carácter de república del estado de chile, eso quiere decir que chile no podía ser una
monarquía, además debía ser democrático -no podía haber un grupo sobre otro o haber
desigualdad en el voto –EEUU-, tampoco podía interferir en las sentencias firmes y
ejecutoriadas, lo que absuelva el tribunal no puede ser modificado por la nueva constitución,
las sentencias firmes y ejecutoriadas son aquellas que son aquellas que ya han finalizado.
Finalmente, respecto a los TT. II ratificados y vigentes en Chile, esto para la derecha significó
la defensa a los tratados de libre comercio e inversión, los cuales no podían ser infringidos
por la convención.

El artículo 135 en estricto rigor era una cláusula de eternidad, no en lo que es un principio,
pero parece estar en la esfera de lo indecidible.

*Lizama crítica los TTII porque son antidemocráticos y anti soberanos, ahora los mira con
otros ojos.

*El artículo 135 dice un propósito.

*La clasificación entre rígidas/flexibles/pétreas pueden tener consecuencias prácticas

Otra clasificación asociada a Pablo Lucas Verdú es aquella que habla de las constituciones
otorgadas, pactadas o impuestas. Las otorgadas son aquellas constituciones que quien detenta
el poder por sí y entre sí crea una norma, la que luego puede ser aceptada. También pueden
ser otorgadas aquellas que son producto de una asamblea constituyente que tiene el poder
constituyente originario –propósito en algún momento de la convención, Stingo y dichos de
imposición-. Otras constituciones son pactadas, esto refiere a quienes detentan el poder,
quienes quieren aminorar su poder o quienes quieren conservar su poder convienen con otros
actores del juego político un instrumento.

*Algunos hablan que la reforma de 1989 –cuando Pinochet pierde el plebiscito y negocia la
transición pactada- que fue negociada por la concertación de partidos por la democracia y rn,

21
allí hay una constitución pactada, donde unos instrumentos, se ponen de acuerdo quienes
detentan el poder político sin que necesariamente sea plebiscitada.

*Las otorgadas no necesariamente deben ser plebiscitarias

Las impuestas consisten en que uno crea una norma y la aplica por la fuerza. Algunos
entienden que la constitución de 1980 es impuesta, plebiscito con dudosa legitimidad.
Comúnmente los gobiernos autoritarios establecen constituciones impuestas para mantener su
poder.

*La carta magna de Juan sin tierra es una constitución otorgada

*La reforma de 1989 es pactada

*El proceso de reforma constitucional con la reforma 21200 que terminó con el plebiscito de
salida también está pactado. El acuerdo por la paz es un pacto.

La tercera clasificación y del autor Karl Loewenstein es de las constituciones normativas,

nominales y semánticas. Las normativas son aquellas donde el traje queda a la medida,
consiste en que la norma creada se adecua a la realidad. Las nominales refieren en que hay
una adecuación a la realidad, pero se espera que se vaya realizando con posterioridad, el traje
queda un poco grande. Las semánticas son aquellas donde hay total disonancia entre la
realidad y lo que detenta la norma. Comúnmente las semánticas suelen ser impuestas porque
estas están hechas para quien detenta el poder político, para sí mismo -de mí, para mí y con
todo mi yo.

28 sept TRANSCRITA -grupo anto-

La clasificación de Loewenstein parece utilizar, no tanto por su contenido, sino porque la

clasificación permite analizar o más bien mirar, o pensar y decir que el derecho constitucional
o el Estado constitucional o la aspiración a una constitución, debería mirar una tensión entre
la normatividad y la facticidad, muchas veces sucedía que con la estructura de las
constituciones, estas parecían estar alejadas de la situación cotidiana, pero con la
construcción de este estado constitucional con justiciabilidad, es decir, con posibilidad de
hacer valer esa supremacía constitucional, esa idea se fue originando.

*Por ejemplo: uno enseña la clasificación constitucional porque primero permite entenderlas
así, propedéuticas, pero también permite enfrentar una tensión muy propia del derecho
constitucional. Hay mucha gente que le gusta el derecho constitucional porque sueña con una
sociedad más justa y el derecho permite eso, pero la verdad de las cosas esa no es la realidad,
la realidad está en la ley, en los decretos supremos, en los actos administrativos, entre otras
cosas. Lo que importa es que esa aspiración de la constitución se refleje en esas normas.

¿Cómo uno distingue a una persona que sabe constitucional, de la que no sabe constitucional?
El que no sabe constitucional siempre va a hablar de los derechos fundamentales, de la

22
supremacía constitucional, etc. y el que sabe constitucional va a hablar de los órganos del
estado, del complot constitucional, de la cámara de diputados, del tribunal constitucional,
porque en el derecho constitucional, la constitución es más bien un elemento que regula el
ejercicio del poder ¿para qué? Para que ese poder no se exceda, entonces, la normatividad
mira no tanto a que nosotros tengamos todos los derechos que la constitución consagre
(medioambiente libre de contaminación 19°N8°), si fuera así, se daría el derecho a la
conectividad. Cuando uno estudia mucho los derechos fundamentales, se nubla, uno debe
entender que los derechos son un propósito, pero es cosa de revisar el estudio. Respecto del
art 19°N8° dice “es deber del estado… y resguardar la naturaleza” entonces no está
construido como una regla, sino como un principio, entonces para proteger el medio ambiente
libre de contaminación, después el inciso 2 del 8° dice “la ley podrá establecer restricciones
específicas ..”ósea para proteger el derecho de medioambiente tiene que haber un medio, el
cual es la ley. La ley entonces da un deber que establece “restricciones específicas”, entonces
uno comienza a cambiar el enfoque, no es solamente una carga estatal, esa restricciones
específicas son “al ejercicio de determinados derechos y libertades (seguimos con el inciso 2
del n8°)” entonces para construirte ese derecho, resulta que la misma constitución dice “la ley
podrá establecer restricciones específicas a los derechos y libertades”, entonces a quien le
restringe derechos es a los habitantes. El derecho a que existan las vacas, orcas sigan
manteniéndose, luego entonces ese derecho no es únicamente predicable al estado, luego
entonces, su normatividad, es decir, su traje a la medida, depende de una suma de factores.

El art 19°N1° y su inciso siguiente del 1, “la ley protege la vida del que está por nacer”, no es
la constitución la que protege la vida del que está por nacer, entonces ojo.

Podemos ver entonces que no basta con el derecho, basta con un legislador que cumpla ese
derecho, porque la constitución nos ordena a establecer “restricciones específicas al medio
ambiente”, no es cualquier restricción, ya que si son restricciones generales ¿qué se hace con
los otros derechos?, está pasando a llevar a los otros derechos si son generales.

Art 19°, N 26° : La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los
casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. ¿Qué quiere decir está
norma?, ¿que pillería tiene la norma?, primero habla de los preceptos, “no podrán afectar los
derechos en su esencia” es decir, no puedo hacer una restricción general, porque si hago una
restricción general lo que hago es afectar el derecho su esencia, “ni puede imponer
condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio”, entonces el 19 N 8° está conectado
con el 19N26°, y ese es el problema de la constitución, no está resuelto el problema del
estado.

Es la constitución de los avengers, no es una constitución socialista, sino que cree en la

libertad económica. Entonces ahí uno ve la normatividad y por eso la clasificación es útil.

Génesis del ordenamiento constitucional

23
Constitución de 1925:

Antecedente indispensable para entender la constitución actual y la situación actual es la

desnormativización de la constitución del 25 y a su turno, el aumento e incremento de más
normas de la constitución de 1925.

Esta constitución tiene su origen en una crisis social y fracaso de una forma de gobierno,
hubo un régimen parlamentario a la fuerza, hubo pobreza, carencias sociales y había una
distancia entre las decisiones políticas y los militares se aburrieron. Entonces esa sumatoria
de cosas, sumada a la ausencia de acción parlamentaria y una constitución de 1833 que fue
mutando más no reformándose. ¿Qué es mutar? La mutación constitucional consiste en que
se mantiene la misma norma, pero cambia su obligación y la reforma constitucional es la
modificación del texto. Entonces la constitución del 33 fue mutándose, al principio era
presidencialista y luego parlamentario (tanto así que se permitía la renuncia de todos los
ministros, ósea el parlamento podía sacar a los ministros y no por una acusación
constitucional, entonces había una pérdida de confianza), siendo un régimen parlamentario,
en ese contexto dio lugar a una constitución distinta de la del 25, que contempló una nueva
concepción de los derechos que se suponía divulicaqba el régimen presidencial y que sabía o
comprendía aplicar de otra forma la supremacía constitucional ¿cómo?

Creando un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que estaba previsto en el

artículo 86 de esa preceptiva, cuyo tribunal competente era única y exclusivamente la corte
suprema, en algún momento se empieza a discutir la idea de un tribunal constitucional o que
un tribunal que declarara la inconstitucionalidad en general de un proyecto, no para el caso
particular, que era lo que preveía la constitución del 25 y la plantea el hijo del presidente
alessandri y alessandri dice que no, porque hay que incluir la voluntad del legislador, por eso
el primer crítico de los tribunales como órgano en chile es Alessandri. En ese contexto se da
la constitución del 25 con más derechos sociales, incorpora la función social de la propiedad,
consagra el derecho de educación como un deber preferente del Estado. Entonces hace cosas
distintas: crea el tribunal calificador de elecciones (antes los parlamentarios (los mismos que
estaban postulando) eran quienes decidían quienes salían electos). En ese contexto se da la
constitución del 25 en miras de un régimen político presidencialista y por eso, como la
constitución de 1925 fue aprobada democráticamente muchos cuando comenzó la discusión
de la constitución de 1980 en la asamblea constituyente, el punto de partida era hacer la
constitucion mirando la constitución del 25, en el fondo que el texto, la aspiración, fuera la
constitución del 25. Pero la constitución del 25 tenía algunas particularidades:

1. fue aprobada democráticamente pero fue impuesta (por algunos métodos de los
militares)

2. No había universalidad de votos

3. Había partidos que se opusieron a la constitución del 25 (partido radical y comunista)

*Los que votaron a favor fueron 600.000 personas y unos 200.000 votaron en contra.

24
¿Es importante que una decisión de una embargadora de una nueva constitución está sujeta al
voto voluntario?, cambiar la constitución no puede estar sujeta al voto voluntario.

En la constitución del 25, la ven algunos como maravilla, tenía un pecado original, fue
aprobada con pocos votos. En el caso de la constitución del 1980 hubo una declaración de
profesor de la católica que cuando estaban discutiendo el plebiscito, ellos dicen que si se
ajusta el gobierno, queda el plebiscito y no por eso pierden el poder constituyente originario
la junta de gobierno si pierde el plebiscito de la constitución.

La constitución del 25 comenzó a regir en 1932, porque tuvieron un quilombo con

Alessandri, luego llegó Ibáñez, que no era una persona democrática realmente, las asambleas
eran el, después la república socialista de los 100 días. Todo fue entre el 25 y el 32, por ende,
la constitución del 25 estaba guardado en un cajón.

¿Que empezó a pasar? Con el tiempo los partidos políticos comenzaron a volver a capturar
poder, por ende, el presidente era parte de un partido político. Pero si el presidente se
mantenía y los partidos políticos no se mantenían con las mismas votaciones, el presidente no
podía ejecutar el programa porque no tenía mayoría parlamentaria, eso empezó a pasar de a
poco, por ej: los gobiernos radicales tenían mayoría parlamentaria con Pedro Aguirre cerda,
Juan Antonio Ríos, Gonzales videla, quien terminó gobernando con la derecha, en ese caos
vino Ibáñez, después alessandri quien no tenía mayoría, quien la tenía era Frei. Entonces de
nuevo comienza a existir este parlamentarismo de facto y hay falencias técnicas de la
constitución del 25 que aumentan eso, ej:

Normas sobre iniciativa exclusiva del presidente, la constitución del 25 no tenía esa norma,
entonces si los parlamentarios querían subirle el sueldo a todo el mundo, lo aumentaban
porque ¿qué presidente se iba a oponer a eso?ninguno. Y esto aumentaba el populismo y la
dependencia del partido político. Los bancos centrales en esta época no eran autónomos, por
lo que si el parlamentario quería aumentar los sueldos, el banco imprimía más plata, lo que
producía inflación.

En ese contexto, en el que los políticos consideraban que el estado se debería expandir porque
el estado chileno empezó a crecer, por eso los radicales crearon empresas, etc, las que se
financiaban inorgánicamente, porque los bancos centrales no eran autónomos. Después en el
70, cuando llega allend hay un sector que pacta el estatuto de garantías democráticas. Ósea un
intento de tener más constitución para regular cosas (libertad de expresión, fortalecimiento de
la dignidad humana), entonces se comienza a hacer que la constitución se expanda y responda
a nuevas realidades.

Llega un gobierno en la unidad popular que en su momento, no pudo tener mayoría

parlamentaria y con una constitución distinta e ideas distintas (la constitución se modificó
para nacionalizar el cobre). La reforma agraria se permitió gracias a la reforma de la
constitución del 25 y se permitió pagar con bonos, entonces la constitución pasaba a ser parte
del programa político. Por eso la supremacía constitucional puede pasar a ser peligrosa.

25
En la constitución del 25 el presidente no ganaba por elección directa, había una costumbre
constitucional respecto de una norma, la que elegían a la persona por elección democrática y
el congreso pleno la ratificaba, lo qué pasa es que la costumbre decía que se ratificaba a quien
tenía más alta mayoría, pero la constitución decía que el congreso ratificaba, luego entonces,
quien elegía era el congreso.

Kelsen sobre la constitución chilena:

Resumen: se podría decir que la república sudamericana ha resuelto este problema de forma
relativamente moderada de modo que se ha evitado, en un bien entendido interés de la
nación, salir de un régimen parlamentario para caer en el extremo opuesto de una dictadura
carente de parlamento.

Lo que kelsen quiere decir es que la constitución chilena está implacablemente redactada
pero en el fondo lo que dice es que la constitución chilena no es democrática, entonces
nosotros vamos descubriendo que esto lo dice porque kelsen es un normativista, el ve la
normatividad y como se explicó anteriormente que un presidente no podía legislar porque no
tenía parlamentos, luego entonces, lo que se vio fue la facticidad (normatividad y facticidad).
Entonces no contento con los problemas facticidad, Kelsen dice qué hay otros problemas,
como el estar en dictadura durante la promulgación de la constitución, etc.

La nueva constitución chilena es un producto de un movimiento antiparlamentario, entonces

ojo, no miremos con tanto amor la constitución del 25, que pesa por lo tanto en una autoridad
política que se quiere expandir sin mayoría parlamentaria, los otros poderes también
empiezan a caer tensión, por eso por ejemplo, había tensión entre el presidente de la república
y el poder judicial, que es lo qué pasó con allende y la corte suprema, el presidente de la
república y los tribunales de justicia. Y empiezan a existir conflictos, que la reforma
constitucional del 70 no pudo solucionar y ese conflicto empieza a escalar.

Colocación de que el presidente de la república y carabineros no cumplía con las

resoluciones judiciales como la constitución del 25 determinaba la competencia de resolución
de cumplir con las resoluciones judiciales, al intendente, no a la fuerza pública, el intendente
dependía de la fuerza pública, la corte suprema le dice al intendente, que la corte suprema
debe representar a su excelencia por enésima vez la actitud ilegal de la ilícita… blah blah (el
profe dice eso), lo que además significa no ya una crisis del estado de derecho como se le
representó a su excelencia anteriormente, sino una inminente quiebra de la juridicidad del
país. Por supuesto, el gobierno, tenía un jurista que era muy bacán, Eduardo Novoa Monreal,
Novoa les dice que da lo mismo porque el estado de necesidad hace que la equidad se
aplique, por lo tanto, yo no tengo porqué aplicar la fuerza pública. A eso le suma ese
desacuerdo a la cámara de diputados el 22 de agosto de 1973, este acuerdo declara la
ilegitimidad del gobierno. Entonces, en ese contexto dramático, se acabó la constitución del
25, se acabó con un golpe de estado.

Luego, cuando la junta de gobierno dicta una ley modifica la constitución, es decir, cuando la
ley sea incompatible con la constitución, se entiende que la constitución fue modificada. Y

26
después dicta otros decretos: 188 (dicta normas sobre el ejercicio del poder constituyente) lo
que están diciendo es que ellos son el poder constituyente. Y el 24 de septiembre ya llaman a
hacer una comisión para redactar una nueva constitución, esa comisión duro hasta que un día
la dictadura publicó un decreto de ley que disolvió los partidos políticos, es decir, les quitó
sus propiedades y confiscaron todas las propiedades de los partidos políticos, entonces
personas dentro de la comisión que pertenecen a partidos políticos, se salieron de la comisión
luego de este decreto de ley, porque sabían lo que significaba eso.

29 sept TRANSCRITA -grupo anto-

Algunas consideraciones
- Aplicación parcial de la CPR de 1980
- Periodo intermedio
Como de impuesto por la fuerza el nuevo gobierno --- disolvió el congreso, no se que dice,
empezó a entre eso , paralelamente confeccionó en septiembre empezó ya a trabajar en el
proyecto de la nueva constitución, que no decían que era pero estudiaban la nueva
institucionalidad y a su turno como lo sabrán por historia del derecho, se dictaron 4 decretos
leyes, que son las llamadas: actas constitucionales.

1. Bases de la institucionalidad
2. derechos y garantías, que eran decretos leyes, pero le llamaban actas constitucionales
3. recurso de protección, lo más importante
4. Regímenes de emergencia

Como podrán ver de la 1ra a la 3ra solo se ve la parte dogmática, pero en la 4ta rige algo era
muy complejo y casi inaceptable, en el fondo las normas que regulan el estado de sitio (no
entiendo), habían muchas normas sobre guerra, la junta de gobierno en otro decreto de ley
hizo normas respecto al ejercicio del poder constituyente, estos decretos ley son
particularmente complejos porque la junta reconoce entonces nos preguntamos y la parte
orgánica donde? porque la parte orgánica no está regulada porque ni ellos sabían cómo iban a
organizar el gobierno y porque la práctica normativa chilena cambió a partir de ese momento
o resucita una vieja práctica voy a dar un ejemplo cuando se creó la constitución del 33 ¿que
paso antes? hubo una chorria de proyectos que no resultaron en nada y después hay una
guerra, la revolución de Lircay en 1829, donde ganó un grupo sobre otro, ganan los pelucones
sobre los pipiolas ganan y a partir del 1830 se instalan en el poder y después hacen la
constitución, que hay una distancia entre la guerra de Lircay y la constitución del 33 ¿Por
qué?

Bernardino Bravo Lira dice que para funcione la constitución que está en un papelito, para
que dure ese papelito lo que hay que hacer es consolidar el régimen de gobierno, es decir,
quien manda detenta el poder con la constitución del 25 paso lo mismo pero al revés porque
se dictó pero no comenzó a regir de inmediato sino en el 32, luego entonces no era "un traje a

27
la medida” sino que, tuvo que esperar 7 años para que el traje quedara bien, entonces ¿Qué
hicieron los avengers? se cercioraron de que tenían el poder político, que no había vuelta, y
ahora vamos a hacer la constitución, por eso la constitución es del 80 y no del 74, ahora, se
ponen a trabajar en el 74 y paralelamente hacen las actas, en el fondo para poder tener normas
constitucionales, pero en estricto rigor no teníamos constitución ni formal ni materialmente,
no teníamos formal porque eran muchas actas y materialmente tampoco porque ustedes como
son, creen en estado de derecho, la democracia no puede haber una constitución en el sentido
contemporáneo con un régimen que no tenia legitimidad de origen y que además concentraba
para si el poder legislativo y ejecutivo, pero porque es importante plantearlo así, para que los
regímenes políticos funcionen tienen que estar afianzados, solamente afianzados esas normas
van a cuadrar con una realidad, por eso la constitución del 33 se creo después de que los
pelucones ganaran y en la del 80 empezaron a usar el derecho, los estado de excepción y el
estatuto de la junta de gobierno y todo lo otro igual; contraloría ---- dicho de otra manera
estaban tomándose el poder entonces no podían hacer una constitución porque no sabían
como organizar el poder, luego llega el momento en que este proceso constitucional, 1ro la
comisión Ortuzar, la constitución tuvo un periplo, 1er periplo comisión Ortuzar, así se
llamaba porque quien la precedía, era, fue el ministro de justicia de Alessandri y se llamaba
Enrique Ortuzar, posiblemente han escuchado, si esto es historia de Chile, Comisión Ortuzar
y están todos estos personajes: Jaime Guzmán, Jorge Ovalle, Luz Bulnes, Gustavo Lorca.
Paralelamente la junta de gobierno dicto un decreto de ley que creo el consejo de estado, el
consejo de estado estaba compuesto por personalidades que tenían que asesorar al presidente,
en ellos invitaron al presidente Frei, el presidente Frei dijo que no, Invitaron a Alessandri,
dijo que si, invitaron a González Videla y invitan a González Videla y a otro mas que no
importan, entonces forman el consejo de estado y el consejo de estado tiene que revisar lo
que hizo la comisión Ortuzar y ahí pasan cosas sabrosas porque la constitución del 80 es un
proyecto de 10 años, el proyecto de la comisión Ortuzar el presidente de la republica
gobernaba 8 años y en el consejo de estado con Alessandri, Alessandri dijo esto es mucho y
Alessandri trato de disminuir algunas normas vinculadas al ejercicio del poder político y
Alessandri decía Ah entonces ahora estoy listo , con mis propias observaciones, de hecho
varias cosas cambiaron, por ejemplo libertad de expresión, libertad de enseñanza, le pusieron
mas cosas, derecho de propiedad, hicieron algunos cambios pero no contaban con la astucia
de que iba haber una tercera cámara, la junta de gobierno, que después de que recibió las
observaciones del consejo de estado, se juntaron 4 personas con su abogado y el ministro del
interior de aquella época y empezaron a corregir toda la comisión, todo, todo y ahí, se crearon
y eso es importante las llamadas disposiciones transitorias, entonces la constitución del 80
tuvo un ítem en el que tuvo a contar del 81, que es desde cuando esto rige con un decreto de
ley, el 1.464:
Santiago, 31 de Mayo de 1976.- Hoy se decretó lo que sigue:

Núm. 1.464.- Visto: lo dispuesto en los decretos leyes N.os 1 y 128, de 1973, y 527, de
1974, La Junta de Gobierno de la República de Chile dicta el siguiente

28
 Decreto ley:

Artículo único.- Créanse, a contar del primero de Junio de 1976, los cargos de Oficial
Primero y de Oficial Tercero, en la Planta del Juzgado de Letras de Mayor Cuantía de San
José de la Mariquina, los que tendrán asignado el grado 17 y 19 de la Escala Única de
Sueldos, respectivamente.

El mayor gasto se cargará a la provisión de fondos destinados a sueldos del Poder

Judicial.

Regístrese en la Contraloría General de la República, publíquese en el Diario Oficial e

insértese en la Recopilación Oficial de dicha Contraloría.- AUGUSTO PINOCHET
UGARTE, General de Ejército, Presidente de la República.- JOSE T. MERINO CASTRO,
Almirante, Comandante en Jefe de la Armada.- GUSTAVO LEIGH GUZMAN, General del
Aire, Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile.- CESAR MENDOZA DURAN,
General, Director General de Carabineros.- Miguel Schweitzer Speisky, Ministro de
Justicia.- Jorge Cauas Lama, Ministro de Hacienda.

Lo que transcribo para su conocimiento.- Le saluda atentamente.- Mario Duvauchelle

Rodríguez, Capitán de Navío, JT, Subsecretario de Justicia.

y ahí hay 2 constituciones. 1 que empieza regir desde ya, todo lo referido a los derechos
(entre comillas) y las disposiciones transitorias ¿por qué? porque existía un periodo
intermedio en el que la junta de gobierno seguía detentando el poder legislativo, por lo tanto
se regían con esas normas, tenían su propio procedimiento de formación de las leyes, etc., no
había congreso pero estaban las normas del congreso, lo que pasa es que las normas del
congreso iban a empezar a regir después, esas disposiciones transitorias contestaban la
posibilidad de que el que gobernara era a partir del 80 y duraba 8 años y después la junta se
convocaba a un plebiscito de una persona que proponía esa junta para gobernar 8 años mas,
ósea ¿que era lo que quería ese señor? ¿Cuántos años se quería quedar ese señor? 25 años, el
mismo artista, ¿que dirían los mexicanos? wey ya, entonces eran 2 constituciones po, 1 con
disposiciones transitorias y habían algunas con disposiciones que eran, me gusta este término,
que eran liberticidas, ¿lo habían escuchado? es un invento mío, ¿conocen los femicidios? que
es cidio? muerte ¿entonces qué es liberticida? asesino de la libertad, había una cláusula, una
disposición muy cruda, esta constitución fue aprobada, fue un procedimiento bien oscuro ,
entonces todos este proceso electoral fue bien irregular y a su turno había estas cláusulas
liberticidas, busquen la disposición transitoria vigésimo cuarta, y de que se trataba esa
disposición transitoria? permitía que además de los estado de excepción porque parece que la
dictadura estaba obsesionada con los estados de excepción yo podía relegar a la gente por
ciertos delitos, tenerla en sus casas 5 días, ósea los tenía presos en su casa, los podía trasladar
a zonas rurales, por ejemplo los podía mandar de Santiago a Cutre, la dictadura tenía una
obsesión con detener gente y mandarla a lugares alejados del mundo (cuenta un incidente de
la detención de su tío en Isla Dawson) ¿Por que se crean esas normas? ¿por qué mandar a la
gente lejos? pero estaban dentro de Chile, pero estaban lejos, ¿por qué? por pura estrategia

29
militar, están derrotados psicológicamente ¿que puede hacer alguien en Isla Dawson? de
hecho Jose Tohá que es el papa de la ministra Tohá estuvo en Isla Dawson, media 1,93 y
cuando estuvo ahí pesaba 42 kg ya con eso estaban derrotados psicológicamente, era la
maldad, no quiero decir maldad pura, era maldad y estrategia, como están derrotados,
entonces por eso es un drama y esa disposición vigésimo cuarta permitía cosas así y peor, y
de hecho tenía un inciso que decía sólo procederá el recurso de reconsideración ante la misma
autoridad, ósea ni siquiera permitía acciones judiciales, pero los tribunales fueron serios y
dijeron ¡ojo! dice recurso y los recursos ante mí, las acciones ante otro, por lo tanto, se
permitieron acciones judiciales pero después en algún momento cuando se aplicaron las
normas sobre los regímenes de emergencia tenían esa misma disposición y un ministro de
justicia de Pinochet dictó una ley para decir que no procedía el recurso de protección en los
regímenes de emergencia, porque sabían que los tribunales podían ser creativos, bien esa
norma según Jorge Edwards que es el que está citado ahí, fallecido hace poco, era una norma
impresentable y por eso era una cláusula liberticida y otro señor que está citado ahí, pero
ustedes no saben quien es, Lautaro Ríos,

"Pretender Que alguna autoridad, por elevada que sea su Investidura, pueda en Chile violar
Impunemente los derechos constitucionales; - esto decía Lautaro Ríos- y que, además. el
Poder Judicial carece de jurisdicción o de competencia para restablecer el Imperio del
derecho, significarla desconocer o Ignorar las Bases de la Institucionalidad" ósea estas
disposiciones transitorias son contrarias a la propia constitución, esto es lo que está diciendo,
Lautaro Ríos, profesor de Valparaíso, un crack, un completo crack. "significa retroceder a
tiempos de barbarie" oe esto lo escribió en el 84 ́ ah, es distinto escribir eso en el 84 que
escribirlo ahora y él era profesor de la universidad de Valparaíso, ósea era funcionario
público, ósea así unos cojones po, porque no es como ahora, ósea no estoy diciendo que sea
malo criticar ahora, está en todo su derecho, pero es distinto criticar ahora que criticar en esa
poca. "retroceder a tiempos de barbarie en que una coraza -y además era un poeta escribiendo
por mire- en que una coraza de Inmunidad jurídica rodeaba al tirano o al déspota -que está
diciendo? son unos tiranos- y le con confería un privilegio de Irresponsabilidad y ultrajar
gratuitamente al Poder Judicial -cacha po esa era la norma, si era súper violenta, de hecho hay
gente que era partidaria del gobierno que no quería esta norma, decían oye esto es too much,
entonces las disposiciones transitorias, generaban una crítica muy profunda, porque generaba
2 constituciones, me siguen? y esas disposiciones transitorias regulan el plebiscito del si y el
no, (conversación de serie los 80) y en este contexto pasa algo sabroso, se dicta la ley que
regula el tribunal calificador de elecciones, el año 85 se crea la ley que regula el tribunal
calificador de elecciones, ley 18.700 si mal no recuerdo, no no no miento esa es la ley de
votaciones populares y escrutinio y después la del tribunal calificador de elecciones, pero
importa el numero, 18.700 votaciones populares y escrutinio, porque hay que empezar a de
una vez, hay que normalizar esto y qué sucede, que esas leyes tenían un artículo transitorio
para gobernar y ustedes para eso van a ser políticos, para gobernar siempre hay que tener
artículos transitorios porque con eso uno va muñequeando y esa ley, esas leyes, tenían una
norma que decía que el tribunal calificador de elecciones se va a constituir y va a revisar la
legalidad de las elecciones por eso las califica, calificar es decir legalmente procedente, al
segundo acto electoral que se constituya por estas normas, al segundo acto, no al primero,

30
cuál es el primero? el plebiscito ósea, la dictadura había creado un norma para crear un
tribunal, si el tribunal calificador y todo lo que tu querai pero no va a conocer del plebiscito,
todas las otras elecciones y de hecho había una disposición transitoria en la constitución que
permitía interpretar eso, lo mismo y esta era la ley orgánica constitucional y las leyes
orgánicas constitucionales tienen un mecanismo de llamado "control preventivo obligatorio"
y que significa esto? que el tribunal constitucional tiene que conocer antes de que esta ley
salga al mundo previamente de su constitucionalidad por eso se llama control preventivo
obligatorio y adivinen que hizo el tribunal constitucional, declaró inconstitucional esas
normas y dijo que no po, que el tricel tenía que estar constituido al momento de darse el
plebiscito del si y el no y po lo tanto que le hizo a la junta de gobierno ¡TAPA¡ y el tribunal
constitucional se fregó al gobierno po ósea ahí uno empieza a cachar que la supremacía
constitucional de repente surge po oye tu creaste esta constitución tiene que haber elecciones,
tienes que garantizar que la cuestión funcione bien y hay una norma transitoria que puede
decir es un si pero tiene que haber un tribunal antes y le declararon inconstitucional el
articulo a la dictadura y como este país es demente no se si ustedes se han dado cuenta, logra
acatar, cuando pudieron perfectamente haber dinamitado el tribunal constitucional o haber
cambiado todo po, ah bueno, ósea no creo que haya sido así, algún abogado oye jodimos,
tenemos que ponerle, algún Darth Vader les debe haber dicho, jodimos pero ellos no podían
cambiar SU gobierno no se si cachan hay gente que es inconsecuente estos gallos eran
cuadrados nono ya lo dictamos, de hecho en el 85 había un proyecto de ley, querían hacer un
proyecto de ley para que el plebiscito no fuera, si y no, si no que hubiera candidatos, varios
porque la derecha era mas Darth Vader entonces decían si se va uno solo y hay oposición a
este señor vamos a perder, en cambio como los otros son una bolsa de gatos van a llegar
miles de candidatos y se van a dispersar, por eso ustedes cuando sean delegados de curso,
quien quiere ser delegado o quien le gusta política? siempre tienen que hacer que los otros
sean buenos peleando y que postulen varios y ustedes tiene su masa de votos y aunque saquen
pocos tienen mas que los otros y ganan, eso es lo que haría alguien que quiere ser político, ya
entonces empiezan a mutar muchas cosas y llega el plebiscito en el que se mantenía esa
opción y había congreso, eso es un punto importante, si ganaba la opción si en el plebiscito al
, al año siguiente igualmente habían elecciones parlamentarias, ya eso es un punto
importante, pero la gente parece que eso no lo tenia tan claro, yo creo que nunca lo supieron,
pero se supone que de acuerdo a las disposiciones de la constituciones, cualquiera fuera el
resultado del plebiscito había parlamentaria iguale en el 89, ¿que fue lo que paso? el
candidato que propuso la gente del gobierno perdió, y por lo tanto además de parlamentaria,
regia otra transitoria que decía ah si pierde este señor al año siguiente son parlamentaria y
presidenciales, y ahí gana Aylwin y su partido saca muy muy buenos resultados, y antes de
eso, los señores políticos se ponen a conversar y dicen oye sabes que, los de allá y los de acá,
yo creo que hay cosas que hay que cambiar de la constitución y hay 2 opciones decía la
concertación s ganamos la elección la parlamentaria a rajatabla vamos a cambiarla como
nosotros queramos y ahí la derecha comenzó a achuncharse y le dio miedito entonces le
fueron a decir a la junta de gobierno oye trata de cambiar la cuestión porque si no estamos
jodidos, paralelamente a propósito de la ley del tribunal calificador de elecciones, sale la ley
de votaciones populares y escrutinio que tiene un articulo que creo esta cosa que se llama
sistema binominal entonces la derecha sabia que podía perder todo pero dijo ya cambiemos,

31
voy a cambiar la constitución, pasa cola la ley orgánica constitucional y por eso existe es
sistema binominal, ¿en que consiste el sistema binominal? muy simple, tiene ese nombre pero
es un sistema mayoritario de votación con votación cociente, ya ese nombre pal que le gusta
la bajada electoral, consiste en algo muy simple que si usted no tiene determinada votación y
no supera determinada votación, no obstante, es la mayoría en su lista si los otros lo doblan
en esa votación se van los 2 y salen los 2 y usted pierde ejemplo X saca 32% de los votos e Y
esta con el, Z saca 0.0 votos y W saca 31% y P saca 31% y resulta que va O con P y saca 5%
de los votos, entonces van 31+31 ¿saben sumar? 62% ¿más 5? 67% el otro señor tiene 32%
¿quienes salen? las que la sumas les dan 66% y no lo pudo doblar, como Z saco 0% de los
votos no le dio voto para evitar el doblaje, esa era la jugada, entonces la derecha, sabía que
Darth Vader iba a tener 31-32% y con eso podían evitar que los otros arrasaran y si tenía
menos de eso los otros sacaban el doble, cachaban la jugada ahí? entonces tienen ese sistema
electoral, lo explique en término muy pedestres porque eso ya no existe, ahora tenemos un
sistema donde ese señor que sacó 0% de los votos sería senador hoy, como su amigo Gonzalo
Winter que ustedes tanto les gusta que cuando era diputado saco 0,001% de los votos y era
diputado, después en la segunda sacó más votos (alega de la gente que se hace la pobre
cuando tiene plata) entonces empieza a surgir todo esto que la concertación, con los sectores
más democráticos de la concertación, no los ultra, negocian con los sectores más moderados
del gob. militar y reforman la constitución, ley 20.000-18.825 reforma del 89 que fue
plebiscitada, luego, y esa reforma ganó como con el 80% de los votos y ahí hay un problema
político, porque a los anteriores decían que la constitución del 80 era ilegítima, de hecho la
concertación creó un grupo que se llamaba grupo de los 24, que eran 24 abogados y algunos
cientistas políticos que querían cambiar la constitución, hacer una asamblea constituyente,
todo eso, pero resulta que si yo plebiscitaba la reforma con voto obligatorio, lo que hacían en
la práctica era aceptar la anterior entonces fue todo un gol de media cancha, por eso exigimos
la renovación de las cortinas, es un mov. que legitima todas las otras aspiraciones (wea un
poco más con el tema) y ahí existía una norma muy friki a propósito del plebiscito que si la
ciudadanía no acepta el plebiscito ósea decían no, ese señor o esa persona será prorrogado en
el periodo presidencial 1 año mas para que pudiera entregar por eso la elección presidencial
fue en el año 89 no inmediatamente y se reforma la constitución y viene y hay cambio de
autoridad, hay cambio, se instaura entonces después un Gob. constitucional, la reforma del 89
son de todo tipo, algunas del tribunal constitucional, otras del consejo nacional, hay algunas
que son más simbólicas, por ejemplo el artículo 8vo de la constitución original, prohibía los
partidos que promovieron la lucha de clases y que atentan contra el orden de la familia, ósea
esa gente era inconstitucional, ósea si usted promovía la lucha de clases, usted es
inconstitucional no su idea, usted, qué les parece ser inconstitucional igual debe ser loco, ser
una persona inconstitucional, ya eso tenia el artículo 8vo, quien cree en la lucha de clases? ¿A
quién le gusta? si a mi también me gusta si es entretenido, no lo practico siempre (pregunta y
webea un poco) si usted hacia actividades políticas tratan de inconstitucional, ese artículo fue
derogado con la reforma del 89 porque además esa declaración de inconstitucionalidad, lo
hacía el tribunal constitucional entonces usted hubiera llegado al tribunal constitucional oye
tu eres inconstitucional y dictaba una sentencia en que la que te limita para ejercer cargos
públicos, de hecho era tan rudo ese artículo que ni siquiera podía ser directora de un
establecimiento educacional ósea ni siquiera puedes tener colegio ni enseñar, porque era un

32
artículo tan duro pero tan malévolamente hecho que esa persona quedaba nada, de hecho
ustedes pueden buscar estos como los artículos más dementes, entonces la reforma del 89
esto antes lo enseñaban con mucho detalle, pero como les tengo que enseñar las miles de
constituciones que vienen entonces esto lo tengo que enseñar así por encimita, entonces, eso
se reformó el 89 y después en adelante hasta el año 2005 se hicieron varias reformas algunas
más importantes, otra menos importantes, por ejemplo el gobierno regional se creó toda la
estructura del Gob. regional en el año 91, 92, 93 se modifica la ley orgánica de
municipalidades, porque para alcalde adivinen quien los designa antes po, el presidente si era
una cuestión seria, no va a ser una cuestión chaucha como se te ocurre que va a elegir para
alcalde, además hay un sistema porque el alcalde no era mayoría, era un porcentaje que no se
elegía alcalde directamente solamente se elegía para conejal, y el consejo elegía el alcalde o
este consejo quien elegía, comúnmente al que había sacado mayoría pero por ejemplo si usted
había sacado el 40 % de los votos y usted es de la coalición de los verdes y usted la rompió
todo el mundo voto creyendo que usted iba a ser alcalde, pero resulta que todos los otros
concejales son verdes, son púrpuras y son más de 60 y usted sacó 0.01 pero era el más
simpático del grupo de los concejales ahí lo podían poner ósea era un sistema fruna
antidemocrático entonces empezaron a hacer miles de reformas así algunas más importantes
otra menos importantes por ejemplo una friki la reforma de la ley 19611 y ustedes me dirán
ay que tiene esa reforma esa es del año 99-2000, se discutió el 99 y se aprobó el 2000 el
artículo primero de la constitución dice las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, así dice, antes decía así? no como decía? los hombres nacen libres e iguales en
dignidad y derechos entonces como un afán de promover la igualdad entre los sexos, la ley
19611 modifico cosas de la constitución pero eran cosas mas, con el objeto de promover la
igualdad, pero era medio simbólico, porque esta bien que diga personas yo no lo encuentro
mal pero eso no cambiaba mucho, me siguen, entonces habían reformas mas simbólicas y
otras menos simbólicas, habían reformas en relación a la estructura estatal por ejemplo
cuando se crea el ministerio publico, se crea por ahí en el 97, pero como la constitución era
media rígida, y le crearon todo un capitulo nuevo se llamaba articulo 80A el del ministerio
publico y era del 80 A al 80F ósea yo estudie eso perdón, y soy viejo ya, ósea me tenia que
aprender al 80C un desastre po, hasta que llega la del 2005 y se pacta con ese estadista que
esta ahí Ricardo Lagos Escobar la reforma constitucionales mas importantes que ha tenido el
texto del 80, se hace la reforma del 2005 una reforma sacrificadisima con mucho tira y afloja,
con 2 proyectos; 1 de Hernan Larrain de la UDI que lo dirigió, y 2 ---(buscar) del partido
radical, y sacan la famosa reforma constitucional del 2005 que tenia cosas simbólicas y otras
mas sustantivas no pudieron modificar todo por ejemplo hay cosas simbólicas pero
importantes, el articulo 90 de la constitución del 80 establecía -- de las fuerzas armadas y el
de las fuerzas armadas garantizaban el orden institucional de la republica, tenia otras
funciones dar la seguridad nacional bla bla, todas esas basuras pero tenían un gol de media
cancha "garantizar el orden institucional de la republica" y la concertación siempre vio esta
norma como un peligro, decían entonces si ese orden no esta entonces las fuerzas armadas
pueden garantizarlo y ¿que es una garantía? jurídicamente hablando un medio para hacer
valer un derecho una prerrogativa y ¿cual es la ggarantía de las fuerzas armadas? la fuerza po
si qué otra garantía van a tener po, un tanque afuera no más, entonces ese artículo se modificó
y se le sacó esta expresión, y como son tarados y el acuerdo era tan difícil, ese artículo, esa

33
redacción la metieron al artículo 6 que no tiene nada que ver con ese propósito, padre nuestro
santificado sea el 6 asi esta hecho el , como dice el 6 inciso primero (buscar) ósea ahora esa
función de garantizar la tiene todo los órganos del estado en el artículo que regula la
supremacía constitucional, entonces igual las fuerzas armadas están ahí, entonces es una
reforma perkin o no? era simbólica querer sacarla de ahí pero todavía había poder fáctico
para decir no , ya ok no la tenemos nosotros, la tenemos todos entonces hay reformas
importantes se acuerdan del artículo 8 que era liberticida? Yo creo que el artículo 8 era
liberticida porque perseguía la libertad de conciencia, se incorporó el principio de propiedad
y publicidad en ese artículo ya? Se incorporó (noseentiende) atribución a la cámara de
diputados, se acabó con los senadores designados, se modifica el consejo de seguridad
nacional que era un grupo creado por la fuerzas armadas en la que asesoraban al presidente
que tenía mayoría las fuerzas armadas y el consejo de seguridad nacional, dato friki
designaba en la constitución del 80 ministros del tribunal constitucional, ósea milicos
designaban ministros, de hecho mi maestro josé luis cea que era un demócrata furibundo fue
designado por el cosena (consejo de seguridad nacional) y ahí Cea con su genialidad dijo yo
“ahí me plantee el deber de ingratitud”, también hizo eso cuando le contó que conoció a
Kelsen, también tenia manuales (cuenta su historia con el proe Cea). Entonces se empieza a
reformar la constitución, se modifica el tribunal constitucional y su composición, se saca a los
ministros de la suprema que podían pertenecer al tribunal constitucional y se le confiere una
atribución que tenía ante la corte suprema, el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, y ahí Lagos se pega un speech y dice mira ahora por fin tenemos una
constitución democrática.

5 oct TRANSCRITA -grupo anto-

Bases de la constitucionalidad

Las constituciones tienen una clasificación que no perse, propias del derecho comparado,
pueden ser neutras o axiológicas:

● Neutras : aquellas que no tienen en su articulado ninguna referencia, principio o

ámbito de acción, es decir, no hay una referencia a la dignidad humana o a los valores
que sustentan el ordenamiento jurídico.
● Axiológicas: aquellas que están llenas o colmadas de aspiraciones o valores o modos
de entender la realidad y por lo tanto suelen ser llenas de disposiciones vagas o
genéricas.

La verdad que esta jurisdicción es estrictamente académica porque muchas de las

constituciones cuando no tienen cláusulas de dignidad humana o protección de las personas,
las pueden tener implícitas en su parte orgánica, por ej: si establecen tres poderes del estado,
ejecutivo, legislativo, judicial, es obvio que esta constitución debería ser concebida con
cariño republicano o democrático, porque la constitución entiende que la concentración del
poder es una forma de dictadura.

34
Entonces la distinción de clasificaciones parece ser artificial, pero es muy aceptada en los
manuales. Hay constituciones que pueden ser neutras o constituciones que tienen cláusulas
expresas sobre esta.

Tradicionalmente se entendía que en Chile, si uno revisa la constitución del 33 y la del 24

conceptualmente podían ser neutras y no ideológicas (axiológicas).

Pero por supuesto una constitución que consagra derechos fundamentales, cualquiera sean
estos, que establece formalmente la división de poderes o que establezca mecanismos de
control sobre otros órganos, perse tiene una consideración axiológica, un modo de entender
las cosas (axiológicas: valores), por lo tanto cuando se ve esta distinción, es meramente
teórica y la constitución del 33 y 25 no tenían una cláusula expresa de dignidad humana. Con
todo, la constitución del 80 parece ser tratada como ideológica/axiológica. Lo que no quiere
decir que las otras constituciones tuvieran otras ideas, la del 25 por ejemplo cuando se hizo el
estatuto de garantías constitucionales del 70, incorpora implícitamente una referencia a la
dignidad humana. Cierto es que la constitución del 80 hizo un capítulo expreso, explícito
sobre ciertas consideraciones sobre el modo de entender la realidad que tenían quienes
hicieron la constitución y eso se plasmó en 2 capítulos: el primero y el tercero.

Ahora, algunos (otros manuales) parecen o dicen que eso se llama la parte “dogmática” de la
constitución y eso coincide con esos dos capítulos, mencionados anteriormente, pero
conceptualmente es una distinción artificial, si yo permito fiscalizar los actos de gobierno (art
52), lo que está diciendo es que el presidente no puede hacer lo que quiera, entonces hay algo
dogmático y no solo orgánico.

Ej: A los manueles hagan de la parte orgánica de la constitución se refiere a los capítulos de
órganos del estado (el presidente, congreso nacional, poder judicial, tribunal constitucional).
Pero ello no significa que de allí no haya una concepción sobre el poder subyacente a dicha,
si hay tribunal constitucional es porque tenemos duda sobre la democracia como forma de
elegir en el país (por eso kelsen quería una constitución con ciertas características), entonces
esta era una distinción propedéutica y con eso existe el capítulo primero llamado:

Bases de la institucionalidad

Cuando se redactó se le decía bases esenciales, bases nomas, ¿que son las bases? Son
principios base de lo que se organiza la sociedad, ¿que son los principios? Jurídicamente
principios es una expresión polisémica, esto quiere decir que uno puede ocupar una norma
muy vaga o norma ambigua también se puede indicar como principio jurídico una directriz
(hacia donde hay que dirigir), uno puede también pensar que un principio es una norma que
establece mandatos que pueden ser cumplidos en mayor o menor medida, o también puede
pensar que un principio es la construcción de un jurista respecto de un conjunto de reglas. *en
civil existe un principio llamado enriquecimiento sin causa, uno no puede ganar sin motivo,
la cual no está en el código, no hay ninguna norma que regule esto, pero en todas las normas
del código está ese principio, ej: las actas no pueden estar sin motivo, la donación tiene que
tener un motivo igualmente*. Hay otros principios que están expresamente: La buena fe, pero

35
curiosamente la buena fe está en dos normas: el 1546 dice que como se deben ejecutar los
contratos y deben mirar no solamente lo que diga la ley, sino la convención o la costumbre
en ellos, en el fondo es un principio que sirve para interpretar los contratos, pero es raro
porque ese principio fue creado por la ley, la regla general es que los principios jurídicos se
enuncian pero no se explicitan. La regla general es que uno construye principios pero no está
explícito. En otro articulo, esta a propósito la posesión y lo define: “La buena fe de
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, excepto de
fraude” Para ese efecto del artículo, yo para poseer y por lo tanto para adquirir el dominio
usucapión o prescripción tengo q poseer de buena fe. Está definido para eso en ninguna de las
dos normas está definido en general, pero es un principio del código civil.

Lo cierto es que, detrás de este o de su redacción no hay más que una ideología o una
inspiración filosófica y/o política que inspira una determinada concepción sobre el derecho.
Y por eso genera tanto conflicto la constitución del 80, porque contempla principios en que
una parte de la comunidad no está de acuerdo, y jurídicamente los principios sirven para
interpretar normas, para integrar normas, integrar quiere decir cuando no hay una respuesta y
tercero como construcción. Uno puede interpretar (agarro un principio), integrar (no está la
norma, le pongo un principio) o como construcción de normas (de esta norma se desprende
tal cosa). Ej: todos los manuales tienen el principio de libre circulación de los bienes que
consiste en que Andrés bello cuando hizo el código civil quería que se pudiera comprar, que
otro pudiera adquirir, etc. *el código civil abolio los mayorazgos* de manera que en el código
civil que está construido bajo el principio de libre circulación de la riqueza, por lo tanto las
leyes que establecen esa regla sucesoria estaban en contra de este principio de “libre
circulación de la riqueza”.

En ese entendido están la bases de la institucionalidad, son una filosofía inspiradoras de la

constitución, el cap 1 del tribunal constitucional, hace muchos años decía que “la constitución
refleja un rico contenido doctrinario y ayuda al intérprete a desentrañar el verdadero sentido
del alcance de la preceptiva constitucional” así el tribunal constitucional la primera vez que le
tocó un caso en que tenía que aplicar las bases de la constitucionalidad.

Y son la filosofía inspiradora de la constitución. son normas finalmente, son las bases de la
institucionalidad. ¿cuales son las normas más importantes? Del 1 al 7 °saberlo de memoria°

El artículo 1 parte reconociendo varias cosas:

· 1° Dignidad, libertad e igualdad.

· 2° Se refiere a la familia y establece una calidad de la familia.

· 3° Se refiere a los grupos intermedios.

· 4° Establece el principio de servicialidad del Estado.

· 5° remata los deberes del estado.

36
Art 1: las personas nacen libres e iguales en dignidad y derecho.

Este artículo, en ese inciso, tenía una redacción distinta, “los hombres nacen libres e iguales
en dignidad y derecho” esta se modificó eventualmente. Esa redacción no es original de la
constitución de 1980, es parte de la declaración de derechos humanos.Esto se modifico con el
propósito de afirmar la igualdad sustantiva, igualdad entre personas de sexo distinto.

Lo primero qué hay que mencionar es que habla de las personas, cuando se modificó hubo
una discusión si decía hombres y cambiaba por personas, si comprendía eso al que está por
nacer (nacitus), en esa discusión hecha en democracia (año 1999) se acordó que esta
modificación no implicaba minusvalorar el carácter de persona, y por lo tanto, acreedor de
este trato digno respecto de aquellas criaturas que estaban por nacer.

Cuando dice las personas nacen, no quiere decir que las personas que están por nacer
carezcan de dicha cualidad y dice las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos,
con esto, al decir libres e iguales, se reconocen 2 cosas: libertad como ausencia de coacción
(autor: Isaiah berlin), eso es lo típico de libertad. Para otros que piensan en igualdad antes que
la libertad, no puede haber esa libertad si no hay igualdad material (autor: Luis prieto
sánchez) dice que los derechos sociales o de prestación no hacen sino, afirmar el principio de
igualdad material, existiendo ese mínimo vital (autor: Manuel García Pelayo) si uno lee a este
autor, si uno no tiene esto, mal puede adquirir esta capacidad de desenvolverse que es propio
de la libertad.

Por supuesto los que redactaron la constitución no pensaron todas estas disquisiciones
teóricas, que piensa el profesor académicamente.

Los que redactaron esta constitución ¿yo puedo citarlos?

*Si yo dijera por ejemplo: cuando Jaime Guzmán redactó la constitución lo que realmente
quiere decir era…” no, yo no puedo citar eso. ¿Por qué no?

Interpretación de la comisión Ortúzar, casi todos los manuales que nos generan esta fruición
(placer), piensan y citas las actas de la comisión Ortúzar, los críticos de la constitución del 80
dicen que no se puede citar por no haberse hecho en democracia. Lo cierto es que más allá
del origen, más allá de esta disquisición que mira a la democracia, lo cierto es que en el
derecho comparado esto es un método de interpretación constitucional llamado originalismo
que consiste en que el texto constitucional debe ser interpretado a la luz, esto en el caso
norteamericano, de lo que dispusieron los padres fundadores, es decir en la declaración de
1776.

La verdad es que todos los elementos de interpretar una norma deben ser considerados útiles,
debido a su elemento histórico de interpretación por ej: el art 19 inciso 2 del código civil dice
que: bien se puede para interpretar una expresión oscura de la ley, es decir una interpretación
no clara, recurrida su intención o espíritu, es decir, ¿qué quiso la ley?, ¿cual es el propósito de
la ley? Y después le pone un apellido “claramente manifestada en ella misma o *la historia
fidedigna de su establecimiento”.

37
Entonces aunque la constitución lo hayan hecho tales personas, es parte de la historia, eso no
quiere decir que no se pueda considerar. Entonces muchos textos actuales dicen que no se
puede citar la comisión ortúzar, ya que no es LA INTERPRETACIÓN sino UN mecanismo
de interpretación. Entonces reconoce la idea de libertad, la ausencia de coacción o
filosóficamente hablando la capacidad de actuar o no actuar. También hay que entender esta
norma como una aspiración constitucional a que no exista formas de dominación de unas
personas sobre otras, dicho en otras palabras: la negación de la esclavitud, por eso el 19N2°
de la constitución, tiene una parte preciosa, consistente en que dice: la igualdad ante la ley,,,
en chile no hay persona ni grupo privilegiado, no hay esclavos, no hay dominación de unas
personas sobre otras ,,y el que pise su territorio queda libre”,

y después dice libres e iguales y puede haber distintas consideraciones sobre la igualdad. La
igualdad es una expresión múltiple y compleja, si uno me dice este 1°, uno podría pensar que
la igualdad que mira apunta, en una clave sustancial a lo siguiente:

1. Igualdad general: consiste en la fórmula aristotélica (tratar igual a los iguales y desigual
a los desiguales) y eso consta de 2 partes, la primera exige un tratamiento idéntico y una
comparación (no hay igualdad si no comparo), debe haber una comparación. La segunda
parte “desigual a los desiguales” requiere un tratamiento diverso para ese mismo objeto y por
lo tanto, de ahí cae como conclusión que cualquier desviación de ese de ese estándar reviste
un carácter arbitrario o no racional. *me explico: ej: hijo de luksic quiere tener gratuidad
¿cual es el punto de comparación? El capital y el poder adquisitivo, si se le trata igual, el
resultado es arbitrario, porque los demás no están en la misma posición.*

Esa igualdad general se asocia a cláusulas constitucionales ya mencionadas y no está limitada

a reglas específicas (aspectos racionales, orientación sexual), esta igualdad general es
autónoma dice Díaz de Valdez, y es autónoma porque se puede invocar directamente sin
relacionarlas con otro derecho, somos iguales.

2. Hay otras maneras de entender la igualdad: verla como mecanismo de protección de

bienes públicos importantes o dicho en términos simples, derechos fundamentales. Esta
noción de igualdad constitucional se enfoca en la distribución de ciertos tipos especiales de
bienes, luego entonces, no tiene un carácter autónomo sino que se vincula a otra cosa, luego
no protege a igualdad en sí misma sino, la igualdad “en algo”. Por ej: 19N17° de la
constitución “la constitución asegura a todas las personas la admisión a todas las funciones y
empleos públicos, sin otro requisito adicional que imponga la constitución y las leyes” Lo
que dice es que todos podemos postular a cargos públicos y reafirma la igualdad, porque
pone “sin otros requisitos”, no es una igualdad genérica, este tipo de igualdad ¿está en un
manual? No.

Otra igualdad distinta pero no se ve en el uno: es la igualdad como

3. No discriminación por factores asociados a la pertenencia de ciertos grupos: Esta noción

de igualdad constitucional consiste o prohíbe en hacer distinciones basadas en características

38
asociadas a la pertenencia a ciertos grupos (la raza, el sexo o el genero, religión), entonces
uno puede desprender esta igualdad no tanto del uno, sino del 19N2°.

El 19N2° se dice la igualdad ante la ley “en chile no hay persona ni grupo privilegiado,,,
hombres y mujeres son iguales ante la ley”, esta es una igualdad asociada a no discriminar
por determinados factores, esa parte “hombres y mujeres son iguales ante la ley”

Finalmente existe otra igualdad que está en el 1, en el inciso final:

4. La igualdad como obligación positiva de promover la igualdad de oportunidades y de

facto: Consiste en que el poder estatal debe promocionar activamente la igualdad de ciertos
grupos desaventajados, algunos le llaman igualdad sustantiva, en términos simples, consiste
en el deber remover ciertos obstáculos a fin que la autoridad pueda, esos obstáculos, para que
las personas puedan desplegarse ej: becas de personas de comunidades indígenas. Se entiende
que esas personas por determinada situación tuvieron una posición desventaja respecto de
algo, entonces el estado les da una beca, para que esa persona pueda realizar determinado
propósito académico (entrar a la universidad).

La constitución del 80 pensó en esas desigualdades y la incluyó para asegurar igualdades y

asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades a participar en
la vida nacional. Entonces la constitución establece unas reglas, son principios, somos
iguales, que es lo que hace el intérprete: construye mecanismos en boca de los demás, para
ver cómo se manifiesta. Lo que la regla dice es una desesperación, si se le demanda a alguien,
uno puede decir que no porque nacemos libres en igualdad o derecho. Entonces esa norma
no resuelve un conflicto como eso, pero si puede resolver el aborto, la religión. La norma
empieza a tener sentido, por ejemplo, asumir la consecuencia del virus por no vacunarse,
entonces ¿es conforme a la dignidad humana obligar a todos a vacunarse?, pero también se
puede decir ¿y el derecho a la vida de las personas por no vacunarse? Entonces estas normas
que parecen vagas, cobran un sentido. Ej: cuando no le pague el arriendo y tenía 3 pololos y 3
hijos y todos vivíamos juntos y si me echan, se acaba mi familia que es el núcleo de la
sociedad. Estas normas tienen consecuencias.

11 oct Anto A

Yo no sé hasta qué punto vieron pero entiendo que recién están comenzando con el tema
entonces no viene mal poder hacer una especie de síntesis primero. De lo más introductorio
de esta materia.

Ustedes saben que el curso de Derecho Constitucional su estudio parte exactamente buscando
simular y reproduciendo el mismo orden de la Constitución que actualmente tenemos vigente.
Como saben la Constitución de 1980 con la reforma del 2005 pero en definitiva el texto
constitucional de 1980.

Este texto constitucional tiene una parte dogmática, orgánica y otra parte parte que dice que
es como relacional. Concretamente nosotros estamos en la primera parte, la dogmática y

39
concretamente dentro de esa parte dogmática en el capítulo primero de la Constitución
nuestra que justamente “Bases de la Institucionalidad”. Ya, ese es desde la perspectiva
geográfica de la Constitución en la que estamos, estamos en los primero nueve artículos que
probablemente van a ser objeto de estudio por parte de ustedes en esta parte de este curso.

Lo primero es tener una noción y antes de eso también hacer la salvedad que no hay como
respuesta como a diferencia de derecho civil y derecho procesal cuestiones particularmente
aterrizadas y concretas. Acá todo tiende a ser un poquito más abstracto porque naturalmente
una de las características que tiene esta parte de la materia es que hay bastantes teorías y
probablemente tantas explicaciones como teorías existen.

Lo que hace el profesor y trata en la medida que está haciendo sus clases es mostrarles cuales
son basicamentes las posturas más preponderantes en lo que es el polo chileno, lo que se vea
a nivel de la doctrina nacional respecto a este tema y también como un resumen muy somero
de lo que son esos debates. Si uno quisiera verdaderamente profundizar sobre todas las
posturas doctrinarias que respecto a cada una de las partes de los artículos de “Bases de la
Institucionalidad” de la Constitución probablemente estaríamos siglos enteros hablando de
todas las interpretaciones que hay.

Siempre esa es como la primera salvedad que ustedes deben tener, o sea todo lo que aquí
señala de teorías o posturas siempre es bien condensado y bien en función de lo que es más
importante a menos su instrucción en este curso. A menos que ustedes sepan el texto de la
Constitución, de ahí las opiniones, las posturas, cómo se llegó a eso, bueno muchas veces es
importante pero lo primero que sepan que es lo que dice la Constitución y cual es el sentido
de lo que está escrito en el tenor literal de los artículos que van a revisar.

Muy someramente las “Bases de la Institucionalidad” son justamente lo que ahí aparece
como concepto en la presentación.

“El conjunto de principios que sirven de soporte o cimiento conforme al cual se

organiza la Sociedad”. Un concepto muy concreto pero lo que busca (si una vez le interesó
o le interesa el proceso constituyente) se darán cuenta que sale a colación por parte de lo que
están metidos en el debate constitucional es relacionado con las “Bases de la
Institucionalidad” es decir ¿Cómo concebimos determinados principios y determinados
valores que van estructurando toda la Constitución? Ya vamos a ver que tan importante esta
primera parte de la Constitución que tiene una vocación general (que ustedes ya saben por lo
que les dijo el profesor quien tiene un rol muy importante para interpretar un conjunto de
normas).

Muchas veces la labor del abogado implica recurrir a estos conceptos más o menos generales
para encontrar justamente elementos o argumentos que permitan nutrir en disposiciones
legales o incluso disposiciones de la Constitución que requerimos argumentar con cierto nivel
de profundidad o guiarlas de una u otra forma argumentativamente a determinadas
conclusiones.

“Este capítulo, entonces, fija la estructura esencial que inspirará el resto de la

normativa constitucional, estableciendo entre otros tópicos, normas básicas en relación
con las personas, con la forma del Estado y del Gobierno, se establecen los deberes del
Estado, y se regula el ejercicio de la Soberanía Nacional.”

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Todos grandes temas que son muy relevantes y también, por muy relevantes que sean no
dejan de ser bastante genéricos. De hecho si ustedes siguieron el proyecto constitucional
anterior con el proyecto rechazado, una de las críticas de los detractores de este proyecto era
justamente que parte relativa de las “Bases de la Institucionalidad” centraba justamente en
aspectos que eran demasiado específicos y que por tanto pareciera que no venían en la línea
con los conceptos generales que se entendían de las “Bases de la Institucionalidad”.

Consagran principios, consagrar valores pero siempre a nivel general y amplio, y no caer
justamente en el detalle porque desde esa perspectiva se comienza a desnaturalizar la
redacción de la Constitución

Hay que recordar y probablemente el profesor se los dice en las clases que la “génesis” de la
Constitución del 80 's, por el período histórico en el cual surge, naturalmente no es lo mismo
que estamos viviendo ahora con comisionado y toda la institucionalidad que existe. Si no lo
que se hizo fue conformar una Comisión de Estudios de la Nueva Constitución con una sigla
de “CENC”. Suena un poco raro hablar ahora de Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución por que ya no tiene nada de nueva pero así se llamó en su minuto antes de 1980
a las personas, a un grupo de expertos que destinó el gobierno de la época a redactar una
Constitución.

Esta Constitución actuó en nombre de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Por

eso si se revisan apuntes o se interesan más allá en manuales, van a ver que cuando se cita el
debate que hubo para gestar estas normas constitucionales se cita mucho la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución.

¿Qué dijo esa comisión respecto de este capítulo de las bases? Que tenían que reflejar la
identidad histórico-cultural de la patria y que se debían tratar aquellos principios y valores
que están en la esencia de la nación.
O sea todo bien ambiguo si se quiere ser más crítico, por que en realidad se tendría que ver
qué elementos hay de identidad histórico-cultural de la patria pues dependerá a qué persona le
estamos preguntando qué cosa podemos considerar como de identidad de la patria.

Para algunos naturalmente hay algunas cosas, miren que ahora hay gente que anda diciendo
que hay que incorporar el rodeo en este primer capítulo por que pareciera ser que hay como
un consenso nacional de que siempre han hecho rodeo, yo que sé, hay algunos que dicen otra
cosa. Pero iba por ahí lo que pensaba esta gente en esa época.

“Las bases consignadas en estos primeros artículos de la Constitución recogen una

cosmovisión humanista, es decir, que todas ellas giran en torno privilegiar y defender la
persona humana sobre la base del reconocimiento de su dignidad esencial.”

Esto probablemente lo hayan escuchado en otros lados o en otros cursos, que fue un poco el
argumento de defensa que siempre se ha esgrimido de la Constitución del 80’s que más allá
del detalle de cada artículo se supone que el espíritu que inspiró la redacción y el proceso de
llegar a ese artículo fue siempre tener una consideración particular por el ser humano versus
el Estado. Entonces entre esas dos polos, la Constitución de 1980 propendío privilegiar la
figura de la persona humana individualmente considerada versus el Estado.

Entonces todo está en clave de una garantía o de una primacía de la persona humana. Por lo
que después verán disposiciones que en esos mismos términos lo expresan. Esa es la

41
cosmovisión, cual es el prisma o óptica respecto de la cual quienes están redactando un texto
constitucional orientan o inspiran toda la acción a ese determinado norte común.

Lo que se criticaba por ejemplo haciendo la comparación del texto anterior, el texto que se
rechazó, es que había una cosmovisión que reconocía una multiplicidad de naciones. Una
“plurinacionalidad”, y que en consecuencia todos los artículos iban orientados a esa lógica.
Bueno, eso también es una muestra de otro tipo de cosmovisión, en esta caso la Constitución
del 80 's declararon tener una visión humanista. Y naturalmente que hacen después la
argumentación con el fraseo de determinados artículos de la Constitución.

¿Por qué es importante todo esto que estamos diciendo? Esto no es lo que diga yo, es lo que
dice la doctrina nacional, nada de lo que digo es mi postura personal.

“Porque, intrínsecamente, los aspectos que regula son los más importantes en la organización
del Estado, estableciéndose una verdadera “filosofía jurídica“ (Silva Bascuñán), por la cual
opta nuestra Constitución en forma expresa y categórica. “

La Constitución según las personas que la redactaron, la del 80, toma una postura declarada
respecto a la primacía de la persona versus el Estado. O sea la persona es anterior al Estado,
la persona es más importante que el Estado, por que justamente en el razonamiento de la
filosofía jurídica de esas personas que redactaron la Constitución, la persona es anterior al
Estado y en consecuencia por que hay personas, luego existe el Estado y no al revés.
Esa es la filosofía jurídica y por eso el primer argumento de mayor importancia de la doctrina
nacional releva respecto a este punto.

En segundo término, otro argumento para destacar la importancia de hacer este ejercicio de
estudiar el capítulo de las “Bases de la Institucionalidad”:
“Porque forma parte de la Constitución y, como tal, sus normas son obligatorias.
Decimos esto porque hay quienes han pensado que las normas del capítulo de las Bases
de las Institucionalidad es un mero listado de principios, pero en realidad se equivocan:
estos primeros artículos son normas jurídicas y como tales implican un deber de
respeto.”

Este es un argumento de peso, en definitiva es de importancia el capítulo de las “Bases de la

Institucionalidad” porque es un conjunto de normas que son obligatorias, nos guste o no. Hay
que saberlas porque el día de hoy mientras no tengamos una nueva Constitución aprobada,
esas normas son las que están rigiendo y hay que saberlas y eso ya es un motivo que veo
bastante relevante.

Pero argumenta la doctrina, que hay algunas personas que consideran este como un mero
listado de principios peor que en definitiva a juicio de la gran mayoría nacional estarían
equivocados los que piensan que esto es como una especie lista de supermercado porque en
realidad se trata de normas jurídicas y existe un deber general de respeto a las normas
jurídicas nos guste o no. Eso nosotros lo sabemos, si no nos gustan, bueno, hay mecanismos
institucionales para cambiarlo y la idea de que si ustedes están estudiando derecho lo
conozcan a futuro y que el día de mañana puedan tomar cartas si es que no les parece.

En tercer lugar:
“Porque es un elemento imprescindible para interpretar el resto de la Constitución. Vale
decir, de acuerdo al principio de “Unidad de la Constitución”, cualquier interpretación

42
constitucional deberá tener en cuenta el respeto por las disposiciones contenidas en este
primer Capítulo.”

Y esto creo que es lo más importante porque efectivamente la relevancia que tiene desde la
perspectiva práctica para que quienes litigan, para quienes son parlamentarios, para quienes
son asesores de políticos, los mismos políticos y en general la gran mayoría de las personas
es que estas “Bases de la Institucionalidad” sirven para argumentar respecto de otras normas,
normas jurídicas constitucionales pero también otra norma jurídica como cualquier otra ley o
incluso para argumentar en sede administrativa respecto de una presentación que uno haga a
la autoridad.

Perfectamente uno podría recurrir a estas “Bases de la Institucionalidad” y decir ¨La

Constitución garantiza a todas las personas la libertad e igualdad¨ y ahí meter una medida que
quizas no tiene mucha altura constitucional pero que en definitiva el argumento
constitucional sirve para interpretar o nutrir de contenido la argumentación de una solicitud
que sí tiene contenido jurídico. Entonces en virtud, y eso es lo que han visto si es que siguen
la actualidad que por ejemplo es tal la importancia del punto tres que por ejemplo a propósito
del debate de la nueva constitución hay algunas personas que si es que cambian la palabra
¨que protegen la vida del que está por nacer¨ por ¨quien¨ ahí se caería el reglamento de
aborto, la ley de aborto de tres causales inmediatamente por efecto de la interpretación de una
palabra que va a estar en una eventual redacción de artículo que estará presente en el capítulo
futuro de “Bases de la Institucionalidad” inmediatamente por ese efecto estaría en entre dicho
el reglamento y ley de aborto.

Por eso es relevante el capítulo de “Bases de la Institucionalidad” y no es sólo un listado, o

sea también las normas que pueden sonar muy poéticas tienen un poder enorme para
interpretar otras disposiciones.

Vale decir, que de acuerdo al principio de unidad de la Constitución que cualquier

interpretación de la Constitución deberá tener en cuenta el respeto de las disposiciones
contenidas en este primer capítulo. Ustedes saben esa famosa pirámide donde está la
Constitución, las leyes y los reglamentos, pues algo similar ocurre acá en término de una
especie de jerarquía interna de la Constitución.

Se supone que las normas por muy constitucionales que sean deben estar en función del
respeto que le merece el capítulo de “Bases de la Institucionalidad”, en Chile se llamá así
pero en otros países tiene diferente nombre. Otros países tienen un preámbulo de manera
anterior a las bases de la institucionalidad que incluso tiene una vocación general pero que
también importa reconocimiento de valores.
Se supone que nada de la Constitución, de la parte orgánica, de la parte relacional que vincula
la orgánica con la otra debiese estar en contraposición de las Bases de la Institucionalidad, o
sea las mismas bases tienen un efecto de supra en la misma interna de las disposiciones
constitucionales.

Esta es una construcción doctrinal que dice que dentro del primer artículo de la Constitución
si es que uno comienza a desmenuzar los elementos, los principios que están ahí establecido
hay una especie de jerarquía que el mismo constituyente del 80 's estableció. Eso es
importante pues sirve de una u otra forma de ir entendiendo que tenía en mente el
constituyente de 1980 qué objeto tenía en protección y en qué término y medida.

43
Entonces en primer lugar y en virtud del propio tenor de lo que declaró la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución, la persona como primer elemento a destacar, en segundo
lugar la familia y de ahí vamos a ver por que la familia y porque después de la familia el
tercer elemento relevante para el constituyente de 1980 que son los grupos intermedios que es
una cosa que suena media rara que veremos.

Y luego unos principios que buscan ir dando contenido a la persona, a la familia y a los
grupos intermedios y en definitiva para comprender la importancia de ellos en la óptica del
constituyente de 1980 que son: El principio de servicialidad del Estado, quien está
consagrado en las Bases de la Institucionalidad de la Constitución chilena, sigue con el
principio de subsidiaridad del Estado muy en boga, criticado y alabado por otros.

Sigue el fin del estado como su finalidad y en último lugar, sus deberes en función a la
cosmovisión del constituyente de 1980 humanista. Algunos detalles ya fueron conversados
por el profesor pero prefiero volver a lo mismo para ordenar a lo mismo.

La dignidad de la persona humana nos remite a la noción de persona que primero

mencionamos. El artículo 1 e inciso 1 menciona:
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.”
¿Qué significa ésto? Más allá de lo que dijo el profesor, esta es una norma novedosa en la
historia constitucional chilena pues no existía en los textos anteriores y básicamente no había
una norma *piensen que hay muchas normas de la Constitución de 1980 con herencia de la
Constitución del 25 e incluso del 33* pero este fraseo respecto al que la persona nace libres e
iguales en dignidad y derecho es una “innovación” que busca materializar el rol e importancia
que le atribuye el constituyente de 1980 a la persona.

Por ello las primeras palabras que dedica, sin un preámbulo, es “Las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos.”

¿Qué indica esto? El pleno reconocimiento de dos características de todos los seres humanos
que uno da por sentado pero hay Estados que no son tan claras: la libertad e igualdad
sustentada en la dignidad de la persona como fundamento último.

¿Por qué somos libres o por qué somos libres e iguales? Porque somos seres humanos y
dignos y como consecuencia a esa dignidad, se reconoce esa dignidad e igualdad.

¿Qué se puede decir de la libertad? Entiendo que esto lo hayan visto con el profesor, respecto
a la libertad se manifiesta como el derecho de la persona para decidir lo que se puede hacer y
lo que no se puede hacer, implica ademas la proscripción de cualquier forma de esclavitud o
dominio de uno respecto de otro.

En el mundo occidental moderno, nosotros partimos de la base que la esclavitud nunca va a

ser permitida o tolerable juridicamente hablando pero era importante decirlo. Es necesario
que jurídicamente se tenga un reconocimiento de la libertad e igualdad que todas las personas
por el simple hecho de ser personas tenemos.

Se supone que doctrinariamente hay una triple dimensión de la libertad. Dice doctrina porque
naturalmente quizás haya un autor que diga que son dimensiones o haya otro que diga que es
una, que hay veinte, bueno.

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El número da lo mismo pero el contenido es relevante a distinguir.
En primer lugar: “el libre albedrío o libertad inicial, que permite a las personas, definir entre
diversas opciones” esta es la manifestación más cotidiana de la libertad. Nosotros definimos
donde queremos estudiar, donde queremos vivir, donde queremos salir, qué ropa nos
queremos poner, en fin, una serie de situaciones que son cotidianamente vividas.

En segundo lugar: “la libertad-participación, que se refiere al derecho de las personas de

intervenir en la toma de decisiones del Estado”. Acá ya se complejiza la cosa naturalmente
pues para materializar esa libertad de participación a la Constitución en sí misma queda
media coja pues debe nutrirse de mecanismos de participación, ya verá si la toma el
ciudadano o no, en la toma de decisiones del Estado

*Aquí viene el debate del voto obligatorio y voluntario, yo podría decir que soy libre de votar
o no querer votar ¿Por qué me obligan a votar? Es un argumento totalmente entendible, fue
tan entendible que en su minuto tuvimos por una buena cantidad de años voto voluntario,
después los políticos se dieron cuenta que ellos privilegiaba a algunos electoralmente y
perjudicaba a otros por lo cual era más conveniente obligar a que las personas voten. Con
todo el descalabro que muchas veces habían personas que le da lo mismo la política y van a
votar muchas veces cualquier cosa.

Y en tercer lugar: “la libertad-exultación, consistente en la posibilidad de lograr el máximo

desarrollo integral del ser humano.” pero creo que esto ya escapa del curso y me remito a lo
que deben saber de eso.

Respeto a la igualdad, la igualdad que consagra la Constitución o que pensaba el

constituyente al consagrar en la Constitución no se trata de una absoluta o aritmética. No
garantiza una igualdad donde estemos en idéntica situación remuneracional, de calidad de
vida, no hay una igualdad aritmética garantizada, creo que todos entendemos ello pero no por
eso no es importante decirlo. La igualdad se refiere a la equivalencia en dignidad y derecho,
es decir eliminar la posibilidad de una discriminación que es justamente lo que opta la
igualdad, eliminar la posibilidad de una discriminación que no se atenga a los parametros que
la ley establece.

*Discriminar en términos generales es elegir, naturalmente la elección nunca será algo

condenable. Lo que busca el constituyente es garantizar que esa elección se remita a
parámetros conocidos y consagrados en distintos cuerpos normativos, que no sea arbitraria y
que haya razón de esa elección. Nuestro sistema acoge las diferencias entre los individuos
pero siempre en que no afecten a los derechos y dignidad de la persona. En virtud del
principio de igualdad no se pueden hacer elecciones arbitrarias al sujeto.

*Entiendan la palabra arbitraria como una diferencia que no está fundada en la razón, esto es
relevante en materias del derecho del trabajo. En un trabajo postulan 200 personas y el
ejercicio que se hace es de discriminación. No en su sentido peyorativo, más bien entender
discriminar cómo seleccionar sea por lo académico, experiencia laboral o adecuación al perfil
del cargo. En sí por una serie de elementos que se tienen a la vista en el momento de contratar
a alguien.

*La Constitución indica que esa discriminación o elección no debe ser arbitraria, es decir,
debe sujetarse a razones que uno pueda escrutar de manera razonal que uno pueda decir que
fue elegido para el cargo debido a que poseo más años de experiencia que la persona que no

45
quedo y se necesita una persona con experiencia, ya tengo un razonamiento o me
seleccionaron a mi pues saque mayor puntaje en la prueba de selección que la persona que no
logró entrar en el cupo por que matematicamente tuve una nota superior. Esto ya no es
arbitrario pues hay un parámetro respecto del que se sigue un razonamiento por el cual se
toma tal decisión que se traduce naturalmente en elección.

Y acá viene todo el tema de igualdad de oportunidades, se supone que la igualdad está
garantizada hasta el punto de tener la posibilidad y desde que ya está esa posibilidad en mi
patrimonio cada uno la administra según sus particularidades, todos somos distintos. Siempre
llega el minuto en que se tendrá que optar por una decisión no arbitraria.

La dignidad, como consecuencia de esta norma se desprende que “El Estado está al servicio
de la persona humana” esto está en la Constitución en el artículo 1 inciso 4.
¿Qué significa esto? Tiene un carácter un poquito abstracto.
Otra disposición que nutre esta noción de dignidad “... que los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana representen un límite al ejercicio de la soberanía
nacional” (Artículo 5, inciso 2) y aquí generalmente la doctrina reconoce los derechos
humanos como límite de la soberanía o la actuación del Estado.

Por muy soberano que sea el Estado o por muy consagrada que este la soberanía en la
Constitución esta no es absoluta y tiene un límite dada por la primacía de la persona y
naturalmente los derechos que emanan de la naturaleza que nosotros conocemos hoy por hoy
como derechos humanos limitan la actuación del Estado.

*Este es todo el debate dado en materia de orden público, como cuando había la situación
donde orden público después del 18 de octubre se alegó que había en existencia el deber del
Estado de establecer el orden con toda la fuerza para reprimir las alteraciones al orden
público. Por una parte se decía que sí, que el Estado puede y debe velar por el orden público
pero en esa actuación que efectivamente emana de la soberanía por que son las fuerzas
policiales que tienen el monopolio de fuerza pública hay límites. Debe haber un respeto a los
derechos que emanan de la persona humana. Si yo altero el orden público me podrán detener
pero no por ello significa que me vayan a torturar o someter a tratos crueles y todo lo demás
que ustedes han visto en el debate público

Y naturalmente, otro corolario o consecuencias de la dignidad es: “...y que se establezcan

Garantías Constitucionales que tengan por objeto proteger los derechos de todos los
habitantes del país” (Artículo 19) que ustedes saben que es el catálogo de derechos que la
Constitución garantiza a todas las personas, así parte el encabezado de este artículo. Aquí se
hace la precisión de proteger todo los derechos de los habitantes del país desde la perspectiva,
aquí viene del debate de cuáles son los derechos a garantizar que a su vez el Estado tiene
mecanismos para garantizar pero es materia de otro curso. Toda la matriz doctrinal que
establece derechos fundamentales viene de esta misma lógica de la dignidad como base de la
institucionalidad.

¿Qué es la dignidad humana? Aquí insisto en no dar una lata en cuestiones filosóficas por que
no es lo que interesa pero hay varias tendencias. Eso es lo primero que hay que decir para
aproximarse al tema.

No hay una definición única de dignidad humana, hay gente que encuentra su fundamento en
determinadas escuelas de pensamientos, hay otros que la encuentran en otra si es que acá no

46
hay una respuesta correcta. No es que haya una solución más adecuada e incluso entre las
mismas personas que redactaron la Constitución del 80’s a pesar de ser todos afines al
régimen que gobernaba al minuto había matices y personas que tenían carácter distintos y
formas de ver esto de manera bastante diferente más allá de la visión del régimen o posturas
políticas.

Porque esto ya nos lleva a planos más filosóficos, van a ver que incluso corrientes más
religiosas que buscan fundamentar. No hay una postura a mi juicio correcta y una respuesta
única, algunos pensaran que otros están más o menos equivocados pero en realidad yo creo
que es un cuestión que es un tema que se nos vaya la vida en saber cuales son los
fundamentos de cada una de estas cosas.

Algunas personas dicen que, que se ahorran el debate diciendo que no es necesario definir la
dignidad humana. Pues en definitiva todos entendemos cuando hacemos referencia a la
dignidad humana y por lo tanto estarse rompiendo la cabeza en definirla, además es un
trabajo un poquito esteril porque uno a veces al tener una definición ¿De qué le sirve?

“Se dice que la dignidad es una sensación, es una percepción, un sentimiento íntimo que,
como el amor, las esperanzas o el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se dice
que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en uno de los llamados “conceptos
válvulas” del Derecho, como el orden público, la justicia, la moral o el interés nacional…”

Vale decir que son expresiones que quedan muy abiertas que todos de una o otra manera
comprendemos, podemos encasillarlas jurídicamente pero no nos atreverías a definirlas y
decir que este es el único concepto válido de lo que se entiende por dignidad u orden público.
Y que la forma de ir resolviendo en el caso a caso que se entiende por dignidad u orden
público o todos estos conceptos válvulas del derecho llegará en el minuto que debamos
interpretar ese concepto en un caso concreto. Y a la luz de ese caso concreto e ir entendiendo
por este caso particular que es la dignidad.

Entendiendo que como son conceptos válvulas del derecho y que el derecho es dinámico,
quizás menos dinámico que nos gustaría pero lo es, irá a comprender que estos conceptos son
dinámicos pues finalmente pues lo que quizás tenían en su cabeza en la redacción de la
Constitución del 80’s por dignidad no es lo mismo del que tienen los que están escribiendo el
proyecto de Constitución respecto de ese mismo concepto y tampoco es probable que sea lo
mismo que pensaron las personas que escribieron el borrador del año pasado. Entonces son
conceptos que de una o otra forma jurídicamente podemos conceptualizar pero no hay una
unicidad respecto a ellos mismos.

“Así, lo que hasta hace cien años, era lícito postular respecto de algunos, hoy ya es
inaceptable, por cuanto se entiende atentatorio contra su dignidad.”
Hubo épocas en que ya existía el concepto de dignidad pero sí se permitían horarios laborales
que hoy en día serían vistos como atentatorios contra la dignidad humana, quizás antes se
permitía el pago de salarios en fichas para ser gastados en pulperías y eso era parte de la
dignidad del trabajador. Pues al menos había una retribución.

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Bueno, a la luz de nuestra época eso es atentatorio a la dignidad humana. Así muchos
ejemplos, para que decir todo lo temas de género y todo lo demás.

“En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien señala que “la
dignidad de la persona no es posible definirla, sólo podemos apreciar en cada realidad
concreta su vulneración, la que se concreta cada vez que perturbamos, amenazamos o
privemos de sus derechos esenciales a la persona, cada vez que la denigramos o
humillamos, cada vez que la discriminamos, cada vez que ponemos obstáculos para su
plena realización, cada vez que el Estado la utiliza como un medio o instrumento de su
propio fin”.”

Y esto que suena muy bonito, en realidad siendo crítico dice mucho, en realidad es una
definición por negación pues muestra los casos donde no hay dignidad humana

¿Cómo vamos nutriendo de contenido todo lo que este autor plantea? ¿En qué términos
estamos frente a humillar o denigrar? Deberemos evaluar en el caso concreto.

Si quisiéramos definirla: “Diríamos pues, que la Dignidad Humana es aquella condición que
poseen todos los seres humanos, por la cual se tornan merecedores de respeto y
consideración.”
No es la definición más feliz pero si alguien se ve en la necesidad que tiene uno de definir
todo o quisiera tener un concepto para quedarse con la tranquilidad espiritual que lo tiene.

Bueno, esta es una especie de definición que nos acerca un poco a comprender que es la
dignidad humana.

“Diríamos pues, que la Dignidad Humana es aquella condición que poseen todos los seres
humanos, por la cual se tornan merecedores de respeto y consideración.” Esto es importante
destacar, dignidad como sinónimo de ser humano por que no hay ser humano sin dignidad.
Quiénes somos seres humanos tenemos dignidad por la simple razón de serlo. Ese es el juego
semántico que debe estar presente siempre.

Por el hecho de ser digno me tienen que reconocer la igualdad, libertad en las
manifestaciones vistas y de aquí se construye en los principios de libertad, dignidad e
igualdad es la argumentación en materia de consagración en nuestro texto constitucional de
derechos y garantías fundamentales, estos son como los tres conceptos.

¿De donde emana la dignidad humana? Nuevamente estamos frente a diferentes posturas,
esto simplemente para que lo tengan en el rádar más que aprenderlo de memoria, insisto que
no hay una postura estrictamente correcta y única pues cada persona meterá un poco en la que
más le parezca o creará la suya, tampoco es un tema en el que se irá la vida.

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“Posición iusnaturalista: Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano, impresa
en su esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido, estrictamente natural
(posición naturalista o iusnaturalista).

Máximo Pacheco, que es un autor nacional ya fallecido, nos menciona: la verdadera filosofía
de los derechos fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin
trascendente de ella.”

Naturalmente esto igual incorpora elementos filósofo-religioso pues la trascendencia también

se refiere a eso. La trascendencia se refiere también a la vida después de la muerte.

“Esta concepción está en íntima relación en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El
ser humano tiene en sí, prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce
la bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón la imagen del
Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello
que ya es en él mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio
y las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las acciones
humanas”.”

Esto ya es materia de filosofía del derecho, que imagino que es un curso que tienen o ya están
pasando pero en definitiva es comprender que según la escuela de pensamiento jurídico al
cual escriba hay una respuesta para comprender de dónde viene la dignidad. Para el
iusnaturalismo la dignidad está intrínsecamente en el hecho de ser humano, por el simple
hecho de ser humano yo tengo una dignidad, como dice el autor, como impresa en el corazón
por que soy humano, tengo corazón y yo ya vengo preconcebido como con dignidad, ya
vengo preseteado con ese valor de antemano por el simple hecho de haber nacido.

Esa es la posición de esa escuela, naturalmente esto está bien resumido y puede sonar hasta
absurdo pero el sentido es que tengan noción de este pensamiento.

Después hay una posición racional que naturalmente intenta evitar entrar en la visión anterior.
Hay allí un autor que es Robert Nozick que dice “ el Ser Humano es un ente valioso. Que
está, por sí mismo, revestido de valor” no se complica mucho en entender de dónde viene
eso.

El ser humano es valioso, todos somos seres humanos, bueno, de ahí arranca nuestra
dignidad.

“Sostiene a su vez, que este valor deriva de la circunstancia de tratarse de un ser que es capaz
de unir en sí mismo, distintos elementos muy diversos entre sí, guardando lo que él llama una
“unidad orgánica”.

La unión de lo diverso le da valor al Hombre, tal como es más valiosa la obra de arte que
encierra una mayor cantidad de detalles, unifica ándolos en un solo resultado, coherente.

El ser humano es, por tanto, un ser que goza de un “valor sagrado”, ya que ha logrado
unificar y reunir sus propias diversidades.”

49
Básicamente es decir que el ser humano tiene uso de razón y sabe hacer muchas cosas, bueno,
hay que reconocerlo en dignidad por el simple hecho de ser humano. De allí viene todo el
debate de que lo que ocurre en el inicio y término de la existencia humana. ¿Termina con ella
la dignidad del ser humano? Eso es materia de otro curso.

Y en tercer lugar una posición religiosa que ha vuelto a tener fuerza en el debate
constitucional, esta es más católica que otro caso pero hay más posiciones religiosas como la
evangélica, cosa que si ustedes llegan a seguir el debate constitucional podrán ver que hay
mucho constituyente de religión evangélica y resalta muchas veces esto mísmo. Básicamente
tener una visión teológica de todo esto, esa posición nos dice, facilitando todo el debate por
que la persona humana única del valor supremo de la dignidad.

“José Luis Cea señala, por ejemplo: “Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana
es titular único del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y
categórica a esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia
Católica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el
varón y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”.”

Tenemos dignidad humana porque si fuimos hechos en imagen y en semejanza somos igual a
un ente creador, bueno, ente creador naturalmente digno por lo cual nosotros también si
fuimos creados igual a él tenemos esa misma calidad.

¿Cuáles son las consecuencias más allá de cual sea la explicación de dignidad de mayor
relevancia al minuto? ¿Cuáles son las consecuencias de entender que el ser humano es un ser
digno? Si es relevante pues tiene consecuencias jurídicas bien prácticas.

“1. Es que si todo ser humano es digno, entonces, todo ser humano, sin excepción alguna,
puede ser sujeto de derecho, vale decir, puede ser titular de derechos. En otras palabras, todo
ser humano (en su dimensión biológica) es persona (en su dimensión jurídica).”

Todo ser humano en su dimensión biológica es persona y por eso es titular de derechos. Con
eso ya quedamos con un piso bastante relevante para comprender por qué, y esa es la labor
básicamente de un abogado que son las relaciones jurídicas entre personas, nosotros ya
sabemos que a través del tiempo los seres humanos fuimos creando personas ficticias que
llamamos jurídicas o personas morales que tienen una dimensión distinta pero que en
definitiva son una expresión de nuestra consciencia, de la necesidad de asociarnos y una
cantidad de situaciones que devienen del hecho que el ser humano como persona tenga este
reconocimiento.

En segundo lugar por ser digno el ser humano esto da resultado a una serie de derechos
humanos o derechos fundamentales, independientes si estos vienen por la religión, del
derecho natural, de la razón, de donde venga, lo cierto es que la consecuencia que estamos
revisando son las mismas.

La persona es sujeto de derecho y tiene derechos por el simple hecho de ser persona le
debemos reconocer ante todo lugar o circunstancia que son los llamados derechos humanos o
derechos fundamentales. No pueden ser vulnerados bajo ningún contexto, eso también es

50
materia más allá del curso cuando ustedes estudien en derecho constitucional orgánico los
estados de excepción constitucional que son situaciones que derechos fundamentales pueden
ser restringidos o limitados pero en definitiva de la postura doctrinal estos no se pueden
vulnerar.

Todos tenemos derechos por el simple hecho de ser persona, no es necesario hacer algún
trámite para gocemos de derechos humanos. No hay persona que no goce de ello.

“...a una serie de derechos básicos, llamados Derechos Humanos o Derechos Fundamentales,
que no pueden ser vulnerados bajo ningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica)
reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho
de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos
de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional”.”

Vale decir el reconocimiento de estos derechos como fundamentales no están acotados al

reconocimiento de la Constitución nacional. Como yo soy ser humano en Bolivia, en EE.UU
o Israel por que hay un reconocimiento internacional a ello. El ser humano con definitiva en
independencia de su nacionalidad, de lugar donde resida es merecedor del reconocimiento de
sus derechos por la simple razón de ser humano independiente de la nacionalidad que tenga.

“A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también establece:

“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Art.
1°).”
Acá va un poco más allá, da para comentar al decir “todos los seres humanos nacen iguales
en dignidad y derecho”, el verbo del nacimiento “y dotados como están de razón y
conciencia” ¿Qué pasa con la gente que no está dotada de razón y conciencia? Que la hay,
hay seres humanos que no están dotados de razón y conciencia por motivos médicos, eso es
un hecho ¿Tiene alguna consecuencia eso?

“Y por último, en atención a que el ser humano es un ser digno, el Estado se encuentra al
servicio de la persona, y su soberanía se encuentra limitada por el debido respeto de los
derechos humanos (art. 1° inciso cuarto y art. 5° inciso segundo de la Constitución).”
O sea los derechos humanos igual constituyen límites para la soberanía, este es uno de esos
conceptos un poco intocables que tenemos en nuestra Constitución, bueno, es así y es muy
relevante pero los derechos humanos se rigen por un límite para el ejercicio de esa soberanía.

La Reforma Constitucional de 1999, es muy relevante y es pionera a la luz a los tiempos que
ahora corren de género y todo lo demás pues en ese año 1999 se modificó el tenor literal de lo
que era el artículo 1 de la Constitución política de 1980 que no decía lo que hoy dice ¿Qué
era lo que decía?

“Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Naturalmente el vocablo

hombre no contreñia a la persona de sexo masculino. En 1999, algo bastante novedoso para la

51
época se cambió el fraseo y quedó “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”. Un poco obviando esa critica entendiendo que justamente podía ser motivo de
algún motivo de interpretación a discriminación.

“El fundamento de esta modificación radicó en tratar de confirmar que la Libertad, Igualdad
y Dignidad deben predicarse no sólo respecto de las personas del sexo masculino sino que
también respecto de las mujeres.” Ese fue el fundamento que se tuvo en 1999 para cambiar,
entendiendo que hasta antes de la reforma es que no todo estaba radicado en los hombres pero
era necesario para mayor claridad y a cara de la evolución jurídico y social para avanzar a
esto.

Y llegamos a la familia en la Constitución, todo lo dicho era en relación a la persona pero en

realidad son elemento bastante básicos que ustedes conocen a la luz del artículo primero e
inciso primero de la Constitución en igualdad, libertad y dignidad como pilares de la
construcción humanista que se dice tener la Constitución del 80’s.

Se mostró la jerarquía que dice la doctrina que la Constitución tiene regulados esa primera
parte de la Constitución en “Bases de la Institucionalidad”. Y a propósito, es una de la
materias más debatidas en las dos convenciones constitucionales han estado en lógica de
debatir bastante sobre este punto. Generando hasta el día de hoy debates interminables que
nunca se zanjan en un sentido.

Tenemos un texto constitucional que dice en su artículo primero, inciso segundo: “La familia
es el núcleo fundamental de la sociedad.” Esta es la disposición que hoy tenemos vigente y
por la cual hay que estudiar más allá de las opiniones de uno al estar escrito en esos términos.

Esto ha sido objeto de bastante debate no solo académico pues igual político en las últimas
convenciones. Los sectores más progresistas dicen que no les gusta esta redacción pero a su
vez quieren mantenerla pero definiéndola de una manera más grande. Los sectores
conservadores dicen que les gusta esta redacción pero les gustaría explicitar que la familia es
la matrimonial o la más tradicional en términos del derecho canónico.

Los dos lados desean mantener que la Constitución habla de la familia, habría que ver si es
necesario que la Constitución habla de la familia.

*Hay una Constitución en un país, creo que Nicaragua, que es la otra que regula la familia
pero hay más países más desarrollados que no la regulan.

“Si bien no existe un concepto constitucional de “familia”, y sin que nos sea útil tampoco la
noción que para efectos del derecho real de uso y habitación que nos entrega el Código Civil
(art. 815 ), podemos definir a la familia como “el conjunto de personas naturales, unidas
entre sí por vínculos de matrimonio, parentesco y adopción”.” Es una definición que está
en función de un derecho que consagra el derecho civil que es el que permite entregar en

52
virtud en este derecho real determinado inmueble para el uso de ciertas personas, muy en
sintonía.

Natural esa definición de familia no es la que podemos hacer referencia en efectos

constitucionales, es más bien instrumental para facilitar el desarrollo de ese derecho real.
Lo cierto es que la Constitución no habla de familia pero se da por sentado que entendemos
que es familia y naturalmente volviendo a la definición del Código Civil, que no nos sirve en
este curso pero podemos extraer de ella elementos pos su redacción de disposiciones
generales el: “el conjunto de personas naturales, unidas entre sí por vínculos de
matrimonio, parentesco y adopción”. O sea, inmediatamente reduce lo que debiéramos
entender por familia en función a ese derecho real al vínculo de matrimonio.

“Este concepto, por ser de corte tradicional, debe ser complementado a su vez por otro tipo de
figuras que con el devenir de los tiempos han ido incorporándose a la noción de familia.
Especialmente, nos referimos a la situación de las parejas no matrimoniales, quienes muchas
veces también son capaces de formar uniones sólidas, fértiles y duraderas.” Esta es la realidad
de los hechos, hoy en día se puede negar la existencia de familias por fuera de aquellas que
están constituidas por un vínculo matrimonial, esto a la vez hace llegar a un click pues ¿Qué
pasa con aquellas personas divorciadas? Si tiene familias en paralelos o tienen una familia
que dejó de existir, hay un montón de temas que llegan a que la familia no puede ser
entendida estrictamente como un vínculo de contrato de matrimonio, y en eso hay consenso
en sectores conservadores y progresistas en el país. No hay familia donde sólo haya
matrimonio.

*Hay que hacer presente que hace dos años o tres que se tuvo una modificación al Código
Civil en que permite que hoy en día que el matrimonio esté restringido a un hombre o mujer
sean quienes lo contraen. Hoy en día esa disposición se modificó y hoy en día cualquier
persona puede contraer matrimonio sin la restricción que antes estaba entre un hombre y una
mujer.

*Y antes de la modificación se tuvo la creación de acuerdo de unión civil, una solución

intermedia antes del matrimonio que era una opción para que las personas del mismo sexo
tenganb una unión pero amparada por el ordenamiento jurídico en materia sucesoria y una
serie de situaciones y que era un transito natural al matrimonio, que en el gobierno anterior se
termino legislando.

“Por lo mismo, debemos entender que la disposición analizada no sólo tiende a proteger a las
familias originadas a partir del matrimonio, sino que también ampara a ese otro conjunto de
familias donde el vínculo matrimonial no está presente.” Otra cosa que sería relevante acotar
es que pareciera ser que uno tiene un concepto de familia muy tradicional no solo en la
familia pues también en la composición.

En términos tradicionales está el padre, madre e hijos y eso es también restringir de manera
inadecuada la familia. Podría haber una familia conformada por los dos padres e hijos, por el

53
papá e hijos, por la mamá e hijos, todas las variables imaginables entiendo que hay un nexo
que los une al menos por la perspectiva de parentesco y consanguinidad.

*No se si se podría estirar mucho el término de familia si uno habla de un par de amigos
viviendo en un departamento, en algún sentido social se puede entender como familia pero
jurídicamente es difícil encontrar ahí lo que la Constitución busca comprender por familia.

“Por lo mismo, debemos entender que la disposición analizada no sólo tiende a proteger a las
familias originadas a partir del matrimonio, sino que también ampara a ese otro conjunto de
familias donde el vínculo matrimonial no está presente.

Desde otro ángulo, debemos agregar además que no es relevante para el texto constitucional,
la circunstancia de encontrarse los miembros de la familia, viviendo juntos o no. Vale decir,
sigue siendo el núcleo fundamental de la sociedad, aquella familia que por cualquier
circunstancia, se encuentra dispersa, ya sea por quiebres de la relación de pareja, por razones
de trabajo, o por emancipación de los hijos.”

Porque hoy en día también hay que entender que por dinámicas de trabajo o por la
globalización, entre otras cosas, se ha vuelto frecuente que miembros de la familia no residan
en el hogar común. Por que trabajan en turnos extensos o por que salen del país, están en la
situación que estén eso no opta que eso no sea familia. Si uno se va de la casa de los padres,
sigue siendo familia.

“Por todas estas consideraciones, es procedente enfatizar que la Constitución Política

reconoce a todas las familias esta calidad primordial dentro de la organización de nuestra
sociedad, sin distinción alguna.”

Más allá de esta explicación que hace entender que hay que ampliar el concepto de familia
fuera de lo estrictamente matrimonial, personalmente creo que no se debería agregar a la
Constitución pero si estamos en esas de agregarla todo lo visto se podría poner que se
entiende por familia como un vínculo no matrimonial de manera exclusiva, que no es
sinónimo de matrimonio. Tienen tanto tiempo los constituyentes para poder nutrir el concepto
de familia y que no quede solo en la interpretación.

“En último término, se debe tener presente que este preponderante rol de la Familia también
se manifiesta en otras disposiciones constitucionales, como en el inciso quinto del art. 1º que
señala que es deber del Estado “dar protección a la familia”, o como en el art. 19 Nº 4 que
establece el derecho a la protección de la vida privada y de “la honra de la persona y de su
familia”, o como en el art. 19 Nº 11 que señala que “los padres tienen el derecho de escoger
el establecimiento de enseñanza para sus hijos”. Incluso, según veremos más adelante, se
relaciona con las actuales fuentes de la nacionalidad.”

Ese 19 número 11 que hoy en día está muy en boga de ese derecho de los padres de escoger
el establecimiento de sus hijos contamina a su vez el concepto de familia pues indica que la
familia incluye hijos ¿Pero qué pasa si no hay hijos? Si hay un matrimonio o pareja no
matrimonial que no tenga hijos ¿Es o no es familia? ¿Los hijos son un elemento esencial en la

54
familia? Y además habla de los padres ¿Y si no hay padres pero sí abuelos? ¿No tienen el
derecho esos abuelos? Yo creo que todo el problema está por meter a la familia en la
Constitución.

No digo que no sea relevante la familia pero no veo la necesidad habiendo tanta cosa con la
necesidad de regular de la perspectiva organizativa del Estado o bases estructurantes del
Estado de Derecho que meter en el primer capítulo a la familia. Más encima sin saber que es
la familia y sin mucha claridad.

En el inciso tercero viene otro tema más políticamente relevante y con términos más
concreto, no como la familia, que son los grupos intermedios. Aquí se ve presente una
manifestación que importa la vereda política tenga domicilio ya que la mirada será
diametralmente opuesta sin que sea una buena y la otra mala. Pero aquí hay una postura
relevante del constituyente al consagrar una protección a los grupos intermedios.

Hay nombres raros en estos grupos intermedios pero vamos a ver qué es.

“El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus fines
específicos.”. Nosotros como seres sociales naturalmente tenemos una meta de sociabilidad
en nuestro fuero interno encontrando la familia, o sea la gente con que nos juntamos e
interactuamos y hay otra vertiente que es una manifestación de sociabilidad de persona y que
se vincula con la asociatividad, con personas con las cuales se tiene algo en común se
desarrolla ciertas cosas.

Tengo una persona que nos interesa hacer un emprendimiento, nos asociamos y formamos
una sociedad. Tenemos una persona que juega el mismo deporte que yo, nos asociamos y
creamos un club deportivo. Tenemos una persona que escucha la misma banda que yo, nos
asociamos y creamos un grupo musical.
Toda esa estructuración que la vida social permite realizar entra en la Constitución en lo que
se denomina como grupo intermedio.

“El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza
y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus fines
específicos.” O sea, la cosmovisión que se entiende es que la sociedad se organiza
fundamentalmente en grupo intermedios, otros dirán que la sociedad se estructura desde el
Estado porque dado que el Estado de una y otra forma somos todos y las decisiones estatales
pasan por las necesidades de la misma sociedad.

Esa sería la primera respuesta desde la perspectiva institucional que las personas tenemos
pero aquí es distinto al decir que la sociedad se estructura en estos grupos intermedios.

¿Qué son los grupos intermedios? Para dar un concepto que veo necesario manejar al menos
conceptualmente de una cosa.

55
“Son organizaciones voluntariamente creadas por la persona humana, ubicadas entre el
individuo y el Estado, para que cumplan fines específicos a través de los medios de que
dispongan, con autonomía frente al aparato estatal (José Luis Cea).”

De ahí viene el nombre de intermedio pues están entre el individuo y el Estado. Estos hacen
relevancia o revelan el carácter colectivo que tienen. El Estado lo que le corresponde frente al
grupo intermedio es reconocerle autonomía o la capacidad de autogobernarse frente al
mismo.

El Estado tiene un deber de no solo respeto sino de freno de constituirse un grupo intermedio.
Y ese es todo el debate del constituyente respecto al principio de subsidiariedad ¨No, que el
Estado es muy chico entonces esto es porque la Constitución del 80´s pone en énfasis en los
grupos intermedios por lo tanto el Estado queda chico por los grupos intermedios¨ y allí se
empieza a enredar la cosa.

Se llaman grupo intermedio porque están entre el Estado y la persona, están por sobre la
persona al ser un conjunto de gente con una finalidad en común y ponen medios para
cumplirlo. Y están bajo el Estado porque naturalmente no le podemos reconocer un carácter
tal como el que tiene el Estado como unitario y representativo de la nación porque responde a
situaciones particulares.

“Las sociedades se encuentran organizadas en distintos niveles. En nuestros cursos de

Derecho Político, solemos referirnos a los tres niveles clásicos: a saber el Nivel Estatal, que
corresponde a la esfera del Estado; el Nivel Individual, que corresponde al nivel de las
personas naturales; y entre ambos, el Nivel asociativo, que viene siendo el nivel de las
agrupaciones voluntarias formadas por las personas, con un fin lícito determinado.”

Quiero armar un club deportivo, una asociación, un sindicato, de académicos, una

universidad, colegio, jardín infantil o restaurante. Que los modos sean intermedios intercalan
entre el sujeto individual y el Estado.

“Por ejemplo, son grupos intermedios las iglesias, los partidos políticos, sociedades
comerciales, corporaciones, fundaciones, sindicatos y asociaciones gremiales, junta de
vecinos, asociaciones deportivas, etc”. Todas las manifestaciones de asociación con un fin
lícito. Naturalmente eso excluye el terrorismo y delictual.

Los grupos intermedios son mencionados en el primer artículo de la Constitución y establece

tres deberes que tiene el Estado con ellos. Por eso esta situación tan candente de la situación
constitucional que permanentemente se dice que hay un excesivo protección de los cuerpos
intermedios contra el Estado. Pareciese como si el Estado le debe mucho a los grupos
intermedios al parecer excesivo o sin fundamento.

¿Cuáles son los deberes que tiene el Estado con los grupos intermedios? El Estado los
reconoce, es decir que acepta su existencia y validez. Eso es lo primero, puede sonar obvio
pero se debe decir.

56
El segundo lugar los ampara, es un verbo intenso, que los protege y que no tiene una postura
neutral a ello pues es protector en una suerte de compromiso de no afectarlo. Aquí se pone la
postura del cuestionamiento de la necesidad del Estado de protección reverencial solo por ser
un grupo intermedio ¿Por qué el Estado no puede meterse?

En tercer lugar le asegura su adecuada autonomía, la de los grupos intermedios no es

cualquiera pues no los habilita desarrollar actividades contrarias al orden jurídico, no se
ampara cualquier grupo intermedio pues una sociedad dedicada a lo delictual o sicariato esta
no podrá recurrir a la seguridad estatal para que no se inicie un procedimiento judicial en su
contra si es pillado.

¿Cúal fue el cuidado que tuvo el constituyente para suavizar lo relativo a la protección?
Ocupo la palabra de “adecuada autonomía”, en lo adecuada vienen todos los límites que
busca encauzar la autonomía del grupo intermedio que podría ser contrario a la Constitución
con fines no propios de una sociedad democrática. Los límites en estas materias serían el
orden público, la seguridad nacional y en ese aspecto no hay mayor innovación dependiente
del sector político.

“Indirectamente, al reconocer y amparar la existencia de los grupos intermedios, lo que la

Carta Fundamental realiza, es reconocer la presencia en toda Sociedad de dos clases de
organizaciones, que coexisten simultáneamente: la Organización Política y la Organización
Social. La primera puede y debe ser regulada por la Constitución, la segunda en cambio es
mucho más libre y dinámica, y depende del comportamiento que observen los integrantes de
la sociedad.”

Los grupos intermedios pertenecen a la denominada Organización Social que resulta más
cercana que la Organización Política, de ahí es tan importante su reconocimiento. Piensen en
junta de vecinos, en sociedades comerciales, en cooperativas, asociaciones gremiales o
sindicatos, vale decir una serie de entes que pareciese ser un escudo de la persona
individualmente considerada frente al Estado. Y aquí viene el importante principio de
subsidiariedad.

13 oct

Subsidiariedad

- Es un tema de mucha incomprensión y se ha dicho respecto a este tema que la

constitución tiene más de lo que dice realmente. Ejemplo: “aquí se consagra el
modelo económico” -Arturo Fermandua escribe sobre el mito de la constitución
neoliberal.
- Se reconocen ciertas ideas vinculadas al principio de subsidiaridad que han existido
de forma anterior a la dictación de la constitución de 1980 y que, con todo, esta nunca
se había consagrado. Existía antes como principio de acción social pero no
establecido en la C°. Por ejemplo en Perú, se encuentra consagrado de forma explícita
porque Perú hizo una asamblea constituyente el año 1992, después de un autogolpe

57
 con Fujimori -proyecto más autoritario, en esta asamblea se tuvo muy a la vista la C°
de 1980, pero lo consagraron explícitamente, el estado de modo subsidiario.
- Existe un debate que nos devuelve a lo visto respecto a los principios jurídicos. Los
principios jurídicos pueden entenderse como normas de mayor o menor
cumplimiento, la subsidiariedad admite eso, puede haber menor o mayor de esta; pero
acá sí hay detrás una cuestión de principios en el entendido real, esto quiere decir que
hay una concepción política o de cómo entiendo el mundo a través de esa norma
- Este debate ha ido aumentando a medida que han existido cuestionamientos a la C°
1980, cuestionamientos que se han traducido a: el movimiento marca tu voto o un
proyecto para reformar la constitución e iniciar una nueva.

Dicho eso,

La C° en el ART 1 INC 3 dice:

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos.

1. aptitud natural de la sociedad

2. autonomía
3. autonomía coherente en la medida en que la sociedad se disponga a unirse

* Lo que hay allí es un principio de autonomía social. Es algo distinto porque lo que mira en
este artículo es que las sociedades intermedias por su naturaleza son aptas para cumplir sus
propios fines específicos, si no es apta para ese fin que se ha propuesto, o desaparece, se
transforma en otra o es absorbida por otra. El orden, en el fondo es que están ordenadas a un
fin y el orden es la adecuada disposición de las cosas a su fin.

*La constitución parte de un supuesto donde las personas persé por su sociabilidad humana se
organizan -de distinta forma y en las formas más pedestres, ejemplo grupo de apuntes y
responsabilidad para/con los otros-

Continuación ejemplo: Lizama interviene en la organización del grupo de apuntes y esto

produce que se caiga el orden -adecuación de las cosas a un fin-. El poder de organización y
el que esta funcione requiere autonomía. El involucramiento de otro produce desorden.

*Cuando la constitución consagra esto, establece y está pensando que las personas son
autónomas. Las sociedades intermedias -cualquiera sea su naturaleza- pueden regirse hacia el
cumplimiento de su fin con entera libertad y con independencia de la sociedad mayor
-ejemplo de lizama como sociedad mayor, ejerce poder porque el curso es suyo y por ende
puede fijar las pruebas cuando quiera, las notas que quiera, etc-.

58
*De allí también se desprende la autonomía social, la cual supone una libertad de asociación
-aquí empieza el problema-; la C° asegura la autonomía social, pero no basta con esta.

Si se revisa el artículo 19 núm 15 inc 1 dice:

El derecho de asociarse sin permiso previo.

Artículo 19 núm 15 inc 3 dice:

Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.

*La norma aislada no da entender mucho, pero el ser “vio” lo hace unir y relacionar con más
artículos. Yo no estoy obligada a pertenecer a una asociación, porque la C° lo establece como
garantía.

Si miro otras normas, también se pueden interpretar de forma compleja:

19 num 19:
El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será
siempre voluntaria.

*Aquí se cambia el ejemplo del grupo de apuntes por un ejemplo de sindicalización. Para los
pro trabajadores -quienes les gustan los sindicatos- esta norma no es buena, porque los
sindicatos no pueden funcionar si no tienen a quién “pecharle”. Ejemplo de asociación de
funcionarios.
*Si no hubiera eso, todos deberíamos pertenecer a un sindicato o un grupo intermedio, este
capturará todo en lo fáctico y no habría posibilidad de negociar individualmente, por eso a los
sindicatos no les gusta que haya libertad de contratar o libertad autónoma para asociarse. A
los dirigentes sindicales suele gustarles la igualdad como tal, pues no obtienen mayor
beneficio de su dirigencia.

Empieza a suceder que el principio de autonomía social incardinado con otras normas puede
dar lugar a entender que la C° no redactó una C° mirando a las asociaciones ni a los grupos
intermedios sino a los individuos aislados y atomizados. eso es un correlato, una conclusión.
Es allí donde proviene toda la conclusion pero en la que aquí algunos dicen que las
sociedades son autónomas, son aptas para cumplir sus propios fines y por ende no puede
haber una sociedad amyor que invada y capture esos fines tomandolos para sí, si hace eso, las
personas dejan de tener libertad y autonomía, es allí donde encuadra con esta construcción
doctrinal llamada principio de subsidiariedad.

El concepto de subsidiariedad consiste en que si se ha reconocido a cada sociedad o grupo la

autonomía para cumplir su propio fin específico, como lo dice la C°, debemos negar a la
sociedad mayor una competencia para invadir el campo de acción de esa sociedad menor.
Las sociedades entonces no se crean para hacer lo que los menores pueden hacer por sí
mismos, sino precisamente para las que estas no pueden hacer.

59
*Si el grupo de apuntes no tuviera la capacidad de tipear y requieren tipear, alguien organiza
un tipeador oficial subsidiado por otros. Lo lógico es que tengan la capacidad de tipear y
también organizarse para que el tipeo salga ordenado.

Por lo tanto, la sociedad mayor se puede intervenir y según esta tesis copulativamente
reuniria algunos requisitos:

1. Se deben tratar de actividades convenientes por el bien común. “La no intromisión en

el desarrollo del tipeo”.
2. Que la sociedad intermedia no está logrando su propósito. “ Es decir que la sociedad
con la que se organizaron no cumpla sus fines, es decir, que no tipeen”
3. Que la sociedad mayor haya agotado lealmente todos los esfuerzos encaminados para
que la sociedad menor haga sus actividades. “Porque si la sociedad mayor no
incentiva, esta demuestra una falta de vitalidad”. “Porque si tiene que haber una
sociedad mayor para que estos transcriban sus clases, significa que no tienen validez
en sí mismos”.

Producida esta intervención, hay dos obligaciones de la sociedad mayor:

1. Esa sociedad mayor desempeñe una actividad estimulando, fomentando y subsidiando

a la sociedad menor -subsidiariedad es sinónimo de subsidium, principio de ayuda-.
Luego esa acción, debe hacerse lo más descentralizada posible, hasta que la sociedad
menor vuelva a agarrar vuelo. Cuando la sociedad menor vuelva - y agarre vuelo-, la
sociedad mayor cesa su intervención en la medida que los otros desarrollen su
actividad.

Esta autonomía social en la C°se puede relacionar con el principio de subsidiariedad, este
consiste en reconocer que las personas pueden cumplir sus fines y el estado debe intervenir
solo cuando estos no quieren o no pueden. Esto trae el correlato en que existe algunas
funciones en que las sociedades intermedias jamas desarrollaran.

Las sociedades intermedias se crean para fines específicos -no sirve un grupo de tipeo en una
carrera como ing. en metalurgia-, pero no pueden sustituir a otras. Luego entonces el
principio de autonomía social rechaza la intromisión de ciertas sociedades en fines distintos y
aquí viene la conexión.

El principio de subsidiariedad existió siempre, sucede que en Chile hacia el año 70´ las
sociedades intermedias estaban totalmente capturadas por el E°, es este el que es considerado
dueño y proveedor, por ende, las sociedades y grupos intermedios no tienen autonomía -
colegiatura obligatoria, sindicatura obligatoria, prohibición de no asociarse-, por lo tanto,
esos grupos intermedios tenían tal poder de captura, que después tendrían poder político,
entre ellas las universidades.

60
*Y por eso por ejemplo, si había un gobierno universitario o político, los rectores iban a ser
designados por una sociedad intermedia que era muy apta para cumplir sus fines, estos se
llaman partidos políticos. Y por lo tanto, si había partidos políticos que sabiendo capturar a
toda la sociedad intermedia significaba capturar el estado, obvio que allí se rompió esta
finalidad. Lo que empezó a suceder es que las universidades y los otros grupos empezaron a
hacer cosas que no estaban en sus fines, por ejemplo, que los partidos políticos quisieran
controlar las universidades. Las universidades son grupos intermedios que tienen un fin de
educar.

*En los años 70, la captura del estado era total y todo era estatal, por ejemplo la federación de
estudiantes (usach) tendrá la prioridad ante el presidente nacional de las federaciones de todo
el país, no. Este presidente no está pensando en un fin hacia su sociedad intermedia sino el
ser político.

El principio de subsidiariedad siempre existió, lo que pasa es que se creaban movimientos

políticos de respuesta hacia ese principio, uno de ellos se denomina gremialismo - cuyo
mentor es jaime guzman- eso es lo que implica que este concepto haya imperado a la hora de
crear una constitución. Se crea una subsidiariedad, limitada con un entramado de normas.
La primera norma que permite entenderlo es el artículo 1 inc 3 CPR.

Se tiene la falsa idea de que al existir un principio de subsidiariedad hay demasiada

autonomía, “cada uno se salva el pellejo por su cuenta”, por ende no pueden haber derechos
sociales, ni menos asistencia o estado social y democratico de derecho. Algunos han dicho
que el estado social de derecho es incompatible con el principio de subsidiariedad.
Eso es falso porque corren en carriles distintos. El estado social de derecho no se encuentra
explícito en la constitución, uno lo desprende del principio de autonomía sociales -que si
esta-. A su turno, lo que se ve en un principio es una visión negativa de que el estado no
puede intervenir, correcto, pero existe la positiva. La dimensión positiva es que la sociedad
mayor puede intervenir con tales requisitos.

*Volvemos al ejemplo de tipear en metalurgia, no se puede.

Existen funciones en las sociedades que son indelegables. Conceptualmente debido al

principio de subsidiariedad las funciones indelegables:
- La defensa (si o si debe hacerla la sociedad mayor, es una función muy potente para
que la ejerza cualquier institución. Ejemplo USACH y la incapacidad de defenderse
en el bombardeo a la casa central durante el golpe)
- Orden público ( Ejemplo: no corresponde resguardar el orden público nosotros
mismos, sino acudir a carabineros y que este ejerza el poder de orden público.
Ejemplo Ley de usurpaciones, la izquierda debió haberse posicionado que al existir el
principio de subsidiariedad, el estado es el único garante de orden público, la ley de
usurpaciones es contraria el principio de subsidiariedad porque permite que la gente
haga justicia por sus propias manos -pero la gente de izquierda es perkin
jurídicamente hablando-)

61
 - Relaciones exteriores ( No puede ser una sociedad intermedia la que ejerza relaciones
exteriores)
- Administración de justicia -delegable parcialmente por árbitros pero estos son
delegados por el poder judicial-

Puede haber otras funciones indelegables porque es una discusión de principios, algunos
podrán creer que la salud o la educación es indelegable, eso significaba que el E° tendría que
entregar estos servicios de forma exclusiva.
Esto significa que el principio de subsidiariedad se debe adecuar a la realidad del país.
El problema no es el principio de subsidiariedad.

*Las comunidades universitarias que permiten que haya aportes distintos, como por ejemplo,
el mérito académico y notas de excelencia, así como deportistas es subsidiariedad, esto
porque reconoce el valor en la sociedad. No es la subsidiariedad que se cuestiona en el
modelo económico pero es una variable de esta.
Es subsidiariedad porque auxilia.

*Yo quiero que la sociedad menor pueda cometer sus fines, está mirando un grupo y ajusta,
promueve la igualdad a través del principio de subsidiariedad y el principio de autonomía
social, los cuales reconocen que estas personas destacadas se desarrollaron de cierta forma y
que la sociedad mayor se encargaría de esta.

-
La subsidiariedad no es ninguna cuestión económica. Esto ha sido instrumentalizado por la
política. Se ha asimilado la subsidiariedad como un principio de abstencionismo a priori del
estado Jorge (Precht), eso no es correcto. Lo lógico es que las personas puedan desarrollar sus
actividades y que exista un conjunto de acciones delegables, de las cuales algunas pueden ser
matizadas. Al menos en algunas sociedades la salud es indelegable, los particulares no
pueden proveerla y solo la ve el E°. Chile tiene dos posibilidades, pública y privada.

La extensión del principio es compleja y si vemos el artículo 1 inc 3 no hay subsidiariedad,

pero si miramos el artículo 19, se pueden obtener ideas de ella.
-
Artículo 19, numeral 10 inc 3

Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al
Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.

*No hay nadie más apto para decirle a sus hijos que los papas y las mamas para enseñar
aquello que está bien y que está mal, a menos que uno crea que ese patron provisional de
bienes publicos signifique también impartir la cosmovisión escolar
*Educar es transmitir valores.

62
*Lo que se dice aquí es que la familia -la parte más pequeña de la sociedad intermedia- es
apta para su fin.

*Los países en que se entregan a los niños para ser educados, los países donde se determina
cuándo y cómo será educado un niño, son países totalitarios.

19 num 11

La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos

educacionales.
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las
buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.

*Esto implica una libertad en la enseñanza, no en la educación

*La enseñanza es la transmisión metódica de conocimientos, la educación es la transmisión
de valores para la vida. Por ello los padres educan y las universidades enseñan.

19 num 11 inc 4

Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos.

*Los padres pueden decidir con ciertos límites

*La sociedad mayor de un estado debería entregar más opciones, otorgar los contactos para
que los niños tengan más oportunidades, ofrece becas. No sustituye pero ayuda a la familia.
*El problema no es el principio de subsidiariedad sino la falta de ayuda, es de las
subfunciones de la subsidiariedad, es de la suplencia a los problemas.
*Aumentar los liceos de excelencia, abrir la posibilidad en el acceso a educación
particularmente destacada a nivel estatal

-
La constitución tiene miguelitos y la suma de miguelitos hace pensar que está consagrado
plenamente el principio de subsidiariedad.

Claro ejemplo de ello es el 19 núm 9 -inc final-

Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste
estatal o privado;

*Esto implica un miguelito, se puede elegir la salud y entonces estaría prohibido un sistema
único de salud estatal, según la C° del 80 esto si es así
*¿Tiene que estar en la C° un sistema único de salud? No. La C° dice que la ley debe
coordinar las acciones de salud y es un deber preferente del estado (19 núm 9) garantizar la

63
ejecución de las acciones de la salud. En ningún caso dice que haya un solo único sistema de
salud.

*Lo mismo con la libertad de enseñanza ya enseñado

*Estas normas son correlatos del principio de subsidiariedad.

El Artículo 19 núm 12 inc 2:

La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación
social.

*Aquí lo que dice es que no puede haber un proveedor estatal de los medios de
comunicación.
*No puede haber una sola radio
*No puede ser que por ejemplo haya una ley de medios -la ley de medios hace la fórmula
contraria en que existirían canales, radios, personas y ciertos grupos intermedios, pero no con
el propósito propiamente tal comunitario, el problema es que al depender del estado
económicamente entonces el estado a cambio los “camufla” con el gobierno. Por eso en
Argentina -país que existe la ley de medios- en el fondo son radios que son todas del grupo
gobernante actual -de Cristina Fernandez Kirchner-. Entonces por supuesto, cuando hay
elecciones, esas radios solo transmiten y la utilizan para hablar por el gobierno. Eso no es
coherente con la libertad de expresión. Algunos dicen en Chile -Emilia Schneider por
ejemplo- que en Chile hay concentración de medios, esa es la mentira más grande -no hay
concentración de medios y tampoco ideológica *o acaso la Eduardo Fuentes es fascista*. No
hay concentración de medios en Chile.

*Comentarios en clase de distintos medios

*TVN tiene una composición mitad/mitad.

*La dictadura con TVN la capturó y transmitían apología de esta, en algún momento fueron
el brazo comunicacional de la dictadura.*No la privatizaron porque si hacían eso no tenían el
brazo comunicacional con el que hablaban. Ejemplo de entrevista de mujer que había sido
torturada evidentemente y la llevaron para decir que habían sido terroristas (profesor no lo
menciona pero imagino que de izquierda, ideas de justificación de la dictadura).

¿Qué tiene que ver esto con el tema? Mucho. Todas estas discusiones pasan porque hay
personas que creen que el principio de subsidiariedad impide que el Estado tenga medios,
pero es que la C° lo prohíbe porque se concentra la comunicación, porque es una sociedad
totalitaria.

Otro ejemplo,

Artículo 19, numeral 15 inc 3

64
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.

*Esto quiere decir que si se le obliga e insiste a integrarse al grupo de transcripciones, está
prohibido

Artículo 19, numeral 15 inc 3

Prohíben las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado.

*Significa que nos podemos organizar en lo que queramos, en la medida que no sea contrario
a la moral, el orden público y la seguridad del E°.
*Un ejemplo de ello es que exista un tinder estatal. Podría ser una función importante para el
bien común, sí -todos tienen derecho a pasarla bien. Podría existir (profesor no desarrolla más
la idea y si podía existir o no un tinder estatal)

El derecho a sindicarse será siempre voluntario, no hay captura.

Después viene el tipico, el Artículo 19 numeral 21 inciso 1, allí está la “subsidiariedad”:

El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

*Allí no hay subsidiariedad, sólo está diciendo que todos son libres de intercambiar bienes y
servicios. De hecho el 19 num 21 es el fundamento constitucional de la autonomía de la
voluntad -cuchufleta de derecho civil (significa que las partes pueden celebrar libremente
contratos)-.

Artículo 19 numeral 21 inciso 2

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas

sólo si una ley de quórum calificado los autoriza.

*¿Cómo puede ser subsidiariedad esto?. El estado a través de una ley de quórum calificado
puede establecer empresas estatales, han creado solo 1 desde el 90´

En el tema de la subsidiariedad hay “puros” slogans y paparruchas.

La libertad y la subsidiariedad, es perfectamente compatible con un estado proveedor de

bienes y servicios. No hay dicotomía o problema de interpretación.

18 oct TRANSCRITA -grupo juan-

Finalidad y deberes del Estado.

65
Lo que hemos hecho es ir revisando cada uno de los incisos de este artículo primero, y que
tienen relevancia porque justamente estamos revisando el gran capítulo de las bases de la
institucionalidad, que tiene relevancia, no solamente para comprender la génesis de esta
constitución de 1980, sino también, de cara al debate constitucional que estamos como país
enfrascados hace ya tres años.

Son muy contingentes los elementos teóricos que estamos viendo en el curso, tienen mucha
aplicación práctica porque también permiten comprender el escenario constitucional que se
está dando en nuestro país hace ya unos años

La idea de hoy día es comenzar la revisión de unos incisos que ustedes no habían visto, y que
dicen relación con la finalidad del estado, y así mismo, revisar cuales son los deberes del
estado y como ellos también los podemos encontrar en concordancia con disposiciones
constitucionales que ustedes ya han visto durante el curso.

Primera diapositiva

● Fin del Estado.

Vamos a revisar el Artículo 1° inciso 4, que justamente es el que regula esta materia, demás
está decir que todas las posiciones que uno pueda tener respecto a estos elementos que uno
pueda tener respecto a estos elementos de base de la institucionalidad son válidas, acá no hay
una especie de modelo que nosotros estemos dando como aceptado y no discutido,
simplemente lo que hacemos es exponer cuál es el texto constitucional vigente, y además,
algo muy relevante que es exponer qué es lo que tuvo en su mente el constituyente, las
personas que redactaron este texto constitucional que hoy nos rige, y particularmente estas
disposiciones que hoy tienen un entramado dogmático bien marcado y definido; veamos un
poquito como llegamos a esto.

● Art. 1° Inciso 4°:

“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien

común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece.”

La constitución nos dice que el estado está al servicio de la persona humana, es es lo primero
que nosotros encontramos en este Artículo 1° inciso 4 de la CPR, esa frase lo que viene a
significar es este principio que doctrinariamente se denomina como servicialidad del Estado.

En la concepción del constituyente de 1980, estaba muy definido poder resaltar que es la
persona la que está con preeminencia respecto del Estado, entendiendo que el estado es
justamente como una construcción humana; en ese sentido, la persona es anterior y superior
al Estado, por tanto, el constituyente de 1980 quiso plasmar en la propia constitución este

66
principio de la servicialidad del Estado, y lo hace de manera bastante clara en la disposición
"El Estado está al servicio de la persona humana".

Naturalmente, que como todas las disposiciones de bases de la institucionalidad, esta

declaración (que hace el constituyente) debe ser nutrida y dotada de contenido con
disposiciones legales y constitucionales que permiten que esto se materialice completamente,
porque naturalmente que uno dirá “bueno, y esto en qué se traduce”, y se responde que es un
principio, es una base de la institucionalidad, y habrá que ir viendo en lo concreto cómo se
traduce que el estado esté al servicio de la persona humana.

Esto nosotros lo vemos en el ejercicio profesional, muchas veces en los recursos de

protección, cuando los abogados tenemos que buscar formas para poder argumentar
jurídicamente, se recurre a elementos de las bases de la institucionalidad para conectarlo
(quizá) con alguna normita y poder así conectarlo con el caso concreto o el elemento fáctico
que estamos poniendo en conocimiento del tribunal, y dotar, nuestra teoría de argumentos
jurídicos (en este caso, constitucionales), que revistan una mayor relevancia.

Decimos entonces que la persona tiene derechos naturales anteriores y superiores al estado,
eso está en la concepción del constituyente de 1980, perfectamente podemos encontrarnos
con otras constituciones en el mundo, con otras tradiciones jurídicas, o con otras
concepciones dogmáticas, que digan que no, que no es así; por eso, recordar nuevamente que
se está revisando el texto constitucional vigente con sus determinadas características.

¿Por qué es tan importante comprender el principio de servicialidad del Estado?, más allá del
tenor literal, es debido al criterio hermenéutico, es decir, la relevancia que tienen las
disposiciones de las bases de la institucionalidad, que están contenidas contenidas en la
constitución política a efectos del ejercicio de interpretación jurídica (la hermenéutica);
entonces, ante un conflicto de las potestades de los órganos públicos de los derechos de la
persona, uno debiese (si es que comprende el principio de servicialidad del estado de la
misma manera que lo comprende el constituyente de la CPR de 1980) preferirse siempre a
aquellos derechos de las personas, versus aquellos que podríamos predicar de la
administración del Estado, porque la persona es anterior al Estado, y ese es en definitiva el
principio que finalmente acá prima.

Naturalmente, esto tendría que verse en cada caso concreto, porque nunca va a ser este
principio óbice, para desconocer al Estado o a los órganos de la administración, sus
atribuciones y todo lo demás; sea, yo no podría decir que esta multa de tránsito que me
cursaron no corresponde porque en definitiva, debe primar el resguardo de mi patrimonio
como persona porque la persona está antes que el estado.

Un criterio hermenéutico que aporta el principio de servicialidad es comprender, que en un

caso potencial de conflicto entre potestades y órganos públicos, se debiese (de manera
coherente y en virtud de este principio), optar por el derecho de las personas versus las
potestades del Estado. Por eso es relevante la disposición desde la perspectiva hermenéutica,

67
desde la perspectiva de la interpretación; y por eso es tan ocupada por abogados de la
profesión.

Hablemos un poquito de cual es el concepto de bien común que inspiró la constitución de

1980

Lo hemos dicho, son conceptos que hay que nutrir, comprender en un contexto determinado,
respecto de personas determinadas, en un contexto sociopolítico determinado; y personas que
también tienen una formación y una escuela doctrinaria determinada; por lo mismo, hay un
concepto que tuvieron esas personas en mente para hablar de bien común.

El constituyente de 1980 procura que ninguna interferencia rompa el orden de la creación, y

en ese orden se encuentra el desarrollo de la personalidad humana con sus requerimientos
naturales y sociales. La sociedad por su parte, tiene la obligación positiva de contribuir a
crear un entorno que facilite la obtención del fin último del hombre. Santo Tomás siguiendo a
Aristóteles.

Naturalmente, que el pensamiento que encontramos en el constituyente de 1980 es un

pensamiento iusnaturalista, que toma a Santo Tomás de Aquino y a Aristóteles como modelo
en el aspecto de la filosofía jurídica, para comprender que el bien común arranca de la
participación del hombre en la sociedad entendiendo que tiene un sentido de trascendencia
(que hay una vida más allá de la vida terrenal), y eso naturalmente, lo pone (en el caso
concreto del constituyente de 1980) en una vereda de cristianismo y todo lo demás.

Hoy sabemos, uno no podría predicar respecto de todos quienes conformamos el cuerpo
social, no todas las personas que conformamos chile son cristianas, no todas las personas
tiene por qué adscribir a esto, pero sepan que el constituyente de 1980 tenía esto en mente
cuando hablaba de bien común como finalidad del estado, hacía referencia a entender el bien
común como finalidad del Estado. Todo el Estado debe conducirse hacia el bien común.

Ahora viene la pregunta, ¿Qué es el bien común?

Los autores en los cuales se inspiró el pensamiento de aquellas personas que redactaron esta
norma (de la constitución del 1980), creían en el iusnaturalismo, y para este, el bien común
dice relación con (lo que estamos viendo en la lámina) comprender que el ser humano está en
una realidad terrenal que también posee el plano de trascendencia, y que en definitiva el bien
común debe verse en ese contexto. Vamos limitando un poco más esto

Independiente del naturalismo, y de lo que pensemos nosotros, en cuanto a la constitución de

1980 se debe comprender como bien común la finalidad del Estado, así de simple y
categórico. Ante la pregunta de “qué es el bien común para la CPR de 1980”, se responde que
“es la finalidad del estado”.

Cómo nutrimos de contenido esto, porque paradójicamente, la constitución no nos dice nada
más sobre qué debe comprenderse como bien común, y se encuentra una definición de bien
común que puede servir para comprender lo que el constituyente de 1980 pensaba, justamente

68
en una encíclica, un documento que emana del papá llamado Claudio (no se entiende el
apellido), que en el número 26 de ese documento hay una conceptualización inspirada en la
escuela Iusnaturalista que caracteriza lo que deberemos comprender del bien común.

Tomando como modelo este concepto de esta encíclica, que probablemente traduce bien lo
que pensaba el constituyente de 1980; el bien común sería “un conjunto de condiciones
sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible.”

Al profesor le pasa que pareciera que con esta definición vamos quedando igual, porque
tenemos conceptos que están en un ámbito muy general, por esto surge la pregunta de cómo
podemos aterrizar bien esta definición; quizá sería bueno preguntarnos a nosotros qué es para
cada uno “nuestra mayor realización espiritual y material posible”, ¿tenemos claridad
respecto a nuestra vida sobre qué es lo que queremos en cada uno de esos planos?; y por otra
parte, “conjunto de condiciones sociales”, ósea esa me las quiere suministrar el estado, “que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible.”

Algunos alcances para comprender este concepto entendiendo que ya posee cuotas de
abstracción bastante complejas, el profesor considera que definir bien común es complejo en
sí mismo, simplemente uno puede dar caracterizaciones de lo que podemos comprender por
bien común, pero naturalmente es difícil agrupar en una definición o agrupar en un concepto
un tema tan amplio.

Lo primero entonces es reconocer que el bien común es una meta o ideal por el cual debemos
aunar esfuerzos, tiene desde esa perspectiva una cuota de búsqueda permanente; es complejo
decir que en determinado momento todos se encuentran en bien común, porque naturalmente
entendemos que el concepto implica “la mayor realización espiritual y material posible” de
“todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional”. Es complejo pensar que va
a haber en algún minuto un momento en el que todos estemos con pleno bien común y que
todos vamos a vivir alcanzados o que todos estemos en condiciones de alcanzarlo porque se
nos suministraron justamente dichas condiciones por parte del estado.

Algo nos ha dicho el Tribunal Constitucional, tratando de nutrir de contenido en cuanto a lo

que es el bien común; hay un ROL citado que es el 790, considerando 42, que dice que “es la
suprema norma que deba regir los actos del gobernante” entendiendo esto como criterio de
legitimidad; dicho de otra forma, el gobernante actúa legítimamente si es que actúa inspirado
en el bien común

Nosotros vamos a decir en otros cursos, quizá en derecho administrativo o en el mismo

derecho constitucional, que en definitiva el gobernante debe regirse por el bien común,
porque en cuanto se rige por el bien común vamos a entender que está actuando por el interés
general, y por sobre cualquier otro interés en particular.

69
En ese sentido el bien común, viene a juntarse con la lógica de interés general, porque
naturalmente que hay un interés general en que todos tengamos las condiciones para lograr
nuestra” mayor realización material y espiritual posible”.

Otro alcance que podría ser relevante: “Es un bien de orden y de relación. Supone
responsabilidades para el Estado, pero también para cada uno de los integrantes de la
sociedad.”

Recuerden, y lo hemos visto también con el profesor Lizama a propósito de subsidiariedad y

las diversas relaciones entre estos distintos conceptos que son estructurantes en la
constitución de 1980; nosotros comprendemos que concretamente, el grueso de las
condiciones que nos permitan alcanzar el bien común, la mayor realización sobre todo
material, va a estar dada por el estado en una sociedad como la nuestra; hay bienes y servicios
en los que el Estado tiene un rol preponderante, y no tiene sentido negarlo, pero también, en
la constitución de 1980, en este prisma de darle un rol muy relevante a la participación de los
privados en la vida nacional, nos dice que no solamente es una responsabilidad del Estado
(para con los miembros de la sociedad), sino que también de nosotros como integrantes de la
sociedad, también nos toca a nosotros propender en lo que a nosotros respecta en nuestro
propio bien común y en el bien común de la propia sociedad

Una última idea, y que también se conecta con lo primero de meta o ideal, se trata de que el
desarrollo "posible" depende de las capacidades del Estado; esto también lo podemos
conectar en la contingencia con respecto al debate de garantizar los derechos sociales, y los
mecanismos para poder hacer efectivos estos derechos, hasta qué punto viene esa garantía,
hasta qué punto está concretamente nuestro país en posibilidad de materializar un sin
números de excepciones que vienen en materializar ese mayor desarrollo (muchas veces
material antes que espiritual). Estamos en ese terreno como país?, ¿estamos en condiciones
de garantizar en el texto constitucional un estándar?, ¿será necesario hacerlo?, porque
podríamos hacerlo, pero eso no va a cambiar la realidad de la noche a la mañana; y empezó a
surgir incluso en sectores que antes no pensaban así, esto de la posibilidad, de la garantía de
determinado ejercicio o goce de, sobre todo, aquellos derechos más prestacionales (vivienda,
educación), en la medida que haya posibilidades (unido al presupuesto nacional o a las
condiciones macroeconómicas de la nación).

Muchas veces, quizá lo más latente (salud, educación, vivienda), no hay presupuesto para
nuevos hospitales, para especialistas, para nuevas viviendas; hay un tema de posibilidades
que lamentablemente no se puede desconocer, naturalmente que el ideal es avanzar hacia una
garantía lo más plena de determinados pisos mínimos en materias que en sean fundamentales.

Pero, en la situación en la que está el país, que tenemos como Chile, existen estas
complejidades que una constitución, o que en un momento constitucional no pueden dejarse
de tener en consideración

El bien común, entendiendo que es algo abstracto, es un conjunto de condiciones sociales; el

bien común equivale a una atmósfera donde el desenvolvimiento personal sea posible. Las

70
condiciones sociales probablemente nos sitúan en comprender que el rol del Estado es muy
relevante.

La constitución del ‘80 nos dirá “si, pero también de los privados, porque la educación, la
salud también te la pueden dar un privado” y ahí se debe ver como se va engranando esto a
nivel de sociedad; pero lo cierto es que, el que está primeramente llamado a satisfacer esas
necesidades (una buena parte de los autores lo reconoce) es el Estado.

Quédense con el bien común como la idea de “un conjunto de factores que inciden
favorablemente en cada uno de nosotros como miembros de la sociedad”.

En segundo término, “conjunto de condiciones que favorecen a la persona individual pero

también a la sociedad en su conjunto”. Acá encontramos este elemento que no solamente está
en esta encíclica que podríamos decir que traduce de buena forma lo que los constituyentes
de 1980 tenían en la cabeza; sino que también, en el propio texto constitucional cuando se
habla de “un conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y cada uno”, Siempre se
ha dicho que por parte de la doctrina nacional, que esta es una disposición (o un fragmento de
una) que es particularmente relevante porque busca comprender que la persona no está
aislada individualmente considerada frente al Estado, sino que hay un tejido social en cuanto
a entender a la sociedad (al conjunto de personas naturales jurídicas) frente al Estado; en
definitiva, si consideramos esto en la propia clave de la Constitución de 1980, en la propia
clave de la subsidiariedad, en la propia clave de reconocimiento de la familia y de los cuerpos
intermedios, lo cierto es que pareciera ser esta la interpretación más armónica que uno hace
de esta parte de la disposición del Inciso 4 del artículo 1° de la CPR. Hay una concepción de
bien común que parte de la base de que no es el estado frente a una persona individualmente
considerada (aunque muchas veces lo va a ser), pero también hay que comprender que el
estado está frente a cuerpos sociales, ya sean grupos intermedios, que puede ser la propia
familia, que pueden ser un conjunto de personas que tienen un interés jurídico común o que
se encuentren en una situación jurídicamente relevante análoga, y este es un reconocimiento
que la doctrina hace de la redacción de la constitución del ‘80.

En tercer lugar, el bien común “promueve la mayor realización espiritual y material posible”.
Acá se ha dicho que no se trata sólo de alcanzar las cosas materiales, ya que no es a lo único
que se reduce nuestra existencia, sino que también se trata de satisfacer las necesidades
espirituales. Es relevante comprender esto, pareciera ser que es difícil tener bienestar
espiritual cuando no hay un bienestar material mínimo asegurado, cuando hay personas que
ni siquiera tienen acceso a prestaciones de salud muy básicas, difícilmente van a tener un
plano espiritual pleno si es que están con carencias en lo material que indubitadamente tienen
un efecto en lo espiritual; no obstante, sólo es posible satisfacer las necesidades espirituales si
están garantizadas las necesidades materiales. El constituyente ocupa la palabra posible como
una meta que proviene del Estado.

Está claro que el componente material y el espiritual están unidos de una u otra forma para
los aspectos que estamos viendo, casi de una manera consustancial, lo primero será tener
determinadas garantías que constituyen el bienestar material, para que eso indudablemente

71
tenga un efecto en el plano espiritual (entendiéndolo no como lo religioso, sino en términos
de salud mental, bienestar en integridad psíquica).

Cuales son los límites que pone la constitución al bien común, porque ya sabemos que el bien
común en términos generales y más allá de lo que hemos ido relatando, el bien común es la
finalidad del estado; pero la constitución nos dice en la parte final del inciso 4 que el estado
debe promover el bien común "con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece.”, o sea, dice que se debe promover pero en esa labor de promoción
del bien común, está sujeto al pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece.

Entonces viene la primera pregunta: ¿La constitución establece los derechos? Crítica
semántica que se ha hecho respecto de la redacción de ese articulado, yo creo que más allá de
la crítica, lo que uno podría decir es que la voz más favorable podría haber sido garantiza,
consagra; pero el establecimiento parece ser una voz demasiado neutra, quizá de poco
compromiso con respecto a lo que son las garantías fundamentales, que son en definitiva los
derechos que desde esta perspectiva humanista, son los que el constituyente dice que
consagra esta constitución.

¿Cómo relacionamos este Art. 1° Inciso 4° parte final, para tener una interpretación armónica
de cuales son los límites que tiene el estado en este deber de promoción del bien común? La
doctrina dice que debe relacionarse con el Art. 5° inciso 2°, el cual dice que “El ejercicio de
la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana”, Esto quiere decir que el límite que tiene el ejercicio de la soberanía
según la CPR, son los límites que tiene el Estado en su promoción del bien común, es decir,
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que son los
derechos y deberes o garantías fundamentales.

¿Cuáles son los deberes específicos que se le imponen al estado derivados de su fin?, acá hay
cinco que la propia constitución le entrega al estado entendiendo que su finalidad es el bien
común:

● Resguardar la seguridad nacional.

Es relevante comprender que la seguridad nacional es un concepto bien estructurante

de la constitución del ‘80 por el mismo contexto en el que nace, en una dictadura
donde la seguridad nacional se entiende desde la política de entender que está la patria
y hay enemigos de esta, y todo lo que se le oponga al curso del gobierno pasa a ser
contrario a la seguridad nacional e inmediatamente entraba en una lógica de pugna
con la CPR; ya veremos que ese concepto al día de hoy (en el Chile democrático) lo
entendemos de una forma acotada a lo que verdaderamente debe comprenderse como
seguridad nacional y no como una especie de cajón que permite cualquier tipo de
arbitrariedad en el estado de derecho.

72
● Protección a la población y la familia.

En relación con los incisos 1° y 2° del artículo 1° que ya vimos, recuerden que las
bases de la institucionalidad se complementan entre sí; algo dijimos ya respecto del
bien común, entendiendo que la voz de todos y cada uno hace justamente referencia a
que no está solamente el ser humano solo frente al estado, sino que el ser humano
tiene de manera intermedia, formas de asociación (algunas naturales como la familia,
y otras voluntarias como los grupos intermedios), y el deber específico del estado del
bien común pasa por proteger a ambas; esto también se impone como deber del estado
entendiendo que tanto la familia como los grupos intermedios y la población en
general son respecto de quienes nosotros vamos a poder hacer el ejercicio de escrutar
si es que verdaderamente se está viviendo o se está en vías de procurar el bien común.

Para ser consecuente con lo establecido en el inciso 2° y lo establecido en el artículo

20° inciso 3°, este último dice relación con lo que cumple hoy la fuerza pública
(Carabineros de Chile y la PDI), para resguardar la población, dar eficacia al derecho
y garantizar el orden público y la seguridad pública interior.

Sobre todo en tiempos como los que vivimos, que parecieran ser (y que nos dicen las
encuestas que periódicamente se publican) que hay una sensación de inseguridad alta,
los gobiernos dicen que disminuyen las tasas de delitos violentos, disminuyen la
ocurrencia de determinados delitos, pero lo cierto es que hay una sensación de
inseguridad, probablemente debido a diversos factores y lo cierto es que ese deber de
darle protección a la población y a la familia, el estado lo materializa completamente
a través de las policías.

A pesar de lo sencillo de la idea anterior, acá viene el debate respecto a qué puede
hacer el estado, qué pueden hacer las policías en el ejercicio de su funciones para
justamente resguardarnos como población, dar eficacia al derecho y garantizar el
orden público interior, cuáles son los límites; y ahí viene todo el debate que generó
como consecuencia la fecha que hoy se cumple de los hechos posteriores al 18 de
octubre del 2019, ¿hasta dónde puede llegar la fuerza pública?, ¿Qué puede y no
puede hacer?, ¿Quién le da órdenes a la fuerza pública?, y en definitiva, ¿Quién es
responsable por la actuación de la fuerza pública?, si acaso es el efectivo en concreto,
es el mando de ese efectivo, es la autoridad política, son todos los anteriores.

Todo eso es parte de los contenidos que hemos estado revisando permanentemente a
propósito de este tema.

● Fortalecimiento de la familia

Igual que arriba, también en relación con los incisos 1° y 2° del artículo 1°.

Lo sabemos porque ya hemos revisado que “La familia es el núcleo fundamental de

73
 la sociedad”, lo dicen permanentemente quienes hoy en día están abogando por el
nuevo texto constitucional y nosotros también lo hemos dicho porque era la misma
concepción que tenía el constituyente de ‘80. Lo lógico en ese orden de cosas es que
el estado la promueve; no se puede olvidar lo dicho en este curso por la cosmovisión
que tenía el poder constituyente en la época sobre la relevancia que retribuye la
familia como el primer núcleo, la primera asociación natural (por naturaleza tendemos
a la familia y nosotros nos enlazamos en ella por estos vínculos naturales); en
definitiva es un estructurante de toda la estructura social de la nación.

Por lo tanto, es el rol del estado propender y fortalecer a la familia, comprendiendo

de una u otra forma que detrás de ese deber de propender al fortalecimiento de la
familia está verdaderamente el fortalecimiento de la sociedad en su conjunto,
entendiéndose también como oposición al poder estatal.

● Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación.

Esto entendiéndolo en su perspectiva más amplia, no solamente en una integración

armónica desde las distintas diferencias que nosotros tenemos, probablemente esto
cobra particular relevancia a propósito de los procesos de regionalización que han
sido como esta vuelta permanente de nuestro país (a mediados del siglo pasado y lo
que llevamos de éste), de ir buscando un proceso de regionalización que
verdaderamente pueda satisfacer las necesidades de las regiones, en su amplia
diversidad, entendiendo que tenemos un país que es muy extenso (en términos de las
diversas realidades que se viven en las regiones)

Esto de la integración armónica va justamente en esta traducción, no es lo mismo

justamente buscar materializar o satisfacer las condiciones que permitan satisfacer un
bien común en la región de Tarapacá que en la región de Magallanes, porque las
realidades son distintas, las necesidades son completamente diversas; y lo que se
entiende por satisfacción de condiciones materiales, naturalmente que son diversas.
Entonces, el deber del estado en términos de integración armónica es justamente
hacerse cargo de esa diversidad (que en sí misma ya es un desafío) y hacerse cargo
justamente teniendo conocimiento de la realidad de las distintas realidades de la
nación y cómo llegar a estos grupos que forman parte de la nación.

Es un derecho inalienable de todas las personas, incluyendo las minorías, a integrar y

formar parte de la comunidad nacional, por lo que el estado debe promover la
integración armónica de todos los sectores de la nación, velando por su participación
en la vida económica, política, social y cultural del país; sin embargo, la obligación
del estado no excluye la contribución que recae sobre la sociedad civil en una
comunidad solidaria.

74
 Además de la regionalización, indudablemente que la integración armónica tiene
otras vetas asociadas en materias económicas, políticas, culturales, y sociales; hoy en
día podemos verla en los avances que ha habido en materia de reconocimiento de
muchos derechos que antes no teníamos, por ejemplo: en materias laborales asociadas
a las mujeres; a propósito de materia laboral y discapacidad, en una serie de políticas
públicas que se han transformado en ley.

● Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la

vida nacional

Aquí nosotros citamos como concordancia el inciso 1° del art. 1° de la CPR, “las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.”; entonces, cuando hablamos
del aseguramiento del derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional, justamente debemos concordar este deber con esa
primera norma.

Esto es un derecho y no una mera declaración programática; es un derecho muy

vasto, muy amplio, muy diverso, pues versa sobre la participación en las más diversas
áreas de la vida nacional. Acá cobra relevancia algo que pocas veces se ejercita y que
está en la constitución, que es la posibilidad de, aparte de las elecciones periódicas
que nosotros realizamos de autoridades en nuestro país, también tener la posibilidad
de consultarle a nuestra ciudadanía sobre otras materias que también inciden sobre su
calidad de vida, por ejemplo, la posibilidad de hacer plebiscitos, que poco se ocupa en
Chile.

20 oct

Cuando uno revisa la forma de estado que es lo que está contenido en el artículo 3, en el 4.º
está la forma de gobierno que son cosas distintas, es decir, lo que se pretende, es enseñar,
como lo dice Jose Luis Cea es el ppio, se refiere al ppio conforme al cuales organiza, ejerce y
controla la soberanía o el poder estatal con relación al territorio del mismo, cuando estudian
formas de estado se ven 2 dicotomías, 2 categorías dicotómicas y antagónicas entre sí, los
llamados estados unitarios y los llamados estados federales, o los estados simples y los
estados compuestos
todos estudian la forma de estado y no lo conectan con otras normas y la verdad es que hay
más que el artículo 3, hay una chorrera de normas en la constitución sobre el gobierno
regional, hay una chorrera de normas sobre administración comunal, sobre municipalidades,
en una hablamos de gobierno regional y en la otra hablamos de administración comunal, no
hay gobiernos locales en chile, las municipalidades no ejercen función de gobierno, entonces
el 3 hay que entenderlo en relación con el presidencialismo, con quien ejerce el gobierno, la
forma de estado tiene un correlato en la forma de gobierno, porque determinadas

75
concepciones del ejercicio del poder del territorio pueden ser más o menos democráticos y es
por ello que no es posible entender el 3 sin el 24 y el 24 dice que el gobierno y la
administración del estado se ejerce con el presidente de la república es decir el presidente
ejerce el gobierno y la administración del estado y él es el jefe del estado, el gobierno y la
administración del estado corresponde al presidente de la república quien es el jefe del estado
no se puede entender el 3 sin el 24, ósea que el estado que está en el 3 coincide con un
ejecutivo unipersonal, es decir un solo presidente.
Entonces existen estas 2 formas dicotómicas y que parecen antagónicas entre sí, que son el
estado unitario y el estado federal el estado simple y los estados compuestos, pero eso hay
que entenderlo con la lógica de un ejecutivo unipersonal que a su vez es jefe de gobierno y
jefe de administración, ¿por qué hablamos antes de gobierno y por qué hablamos antes de
administración? ¿Son lo mismo gobernar que administrar?, no, no son lo mismo
cuando se habla de gobierno se apunta a quienes toman las decisiones de poder, la toma de
decisiones políticas fundamentales, cuando quienes ejercen presión de poder. Cuando se
habla de administrar, se habla del empleo de ciertos medios materiales para un determinado
propósito, yo administro bienes y servicios, hago ad manus, llevar a la mano, servir a, eso es
administrar, por eso quien administra, provee bienes y servicios, las personas no se
administran, a las personas se les gobiernan y las cosas se administran. Ese estado unitario,
¿en qué consiste en Chile? Si uno revisa el artículo 3 es el estado de chile es unitario, ¿qué
quiere decir? Un solo centro de poder y si uno revisa este manual actualizado, Cea dice que
chile que desde su independencia es un estado unitario y sigue siendo tal cual, esto a raíz de
existir en la cuádruple unidad siguiente, ósea hay 4 elementos que hace que sea unitario
según Cea.
1. Un ordenamiento jurídico hay una sola constitución y, por lo tanto, hay un solo órgano que
tiene la potestad legislativa, el congreso, hay unidad de autoridades gubernativas o conjunto
de órganos, los cuales se extienden a todo el territorio, hay unidad de gobernados, hay un solo
pueblo (sin discusión pueblo/nación, para efectos de estado unitario un solo pueblo) hay 1
solo territorio incluyendo los dominios insulares y los separados del espacio continental.
La constitución dice que el estado es unitario y después da un deber en inciso 2
"la administración será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada, en su
caso, de conformidad ala ley"
algunas ideas, la administración del estado dice "será" no siempre dijo lo mismo, antes de la
reforma del 97´ decía, propenderá, se quiso dar un énfasis, un mandato, tienes que no
obstante de ser unitario, tienes que crear mecanismos para atenuar ese poder porque la lógica
del estado unitario es que existe
CENTRALIZACIÓN, lo lógico es que este concentrado todo y que lo que aspira la
constitución es que hayan mecanismos de ATENUACIÓN a la CENTRALIZACIÓN, por
eso, dice será funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada, ahí hay unos
mecanismos de atenuación de conformidad a la ley.
En el proyecto 2023 en el artículo 7 dice el estado de Chile es unitario y centralizado, es más
intenso, pasamos del propenderá, será, es, es un mandato, además le pone algo loco de
conformidad a la constitucional y a la ley, ósea la constitución tendría que
DESCENTRALIZAR, esto no va a pasar, pero quiero que lo sepan, en el segundo intento
constitucional pusieron eso.después dice que su propósito es promover el desarrollo nacional

76
del general local, eso es una idea que está en la 1857 5, en una ley orgánica constitucional de
base general de administración del estado, esto hay que saberlo, pero ya sabemos que vas
*pregunta para el suegro fin de semana, es sobre el estado regional, este tema, dice de webeo
que lo va a preguntar (supongo que de webeo) kdjsdkjdskjd* su propósito el desarrollo del
general local, esta es una idea que está en la 18575, ósea reciclaron una norma y la pusieron
arriba, después dice que los gobiernos regionales serán autónomos, luego entonces la
constitución debe fijar sus competencias.
Artículo 3
dice que "su administración será funcional y territorialmente descentralizada o descentrada en
su caso", por lo tanto, puede haber mecanismo de atenuación a la centralización, hay una
autora que se llama Tania Busch que es una autora de constitucional que hizo el trabajo sobre
la relación entre la forma de estado y forma de gobierno y dice que el estado unitario
promueve conductas más antidemocráticas, porque la forma jurídica del estado unitario
demuestra la concentración del poder ejecutivo, obvio, y le añade un elemento contra
mayoritario, porque ella está mirando que el parlamento tiene gente de regiones, pero ella
está pensando que aunque haya gente que sea de regiones sigue habiendo un solo centro de
poder, entonces es una tesis muy loca, que el presidencialismo sumado al estado unitario, es
una mayor concentración de poder, por lo tanto, es antidemocrático, yo pienso que son cosas
distintas, las formas de estado y las formas de gobierno son por tradición histórica, no se
pueden cambiar de un día para otro, ver trabas antidemocráticas donde no hay no sé si es
tema
El inciso 2 consagra una aproximación a los mecanismos de atenuación a la centralización y
habla de que la administración sea funcional y descentralizada en su caso y el inciso final se
incorporó para la reforma del 2005 y dijo "los órganos del estado promoverán el
fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional" luego entonces hay una consagración
explícita del ppio de solidaridad en la constitución del 80', mientras que no consagra
explícitamente el ppio de subsidiariedad, no obstante que toda la discusión ha sido en torno a
él.
La discusión está en cuánto más o menos interpretación o sobreinterpretación o énfasis puede
haber, pero si yo invoco el ppio de subsidiaridad para no hacer nada en materia social, es una
estupidez, no deja que los pobres sigan siendo pobres, porque el problema es de la sociedad
menor, obvio que no, entonces el estado debe ayudar, pero yo quería que pensaran en eso.
Entonces después vienen los mecanismos de entonación a la centralización, hay una chorrera
de mecanismos y la constitución menciona los 2 más comunes, ya dijimos que el estado
unitario es un solo centro de poder, un solo creador de normas y un solo detentador de poder,
por eso hay un ejecutivo, un legislativo y un judicial, por ejemplo en Argentina que es un
estado federal existe la corte suprema de Tucumán, en EEUU hay una corte suprema de
Atlanta, los estados chicos se llaman estados federados, el estado unitario en ppio es
centralizado es decir tiene la mayor concentración de potestades públicas y eso hay que
empezar a atenuar. ¿Cómo se atenúa? La constitución reconoce 2 en el 3, la desconcentración
y la descentralización funcional y territorial, pero hay varios más:

77
1º deslocalizar que es la versión más mini del mecanismo de (no pude entender que decía)
ejemplo el congreso en Valparaíso, esto no quiere" decir que el poder político/legislativo se
ejerce con intensidad desde la 5.ª región, sólo está allá el congreso, fue algo simbólico que
hizo la dictadura antes de irse.
El poder orgánico tribunal, que es el que regula los tribunales, dice que la corte suprema
tendrá su sede en Stgo, si alguien quisiera deslocalizar la corte suprema, hay que modificar el
código orgánico de tribunales, puede ser por ley o por acto administrativo.

2º, delegaciones: consiste en la transferencia competencias de específicas de un órgano

superior a uno que tiene vínculo jerárquico. Puede ser de 2 formas; delegación de
atribuciones o de firmas.
- La delegación de atribuciones consiste en que el inferior tiene un punto de competencias de
las cuales conoce dé.
- La delegación de firmas consiste en aquella competencia en la que se radica en ese órgano
(inferior) pero se entiende que la hizo el superior, lo hacen poniendo "por orden de", se
expresa así. Ejemplo "por orden del presidente de la república", la delegación es autorizada
por ley; la ley puede delegar, pero aun así la regla general es que se delega por acto
administrativo autorizado por la ley, ósea la ley le permite a los órganos delegar, pero no dice
que delegar, dice "puede delegar" y la materialización de esa delegación se hace a través de
actos administrativos. Ejemplo el ministro podrá delegar al subsecretario tema de su
competencia, esto dicta la ley, entonces se dicta un acto administrativo donde el ministro dice
"faculte al subsecretario a suscribir por orden de las siguientes materias". La ley la habilita, a
veces, la misma constitución se mete.

35º inciso 2
"los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por
orden del presidente de la república (esa es la palabra mágica) en conformidad a las normas
que al efecto establezca la ley" ósea la ley le dice que hay ciertas cosas que el presidente
puede hacer. Para que sea más real hay un decreto supremo el 19 del 2001 que faculta a los
ministros de estado a firmar decretos con la fórmula "por orden del presidente de la
república" en ese caso el decreto supremo permite que ciertas materias se firmen por el
presidente de la república, *hay una ley muy antigua que delega atribuciones a la
subsecretaria del estado, que vienen del presidente (pero esto es de administrativo)*.
Si uno revisa el artículo 41 de la ley orgánica constitucional 18575 sobre bases generales de
la administración del estado, está: "es parcial, específica y revocable
a) "la delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas"
b) "los delegados deberán ser funcionarios de dependencias de los delegantes" ósea un
inferior jerárquico
c) "el acto de delegación deberá ser publicado/notificado" es decir, hay que publicar en el
diario oficial o hay que comunicarle a la gente y si es con efectos generales al diario oficial.
d) "... La responsabilidad recaerá en el delegado sin perjuicio de la del delegado" por
negligencia, porque no lo fiscalizar.

78
e) "la delegación será esencialmente revocable" ósea, yo puedo dictar un acto que delega,
puedo dictar otro que les delegue, me puedo abocar (término correcto), para esto necesito el
mismo acto por el cual delegué.

Desconcentrar: Eduardo Soto kloss, profesor dice “se da por nombre de desconcentración a la
erradicación de una o más potestades administrativas que hace la ley en un órgano inferior
dentro de la línea jerárquica de un ente de la administración del estado”. ustedes dirían que
esto es lo mismo que delegar, pero no, porque la ley habilita delegar pero no dice QUE
delegar, acá en cambio, la ley desconcentra,la ley radica la competencia en los órganos dentro
de la línea jerárquica. segundo, la desconcentración si o si se tiene que hacer por ley. como
dice el 3 inciso 2 “en conformación con lo que dicta la ley” luego entonces ¿se puede
concentrar por acto administrativo (director supremo, parlamento? No, no se puede.

Si la constitución ordena que solo se puede desconcentrar por ley, ¿yo puedo desconcentrar
por decreto supremo? No, porque eso es contrario al principio de jerarquía normativa,
entonces sería inconstitucional. Pero entonces qué diferencia operativa tiene con la
delegación. Como la desconcentración radica la potestad en un inferior jerárquico, esa
persona, el superior o ese órgano carece de toda competencia para conocer sobre dicha
materia, aunque esté vinculado jerárquicamente, no tiene ninguna competencia.
Ej: ¿qué son las municipalidades? Son mecanismos autónomos y están compuestas por
direcciones de acuerdo con la ley, cuando uno debe sacar licencia, quien da la licencia no es
el alcalde porque está la potestad desconcentrada. La ley municipal radicó la competencia en
funcionarios titulados jerárquicamente por el alcalde. ¿El alcalde puede dar licencia? No.
Quien da la licencia en este caso es un tal Carlos López, entonces en cualquier caso no se le
puede ir a reclamar al alcalde porque la potestad radica en Carlos lopez.
¿Alguien ha ido a hacer un trámite?, ¿quien otorga el principio de edificación? ¿el municipio?
lo da el director de obra, porque es él quien tiene la potestad, está desconcentrada, no es el
alcalde quien da el permiso. ejemplo del alcalde don Antonio “llamada”. el no tiene
competencia como alcalde para otorgar permiso de edificio, porque no tiene la potestad, no
puede, ¿depende jerárquicamente del director de obra del alcalde? si, pero la potestad es de
él.

La desconcentración como mecanismo se puede dar en órganos con (municipalidades) o sin

personalidad jurídica propia (del fisco):
¿Qué quiere decir? Que la desconcentración se puede dar en cualquier forma organizacional,
por ejemplo, las municipalidades tienen personalidad jurídica propia, pero hay otros órganos
que no tienen personalidad jurídica propia y actúan con la personalidad jurídica del fisco, por
ejemplo: los ministerios, no tienen personalidad jurídica propia y actúan bajo el ropaje del
fisco, que es la persona jurídica estatal, patrimonialmente hablando, en la ley 18575 dice
explícitamente que los ministerios se desconcentran a través de secretaría regionales
ministeriales, más conocidas como las seremis, eso se puede hacer porque se desconcentró en
la persona jurídica del fisco, esas competencias la hace la ley, por eso por ejemplo, si hay un
sumario sanitario, quien lo hace, es la seremi de salud. ejemplo: si hay una intoxicación
masiva en el foro, se hace un sumario,y sanciona a quien vendió los hand roll, el ministro de

79
salud no tiene responsabilidad, porque la potestad está descon concentrada y el ministro de
salud es persona jurídica fisco, en cambio la municipalidad es persona jurídica propia.

Descentralización: epistemológicamente es sacar del centro, jurídicamente es crear por ley o

con la constitución, es crear una persona jurídica nueva, que sale del centro de poder, distinta
y que por esa calidad tiene autonomía. Es decir, crear una persona jurídica nueva.
Sotos Kloss habla de los servicios “personificados”, es decir una persona jurídica distinta,
que tiene competencias (por supuesto, la gracia es que no la tenga el centro) y además de
calidad porque es persona jurídica distinta es autónoma. La idea es que se saque de esa zona,
del poder central y que hayan personas con autonomía y con capacidad de auto normarse.
¿Que es una persona jurídica? 545 del código civil: se llama persona jurídica a una persona
ficta, capaz de ejercer derechos, contraer obligaciones y ser representada judicial y
extrajudicialmente. Es decir, que tiene patrimonio propio ¿que es patrimonio? El conjunto de
derecho y obligaciones al cual ,, por eso las personas jurídicas per se tienen patrimonio
propio.
Ahora, lo propio de la descentralización es conferir un órgano, pero hay órganos que son
autónomos y no obstante a ello, son parte de la persona jurídica llamada fisco, ahora, hay
órganos no obstante ser tratados como autónomos son parte igualmente de la persona jurídica
llamada fisco.Cuando yo personifico o descentraliza, sacó una persona jurídica del fisco, por
lo tanto, ya no tiene esa personalidad jurídica fisco, por ejemplos las municipales no son fisco
porque tienen personalidad jurídica propia, hay otros órganos que son fisco pero la condición
de la ley los trata como si fueran autónomos aunque normativamente hablando no lo son
porque son parte del fisco, y esos órganos se llaman “descentralizados” Ej 1: la Contraloría
general de la República es un órgano autónomo? si, porque éste ejerce control de legalidad, y
es un órgano autónomo. No tiene personalidad jurídica propia, es físico, pero es autónomo.
Ej2: el poder judicial, ¿será autónomo? si, de hecho quieren ser más autónomos, quieren tener
administración de su propio patrimonio, pero si uno revisa el art 12 del código orgánico de
tribunales dice que el poder judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de
sus funciones, no tiene personalidad jurídica propia, no porque es fisco.
Ej 3: El congreso nacional también es autónomo y tiene personalidad jurídica fisco.
Ej 4: el tribunal constitucional que debería ser autónomo, dice una cosa así la 17997, dice que
es un órgano del estado autónomo e independiente de toda autoridad, tiene personalidad
jurídica fisco.

Hay órganos que por su naturaleza son autónomos, no obstante al fisco. ¿Los cuatro ejemplos
son descentralizados? No son descentralizados porque son fisco, porque para ser
descentralizados se debe crear una persona jurídica nueva. son autónomos, si, no son
descentralizados porque son fisco. ¿Las municipalidades son autónomas? si, porque tienen
personalidad jurídica propia.
en un gobierno regional, es un tránsito entre el estado fiscal y el estado federal, es una
cuestión intermedia en el que se sigue manteniendo la concentración del poder, pero todas las
decisiones administrativas están radicadas en un espacio territorial llamado región,
reservando las grandes políticas al estado.

80
el tribunal constitucional, poder judicial, la contraloría general, el congreso, si son autónomos
y no tienen personalidad jurídica propia, son entonces fisco.
Son también fiscales: presidente de la república, ministros, subsecretarios, seremis y los
servicios públicos descentralizados. Las series son desconcentradas pero dentro del fisco y la
dirección de tránsito es desconcentrada en una dirección jurídica distinta del fisco, llamada
municipalidad. Art 4: forma de gobierno

25 oct

La C° no establece un estado regional, sino una aspiración a este - en el inciso final del
articulo 3°.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.
* Son dos cosas, fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y
solidario de estas

El estado regional es una construcción histórica de ciertos países que tienen mucha
autonomía en determinados territorios, sumado a que, por factores de idiosincrasia, es decir,
cierta cultura común, cierto modo de ser común, cierta identidad común, sus normas crean
áreas autonómicas manteniendo una unidad. No es un Estado Federal sino una “evolución”
del Estado unitario, porque entiende que es un solo centro de poder - estado unitario-, así
como un solo una constitución, un poder judicial, un poder ejecutivo, una nación, un pueblo.

En el estado regional lo que sucede es que manteniendo su unidad se crea tal nivel de
autonomía, que esas unidades físicas se construyen con atención a la idiosincrasia del lugar.
Por ejemplo, España. Es un estado regional, pero es un estado regional porque cada una de
las zonas tiene una identidad propia y hay ciertos sectores que tienen idiomas distintos
(ejemplo vascos)

*Cuando vimos los elementos del estado y la nación, el concepto alemán de nación es
coherente con el estado regional
*Alemania es un estado federal pero tienen todos un mismo idioma, en cambio españa es un
estado regional -evolución del unitario- y tienen zonas con idiomas diferentes, es esa
idiosincrasia, el componente sociológico de la razón el que hace que se capte en la realidad
una estructura distinta
Es la idiosincrasia la que hace que se capte en la realidad una estructura distinta. Por ejemplo,
si llegara un candidato presidencial a España que pretenda terminar con el Estado regional,
causaría un gran conflicto porque es inconcebible, no desde una perspectiva necesariamente
normativa sino porque el modo de ser contribuye a eso.

*Idiosincrasia es modo de ser

*La idiosincrasia de los estudiantes de primer año es solicitar y rogar asistencia

81
Entonces, en el proyecto de Constitución que perdió -no el que va a perder-, se creó un
Estado Regional que pretendía que las regiones fueran absolutamente autónomas. Pero esto
es impracticable en la realidad chilena.
Góngora en su texto “Ensayo histórico sobre la noción de Estado de Chile en el siglo XIX”
considera que el Estado Chileno formó la nacionalidad -lo dice al revés de lo que estamos
acostumbrados a ver-. Eso quiere decir que es ese poder -Estado- el que conformó esa
conciencia común -Nación-.
Entonces, crear un Estado Regional no se aviene a la realidad (ejemplo referente a la
autonomía de calama o rancagua). Existe una imposibilidad práctica de construir unidad
política en cada región. Es “como” crear la república independiente de San Miguel.

Esto tiene que ver con una concepción de sí, por eso, por ejemplo Argentina es un estado
federal porque las regiones y la estructura tiene un reconocimiento propio en cuanto a su
desenvolvimiento, pero esto viene desde que se configuró el Estado. Tanto es así, que cuando
se hizo la reforma de 1994 en Argentina, se consagró la autonomía de la capital federal
(Buenos Aires) y es por eso que suceden cosas “locas” como elegir gobernador (de la capital
federal, cuya ciudad es Santa Fé) y presidente el mismo día

* Aquellas personas que eran tan poderosas en lo económico, político y en lo administrativo,

que con la reforma del 94 crearon una estructura autónoma, pero la cual atiende a su
idiosincrasia, a algo que vimos someramente al inicio de clases, la distinción entre norma y
realidad, osea, la C° como el traje a la medida -la misma idea perkin pero aplicada-.

-> Reforma de 2005

-aquello que le puso o no la reforma del 2005 al artículo 5 inciso final-

Artículo 3 inc final

Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.

*Le agrega el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del
territorio nacional.
*La reforma del 2005 reconoció que Santiago se queda con todo, y por lo tanto, se deben
crear fondos nacionales -se hizo antes pero se valoró más- de desarrollo regional. Es decir, el
Estado debe ceder plata a las regiones y se crea un mecanismo denominado Fondo nacional
de desarrollo regional.
*Ese desarrollo tiene que ser equitativo y solidario, haciendo que las regiones se miren entre
iguales.

Un profesor de constitucional -llamado algo así como esteban subleich (inentendible) teoriza
sobre la idea de la materialización del principio de igualdad -hasta ahí esta bien para Lizama-
en tanto es un principio como de derechos fundamentales de las personas, no, no es así, no es

82
un tema de derechos fundamentales y tampoco es coherente con lo que refiere a la violacion
de los ddhh -eso tampoco esta bien-.

Esto se hizo porque el centro del país capturaba todo y el mensaje es que la constitución le
dice a la ley y al legislador que se deben crear mecanismos para que las regiones se puedan
integrar.
Un ejemplo -que no venía de la reforma del 2005 sino del artículo 19° n° 20-

20º.- La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma
que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o
injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de
la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a
fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan
actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados,
dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales
para el financiamiento de obras de desarrollo;

*Sirve el inciso final del artículo. “Asimismo”

*Esto quiere decir que los impuestos no deben determinarse a un fin, esa es la regla que está
determinada en el inciso anterior, esto se denomina principio de no afectación tributaria. Sin
embargo -pero- el artículo siguiente hace una excepción (eso significa él sin embargo).
*El inciso final “sin embargo” se puede hacer una excepción en aras de la defensa nacional,
por ejemplo, la creación de un impuesto para que tengamos cortinas -suponiendo que estas
son parte de la seguridad nacional.
*Después dice que “asimismo -sigue la excepción- esto quiere decir que pueden crear
impuestos regionales, porque la constitución estableció en la norma de igualdad tributaria que
hay una excepción precisamente para cautelar la equidad y el desarrollo equitativo y
solidario.
*Osea, dicho en términos perkin, hay veces que establecer excepciones a la igualdad
tributaria puede contribuir a más igualdad, sí.
*Otro ejemplo, no precisamente de las regiones. El de la nave debe pagar impuestos por el
solo hecho de tenerla, esto porque el tiene un bien.
*Ambos están tratados de la misma manera, porque la situación de ellos es distinta, entonces
la C°del 80 paradójicamente previó una idea de desarrollo regional en ese artículo 19 núm 20
inc final.

y el 19 n°22 de la constitución

22º.- La no discriminación arbiraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica.

83
 Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán
autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o
zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de
las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse
anualmente en la Ley de Presupuestos;

*Sobre el inciso 1ro: esto es sobre lo que algunos llaman “quitarle el público económico”
*Sobre el inciso 2do: “solo en virtud de una ley y siempre que no signficqe tal
discriminación” esa tal discriminacion signficica la discriminación arbitraria -sobre la cual
habla en el inciso primero-.
*Esto quiere decir que siempre que no exista discriminación arbitraria “ se podrán autorizar
determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona
geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las
franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse
anualmente en la Ley de Presupuestos”
*Esto refiere a las regiones, lo que quiere decir el artículo es que no se puede discriminar
arbitrariamente en materia económica, pero por una ley puede fijar beneficios directos o
indirectos, eso quiere decir exenciones, así como establecer gravámenes, es decir, establecer
las cargas, en virtud de una zona geográfica.
*Esto quiere decir que puedo hacer que una zona pague más o pague menos impuestos. Eso
es.
*Esto tiene que ver con las zonas francas. Este es el fundamento constitucional de las zonas
francas.
*Iquique y Punta Arenas tiene zonas francas

… ¿Conocen la ley navarra? la ley navarino es una ley que exime del pago de impuestos de
primera categoría a empresas que “sustraen” (parte inentendible) en puerto natales, a cambio
de eso deben tener solo trabajadores de puerto natales, que vivan allí.
*Investigación aparte, la ley navarino es una ley que constituye un régimen de excepción
aduanera y tributaria para una parte del territorio austral de Magallanes
-
La ley permite esto, porque hay pocas personas que llevarían una empresa a Puerto Natales,
por lo que esta iniciativa promueve el desarrollo equitativo y solidario de la región del país (si
estas empresas no existieran, puerto natales no sería nada). Puerto Natales es clave porque se
encuentra en la Patagonia, al lado de Argentina.

Estas normas se crean por seguridad nacional, porque consideraron que si tenían empresas en
estos lugares, podían tener integrado el territorio, y como está integrado, se protege la
seguridad nacional que se menciona en el artículo 1° (Art. 1° ‘’Es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación
y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional)

84
La norma habla de igualdad, pero uno puede desprender, del resto de los enunciados
consecuencias jurídicas distintas, por lo tanto este desarrollo equitativo y solidario no se
podía entender incorporando esa norma. Por eso existen las zonas francas en Iquique, Arica,
Punta Arena y Puerto Natales, porque las cosas no van a llegar, lo que no promueve el
desarrollo equitativo y solidario de la región

En Punta Arenas hay una cosa que se llaman las zonas francas, que son zonas que están
exentas de pagos tributarios. En Arica se encuentran autos abandonados debido a que valen
muy pocos, ya que hay exención tributaria respecto de los autos. Esos autos pueden traerse a
Santiago, pero para que ingresen, deben pagar todos los impuestos.

Estructura básica de la Administración del Estado

No se puede entender la administración, esta aspiración regional, y este desarrollo equitativo

y solidario que es una idea de la reforma del 2005, que trae otro correlato a saber qué
principio de solidaridad está expresamente en la constitución a diferencia del de
subsidiariedad.

Por lo general se enseña el artículo 3, sin enseñar el artículo 24, el cual establece quien
manda, y que ejerce funciones de gobierno y administración, y la diferencia de ambos.
*Administrar es "satisfacer las necesidades públicas de manera regular y contínua", y
gobernar consiste en "aquella toma de decisiones políticas fundamentales".

Un ejemplo de, es que alguien trabaja en impuestos internos y atiende a cierta persona que
tiene problemas con boletas, donde se hace una resolución de que debe pagar más impuestos
y se resuelve el problema mediante un acta administrativa, esto es administrar, lo que refiere
a lo cotidiano.

En cambio, si hay un problema entre una persona y Francia y se nombra a una persona, como
persona no grata, esto es una decisión política complicada (que no corresponde a una forma
de administración). Pero esto puede revestir una forma administrativa, por lo que, estas cosas
se suelen mezclar, pero finalmente esta decision forma parte de una decisión politica estatal,
por lo tanto, es una decisión de gobierno. Las relaciones internacionales son el arquetipo del
acto de gobierno.

Artículo. 38° inciso primero: "Una ley orgánica constitucional determinará la organización
básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus
integrantes."

La constitución dice que hay una ley que va a regular la organización básica de la
Administración pública. Esa estructura se encuentra en la Ley Orgánica Constitucional
18.575, "Bases generales de la Administración del Estado". Esta establece como opera el

85
presidente, algunas funciones del presidente, y principios a los que se somete la
administración del Estado.

Artículo 1°.- "El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado
con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes". Primero dice
que el presidente ejerce la administración del Estado, o sea, repite la misma idea del artículo
24. Pero el inciso segundo, del artículo primero de la ley 18.575, dice que es la
Administración del Estado.

Artículo 1°, Inciso 2°: "La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios,
las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por
ley."

La ley empieza nombrando a los ministerios, pero el Presidente es parte de la

administración del Estado, debido a que ejerce su administración según el artículo 1° de la
constitución. Esto está constituido así debido a que el Presidente y los Ministerios son parte
de la misma persona juridica llamada Fisco.

La administración está dada por los ministerios, intendencias (eso ya no existe) ya no hay
intendencias, sino una cuchufleta que crearon, que sigo sin entender, que se llama: delegado
presidencial y gobernador regional, osea porque estos gallos son tan tarados que crearon estas
cuchufletas y no modificaron la 1875 porque son perkin, quedó derogado orgánicamente ese
articulo, pero esa es una cosa muy sotisficada, ministerio, intendencias, no dice intendente,
¿por qué se está refiriendo a intendencias y no intendentes? porque se está refiriendo a
organismo y no al órgano, esto quiere decir que el órgano es la persona natural que actúa a
nombre del estado y el organismo es la persona jurídica, por eso que el 6 y el 7 de la
constitución en su inc primero dice en su inciso primero del art 6: “Los órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y
garantizar el orden institucional de la República.” dice órgano del estado porque le da el
mandato a la ??min 41 que ejerce funciones tal y como fuera el estado y cuyos efectos se
imputan a este, por eso dice intendencias y no intendente, porque se refiere a organismos
(persona jurídica) y el 7 inciso primero dice “Los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.” entonces dice: como tu eres órgano, debes someterte a la constitución y a la
ley conforme a ella y como si fuera poco para actuar válidamente, necesitas 3 cosas:
- investidura
- competencia
- en la forma que prescriba la ley (procedimiento)
sigue dictando “las gobernaciones”, *eso está bien porque existían gobernaciones
provinciales que siguen existiendo, ahora se llaman delegados presidenciales provinciales, “y
los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función

86
administrativa”,*Estos pueden ser centralizados o descentralizados, centralizados que son de
la persona jurídica fisco y descentralizados que son de la persona jurídica propia. ¿qué más?
”incluidas la contraloría general de la república” *la contraloría general de la república es
autónoma ¿cierto? si y tiene personalidad jurídica fisco, “el banco central” * el banco central
es super autónomo, tiene persona juridica propia, de hecho zambrano (profesor) dice que el
banco central es parte de la administración del estado porque está ahí, el profesor dice que no
porque el banco central no es parte de la administración del estado, “las fuerzas armadas”
¨*las fuerzas armadas son fisco, imaginen las fuerzas armadas fueran autónomas, la media
volaita, y ahi la autonomía se convierte en algo complejo*, “las fuerzas de orden”, *las
fuerzas del orden ¿quiénes son? son min 45, “y seguridad pública: los gobiernos
regionales”*gobiernos regionales que son personalidad jurídica propia* “las
municipalidades” *son personas jurídicas propias* “y las empresas públicas creadas por ley”
*y son personas jurídicas propias, y esa ley consagra muchas cosas y consagra un esquema
básico de la administración del Estado. El fisco: presidente, ministros, subsecretarios, seremi
(desconcentrados) y subsecretarías y servicios públicos (descentralizados), esa es la
estructura básica y todo esto actúa bajo es resquimiento jurídico y ropaje jurídico del fisco, a
su turno, si uno ve la administración, puede ver el fisco, las municipalidades, las instituciones
(que en el fondo, es el nombre que le crea soto kloss a los servicios públicos personificados o
descentralizados, osea la mejor manera que ustedes se aprendan lo que es descentralizado es
que el sinónimo es personificado. Las universidades son servicio público creado para el
cumplimiento de las funciones administrativas pero es una persona jurídica propia, o sea
descentralizada, y a su vez, dado el propósito de las universidades estatales, son persona
jurídica propia por el art 4 (esto no importa).

¿Cómo se crea la empresa del estado? por ley, ¿qué ley?, piensen en el principio de
subsidiariedad, 19, 21 inc 2 de la constitución, “El Estado y sus organismos podrán
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado” , ¿cuál es el quórum de
la ley de quórum calificado? art 66 de la constitución “Las normas legales que interpreten
preceptos constitucionales necesitarán, para su aprobación, modificación o derogación, de las
tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.”, en ejercicio, no presentes, esa
es la estructura de la organización del estado y a su vez existe algo que es muy importante,
que es el esquema físico, que ya lo vimos. ¿y que son los servicios públicos? ¿y cómo se
pueden clasificar? estos están contenidos en el art 28, 29 y 30 de la ley orgánica
constitucional 1875, *esto hay que saberlo de memoria* art 28 de la 18575 “Los servicios
públicos son órganos administrativos encargado de satisfacer necesidades colectivas de
manera regular y continua” *osea la función de administrar es crear servicios publicos,
despues dice en el inciso segundo “ estarán sometidas a la dependencia o supervigilancia del
presidente de la república” esto porque los servicios públicos pueden ser centralizados o
descentralizados, los centralizados están sujetos a la dependencia del presidente por
intermedio del ministro porque hay un vínculo jerárquico, en cambio los descentralizados
como son persona jurídica distinta y por tanto autónomas, hay un vínculo menor llamado

87
supervigilancia o tutela. El 29 “los servicios públicos serán centralizados o descentralizados,
los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos
del fisco y estarán sometidos a la dependencia del presidente de la república a través del
ministerio correspondiente”* osea el presidente no se avoca en un servicio, siempre opera con
un tentáculo ¿cual es el tentáculo??, “los servicios descentralizados actuarán con la
personalidad jurídica y patrimonio propio que la ley les asigne y estarán sometidos a la
supervigilancia del presidente de la república a través del ministerio respectivo, la
descentralización podrá ser funcional o territorial”, propios que la ley les asigne, osea la ley
los crea, ahora, esto se genera por ley, esa ley es iniciativa exclusiva del presidente de la
república, osea el presidente en el consenso, el solamente puede tener la iniciativa exclusiva,
en el proyecto constituyente, esto se atenuaba mucho, porque era un mecanismo para
controlar la billetera, porque si los parlamentarios se proponen crear servicios públicos,
ustedes comprenderán lo que va a pasar, ¿cuantos servicios públicos se querían crear? 40. la
derecha ahora tiene la defensoría de las víctimas. La iniciativa legal del presidente se
encuentra en el art 65, inc 4 de la constitución.

26 de oct

Jueves 26 de octubre de 2023

Artículo 4: Chile es una república democrática -art más corto de la constitución.

Dice que es una república, por lo tanto, reconoce una realidad que consiste en algo peculiar:
el origen del poder no está dado por un aspecto hereditario. Quienes detentan el poder no lo
tienen por herencia.
En Chile no se transfiere el poder por cabeza, por familia o estirpes. Cuando hablamos de
república estamos hablando de algunos componentes básicos. Son tres: Angela vivanco
manual dice:
Propio de la república:

· Selectividad: las autoridades se eligen, van rotando, van variando alguien los
pone (distinto a las sangres)
· Periodicidad: Plazo para gobernar sujeto a un plazo, cualquiera sea estos
(presidente dura 4 años art 25) duraba 6 años antes de la reforma del 2006 en el
80s 8. (discusión de cuánto tiempo debe gobernar el presidente, discusión propia
de la parte orgánica)
Si son 4 años el presidente no va a estar enfocado en las elecciones, si son 6 van a pasar
elecciones y si no tiene adhesión van ser insufribles, Presidente Frei Ruiz-Tagle, últimos
año medio traumático había perdido mayoría parlamentaria, (respuesta chilena 5 la
periodicidad tiene una consecuencia perniciosa de la ejecución del programa de
gobierno. Esta selectividad se debe ponderar el que gana se puede quedar con todo y
puede haber minorías muy minorías si no fuera todo el pack podría haber una oposición
más fuerte ¿sirve elegir un presidente si no tengo mayoría parlamentaria? No no
fuera todo el pack si fueran 6 había elecciones parlamentarias a mitad de gobierno.

88
Dos factores la relación entre presidencialismo y mayoría parlamentaria también
supone cuánto dura el periodo de presidente. Las elecciones de alcalde indicaría a las
elecciones presidenciales. Si todo se reduce a cuantas elecciones hay.

Origen del poder distinto a las sangres

· Responsabilidad: porque las monarquías están fuera del derecho, el rey no

responde ni política ni constitucionalmente, si hay una monarquía no se puede
acusar constitucionalmente al resto. en un régimen presidencial todos responde
¿De qué manera se puede responder?

1. Responsabilidad constitucional: relacionado con supremacía constitucional

implica que determinadas autoridades pueden ser acusadas constitucionalmente
pueden ser por contravenir a la constitución (algunas causales que están en el art
52) o por causar que la propia constitución prevé.
Art 52 2 A: …
…por el presidente de la república…por actos que hayan comprometido gravemente el
honor de la seguridad de la nación (es una causal) o ¿es infringir a la constitución?
infringido abiertamente (deliberadamente) (puede haber errores) la constitución de
las leyes. ¿Basta con que el presidente inflige la constitución? No, sino
deliberadamente

2. la responsabilidad civil: las personas que asumen deben asumir las consecuencias
por hechos dolosos (intención de hacer daño- el propósito de hacer daño 44 art
código civil) o culposos (negligencia- no ejercer el nivel de cuidado- se busca
dinero).
¿En qué se traduce la responsabilidad civil? Se busca dinero

3. Responsabilidad Penal: consiste en que por el ejercicio de sus funciones incurre

en delitos, una pena de privación de libertad.

89
 4. Responsabilidad administrativa: en que la sanción no es privativa de libertad, si
no en relación de mi calidad de funcionario público (estatuto administrativo art
121 establece las sanciones disciplinarias, son: multa, censura (anotación por
escrito)- suspensión (reducción del porcentaje del sueldo) y destitución.
La responsabilidad se va expandiendo en una república y el presidente o quienes
detentan cargo- tiene la república que hacerse responder.

Art 2: Chile adopta para su gobierno la república democrática con separación de poderes y
régimen presidencial -proyecto de constitución que se va a rechazar.

Constitución 25 art 1: El estado de chile es unitario lo que dice el tres de 1980 primero del 25
pero dice algo más contundente que el del 80s, su gobierno es republicano democrático y
representativo algo más contundente doctrinalmente.

¿Qué es una democracia según lo que hicieron la constitución? ¿Qué democracia tenía en su
“mente” la constitución?

Pinochet en Chacarillas le puso “apellido” a la democracia: La Democracia es integradora

sic: tecnificada -autoritaria protegida y auténtica participación social:

· INTEGRADORA: todos los sectores del país tengan representación, en el fondo

que no fuera sectaria por que el conflicto político anteriormente dividía el país en
bandos

· TECNIFICADA: porque ellos entendían que había un conjunto de decisiones que

estaban SUSTRAÍDOS de la DEMOCRACIA en que aspecto lo TÉCNICO para
ellos la ECONOMÍA (está bien votar pero tiene que funcionar en una solo idea
por eso la economía se hizo en dictadura) para ellos la economía

· AUTORITARIA: no autoritaria de que haya ejercicio fuerte o permanente del

poder, sino que haya autoridad.

· PROTEGIDA: ¿de quién? De quien quiera destruir la democracia (Popper decía

la democracia tiene componentes internos que tiene enemigos -democracia
protegida de los enemigos)

90
 · DE AUTÉNTICA PARTICIPACIÓN SOCIAL: el gremio la unidad es esencial,
los grupos intermedios son esencial y muchas de las decisiones se podían
canalizar mediante estos grupos. Idea errática de la dictadura política. Fin De la
idea gremialista e ideas corporativistas que no haya partidos políticos. Se puede
ver reflejado en la constitución sí, pero no explícitamente.

Para nosotros no hay democracia sin partidos políticos

Los partidos políticos canalizan la voz de las personas
Distinto es que haya solo un partido político la idea de

Const 80s original art 8 antiguo:

Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia,
propugnan la violencia o una concepción de la sociedad del Estado o del orden jurídico, de
carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento
institucional de la República.

Había algunas ideas que lograron plasmarse en el texto que estaba contra los marxistas
¿contra quién estaba hecha esa norma? Contra los partidos de pensamiento marxista. No a la
lucha de clases se derogó. Ley 18825 reforma del 89

Igual cambiaron, pero 1915 de la constitución actual.

La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son inconstitucionales los partidos,

movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten
los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento
de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la
propugnan o inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal
Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.

No está diciendo que son contrario a los valores – si no que son inconstitucionales
El objetivo- ni siquiera plasmado en la realidad
Actos o conductas – acción positiva
Sacaste el 8 y gol de media cancha la norma es más amplia tenía ideas de democracia
protegida si

91
¿Eso responde a la realidad que hay que responder constitucionalmente hoy? No

Que es la democracia actual

Democracia: es la forma de gobierno mediante la cual, donde las decisiones sobre la marcha
del destino de la comunidad se toma-la toma el pueblo de manera directa o representantes por
medio de elecciones.
Ambos modos por procedimientos fijados en una norma.
No está entrando al fondo de la decisión

Democracia Procedimental (Ernesto Bobbio): la democracia no es más que un conjunto de

reglas, que establece quién está autorizado para tomar decisiones y bajo qué procedimientos.
(democracia como un un conjunto de procedimientos) la democracia procedimental (las
decisiones democráticas se verifican a medida que tengamos procedimientos para votar y que
diga que hacer y se cumplen esos está bien) pero no dice mucho, pero tiene una consecuencia
porque esto mide la forma de gobierno, pero no el estado constitucional de Derecho.
Fioravanti democracia contra constitución -Kelsen constitución contra democracia.

Democracia deliberativa: Teoría del discurso Jürgen Habermas: hay que construir un
auditorio universal en el que todos podamos deliberar lo propio de la democracia es que haya
un espacio -cumplido todos los procedimientos obvios- para discutir racionalmente, la
democracia es un sistema de decisiones racionales y que haya un auditorio universal donde se
puede discernir sobre lo que atañe la comunidad.
Lo que se puede producir en la producción legislativa y administración de justicia deben
fundarse en instrumentos institucionalizados producto del uso público de la razón – la teoría
del discurso-mira al individuo EN ACUERDOS.

Liberalismo clásico: libertad individual- libertad de elección

Democracia Comunitarista: la comunidad conjuntamente ejerza espacio de libertad- la
democracia en el grupo. Acuerdo comunitario.

Democracia Radical: lo que vale es la voz de la asamblea- lo que no me gusta lo cambio

Chantal Ruffe Ernesto lacleau no importa el procedimiento se puede saltar no importa que sea
un discurso racional “son “elitismo epistémico inaceptable” solamente que yo discuto
racionalmente hay gente que no podrá deliberar porque hay gente que no sabe.
Hay democracia a la medida en que la mayoría el pueblo se organiza jurídicamente y
exterioriza sus decisiones sin mirar necesariamente al cumplimiento de procedimientos ni
tampoco mirar a lo que se considera minorías
Ideólogos de Podemos (partido de España) actúa con asamblea. Se saca a quien no está de
acuerdo.
También beneficio a La Cámpora -lovers de Cristina Fernández- amparados en la mayoría
construyen decisiones sin atender a los procedimientos
Lo que vale es la voz de la asamblea.
Piqueteros: presionan hasta que sacan decisiones.

92
Si yo gobierno cada vez que los órganos autónomos constitucionales resuelven algo que yo
no suscribo y en cambio de eso lo mandó preso, no es muy saludable.

Parece ser más sano entender que la democracia tiene Dos componentes es indispensables
que las decisiones democráticas se ajusten a procedimientos (Bobbio) y es indispensable que
hayan condiciones mínimas para el régimen democrático:

· Libertad de elección libres e informadas

· Posibilidad real de postulación real de elecciones.
· Que haya Libertad de información y de opinión
· Como correlato a lo anterior que no puede haber un solo medio de comunicación
· -Que hayan tribunales independientes (un requisito de estado de derecho)¿ tiene
que ver el estado de derecho con la democracia?
· Que existan mecanismos de control público tanto de la administración como de la
opinión pública conectado a la libertad de expresión ( la opinión pública pueda
exteriorizar su parecer)conectado a la libertad de expresión.

Entonces después Luigi Ferrajoli parece ser que hay que dar Paso de la democracia formal (
Bobbio) a la democracia sustancial
Democracia sustancial : consiste en reconocer en que la mayoría no pueden disponer de
todo de la esfera de lo indecidible un conjunto de cosas que la mayoría no puede disponer y
por lo tanto Un régimen democrático no habla de límites pero materialmente son límites lo
que quiere que decir que las decisiones democráticas no nos pueden sustraer de lo que es de
todos por más que haya procedimiento por más que haya habido una ley y por más que
haya habido una mayoría. Hay una área que no se puede disponer que supone el respeto a los
derechos fundamentales. Por lo tanto Está sustraído a las mayorías
Lo vimos en las cláusulas de eternidad (cláusulas de eternidad no pueden ser cambiadas
porque son propias del poder constituyente ) para limitar a la mayoría y creó derechos de
libertad libre expresión, participación, etc. Y por lo tanto creo elecciones participó etc, pero
para también limitar el mercado. Una democracia sustancial es perse al mercado.

Cómo tanto las mayorías como al mercado aquellos son los derechos sociales los derechos
sociales se desligan del mercado.
¿Qué elementos deberían hacer que sea una democracia que no solo sean elecciones o
plebiscitos?
Ferriajoli El poder tiene límites condicionantes a su ejercicio- el ejercicio del poder estatal
tiene límites condicionante a su ejercicio.

93
art 5 inciso 2 de la constitución 2005

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana.

El poder está condicionado, en cuanto a su ejercicios al respeto los derechos esencial que
emanan de la naturaleza humana
No dice a los derechos del art 19 dice algo distinto: derechos esencial que emanan de la
naturaleza humana
si uno revisa el 8 inciso 1º de la constitución:
no basta que las decisiones sean adoptadas por mayoría:

El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.

Puede ser perfectamente democrático, pero no fue probó: ser honesto

La propia constitución dice que tengo una régimen republicana pero usted debe respetar a los
derechos fundamentales
Probó: ser honesto
Yo tengo un régimen republicano pero debe someterse al respeto de los derechos
fundamentales.

… Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen

Art 5 inciso 2
…Es deber del órgano del estado Respetar ( no me voy a meter) y promover ( impulsar
activar)
Dos deberes distintos

Art 93 inciso 3
regula las atribuciones del tribunal constitucional entonces en qué consiste .

Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de

los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación
del Congreso;

94
Frente a tal situación, el Tribunal Constitucional sólo puede conocer de la materia si la
solicitud es presentada:

● A requerimiento del Presidente de la República,

● A requerimiento de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio.

Qué hace aquí la constitución : la constitución prevé que una ley aprobada por una mayoría
puede ser controlada por una mayoría puede ser controlada por una minoría 25% una minoría
prevé que una ley constitución puede ser. Controlada por una minoría por una minoría ese
sistema si somos de ocratas puros que diríamos puros podemos decir que ese sistema es
contra mayoritaria no basta con tener un estado democrático hay que tener un estado
derecho y supremacía real de la constitución

Art 109 de la constitución

regula el banco central y como lo define es autónomo y de carácter técnico.

Elige a la terna con el senado

No miran lo que hace el el presidente tiene una norma que los consejeros deberán tener
presente la política económica del gobierno

El banco central está sustraído de la decisión mayoritaria

El objetivo del Banco central es dar estabilidad de la moneda y del funcionamiento de los
pagos internos y externos

Ministerio público: artículo 83

Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en

forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la
participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la
acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la
adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá
ejercer funciones jurisdiccionales.

95
¿Qué hace el ministerio público?

· Dirige la investigación de los hechos constitutivos de delitos: dirige a

carabineros y a PDI: llegaron unos gallos y dispararon ;averigüe cómo pasó.
Descubrí que el tipo robo un auto fueron a dispararle y la pistola era de juan soto y se
la paso a Antonia acevedo para disparar y Sofía encubrió.

· Ejercerá la acción penal pública:

· Adopción de medidas para proteger víctimas y testigos

No puede ser el ejecutivo y no puede estar sujeto a la política

8 de nov transcripción Agata

Algunas ideas sobre el art. 5°:

En el art 5 de la constitución se habla de la parte dogmática de la constitución y la parte de

toda discusión o todas las referencias respecto de estos principios (no se entiende), son
siempre engorrosas. Y lo típico es que los que estudian constitucional o derecho político,
siempre se habla de soberanía, es un clásico recordar que “la soberanía es el poder absoluto
y perpetuo de una república”. Luego entonces la primera razón para recordar es asociar la
soberanía al poder, es decir esa fuerza jurídicamente organizada (george burgo), fuerza al
servicio de una idea dice este autor respecto del poder.

¿por qué se habla de soberanía?: porque uno puede decir que es un sinónimo impuesto,
(palabras del profesor) yo creo que la constitución de la terminología soberanía, se asocia
esencialmente a el producto histórico del racionalismo, no se hablaba de soberanía antes del
racionalismo, antes hubiera propulsión sobre las ideas de racionalismo cualquiera sea su
denominación.

Lo primero que se distingue es la soberanía del poder, la soberanía es un poder pero de

alguien en específico, de una sociedad en específico. Por eso Bodin dice que tres familias
pueden constituir un Estado,en la medida en que ellos tengan poder soberano.

¿por qué es importante?: por qué es esa cualidad que hace distinto una organización
política precaria de una real, que es un precario, han escuchado sobre las demandas del
precario, a lo que se refiere con precaria es porque carece de fuerza y por eso existe en el
derecho civil una cosa que se llama el comodato precario, el cual es un préstamo que se da
por la mera tolerancia así dice el código civil.

Entonces, ¿qué es lo propio de soberanía?: lo propio de la soberanía es imponerse a algo,

pero esa imposición no puede hacerse entre hombres que tienen igualdad, por eso es una
fuerza física, lo propio de la soberanía es que hay algo externo al hombre que impone su

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decisión sobre los demás. Hay algo que se impone a los hombres y que está más allá de esa
fuerza física que se impone sobre los demás.

Lo propio de la soberanía es que es una fuerza externa distinta a la fuerza física y que logra
en algunos tipos de sociedades en específico. Algunos lo atribuyen a que cada sujeto
individualmente enajena su persona a favor de la comunidad. han escuchado eso, esa idea es
de russo.

Russo: “Mediante el contrato social, cada uno de los individuos, naturalmente libres e
iguales, consiente en la enajenación.. total de su persona a favor de la comunidad, en tanto
que se subordina, él y su voluntad, a la suprema dirección de la voluntad general, la que se
convierte así en soberana. Pero, por otra parte, cada miembro es admitido por todos los demás
como parte indivisible del todo, y por consiguiente, la misma voluntad general no es sino una
resultante de voluntades individuales […]”.

La idea de soberanía no es solamente es de la fuerza sino que supone un acuerdo, supone que
alguien entregue algo a cambio de los otros. Y por lo tanto nos subordinamos a esa voluntad,
y ese poder es tan fuerte que ese órgano puede salirse del pacto, nosotros no, las personas
naturales no pueden, el órgano si puede.

pero porqué es importante, en la realidad, si uno revisa la declaración de derechos del hombre
y del ciudadano, en la su tercera cita

Es importante la soberanía ya que nadie se la puede atribuir. porque reside en una entidad
inmaterial, que además de ser inmaterial está revestida de tal fuerza que nosotros no podemos
resistir. Y por eso por ejemplo cuando ustedes estudia derecho administrativo, típico cuando
estudian responsabilidad, a propósito del artículo cuarto, cierto que murra las consecuencias
de la república es la responsabilidad, a los franceses nunca les gustó mucho la
responsabilidad en la administración porque la administración respondía por sus daños,
porque como dice un autor ferriére decía “lo propio del soberano es imponerse a todos sin
compensación”, esto es el derecho administrativo.

un ejemplo es la balacera que ocurrió en huechuraba en halloween, en donde a una joven le

dispararon, qu acaba de morir(el profesor conoce el caso, ya que es hija de una funcionaria
del ministerio de defensa con que el trabajo y su esposa trabaja), agonizo 7 días, y que pasó
es que el fiscal dice que tiene que dejar el cuerpo para ver la causa de muerte, ya que hay una
investigación penal, y esa familia que está devastada ahora no puede llevarla a su casa a
verla, esto porque se impuso la fuerza del estado, porque lo propio del soberano es imponerse
a todo y ellos están cargando el dolor pero no puede resistir. Ese es el problema del soberano
y por eso es tenebroso para el derecho político y mucho más para el derecho constitucional
porque en cosas tan simples y dolorosas nos damos cuenta de la fuerza del estado y uno no se
da cuenta de la fuerza del estado hasta que uno vive una situación así(perder la gratuidad),
este ejemplo es dramático pero permite darse cuenta de la fuerza del poder. Y por eso nadie
se puede atribuir el ejercicio de ese poder, eso es lo plantea la declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano de 1789.

97
Hobbes en el leviatán lo asocia a una persona,¿a quien lo asocia? A El rey, el rey es el
soberano, “lecta semua”(el estado soy yo) es una derivación de esa idea pero el antecedente
es Hobbes, pero el que dice “lecta semua” es de Luis XIV, no se “je” porque eso se ocupa
cuando yo hago, yo mando pero en cambio cuando alguien dice de quien es esto es “mua”.

Una persona de cuyos actos es una gran por pactos mutuos, porque el origen de la soberanía
es que nosotros nos pusimos de acuerdo para que alguien detente el poder por todos nosotros.
Así ha sido destituido cada uno como autor (palabras del profesor), para usar la fuerza y los
medios de otros, si hay guerra hoy vamos a ocupar nuestros medios y nuestras fuerzas.

Ejemplo: la dictadura en un momento sabia que tenia un conflicto con argentina y en las
cosas dementes que ocurrieron en ese entonces, fueron a dejar 5 tanques a colonia dignidad y
dejaron armas en colonia dignidad, a parte de las armas que ya tenian para violacion a los
derechos humanos, son cosas distintas, pero ocuparon eso y que decían bueno si queda la
escoba los alemanas van a tomar los tanques y van a cruzar, ¿por que?, porqué colonia
dignidad su sector colinda con argentina, suena loco pero no hay nada más allá afuera que
colonia dignidad. Entonces en un momento de demencia porque no puedo decir otra cosa, no
pongamosle los tanques a los alemanes y los alemanes van a arrasar con todo, bueno este país
es germanófilo, ¿cierto? y por eso colonia dignidad generaba tanta plata(no se entendió),
porque la superioridad alemana convertida en una basura de pueblo, que era daba nada y que
derrepente tenia clínicas, tenía calles, tenía educación, tenian salud, obvio po’ si eran
alemanes, se han dedicado toda su vida a ser así.

Pero con este ejemplo el nos quiere decir que el soberano se instituye con un pacto y que
puede ocupar nuestros medios ¿para qué?, para asegurar la paz, porque no hay mejor manera
de asegurar la paz que una buena defensa. Hay veces que la mejor manera para garantizar la
paz es una buena guerra. ¿Ustedes creen que Argentina va a volver a combatir por la
flota?(no se entendió), ustedes creen que van a decir que masas y nada o el pelucas como les
dicen los otros, van a ir a no unos barquitos, no po’, porque lo que hicieron los los inglese, es
que fueron con todo, amenazaron con atacar y bueno de hecho estuvieron a punto de llevar un
submarino nuclear hacia el atlántico, nunca más.

pero se dan cuenta, entonces ¿Por qué la gente está obsesionada con la soberanía?

porque ahí está el genuino poder estatal. Y ese titular o esa persona se llama soberano y todos
los que están bajo él son súbditos.

Y de ahí viene otra cosa, un correlato que la soberanía es una negación, de que no hay otro
poder más alto que ese, cachan al final de todo este tiempo se puede decir mire “la soberanía
es un poder absoluto y perpetuo de una república”, es un poder que supera lo físico y como
supero lo físico no es de personas, es un poder que se puede sustentar en un pacto, y por eso
la idea de soberanía supone una cuestión racional, por eso la palabra soberanía se asocia al
racionalismo, no se asocia ni a la edad media.

98
por eso cuando leyeron fioravanti ¿salía algo de soberanía ahí?, empieza a hacerse el germen,
¿pero por qué? porque empiezan a surgir los pactos y por eso son importantes esos
pactos,(ejemplo) mira tu te quedas con este campo y tu me pones una tiendita, ahí está el
germen, no está la construcción ya que la construcción de la soberanía se da con hobbes
cuando él ve el caos y dice que se tiene que hacer algo. Y de eso se corrige(agrega) además
que es una negación, la soberanía como negación porque finalmente se puede decir que la
soberanía es como una negación(no decirlo así en una prueba es para entender), ¿por que es
como una negación? porque no hay otro poder sobre ella.

Si lo vemos a su turno/en cambio desde una perspectiva normativista, “el soberano es aquel
que decide en el estado de excepción”, esto lo dijo Carl Scmitt, es una definición buena.

- ¿pero por que es buena?

- ¿y por qué dije esta perspectiva normativista?
- ¿Qué es una norma?
- ¿Qué supone una norma?
- ¿cuando hay normas? han escuchado que infringieron las normas.
- ¿para qué sirven las normas?

las normas son para limitar, sí ya, pero si todos cumplimos las normas las cosas están
tranquilas, las cosas están normales

Las normas rigen para lo normal, para la normalidad.

- y ustedes me dirán ya y¿cuándo detectó el soberano? cuando no hay normas.

- y ¿como se llama cuando no hay normas, en carl schmitt? excepción.

“Las normas rigen para la normalidad y cuando hay excepción no hay norma y ahí yo detecto
quien detenta el poder.”

Entonces las normas rigen para la normalidad, ahora les voy a decir una pregunta
políticamente incorrecta, ¿ustedes pueden exigir el cumplimiento de normas cuando no hay
normalidad?, la respuesta es no, pero ustedes como son kelsenianos, dice hay que se infringió
la norma, por eso por ejemplo voy a decir algo políticamente incorrecto, de los argumentos
más estúpidos que se ha dado para repudiar (no se entendió) 18 de septiembre es se infringió
la constitución constitución del 25, han escuchado eso, pero si no había normas, nadie estaba
cumpliendo nada, yo no le puedo exigir a usted que cumpla las reglas si yo no las estoy
cumpliendo, de hecho en el código civil existe una regla de eso que es “la mora cumple la
mora”, lo voy a explicar en los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes puede
cumplir lo pactado mientras que el no haya cumplido lo suyo de la forma escrito convenido,
así dice el artículo del código civil.

Entonces por que les quiero enseñar esto porque carl smith dice que él derechos y las leyes, y
esa adicción normativa de la realidad está para cuando hay orden, yo puedo cumplir las
normas cuando hay orden, si no hay orden y no hay normalidad, hay excepción y el soberano
se distingue de eso, porque en ese caos el decide y esa decisión resulta para todos. por eso

99
carl schmitt tiene un libro que se llama el soberano del leviatán de Hobbes, carl schmitt es
uno de los más grandes juristas del todo el mundo y de los tiempos de hecho, es uno de los
más grandes especialistas en Hobbes.

Entonces ese derecho está fuera de sí mismos, ese poder de imponer( ese derecho está como
facultad en esta nota) Está fuera de sí mismo, no está otorgado por el derecho, cosa que seria
demente en el derecho administrativo, porque todas las potestades de los órganos son dadas
por la propia costitucion a la ley, pero aca no ese poder esta fuera del derecho.

Cita políticamente incorrecta que el profe eligió: “el estado de excepción constituye el
momento político por excelencia, porque sólo en ese momento y no durante la vigencia de la
regularidad del orden, se pone de manifiesto quién es el verdadero soberano, puesto que es el
momento en el cual es él y sólo él quien puede decidir”.

entonce cuando a ustedes le dicen que se infringieron las normas, ya el origen de la

constitución del 80 espurio, pero no se puede decir que antes había normalidad, el profesor
puede entender otras cosas que hubo un propósito deliberado de la estructura del gobierno,
que había una polarización, pero no podemos decir que se infringió la constitución del 25, esa
es la típica imprenta. por eso no existen generales constitucionalistas, o siempre se habla de
los militares que son constitucionalista, no existe eso, materialmente no existe, porque para
esa época no había constitución, no había limitación de poder, no había estado de derecho,
por eso por ejemplo el origen del proceso constitucional del 2020 es una excepción, porque
no había ningún antecedente para modificar la constitución, porque hubo un estallido, había
un malestar y muchas protesta, por lo que se pusieron de acuerdo, para hacer un acuerdo el
cual se llamaba “acuerdo por la paz”, lo traducimos en leyes y convocamos a un proceso
constitucional, pero todo eso fue excepcional, para todos, no solo para el gobierno y lo
hicieron para no seguir con la excepción.

Cuando se acaba la normalidad empieza a regir la excepción y se acaba el estado de derecho.

entonces la soberanía es compleja y por eso hay algunas dictaduras según carl schmitt que
son comisarías y dictaduras soberanas:

● Las dictaduras comisarías, son regímenes en los que se altera la división de poderes
y que hay alguien que llega a ordenar.
● Ambas dictaduras tienen algo en común y es que se acaba la división de poderes, no
se concentra en todos los poderes pero se atenúan bastante.
● ejemplo: por eso la dictadura tuvo la junta de gobierno que era además el poder
ejecutivo, estaban separados, pero todos saben que eran los mismo.
● Las comisarías son aquellas que se constituyen para restablecer un orden.
● Y las dictaduras soberanas son aquellas que logran decidir y logran crear un nuevo
orden.

Un ejemplo NO TAN reciente(título ppt.)

100
Esta idea de soberanía no es un invento, un ejemplo es cataluña, lo que pasa en este lugar es
que se querían independizar, porque ellos se consideraban que ellos tenían cualidades
ontológicas (ontología= de su ser), que querían hacerse distintos del resto del reino, y
empezaron a hacer leyes como monos, pero sucede algo divertido porque dijeron bueno y el
financiamiento, claro si quieren ser autónomos ya no necesitan que les pasen presupuesto,y
hay se acabo la independencia de cataluña, primero que la persona que era el presidente está
prófugo, pero lo importante(la dura) es que no tenían plata y sin plata no hay derechos.

lo que pasó en Cataluña es que se pusieron a hacer normas pero en el tribunal constitucional,
dijeron oye es que tu te estas abocando algo que es de todos, tu estas tomando para sí algo
que es de todos, y eso que se lleva para sí es la soberanía.

y por eso todas las constituciones o algunas constituciones tienen estas normas en que nadie
puede atribuirse el ejercicio de la soberanía.

Otras fuentes del derecho extranjero(título ppt.)

De donde viene, si uno analiza por ejemplo la declaración de derechos del hombre y del
ciudadano, en su artículo 3. “El principio de toda soberanía reside esencialmente en la
nación. Ningún cuerpo, ningún individuo puede ejercer autoridad que no emane de ella
expresamente”.

Ahi conecta dos norma, que seria como la idea chilena el 5 chileno y el 7 chileno, porque el
art.5 porque en este dice que “la soberanía reside esencialmente en la Nación”, y el 7
chileno en su inciso 2 dice “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las
leyes”. Lo que conecto si uno revisa esa idea, esa norma, lo que conectó es la soberanía con
el principio de juridicidad.

Constitución de la República Federal de Alemania de 1949. Art. 20.2:

Los derechos comparados, la ley fundamental de Montt, dice que todo poder estatal emana
del pueblo, el pueblo entrega y dice ejercer pero como lo dice la constitución alemana, el cual
lo ejerce en las elecciones y votaciones, está el ejercicio de la soberanía, ahí está el delega. :

“Todo el poder estatal emana del pueblo (Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus), el cual lo
ejerce en las elecciones y votaciones y mediante los órganos legislativos, ejecutivos y
judiciales ”.

Constitución de la República de Francia de 1958. Art. 3°:

si uno revisa la constitución francesa la soberanía nacional pertenece al pueblo, que la

ejercerá a través de sus representantes y por vía de referéndum, se dan cuenta que con las
constituciones, los subordinan a un acto, a el acto de la elección.

Esta no es una idea de carl schmitt, ya que él piensa en la soberanía como decisión, se dan
cuenta allí no hay ninguna sola elección, porque las fuerzas armada derrocan al gobierno,
actuar soberanamente, no porque esté legitimado, si no porque detentaron todo el poder para

101
sí. Y eso distingue un pronunciamiento de un pastelazo, esta una definición fruna de la
ciencia política, los pastelazos son estos conatos militares, los cuales se imponen en una
comandancia, tiran unos fuegos artificiales y tontean un poco; mientras que los
pronunciamientos son una actitud permanente de todas las instituciones de la defensa
nacional en la obtención del poder, por eso cuando se habla de pronunciamientos militares la
gente que lo está justificando, no, técnicamente un pronunciamiento es la actitud concertada
deliberada de todas fuerzas armadas para obtener el poder, no está diciendo que si es bueno o
malo. Pero no fue solamente por ejemplo en el caso chileno que fue la armada, a decir oye
andate, no, todos. Y por eso hay tanto temor a atribuirse.

“La soberanía nacional pertenece al pueblo, que la ejercerá a través de sus representantes y
por vía de referéndum. Ninguna sección del pueblo y ningún individuo podrán arrogarse el
ejercicio de la soberanía”.

Constitución de Portugal de 1976. Art. 3.1.:

dice que la soberanía, una e indivisible y reside en el pueblo, al profe le gusta mas formula,
que la ejerce conforme a las modalidades previstas en la Constitución, no necesariamente son
votaciones, ojo.

“La soberanía, una e indivisible, reside en el pueblo, que la ejerce conforme a las
modalidades previstas en la Constitución ”.

Constitución de España de 1978. Art. 1.2.:

En España la soberanía nacional reside en el pueblo español, hace un juego de palabras, de la

que emanan los poderes del Estado.

“La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”

Miren como dice, de este ejercicio soberano no se le da involucro vamente? (no se entiende).
de este poder soberano se derivan las teoría del poder constituyente en cualquiera de sus
dimensiones originario o derivado.

¿cual es el más soberano?, es el poder originario, porque el poder originario no tiene ningún
límite y por eso Lautaro ríos dice que “el poder constituyente derivado es una suerte de
fraude a la soberanía”, porque ninguna de esas decisiones debería pasar por él, por ejemplo
cuando se hizo una reforma constitucional para aumentar la cantidad de diputados, ellos
mismo irrogará quienes más nos representaban, lo que lautaro ríos dice es no porque eso
debió haber sido con referente. De esta soberanía emana el poder de modificar nuestras
propias normas.

conclusión:

¿Y qué es la soberanía?: es la capacidad de dictar nuestras propias normas, la capacidad que

tienen el estado de imponer su fuerza, la capacidad de imponer sus propias normas.

La soberanía es la capacidad que tiene ese estado de imponer por sí mismo, y crear sus
propias normas.

¿Y qué es el poder constituyente?, es el poder que tiene el estado para crear o modificar una
constitución.

La soberanía y el poder constituyente son primas.

102
Artículo 5 de la constitución

“La soberanía reside esencialmente en la Nación”, aquí si uno fuera literal se preguntaría por
qué pusieron esencial es por algo que le falta, no es porque lo copiaron de la constitución
francesa. pero dice la nación, no dice el pueblo porque los constituyentes del 80, dijeron que
quienes detentan esta cualidad de dictarse norma y que esas normas vinculan-esa es la
soberanía el poder de dictar normas y de imponer- no recae únicamente en un grupo que se
asocia al órgano electoral, por eso dice esencialmente la nación, ese acto de votar y “delegar”
es una parte de la soberanía, pero no es toda la soberanía, es un momento bonito ya que ahí se
da en realidad apruebo, rechazo o repruebo, y por eso la asocia a la nación.

¿y qué es la nación?, es un cuerpo o un grupo de personas que están unidas por algunos
vínculos que pueden ser objetivos o subjetivos:

● subjetivos: es la conciencia de sí.

● objetivos:(concepción francesa de la nación) la raza, el lugar, el idioma, la
cultura(concepción alemana de la nación).

Pero la constitución del 80 optó por la nación, porque pensó en los que están, en los que
estuvieron y en los que ya no están. Está mirando a ese grupo continuo, a ese grupo
permanente.

En cambio cuando uno habla de pueblo se refiere como sinónimo del cuerpo electoral y por
eso la constitución dice que la soberanía reside en la nación, reside en todo este grupo que
tiene “sustrato común”, y no está hablando del pueblo que es lo mismo que cuerpo electoral.

Art. 5 (continuación): “Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
elecciones periódicas”

su ejercicio, no lo permanente, si no el acto que lo habilita eso quiere decir que se realiza por
el pueblo (electoral), y a través de plebiscitos y de elecciones periódicas.

¿por qué dice plebiscito? Hay una diferencia entre plebiscitos y referendos, dice plebiscito
mientras que el referendo apunta a la posibilidad de optar por un texto constitucional, el
plebiscito ve una disyuntiva en que se propone un texto por una autoridad y que puede ser
aprobada o rechazada por el otro, el plebiscito ve la discrepancia entre los órganos
legislativos y que son resuelta por el pueblo. La constitución a hay veces que ocupa el
plebiscito para referendo mira a la posibilidad de elegir una nueva norma, en cambio el
plebiscito mira la discrepancia y que es resuelta por el pueblo y por eso la constitución regula
un caso de plebiscito.

apropósito de esto veamos el artículo,estuvieron por supuesto todas las demás referencias de
la asamble constituye y todo eso, estaba buscando un artículo el cual fue sacado o derogado
en una reforma a la constitución, pero en lo que consistia el caso era que el presidente de la
república presentaba un proyecto de reforma constitucional, al congreso, pero este decía que
no, a lo que el presidente insistió, pero el congreso le decía que no con los ⅔. a lo que el

103
presidente tenía la opción de quedarse callado o llamar a plebiscito, esto estaba estipulado en
las normas sobre reforma constitucional.

art. 5: “y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.”

esto es muy importante, parte la oración con “y también”, la soberanía se ejerce a través de
elecciones periódicas, no habíamos puesto esto, no hemos hablado de plebiscito, la
constitución exige periodicidad de las elecciones, por lo tanto uno podría llegar a pensar que
una reforma constitucional que infunda al presidente con más de diez año sería contrario al
artículo 5, pero dice “y, también”, osea la constitución reconoce que la soberanía no es solo el
ejercicio de esta actividad democrática, y esto puede caer más ya que esta la hicieron en el
80, pero esa expresión.

luego entonces hay autoridades que no son electas y que detentan igualmente soberanía, eso
es lo que está diciendo la constitución. Porque hay autoridades que no tiene elecciones
periódicas, ahora ustedes que son vinos, que ejemplos conocen:

1. la contraloría: de hecho lautaro ríos en la nota anterior dice oye la constitución se creó
de un órgano autónomo, llamado contraloría, y eso es producto de una concepción
errada del poder constituyente, porque el que debió haber creado la contraloría debió
de haber sido el pueblo a través de una elección.
2. el tribunal constitucional: sus decisiones o como es, son contramayoritarias. igual
ejercen soberanía, ya que declaran inconstitucional el proyecto de ley, luego entonces,
lo propio del soberano es dictar normas y el tribunal constitucional dice que no,
entonces lo que hace el tribunal constitucional si dice que no a una ley lo que está
haciendo es poder soberano y alguien eligió a los de este tribunal, no, pero tiene un
mecanismo de elección derivados, de hecho es bastante derivado pero es bueno, si
uno revisa el art 92.

art. 92: habrá un Tribunal Constitucional integrado por diez miembros, designados de
la siguiente forma:

a) Tres designados por el Presidente de la República.(por un soberano)

b) Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos serán nombrados directamente por
el Senado y dos serán previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su
aprobación o rechazo por el Senado.

si es soberano pero no es electo directamente, es una autoridad que la constitución establece,

hay otros que son electos por la corte suprema.

3. los tribunales ordinarios: estos si son soberanos, y son los que la constitución
establece, quien elige a los mons de la corte suprema, en una elección,son del
presidente con acuerdo del senado(eso dice el 53 y el 78 de la CPR ), si uno se pone a
pensar del artículo 78 se da cuenta que todos son electo por el presidentes, por una u

104
 otra forma, pero no es un origen dado por una votación, no es como la ley y el orden
que votan por el fiscal.

pero si uno lee de nuevo el art. 5 de nuevo: reside en un órgano esencialmente, no totalmente,
pero es la fórmula francesa, es el pueblo no, pero el ejercicio se hace con el pueblo,¿como?,
en los plebiscitos,explicamos la diferencia entre plebiscito y referéndum y que tiene una regla
peculiar en donde el presidente de la república cuando se agarraba con os del congress para
un proyecto de reforma constitucional; y las elecciones periódicas, luego entonces todas las
normas de elección del presidente 25, diputados 46, senadores 48, establecen un deber de que
se han cada cierto tiempo, sin perjuicio que se renueva con parcialidades, los alcaldes cuanto
dura 4 años, porque también ejercen algo de soberanía, por un elección democrática, la
constitución habla de administración comunal, no de gobierno. (nosotros ya vimos la
diferencia de administrar con la de gobernar).

art.5: “Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.”

aqui esta el efecto preclusivo, no puede ejercer la fuerza de la soberanía, la constitución del
25 le ponía algo más que a ser lo constituía “sedición”, es un delito, levantarse en armas el
pueblo, por eso en administrativo hubieron conductas sediciosas, la dictadura tuvo conductas
sediciosas, pero la constitución del 25 tenía la fórmula expresa, será sedición y esta es
levantarse en armas en contra de la autoridad legítima establecida, pero como es tan cuatico
este poder de dictar normas, que esas normas vinculan y que esa fuerza se ejerza respecto de
todos y cado uno de nosotros, y que nosotros solamente podemos hacer nanai, nadie se la
puede atribuirse por y para sí. Y por eso la constitución dice que “ningún sector del pueblo
ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.” Porque el ejercicio se hace a través de las
elecciones periódicas, plebiscito y autoridades que la constitución establece que es el poder
judicial, porque lo que hace el poder judicial, conoce, resuelve y falla contiene entre parte en
el art. 76 de la constitución.

art. 76 CPR: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.”

La facultad de conocer, resolver y de ejecutar es de los juzgado de dar cumplimiento de esto

pertenece exclusivamente, por eso son tan soberanos, ya que nadie más se puede meter.

Es muy soberano, es muy categórico ya que ni el presidente ni el congreso se puede

involucrar, la constitución habla de la separación de poderes, está dividido las funciones,ya
que ni el presidente ni el congreso en caso alguno pueden ejercer funciones judiciales.

art.76: “Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer

funciones judiciales”.

Pero hay una excepción la cual es el indulto, y es una excepción ya que la constitución lo
pone expresamente en el art 32 inciso 14°, en donde el presidente “Otorga indultos
particulares en los casos y formas que determine la ley.” Esto es una función judicial, ¿que
es el indulto?, el indulto es perdonar la pena del delito de una persona(definición de un

105
compañero), se conmuta la pena, por otra distinta o se le exime de esta, de una persona que
fue condenada por sentencia firme y ejecutoriada.

ejemplo: se acuerdan cuando hablaban indultos para la revuelta, técnicamente sin precedente,
porque no hubo ningún juicio resultó. ¿cuando lo hizo el boric?, cuando ya estaba el juicio
afianzado y los sustituyó, no lo hizo el boric, lo hizo la ministra, por orden del presidente de
la república.

Art. 76: “avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.”

- Avocarse y abocarse no es lo mismo, ya que abocarse es hacer que se aproxime al

algo pero avocarse es sustituir.

Avocarse en causas pendientes es que yo me pronuncio sobre algo que alguien está
conociendo.

además en este artículo, dice revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones.
cachate lo que está diciendo la constitución, si tu permites juicio, y eres el Estado, ni el
presidente de la república, ni siquiera puede decir que mala onda, les salió como el forro, se
cumple. Revisar los fundamentos o los contenidos, algunos dice que es inconstitucional por la
libertad de expresión, mentira, si yo tengo un juicio, bueno yo estoy aquí en la universidad
pero si yo tengo un juicio yo puedo decir que les salió como las huifas pero el ejecutivo no
puede hacerlo, ni el presidente ni el congreso, en caso alguno.

art. 76: “o hacer revivir procesos fenecidos”, esa es una fórmula muy antigua y muy linda,
revivir procesos fenecidos pero esos ya están ejecutoriados, fime, si yo declaro un término(no
se entiende), en un juicio,en un proceso de estuco.

ejemplo: si usted cometió abusos sexuales en reiteradas veces a un menor de edad, y hay un
procedimiento, se parecía Justin Bieber pero tenia 14 años, entonces y resulta que nos dimos
cuenta bieber no tenia 14, si no que tenia 18 y que él disfrutaba la aventura con la colega, y le
dan una sentencia y usted está absuelta y está en su casa tranquilita, y llega el presidente de la
república, no sabe qué estoy convencido en que el aliado de justin se portó muy bien con ella
asi que, tu tribunal conoce, resolve y condena, eso no lo puede hacer según la constitución, y
eso se llama revivir procesos fenicios.

que es fenecido: en términos jurídicos quiere decir procesos firmes y ejecutoriados.

tan soberano es el poder judicial que de hecho puede ejecutar los juzgados, lo ejecuta por sí, y
cachate es tan soberano que para hacer ejecutar sus resoluciones, así dice el 76

Para ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que
determine la ley, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de
acción conducentes de que dispusieron.

106
podrán impartir órdenes directas de la fuerza pública, ¿de quien depende la fuerza pública ?,
¿que es la fuerza pública?, son los carabineros,¿pero carabineros de qué poder es?¿con quien
se relaciona carabineros?, por el poder ejecutivo, si es el ministerio de interior, el poder
judicial les da orden de forma directa, cachate que tan soberano es.

saben porque se puso esta norma, porque en el gobierno de la opinión popular, cuando habían
varios o fallos en contra, se debía pedir al intendente que pidiera la fuerza pública, y adivinen
qué pasaba en esta época, el intendente no lo hacía. por eso la dictadura fue muy pilla.

y después viene el remate en el inciso final del art 76: “La autoridad requerida deberá cumplir
sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la
justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar.

la autoridad requerida deberá cumplirlo sin más trámites, y después otra palabra mágica y la
autoridad no podrá entrar a calificar, no podrá decir oh que pena, eso es lo que está diciendo y
que no puede calificar son fundamentos, oportunidad, legalidad y justicia. los son
fundamentos no puedo decir oh no guardó las razones; la oportunidad él cuando; la legalidad
que es contrario al derecho y no lo puedo cumplir; y justicia, hay que ser injusto.

9 de nov

Art5:

Parece ser bien tranquilo hasta el inciso segundo porque el inciso segundo
Una que se incorporó al proyecto de la constitución del 80 (proyecto de ley 3464) y otra que
se incorporó en la ley 18424 de 1989 reforma constitucional.

Primera parte con la que parte el encabezado…el ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
Desde ya hay que decir que ese artículo terminaba ahí. a resultas de la derrota en el plebiscito
el cumplimiento de la discusión transitoria décimo tercera

De la autoridad que gobernaban, se inicia un proceso de conversación que se traduce en la

reforma constitucional de 1989 que fue plebiscitada aprobada por cerca del 88% de los
votantes habilitados por ese proceso con esa reforma se incorpora todo lo que viene después.
(del punto seguido)

Desde el punto seguido…

Dos oraciones que pueden generar unas complejidades hermenéuticas.

107
Tiene dos problemas, uno la primera oración y la otra la otra oración dando discusiones
sabrosas.
Primero nosotros vimos en la sección pasada algunas cosas que voy a poner de nuevo,
Bobbio en su diccionario política explica que el concepto jurídico (De soberanía) sirve para
indicar el poder del mando de una sociedad política para diferenciarlo, y por lo tanto son
soberanos para diferenciarlo de otras formas de asociación humano
La soberanía tiene algunas características que es absoluta (no depende de otros, no está
condicionado por otros) algo importante con el 5 ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación.
No dice la soberanía tiene limitaciones que no tienen ese modelo.

Ejemplo Comité tipeo: si ustedes se ponen en desacuerdo, nadie los va a obligar a que sigan
viniendo o tipeando, porque no son soberanos.
Hay que recordar que la soberanía tiene algunas características:

· Es absoluta
· Es perpetua
· Es indivisible
· Que es inalienable
· Imperceptible
· Absoluta: ¿Por qué es absoluta? Por qué no depende de otros, no está
condicionado por otros y aquí viene algo importante con el 5 (quinto)
El quinto inciso dos dice …el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación no dice la
soberanía tiene como limitación y ustedes me dirán porque está haciendo este matiz, muy
simple. Porque la soberanía no tiene ningún límite, ¡no tiene ni uno!, por eso el poder
constituyente originario no tiene límites, es perpetua es para siempre, los estados no abdican
sobre su poder (salvo que no sean estados- discusión sobre algunas que quieren ser estados,
pero no son estados.

· Es indivisible la convención (nueva) consagra expresamente que el estado de

chileno es uno e indivisible .No da opción a una cultura catalonistica.

· Inalienable (según Bobbio) ¿qué quiere decir que sea inalienable? Yo no me

puedo desprender de mi soberanía y eso es una característica muy importante para
la discusión que viene en torno a la segunda oración del quinto. Quédense con esa
palabra. No se puede enajenar no se disponer y esa cualidad de la soberanía es
muy importante para entender la discusión que viene sobre la segunda oración del
quinto

· Es imprescriptible: No está susceptible, a que el tiempo la caduque o se extinga,

pero hay que recordarlo en relación al quinto

¿Primera duda hermenéutica que puede surgir en torno al quinto?

108
Primero dice que el ejercicio de la soberanía reconoce como la intención el respeto, a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
Desde ya, hay que decir que reconoce como limitación el ejercicio, no la atribución, no la
potestad. Estoy diciendo algo que los manuales no dicen, pero yo creo que sí.

La constitución reconoce que la soberanía no tiene ningún límite, pero es en la prerrogativa

del poder en la materialidad de su ejercicio en la facticidad que reconoce como límite el
respeto de los derechos esenciales

Por eso, por ejemplo, uno podría apoyar, si ustedes lo ven, el proyecto de ley de
usurpaciones, porque en el fondo yo quiero que el estado se expanda y sea más soberano,
pero eso NO puede significar que sea en desmedro de cualquier persona que, en una situación
caótica, se vaya en pena, con cárcel.

El proyecto de ley de usurpaciones aumenta la penalidad para el uso violento de bienes

inmuebles, eso es lo que discuten hasta ahí no hay problema, (el gobierno dice que eso es tos
mach perse por que dice el gobierno hay usurpaciones no violentas- ¡mentira! - el hecho que
yo me prive de algo de otro ya es violento pese -Lo que No puede significar que todo evento
tenga pena desproporcionada)

Entonces ese ejemplo puede servir para decir mire: que este es un caso de ejercicio de la
soberanía
Porque la discusión está dado respecto de la forma y modo no respecto del poder estatal,
nadie discute que el estado pueda fijar penas. Leyes procedimientos parlamento bla blá
Lo que se discute es el cómo. Entonces la constitución dice eso

Enseguida ocupa un término que es complejo, que es ¿esencial y naturaleza humana?

Por su parte, cuando empezamos hacer todos los proyectos de reformas constitucionales para
los nuevos proyectos constituciones, que van a quedar donde ustedes saben dónde, hubo dos
artículos importantes el art 135, este ratifica algo que a algunos no les gusta, pero era verdad.
Que cuando se hizo la primera convención, aunque ellos pensaran que eran poder
constituyente originario, en punida estaban habilitados por una reforma constitucional, luego
entonces eran poder constituyente derivado entonces tenían algunos límites.

Límites del art 135:

· Primero deberá respetar el carácter de república de Chile.
· Su régimen democrático,
· las sentencias judiciales firmes y ejecutadas.
· los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigente.

109
Ahora, después le ponían: le quedará prohibida a la convención o a cualquiera de sus
integrantes o a una fracción de ellas, atribuirse el ejercicio de soberanía asumiendo otras
atribuciones que le expresa en la constitución.
Cuando hay ejercicio de la soberanía, siempre va a haber un límite, limitado por el derecho
positivo

El problema estriba en que la constitución en la primera oración no le creo límites de derecho

positivo sino derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (sin individualizar) en
el 154 para la otra convención dice: la propuesta de nueva constitución deberá contener al
menos al menos las siguientes bases institucionales (lo que los políticos llaman los bordes
tercer borde. No redactado como el 5 original - La soberanía tiene como límite la dignidad de
la persona humana) y después viene algo que consagraron con el otro sector, pero da lo
mismo quédense con la segunda parte.
Esta norma 5 hay que entenderla con el 154 y el 135

Ahora tratemos de entender la primera frase

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto, a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana ¡¿qué diantres es eso?1

La comisión Ortúzar, con todos sus bemoles, trato de decir algunas cosas en algunos
documentos que están en las actas. primero en que la soberanía no tiene límites en el derecho
positivo, el verdadero límite son los derechos fundamentales que emanan o arrancan que
emanan
Concluye el presidente de la comisión (enrique Ortúzar)
La disposición conforme a un régimen que ni siquiera por la vía de reforma constitucional
puede revertirse- cállate- que es lo que está diciendo la comisión Ortúzar mira: hace lo que
quieras, pero no destruyas los derechos fundamentales.
Ahora, otro autor Cristóbal Orrego pone que la expresión de derecho esencial implica
reconocer una fuente de juridicidad distinta y más permanente que las fuentes puestas por la
soberanía nacional, es decir que hay una fuente supralegal- supra normal, supra positivo.

¿quiere decir positivo? Puesto en por eso el derecho positivo está escrito entonces Orrego
dice que esa expresión reconoce una fuente de jurídicas distinta pero esa jurídica que no
arranca del derecho positivo. Por eso el derecho positivo está escrito.
Por qué este puesto por escrito.

Entonces aquí hay un problema porque lo que hay que tratar de determinar es cuáles son estos
derechos.

Otro señor que se llama Raúl Bertelsen, que fue parte de la comisión Ortúzar, dice que en el
fondo esta norma, no ha sino reconocer una idea de un de derecho positivo con otra validez,
reafirma la concepción del derecho natural como límite del ejercicio de la soberanía, eso es lo
que dice Bertelsen. Ahora la pregunta es ¿qué quiere decir esenciales y que emanan de la

110
naturaleza humana? Según bertelsen la interpretación del precepto da entender aquello lo
cuales las personas no pueden desarrollarse al modo humano- es decir aquellos derechos en
los cuales no se puede hablar de que es una persona -eso sería lo esencial- bueno usted no
enseñó que hay un capítulo que es el tercero que tiene el artículo 19 que tiene 26 numerales y
nosotros le vamos a preguntar ahora ¿esos 26 numerales son derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana?
Vimos la soberanía la caracterizamos dijimos que hay dos oraciones que dejan la grande una
es que la soberanía no tiene límites y no pueden ser positivos (puesto en- por escrito) a su
turno en la misma parte da entender que hay derechos que emanan de algo distinto del ser
humano- ya ahora que soy vioh voy a interpretar eso ¿cómo interpretar eso ¿son los de los
artículos 19? Parece que no, porque si uno ve los derechos esenciales

Artículos:

· 19 :17 “la admisión a todas las funciones y empleos públicos sin otros requisitos
que le impongan la constitución y las leyes: asegura el derecho a postular a cargos
públicos
· 19:14 El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de
interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos
respetuosos y convenientes; consagra el derecho de petición
· 19:13 derecho de reunirse pacíficamente, sin permiso previo y sin armas –
consagra el derecho de reunión
· 19:21 derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a
la moral a las buenas costumbres y con la seguridad nacional respetando las
normas legales que la regulen

¡¿Son esenciales?!
El 19 no resuelve el problema
Segunda idea – hay que entender
Hay que entender derechos esenciales con lo que viene
Pero resulta que, cuando uno lee la norma literalmente no los trata igual ¿porque como dice el
5 inciso 2 es deber de los órganos del estado “respetar y promover “tales derechos
Reconducir

Que quiere decir:

Respetar: no vulnerar yo no tengo un deber

Vaya a jugar a la pelota, venda mota, compra kripy, vayan a estudiar

Es un tema arbitral
Promover: incentivar estimular ahí el estado tiene un deber más activo
¿Usted quiere estudiar el viernes? Yo le voy a pasar un libro

111
Después viene, garantizados por esta constitución cállate wait wait wait te dice esenciales
y nosotros vimos los del 19 pero parece que no son tan esenciales, pero para el constituyente
dice respetar tales derechos garantizados por esta constitución o la propia constitución parece
que té da entender que ella misma concibe que los esenciales que emanan de la naturaleza
humana son los del 19.
Que otra palabra viene después
“así como por los tratados internacionales ratificados por chiles y que se encuentren
vigentes

¿Qué hizo la constitución?

¿Los igualó o los distinguió? Yo tengo que respetar estos derechos que son esenciales, así
como, pero ambos tienen que ser respetados, están igualados, pero ¿los trata distinto? Si

3 quilombos
· Quilombo uno: son esenciales ¿qué es lo esencial?
· Dos :19 ¿?
· La constitución distingue; parece asimilarlos porque dice, así como los
garantizados por esta constitución y después dice
· Así como
Y ahí viene el problema porque al decir a si como, lo de los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigente surge un problema. por asimilar estos
derechos contenidos en tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentran
vigente Se ha dado entender que estos tratados que contengan estos derechos fundamentales
están al mismo nivel de la constitución, normativamente hablando .de ahí viene la discusión.
tú mismo fijaste un límite.
Entonces ahí surgió otra pelea; como la constitución en el art 5 inciso creado por la reforma
constitucional de 1989 incorpora que los órganos del estado deben respetar y promover los
derechos contenidos en tratados internacionales ratificados por chile y se encurten vigente eso
ha dado lugar que esos tratados tienen el mismo nivel de la constitución

Y aquí pueden pasar muchas cosas

Primera postura
Los tratados internacionales cualquiera sea su denominación tiene rango de ley- por lo tanto,
están bajo de la constitución – esa es la discusión

Segunda postura
Tienen rango sobre la ley, pero bajo la constitución

112
Tercera postura
Tiene rango constitucional

Cuarta Postura
Tiene un rango supraconstitucional – el tratado vale más que la constitución

La convención de Viena sobre los derechos de tratado de derecho define tratados

internacionales
¿Qué se entiende por tratado?

se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;
también define la reserva
Se entiende por reserva una declaración unilateral, hecha por un estado al firmar con el objeto
de excluir o modificar una cláusula de este, esta cuestión hay que tenerla clara antes en
simple yo celebró un tratado de armas nucleares, y dice no voy a tener armas nucleares no
voy a tener armas nucleares salvo que los vecinos entren, y el tratado no contempla esto y yo
digo filo me voy del tratado por que no la quiera tener esta, pero si entra Bolivia aquí yo
tengo que sacar mi arma nuclear
Frei evalúo la idea de armas nucleares, pero lo dijo de manera políticamente correcta.

Segunda idea
Este artículo se hizo a través de una comisión, que negoció la reforma constitucional del 89 y
esta comisión se llama comisión técnica concertación RN porque había gente del gobierno
militar que estaba en la comisión y le hablaba a pinocho y decía esto sí y esto no.

La gente de la concertación quería llegar a este tratado por un propósito político, ¿Cuáles?
para perseguir a quienes cometieron violaciones de derechos humanos en el gobierno militar.
Ese es el propósito de esa norma, nunca lo dijo, pero ese es el propósito. Y por lo tanto si los
tratados tenían el mismo rango constitucional ellos no podían invocar una ley por ejemplo
extinguiera la responsabilidad penal, como por ejemplo el decreto de ley 2191, ley de
Amnistía.

Una ley que creó la dictadura en el 78 para eximir los delitos que se habían cometido entre el
73 y el 78
De repente no solo hay que mirar el texto hay que tratar de entender cómo se dio la norma
eso uno lo llama elemento histórico mentira por que el
Elemento histórico está en la historia fidedigna de la norma, son cosas distintas el elemento
histórico es uno, el contexto histórico es otro.

Y ahí empezamos a de decir

Si nosotros consideramos (pablo Rodríguez) si el constituyente quiso delegar en otra norma
el rango de dos tratados lo que hizo fue abdicar su poder constituyente y eso no es procedente

113
por que el poder constituyente según Rodríguez es la fuente inspiradora del estado la fuente
primigenia del estado derecho y ahí Rodríguez dice que la constitución es hermética,
planteando una tesis, Por lo tanto, lo que existe es el hermetismo constitucional. ¿En qué
consiste el hermetismo constitucional?
· Las constituciones son normas supremas
· tiene procedimientos de reformas
· Y solo se puede modificar la constitución con esos procedimientos

Y Rodríguez dice Si usted asimila a rango el tratado internacional que versa sobre derechos
humanos o derechos esenciales, no cualquier tratado si uno asimila ese tratado es saltarse
todas las normas que tiene el poder constituyente y por lo tanto la constitución para
incorporar los tratados internacionales al orden jurídico interno, por lo tanto, torna inoperante
esas normas constitucionales, y eso no tiene sentido.

Lautaro Ríos dice todas las constituciones que han incorporado expresamente el rango
constitucional de tratados internacionales que versan sobre de derechos humanos lo han
hecho expresamente y que en la redacción del 5 inciso 2 no se puede desprender sobre
circunstancias algunas que esas han sido el propósito (argentina lo dice expresamente reforma
del 94) en chile se trató hacer en la convención anterior la nueva, conforme a la constitución.

A su turno, si fuera si yo con un tratado internacional aprobado, que modifique la

constitución torno modificaría por lo tanto las normas de reforma de la constitución y eso no
tiene sentido da el mismo ¿efecto? de otro modo, dice mire usted no puede llegar y aprobar
un tratado si modifique las normas constitucionales lo que plantea ustedes modificar la
constitución

Hay otros que yo subsumir en la letra b y c que dicen que tiene un rango constitucional

José Luis cea dice que el artículo 5 inciso 2 lo que hace es reconocer el derecho internacional
convencional que está contenido a la costumbre y es vinculante para todos y habla de unas
normas que se llaman ius congens que son normas de derecho internacional de las cuales no
se puede formular reservas ni necesariamente puede ser ratificadas sino perse vinculantes, si
son perse vinculantes deben estar al mismo nivel y que añade que existe una norma sobre la
convención de Viena sobre los derechos de tratados

artículo 26 o 27 y dice que los tratados deben cumplirse de buena fe, pero recuerda que esa
norma en ninguna parte, puede alegar el incumplimiento de la normativa interna por el hecho
de hacer cumplir el tratado (yo no puedo alegar que tengo normas contrarias al tratado en mi
normativa interna, para no cumplir el tratado internacional que suscribe -norma que está en la
convención de Viena)
entonces Cea dice: si tú quieres alegar que la constitución no contenga reglas, lo que tu estas
haciendo

114
es no cumplir el tratado y por lo tanto genera un efecto en el derecho internacional y se llama
responsabilidad internacional y el estado responde por no cumplir los tratados internacionales

chile ha sido condenado por no cumplir tratados internacionales

Algunos dicen que son vinculante al todo el mundo Máximo Pacheco

El profe cree que hay que entender la lógica del tratado internacional y la lógica de la
constitución
Los tratados internacionales se someten a procedimientos; primero el propio artículo 5 dice
algo más respecto a los tratados internacionales le pone apellidos … Es deber de los órganos
del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”

Segunda idea el artículo 54 en su inciso 1 establece una regla muy bonita:

Son atribuciones del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le
presentare el Presidente de la República antes de su ratificación.

Entonces primero hay una atribución que el congreso debe aprobar los tratados
internacionales

Segunda idea :

La aprobación de un tratado requerirá en cada cámara, de los quórum que corresponda, en

conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley .

Ósea El 54 reconduce al 66, el 66 fija los tipos de quórum, entonces la constitución reconoce
que. Tratado deben someterse a ciertos quórums luego entonces reconoce que los tratados
deben someterse a ciertos quórum ¿por qué? porque no tienen rango constitucional, pero
obvio si yo conduzco a los quórum reconduce al 66

Y se someterá en lo pertinente en los trámites de una ley, luego entonces una ley, no es una
constitución y si yo tengo un procedimiento, es la constitución que arreglo el procedimiento
Es un tema de supremacía formal (quien y cómo) no de supremacía material y dice
En lo pertinente. Y cuando dice en lo pertinente lo que está diciendo, es que hay áreas en que
el tratado internacional debe regir si o si y no caben las llamadas reservas
Ese es el sentido de la expresión en lo pertinente

115
Entonces uno puede entender que son leyes si, que puede estar sobre la ley común, por
supuesto, porque resulta que el propio tratado va a tener un quórum distinto y por lo tanto no
será… una ley civil.
¿Luego entonces que postula tengo yo?
Ustedes que creen
Y Pueden normado bajo la constitución y pueden estar sobre la ley en la medida que se le
pida tener quórum. entender que son leyes.

El artículo 93 de la constitución
Número 3
Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se suscitan durante la tramitación de
los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación
del congreso …

Están sometidos al control de constitucionalidad y los tratados sometidos a la aprobación del

congreso ¿Por qué dice eso? Porque el artículo 54 permite otros tratados que no son parte de
la potestad legislativa, sino que son parte de la potestad reglamentaria y se llaman “acuerdo
en forma simplificada”

Y hay un argumento de historia que lo reconoce, Lautaro ríos, Salvador Moor , gustavo
Fiama, Raúl bergese
Cuando se hizo el informe final cuando se lo entregó el gobierno a la época sobre la reforma
del 89 discuten este artículo y le ponen en ese informe técnico que dice esta modificación no
obsta a la interposición del recurso de inaplicabilidad por inconstitucional …si el informe
decía eso y yo quiero interpretar genuinamente el texto constitucional, ellos mismos
reconocen que es procedente recurso de inaplicabilidad, luego entonces el tratado debe estar
bajo la constitución

En esa época el recurso de inaplicabilidad la tenía la corte suprema

Hoy lo reconoce El tribunal constitucional lo declaró en una sentencia y esto es importante de
su propia ley que es procedente el recurso de inaplicabilidad respecto del tratado
internacional, porque el tratado internacional es un precepto legal, ese es la terminología y el
art 93 número 6 permite conocer de inaplicabilidad contra los preceptos legales, .que sean
contrarios a su aplicación en la constitución por lo tanto el tribunal constitucional puede
·inaplicar un tratado internacional por la vía del 93 número 6; lo que no puede hacer según el
propio tribunal es ejercer la atribución que tiene en el numeral 7 del art 93

Declarar la inconstitucionalidad, de un precepto legal, declarado previamente inaplicable.

la inaplicabilidad es para el caso en concreto y la inconstitucionalidad es para todos en
general
lo puedo declarar inaplicable pero no inconstitucional – ya y por qué??

116
Por qué el artículo 54 de la constitución dice:

Art 54 numeral 1 inciso 4 las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas o
modificadas o suspendidas de las formas previstas en los propios tratados o de acuerdo con
las normas generales de derecho internacional
Entonces qué es lo que hace la sentencia que declare inconstitucional un precepto legal de un
precepto constitucional la deroga por lo tanto el tratado en esa parte queda suspendida y
¿cómo se pueden suspender los tratados de acuerdo del artículo 54 de acuerdo con las normas
del propio tratado
Luego entonces el tribunal dice yo puedo declarar inaplicable pero no inconstitucional porque
hay una norma que expresa para dejarlo suspendido, por lo tanto, hace entender que tiene una
estructura igual a la ley, pero su modificación distinta a la ley, pero eso no lo hace ser
inconstitucional. Yo puedo reconocer que el tratado tiene una composición distinta a la ley,
porque la propia constitución lo dice, lo que no puedo colegir es que el tratado esté a nivel
constitucional, pero, no obstante, no estar a nivel constitucional procede a recurso de
inaplicabilidad, check por lo tanto está la pirámide, pero no procede declaró inconstitucional
porque la constitución así lo dispone

10 de nov
El artículo 6 es un artículo polémico, era la panacea, porque si uno revisa los parámetros de
la del 33 y el 25, es un artículo nuevo, esto no quiere decir que antes no había una noción
de supremacía constitucional, sólo no estaba explícitamente como lo está en el 6 de la
constitución del 80´.

La del 25, en el artículo 4 y la del 33 en el artículo 160, decían algo como en lo que está en
el 7 inciso 2
"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la constitución de leyes."
Es un artículo que consagra la supremacía constitucional, lo consagra indicando que hay
que someterse a las competencias que la constitución o las leyes diga, es una forma de
supremacía constitucional, tanto el 160 del 33 como el 4 de la del 25 consagran una regla
peculiar de supremacía, lo que pasa es que no tiene la forma del 6, la del 33 tenía otra
fórmula, bastante peculiar, el artículo 161, decía que "declarado en algún punto de la
república el estado de sitio, se suspende el imperio de la constitución", ósea la constitución
del 33 tenía una norma que permitía salirse de la constitución, pero tiene excepciones, lo
único que no puede hacer la autoridad, es condenar por si, ni aplicar penas, hay una norma
que permite que uno puede colegir la supremacía que es el 160 que el 7 inciso 2 es una
copia del 160 y del 4 del 25, pero a su turno estaba artículo 161 que decía que en estado de
sitio, se suspende el imperio de la constitución, donde lo único que no puede hacer es
condenar ni aplicar penas, pero sí puede detener, allanar,
sobre la expresión supremacía constitucional hay una equivocidad manifiesta, es lo más
equívoco (distintas interpretaciones) que hay,
como es equívoca la constitución, se ha entendido una serie de desmembraciones de
conceptos que emanan de la supremacía constitucional,
tercer idea tradicionalmente tiene un enfoque histórico "Marbury v/s Madison"

117
PPT
Lo típico que se dice
Justo antes de que Adams deje la presidencia, para ser relevado por Thomas Jefferson (del
partido republicano), el gobierno del partido federal designó a varios jueces de paz. Este
proceso de designación involucraba el nombramiento por parte del Presidente con la
posterior ratificación del Congreso; tras ello, correspondía, como acto de perfeccionamiento
formal, que el documento de nombramiento sea sellado y remitido por correo por el
Secretario de Estado (cargo que, hasta el momento de los mencionados nombramientos,
tenía Marshall).

Lo cierto es que William Marbury fue nombrado juez de paz casi el último día de gobierno
del partido federal y a John Marshall no le alcanzó el tiempo para sellar o enviar todos los
nombramientos que acaban de hacerse, entre ellos el de Marbury.

Ante ello, el nuevo Secretario de Estado nombrado por Jefferson, James Madison (uno de
los coautores de El Federalista y quien luego llegaría a ver presidente de los Estados
Unidos), se negó a sellar y a distribuir las credenciales pendientes, e incluso eliminó las
plazas de juez creadas por Adams. William Marbury, seguramente sin imaginar lo que
resultaría de ello, presentó un mandamus pidiendo al nuevo Secretario de Estado que le
envíe su nombramiento, el cual ya estaba sellado. Este pedido, en aplicación de una
disposición de la Judiciary Act (equivalente a nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial), llegó
directamente a la Suprema Corte.

Al resolver, la Corte (y especialmente Marshall, quien, como señalamos antes, era tanto
Chief Justice del Tribunal como ponente de la causa) resolvió que, aunque era cierto que le
asistía un derecho a Marbury y que este merecía tutela, la ley que habilitaba a la Suprema
Corte a resolver un mandamus como el presentado contravenía lo dispuesto por la
Constitución. Más específicamente, señaló que si bien la Judiciary Act habilitaba a la Corte
Suprema para conocer algunos mandamus en primera instancia (con competencia
originaria), dicha competencia legal resultaba inconstitucional, pues no se ajustaba a lo
dispuesto por la Constitución (que disponía que, salvo algunos pocos supuestos, la Corte
Suprema solo ejercía competencia “por apelación”).

Hubo un caso en Estado Unidos y antes de que se fuera se pone a nombrar cargos y el juez
Adams nombra a varios jueces de paz y en ese proceso el que tenía que firmar esos
nombramientos era el presidente nuevo, y este se niega a firmar y ante eso, quienes eran
beneficiarios de este nombramiento reclaman ante la corte suprema una acción que los
gringos llaman mandamus y la corte suprema conoce, pero se pone a revisar la ley que
habilitó el mandamus y el mandamus era una fórmula directa que conocía la corte suprema,
como un reclamo especial que conocía la corte suprema fijada por la ley y la corte suprema
comienza a discutir, si tiene derecho si esta o no nombrado, y resulta que el mandamus es
una ley especial que otorga competencias a la corte, pero la suprema solo conoce por la vía
de la apelación y esta era una fórmula especial, distinta, y dice nosotros tenemos que
revisar la constitución y esto tiene 2 opciones;
Opción 1 que la constitución sea igual a esa ley o entendemos que la constitución es una
ley suprema y entendemos que esta ley no puede tener vigencia,

118
si es una ley igual que otras no tiene sentido tener una constitución, entonces la suprema
dispone que la ley que confiere la competencia a la suprema para conocer del caso es
inconstitucional, porque la suprema solo puede conocer por la vía del recurso de apelación
de acuerdo a la constitución. Por lo tanto, la Suprema no se pronuncia sobre el
nombramiento, porque la ley que habilitaba conocer del reclamo era contraria a la
constitución, de allí algunos crean 2 consecuencias:
La revisión judicial de la ley, es decir que alguien revise la ley, lo que conocemos como
control de constitucionalidad, y la otra es que se conoce la constitución a una norma distinta
a la ley
2.º problema, una cosa es que el tribunal haya descubierto, se haya pronunciado y haya
dicho que la constitución es una norma distinta a la ley y, por lo tanto, si hay una ley
contraria a la ley, no hacemos los larrys o declaramos que la ley es contraria la constitución
otra cosa es decir que esa decisión jurisdiccional, llamada sentencia, sea VINCULANTE
para todos, otra cosa entonces es decir que esta sentencia constituye un "PRECEDENTE"
esto lo hizo la suprema gringa en otro fallo porque entre Marbury v/s Madison y la sentencia
de "Cooper v/s Aaron" la suprema se dio cuenta de que esta tesis, que podían controlar la
constitucionalidad de la ley o confrontar la ley con la constitución no estaba siendo seguidas
por las cortes supremas de las ciudades o por las regiones.

PPT
Una evolución
- Cooper v. Aaron, la Corte Suprema estableció que un principio asentado en Marbury y
desde entonces respetado es la primacía de la interpretación judicial de la Constitución: "the
federal judiciary is supreme in the exposition of the law of the Constitution, and that principle
has ever since been respected by this Court and the Country" (358 U.S. 1, 19). De este
principio se sigue que la interpretación judicial tiene el mismo rango que la Constitución: "It
follows that the interpretation (.) enunciated by this Court (.) is the supreme law of the land"
(358 U.S. 1, 19) y, por lo tanto, vinculante para todos los obligados por juramento a respetar
la Constitución.
-El poder judicial federal es supremo en la exposición de la ley de la Constitución, y ese
principio ha sido desde entonces respetado por esta Corte y el País,
-Se deduce que la interpretación (.) enunciada por este Tribunal (.) es la ley suprema del
país.

En Cooper v/s Aaron dice el poder judicial federal es supremo en la exposición de la ley es
decir es el genuino intérprete de la ley y, por lo tanto, de la constitución, y después dice algo
que uno puede incluso conectarlo con el código civil chileno, que esa interpretación hecha
por el tribunal, es la ley suprema del país, dicen de algún modo que lo que ellos digan que
es la constitución, es la constitución, en consecuencia, le dan a su interpretación un valor de
ley, por lo tanto, no es un problema de precedente, sino que la suprema gringa pone su
sentencia al mismo valor que la ley, por eso las sentencias son obligatorias, como es la ley,
es obligatoria, la suprema se convirtió en el congreso.
Artículo 9 código civil inciso 2
"Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadas en estas: pero no afectaran en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio", dice que cuando yo hago una ley y
después hago otra que interpreta la anterior, el código civil dice que esa nueva ley se

119
entiende incorporada en la otra, de otro modo dice que siempre tuvo el mismo sentido de
alcance (interpretar), luego entonces las leyes interpretativas se entienden incorporadas en
la anterior, en nada innovan, con una limitación "que no afectan la sentencia ejecutoriada y
firmes dictadas en el tiempo intermedio", la suprema gringa se convirtió en legislador, lo que
conocemos como el control de constitucionalidad de la ley, tiene un problema persé, el cual
es que hay un órgano que no es el parlamento, que puede decirle al parlamento, que
aunque se haya aprobado con el 100% de los votos esta norma es contraria a la
constitución; a propósito de los órganos que ejercen soberanía, (poder judicial, órgano no
electo que ejerce soberanía) el tribunal es obviamente soberano, por eso el 5 está
redactado correctamente, entonces si uno revisa someramente los frentes en los que se da
en la práctica la supremacía constitucional estos son varios,

PPT
¿pero en qué consiste?
En Chile, son varios los frentes en que se discute cuál es el significado práctico de la
supremacía constitucional.
1. Por ejemplo, respecto de si el control de constitucionalidad es concentrado o difuso;
2. Respecto de si la ley interfiere eel control de constitucionalidad de los actos
administrativos;
3. Respecto de la aplicación directa de la Constitución en el recurso de casación en el
fondo;
4. Respecto de la derogación tácita por inconstitucionalidad;
5. Respecto del alcance de las sentencias que interpretan su significado;
6. Respecto de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales; o
7. Respecto de quién debe ser su garante final.

1º Para comenzar se enseña supremacía constitucional, para lo practico, que alguien pueda
hacerla efectiva, nombre jurídico de esto es control de constitucionalidad y puede tener 2
modalidades, puede ser difuso; todos los órganos que tengan competencia para ello pueden
ejercer control de constitucionalidad.
Si es concentrado, un solo órgano puede tener competencia para conocer del control de
constitucionalidad.
En Chile según el autor Francisco Zuñiga dice que es un concentrado compartido, si uno
interpreta el artículo 6 aisladamente:
"Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República...

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la

ley."

Estas 3 ideas da a entender que son difusos, porque los órganos del estado son todos. Pero
si uno revisa el artículo 6 y a su vez el artículo: 52, 24, 7, 98, 93, uno puede tener una
respuesta distinta.

120
El 7 establece un paralelo al ppio de supremacía constitucional, establece los requisitos de
validez de las actuaciones de los órganos públicos, como debe ser la actuación del estado
para que sea válido.
Artículo 7 incisos 1:
"Los órganos del Estado actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley"
Son 3 requisitos:
• previa investidura regular de sus integrantes
• Dentro de su competencia, es decir, las atribuciones que tiene
• En la forma que prescriba la ley
Investidura, competencia y en la forma en que prescriba la ley, ósea, procedimiento, si es
que hay procedimiento hay que actuar acorde a ello.
Artículo 7 inciso final (3):
"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale".
Ósea, según un correlato del 7, si hay un acto en contrariedad a este, es decir, si no hay
investidura, no hay competencia y sin procedimiento el acto es nulo, los jueces ordinarios
son quienes declaran la nulidad, ósea ahí hay una competencia de un tribunal para conocer
competencia sobre constitucionalidad.

En el artículo 24 (función del presidente):

"El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República,

quien es el jefe de Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden publico
en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la constitución y las
leyes."

Límite; "de acuerdo con la constitución y las leyes" es decir, el presidente da cumplimiento o
hace valer la supremacía constitucional.

Artículo 52 (atribuciones de la cámara de diputados)

"2) Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de
sus miembros formulen en contra de las siguientes personas:
a) Del Presidente de la República, por actos de su administración que hayan comprometido
gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o
las leyes..."

Entonces la cámara de diputados también hace valer la supremacía constitucional, no es un

tribunal ni va a dictar una sentencia, pero si hace valer la supremacía constitucional, pero no
es difuso, no es que cualquier órgano haga valer la supremacía constitucional, acá es la
misma constitución que otorga competencias.
Artículo 98
"Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el
control de la legalidad de los actos de la Administración"

Luego el artículo 99

121
"En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de
los decretos..."
Luego en el inciso 3
"Si la representación (es decir, cuando no toma razon ósea ilegal) tuviere lugar con respecto
a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma
constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario
a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir..." La causal
es el decreto o resolución por ser contraria a la constitución, ósea la contraloría ejerce
control de constitucionalidad, pero porque la constitución expresamente se lo dijo.

Y el artículo 93 (atribuciones al control de constitucionalidad)

Artículo 93°.-

Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la

Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que
versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;

2º Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los auto s acordados dictados por
la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones;

3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación

de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la
aprobación del Congreso

Es un concentrado compartido.
Si uno revisa el 6 inciso 1:
"Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República". Hay algo distinto, dice
los órganos del estado, ósea todos, cualquiera sea su denominación; ejecutivo, judicial,
legislativo, contralor, tribunal constitucional, banco central, les otorga un deber, someter su
acción a la constitución, esa es una manera de hacer valer la supremacía constitucional,
después hay un correlato de la pirámide de Kelsen "y a las normas dictadas conforme a
ella", no a cualquier norma, le otorga un deber, luego ahí empieza a tornarse difuso, y
"garantizar el orden institucional de la república" son 2 deberes, la mea vola, un funcionario
x no garantiza el orden institucional de la república, si uno lee la norma son todos, pero en
la realidad no, hay una postura donde se puede decir las fuerzas armadas, *recordar el 6 se
modificó con la reforma de Lagos en el 2005, porque la función de garantizar el orden
constitucional de la república antes las tenía las fuerzas armadas (artículo 90) pero se tenía
temor de que las fuerzas armadas se podían inmiscuir en todo, se le otorgó a todos los
órganos del estado*, pero si lo vemos de manera realista el propósito de la norma es que
todos se sometan a la constitución, y esta es una manera de hacer valer la supremacía
constitucional, pero el 6 no mira el control, lo ve al final, otra manera de entender la
supremacía constitucional, es si respecto la ley interfiere en el control de constitucionalidad
en los actos administrativos, (cuchufleta francesa).
En Francia existe un fenómeno llamado la ley pantalla, es un criterio jurisprudencial
aceptado por el consejo de estado francés, mediante el cual queda vedada la posibilidad de

122
controlar la constitucionalidad de un acto administrativo, es decir, un decreto, si es que ese
decreto se conforma estrictamente a la ley, Si el decreto es contrario a la constitución, pero
es conforme a la ley, en Francia, se dice usted no puede controlar el decreto, porque lo que
está haciendo es enjuiciar la ley en Francia no existe control de constitucionalidad de la ley,
existe el consejo constitucional, pero no controla directamente el decreto, en Chile dijeron si
usted tiene el decreto y este cumple con la ley, no se puede decir que este decreto es
inconstitucional, porque entonces diría que la ley es inconstitucional, esto es una discusión
sobre la supremacía constitucional, de hecho en Chile hubo casos donde el tribunal se puso
creativo, y dijeron que los decretos están sujetos a la ley, si se cuestiona el decreto,
cuestiona la ley, otra manera de verlo es la aplicación directa de la constitución a los
recursos de casación en el fondo, los soñadores del derecho constitución, dicen que la
constitución es una ley directamente vinculante persé, cualquiera sea su contenido, esto
comprende conceptualmente que yo pueda invocar la constitución en un recurso llamado de
casación en el fondo, es un recurso extraordinario que se conoce ante la corte suprema, por
sentencias inapelables, dictadas por la corte de apelaciones o por un tribunal arbitral que
cesione como a corte de apelaciones en contra de esas sentencias que se hayan dictado
con error de derecho (infracción de ley) y cuyo error haya influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
Esta postura dice que como la constitución es directamente vinculante, yo puedo invocar la
constitución, para impugnar sentencias cuando yo estime que con al dictarla con la corte de
Apelaciones, haya infringido la constitución, es un recurso especial, extraordinario, que
requiere infracción de ley o derecho y que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo,
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo. Para algunos si la constitución si es
directamente vinculante y, por lo tanto, hay supremacía constitucional, yo puedo ocupar la
constitución como un medio para atacar sentencias definitivas e impugnarlas mediante este
recurso de casación en el fondo, esto supone entender que está llena de reglas y principios,
esta tesis supone que la constitución está únicamente compuesta por reglas, pero está llena
de ppios y si esto es un error de derecho no puedo llegar e invocar el ppio, entonces si llevo
la discusión de la supremacía constitucional a este medio no es real; eso no quiere decir
que no haya recursos o acciones judiciales en que yo pueda invocar la constitución para
esto, el hecho que el recurso de casación en el fondo no se pueda invocar la constitución
para recurrir al recurso; no altera en forma alguna el concepto de supremacía constitucional
que tenemos porque existen otros recursos que usan expresamente la constitución para
poder deducirlos:

Ejemplo 1: el recurso de protección artículo 20,

"El que por causas de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales sufra
privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio
de los derechos y garantías
establecidos en..."

Esta acción supone explícitamente que yo tenga infringido un derecho constitucional, pero
es que expresamente la constitución lo pide. Hay otra que están en los procedimientos
especiales, como el recurso de nulidad en materia penal.

123
La nulidad penal supone infracción de ley o de garantías constitucional, está influido
sustancialmente lo dispositivo de la sentencia, la misma idea de la casación.
En materia laboral, existe un recurso de nulidad laboral, error de ley o infracción de
garantías constitucionales.

Otra manera de entender la supremacía constitucional es la derogación tácita (derogación:

dejar sin efecto una ley hacia el futuro) Puede ser derogación expresa (cuando se dice
deróguese tal ley, la constitución no lo hace) o puede ser tácita; las disposiciones de la ley
son incompatibles con la ley nueva, ahí no se ve la constitución como norma suprema, sino
como ley posterior.
El derecho canónico con los criterios decretales de graciano:
- Ley posterior deroga ley anterior
- ley especial prima sobre la original
Esto no es supremacía constitucional, es simplemente una regla sobre el conflicto de
normas, depende de quien lo vea, algunos dicen que sí es una manera de hacer cumplir la
supremacía constitucional.
No es supremacía constitucional, pero para la doctrina chilena que plantea por ejemplo esto
- que es una posibilidad en la derogación y es una forma de hacer valer la supremacía
constitucional, según Ramon Dominguez por ejemplo (profesor de civil)-. Es simplemente
una regla sobre el conflicto de normas.
Entonces para algunos eso debería ser supremacía constitucional, para Lizama tiene ciertas
dudas, él cree que se puede aplicar, ahora esta es aplicada por -quien es el que tiene que
decir que una ley quedó derogada por la otra- el tribunal, luego entonces el TC es el que
declara la inaplicabilidad de las normas, pero acá no se habla de inaplicabilidad sino de la
derogación y el establecer como derogada una norma.
Esto es una “cuchufleta” para poder salirse del control del TC, en estos casos, de hecho, la
derogación tácita puede ser de oficio -por el juez-.

PPT

En Chile, son varios los frentes en que se discute cuál es el significado práctico de la
supremacía constitucional.

1.Por ejemplo, respecto de si el control de constitucionalidad es concentrado o difuso;

2.Respecto de si la ley interfiere en el control de constitucionalidad de los actos

administrativos;

3.Respecto de la aplicación directa de la Constitución en el recurso de casación en el fondo;

4.Respecto de la derogación tácita por inconstitucionalidad;

5.Respecto del alcance de las sentencias que interpretan su significado;

6.Respecto de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales; o

7.Respecto de quién debe ser su garante final.

Continuación desde numero 5

- El alcance de la sentencia -no importa

124
 - Respecto de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales
*Como la constitución es directamente vinculante, nosotros podemos decir que luego
entonces, los derechos fundamentales que consagra la constitución, no solamente son un
límite al poder estatal, sino que además son un límite a los privados. Esa es una
construcción doctrinal llamada eficacia horizontal de los derechos fundamentales que tienen
su origen en la justicia laboral.

*Carl Nipperdey era un juez del trabajo en alemania, en el año 1954 plantea que -apropósito
de la contienda entre partes iguales en un juicio laboral- que las conductas que estaba
haciendo el empleador contrariaba no los derechos del trabajador -donde sea que estos se
ubicaran- sino que contrariaba los derechos fundamentales y para alguien muy liberal o que
le tenga pavor al Estado, eso sería un sacrilegio, porque los derechos fundamentales se
crearon como límite al poder estatal, pero no al privado. La verdad de las cosas es que hoy
por hoy, los derechos fundamentales pueden tener eficacia horizontal respecto de los
propios particulares, esa es una realidad y hay áreas donde eso se manifiesta en mayor
medida, por ejemplo, en el derecho al trabajo; por ejemplo existe un mecanismo en el
código del trabajo actual que se llama tutela de derechos fundamentales del trabajador
*Si yo reconozco la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, estoy reconociendo
forzosamente que la constitución rige incluso ante los privados, una pista de ello es el
artículo 6 inciso 2:

Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.

*Cuando se refiere a los titulares o integrantes de dichos órganos se refiere a los órganos
del estado, osea se está refiriendo a los del inciso primero como a toda persona, institución
o grupo. Allí está el fundamento constitucional del efecto horizontal de los derechos
fundamentales.
*Al decir los preceptos, no se refiere a las normas constitucionales, sino que desde la
dogmática jurídica, los preceptos se entienden como reglas o principios. Porque la
constitución consagra a su vez, reglas y principios, las reglas sí pueden ser directamente
aplicables, mientras que los principios no, porque estos deben ser ponderados.
*La C° dice que sus preceptos obligan tanto a los titulares e integrantes, como a toda
persona, institución o grupo, entonces consagra dos cosas en la C°: -aunque diga obligan-
lo que dice ahí respecto a la C° es que esta puede, en algunos casos, ser directamente
operativa sin necesidad que medie ley alguna. Lo que en el derecho italiano se llama “las
disposiciones programáticas”. A la Chilena no le gustan las disposiciones programáticas :
estas son las que requieren una ley para su ejecución y por ende, algunos como Fernando
Garrido Falla dice que la supremacía constitucional se hace valer a través de la ley y por
eso es constitucionalmente apto que existan disposiciones programáticas.
*Pero si uno ve la constitución en el artículo 6 y en el inciso 2, consagra la operatividad
directa de los preceptos, porque dice que obliga, la pregunta es como obliga -ese es el
tema- y a su vez, consagra otra regla, dice que obliga “tanto a como a” -eso quiere decir que
es vinculante e igual- “si yo creo una regla para este curso, también me obliga a mi? Sí”.

125
*El artículo 6 inciso 2, además de consagrar una regla de operatividad directa de la C°, es el
fundamento constitucional del principio de igualdad ante la ley. Es el fundamento
constitucional del principio de igualdad ante la ley porque dice que todo el mundo se somete
a la constitución.
*La supremacía constitucional consiste en que el artículo 6 inciso 2 consagra de otro modo
la igualdad ante la ley, porque lo que dice es que todos estamos sujetos y nos obliga de
igual forma la C°.
*La pregunta es ¿cómo nos obliga? y de qué otra manera se puede hacer valer la discusión
sobre la supremacía constitucional, quien garantiza el imperio de la constitución. La
garantiza - hace cumplir- y para ello se requiere fuerza, poder, entonces podemos volver al
punto anterior y respecto a la sentencia.
*El TC tiene una norma en su ley orgánica 17.997, modificada por la 20.381 que dice que la
sentencia del TC obliga a todos los poderes públicos. Esa es la mentira más grande del
mundo pues sólo obliga al presidente y al parlamento, porque si declara inconstitucional
algo, el presidente no puede dar curso a ese apremio.
De allí algunos hacen presente que la supremacía constitucional tiene una dimensión
política - algunos como el constituyente Silva-. Por ende la supremacía constitucional es un
concepto político y que solo quienes detentan soberanía pueden hacer cumplir la
supremacía constitucional, eso es lo que explica Silva en otras palabras.

La explicación de la supremacía constitucional no es solo es explicada jurídicamente, sino

que hay que entender que quienes detentan el poder de hacer efectiva la supremacía
constitucional, solamente son órganos soberanos Por eso existe:
- Acusación constitucional dictada por la cámara de diputados
- Estado de excepción que sólo puede dictar el presidente porque tiene que hacer
valer la supremacía constitucional
- Decreto de emergencia economica, tambien dictada por el presidente
- Etc.
La supremacia constitucional en caso de estado de excepcion es el orden publico -salvo en
casos de dictadura militar con lo que ello significa (represión, asesinato, tortura, etc)

La cámara de diputados hace valer la supremacía constitucional a través de la acusación

constitucional.

El poder judicial también hace valer la supremacía constitucional, lo que pasa es que no es
en la forma que los constitucionalistas quieren.

Todos son órganos que ejercen poder

La constitución es un medio para un fin, por eso el proyecto constitucional fracasado y el

que va a fracasar cometen un error, el primero porque era un programa de gobierno y el
segundo porque era un popurrí.

Revisar el inciso final del artículo 6 -no visto en plenitud-

Viernes 17 de octubre

126
Principio de probidad

¿Qué es un principio?

Son ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una comunidad emanada sobre la
conciencia social.
Los principios jurídicos nacen desde el desarrollo de nuevas realidades, estos van mutando.

-
Acotación en clases:

Es una norma jurídica que puede ser cumplida en menor o mayor medida, son directrices con
función orientadora, sirve para no regular o establecer de forma expresa en el ordenamiento
jurídico absolutamente todo.
Otros principios: subsidiariedad, servicialidad del estado.

En el estatuto administrativo se ordena a los funcionarios públicos de cumplir con el principio

de probidad. Allí no se mencionan las conductas en las cuales se vulnera este principio, no
existe un catálogo
-

Es un principio y por ende, interpretable y maleable, se puede graduar su aplicación.

La constitucionalización de la probidad se dio después de un largo camino, fue una reacción

reactiva después de importantes casos de corrupción.

Chile ha realizado esfuerzos para desarrollar la probidad y la ética en la gestión pública es

relativamente nuevo.

Uno de los hitos es la Comisión de ética 2004 que dio en algunos puntos para que se
mejoraran estas materias, pero no fue sino hasta la reforma constitucional del 2005 en la cual
se incorpora.

Artículo 8º CPR.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá
establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad
de la Nación o el interés nacional.

127
 El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las
demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán
declarar sus intereses y patrimonio en forma pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a
terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de
interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas
apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o
parte de esos bienes.

- Qué es la función pública y quienes la cumplen? Quienes trabajan en los órganos del
estado, funcionarios públicos.
- Todas las personas que trabajan en la administración pública están sujetos a este
principio?
- A quien se le aplica el principio de probidad
- ¿Qué sucede con las empresas del estado? ¿se rigen por el estatuto administrativo o
por el privado? Se rigen por el código del trabajo, tiene una lógica en el que las
empresas del estado deben moverse como privados. Es distinta a la carrera
funcionaria, la cual es una relación de derecho público, la cual impone muchas trabas,
no se mueve con la holgura que plantea el código del trabajo. Sin embargo, existen
otras situaciones como los honorarios -la normativa señala que los honorarios dentro
de la administración de forma accidental, pero la realidad es otra, es muy normal
encontrar personas a honorarios en todos los servicios públicos-.
- A pesar de que no tengo contrato, que es la forma en que los funcionarios públicos
tienen la calidad de funcionarios públicos ¿está sujeta al principio de probidad? *En la
norma y el estatuto administrativo sólo se nombra planta (cargo en propiedad) y
contrato (renovación del cargo cada año)**Se entiende que quien está a honorario
tiene una labor específica dentro del servicio y una vez cumplida este tendrá que
irse*. La respuesta no está en la norma -es para discutir en clases-
- Si una persona que se encuentra a honorarios en la administración pública, acaso -sin
perjuicio de que sea delito-, se encontraría infringiendo el principio de probidad?
- Las personas a honorarios si están sujetas al principio de probidad administrativa.
- Hay un dictamen de contraloría que así lo ha señalado. Es un tema conflictivo porque
hay muchas personas a honorarios, lamentablemente supera con creces lo que la
normativa permite dentro del servicio, entonces dejar esto fuera sería un error, estas
personas tienen responsabilidad y podrían ser objeto de investigación -breve y
sumaria- para efectos en que como no se le puede renovar contrato, se da como
término anticipado.

El artículo 8 habla también sobre la publicidad de los actos y las funciones de los órganos del
estado.
- La ley de transparencia obliga a publicar una serie de actos
- Portal de transparencia
- La publicidad de los actos en el fondo el estado permite a los ciudadanos conocer lo
que sucede y el resultado de sus resoluciones, especialmente los actos terminales

128
 - Asimismo, la transparencia es ser capaz de ver lo que está pasando dentro de la
administración y esto tiene una faz activa y otra faz pasiva. Una faz activa es lo que el
órgano por obligación nos tiene que mostrar
- ¿Qué sucede si yo quiero acceder a información que no está en la página? Se realiza
una solicitud. Esto es transparencia pasiva
- La universidad en este caso tiene una plataforma en la que uno puede hacer
solicitudes, la que le llega a la unidad de transparencia de la universidad, se recopila
la información y se responde -hay un plazo de 20 días, con posibilidad de prórroga-.
Si se rechaza, se puede acudir al consejo para la transparencia y si vuelven a rechazar,
se puede acudir a la corte de apelaciones.

Culturalmente los servicios públicos son reticentes a entregar la información, ha sido un

importante avance el que los servicios públicos deben estar abiertos a entregar información
pero antes no era así. La norma solicita transparencia, salvo que exista un tipo de reserva o
que pueda afectar la seguridad nacional -si yo solicito a las ffaa que me envien el listado de
todas sus armas, esto podría afectar a la seguridad nacional-

Para efectos de la ley 20 880, en el mensaje del proyecto de ley, es un proyecto que regula el
conflicto de interés en la administración del estado, se señala que el principio de probidad
administrativa importa al deber de desempeñarse con rectitud en el ejercicio de la función
pública, hay un vínculo de la función pública con la administración pública, ambas partes
deben primar el bien común y general, por sobre el interés personal, considerando el servicio
del estado.

Proyecto de ley 20 880

Artículo 1:

Esta ley regula el principio de probidad en el ejercicio de la función pública y la prevención y

sanción de conflictos de intereses.
El principio de probidad en la función pública consiste en observar una conducta funcionaria
intachable, un desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés
general sobre el particular.
Existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el
interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de
carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él
determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el
ejercicio de sus competencias.

La constitución lo establece como principio, pero este principio no queda en el aire, tiene una
proyección práctica en distintos artículos -del ordenamiento jurídico chileno- que rigen a los
órganos del estado.

129
Estatuto administrativo

Artículo 54.- Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la
denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la
Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al
principio de la probidad administrativa.
El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria
intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés
general sobre el particular.

- Intachable en todo momento -incluso sin estar en el pleno ejercicio de sus funciones-
ejemplo: vacaciones
-
Artículo 61 -no se de donde, no especifica en el audio-

Serán obligaciones de cada funcionario:

g. observar estrictamente el principio de probidad administrativa que implica una conducta

funcionaria moral intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con
preeminencia del interés público sobre el privado

- Respecto a los honorarios y la gran cantidad de personas bajo aquella situación

Dictamen 2327 del 2007 CGR (no se logra entender el año)

Señala que quienes se desempeñan como contratados como honorarios en la administración

deben ceñirse bajo el principio de probidad administrativa como servidores estatales con
función pública, no son funcionarios públicos.

- tienen vinculación con el estado, independiente de que no son contrata o planta

Procedimiento disciplinario: “si yo infrinjo una normativa siendo funcionario público, la

administración inicia un procedimiento para aclarar los hechos y determinar si se ha
infringido la norma -eso se hace a través de un sumario administrativo o investigación
sumaria dependiendo-

El estatuto administrativo tiene distintas sanciones posibles, siendo la más grave la

destitución, por eso es difícil sacar a un funcionario público. En general la norma no dice si el
funcionario hace a, x es su consecuencia, salvo algunas disposiciones.

El estatuto administrativo si señala que la medida disciplinaria de destitución procederá ante

una falta grave al principio de probidad administrativa en determinados casos -aquí da una
serie de situaciones donde se aplica- y son donde el legislador considera que son de tal

130
gravedad que inmediatamente debe tener la consecuencia de destitución. Ejemplo:
presentación de denuncias falsas.

El contenido del principio es indeterminado y por tanto debe ser trabajado, sin embargo,
pareciera que sirve para ponderar la gravedad que esto requiere o implica. Al ser
indeterminado también puede convertirse en un cajón de sastre, es importante identificar el
interés individual que se aplicó por sobre el interés general, esto debido a los efectos que
refieren a la ponderación del principio de probidad administrativa.

Inciso 3, Art 1 - Proyecto de ley 20880

(https://www.cmfchile.cl/portal/principal/613/articles-27838_doc_pdf.pdf)

Existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el

interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de
carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él
determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el
ejercicio de sus competencias.

Ejemplo de conflicto de intereses : nepotismo. Ejemplo: determinado concurso público donde

se debe escoger un nuevo funcionario y está mi mejor amiga. Yo soy parte de la comisión que
revisa a estos candidatos y facilitó la elección de ella. Estoy vulnerando el interés general en
donde se debe escoger al mejor candidato y estoy superponiendo el interés particular de
trabajar con mi mejor amiga.

Estudiar caso democracia viva.

Cualquiera sea la calidad en que se desempeñe la función pública, se está sujeto al principio
de probidad.

Artículo 3 - Proyecto de ley 20880

Artículo 3°. Para el debido cumplimiento del principio de probidad, esta ley determina las
autoridades y funcionarios que deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública,
en los casos y condiciones que señala.
Así también, esta ley determina los casos y condiciones en que esas autoridades delegan a
terceros la administración de ciertos bienes y establece situaciones calificadas en que deberán
proceder a la enajenación de determinados bienes que supongan conflicto de intereses en el
ejercicio de su función pública.

Declaración de intereses y patrimonio. Cuando se ingresa a un cargo público, se declaran los

intereses y patrimonio, los activos y pasivos.

La plataforma de DIP -declaración de intereses y patrimonio-

Plataforma: https://www.declaracionjurada.cl/dip/index.htm

131
*La plataforma es creada por la CGR

Datos que aparecen en la DIP

- Actividades profesionales
- Sociedades, empresas
- Concesiones
- Bienes muebles
- Bienes inmuebles
- Pasivos
- Posibles fuentes de conflicto
- Etc.

Caso hipotético que el profesor solicitó contar como ejemplo de una falta a la probidad
administrativa: había un profesor de la Universidad de la Serena, llamado Alfredo Muñoz,
este profesor quería ir a estudiar y decide gestionar con la universidad del cual era académico
para salir del país e irse a estudiar a Alemania.
Había cierta normativa de esta universidad que obligaba a dar cuenta de los resultados de este
permiso, una vez llegado acá, y dar cuenta también en cómo se utilizaron ciertos fondos
públicos (universidad estatal). La universidad le pagó dinero a este profesor -viáticos- para la
mantención de sus necesidades básicas, sin embargo, pasa el tiempo y este profesor no
cumple con lo solicitado, que era básicamente traer su grado académico de doctor en artes.
Entonces, esto llega a oídos de las autoridades y estos intuyen que hay un problema, donde
hay incumplimiento de la norma, pero que además, se interpreta como falta a la probidad
administrativa.
Esta es una infracción al principio de probidad ante la priorización del interés particular por
sobre el general, afectando los fondos públicos que fueron entregados a este -fondos del
estado finalmente, por ser universidad pública-, y siendo funcionario público -académico- no
habiendo una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo.
Lo correcto que debió haber hecho es cumplir el objetivo por el cual solicitó viajar a
Alemania a estudiar, haber dado cuenta de ello y cumplir la norma.

En ninguna parte de la normativa se condena como tal determinados hechos de una falta de
probidad, sino que es la aplicación del principio de probidad la que se ve vulnerada y es esta,
y su ponderación, a la que interpretando y relacionando con determinadas partes de la
normativa, permiten determinada sanción ante una infracción.

22/11.

Sobre la probidad: La probidad era poner el interés general sobre el interés propio. En
general, la normativa que tenemos actualmente, por cambios administrativos que se han
hecho, preceden en general a una situación de corrupción o a situaciones que se dan en la
palestra pública, tenemos más bien una conducta normativa reactiva.

132
Contextualización histórica

Regulación de la probidad. Por ejemplo, la regulación o cuando se comienza a hablar de

probidad, parte más o menos con el concepto de ética pública a través de la comisión
nacional de ética pública como proyecto que se realiza en el año 94, y a partir de ahí se hacen
una serie de recomendaciones que de hecho, serían muy atingentes para esa época, pero
también muy progresistas, porque de hecho, una de las cosas que proponía era que hubiera
mecanismos, por ejemplo dentro de las compras públicas para que se pudiera asegurar una
conducta pro ética. Como, por ejemplo, en general para la adquisición de productos dentro de
la administración, no es que yo voy y compro directamente con el proveedor, que es lo que se
conoce como trato directo, sino más bien es en situaciones excepcionales.

Y al mismo tiempo, hacía algunas propuestas relativas a la importancia que los funcionarios
públicos tuvieran una descripción de conductas ideales. Sin embargo, también, en el ámbito
internacional, hubo un interés por regular ciertas conductas y en realidad la probidad se
pensaba, o el concepto se aviene un poco de lo que es sólo probidad, pero pensándolo de una
forma un poco más amplia, viene también del debate sobre la corrupción.

Entonces, en el 98, Chile ratifica la comisión interamericana contra la corrupción, entonces,

algunos artículos interesantes es que define lo que es función pública. Pero, por ejemplo,
describe lo siguiente.

- Art. 1° de la Convención Interamericana Contra la Corrupción -> Definición de Función

pública: Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por
una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades en
cualquiera de sus niveles jerárquicos.

Acá, ya se considera la situación, por ejemplo, de aquellos que están remunerados u

honorarios, y se habla de todo aquel que esté enlazado con alguna actividad del Estado.

También resulta interesante que, dentro de las medidas preventivas, el artículo 3 que
establece esta Convención, en el punto dos “mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento
de dichas normas de conducta” es decir, aquí estamos estableciendo un estándar de cómo
debería funcionar la administración y los funcionarios para velar por el correcto uso de los
recursos, y en el fondo evitar actos de corrupción.

El artículo 3 número 5 está enlazado con el tema de compras públicas: “establecer sistema de
contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte
del Estado que asegure la publicidad, la equidad y la eficiencia de tales sistemas”

Por ejemplo, las personas entran a la administración a través de un concurso público: salen
las bases de los concursos públicos, uno postula y hace una entrevista al igual que en el sector
privado, pero la gracia es que es abierto y que, en el fondo, son cargos que puede postular
cualquiera siempre que no tenga algún tipo de inhabilidad para ingresar a la administración.
Por tanto, la idea en el fondo es que todos tengamos acceso de igual manera a estar en
administración, sin perjuicio de que existe el sistema de alta dirección pública, que es para

133
cargos un poco más altos, como por ejemplo los directores y los requisitos son más
diferentes, pero la idea es mantener la igualdad al momento de la postulación.

Luego, algo súper interesante que, de hecho, normativamente no está tan desarrollado, y de
hecho hay una nueva norma al respecto, es el punto 8: “Sistemas para proteger a los
funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de
corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con la Constitución y
los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno”

la Contraloría tiene una iniciativa que se llama “contralores ciudadanos”, que es gente común
y corriente que se puede inscribir y le dan un pequeño curso, y en el fondo la idea es
concientizar a los ciudadanos que, a través de su conocimiento, lo que vea y lo que perciba,
se puede atender a situaciones de corrupción.

¿Por qué es importante establecer sistemas para la protección de funcionarios públicos y

ciudadanos que denuncien?

- Nosotros tenemos órganos de fiscalización, como por ejemplo la Contraloría, pero ¿Es
suficiente que dependamos de que la fiscalización va a ser suficiente? No, porque las
personas al denunciar este tipo de corrupciones, se incluye y asegura que va a estar el
correcto funcionamiento, además de que el Estado ha crecido tanto que es imposible creer
que solo los órganos que tienen los servicios van a ser suficiente para dar cuenta de todas
las malas prácticas que existen dentro de un servicio. Inclusive, nosotros tenemos pocos
funcionarios públicos por habitante. Hay otros países donde la tasa entre población o la
proporción entre habitantes y funcionarios públicos es más alta, lo cual favorece la
eficiencia al momento de buscar algún servicio.

¿Cómo podríamos proteger al funcionario que denuncia?

- Reserva de identidad

- Protocolos

- Que la persona denunciada no sea suspendida de su cargo: Procedimientos disciplinarios,

una vez que acaban, pueden terminar en sanción o no. Cuando terminan en sanción, hay
un catálogo de sanciones que son aplicadas a funcionarios públicos. Entonces, el
ordenamiento jurídico considera que la persona que ha denunciado por ciertos hechos no
puede ser sujeta a suspensión o destitución después de haber hecho la denuncia.

Ley 21.592: Establece un estatuto de protección en favor de los denunciantes. Esto lo regula a
través de un canal de denuncias que está a cargo de la Contraloría. No es que antes no
estuviera regulado en nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, ahora intensifican y se
formalizan ciertos canales como el de contraloría con algunas exigencias, porque antes sí
estaba regulado en el 90 A y B del estatuto, pero ahora tiene esta ley particular que es un
poco más extensa.

134
Esto en Derecho comparado se llama “whistleblowing”, que es algo que afuera en general
está muy desarrollado, sobre todo en Inglaterra, pero que acá no tanto, y que es la protección
a funcionarios. Y que tiene la traducción al funcionario que toca el silbato, es decir, que es
alguien que da la alerta de que algo está sucediendo dentro de un servicio o la administración.

Por ejemplo, el artículo 9: “medidas preventivas a favor del personal de la Administración

del Estado. El que formule una denuncia a través del Canal establecido en esta ley podrá
solicitar a la Contraloría, en el momento de efectuarla o con posterioridad, la adopción de
una o más de las siguientes medidas preventivas de protección

a) No ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o destitución, o del
término anticipado de su designación o contrato, excepto que se funde en la concurrencia
de un caso fortuito o fuerza mayor.”

Se refiere a término anticipado-> calidad de funcionario público: personas en calidad de

planta o contrata: Las personas en calidad de planta son aquellas que tienen una locación
permanente. En cambio, a contrata, están las personas que se renuevan el 31 de
Diciembre.

Entonces, acá habla de término anticipado de su designación. Podría ser que no se le

renovara o que termine anticipadamente la contrata, y esto no se puede hacer salvo que
exista una causal de fuerza mayor o un caso fortuito.

Esta es una norma que ahora está entrando en uso, pero también hay personas dentro de la
administración bajo el código del trabajo, y se deberá también discutir el tema sobre
honorarios.

Pero también dice:

b) No ser objeto de medidas disciplinarias distintas de las previstas en el literal anterior.

¿Qué otro tipo de medidas disciplinarias hay? La censura y la multa. Y además les señala
que:

c) No ser trasladado de localidad, dependencia o de la función que desempeñe, sin su

autorización por escrito.

También, ¿Qué pasa si yo denuncio a mi superior? Todos los años, los funcionarios
públicos son calificados, entonces lógicamente sería bastante pernicioso si es que la
persona que va a dar a conocer estos hechos después tiene que ser calificado por la misma
persona que denunció. Entonces acá la norma permite que valga la calificación del año
anterior.

Otro tipo de convenciones internacionales que han sido importantes para el combate de la
corrupción y también han sido ratificadas por Chile como la Convención de las Naciones

135
Unidas contra la Corrupción ratificada en 2003; ley 20050 que incorpora el artículo 8 a la
Constitución, y la 19.953 sobre probidad administrativa.

Enlace entre la probidad con un concepto que se encuentra dentro del artículo 8-> “Interés
general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control para concretar
dentro del orden jurídico una gestión eficiente y eficaz, y se expresa en el recto y correcto
ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas en lo razonable e
imparcial de sus decisiones, en la rectitud y ejecución de las normas, planes y programas, y
acciones en la integridad ética y profesional de la función de los servicios públicos que se
gestionan en la expedición del cumplimiento de su función legal y el acceso ciudadano a la
información administrativa en conformidad a la Ley”-> Esta es una cita de la profesora
Gladys Camacho, quien también cita a Rolando Pantoja que señala que: “junto con regular la
probidad funcionaria, la ley de bases generales (artículo 52), lo notan bien la ética social de la
administración del Estado haciendo que la recta y correcta gestión pública se extienda desde
el cumplimiento de las exigencias personales hacia la satisfacción de finalidades del bien
común, en forma coherente con la filosofía y mandatos constitucionales”.

Entonces finalmente, nosotros partimos desde la norma constitucional, y que esta norma
constitucional permea todo el ordenamiento jurídico, se constituye como base de la
institucionalidad, pero además en el artículo 8 no solamente nos encontramos con probidad,
sino que la transparencia y la publicidad de los actos.

Y como no hay que entender la probidad, la transparencia y la publicidad como actos

separados, vamos a hablar de un caso.

Ley de Transparencia.

- La transparencia tiene esto: el Estado publica información, pero también le puedo pedir
al Estado información-> Paz pasiva de la transparencia. (25:37)

- Foco: La transparencia como un mecanismo de la probidad.

- Ejemplo: Ricardo Arjona-> Además de buen compositor, es una muy buena persona, y lo
que le sucedió en el año 2010 en el Festival de Viña del Mar fue un acontecimiento
complejo. Antes de que se presentara, ocurrió el terremoto 27F, entonces se sintió muy
tocado por la situación de Chile y decidió hacer una donación. Donó dinero a la fundación
integra, que es parte de una serie de fundaciones que pertenecen o que son coordinadas
por la primera dama.

Junto con hacer esta donación, también el gobierno australiano, donó alrededor de 3.000
millones de dólares.

Pasa que la ley de transparencia me permite a mí solicitar información a organismos del

Estado.

o Lo que publican los órganos: Transparencia activa.

136
 o Lo que se solicita: Transparencia pasiva.

Un concejal de Calera de Tango, le pidió a la fundación integra que entregara todas las
remuneraciones de los directores del directorio, y además, que señalara en qué se había
gastado los tres millones de dólares del gobierno australiano y los cien mil dólares de la
donación de Ricardo Arjona.

La fundación le dijo que no, porque es una fundación privada sin fines de lucro, y por lo
tanto, no son funcionarios. Entonces, la fundación integra dijo que:

o Era una fundación de carácter privado y, por lo tanto, no le aplicaba la ley

de transparencia porque esta sólo aplica a los órganos del Estado, y según
el Artículo 2 inciso 3 de la Ley, “También se aplicarán las disposiciones
que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y
a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación
accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio”. Entonces lo que le
dijo Integra es que: De partida no son un servicio público, pero si se
quisiera considerar una entidad a la que se le puede aplicar este, tendría
que cumplir con estos requisitos: Que fuese una empresa pública creada
por ley o no siendo una, más del 50% del directorio fueran funcionarios
públicos, es decir, que tenga participación en el Estado o que tenga
participación en términos de acciones de más del 50%, que es lo que ellos
mencionan como posición dominante de la administración.

o También señala como punto de partida, que no puede tampoco entregar la

información porque sí está obligada a cumplir la protección de la vida
privada y protección de los datos personales. O sea, si yo divulgo esta
información de mis trabajadores, paso a llevar su honra y su vida privada
porque también, no tiene ninguna razón por la cual tenga que compartir
con la sociedad cuánto ganan.

Lo que pasa es que la Ley de Transparencia establece un mecanismo ante el no cumplimiento

en plazo de la solicitud, es decir, yo elevo la SAIP (Solicitud de Acceso a la Información
Pública), tienen 20 días en el servicio para contestarme, prorrogables nuevamente por 10 días,
y si no me contestan en el plazo y si me rechazan la solicitud, yo puedo pedir amparo ante el
consejo para la transparencia.

El concejal dijo que no, porque tenía derecho a saber en qué ocuparon estos dineros y además
a saber cuánto gana cada persona que trabaja ahí. El consejo dijo que iban a conocer de este
amparo.

137
Entonces, fundación integra hace nuevamente sus descargos y se extiende nuevamente, pero
de una manera más profunda respecto de esto:

1. Si bien la Ley de Transparencia permite que las empresas privadas estén bajo,
o les sea aplicable la ley a estas, Fundación Integra no estaría al mismo nivel
que, por ejemplo, Televisión Nacional de Chile, Codelco, EFE, y Banco
Estado.

2. Por tanto, además dice que es de naturaleza privada y sin fines de lucro, si
bien su función puede ser una función social y de bien común, también la
hacen otras fundaciones como Hogar de Cristo, pero no por eso van a ser parte
de la administración o de un servicio público, porque, de hecho, los servicios
públicos deben ser creados por ley.

3. Hace referencia a anteriores acuerdos por parte del Consejo, que señalan que
se les hace aplicable a las entidades la Ley de Transparencia cuando existen
estos en la participación o posición dominante de la administración. Como,
por ejemplo, como ocurre en las corporaciones municipales. Esta posición
dominante de la administración se da cuando concurre mayoritaria o
exclusivamente a órganos públicos en su creación cuando en su órgano de
decisión están integrados por autoridades regionales públicas o personas
nombradas por ésta, o para la naturaleza de las funciones que desempeña, se
alinea con el cumplimiento de la función administrativa: No existe
concurrencia mayoritaria exclusiva de los órganos públicos en su creación
porque cuando fue creada en el 79, fue creada por Lucía Hiriart, que era una
persona natural, que no era funcionaria pública, que no tenía nombramiento,
porque en el fondo, un funcionario público es quien está a planta o a contrato,
y, Lucía Hiriart no estaba ni a planta ni a contrato.

4. Respecto de quienes integran el directorio: dice que la verdad es que no hay

ninguna autoridad que yo pueda decir que concurre en el estado de cierta
manera, porque quienes están en el directorio, primero, como presidenta
nacional es Cecilia Morel, que es una persona natural. Pero además hay un
director o directora, que son quienes conforman el directorio. Hay un
consejero que designa a la presidenta nacional, en este caso a Cecilia Morel;
además un director o directora de carrera de educación de párvulo, que sería
de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile; luego un
director o directora de la Escuela de Psicología de la Universidad Católica; un
coordinador o coordinadora nacional de educación parvularia del Ministerio
de Educación; el jefe o jefa de la unidad de currículum y la evaluación del
Ministerio de Educación; director o directora del programa interdisciplinario
de educación PIE, que es una ONG. Entonces, de hecho, dice “tanto está ella
(Cecilia Morel) ajena a la administración, que de hecho ni siquiera tiene que
hacer declaración de intereses”, por lo tanto, no se debería considerar como
funcionaria pública.

138
 5. Respecto de la naturaleza de sus funciones: “Por muy avocados que nosotros
estemos a la educación de los niños, sobre todo en su primera infancia,
cumplimos una función de bien común al igual que otras fundaciones. Y no
por eso, puede entenderse que cumple una función administrativa. Ya por
tanto, la situación de fundación integra dicta mucho de la naturaleza
instrumental de la administración pública que refiere el Consejo para la
Transparencia con respecto a las corporaciones municipales” Porque primero
esto se había discutido respecto de las corporaciones municipales-> los
municipios pueden formar empresas o, en este caso, corporaciones de Derecho
Privado.

Es posible detectar que, se encuentran 3 personas en este directorio en cargos

públicos, sin perjuicio que, concurre el consejero que es designado por la presidenta
nacional, pero ¿la presidenta nacional está ahí porque se le ocurrió a alguien que
estuviera ahí? O ¿hay algo que la vincula? La respuesta es que no concurre por azar,
porque es cónyuge del Presidente de la República.

Ahora, esto nos lleva a concluir que, podría considerarse que, dentro del directorio, sí
existen autoridades o funcionarios públicos.

Estas personas concurren a este directorio no porque son ellas, no porque alguien es
encargado del jefe de carrera, porque no está una persona particular porque sí, sino
que está la persona que detenta el cargo, y esto igual es diferente. Sería distinto si
formara el directorio con personas que no tiene nada que ver con la administración y
efectivamente estuvieran ahí por razones de amistad, mérito. Pero acá, en este caso
concurren porque están en un cargo público.

Lo que señala a posteriori el Consejo para la Transparencia es que, sin perjuicio, es

que parte de los dineros que subvencionan las actividades de integra, vienen del
Estado, lo que cambiaría la situación. El tema es que, un punto que puede ser
conflictivo de partida es la función que cumple integra dentro del catálogo de la
educación en Chile, pero al mismo tiempo que sus actividades provienen de
subvenciones o aportes estatales. En este caso de hecho dice que, en el año 2011, son
cien mil millones para transferir desde el Estado a integra, lo que da cuenta que su
tarea es considerada como una función que debe realizar la administración.

Por lo tanto, las fundaciones que reciben dineros públicos, ¿no deben rendir cuentas?
La verdad es que tienen, porque si deniego o digo que en realidad no tiene que decir
en qué están gastando, pero el control ciudadano es muy importante. Muchas de las
cosas aparecen a veces por el control ciudadano porque la gente se da cuenta de qué
cosas pasan.

¿Qué es lo que dice el Consejo para la Transparencia?

139
 1. Respecto de integración de sus órganos de decisión y administración por parte
de funcionarios públicos. En suma, dos de sus integrantes provienen del
mundo privado. En consecuencia, existe una integración a la conformación
con control mayoritariamente público de los órganos de decisión que
administran estas fundaciones. Entonces lo que hace acá es reconocer que la
mayoría de las personas que están acá, están acá porque detentan un cargo
público, no porque simplemente aparecieron en la calle o son muy buenos en
lo que hacen. Por eso es que también, bajo la lógica del nuevo gobierno, se
quiere dar un área diferente, mucho más meritocrática y no necesariamente
porque están en el rol de cónyuge o pareja del presidente.

2. Naturaleza administrativa de las funciones que desempeña, es decir, señala

“integra tendría una función pública, porque habla que el Artículo 5 del
estatuto del estatuto de la institución, tiene como objetivo “la superación de las
desigualdades en nuestro país con la implementación de un proyecto nacional
dirigido a los niños de escasos recursos menores de 6 años que favorezcan su
desarrollo intelectual, emocional, social y nutricional que les permita superar
la desventaja con la que acceden a la educación básica y que contribuye a
solucionar el problema de su cuidado”. De hecho habla que, la mayor parte de
los niños se educa en su más tierna infancia con JUNJI e Integra, por tanto
prestan servicios de educación parvularia en todo el país, incluyendo un
servicio de alimentación. Entonces reconoce que eso es una función pública.
De hecho, dice que en el año 2006, se registró una matrícula por medio de
87.000 niños y niñas en los establecimientos administrados por JUNJI y
66.000 administrados por Integra.

3. Presupuesto: Por tanto, deduce el consejo, no puede no estar sujeto a la ley de

transparencia, y considera que es además es fundamental por tanto a la
administración

Después de que uno se va a amparo, queda una segunda posibilidad si a mi no me gusta lo

que respondió el consejo. Yo puedo ir a la Corte de Apelaciones por un tema de reclamo o
ilegalidad. Se hace en cuanto al domicilio del declarante. En este caso fueron a la Corte de
Apelaciones, pero les fue mal. Finalmente, la Corte les dijo que debían entregar la
información y que tenían un plazo de 45 días para que lo tuvieran en la web.

Esto es súper importante porque va sentando el precedente de que es importante no solamente

atender a lo formal, sino a la naturaleza de la fundación, pero además reconocer que existen
de partida, gran importancia a dónde se van los fondos públicos, y revisar donde se
encuentran. Ahora, el mismo caso de las fundaciones Democracia Viva y todo lo que sucedió
en torno a eso, es, de partida, porque existe un posible tráfico de influencias, pero, además,

140
los dineros que recibía democracia viva por la seremi de vivienda de Antofagasta eran
montos altísimos a una fundación que ni siquiera tenía giros para construcción (giro de
obras).

Si bien, lo estamos viendo de un punto de vista sobre lo que permite la Ley de

Transparencia, tiene una bajada y tiene una conexión con la probidad y con la
corrupción, porque son mecanismos con los que combatimos la corrupción, regulamos
los fondos de los dineros públicos, y con eso también, mantenemos una
administración más pro a, que es básicamente poner el interés general por sobre el
interés individual.

El consejo no solamente considera que la consulta está radicada a los servicios, sino
que pareciera que en este caso, Fundación Integra tiene una función pública porque
involucra un ámbito de interés del Estado, que sería la educación de niños menores de
6 años, y que tiene todo un trasfondo de combatir la pobreza, la desigualdad, el
analfabetismo en el país, y que la educación logra un progreso en general y la mejora
espiritual y material de los ciudadanos. Entonces, no pareciera que es simplemente
una fundación sin fines de lucro, pero que se encargue de otras cosas, sino que tiene
una función social y busca el bien común.

¿Cómo podemos vincular la transparencia a la probidad? O ¿Por qué es importante fomentar

la transparencia, los mecanismos de divulgación e información de los organismos públicos?

Hace varios años que la Ley de Transparencia requiere algunas actualizaciones y se habla de
la “Ley de Transparencia 2.0”. Sin embargo, ese proyecto de ley hace rato que está dormido
en el congreso, y dentro de las cosas que se debieran mejorar, por ejemplo, incluir
textualmente que todo organismo privado que reciba subvención del Estado tenga que regirse
por la Ley de Transparencia.

Por ejemplo, la Ley de Transparencia deja fuera incluso a la Contraloría, ya que se ajustará a
su propia normativa al igual que el Banco Central. La idea es ir incluyendo cada vez más
presupuestos fácticos para que más organismos estén bajo esta ley.

Artículos de la Nueva Propuesta Constitucional que también habla sobre probidad:

- Es similar al término que tenemos constitucional y jurídicamente.

- Art. 28, 35 y 100.

Hace poco, salió un dictamen de Contraloría

- Art 54: Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán
ingresar a cargo de la administración del Estado:

141
b) Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos adoptados o parientes hasta el
tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidades inclusive respecto de las
autoridades y funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al
que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.

- Esto se puede dar debido al nepotismo; en cuanto a los intereses personales y los posibles
conflictos de interés.

- Si se trata de personas honorarias que además vienen a cumplir tareas transitorias, ¿debería
aplicarse?

Hace poco, salió un dictamen respecto del ingreso de una persona honoraria que era mamá de
alguien que estaba trabajando en este municipio, y en el fondo, la contraloría dijo que
también se les hace aplicable el art. 59 respecto de las causales e inhabilidades para el ingreso
en la administración.

El dictamen es el 316450. Y en este caso, lo interesante es que es respecto de una corporación

municipal, es decir, un organismo privado. Pero, tiene participación de la municipalidad, por
tanto, podríamos esperar que los estándares bajo los que se realice su actividad, no sería de
cualquier otra organización de derecho privado, sino que también deberían estar sujeta a otras
normas de probidad.

24/11

Ley de transparencia 20.285 (materia de importancia para el profesor).

Ley 20.285 sobre acceso a la información pública, también conocida como ley de
transparencia que regula los mecanismos mediante los cuales las personas, los ciudadanos o
los interesados como tal, pueden acceder a determinados actos, que ya veremos cuales son, y
que se les reconoce un valor a sí mismo a ese acceso.

La primera pregunta es ¿qué entendemos por transparencia?. Primero veremos elementos de

la ley, y luego algunas cosas que son más teóricas pero que son importantes manejar.

Artículo 1° ley 20.285: La presente ley regula el principio de transparencia de la función

pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del
Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones
a la publicidad de la información.

Una de las grandes críticas que tiene el texto constitucional actual es que justamente pareciera
ser que está consagrada la publicidad y no la transparencia o sea está consagrada una especie
de principio muy amplio pero no está garantizado este acceso efectivo a aquellas
circunstancias que vamos a ver, hechos, actos que obran en poder de la administración.

142
Entonces una de las cosas en que ambas propuestas de nueva constitución han influido, es
avanzar, consagrar en la propia constitución ese derecho de acceso a la información pública
que hoy en día no está, hoy en día se consagra este principio de publicidad, pero no está
garantizada el mecanismo por el cual podemos ejercer ese derecho. ¿Dónde encontramos
este mecanismo?, existe, pero está a nivel legal, por lo cual la gente que está abogando por
una nueva constitución, señala que este debe estar consagrado a nivel constitucional.

Una especie de síntesis de los aspectos relevantes que tiene esta ley 20.285:

Lo primero, es que la transparencia es un componente esencial en un sistema democratico

porque contribuye a una mejor rendición de cuentas por parte de las autoridades a los
ciudadanos.

Este es el trasfondo sobre el cual nosotros podemos responder la pregunta ¿porqué es

importante la transparencia¿, básicamente lo que intelectualmente se ha razonado, es decir,
que conocer lo que hace la administración, lo que resuelve la administración, y una serie de
antecedentes que obran en los órganos de la administración, permiten que nosotros podamos
ejercer de mejor forma ese derecho que todos tenemos, que hace que nuestras autoridades
rindan cuentas, en definitiva, evitar la arbitrariedad que hemos visto en Derecho Político y en
Derecho Constitucional en su momento. Ese es su verdadero trasfondo, es una búsqueda de
poder materializar mecanismos de control del poder estatal a través de los ciudadanos, por
ejemplo hoy en día cualquiera de nosotros puede preguntar lo que quiera a cualquier órgano
de la administración y probablemente si se cumple los requisitos mínimos y efectivamente
versa sobre aspectos que están cubiertos por la ley de transparencia, les van a entregar los
antecedentes (vean por ejemplo los periodismos de investigación, muchas veces los reportajes
de investigación se hacen en base a solicitudes de acceso a la información pública o de
transparencia, que antes no existía).

¿Qué es información pública?, es toda información elaborada con presupuesto público y toda
otra información que obre en poder de la administración del Estado, ojo ahí con con el fraseo
‘’obre en poder de la administración del Estado’’, se refiere a que esté en poder de la
administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas, o sea, este es el principio
base para poder saber si una información es o no es objeto de la ley 20.285. Lo importante es
que nos quedemos con que elaboramos un presupuesto público que obre en poder de la
administración y que eso es con independencia de su formato, su soporte, la fecha, el origen,
la clasificación, salvo las excepciones que la propia ley contenga. El principio general
entonces, es que si una información cumple con esos requisitos, esta información es
susceptible de ser obtenida por la ley de transparencia porque pasa a ser información pública.

¿Y qué es lo que permite esta ley?, que toda persona tenga derecho a solicitar y recibir
información de cualquier órgano de la administración en la forma y en las condiciones que
esa ley regule.

143
¿Que nos dice la ley 20.285 en su artículo 11?: El derecho de acceso a la información de los
órganos de la Administración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:

La relevancia, la libertad de información, la apertura o transparencia, la máxima divulgación,

la divisibilidad, la no discriminación, la oportunidad, la gratuidad, la facilitación, el control y
la responsabilidad. No nos vamos a detener en cada uno de estos principios, pero la idea es
que nos quedemos con que justamente lo que buscan estos principios es facilitar al máximo la
entrega de información, y ante la duda de si una información es o no es pública, se debe
siempre optar por el criterio de que lo es, porque naturalmente y que esto es la labor que tiene
el consejo de transparencia, no es tan claro a veces categorizar o no una información como
pública o incluso más, siendo la información pública los órganos de la administración se
niegan a la entrega porque se invoca algunas de las causales de reserva o secreto que la
propia ley establece, y ahí se crea un problema.

¿A qué servicios públicos obliga la ley de transparencia?. Vamos a darnos cuenta que por
regla general hay que hacer una distinción. El grueso de la ley, está destinado a los que están
en esta primera etapa (ahí habría que cambiar Intendencia y Gobernaciones por Delegaciones
Presidenciales), Ministerios, Delegaciones Presidenciales tanto regionales como provinciales,
Gobiernos regionales, Municipalidades, Fuerzas armadas de órden y seguridad pública, y
órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa (es
prácticamente toda la administración central de Estado). Y tenemos otro gran grupo que no
tienen una aplicación total de la ley respecto a ellos, si no solo respecto a determinadas
disposiciones y son los que están en la otra vereda, que son los órganos constitucionalmente
autónomos, la Contraloría, el Congreso Nacional, Banco Central, los Tribunales de Justicia o
Poder Judicial, Ministerios Publicos, Tribunal Constitucional, la Justicia Electoral compuesta
por los Tribunales Electorales Regionales y el Tricel, empresas públicas creadas por ley, y las
empresas del Estado y sociedades en que este tenga una participación accionaria superior al
50% en su mayoría dentro del directorio.

Toda la ley se le aplica a la organización central del Estado, y la gran mayoría de las
disposiciones, o por ejemplo el catálogo que se contempla en materia de transparencia activa,
y también las propias solicitudes de acceso a la información a los órganos
constitucionalmente autónomos y a las empresas y sociedades del Estado.

¿Cómo puede ser exigida la transparencia por los ciudadanos?. Hay dos formas de
materializar las transparencias, que son la transparencia pasiva y la transparencia activa, que
son dos modalidades respecto de la forma en la que se puede ejercer este derecho de acceso a
la información pública en tenor de la ley 20,285.

La transparencia pasiva es probablemente el instrumento más poderoso en las solicitudes de

acceso a la información, ya que este es el formulario que en una página se completa y se
solicita en un campo libre a la información que se considera que es pública y a la cual se
quiere tener acceso.

144
Por otro lado, la transparencia activa que quizás es un mecanismo menos poderoso, porque es
una información pública que dan los servicios públicos en sus sitios web, que se va
actualizando periódicamente en base a un catálogo, ya que la ley dice que todos los servicios
públicos deben publicar la información de determinadas cosas (si hubiera más catálogos
públicos, no habrían tantas solicitudes de acceso a la información).

Transparencia Pasiva o Derecho de acceso a la información pública (SAIP)

¿Que es el derecho de acceso a la información pública en esta corriente de transparencia

pasiva? El acceso a la información comprende el derecho de acceder a la informaciones
contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda
información elaborada con presupuesto público cualquiera sea el formato o soporte que se
contenga, salvo las excepciones legales, y ahí se entra en las causales que veremos.

Recientemente el consejo para la transparencia dictó la introducción general n° 10 sobre

procedimiento administrativo de acceso a la información, que junto a la ley regulan este
derecho de acceso a la información pública.

Aparte de la ley 20.285 que tiene un reglamento, existe un consejo para la transparencia que
fue creado por la propia ley (ley que tiene un rango legal, no constitucional, cosa que se
quiere modificar con la nueva constitución). Este consejo para la transparencia que tiene
autonomía en rango legal, dicta instrucciones para básicamente mejorar la implementación de
la ley y mejorar el acceso a la información pública en términos generales. Y la instrucción
general n° 10, es la que regula en concreto una serie de aspectos prácticos sobre todo, de esa
naturaleza, relativo a las solicitudes de acceso a la información pública en orden a como esta
se debe materializar, cual es es procedimiento para canalizar cuando hay que complementar,
una serie de disposiciones que buscan es fomentar el acceso a la información, nunca
restringir.

¿Cuáles son los requisitos que debe contener la solicitud de acceso a la información pública?,
esto es importante ya que está en el artículo 12 de la ley: La solicitud de acceso a la
información será formulada por escrito o por sitios electrónicos y deberá contener:

a) Nombre, apellidos y dirección del solicitante y de su apoderado, en su caso

Aca tenemos como primer elemento distintivo , que se podría presentar una solicitud de
acceso en la formación pública obrando en representación de otros. Este requisito no es
obligatorio, lo que sí lo es, es identificarse como solicitante pero se puede utilizar un nombre
falso y es lo que ocurre algunas veces, esto ha sido discutido en la tramitación del proyecto de
ley, aunque se consideró que exigir acreditar la identidad podría ser un disuasivo para
solicitar determinada información, ya que se vela por un anonimato (en algunos países se
tiene una verificación de identidad).

b) Identificación clara de la información que se requiere.

145
Parte más importante de la solicitud, ya que aquí se ve a que es lo que quiero acceder.

c) Firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado.

Entra con bastante vigor la instrucción 10, ya que naturalmente como son electrónicas se
permite únicamente con enviar la solicitud (ningún requisito avanzado).

d) Órgano administrativo al que se dirige.

Requisito relevante, ya que es justamente donde llegará la solicitud.

¿Cómo se solicita la información? En la ley se establecen dos mecanismos:

1. Por escrito en las oficinas de parte, en las oficinas de reclamos y sugerencias, o por
correo postal en la dirección del servicio al cual se pretende entregar la información.

2. Por los sitios electrónicos creados especialmente para estos efectos. El consejo para la
transparencia creó dentro de sus propias atribuciones un portal unificado de
transparencia que lo administran ellos (portaltransparencia.cl, o
gobiernotransparente.cl), en que se encuentra consolidada la información de
prácticamente toda la administración central, y ahí está el canal para hacer la solicitud
a todos a los órganos de la administración, y lo que hace cada uno de estos órganos, es
poner un banner que te redirecciona a este portal (algunas municipalidades aún no se
adhieren a esto). En los inicios de la ley cada órgano tuvo que comenzar a desarrollar
su propio portal que constaba de un formulario de disposición web.

El portal es un portal unificado, donde están todos los órganos de la administración central,
están también universidades estatales, municipalidades, gobiernos regionales, salvo los
órganos constitucionalmente autónomos que tienen sus propios portales.

¿Cómo se entrega la información? La entrega de la información será en la forma y el medio

especificado por el solicitante siempre que aquello no importe un costo excesivo o un gasto
previsto en el presupuesto institucional. Cuando uno hace la solicitud se enfrenta a un
cuestionario en que se pregunta cómo se quiere recibir la información (por correo, por pdf, si
se quiere ir a retirar materialmente), y muchas veces lo más cómodo será recibirlo en el
correo electrónico, aunque hay casos que son excepcionales, por ejemplo las personas gente
que se dedica a hacer tesis de sociología o de ese mundo, muchas veces necesita bases de
datos que son muy pesadas, por lo que a ellos no les va a convenir recibirlo en un formato
pdf, cuando es así se hace la solicitud en esos términos y si es que eso importa algún costo
para el servicios, los servicios tiene arancelado lo que vale entregar la información en
determinado soporte (por ejemplo, si en la universidad se necesita algún documento en físico,
se tienen ya los valores, lo mismo pasa con la dirección de agua), estos pagos se llaman
costos de reproducción.

146
¿Cuáles son los plazos importantes en esta materia?. Hay un plazo de entrega de la
información desde que uno realiza la solicitud de 20 días hábiles para responder, y en ese
caso se debe entregar la información que se está pidiendo o derechamente rechazar (porque a
su juicio no es información pública), o bien derivar (por ejemplo puede ser en una
equivocación de universidades). Este plazo de 20 días que establece la ley puede ser
prorrogado por 10 días hábiles más cuando existan circunstancias que hagan difícil reunir la
información solicitada, o sea en términos generales, nunca puede pasar más de 30 días hábiles
sin tener respuestas a la solicitud (ya sea por entregar, rechazar, o derivar).

En caso de que el organismo reciba una solicitud de acceso que no sea de su competencia,
tendrá que derivarla de inmediato a quien corresponda y notificar al remitente sobre la
derivación y ese servicio tiene 20 días hábiles para responder.

Cuando la información solicitada no se entregue dentro de este plazo, o bien que la solicitud
sea denegada por el servicio, el remitente puede recurrir al consejo para la transparencia y
solicitar amparo dentro del plazo de 15 días (consejo para la transparencia no es un tribunal,
es un órgano legal que tiene atribuciones en materia de ley de transparencia, donde la misma
lo creó para estos efectos). Por lo que se hace una presentación en la que se recurre al amparo
(amparo de acceso a la información pública) para que el consejo para la transparencia
califique si la información es pública o no, o dicho de otra manera, califique si es que la
negativa del servicio de entregar la información fue o no fue correcta, y en definitiva el
consejo zanja (si se ajustó a derecho, o no se ajustó a derecho), por lo que el consejo resuelve
mediante una decisión esa incidencia que se planteó respecto de esa solicitud de acceso a la
información pública

Hay otra situación que ocurre a propósito de las solicitudes de acceso a la información
pública que es la que se ventila cuando hay alguna solicitud de acceso a la información que
involucra a terceras personas. Cuando una solicitud compete información que afecta a
terceros se le informa a los involucrados en los dos primeros días hábiles de la solicitud, y el
tercero tiene 3 días para acceder o rechazar la entrega de la información, esto es lo que se
llama Derecho de Oposición (ejemplo de sentencia que envió el profesor, donde se piden
todos los correos electrónicos de la jefa de gabinete de Michelle Bachelet cuando era
presidenta, además de los de su hijo, a lo cuál la presidencia de la república los notifica para
que accedan o rechacen, y obviamente rechazaron).

Causales de secretos o reservas

Quizás son un tanto más importantes en nuestra legislación que el propio principio de
transparencia. Ya sabemos que la transparencia es la regla general, es probablemente lo más
importante desde la perspectiva del principio, ya que las cosas que cumplen con los requisitos
que vimos son públicas, ya que obran en poder de la administración. Pero hay determinados
casos que la ley dice que cumpliendo esos requisitos, hay que sustraerla de ser conocidas
porque hay otro bien jurídico que es tanto o más relevante que debemos cautelar, y la ley ha

147
establecido estás cuatro causales de reserva o secreto, donde naturalmente el ejercicio que
muchas veces se hace por parte de los servicios públicos es forzar a incluir información en
una de estas cuatro causales.

Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total
o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de

las funciones del órgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o

simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.

Acá el caso típico podría ser una solicitud que consulte al Ministerio Público cuantas son las
investigaciones en curso que hay respecto a tal persona, o alguna consulta sobre información
privada de alguna persona para cometer un atentado. O sea que el acceso a aquello implique
naturalmente una afectación de un bien jurídico superior.

b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución,

medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una
vez que sean adoptadas.

Esto es lo que se conoce como el privilegio deliberativo, o sea que mientras la autoridad esté
estudiando un tema no se puede acceder a ese expediente (se deberá esperar a que termine
esta tramitación), esto debido a que se entiende que acceder a ello podría menoscabar esa
posibilidad que tiene la administración de ir tomando sus decisiones soberanamente (aún no
se tiene una definición de la administración, por tanto no es público lo que se está
discutiendo). Esto mismo pasa cuando los periodistas de investigación piden las minutas de la
reunión en la que se trató tal tema (por ejemplo lo que pasó el año pasado, donde pedían las
minutas que hizo el jefe del gabinete del presidente mientras estaba analizando los indultos
que iba a elaborar).

c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de

actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer
indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

Ejemplo de lo primero sobre los requerimientos de carácter genérico podría ser si yo presento
una solicitud a la universidad y pido copias de las notas de todas las personas que han
estudiado en la misma, lo que naturalmente es una distracción indebida y genérica en
términos de que probablemente ni siquiera la universidad eso lo tiene consolidado tendría que
prácticamente paralizarse para dar esta información (un caso de esto es que alguien pidió
todos los nombres de los niños que han estado en sename hasta la fecha, lo cual se negó
porque importaba un ejercicio de recopilación en el cual el servicio debía paralizarse para dar
esta información)

148
La segunda causal sobre distracción indebida, refiere a que donde se haga la consulta tiene o
no tiene la capacidad para dar respuesta a la consulta (no es lo mismo preguntar por
especificaciones de semáforos en la municipalidad de Estación Central que en la
municipalidad de Puerto Cisnes). Esto es cada vez menos visto debido a que la propia ley de
transparencia, obliga a tener una buena revisión de la misma, o a tener un grupo de personas
que estén pendiente de ella.

2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas,

particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos
de carácter comercial o económico.

Caso típico, derechamente cuando se piden datos personales de alguna persona, como lo
puede ser su nombre completo, dirección, en que afp o isapre están, si están casados o no.
Todo ese tipo de datos de la esfera privada muchas veces están involucrados en otra
información que en sí misma es pública y lo que se hace es tájar eso, se entrega todo pero se
anonimiza todo lo que diga en relación con datos personales. Naturalmente datos de salud
también, como lo pueden ser las razones de licencias médicas, así como derechos de carácter
comercial o económicos, ya que en materias de patentamiento hay publicidad para la gran
mayoría de los actos, salvo aquellos en que venga detallado un aspecto que por su naturaleza,
por el propio hecho de que haya ahí una propiedad intelectual o la que fuera, entregarlo sería
ilusionar ese derecho, y en esas causas justamente lo que se hace es suprimir esa información.

3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación,

particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la
seguridad pública.

Si es que yo presento una solicitud al Ministerio de Defensa preguntando por la cantidad de

tanques que tiene el Ejercito de Chile, la cantidad de bases, naturalmente lesiona el interés de
la seguridad de la nación porque podría ser ocupada con estos fines. Igualmente si se
pregunta por el despliegue que tiene carabineros en determinado horario del día para poder
saber qué lugar queda descubierto y cometer un crimen, obviamente implica una causal de
secreto (en época de estallido social se preguntaban planes operativos de carabineros, por lo
que en caso de entregar esta información, afecta la seguridad de la nación ya que se podría
poner en riesgo operaciones policiales). Lo mismo para preguntar sobre compras de
armamento.

4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en

especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses
económicos o comerciales del país.

Esto es similar a lo anterior pero al nombrar el “interés nacional” se refiere a algo mucho más
amplío, por eso acá hablamos de salud pública, relaciones internacionales e intereses
comerciales o económicos del país. Saber por ejemplo el detalle, y esto se ventiló a propósito

149
del covid cuando se preguntaban detalles desagregados del manejo de la pandemia, ya que
ahí había una zona gris, porque por una parte la ciudadanía quería saber sobre la gestión de la
crisis sanitaria, pero por otra parte la autoridad decía que había un tema de interés nacional
porque eventualmente si es que se da como se está manejando la pandemia con detalles eso
podría tener una efecto en materia internacional. Estas zonas que son causales bien
establecidas, tienen también espacio para la interpretación y entra el consejo, y luego
veremos los Tribunales.

5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado
haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º
de la Constitución Política.

Así estamos con varias leyes de quórum calificado en que declaran reservado o secreto
determinados actos, la ley que crea la comisión para el mercado financiero contiene
excepciones a la transparencia, la ley que creó el Ministerio Público también, y así un sin fin
de legislación que contempla excepciones a la ley de transparencia. Lo relevante acá es que el
legislador de la ley 20.285 quiso elevar al carácter de quórum calificado cualquier excepción
a la ley.

Transparencia Activa

Es la obligación de los órganos de la administración del Estado de mantener a disposición

permanente del público a través de sus sitios electrónicos los antecedentes actualizados
exigidos en los artículos 6 y 7 de la ley 20.285

Estos dos artículos contienen un listado, un catálogo de elementos que periódicamente deben
publicarse en los sitios web de los órganos de la administración del estado, para que
cualquiera, sin necesidad de hacer una solicitud para la transparencia, vea siempre
determinadas cosas que se entiende que son fundamentales. Ejemplo crítico de lo que está
aquí son las remuneraciones de los funcionarios públicos, todos los meses se actualiza para
ver si se pagaron viáticos, si a la persona se le pego bonos, si los echaron y se cambiaron a
otro servicio, cuánto están ganando, entre otros. Todo ese ejercicio se puede hacer gracias a la
transparencia activa sin la necesidad de realizar una solicitud de acceso a la información
pública.

Sin lugar a dudas el ítem más relevante de todo ese catálogo es la escala de remuneraciones y
el detalle de las mismas, y esto también ha dado lugar a ver alguna corrupción y ha ver
información valiosa gracias a la transparencia activa (se está trabajando en hacer un solo gran
portal en donde esté toda la información de transparencia de todo los servicios que están
obligados a tener las publicaciones, ya que así sería más fácil buscar la información, aunque
esto ha tenido dificultades de implementación).

Aspectos relevantes de la transparencia activa:

150
La información debe publicarse en forma completa y actualizada, permitiendo su fácil
identificación y su acceso expedito. Básicamente esto se logra a través de ir apretando los
links, y finalmente llegan a la planilla donde están los datos, y ahí generalmente lo que hay es
un buscador para facilitar la búsqueda.

La información correspondiente a transparencia activa debe actualizarse dentro de los

primeros 10 días hábiles de cada mes. Esto está en la instrucción general n° 4 del consejo en
el artículo 50, no en un plazo legal, está solamente a este nivel.

Las reparticiones encargadas del control interno de cada órgano de la administración deben
velar por el cumplimiento de estas normas (esto si está en la ley).

¿Quiénes son las reparticiones encargadas del control interno de los órganos de la
administración? Son las famosas Contralorías Internas, que velan por la legalidad de la
actuación más allá de la dirección jurídica, la Contraloría Interna se supone que es este filtro
que vela por el cumplimiento de obligaciones legales de reporte y de publicación, como por
ejemplo, la de la ley 20.285.

¿Qué normativa hay sobre esto? Todas las instrucciones que ha publicado el consejo para la
transparencia en materia de transparencia activa, esto sobretodo regula la facilidad de acceso,
muchas veces uno se metía a un sitio y resultaba difícil ver dónde está la zona de
transparencia, entonces se llega a regular incluso el banner y donde se encuentra en la página
web (lo que se busca es facilitar la transparencia).

Consejo para la transparencia

Órgano creado en la ley 20.285, órgano de carácter legal y no constitucional (ambos

proyectos de constitución han coincidido en que el consejo de la transparencia debe tener un
rango constitucional)

Artículo 31.- Créase el Consejo para la Transparencia, como una corporación autónoma de
derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio.

Este consejo fue creado por la ley 20.385, dicho de esta forma, no había consejo para la
transparencia previo a ésta ley (legislador de ésta ley previó que iba a ser una ley importante,
por lo que crea a éste órgano con una amplia facultad en materia de la ley 20.285).

Funciones principales:

Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones:

a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las sanciones en

caso de infracción a ellas. La más importante.

151
 b) Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que
le sean formulados de conformidad a esta ley. Estos son los amparos de acceso a la
información pública

d) Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre

transparencia y acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del
Estado, y requerir a éstos para que ajusten sus procedimientos y sistemas de atención de
público a dicha legislación.

Instructivos que lo que buscan es facilitar en la operativa las disposiciones de la ley

(regulación).

Como es un consejo, es un órgano colegiado que está compuesto por cuatro consejeros que ha
designado el Presidente de la República previo acuerdo del senado adoptado por ⅔ de sus
miembros en ejercicio.

Les corresponde al consejo las direcciones y administración superior, duran 6 años en su

cargo pudiendo ser designado solo para un nuevo periodo (máximo pueden estar 2 periodos),
de aquellos cuatro se elige un presidente y en caso de que no haya acuerdo se lleva a un
sorteo (generalmente existe este acuerdo). Son cuatro consejeros, dos de derecha y dos de
izquierda, por lo que naturalmente esto tiende al empate, y este se dirime por medio del
presidente, ya que éste vota por dos.

Control, infracciones y sanciones

Para lograr el cumplimiento de la ley 20.285 tenemos tres instancias:

La primera es la acción ciudadana (derechos que tiene la ciudadanía a propósito de la ley), o

sea si es que naturalmente muchas personas comienzan a hacer solicitudes y se comienza a
ver una mayor participación, hay ahí un control que permite robustecer el aparato de
transparencia en general, si hay interés de las personas (si no hay interés, pasa desapercibido
si se cumple o no la ley, ya que nadie está pendiente)

Comisión de integridad de las subsecretaría de la presidencia, control interno solo para los
órganos de la administración central (Ministerios, Delegaciones, Subsecretaría). Facilita el
cumplimiento de la ley, y está preocupado de que estos órganos puedan cumplir plenamente
la ley y no tener problemas con el consejo, funcionando a modo de una asesoría interna
centralizada.

Consejo para la transparencia (el más robusto), ya que conoce y adopta decisiones respecto
de estos casos ya que tiene esa facultad. El Consejo pública la sanción, por ejemplo muchas
veces hay sanciones ppr inclumplor transparencia activa (no se actualizó en los 10 días
hábiles, tenían la página botada, no subieron los archivos), todo esto lo sube el consejo para
la transparencia e incluso hace un ranking de los servicios públicos con un mayor

152
incumplimiento, donde van siempre en la cabeza los municipios (tienen un bajo
cumplimiento de la ley en comparación a la administración central).

Y las sanciones que el consejo tiene la capacidad de incluir sumarios para justamente poder
ejercer sanciones en contra del jefe del servicio (alcaldes, rectores, entre otros), donde
naturalmente este sumario se rige por reglas.

¿Cuáles son las infracciones que se contemplan para estos efectos?

De acuerdo a la “Ley de Transparencia” (o ley 20.285), el CPLT puede instruir sumarios y

aplicar multas a la autoridad, jefatura o jefe superior del servicio requerido, que no
respondió o denegó sin fundamento el acceso a la información. La multa consta del 20% al
50% de la remuneración mensual de quienes resulten responsables. Lo mismo ocurre en los
casos de incumplimiento injustificado de las normas sobre Transparencia Activa.

¿Qué es lo que hay de marco jurídico de transparencia en Chile?

El tema de la transparencia es algo reciente en Chile, ahí aparece el año 2008 la ley de acceso
a la información pública, pero eso en evolución legislativa es poco (todavía estamos en un
periodo de fortalecimiento).

Ley de compras públicas, ley de acceso a la información pública, ley de participación

ciudadana, ley de lobby, ley de las declaraciones de intereses y patrimonio, ley de formación
ciudadana y ley de fortalecimiento y transparencia de la democracia. Lo que tienen en común
todas éstas leyes han sido, a propósito de escándalos de corrupción, nunca han sido proactivas
por parte del legislador las iniciativas en esta materia, siempre todo ha sido a posteriori de
escándalos de corrupción (ahora estamos en escándalo de corrupción de las fundaciones),
siempre es reactivo respecto de alguna necesidad.

Nociones generales:

Artículo 5°.- En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y
resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los
documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los
procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que
establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra

información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su
formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté
sujeta a las excepciones señaladas.

153
La regla general es transparencia (que está en el inciso 1 del artículo 5). Y en el segundo
inciso encontramos la zona gris, sobre qué es lo que podemos entender por información
pública.

Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier
órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.

Artículo 12.- La solicitud de acceso a la información será formulada por escrito o por sitios
electrónicos y deberá contener:

a) Nombre, apellidos y dirección del solicitante y de su apoderado, en su caso.

b) Identificación clara de la información que se requiere.
c) Firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado.
d) Órgano administrativo al que se dirige.

Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total
o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de

las funciones del órgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple

delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.
b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución,
medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que
sean adoptadas.
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de
actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a
los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

Artículo 24.- Vencido el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de la documentación

requerida, o denegada la petición, el requirente tendrá derecho a recurrir ante el Consejo
establecido en el Título V, solicitando amparo a su derecho de acceso a la información.

Esto es una tramitación administrativa, no judicial, por lo mismo las resoluciones que ellos
adoptan se llaman decisiones y no fallos o sentencias, porque en definitiva son de carácter
propio de un órgano colegiado de rango legal. ¿Por qué? por que si es que a mi no me gusta
esa decisión definitiva que adopta el consejo para la transparencia, ahí sí se puede judicializar
y se puede presentar un reclamo de ilegalidad ante la corte de apelación (en el caso de
aquellas solicitudes que dicen relación con los órganos de la administración central)

La presentación del amparo, este reclamo ante el consejo para la transparencia, sea
administrativa no requiere de abogados porque justamente es en sede administrativa lo que

154
facilita hacerla, y también se realiza de manera web (15 días hábiles para presentar este
reclamo frente al consejo).

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