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• Dice que las mutaciones fácticas son dentro del estado de derecho producto de
las necesidades políticas que tienen los pueblos de resolver la aplicación diaria de
la norma rectora en función de resolver encrucijadas constitucionales y actos de
gobierno de carácter operativo.
Conceptos de Constitución
La Constitución puede ser analizada desde dos ángulos, como material y como
formal.
Conceptos de Constitución
Lo que singulariza a la Constitución en cuanto forma de ordenación jurídica del poder
es el principio de igualdad. La Constitución es un resultado de la afirmación de dicho
principio. No hay ni una sola Constitución que no haya partido de aquí: ni las de las
Colonias americanas en el momento de la Independencia, ni la Constitución Federal
de 1787, ni la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, ni la
Constitución Francesa de 1791, ni la Constitución Española de 1812, ni ninguna otra.
Todas las constituciones que iniciaron la aventura del Estado Constitucional, fuera el
país que fuera, han sido normas basadas en el principio de igualdad. Esta tradición
constitucional de la igualdad no se ha interrumpido nunca desde entonces.
Estado Constitucional
El Estado Constitucional de Derecho es aquel Estado que se rige por su Carta Magna o
leyes aprobadas bajo el procedimiento establecido en su ordenamiento jurídico con el
fin de garantizar el funcionamiento y control de los Poderes Públicos.
Por ellos, el derecho objetivo es la norma que autoriza o faculta, mientras que el derecho
subjetivo es la facultad jurídica fundamentada.
Por su rango o primicia (no puede ser derogado ni reformado por leyes secundarias, ni
contradecirlo y todos los poderes públicos se encuentran vinculados a la constitución)
La Clase de sus reglas de carácter abierto y vinculante (la constitución es abierta pues
permite cambios a fin de adaptarse a la evolución y asegurar su existencia y eficacia)
Su Validez (el derecho constitucional tiene que garantizarse por sí mismo su observancia)
Su capacidad para imponer a la realidad social su efectividad (las normas constitucionales
deben atender a la realidad histórica para desplegar sus efectos).
Diferencias del Derecho Constitucional con
otras ramas Jurídicas
Los principios constitucionales comunes, como la protección de los derechos fundamentales
y la división de poderes propios de todo Estado de derecho, se han constituido en elementos
legitimadores de los ordenamientos jurídicos nacionales; convirtiéndose así en la pauta de
interpretación de las leyes en las cortes y tribunales, constitucionales y ordinarios, acorde
con el derecho nacional e internacional.
La Constitución
La Costumbre
La jurisprudencia
Las leyes que reglamentan preceptos constitucionales
El derecho constitucional comparado
Tratados internacionales.
Objeto del Derecho Constitucional
Por ellos, el derecho objetivo es la norma que autoriza o faculta, mientras que el derecho
subjetivo es la facultad jurídica fundamentada.
Por su rango o primicia (no puede ser derogado ni reformado por leyes secundarias, ni
contradecirlo y todos los poderes públicos se encuentran vinculados a la constitución)
La Clase de sus reglas de carácter abierto y vinculante (la constitución es abierta pues
permite cambios a fin de adaptarse a la evolución y asegurar su existencia y eficacia)
Su Validez (el derecho constitucional tiene que garantizarse por sí mismo su observancia)
Su capacidad para imponer a la realidad social su efectividad (las normas constitucionales
deben atender a la realidad histórica para desplegar sus efectos).
Diferencias del Derecho Constitucional con
otras ramas Jurídicas
Los principios constitucionales comunes, como la protección de los derechos fundamentales
y la división de poderes propios de todo Estado de derecho, se han constituido en elementos
legitimadores de los ordenamientos jurídicos nacionales; convirtiéndose así en la pauta de
interpretación de las leyes en las cortes y tribunales, constitucionales y ordinarios, acorde
con el derecho nacional e internacional.
La Constitución
La Costumbre
La jurisprudencia
Las leyes que reglamentan preceptos constitucionales
El derecho constitucional comparado
Tratados internacionales.
DERECHO CONSTITUCIONAL DENTRO DE LA
CLASIFICACION DEL DERECHO COMO UNA
RAMA DEL DERECHO PUBLICO.
• Es así que, el derecho penal tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo, debe regirse
por los principios constitucionales como son la presunción de inocencia, el principio
del proceso, previo, la igualdad de las partes en proceso y fundamentalmente el
principio de ley que se expresa en el aforismo jurídico “ no habrá delito sin ley previa y
condena sin juicio previo.
• Adicionalmente a ello, la Constitución establece como pena máxima a imponerse para
los delitos mas graves, la de treinta años de presidio, razón por la cual el derecho penal
expresado en el código Penal, no podrá imponer una pena mayor a la establecida en la
constitución.
• Art. 76. CRE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO LABORAL
• a. Estructura política,
• b. Forma de gobierno,
• c. Administración de justicia,
• d. Actividad del Estado,
• e. Libertades y derechos de sus ciudadanos
• f. Organización territorial entre otros,
• Determina, cómo se establece, se transmite o
se ejerce la autoridad dentro del Estado.
Historia
• Gracias a las aportaciones del
cristianismo y el derrumbamiento de
las estructura política romanas, se
aprecia la idea de constitución como
regla que establece las prerrogativas de
los gobernantes y las obligaciones de los
gobernados.
• Santo Tomás de Aquino, basado en el
patrón Aristotélico, consideró la
Constitución como fundamento que
establece las determinaciones del
contenido de todas las leyes.
• Los pactos entre estamentos y el príncipe,
relativos a la garantía de privilegios, a las
limitaciones de poder, conllevaron a la
promulgación en Inglaterra de la CARTA MAGNA por
Juan sin Tierra en el año 1215; es toda cabida al
Estado, posteriormente denominado así, y toma
forma como una organización política jurídica en
plena Edad Media.
• Durante el siglo XVI surgieron las leyes
fundamentales, un legado de Francia, en las cuales
prevalecía la supremacía de la ley sobre el rey,
siendo normas absolutamente inviolables y
principios constitutivos.
Constitucionalismo ingles
• El primer documento que ha alcanzado un rango jurídico de privilegio, fue la Carta
Magna, dictada el 15de junio de 1215.
• En esta se reconoce por vez primera, catálogos de derechos, aunque únicamente a la
nobleza y a todos los gobernantes, tales como libertad corporal que posteriormente se
llamaría como Habeas Corpus, la libre circulación, libertad de contraer nupcias, a un
servicio adecuado de justicia, entre otros.
• Durante el siglo XVII se desarrolló el
constitucionalismo ingles en un periodo
revolucionario que conllevaría a cambios
transcendentales.
• En 1628 los Lores espirituales y temporales y
los comunes reunidos al Parlamento
presentaron al Rey Carlos I, la Petition of Rights
que fue firmada por el monarca el 7 de junio, se
trata de un documento que restauraba los
antiguos derechos y libertades en el
Parlamento consideraba violados y
• establecía concretamente que “ningún ingles
estará obligado a pagar impuestos
que el Parlamento no haya aprobado y que
nadie puede ser detenido, sino por
mandamiento judicial o sentencia”
Constitucionalismo americano
• Los Estados Unidos de América fueron producto de la emancipación
de las 13 colonias inglesas de la costa Atlántica de América de Norte.
• La instalación de sus fundadores se instrumentó por cartas reales,
que además de exploración o comercio, tenían normas que
adoptaban aspectos de las ya referidas leyes fundamentales.
• En consecuencia, la Carta de Virginia de 1606, reconocían para los
colonos el goce de todas las libertades, derechos e inmunidades que
poseen dentro de cualquier otro, de sus dominios.
• Posteriormente, medio siglo después, las distintas colonias
inglesas, celebraron en 1774 en Filadelfia su primer
congreso continental; y en 1775 el segundo, donde se
opusieron expresamente al dominio impuesto por el
gobierno Inglés.
• Por tanto, comenzaron las acciones bélicas entre las
colonias y las fuerzas inglesas, produciéndose el 4de julio de
1776, la Declaratoria de Independencia de los Estados
Unidos de América.
• Es un documento solemne que tiene un interés histórico
universal, no solamente en el sentido de que proclama la
separación de una de las potencias más fuertes de la época,
pues la legitimidad jurídica política hace entrada a
la historia.
• En la declaratoria de Independencia da a conocer “que
todos los hombres han sido creados 5 iguales y que dotados
por el creador con ciertos derechos inalienables, entre los
que están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”
Constitucionalismo Francés
• El pensamiento político francés era eminente monárquico.
• Las ideas republicanas era meros fantasmas. Pero este pensamiento
cambia drásticamente, cuando el 14 de julio de 1789, es tomada la
Bastilla, acto más bien simbólico, desde el punto de vista militar,
pero de gran valor político.
• Es aquí, donde comienza la Revolución Burguesa y
la Asamblea decidió abolir los privilegios aristocráticos; en efecto el
27 del mismo mes dictó la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano. Este documento tendrá una importancia capital en
el curso del constitucionalismo, repercutió en casi todas las
constituciones del mundo dictadas con posterioridad.
• Consta de diecisiete artículos. Estos establecen los principios del
gobierno constitucional (soberanía nacional, separación de poderes
13, principio de legalidad tributaria, responsabilidades de las
autoridades públicas; pero su objeto fundamental estriba en la
limitación de los poderes del Estado regulando un sistema de
derecho individuales orientados por los principios de la
libertad, igualdad y seguridad.
• El 3 de septiembre de 1791, la Asamblea aprobó la primera
Constitución, que fue jurada por el monarca el día 14 del
mismo mes.
• Prácticamente inspirada postulados de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del ciudadano, ya que recoge los
principios de la soberanía nacional, la supremacía de la ley,
la parte orgánica obedece al criterio de la separación de
poderes y el ejecutivo se le reserva al rey, pero con limitados
poderes frente a la constitución.
• Ya el 20 de junio por tal motivo Luís XVI y María Antonieta,
reyes de Francia 7 deciden huir, pero fueron atrapados,
siendo guillotinados, hasta el 21 de junio de 1793, en plena
guerra con Austria, porque la Asamblea decidió
suspenderlos poderes al rey
• El gran florecimiento del Derecho Constitucional se dio, a
partir del último tercio del siglo XIX, precisamente cuando
se produce la unificación jurídica del mundo, pues no sólo
ha nacido en los Estados Europeos, sino en las regiones
coloniales del continente americano.
• Esto es, porque se reafirmó que tal sistema representaba
la fórmula definitiva de la convivencia política, vinculada
al progreso de los pueblos, por lo que era inexcusable
que para todo Estado atrasado, que pretendiera
ser civilizado debía implantar el régimen constitucional, a
pesar que no en todo funcionaba igual, incidía factores
culturales propios de cada región
EVOLUCIÓN HISTORICA
DEL
CONSTITUCIONALISMO
EN EL ECUADOR
CINCO PERÍODOS:
• Conservador, estrechamente vinculado con la religión católica, que se basa en la
desconfianza de la democracia, en la acumulación de riqueza, en la restricción de la
ciudadanía y en el reconocimiento de derechos sólo para sectores privilegiados de la
sociedad;
• Social, que sin duda tiene relación con las ideas socialistas del siglo XIX y las revoluciones
mexicana y rusa de principios de siglo, con el surgimiento del actor obrero-campesino, y
con el reconocimiento de los derechos sociales y económicos;
• Social, que sin duda tiene relación con las ideas socialistas del siglo XIX y las revoluciones
mexicana y rusa de principios de siglo, con el surgimiento del actor obrero-campesino, y
con el reconocimiento de los derechos sociales y económicos;
Entre los derechos nuevos o de mayor desarrollo pueden destacarse especialmente los
derechos de las personas y grupos de atención prioritaria (art. 35). Allí se incluyen los
derechos de adultos mayores, migrantes, embarazadas, menores de 18 años, jóvenes,
personas con discapacidad, personas con enfermedades catastróficas, privadas de la libertad,
y usuarias y consumidoras. En estos casos, la Constitución desarrolla derechos que atienden
a las diferencias y especial condición de los miembros de estos grupos.
Por otra parte la Constitución, sin dejar de reconocer los derechos civiles, desarrolla los
derechos sociales y ambientales. Así por ejemplo, puede citarse el derecho al agua (art. 12), a
la alimentación y soberanía alimentaria (art. 13), la universalización del derecho a la
seguridad social (art. 34), un desarrollo más detallado del derecho a la salud (art. 32).
Se incluye además, como una innovación importante los derechos de la naturaleza (art. 71).
También los derechos de participación y de los pueblos indígenas adquieren un alcance
mayor, el cual se expone en las secciones sobre economía y plurinacionalidad.
La Constitución de 2008 elimina las clasificaciones tradicionales de derechos. Lo hace con el
propósito de enfatizar el carácter complementario y la igual jerarquía de todos los derechos
constitucionales.
Así, por ejemplo, elimina la clásica división de derechos civiles, políticos, y económicos,
sociales y culturales. En su lugar utiliza una división puramente temática (derechos de
participación, derechos de libertad, etc.). Incluso al referirse a los derechos colectivos, la
Constitución de 2008 los denomina “derechos de las comunidades, pueblos y
nacionalidades” para así destacar que también otros derechos pueden exigirse
eventualmente de forma colectiva. Según el artículo 10 son titulares de estos derechos las
personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos; por tanto, como lo indica el
artículo 11, todos los derechos pueden exigirse de forma individual o colectiva.
Pero lo más habitual es admitir la reforma con condiciones especiales. Estas suelen ser de
dos tipos, a veces combinados entre sí: las mayorías reforzadas y las aprobaciones múltiples,
sea por el propio parlamento tras un cierto periodo de tiempo que puede incluir una
renovación electoral.
Si bien nace ligada al Derecho Natural, la necesidad de fundarla en la decisión humana la
llevó a anclarla en el Derecho Positivo. Ello se requería para dar un carácter constitutivo (en
todos sus aspectos) al poder político, de modo tal que beneficiara a todas las personas (en
adelante ciudadanos con derechos inalienables) sometidas al poder (un poder dependiente y
con limitaciones de efectos generales y no particulares).
El moderno concepto de Constitución prescribe su origen está en la voluntad del pueblo,
hace referencia a una norma (suprema del ordenamiento jurídico) creadora de una situación
jurídica, fijada en un documento escrito y con forma jurídica, con pretensión exhaustiva y
sistemática, que instituye la forma de gobierno y regula la organización y ejercicio del poder
estatal.
• EL CONSTITUCIONALISMO ESCRITO Y EL
CONSTITUCIONALISMO CONSUETUDINARIO
• UNIDAD 2
• PARTE ORGÁNICA Y DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN
De hecho, a partir de la aparición del constitucionalismo escrito, que hemos situado
a finales del siglo XVIII, el proceso de constitucionalización se ha extendido por el
mundo entero, si bien no de modo progresivo y continuo, sino que se ha desarrollado
entre avances y retrocesos, a modo de oleadas sucesivas, al socaire de los grandes
movimientos revolucionarios o de las guerras mundiales.
El Estado moderno que surge con las revoluciones de los Estados Unidos (1787) y
Francia (1789), para oponerse al monárquico absolutista, simplemente sigue
reconociendo que existen los tres poderes básicos o Trias Política: ejecutivo,
legislativo y judicial, pero los separa en cuerpos distintos: un Presidente, una
Asamblea (Congreso o Parlamento) y un sistema de Tribunales regido por uno
supremo. En ese esquema todos actúan con independencia y a la vez colaboran, se
controlan y frenan entre sí.
Para afrontar los nuevos problemas que con esos cambios adviniero se tornó
indispensable la creación de una disciplina jurídica que ordenara democráticamente
la nueva organización social.
Tal disciplina jurídica fue el Derecho Constitucional, que desde entonces alcanzó
cierto grado de autonomía y se enriqueció a lo largo del tiempo con el aporte.
El Derecho Constitucional, que forma parte del Derecho Público Interno, se encarga
de la organización del Estado, de las formas de gobierno, de la ordenación de los
órganos estatales, de la delimitación de sus competencias y de los derechos y
garantías de los habitantes en sus relaciones interpersonales y con el Estado.
Comprende el conjunto de principios deontológicos y de normas jurídicas que
organizan el Estado, señalan los valores que rigen su funcionamiento y determinan
los derechos y garantías que asisten a sus miembros.
El Derecho Constitucional, dentro del árbol “genealógico” de las disciplinas jurídicas,
es una rama del Derecho Político y éste es una de las ramas en que se divide el
Derecho Público Interno.
Por lo tanto, todo Derecho Constitucional es Derecho Político y todo Derecho Político
es Derecho Público.
3. Social, contiene las normas que regulan y promueven el bienestar social.
b) Definir el ejercicio del gobierno, fijando la división entre las funciones, lo que
constituye el núcleo esencial de la democracia constitucional;
3. Vigencia. Esta Constitución rige desde que fue publicada en el Registro Oficial No. 449, el 20 de
octubre de 2008. Contiene 444 artículos, convirtiéndola en una de las más extensas del mundo.
4. Elementos constitutivos del Estado. La Constitución, en su artículo 1 prescribe que El Ecuador es
un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de
manera descentralizada.
El Estado y todas las funciones están subordinados a la Constitución, con rango
superior a las leyes, como normas de reconocimiento de su validez.
Art. 6.- Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los
derechos establecidos en la Constitución.
La nacionalidad ecuatoriana es el vínculo jurídico político de las personas con el Estado,
sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexisten en
el Ecuador plurinacional.
La nacionalidad ecuatoriana se obtendrá por nacimiento o por naturalización y no se
perderá por el matrimonio o su disolución, ni por la adquisición de otra nacionalidad.
Requisitos:
Dos o más provincias limítrofes
Población mayor al 5% del total del país
Territorio superior a 20 mil km2
Elementos:
Equilibrio interregional
Afinidad histórica y cultural
Complementariedad ecológica
Manejo integrado de cuencas
Incentivos:
Económicos
Administrativos
Políticos
FACULTAD DE DERECHO Y GOBERNABILIDAD
Regiones autónomas
Procedimiento:
Decisión de consejos provinciales
Proyecto de ley, 120 días para que Asamblea apruebe, si no lo hace se considera
aprobado. 2/3 partes para negar proyecto
Proyecto de Estatuto, 45 días para dictamen de constitucionalidad de Corte
Constitucional
Consulta popular para aprobar estatuto
Elección de nuevas dignidades
Art. 238 CRE.- Los gobiernos autónomos descentralizados gozarán de autonomía política,
administrativa y financiera, y se regirán por los principios de solidaridad, subsidiariedad,
equidad interterritorial, integración y participación ciudadana. En ningún caso el ejercicio de
la autonomía permitirá la secesión del territorio nacional.
Requisitos:
Dos o más provincias limítrofes
Población mayor al 5% del total del país
Territorio superior a 20 mil km2
Elementos:
Equilibrio interregional
Afinidad histórica y cultural
Complementariedad ecológica
Manejo integrado de cuencas
Incentivos:
Económicos
Administrativos
Políticos
FACULTAD DE DERECHO Y GOBERNABILIDAD
Regiones autónomas
Procedimiento:
Decisión de consejos provinciales
Proyecto de ley, 120 días para que Asamblea apruebe, si no lo hace se considera
aprobado. 2/3 partes para negar proyecto
Proyecto de Estatuto, 45 días para dictamen de constitucionalidad de Corte
Constitucional
Consulta popular para aprobar estatuto
Elección de nuevas dignidades
Art. 238 CRE.- Los gobiernos autónomos descentralizados gozarán de autonomía política,
administrativa y financiera, y se regirán por los principios de solidaridad, subsidiariedad,
equidad interterritorial, integración y participación ciudadana. En ningún caso el ejercicio de
la autonomía permitirá la secesión del territorio nacional.
El Estado se caracteriza esencialmente por la ordenación jurídica y política de la Sociedad y constituye el régimen
de asociación más amplio y complejo.
Es el “Poder organizado de la sociedad nacional, de la cual no puede ser sino el reflejo y a cuyo servicio ha de
encontrarse. En relación con el hombre individualmente o asociado, en consecuencia, imperativo es comprender
que no hay derechos subjetivos del Estado, sino competencias, atribuciones y facultades conferidas a sus órganos
por el ordenamiento constitucional aprobado por el pueblo soberano. Dichos órganos, en otras palabras, están
habilitados para provocar, o encauzar el cambio social pero por determinación de la sociedad y sujeto al control de
la misma, según los métodos jurídicamente preestablecidos por ella”.
De esta manera, los derechos y garantías son de la persona con respecto a sus semejantes y frente al Estado;
nunca son ellos, por ende, del Estado como tal sino en cuanto es una persona jurídica, como personas naturales
son los hombres y pueden devenir en personas jurídicas los grupos por éstos formados.
“[L]as personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los
derechos...”. En este enunciado se rompe con la tradición liberal de considerar que existían derechos
individuales y, excepcionalmente, colectivos. En la Constitución de 1998 los derechos se clasificaban en
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, por una parte, y derechos colectivos por otra.
En buena lectura se entendería que los primeros son de carácter individual y los segundos de carácter
colectivo. Esta visión es, sin duda, restrictiva. Resultaba que solo los titulares de los derechos podían exigir
los primeros y cualquier persona dela colectividad los segundos. En los primeros tenía que haber un titular
de un derecho y en los segundos cualquier titular.
La teoría liberal del derecho subjetivo se imponía. Los derechos subjetivos son derechos de carácter
personalísimo en las relaciones horizontales; solo el titular de un derecho tiene acción ante la justicia. El
concepto de derecho subjetivo evoluciona al derecho subjetivo público, que tiene la misma lógica salvo que
la parte denunciada puede ser el estado.
En cambio, en la Constitución de 2008, todos los derechos humanos tienen una doble dimensión: la
individual y la colectiva, y se denominarán doctrinariamente como derechos fundamentales (no subjetivo).
La forma de su ejercicio puede ser variada, dependiendo de las circunstancias. La enumeración del artículo
comienza con las personas que pueden intervenir de forma individual o como parte de un colectivo. Siguen
las comunidades, que pueden abarcar a grupos humanos que no cuadran con el término pueblo ni
nacionalidad. Las comunidades podrían tener vínculos de vecindad o geográficos, como la comunidad de
Oyacachi, o vínculos de otra especie, como la comunidad GLBTT (gay, lesbiana, bisexual, travestí y
transexual).
Las nacionalidades son colectividades formadas a lo largo de la historia y que comparten la misma identidad
étnica, cultural, lingüística, entre otras, como la nación Quichua o Shuar; los pueblos son subdivisiones de la
nacionalidad Quichua que se identifican por algunos rasgos específicos que no comparten los otros pueblos,
como el pueblo Cayambi. Hay además los colectivos, integrados por personas que forman parte de manera
temporal de una categoría social a los que, como partes de esta categoría, se les reconoce derechos
específicos, como son los niños, niñas, adolescentes
Art. 11 CRE.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
La Constitución de 2008 clasifica a los derechos en siete categorías.Tenemos que reconocer que hubo
debates intensos por la no clasificación.Al final se optó, por razones eminentemente de organización y
compren-sión, por una clasificación distinta a la clásica. Los derechos se clasificanen (1) derechos del buen
vivir, (2) derechos de las personas y grupos deatención prioritaria, (3) derechos de comunidades, pueblos y
nacionalida-des, (4) derechos de participación, (5) derechos de libertad, (6) derechosde la naturaleza, y (7)
derechos de protección.
Se trata de ejercer estos derechos al punto de vivir dignamente, sin que esto implique un régimen de
opulencia y de un determinado sistema de acumulación o competencia. En otras palabras, el goce efectivo
de los derechos humanos no es privativo de las potencias más ricas nies incompatible con un sistema
económico social y solidario.
La propuesta de 2008 reconoce como derechos autónomos a estos derechos que eran parte del contenido
a la salud. El derecho al agua es un derecho en sí porque trasciende el derecho a la salud y aún a la salud
humana porque de ella depende la subsistencia misma de todos los seres del universo.
El agua no es susceptible de apropiación por nadie y, menos, con exclusión de alguien o dicho de otra
manera no podrá privatizarse(art. 12). Este derecho ya constaba reconocido por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que desarrolló su contenido en una observación general, que es el
medio a través del cual se hacen interpretaciones formales y oficiales sobre el contenido de los derechos
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
La educación es gratuita, universal y laica hasta el tercer nivel de la educación superior (art. 28). Mientras
que en la Constitución de 1998 la gratuidad era solamente hasta el bachillerato y no se menciona el
carácter de laicidad (art. 67).
La Constitución reconoce con claridad el derecho a la vivienda adecuada y digna, lo extiende al hábitat o
condiciones físicas y factores biológicos del entorno en los que vida humana sea posible para la persona y
aun para la comunidad cultural a la que pertenezca (art. 30), que también ha sido motivo de desarrollo
internacional mediante observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; se conserva la facultad de los municipios para expropiar, reservar y controlar áreas para el
desarrollo futuro y hacer efectivo del derecho a la vivienda, al hábitat y a la conservación del ambiente
sano.
Las personas tenemos derechos al disfrute de la ciudad y de sus espacios públicos, que se basa en la
gestión democrática y en el reconocimiento de las diversidades que habitan en una ciudad (art. 31).
El buen vivir, en general, comprende los derechos e instituciones que tienden a dotar
a los habitantes del Ecuador para gozar efectivamente delos derechos humanos a
vivir en armonía con sus semejantes y con la naturaleza para que esta sea el hábitat
de las presentes y futuras generaciones.
El conjunto está enunciado en la parte dogmática y, en la parte orgánica que, para
garantizar la posibilidad de su ejercicio y el goce efectivo, establecen sistemas,
políticas y servicios públicos y la planificación para el desarrollo.
En las personas y grupos de atención prioritaria encontramos enumerados los derechos de las
personas adultas, migrantes, embarazadas, menores de dieciocho años, jóvenes, con
discapacidad, privadas de libertad, usuarias y consumidoras.
Estas personas gozan de los mismos derechos que las demás, más ciertos derechos que
tienen por su particular situación. Así, por ejemplo, los niños y niñas son vulnerables por factores
particulares, en especial en sociedades adulto céntricas y patriarcales como las nuestras; así
mismo, las personas privadas de libertad están sometidas al poder arbitrario de los encargados
de los establecimientos de su prisión y, por tanto, es menester crear condiciones para que, sin
menoscabo de las limitaciones impuestas por el juez, puedan ejercer el resto de derechos de
forma autónoma y, al mismo tiempo, impedir los posibles excesos del poder punitivo.
La Constitución de 1998 reconocía derechos específicos de tres grupos humanos: niños, niñas y
adolescentes (arts. 48-52), personas con discapacidad (art. 53) y personas de la tercera edad,
ahora denominados adultos mayores (art. 54), y tiene un artículo genérico que reconoce la
atención prioritaria a las mujeres embarazadas, a las víctimas de violencia doméstica y a
personas que adolecen de enfermedades catastróficas(art. 47).
La Constitución de 2008 añade a los derechos de los grupos enunciados mayor contenido y suma
a otros grupos que merecen protección. Por ejemplo, los derechos de los adultos mayores en la
de 1998merecen un artículo que reconoce el derecho a asistencia especial y que tendrán
derecho a una adecuada asistencia económica y social; en cambio, la Constitución de 2008
especifica que la atención especial y la adecuada asistencia consiste en atención gratuita y
especializada en salud, trabajo remunerado, jubilación universal, rebajas en servicios públicos,
exenciones en el régimen tributario, exoneración del pago de costos notariales y registrales, el
acceso a la vivienda, y además dedica todo un artículo sobre políticas públicas con nueve
medidas específicas (arts. 36-38).
Entre los grupos nuevos, están las personas expuestas a movilidad humana (arts. 40-42). Las
personas que han tenido que movilizarse de un lugar a otro, tienen derechos en todas las
posibilidades: personas ecuatorianas en el extranjero (derecho a asistencia, atención, asesoría,
promoción de vínculos con el Ecuador, reunificación familiar, retorno voluntario, confidencialidad
en los datos, protección a las familias transnacionales (art. 40), personas extranjeras en el
Ecuador (tienen todos los derechos que los ecuatorianos, salvo ciertas restricciones en los
derechos polí-ticos (art. 9), personas que han huido de sus países por razones políticas (asilo) o
por estar en peligro su vida, libertad o integridad física, refugio(art. 41), y personas que han
tenido que desplazarse contra su voluntad dentro del territorio ecuatoriano (prohibición de
desplazamiento y, excepcionalmente cuando se justifique, derecho a asistencia humanitaria
específica (art. 42).
Los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades recogen los derechos ya reconocidos en el año
1998 y añade algunos más, que están en concordancia con la Declaración Universal sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas de Naciones Unidas (2006).
En la Constitución de 2008, se les reconoce el derecho a mantener, proteger y desarrollar los conocimientos
colectivos y mas cerca de la Declaración de las Naciones Unidas se hace mención específica a las ciencias,
tecnologías y saberes ancestrales, recursos genéticos, que abarcan la diversidad biológica y la
agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, al conocimiento y de los recursos y
propiedades dela fauna y de la flora, se prohíbe toda forma de apropiación de los conocimientos, innovaciones
y prácticas.
Además, la Constitución del 2008 reconoce “nuevos derechos”: mantener y desarrollar contactos con otros pueblos,
impulsar el uso de vestimentas, exigir que se refleje la diversidad en toda la educación pública, crear propios medios
de comunicación en su idioma y acceso a los demás medios sin discriminación (art. 57, numerales 18-21) y se les
garantiza que el estado limitará las actividades militares en sus territorios.
Merece destacar el reconocimiento a los derechos de los pueblos en aislamiento voluntario. Los pueblos en
aislamiento tienen derecho a la posesión de sus tierras, a que no se realice actividad extractiva en sus tierras, el
respeto a su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento. Finalmente, se dispone que el irrespeto a
estos derechos, se sancionará como etnocidio. (art. 57, penúltimo inciso).
Los derechos a la participación corresponden a los derechos políticos (art.61). Consideramos que los derechos de
participación tienen que leerse en relación directa con el título IV de la Constitución, “Participación y organización del
poder”. De este modo se entenderá el cambio del enunciado de manera más profunda. La participación se realiza
mediante el derecho al voto, a ejercer funciones públicas, a la representación paritaria.
La participación incluye el derecho a participar en asuntos públicos, a la iniciativa popular para presentar proyectos de
normas ante los órganos con facultad de expedirlas, a ser consultados, especialmente por medio del referéndum y el
plebiscito, a fiscalizar los actos del poder público, a revocar el mandato de cualquier autoridad de elección popular,
incluso del Presidente de la República, a conformar partidos y movimientos políticos, el derecho a intervenir en la
discusión y aprobación de los presupuestos públicos, el derecho a la resistencia frente a los actos y decisiones que
vulneren los derechos o su ejercicio y al ejercicio de las acciones constitucionales para demandar contra los actos del
poder público y aun de los particulares, en casos específicos, por violaciones a los derechos humanos y de irrespeto a
la Constitución.
Merece especial atención la concesión del derecho al voto a los extranjeros que han residido cinco años en el país. La
participación entonces no se restringe a una democracia representativa, sino que tiene que ver con la participación en
mecanismos de democracia directa y sustancial.
Los derechos de libertad corresponden a los derechos civiles, que son típicamente los derechos
conquistados por el constitucionalismo clásico. La libertad es el nombre más apropiado para los
derechos conquistados por el pensamiento liberal. En este capítulo encontramos la vida, la
integridad, la igualdad formal, el libre desarrollo de la personalidad, las libertades de opinión y
expresión, culto, de decisión, la reserva de convicciones, de asociación, la objeción de
conciencia, de tránsito y circulación, la libertad económica y de mercado, el honor, la intimidad,
la inviolabilidad dela correspondencia, domicilio, participar en la cultura, identidad personal y
colectiva, la familia (arts. 66-70).
Desde la teoría actual de los derechos humanos, que se basa en la idea de la dignidad, reconocer
el derecho a la naturaleza podría sonar ridículo. Si está proscrito usar a otros como medios para
cumplir fines que no comparten, es obvio que la naturaleza no puede ser utilizada con riesgo de
su destrucción o degradación, por-que incluso sería imposible la supervivencia del ser humano.
La naturaleza siempre será un medio para cumplir los fines de los seres humanos.
Los derechos de la naturaleza sin duda van de la mano con el modelo de desarrollo. Al reconocer
derechos a la naturaleza, en el fondo lo que estamos logrando es que se trate con mucho más
cui-dado su uso y explotación. El derecho limita y vincula cualquier tipo de poder. Ecuador, como
todo país en el mundo, puede demostrar con cifras que el modelo económico extractivo no ha
sido beneficioso para los seres humanos y mucho peor para la naturaleza.
Finalmente, conviene recordar que casi todos los desastres ecológicos, como el calentamiento
global, se deben a un trato irracional a la naturaleza.
La naturaleza merece el respeto por ser parte del mundo en que vivimos, porque es un ser vivo,
porque nos necesita para existir y nosotros necesitamos de ella para también existir. Por estas
razones, y seguramente muchas más, tiene derechos.
Merece destacarse el debido proceso como una garantía en cualquier proceso judicial, y
administrativo; incluso que puede ser aplicado en cualquier ámbito, público o privado, y el
debido proceso de las personas privadas de libertad. De este modo, se aclaran los elementos del
debido proceso en cada caso.
Por ejemplo, no es lo mismo el derecho a la defensa en un proceso penal cuando hay privación
de libertad, al derecho a ser oído en un procedimiento administrativo.
La clasificación, insistimos, no significa que existen unos derechos más importantes que otros ni
que cada derecho debe leerse aislado de los otros.
Los derechos, como toda la Constitución en general, deben leerse deforma sistemática y a la luz
de los principios que iluminan la interpretación, la aplicación y el ejercicio de derechos. La
clasificación simplemente es una forma útil para poder comprender y ubicar los derechos.
Unidad 2
Las Funciones de la Constitución.
Justicia, Validez y Eficacia de las Normas
Jurídicas
Mgtr. Luis Ron Romero
lronr@ecotec.edu.ec
OBJETIVO DE LA SESIÓN
Explicar las funciones de la constitución.
Explicar el concepto de justicia, validez y eficacia de las normas.
Enunciar las clases de normas constitucionales desde punto de vista
pedagógico.
LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN
Una Constitución efectúa una división racional del trabajo político, organizando la tarea
de los órganos políticos.
El valor de este bloque de constitucionalidad radica por eso, justo en que contiene los
acuerdos fundantes de la legitimidad del estado y por ello, debe ser considerado inviolable. La
constitucionalidad de la constitución —y de las normas que de ella emanan—está
precisamente en ese núcleo de derechos.
La Constitución debe presidir la estructura de normas de un país, ser la piedra angular del
ordenamiento jurídico y regular lo que se acepta como Derecho.
Consiste en la separación del poder del Estado en distintas ramas, a lo que llamamos las
funciones del Estado.
Kelsen, por ejemplo, se limita a aplicar a las normas dos predicados diferentes: 'validez' y
'eficacia’ (y, naturalmente, 'invalidez' e 'ineficacia'); en España, Federico De Castro, uno de los
más influyentes iusprivatistas, utiliza 'eficacia' con el significado que Kelsen da a 'validez'. Nos
encontramos así con el sintomático fenómeno de una dogmática jurídica, sobrecargada de
retórica, que no logra convenir una terminología universal para referirse a los fenómenos
relativos a las normas del derecho
Un orden jurídico como un todo, y las normas jurídicas particulares que constituyen este
orden jurídico, se consideran válidas si son, en todos los ámbitos, obedecidas y aplicadas, o
sea, si tienen eficacia. Pero su validez no debe confundirse con su eficacia.
La validez significa que la ley debe ser obedecida y aplicada; la eficacia quiere decir que la ley
es, en verdad, obedecida y aplicada. La eficacia es solamente una condición de la validez, no
es igual a ella. Una norma jurídica será válida antes de que se convierta en efectiva.
Pero así como el acto, por el que se crea la norma, no es idéntico o igual a la norma, que es el
significado o resultado de este acto, la eficacia de una norma jurídica no es idéntica a su
validez.
En la actualidad, los textos constitucionales han dejado de ser meras cartas políticas,
organizativas del poder, para consagrar en sus textos nuevos y fundamentales derechos,
denominados por la doctrina como derechos de segunda y tercera generación, destinados a
promover el bienestar económico, social, cultural, consagrar la paz, la preservación del medio
ambiente, el derecho al desarrollo, entre otros.
Este nuevo perfil de las constituciones les ha otorgado una función transformadora de la sociedad,
constituyéndolas, ahora más que antes, en esa "carta de navegación" destinada a guiar el proceso
histórico de un país.
En el caso ecuatoriano, puede afirmarse, sin duda, que tanto la parte orgánica como la dogmática
de su Constitución, están inmersas en esta tendencia del constitucionalismo moderno, consistente
en incorporar en su texto la normación de aspectos económicos y sociales, así como dar cauce de
legitimidad a nuevas aspiraciones sociales. Y bien que así lo haga, pues de esta forma el poder
constituyente, a través de la constitución, cumple con su misión de orientar el futuro desarrollo del
país, en los parámetros del constitucionalismo social.
FACULTAD DE DERECHO Y GOBERNABILIDAD
1.) NORMAS DECLARATIVAS O DE PRINCIPIOS Constituyen una proclamación de pro pósitos y
afirmación de principios. Para algunos constitucionalistas estas normas carecen de contenido
jurídico. Sin embargo, es indudable que sirven de pauta de interpretación e invalidan las normas
ordinarias que se les opongan.
Son normas instituyentes las que disponen sobre la organización o el funcionamiento de los
poderes o funciones del Estado. "La operatividad de estas normas dependerá del contenido de
cada una de ellas, siendo en principio de aplicación inmediata, salvo que la propia disposición
condicione o subordine su efectiva aplicación, el dictado de normas de jerarquía inferior.“
Con respecto a cómo se organiza el poder es muy conocida la división en las clásicas funciones
Legislativas, Ejecutiva y Judicial. La Constitución nos dice quién, cómo y para qué se ejercen estas
funciones.
La violación de las normas de atribución de competencia, según algunos autores, trae como
consecuencia la inexistencia de la norma, como sería el caso que la Función Judicial expida una
Ley.
UNIDAD 3
EL PODER CONSTITUYENTE
REFORMA CONSTITUCIONAL
TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE
CONSTITUYENTE DERIVADO
Mgtr. Luis Ron Romero
lronr@ecotec.edu.ec
EL PODER CONSTITUYENTE
La doctrina del poder constituyente fue desarrollada por Emmanuel Sieyés, a
fines del siglo XVIII, en 1789, en su obra ¿Qué es el Estado Llano?, explicada en
forma sistemática como expresión de su teoría de la representación y la
soberanía nacional.
El poder constituyente actúa dentro de un Estado preexistente, al cual sólo busca
dotarlo de una organización jurídico-política o generar una diferente a la ya
existente. El poder constituyente tiene relación sólo con la organización del
Estado a través de una Constitución escrita, pero no con la creación o división de
dicho Estado.
La reforma constitucional dentro del Estado constitucional sólo es legítima cuando sus
fines y medios sean democráticos y compatibles con la idea de derecho básica, con el
contenido fundamental o la fórmula política contenida en la carta fundamental.8
El poder constituyente instituido está, así, sometido a la Constitución y pueden sus actos ser
objeto de control de constitucionalidad por el órgano jurisdiccional encargado de velar por la
defensa de la Constitución y la idea de derecho válida contenida en la misma.
El poder constituyente instituido o constituido con potestad para reformar la Carta Fundamental
se encuentra subordinado al poder constituyente originario y por encima de los demás poderes
estatales instituidos con facultades normativas (Gobierno, Congreso, Poder Judicial), ya que la
existencia, funciones y atribuciones de estos últimos pueden ser objeto de revisión
constitucional, pero el poder constituyente instituido debe respetar en tales reformas los límites
formales y materiales impuestos por la Carta Fundamental; es decir, debe operar dentro del
marco de competencias fijado por la Constitución.
Al respecto, el jurista Pedro De Vega señala "un hecho que, como punto de partida, a la hora de
fijar la naturaleza del poder de reforma, no admite discusión posible, es que se trata de un poder
regulado y ordenado en el texto constitucional. En él basa su competencia."
El poder constituyente instituido, o poder de reforma constitucional, a diferencia del poder
constituyente originario, nace de la propia Constitución, es un poder jurídicamente normado y
reconoce las limitaciones jurídicas que la Constitución dispone, aun cuando su producto
normativo tiene la misma naturaleza y fuerza normativa de la Constitución. Un poder
constituyente instituido limitado tiene como finalidad evitar la alteración sustantiva de la idea de
derecho y principios estructurales básicos contenidos en la Constitución, sin intervención directa
del cuerpo político de la sociedad, único legitimado para modificar la idea de derecho contenida
en la Carta Fundamental.
En América del Sur, en diversos países se ha establecido un control constitucional de las reformas
constitucionales, atribuyéndole, expresamente, dicha competencia al órgano encargado de la defensa
jurídica de la Constitución, el Tribunal Constitucional; en otros casos, las jurisdicciones
constitucionales cuyas constituciones no establecen expresamente el control de constitucionalidad de
las reformas constitucionales, la han configurado vía interpretativa del control de constitucionalidad
de las leyes, vocablo que se considera que incluye también las leyes de reforma constitucional.
Por su parte, los limites implícitos son los que se deducen del texto constitucional y de sus valores y
principios fundamentales, que invalidan la utilización de la reforma constitucional para destruir los
principios básicos estructurales del sistema constitucional vigente.
Para algunos autores, los límites absolutos pueden ser sobrepasados por el sistema de doble revisión: primero
se modifica el procedimiento de reforma, eliminando el límite absoluto; luego, se reforma el contenido que
antes era irreformable y que ahora puede ser reformado.
Para otros autores, la modificación de las normas que establecen la inmodificabilidad de otras normas
materiales de la Constitución establecidas por el poder constituyente originario deja de ser un acto
constitucional para situarse en los límites de una ruptura constitucional o una manifestación de un fraude a la
Constitución.
UNIDAD 3
LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE
EL REFERÉNDUM
EL PLEBISCITO
En América del Sur, en diversos países se ha establecido un control constitucional de las reformas
constitucionales, atribuyéndole, expresamente, dicha competencia al órgano encargado de la defensa
jurídica de la Constitución, el Tribunal Constitucional; en otros casos, las jurisdicciones
constitucionales cuyas constituciones no establecen expresamente el control de constitucionalidad de
las reformas constitucionales, la han configurado vía interpretativa del control de constitucionalidad
de las leyes, vocablo que se considera que incluye también las leyes de reforma constitucional.
Por su parte, los limites implícitos son los que se deducen del texto constitucional y de sus valores y
principios fundamentales, que invalidan la utilización de la reforma constitucional para destruir los
principios básicos estructurales del sistema constitucional vigente.
Para algunos autores, los límites absolutos pueden ser sobrepasados por el sistema de doble revisión: primero
se modifica el procedimiento de reforma, eliminando el límite absoluto; luego, se reforma el contenido que
antes era irreformable y que ahora puede ser reformado.
Para otros autores, la modificación de las normas que establecen la inmodificabilidad de otras normas
materiales de la Constitución establecidas por el poder constituyente originario deja de ser un acto
constitucional para situarse en los límites de una ruptura constitucional o una manifestación de un fraude a la
Constitución.
Procedimiento jurídico por el que se someten al voto popular leyes o actos administrativos
cuya ratificación por el pueblo se propone.
A priori, subraya Denquin, dicha fórmula no implicaba necesariamente que tal ratificación
fuese una decisión tomada por el pueblo. Por el contrario, la expresión ad referendum ha
sido empleada con frecuencia en casos en que la autoridad competente para efectuar la
ratificación no era, precisamente, el conjunto de ciudadanos.
En tal sentido, vale la pena poner en relieve que el concepto de referéndum sugiere ab initio
el contexto de una forma de gobierno en la cual las decisiones que deberán ser objeto de
una ratificación son tomadas por órganos representativos, puesto que de otro modo no se
explicaría la necesidad de tal ratificación.
En efecto, si la ratificación tiene que tener lugar en todos los casos ya no sería ratificación
sino simple y llanamente aprobación. Por ello, el referéndum parece más una figura de la
democracia representativa que de la directa. En esta última, el pueblo delibera y aprueba de
manera directa y sin intermediarios que aprueben preliminarmente.
Este cambio de significado puede ser apreciado en las definiciones contemporáneas del
referéndum. Así, Manuel García Pelayo define el referéndum como el «derecho del cuerpo
electoral a aprobar o a rechazar las decisiones de las autoridades legislativas ordinarias».
Añade dicho tratadista que puede ser de las siguientes clases:
I. Por su fundamento jurídico: a) Obligatorio, cuando es impuesto por la constitución como
requisito necesario para la validez de determinadas normas legislativas. b) Facultativo,
cuando su iniciativa depende de una autoridad competente para ello, por ejemplo, de una
determinada fracción del cuerpo electoral o de las Cámaras, o del jefe del Estado.
II. Por su eficacia jurídica: a) De ratificación o sanción, cuando la norma en cuestión solo se
convierte en ley por la previa aprobación del cuerpo electoral, que viene a sustituir así a la
autoridad sancionadora de las leyes (ordinariamente, el jefe del Estado). b) Consultivo,
cuando el resultado del referéndum no tiene carácter vinculante para las autoridades
legislativas ordinarias.
FACULTAD DE DERECHO Y GOBERNABILIDAD
EL REFERÉNDUM
Por su parte, el jurista austriaco Hans Kelsen define el referéndum como una «forma de
combinación de la democracia directa y la democracia indirecta, […] de acuerdo con la cual
ciertos proyectos aprobados por el parlamento tienen que ser sometidos al voto popular,
para obtener fuerza de ley.
El Art. 441 CRE.- La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere
su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no
establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento
de reforma de la Constitución, se realizará:
1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por
la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en
el registro electoral.
La participación de los ciudadanos en la vida política y social del país es una exigencia
recogida tanto en las legislaciones, como en los programas de gobierno de la mayoría de
los países que se precian de un régimen democrático y de un reconocimiento de la
relevancia de la decisión ciudadana, obligando al Estado a regularlos legalmente bajo una
metodología adecuada, espacios, recursos y, sobre todo, un claro y constructivo
compromiso político y ciudadano.
La democracia directa contribuye a fortalecer y legitimar la democracia, por lo que en las
últimas décadas se ha incrementado el uso de mecanismos de democracia participativa y
se ha acrecentado el debate en torno a en torno sus potenciales bondades o perjuicios.
Los griegos fueron los primeros en practicar la democracia directa, los romanos fueron
los que le dieron usos más amplios. A partir del siglo IV A.c., las autoridades romanas
recurrieron al plebiscítum para legitimar sus decisiones ante la asamblea de los plebeyos.
El plebiscito puede ser entendido como la consulta que los poderes públicos someten al voto
popular directo para que apruebe o rechace una determinada propuesta sobre soberanía,
ciudadanía, poderes excepcionales, etc.
Un sector doctrinal se muestra partidario de otorgar idéntico significado a los términos
“plebiscito” y “referéndum”. No obstante, la teoría clásica en la doctrina constitucionalista señala
que el nombre de referéndum es sólo aplicable a las consultas populares que versan sobre la
aprobación de textos legales.
El plebiscito está destinado a ratificar un acto del ejecutivo o a aprobar una
transformación política o territorial, el referéndum es una institución constitucional que
supone un acto jurídico de aprobación, puesto que se trata de un pronunciamiento de la
opinión pública sobre la validez de una resolución del gobernante
UNIDAD 3
LA CONSULTA POPULAR
Mecanismo de participación ciudadana que sirve para ejercer el derecho constitucional para votar
en torno a temas de trascendencia nacional de manera que su voluntad, vinculante conforme
dicte la ley, pueda incidir en el debate y las decisiones que adoptan los órganos representativos
del Estado.
Este es el caso de la consulta popular, la misma que con frecuencia ha sido utilizada en la
historia constitucional del Ecuador. Acerca de la consulta popular, entre las novedades que
mayor trascendencia presentan para el estudio del Derecho, se encuentra el control previo de
constitucionalidad, establecido como un requisito para la viabilidad de la consulta.
Se conoce como consulta popular a la institución mediante la cual, de manera general, la autoridad
competente del gobierno somete una pregunta al pueblo para que éste se pronuncie formalmente
al respecto.
Se fundamenta directamente en la soberanía popular, por lo que, a través del uso de consultas
populares, los representantes recurren al titular de la soberanía, es decir a los ciudadanos, para que
decida lo que estima más conveniente.
La Constitución vigente desde el año 2008 prevé un sistema de reforma más desarrollado
desde el punto de vista normativo, pues, además de contemplar el procedimiento para realizar enmiendas
de uno o varios artículos, o reformas parciales de la Constitución, es decir, el poder constituyente
derivado, se establece la regulación del poder pre constituyente, en otras palabras, existe la
regulación constitucional para convocar una Asamblea Constituyente.
El artículo 104 de la Constitución establece tres tipos de iniciativas para la convocatoria de
la consulta. Se planteó en la mencionada norma una situación bastante similar a la contemplada
en el texto constitucional de 1998, por cuanto se reconoce la facultad de convocar una consulta popular
al Presidente de la República, a los gobiernos autónomos descentralizados, a través de su máxima
autoridad, y por medio de iniciativa ciudadana.
El Código de la Democracia señala en su artículo 197 en concordancia con el artículo 444 de la
Constitución, el trámite para la convocatoria a una Asamblea Constituyente:
Sólo se podrá convocar a Asamblea Constituyente a través de consulta popular. Esta consulta podrá
ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República, por las dos terceras partes de la
Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral
nacional. La propuesta de la consulta deberá incluir la forma de elección de las y los representantes
y las reglas del proceso electoral.
El Consejo Nacional Electoral convocará en el plazo de los quince días después de recibida la
solicitud del Presidente de la República, de notificada la resolución por parte de la Asamblea
Nacional o de verificados que los respaldos provenientes de la ciudadanía cumplan con
los requisitos legales.
Como se puede observar, esta disposición contenida en el artículo 104 de la Constitución reproduce lo establecido
en 1998 para las consultas populares seccionales, tanto en lo referente a la mayoría de tres cuartas partes del cuerpo
colegiado que se requiere para solicitar la convocatoria, como en el objeto de la consulta, el mismo que no puede
tener un carácter extraterritorial por sobre la jurisdicción respectiva.
Sin embargo, se establece como única limitación que las consultas populares que soliciten los gobiernos
autónomos descentralizados, no podrán referirse a asuntos relativos a tributos o a la organización político
administrativa del país.
Sin duda esta disposición surgió como respuesta a varios intentos que han existido para, mediante consulta popular,
modificar la organización político administrativa del país. Ante esto se debe señalar que dicho aspecto sólo
puede ser modificado mediante una ley, cuya iniciativa exclusiva la tiene el Presidente de la República.
FACULTAD DE DERECHO Y GOBERNABILIDAD
LA CONSULTA POPULAR GADS
Se debe señalar que la organización político administrativa del país no es un tema que tenga incidencia únicamente
en una jurisdicción en particular, sino que se convierte en un tema nacional.
Al respecto, el artículo 104 de la Constitución no hace ninguna limitación a los gobiernos autónomos
descentralizados ni distingue cuáles tienen la competencia para solicitar la convocatoria de consultas populares para
su jurisdicción, por lo que se debe entender que esta atribución es común de todos estos gobiernos. En este
sentido, de conformidad con el artículo 238 de la Carta Suprema, en concordancia con el artículo 28 del Código
Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, constituyen gobiernos autónomos descentralizados
los siguientes:
La Constitución de la República, en su artículo 104 establece que la ciudadanía podrá solicitar la convocatoria a consulta
popular sobre cualquier asunto, exceptuando asuntos relativos a tributos o a la organización político administrativa del
país.
Se reconocen consultas nacionales y locales convocadas por la ciudadanía. Cuando la consulta sea de carácter
nacional, se requiere el respaldo de un número no inferior al cinco por ciento de personas inscritas en el registro
electoral; cuando sea de carácter local el respaldo será de un número no inferior al diez por ciento del correspondiente
registro electoral.
Se debe sumar a las dos modalidades de consulta antes citadas, la posibilidad de que por iniciativa de los
ciudadanos se ponga en consideración de las personas la posibilidad de convocar a una Asamblea Constituyente,
para lo cual se requiere el doce por ciento de respaldo a nivel nacional, en razón del artículo 444 de la
Constitución.
La democracia se sustenta en tres pilares: 1. Técnica de convivencia de los seres humanos, lo que
permite el cambio periódico de dirigentes, sin ruptura del orden jurídico. 2. Conquista de los
legítimos e irrenunciables derechos del pueblo y plena vigencia de los mismos. 3. Método
conocido y aceptado por la sociedad, lo que imprime potencialidad de convicción de creencias
que son compartidas en forma libre y voluntaria.
PRINCIPIOS DE LA PARTICIPACIÓN.-
DEMOCRACIA DIRECTA
Art. 103 CRE.- La iniciativa popular normativa se ejercerá para proponer la creación, reforma o derogatoria de
normas jurídicas ante la Función Legislativa o cualquier otro órgano con competencia normativa. Deberá contar con
el respaldo de un número no inferior al cero punto veinte y cinco por ciento de las personas inscritas en el registro
electoral de la jurisdicción correspondiente.
Quienes propongan la iniciativa popular participarán, mediante representantes, en el debate del proyecto en el
órgano correspondiente, que tendrá un plazo de ciento ochenta días para tratar la propuesta; si no lo hace, la
propuesta entrará en vigencia.
Cuando se trate de un proyecto de ley, la Presidenta o Presidente de la República podrá enmendar el proyecto pero
no vetarlo totalmente.
Para la presentación de propuestas de reforma constitucional se requerirá el respaldo de un número no inferior al
uno por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. En el caso de que la Función Legislativa no trate la
propuesta en el plazo de un año, los proponentes podrán solicitar al Consejo Nacional Electoral que convoque a
consulta popular, sin necesidad de presentar el ocho por ciento de respaldo de los inscritos en el registro electoral.
Mientras se tramite una propuesta ciudadana de reforma constitucional no podrá presentarse otra.
Ofrece resultados que se respaldan en la opinión popular; otorga una dimensión especial a los cambios
políticos fundamentales; coloca al Gobierno más cerca del pueblo; contribuye a la educación y
socialización política, como medio de expresión popular; confiere mayor legitimidad a las leyes; obliga
a adoptar decisiones en casos en los cuales los legisladores no quieren asumir el riesgo de inclinarse a
una opción determinada; ayudan a definir con precisión el contenido de la política pública.
Se advirtió que la Constitución prevé el mecanismo para ejercer el poder pre constituyente, esto es,
consultar a la ciudadanía si está de acuerdo con la instalación de una Asamblea Constituyente que redacte un
nuevo texto constitucional. Considero que esta posibilidad se plasmó en la Ley Fundamental para
enmarcar dentro de las normas constitucionales una situación que a pesar que no se ha contemplado
antes, se la ha ejercido recurrentemente en el Ecuador para cambiar de Constitución.
La misma norma dispone que la consulta debe incluir la forma de elección de los representantes, así como
las reglas del proceso electoral. Es decir que, según esta disposición, no existirán reglas generales sobre el proceso
electoral aplicables a toda instalación y elección de una Asamblea Nacional, sino que éstas dependerán de
cada ocasión que se plantee una consulta de esta naturaleza.
La Norma Suprema actual contempla dos modalidades de iniciativa popular, en función de la naturaleza de la
norma cuya reforma, creación o derogación, se propone. De esta forma, la ciudadanía puede proponer iniciativa
popular frente a normas jurídicas, de manera general, y por otro lado referentes a la Constitución.
La Carta Suprema permite a la ciudadanía solicitar a cualquier órgano con competencia normativa, previo el
requisito de respaldo señalado, la reforma, derogatoria o creación de todo tipo de normas, las mismas que
están establecidas en el artículo 425 de la Constitución.
Se debe exceptuar, sin embargo, las materias que son exclusivas de iniciativa por parte del Presidente, es decir, las
previstas en el artículo 135 de la Constitución, que son: las que creen, modifiquen o supriman impuestos, que
aumenten el gasto público, o que modifiquen la división político administrativa del país.
Otra novedad constituye la atribución de la Asamblea Nacional para convocar a consulta respecto de la
autorización o no para realizar actividades extractivas de los recursos no renovables en áreas protegidas o
en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal, en virtud del artículo 407 de la
Constitución.
Referéndum para reforma constitucional.- Una vez cumplido el procedimiento sobre la reforma constitucional por
parte de la Asamblea Nacional, conforme al artículo 442 de la Constitución, se debe convocar a un referéndum
aprobatorio. Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los votos válidos
emitidos.
El artículo 196 del Código de la Democracia, en concordancia con el artículo 245 de la constitución y 23 de
la Ley Orgánica de Participación Ciudadana, establece que cuando se trate de la conformación de regiones y
distritos metropolitanos autónomos y una vez cumplidos los requisitos de aprobación del proyecto de ley orgánica
por parte de la Asamblea Nacional y con el dictamen favorable de la Corte Constitucional, se convocará a
consulta popular en las provincias que formarían la región, para que se pronuncien sobre el estatuto
regional. Si la consulta fuere aprobada por la mayoría absoluta de los votos válidos emitidos en cada provincia y
cantón en su caso, entrará en vigencia la ley y su estatuto.
Precisamente, es oportuno destacar que la figura, como se prevé en la Constitución de 2008, no contempla
causales, como silo hacía el texto de 1998. En tal virtud, no se requiere argüir que el funcionario incurrió
en un incumplimiento injustificado de su plan de trabajo o en actos de corrupción. Bajo tal contexto, se habían
precisado los inconvenientes que existían con respecto a las causales para invocar esta figura al amparo
de la Constitución de 1998; por tal motivo, la Constitución vigente suprimió estas causales, quedando la
ciudadanía facultada para solicitar la revocatoria del mandato a toda autoridad, sin que exista la
necesidad de que se verifique alguna condición adicional más que el respaldo ciudadano.
Según el jurista ecuatoriano Gil Barragán Romero, el control constitucional tiene como finalidad:
... [L]a vigencia misma de la Constitución, la efectividad de las garantías de los derechos de las
personas; el principio de separación de los poderes del Estado y el que dichos órganos deben
actuar con arreglo a las leyes, [por lo que] la vigilancia para que se hagan efectivos estos valores se
convierte así en tema central del Constitucionalismo y de ella dependen la estabilidad de la Carta
Fundamental del Estado y de las instituciones de un país”.
De las disposiciones expuestas, se puede concluir que el control que realiza la Corte ante toda consulta
popular, incluidas las que buscan la reforma de la Constitución, es concentrado, previo, abstracto,
obligatorio, automático y vinculante.
Es decir, el control que realice debe ser ejercido sin que se requiera petición de alguna autoridad pública o
intervención de la ciudadanía, debe realizarlo de oficio y ante toda consulta popular.
Por su parte, el mismo artículo 127 determina que las disposiciones jurídicas aprobadas mediante referéndum,
se someterán al régimen general de control constitucional. En otras palabras, se reconoce el control
abstracto a posteriori de las normas aprobadas por la ciudadanía a través de referéndum.
El artículo 103 de la LOGJCC determina que la Corte Constitucional llevará a cabo un control formal de la
convocatoria, en cuyo estudio debe verificarse, al menos, lo siguiente:
El cumplimiento de las reglas procesales para la realización de la convocatoria.- Es decir, en virtud del primer
numeral, la Corte constitucional debe verificar si la convocatoria reúne los requisitos de procedibilidad
según la naturaleza de la consulta.
Al respecto, se debe expresar que en consideración de este aspecto, la Corte evaluará el cumplimiento de
los requisitos formales que se establecen tanto las consultas populares solicitadas por el Presidente de la
República, por los gobiernos autónomos descentralizados, por la ciudadanía, y el resto que se determinan
en la normativa ecuatoriana, para que las mismas sean viables. El control respecto a este punto incluye
el respeto al procedimiento establecido en la Constitución y en la ley para que proceda la consulta en
todos los casos.
FACULTAD DE DERECHO Y GOBERNABILIDAD
Control de Constitucionalidad sobre Consultas
Populares
Control formal de la convocatoria.-
La competencia en el ejercicio del poder de reformar a la Constitución.- Mientras que mediante el segundo
aspecto, la Corte Constitucional debe determinar si el proponente de una reforma a la Constitución
mediante referéndum, es competente para tal efecto, al tenor de lo contemplado en los artículos 441 y 442 de
la Constitución.
Si se tratara de una consulta popular que no implique reforma a la Ley Suprema, la Corte tiene la
obligación de verificar la legitimidad de quien solicita la consulta en función de su competencia y
la materia que pretenda plantear a la ciudadanía, por ejemplo, debería advertir la inconstitucionalidad si la
ciudadanía busca proponer una consulta respecto a tributos.
La garantía plena de la libertad del elector, y en particular, el cumplimiento de claridad y lealtad.- Esta garantía
tiene como finalidad, precisamente, proteger la libertad del elector frente a posibles manipulaciones respecto de
asuntos que no sean claros, ya sea por su formulación o por su alta tecnicidad. La exigencia en la claridad y
lealtad del texto propuesto a la ciudadanía, es una teoría aceptada en varios ordenamientos jurídicos, cuyo
origen se registra en Francia, por parte del Consejo Constitucional Francés, el mismo que ha establecido
que la ley que organice una consulta popular debe respetar la “doble exigencia de claridad y lealtad” (double
exigence de loyauté et clarté).
Por consiguiente, este aspecto del control formal sobre la convocatoria a consulta popular, implica
necesariamente el análisis del cuestionario que se plantea en la consulta o referéndum aprobatorio, para
garantizar que los cuestionamientos sean claros y su texto implique la lealtad de su contenido.
UNIDAD 3
LA SUPREMACÍA Y EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD.
EL ORDENAMIENTOO JURÍDICO DEL ESTADO Y LA SUPREMACÍA DE
LA CONSTITUCIÓN
IMPORTANCIA DEL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
La teoría Kelseniana sostiene que la validez de las normas secundarias o derivadas se
fundamenta en que se presupone que fueron creadas de acuerdo con la existencia de otras
cuya validez se admite, y la norma cuya validez no puede derivar de otra superior es la ley
fundamental. Asimismo: “Todas las normas cuya validez puede ser referida a una y la misma
norma fundamental constituyen un orden o sistema normativo”.
El Estado de Derecho debe ser protegido por los órganos que administran justicia, por lo tanto, se
debe considerar que la norma jerárquica que tiene supremacía sobre las demás normativas jurídicas,
es precisamente la Constitución de la República, por lo tanto, cualquier acto, procedimiento o decisión que
contraríe los principios de jerarquía, jurisdicción y competencia, lesiona el Estado de Derecho.
Se pone de manifiesto que cualquier normativa que contradiga a la norma superior, carece de validez
jurídica, en este caso, la Constitución de la República es la Ley Suprema que prevalece sobre las
demás (Art. 424 CRE), por lo que es necesario señalar el artículo 425 de la Carta Fundamental que
se refiere al ordenamiento jerárquico de las normas jurídicas.
El control constitucional, anota el jurista García Belaúnde: que es un mecanismo de carácter procesal
que busca hacer operativo el principio de jerarquía normativa, en el cual la Constitución se encuentra
en la cúspide del ordenamiento.
El rol de la justicia constitucional, mediante la interpretación del texto fundamental, es el de una garantía
constitucional para proteger la supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico, es decir, la
propia Constitución es la máxima manifestación del acuerdo político que la sociedad decide en un
momento histórico determinado; dicha decisión contiene esencialmente la forma de organizar la sociedad
con el objeto de alcanzar una convivencia pacífica fijando un conjunto de mínimos que permitan a cada
uno de los miembros un pleno ejercicio y desarrollo del catálogo de derechos y libertades que se acuerden,
catálogo que debe ser el más extenso posible y compatible con el mismo catálogo para toda la sociedad.
Desde la perspectiva de la justicia constitucional como limitación del poder y como herramienta para
someterla a la Constitución, destaca el jurista Cappelletti que la justicia constitucional se utiliza para
“indicar que el poder del gobierno está limitado por normas constitucionales y que se han creado
procedimientos e instituciones para hacer cumplir esta limitación”.
El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar que no existan normas y actos que
contradigan al texto fundamental, ya sea que se efectúe el control en una etapa previa a la
entrada de la propuesta normativa al ordenamiento jurídico (control a priori) o, bien, cuando
una norma aplicada a un caso concreto provoca la vulneración de la Constitución.
Si los preceptos constitucionales pudiesen ser modificados con la celeridad y frecuencia
con que ocurre tratándose de cualquiera ley ordinaria, se correría el riesgo de que el
fundamento legal del Estado, producto de un acto de soberanía constituyente, pudiese ser
fácilmente modificado en su esencia, por un poder constituido, asamblea legislativa o
congreso.
1.- Con efectos erga omnes, abrogando la ley o impidiendo que entre en vigor.
2.- Con efectos particulares o limitados al caso concreto, sin invalidar o abrogar la ley.
La tutela del orden constitucional se encomienda a alguno de los tres poderes políticos
tradicionales o a un órgano especial distinto de ellos.
La denuncia de inconstitucionalidad compete a un órgano estatal o a un conjunto de
funcionarios.
UNIDAD 3
EL CONTROL DIFUSO, JUDICIAL O AMERICANO
EL CONTROL KELSENIANO O CONCENTRADO
EL CONTROL MIXTO O ECLÉCTICO
Los orígenes de los modelos de justicia constitucional actual se dan en Estados Unidos de América
con la sentencia de “Marbury vs Madison” (1803) en la cual la Corte Suprema de Justicia estadounidense
estableció el criterio de revisión judicial apoyándose en el artículo 3 de la Constitución lo cual
permitió crear la separación de poderes entre el organismo Judicial y el ejecutivo federal.
Los ordenamientos jurídicos carecían de una norma concreta que delimitara el procedimiento a seguir
cuándo se estaba frente a una violación a la Constitución o cuando se creaba una ley que fuera contraria a
los principios constitucionales o alguna ley que especificara cuáles serían los criterios para poder actuar
frente a una posible violación. En Europa el criterio existente estaba inspirado por el modelo
francés pre revolucionario de los “parlamentos” creados como corporaciones de Tribunales judiciales
teniendo el derecho al veto judicial sobre las leyes emitidas y basados en los principios de Locke y
Montesquieu.
La idea de necesitar un órgano independiente que ejerza la función de control constitucional
fue sucesivamente señalado por Hans Kelsen aclarando que la efectividad del control
dependía de las características del órgano encargado y que dicha garantía no puede
establecerse sin poder anular el acto irregular, declaración que debe emanar de un poder
independiente a aquel que ha realizado dicho acto que se estima es irregular.
Sin un efectivo control jurídico, el valor normativo y la supremacía de la Constitución quedarían en simples
palabras, desprovistas de mecanismos que obliguen a su respeto, tornándola en un mero programa político.
Por tanto, el control jurídico de constitucionalidad es un elemento inseparable de la Constitución, que se
instaura como la garantía de su supremacía.
Es interesante la explicación del jurista Rafael Oyarte en su obra “La Supremacía Constitucional”, quien de
forma clara, con una pequeña comparación permite identificar la importancia de la relación entre el control y la
supremacía constitucional; en la que el principio de supremacía es el semáforo rojo que se debe respetar,
el órgano jurisdiccional que ejerce el control es el policía que controla el respeto al semáforo, y si la
actividad estatal irrespeta la Constitución conllevará una sanción que es la inconstitucionalidad, así como
cuando se irrespete el semáforo rojo implicará una multa.
El control jurídico puede ejercerse en general sobre toda actividad estatal, ya sea el del ámbito administrativo,
judicial o legislativo. Es de interés el estudio del control jurídico de constitucionalidad del producto del
parlamento, esto es de la ley, por lo cual se podría concebir al control judicial de las leyes como la actividad de
carácter técnico jurídico que tiene como finalidad evaluar la constitucionalidad de la norma legal, y de ser
contraria a la Constitución descalificarla.
Como se mencionó al inicio de esta sesión el modelo difuso tiene sus orígenes en la
sentencia Marbury vs. Madison en los Estados Unidos de América, caso que logra fijar el
principio de supremacía constitucional en dicho ordenamiento jurídico.
Durante su último día en la presidencia John Adams nombró a 42 jueces de paz y 16 jueces
de distrito mediante una ley orgánica. Las comisiones de los nombramientos fueron
firmadas por el presidente y selladas por el Secretario de Estado, John Marshall, pero no
fueron entregadas antes de que terminara el periodo presidencial. El presidente que tomó
posesión, Tomas Jefferson, ordenó no entregar los nombramientos argumentando que no
eran válidos por no haber sido entregados a tiempo. Es entonces cuando William
Marbury al no recibir su nombramiento como juez de paz acciona ante la Corte
Suprema de Justicia solicitando que la Corte emita una orden que obligue al Secretario
de Estado a entregar el nombramiento.
Debido a lo delicado del tema, por lo que Marbury estaba solicitando, y la novedad
del mismo lo primero que analizan los jueces de la Corte Suprema de Justicia fue:
¿Tiene el recurrente derecho a lo que reclama? Si tiene el derecho, y ese derecho ha sido
violado, ¿existen leyes que puedan remediar dicha violación dentro de la legislación del
país?, y, si existe un remedio, ¿debe de ser emitido por esta Corte la orden de restitución del
derecho violado?.
En resumen y ante dichos cuestionamientos, esto es lo que explica y resuelve el juez Marshall acerca del caso en la
sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia:
1. Marbury tiene derecho a recibir su nombramiento ya que la orden entra en efecto en el momento que se emite y
sella el mismo, facultad que la misma Constitución otorga al organismo ejecutivo. El nombramiento de Marbury
fue efectivo al momento que fue firmado por el Presidente Adams.
2. La ley le permite solicitar un recurso a Marbury ya que esa es la esencia de la libertad civil, el derecho de cada
individuo de solicitar la protección de los derechos o leyes cuando se vean violadas. Este es uno de los
principales deberes del gobierno, el proveer dicha protección. Cuando se asigna una tarea por ley, y los derechos
individuales dependen de la realización de dicha tarea, el individuo que considera que ha sufrido un daño tiene el
derecho de recurrir a la ley para su que se repare el daño causado. El Presidente Adams, al firmar el nombramiento,
nombró a Marbury como juez de paz del Distrito de Columbia. El sello de los Estados Unidos puesto por el Secretario
de Estado, es testimonio conclusivo de la veracidad de la firma y que el nombramiento fue completado. Teniendo por
ley el derecho a ocupar dicho cargo.
3. La Corte Suprema tiene la autoridad para revisar las actuaciones del Congreso para determinar su constitucionalidad
y por lo tanto si son nulas o no. Es categórico el deber del organismo judicial de decir que es ley. Para quienes aplican
las reglas en casos específicos deben, necesariamente, exponer e interpretar la ley.
El sistema del control difuso de constitucionalidad está caracterizado por no tener un órgano
específico encargado de la revisión de constitucionalidad, sino que todos los jueces ejercen el
control de las leyes, que sólo opera en el escenario de un proceso real y concreto.
El control de constitucionalidad constituye la principal herramienta del control del poder estatal,
un presupuesto básico del equilibrio de poderes y una garantía de la supremacía constitucional. De ahí
la importancia de determinar los límites con que debe ser ejercido, dado que un exceso o
defecto alteraría aquellas características.
La simplificación como opuestos de los sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad
no es del todo correcta, porque más allá de las diferencias teóricas o conceptuales, en la realidad y al
resolver cuestiones y controversias, existe una aproximación de la práctica y la jurisprudencia
constitucional, y una aproximación en los efectos de las sentencias.
Un tribunal o corte constitucional es aquel órgano que tiene a su cargo, principalmente, hacer
efectiva la primacía de la Constitución. Tiene la atribución de revisar la adecuación de las leyes —
y eventualmente de los proyectos de ley y los decretos del Poder Ejecutivo— a la Constitución,
realizando un examen de constitucionalidad de tales actos. Pero asimismo y en general, la tarea
del Tribunal Constitucional incluye resolver conflictos de carácter constitucional, como la revisión
de la actuación del Poder Legislativo, la protección de los derechos fundamentales y la distribución de
competencias entre los poderes constituidos .
En primer lugar es importante definir al control de constitucionalidad, este control constituye una
de las principales herramientas para el control del poder público. Un pilar fundamental para la
correcta distribución de poderes, idea sostenida por Montesquieu, lo cual lo convierte en un
mecanismo de defensa de la supremacía constitucional. Es por lo manifestado que su
importancia se centra en la imposición de límites para poder ejercerlo, debido a que por su propia
naturaleza el exceso o carencia de este alteraría de manera desproporcionada el poder de una de las
funciones del Estado.
El control difuso de constitucional es también conocido como el judicial Review originado en
Estados Unidos, el cual deja en manos de los administradores de justicia, el poder interpretar
la Constitución y las leyes, lo que se conoce actualmente como el control constitucionalidad y
el control de legalidad. A este sistema se lo denomina como difuso, precisamente porque
deja en manos de todos los jueces el control; a diferencia del sistema europeo que lo
centraliza en un solo organismo.
La aplicación del control difuso de constitucional tiene el efecto de inter partes, es
decir que no afecta a todos, sino únicamente a las partes involucradas en el caso
concreto.
La revisión judicial es de carácter extraordinario procede solo cuando se evidencia de forma
clara la inconstitucionalidad de la norma y no se puede evitar la cuestión
constitucional; y, se efectúa solo en los procesos judiciales con la finalidad de encontrar la
norma aplicable al caso, y si en ese sentido, la norma legal es contraria a los preceptos
constitucionales se debe aplicar la norma constitucional.
El control difuso de constitucionalidad relaciona de manera directa a las partes y problema en sí, a
diferencia del control concentrado que básicamente analiza la constitucionalidad desde la generalidad de
la norma, sin que haya un problema concreto, una vulneración material de derechos constitucionales.
El sistema difuso elabora un control de constitucionalidad mucho más claro y preciso, una de las
ventajas que permiten que todo el ordenamiento jurídico guarde armonía con la Constitución del Estado,
garantizando a su vez los principios de supremacía constitucional, obedeciendo a la misma respecto de la
separación de poderes.
Este sistema de control difuso de constitucionalidad, nace o se origina en los Estados Unidos, ya que
el órgano parlamentario en aquel entonces opresor, no generaba la confianza deseada para estructurar el
orden público, por esta razón se depositó toda la confianza en los magistrados de la Función Judicial, lo
que les llevó a ser los protagonistas y los encargados de realizar el control constitucionalidad y el control de
legalidad como la vía adecuada para garantizar la supremacía constitucional.
En este modelo de control, cuando en un proceso judicial por un lado existe una ley y por otro una
disposición constitucional contraria a la primera, el Juez debe:
1. Verificar si existe realmente una contradicción entre la norma legal y la norma constitucional;
2. Hacer una elección invocando el principio jerárquico de las normas;
3. Hacer esta elección en favor de la Constitución, por ser la norma superior.
En este sentido el juez al identificar una ley inconstitucional debe proceder a aplicar directamente la
Constitución, de tal manera que no se dicta la nulidad de la ley, sino la deja de aplicar para solucionar el caso
judicial.
Este control tiene el carácter de incidental ya que se realiza dentro de un proceso judicial ordinario en el que su
objeto principal es resolver un tema litigioso, por lo que la inaplicación de una determinada norma legal solo
tiene efectos para el caso en concreto, es decir interpartes.
Estados Unidos siempre se ha caracterizado por tener un sistema de separación de poderes equilibrado y
transparente, es así que el Judicial Review es un claro ejemplo de ello, posee una gran influencia del derecho
británico.
La opresión sufrida a lo largo de la historia de los Estados Unidos a causa del órgano legislativo ha
traído como consecuencia que éste sea apartado y que se piense en la idea de un derecho superior de las
leyes, de un derecho que esté por encima de cualquier atropello hacia las libertades personales.
Los norteamericanos a través de su Constitución han creado al Poder Judicial como un contrapeso o límite
al poder que posee el Legislativo.
Los jueces estadounidenses son magistrados con las mismas características que los magistrados de otras
naciones, sin embargo, éstos poseen un poder político mayor que cualquier otro, debido a que éstos
pueden fundamentar sus decisiones y fallos judiciales en la Constitución por sobre las leyes, pero sobre
todo pueden no aplicar las leyes que sean incongruentes con el texto constitucional, porque su aplicación
perjudicaría a los derechos fundamentales de las personas, lo que en la actualidad se conoce como control
constitucional o control jurisdiccional de constitucionalidad.
En caso de que exista un conflicto, los Tribunales Federales tienen el deber de aplicar la Constitución
y tratar la ley en conflicto como inaplicable. La Corte Suprema tiene jurisdicción final de apelación en
todos los casos que surjan en virtud de la Constitución, por lo que la Corte Suprema tiene la autoridad
máxima para decidir si las leyes son consistentes con la Constitución. Este es el conocido control difuso
de constitucionalidad, el cual aún está vigente en algunos Estados.
El control difuso debe su denominación a que el examen de inconstitucionalidad no corresponde a una sola
magistratura, sino que se incardina en la totalidad de jueces dentro de un sistema, es decir, se dispersa en
una multiplicidad de agentes y no se determina en un solo ente.
El sistema difuso tiene una gran ventaja: que todos los jueces y tribunales al momento de decidir una causa
sometida a su conocimiento, aplicarán la Constitución como norma primera, privándoles de eficacia a las
normas inferiores que la contravienes.
Pero tiene también una desventaja: la multiplicación de intérpretes de la Constitución que hace que la norma
suprema sea aplicada de forma diferente en cada caso, ocasionando inseguridad jurídica.
Es así que Kelsen inspiró a la conformación técnica jurídica de la Constitución de Austria de 1920
en la que se determinó la creación del Tribunal Constitucional con facultad de resolver
sobre las controversias de carácter constitucional, siendo el primer país donde se instauró este
sistema, por lo que también se lo denomina “austriaco”, este modelo de justicia ha influido en toda
Europa. En el mismo año se creó este órgano en Checoslovaquia; y, en 1931 en España.
Kelsen señala que este Tribunal al anular la ley actúa como legislador negativo, porque ejerce
una función legislativa, en consecuencia concluye que es un órgano del poder judicial. Al
respecto, en la actualidad este órgano ha tenido un aumento notable en sus competencias,
de tal manera que su actividad no se limita a actuar como legislador negativo, sino que
ejerce un papel más activo en la solución de problemas surgidos en torno a la Constitución.
Por un lado está el esquema de revisión judicial o judicial review, (control difuso), por el cual se deja en
manos de los jueces que integran el Poder Judicial la tarea de interpretar y aplicar la ley en el caso concreto,
respetando en sus sentencias el principio de la supremacía constitucional. Este sistema denominado difuso
confiere a todos los jueces la tarea de control. O sea que todos los jueces son jueces de legalidad y de
constitucionalidad.
Por otro lado, se presenta el sistema concentrado del modelo europeo que centraliza el ejercicio del
control de constitucionalidad en un único órgano, que no forma parte del Poder Judicial, está fuera de su
estructura normativa y se denomina Tribunal Constitucional.
Según Kelsen, un sistema de justicia constitucional debe tener como fin el poder asegurar las
funciones estatales jurídicas específicamente: la creación de leyes y su posterior ejecución, para lo cual
sugiere un tribunal que tenga una función “negativa” de control que en vez de crear leyes, emita
sentencias que deroguen los actos que se consideren inconstitucionales a criterio de dicho tribunal y con
salvaguarda a la Constitución.
La tutela de la Constitución tiene su fundamento en la posibilidad de anular las normas que son
contrarias y dicha función, y en ningún caso puede ser llevada a cabo por órganos que promulguen las
normas. Según Kelsen el órgano legislativo es creador de derecho pero no es quien lo aplica, por el
vínculo constitucional, pero en teoría sí lo es aunque sea de manera limitada.
No es entonces posible solicitarle al Parlamento que sea él mismo quien juzgue las normas que el
mismo emite para determinar su constitucionalidad. La facultad de anular sus propios actos
inconstitucionales debe de ser confiada a un órgano diferente, independiente de cualquier otra
autoridad estatal, debe ser una jurisdicción o tribunal específicamente constitucional.
La teoría de Kelsen se basa en que la Constitución debe ser la norma suprema de todo ordenamiento
jurídico, pero Kelsen cuestiona ¿Quién podría llevar a cabo la tarea de salvaguardar y llevar un control
de respeto a la Constitución? ¿Cuál es el órgano competente y frente a qué acciones? ¿Qué eficacia
deben tener las resoluciones emitidas sobre la constitucionalidad de las leyes? En cuanto al
posible órgano que garantice el orden constitucional, Kelsen afirma que la verificación debe ser
llevada a cabo por un tribunal cuya independencia pueda ser garantizada y que no pueda ser
obligado jurídicamente durante el ejercicio de sus funciones por una norma específica y que por lo
tanto esté obligado solamente a cumplir con las normas generales y esenciales legítimas.
En cuanto a la garantía preventiva, el jurisconsulto excluye su posible aplicación ya que no puede ser
confiada a un tribunal pero no resta importancia a establecer un control de restricción sin que el mismo
constituya una invasión al poder legislativo ya que es una función negativa la del tribunal al no crear
leyes pero si anularlas.
Kelsen añade que puede ser cualquiera el que tenga acceso a la justicia constitucional pero que
para evitar abusos se requiere de una revisión de constitucionalidad solicitada por una autoridad
preestablecida anteriormente, sin descartar la posible impugnación de las normas inferiores como
los reglamentos implementando un sistema de control a futuro.
La teoría de Kelsen establece a la Constitución como la base primordial de las normas jurídicas que
regulan la conducta de los miembros de la colectividad, así como de aquellas que determinan los
órganos necesarios para aplicarlas e imponerlas, y la forma como estos órganos habrán de
proceder, por lo tanto la Constitución es el asiento fundamental del ordenamiento estatal y la
esencia del porqué se constituye una comunidad, por lo que es común intentar dotar a la
Constitución de una estabilidad.
Actualmente la doctrina reconoce dos tipos de modelos de justicia constitucional los cuales dependen
del tipo de control judicial que el ordenamiento jurídico establezca. El primer tipo, el modelo europeo
o concentrado, establece un control especifico con un único tribunal extraordinario que conoce
exclusivamente en materia constitucional y que se encuentra fuera del aparto jurisdiccional.
El segundo modelo el modelo de justicia constitucional difuso, establece que los ciudadanos
pueden acudir a los tribunales ordinarios a solicitar una acción o excepción de inconstitucionalidad
o pueden presentar un recurso ante un tribunal específico encargado del control de
constitucionalidad de las leyes, siempre y cuando esté regulado legalmente dicho recurso.
El modelo europeo o concentrado de control jurisdiccional se caracteriza por tener un único tribunal u
órgano estatal que actúa como juez constitucional por medio del cual se acepta que una
autoridad superior al legislador obligue a este último a respetar la Constitución, teniendo como
vértice la teoría de la supremacía constitucional de Kelsen. Dicha facultad puede ser impuesta a la Corte
Suprema del país quien es en última instancia el órgano encargado de la aplicación de justicia del
Estado o una Corte, Consejo o Tribunal Constitucional que se ubica dentro o fuera del poder judicial
con la única tarea de actuar como juez constitucional.
Un ejemplo de la implementación de dicho sistema son los Tribunales establecidos luego de la Segunda
Guerra mundial en Alemania, Austria e Italia quienes crearon tribunales especializado con
competencias para ejercer el control constitucional. La corte en Austria, fundada en 1920, era
integrada la mitad por designación del Consejo Nacional y la otra por el Consejo Federal con
representación de cada entidad federal.
Un Tribunal o Corte constitucional puede definirse como el órgano que tiene a su cargo la efectividad de la primacía
constitucional, la revisión legislativa y de ser necesaria la revisión de los proyectos de ley y decretos del Ejecutivo
analizando la constitucionalidad de dichos actos. Generalmente, es tarea de dichas cortes resolver conflictos
constitucionales de creación de leyes, la protección de derechos fundamentales y distribución de competencias
entre los poderes.
Según Kelsen, el Tribunal Constitucional no es el encargado de juzgar los hechos concretos, es el encargado
de controlar la compatibilidad de las normas abstractas sacando del ordenamiento jurídico la norma que es
incompatible por medio de una resolución.
En el sistema de control concentrado lógicamente los ordenamientos dependen del principio de supremacía
constitucional pero se ven en la necesidad de incluir dentro de sus normas la facultad de los órganos
jurisdiccionales de actuar en contra de dichos actos que contravienen las disposiciones constitucionales. Por lo
tanto, salvo que esté indicada específicamente la facultad, los tribunales tiene poder pleno para decidir
sobre la constitucionalidad de los actos en el caso concreto.
Kelsen formula que el examen de constitucionalidad, básicamente se concreta en el análisis de la validez formal
de la norma legal, por cuanto como sostiene en su obra “Teoría pura del derecho” el ordenamiento jurídico
está integrado por normas de distinta jerarquía, donde la superior determina la creación de la de grado inferior,
en este caso la Constitución establece el procedimiento de promulgación de una ley, de tal manera que si una
norma no ha sido creada conforme al procedimiento constitucional es nula. En el constitucionalismo
contemporáneo, el Tribunal Constitucional para evaluar la constitucionalidad de una norma toma en cuenta
el contenido material previsto en la Constitución, en consecuencia si una norma es contraria a los preceptos
constitucionales es inconstitucional.
Debido a la expansión a escala mundial de la justicia constitucional y a la dinámica jurídica de los países
ha surgido la hibridación de los sistemas de control de constitucionalidad, generando una proliferación de
modelos y su constante mixtura, sobre todo en América Latina que ha sido influenciada por los modelos
clásicos de control constitucional, por un lado el modelo difuso, debido a la cercanía con Estados Unidos
que se ha reproducido en varios países, con sus respectivas diferencias; y, por otro, la incidencia del
modelo Continental Europeo en vista al vínculo histórico existente.
El control mixto, es aquel en el que se encuentran presentes el control difuso y el control concentrado, con
uno o varios instrumentos que permiten articular sus actuaciones, con la finalidad de que las normas inaplicadas
para el caso en concreto por los jueces sean declaradas inconstitucionales con efectos generales por parte del
órgano concentrado de justicia constitucional.
UNIDAD 3:
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN ECUADOR.
ACCIONES DE CONTROL CONSTITUCIONAL.
UNIDAD 4:
GARANTIAS JURISDICCIONALES
Entre la multiplicidad de definiciones de Constitución se encuentra que es una norma suprema que orienta
jurídica y políticamente a un país sin profundizar en los detalles de la sociedad y, estableciendo normas de
carácter programático para alcanzar objetivos generales del Estado, también puede ser entendida como
aquella norma que da fundamento a las instituciones políticas de un Estado y consiguientemente legitima
su actuar; la Constitución también es considerada un medio idóneo para limitar el poder y garantizar a las
personas ciertos derechos y libertades inviolables, denotando un corte liberal; la Constitución, asimismo,
se ha definido como el ser de la sociedad como la descripción de los factores reales de poder que actúan
dentro de un Estado.
Una Constitución puede contener normas, principios o valores, que usualmente se encuentran
consagrados en los preámbulos de su texto, esto implica que todas aquellas instituciones y normas que
integran el ordenamiento jurídico deben orientarse en el sentido en que estos valores constitucionales lo
exigen, de otra manera estarán en el contravía de la Constitución.
A las constituciones también se les atribuye un bifurcación: por una parte, lo dogmático,
que indica que establece los principios sobre los cuales se direcciona el accionar del
Estado y relieva los derechos y libertades de las personas; y, por otra parte, lo orgánico
que se refiere a la organización del poder del Estado, en concreto se refiere a órganos,
funciones, competencias etc. Esto evidencia la doble función de la Constitución: por una
parte la de “limitar” al poder y por otra parte la de garantizar los derechos de la persona.
El control constitucional en un Estado de Derecho no opera únicamente sobre los actos del poder
legislativo o sobre las leyes formales, sino que este control se extiende al ámbito ejecutivo y judicial de
manera que los actos que el Gobierno emite en ejercicio de sus facultades, como los decretos leyes
emitidos por el Presidente de la República son objeto de revisión constitucional es decir de control; así
mismo, las sentencias emitidas al interior del poder judicial deben ajustarse los postulados
constitucionales, de lo contrario no se deben tener como parte del ordenamiento jurídico por contravenir
los postulados de la norma suprema.
• “Art. 274. - Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar
inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las
normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin
perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. Esta declaración no tendrá
fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o sala
presentará un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el
Tribunal Constitucional resuelva con carácter general y obligatorio”.
• En las anteriores etapas del desarrollo de las Constituciones
Políticas el principio de supremacía constitucional no se
comprende bien porque no hay constancia de la jerarquía
normativa. En algunas de ellas, se llegó a equiparar la norma
constitucional con la norma legal en igualdad de aplicación.
UNIDAD 4:
GARANTIAS JURISDICCIONALES:
ACCIÓN DE PROTECCIÓN
HÁBEAS CORPUS
ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
• Medidas de Satisfacción, establece que la garantía jurisdiccional de hábeas corpus protege tres
derechos que pueden ser alegados de forma individual o conjunta por la o los accionantes, -
libertad, vida e integridad física-; en dicho sentido cuando se alegue la vulneración de
cualquiera de estos tres derechos, cuando no existe proceso penal, o a su vez, cuando el mismo
hubiese concluido sin resolución de un recurso pendiente, es decir se encuentre en ejecución la
sentencia, se entenderá que es competente para el conocimiento del referido hábeas corpus, de
conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional: "cualquier jueza o juez del lugar donde se presuma está privada de libertad la
persona. Cuando se desconozca el lugar de privación de libertad, se podrá presentar la acción
ante la jueza o juez del domicilio del accionante.
Es toda información que generen, posean o administren los servidores públicos, como
consecuencia del ejercicio de sus funciones o atribuciones, la cual está contenida en
documentos, fotografías, grabaciones, soporte magnético, digital, visual, electrónico,
informático, o en cualquier otro elemento técnico existente o que surja con
posterioridad.
DEFINICIÓN.-
Se fomenta el
principio de
seguridad jurídica y
legitimidad
democrática
Se promueven las
mejores condiciones
Se permite un
para la toma de
acceso equitativo
decisiones tanto de
con igualdad de
los ciudadanos
como de las
Con el oportunidades
autoridades ejercicio del
derecho de
acceso a la
Información
Se ejerce escrutinio
Se democratiza la
sobres las
Administración
actividades del
Pública
sector público
Que las leyes que lo regulen aseguren la garantía para todas las personas,
sin discriminación y sin necesidad de manifestar interés alguno.
Que todos los órganos del estado, se encuentren obligados a entregar
información pública y transparente.
Que el objeto del derecho debe ser regulado de manera adecuada de forma
tal que no necesitan exclusiones arbitrarias o desproporcionadas.
UNIDAD 4:
GARANTIAS JURISDICCIONALES:
HÁBEAS DATA
ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO
ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN
Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho
a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos
personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas,
en soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su
finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de
datos. Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podrán difundir la
información archivada con autorización de su titular o de la ley.
La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la
actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación. En el caso de datos sensibles, cuyo
archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción de las medidas
de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud, ésta podrá acudir a la jueza o juez.
La persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados.
Art. 53 LOGJCC.- Legitimación pasiva.- La acción por incumplimiento procederá en contra de toda
autoridad pública y contra de personas naturales o jurídicas particulares cuando actúen o deban
actuar en ejercicio de funciones públicas, o presten servicios públicos. Procederá contra
particulares también en el caso de que las sentencias, decisiones o informes de organismos
internacionales de protección de derechos humanos impongan una obligación a una persona
particular determinada o determinable.
• OBJETO
• Esta acción tiene por objeto garantizar todos los derechos fundamentales,
y en especial el debido proceso en sentencias, autos definitivos y
resoluciones con fuerza de sentencia, en los que por acción u omisión se
haya vulnerado algún derecho.
• ¿QUIÉN PUEDE PRESENTAR UNA DEMANDA DE ACCIÓN
EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN?
• La acción extraordinaria de protección puede ser propuesta por cualquier
persona o grupo de personas que han o hayan debido ser parte en un
proceso judicial, sea por sí mismas o por intermedio de un procurador
judicial.