Unidad2 - Fundamentos Del Derecho - Clases - UNTREF

Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
Fundamentos de Derecho
Unidad 2: Historia del derecho y de las Ideas Jurídicas
La filosofía tiene por objeto el conocimiento de lo universal y es la madre de todas las

ciencias, pues investiga las razones más elevadas de todas las cosas o las causas más
remotas: en esto se diferencia de la ciencia que investiga las causas más próximas,
como la física, la química, la biología, la anatomía, etc.
La filosofía aplicada al estudio del fenómeno jurídico engen dra la Filosofía del Derecho
que aplicando su propio método, procura descubrir las razones universales del
derecho, sus verdades necesarias y absolutas, al decir de Stammler.
Su estudio, siguiendo a Graneris, debe comenzar por la bús queda de la definición o

concepto del derecho; sus elementos cons titutivos esenciales a todo ordenamiento social y
jurídico supondrían el problema lógico.
El segundo problema sería el ontológico, es decir, la búsque da de su esencia, fundamento

valorativo, causas y fuentes.
El tercero resultaría el deontológico, es decir, el método del derecho, la estrella polar hacia
la cual debe ser orientado para alcanzar su perfección. A su vez el autor que seguimos
divide la filosofía del derecho en períodos históricos (antiguo, medio y moderno)
acompañando una parte sistemática correspondiente a cada época.
Creemos, sin embargo, que para hacer una filosofía del derecho se debe prescindir del historicismo,
o sea aceptar como válido periódicamente un hecho por el mero suceso de haber aparecida en la
historia.
Esta última no busca la esencia ni los principios universales sino los hechos o acontecimientos por sus
dimensiones existenciales, por ello no se debe confundir esta materia con la historia de la filosofía del
derecho, dónde se enseña a qué con clusiones llegaron algunos autores, principalmente los más
eminentes, sin distinguir lo verdadero de lo falso 37 .
Podría también estudiarse la filosofía del derecho remitiéndose a tres problemas: el ontológico, esencia
del derecho; el gnoseológico, conocimiento del derecho; y el axiológico, o sea el referente a los valores
jurídicos tales como la justicia, la paz, la seguridad, el orden, al cual volveremos a referirnos más
adelante.
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Para Cossio los temas de la filosofía del derecho son:
1. Ontología jurídica: problema ontológico, cuál es el ser peculiar del derecho.

2. Axiología jurídica.
3. Lógica jurídica formal o estudio del pensamiento del ju rista, o sea del pensamiento
jurídico, lógica el deber ser, estructura lógica de las normas jurídicas (Kelsen).
4. Lógica jurídica trascendental. Se interesa por el pensamiento del jurista en su
referencia al conocimiento. El derecho como objeto cultural impone ciertas
determinaciones apriorísticas al pensamiento jurídico, considerado como acto
gnoseológico.
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El derecho y las ciencias sociales. Su concepto y

definición
a. De la palabra "derecho" se tiene generalmente una noción vulgar; no es un término

preciso, como los de las ciencias físicas, matemáticas o biológicas: de ahí su difícil
estudio y ubicación en el campo del saber humano. Etimológicamente proviene de los
vocablos latinos "DIRECTUS", que significa guiar, conducir, dirigir, y "RECTUS", o sea
lo que es recto, tanto en el campo físico como en el moral.
El término no es unívoco; puede emplearse también analógicamente como la acción
ajustada a otro, como facultad hacia otro, ciencia del derecho, tribunales, etc.
b. Todo derecho supone una sociedad: Ubi Societas Ibi Jus. Si los hombres vivieran
aislados, como Robinson en su isla, no existiría problema jurídico sino individual. Lo
jurídico surge cuando hay sociedad, comunidad, correlación o solidaridad de nombres;
el hombre aislado sería una bestia o un dios, como bien lo señaló Aristóteles.
La vida social es necesaria a la persona por gue la constituye, la integra en su propio
ser. El derecho no existe ni puede ser pensado sino en relación con otro u otros; se
carac teriza por la bilateralidad o alteridad.
c. El Derecho como objeto de cultura tiene un sentido y una estructura * es decir, no
meras partes que se adicionan, sino un todo; así lo señala Husserl: "un conjunto de
partes vinculadas en una fundamentación unitaria".
Por tal motivo no se puede separar el derecho de esa estructura social —pues deriva de
ella— ni pretender, como Kelsen, crear una teoría pura separando de lo jurídico todo
elemento social, filosófico o histórico.
d. Resulta difícil definir al derecho por la complejidad del mundo jurídico, pero puede
darse de él un concepto. Siguiendo a un gran tomista italiano, Giuseppe Graneris,
podemos decir que es "el ordenamiento social y coercible de las acciones humanas
según un criterio de justicia".
De su análisis resulta que "ordenamiento" presupone una idea de orden en su ser estático y
en su devenir dinámicosocial.
Dos famosos náufragos perdidos en una isla deshabitada tienen ciertamente normas
obligatorias, deberes, facultades, pero no hay un orden jurídico; para ello es necesario la
sociedad organizada, "Coercible'-*, puede imponerse por la "coacción", es exigible por un
órgano del Estado que hace cumplir el derecho; ej.: un juez u otro poder jurisdiccional.
"De las acciones humanas", o sea el centro objetivo del or denamiento jurídico, en torno de él
están las personas y cosas, el obrar humano. Nos parece más adecuado el término "acción"
que "acto", o sea la actividad humana vista desde lo externo, como el derecho exige. El
tomismo distingue con toda precisión los actos derivados de su libertad, de los actos del
hombre, como el nutrirse, conocer sólo por los sentidos, etc.
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Ese orden se establece según un criterio o valor —la justicia— cuyo objeto
es el derecho, como demostraremos más adelante.
Por consiguiente, lo jurídico tiene un elemento formal —el orden coercible y
la coacción que hace posible la coerción— y un elemento material o
contenido: las acciones humanas.
Santo Tomás distingue el concepto de derecho como objeto de lo justo, de la ley que es la
"razón" del derecho, la medida o regía de las acciones humanas (I, II Q. 95 art. 3).
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El derecho: concepto y definición: principales

concepciones
La palabra derecho no tiene un significado unívoco y resulta difícil

intentar dar una definición del mismo.
Si bien compartimos la bondad del concepto que sobre el derecho da Graneris, nos parece útil
repasar brevemente otros criterios sostenidos por otras tantas corrientes del pensamiento jus-
filosófico, para que el lector tenga así una visión integral —bien que preliminar y sumaria—
de lo que se ha entendido por derecho.
Su planteamiento: ¿problema ontológico-metafísico o problema

gnoseológico?
Dar un concepto del Derecho consiste en contestar la pre gunta ¿qué es el derecho? y esto
parece una tarea poco menos q ue irrealizable.
Mientras que otros estudiosos de disciplinas di versas parecen poder superar el escollo
satisfactoriamente (sea porque se han puesto de acuerdo en una definición aceptable por la
mayoría, sea porque no se plantean el problema) los juristas parecen de acuerdo en no
encontrar un acuerdo, defendiendo ca da uno de ellos su propia concepción.
Pensamos que esto se debe, en cierta manera, a que dos son las perspectivas que se
adoptaron, irreconciliables entre sí; a saber: la perspectiva ontológica-metafísica y la
perspectiva gnoseológica.
Y bien, aquí tenemos que tomar partido y si reconocemos que tanto la ontológica-metafísica
como la gnoseológica se complementan, compartimos con Vilanova su opinión: que la
primera engloba a esta última ya que el hombre no se limita a conocer las cosas sino que
además actúa sobre ellas.
Así dice Vilanova:
"El hombre conoce, pero además de conocer hace muchas otras cosas. Así sí
tomamos como hilo conductor en la investigación metafísica a la descripción de la
vida humana, si hacemos lo que se denomina "analítica existencial" no es muy
difícil ver de qué manera, si bien ambos problemas son interdependientes, el
problema gnoseológico es sólo una parte del problema del ser"
Esta es la concepción generalizada en la antigüedad greco-latina y en la

concepción aristotélico-tomista.
Aunque no usando la terminología que estamos empleando aquí la problemática
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del pensador clásico giraba en torno a determinar el quid ius

¿Qué es el derecho?
¿Qué es lo que hace que el derecho sea esto y no otra cosa? ¿Qué es la
justicia?
En cambio la concepción gnoseologista toma carta de ciuda danía en el

pensamiento jusfilosófico a partir de Kant, con la exégesis, el histoHcismo y otras
comentes como la escuela analítica de jurisprudencia. Ellos comienzan por
dicotomizar la problematica al separar el quid ius del quid iuris (lo que ha sido
establecido como derecho).
A esto sucede el abandono "voluntario y malicioso" —diríamos— del estudio del

quid ius para concentrarse en el quid iuris. A pesar de las diferencias entre las
concepcio nes que se han sucedido desde ese entonces, la mayoría de los pen
sadores se ha dedicado a este tipo de investigación siendo posible mente la teoría
de Kelsen la más fiel exponente de esta posición.
En otro trabajo hemos sostenido que la apoyatura de este pensamiento sólo fue posible
gracias al desarrollo de una supuesta Ciencia del Derecho que en su apego por el estudio del
quid iuris ha relegado la investigación sobre el derecho en sí mismo. Esta opinión es,
naturalmente, propia y asumimos las consecuencias de sostenerla.
El feliz retorno del derecho natural que "no es un renacimiento pues fundándose en la ley
eterna nunca ha muerto" en la lograda frase permite abrigar la esperanza de un cambio de
perspectivas que coloque las cosas en su lugar a partir de un replanteo ontológico según se
verá en el punto siguiente.
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Distintas Concepciones
1. La concepción ¡usnaturalista
a. Antecedentes: Si bien puede parecer un esfuerzo condenado al fracaso pretender
desarrollar el pensamiento jurídico de alrededor de 2.000 años, al hacerlo no
repararemos tanto en el aporte individual de tal o cual pensador sino en el
legado que recibiera el hombre occidental y que aparece sobre todo puesto de
relieve por el pensamiento aristotélico-tomista.
¿Quid ius? se define en torno de las ideas de justicia (el derecho como objeto de
lo justo en Santo Tomás), de la ley como "razón del derecho" o "regla y medida
de las acciones humanas" (Sto. Tomás, S.T. I, II Q. 95 art. 3) y del orden
revelado por la recta razón.
¿Quid ius? se define en el reconocimiento de un derecho natural junto a un

derecho positivo (o derecho humano) no contra ni yuxtapuestos sino engarzados
entre sí, como que la ley humana positiva deriva de la ley natural y ésta no es
otra que la participación de la criatura racional en la ley eterna (S.T. I, II Q. 91 a
. 2).
¿Quid ius? pues es un derecho con dimensión natural y humana asentados en el

orden natural que la ley eterna nos ordena preservar y nos prohíbe perturbar.
Esta es la concepción que llega a la Edad Moderna en un proceso de depuración y
afinamiento que va del pensamiento asaz nebuloso de Pitágoras y Heráclito
pasando por Aristóteles y culminando en la obra de San Agustín y Santo Tomás.
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La Antigüedad
El ser del derecho en esta época, se identificó con la justicia. Corresponde pues analizarlo.
Para hacer un estudio de la justicia en Grecia hay que dividirla en períodos, poniendo en
relieve en cada uno de ellos, el tema principal de la preocupación filosófica.
Tales períodos son el cosmológico (interesado en el estudio del universo); el

antropológico (que vuelve su atención al hombre) y el sistemático (por que sus
representantes intentan una exposición de tal índole).
Las fuentes (es decir las obras –sobre todo del primer período– de estos filósofos
más que juristas) nos han llegado en forma fragmentaria.
En el primer período "cosmológico" se pasa del mito al cosmos,

viéndose en la idea de justicia un orden.
En él encontramos las escuelas presocráticas, a saber: pitagórica,
jónica y eleática.
La primera está representada por Pitágoras de Samos. Su afición por las

matemáticas y la música lo llevó a plantear la teoría de la justicia basada en el
número, que es la esencia de las cosas'.
Se caracteriza por la igualdad, por ejemplo en el caso de una injuria y su
reparación, una prestación y su contraprestación; Pitágoras la simbolizó en el
número cuatro, aritméticamente y en un cuadrado geométricamente. Tal idea la
toma más tarde Aristóteles.
La segunda tuvo su principal expositor en Heráclito de Efeso, llamado el Oscuro

por la concisión y síntesis de sus vigorosas fórmulas. La realidad es un perpetuo
cambio, un constante devenir, todo fluye, "no nos bañamos dos veces en el
mismo río". Parecería que su filosofía de la justicia fuese relativista porque todo
está en constante cambio. Pero la idea del "logos", esa ley única, divina, de que
se nutren las leyes humanas, lo haría incurrir en una contradicción.
Al conocimiento fragmentario de su filosofía se debe el que haya provocado
opiniones divergentes.
Hemos sostenido en otra parte que en Heráclito debe encontrarse el origen de la
teoría del derecho natural.
La escuela eleática tuvo por fundador a Parménides, "El Grande" como lo llamaba
Platón. Así como Heráclito fue cautivado por el cambio, Parménides da
importancia al ser inmutable; la justicia también lo sería. Es el primer filósofo que
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formula el principio lógico de identidad y no contradicción: el ser es, el no ser no

es. La justicia es entonces un principio estático que asegura la inmutabilidad del
ser.
El segundo período es el "antropológico", con los sofistas, quienes

sometieron a crítica el fundamento de las leyes y costum bres despojando al
derecho y a la moral de su carácter sacro; la justicia estaría fundada en el
interés o en la fuerza.
Calicles propone el derecho del más fuerte, anticipándose a la moral del superhombre de
Niestzche, Protegerás, para quien "el hombre es la medida de todas las cosas", "skepsis",
conduciría a un relativismo ético.
Sin embargo la sofística actuó como una levadura que estimuló la reflexión filosófica sobre los
problemas de la vida del hombre en sociedad.
La teoría del derecho natural le debe a los sofistas de la última época la

distinción entre el "nomos" (como derecho arbitrario) de la "phisis" (como
derecho conforme a la naturaleza) anticipando la diferenciación aristotélica
de lo justo natural y lo justo legal.
Más aún los sofistas al decir de Wolf reconocieron las tres funciones de la idea
jusnaturalista a saber:
a. "orden fundamental", base de la legitimación de la "legislación positiva".

b. orden permanente por encima de los nomos históricos.
c. criterio, ordenación crítica, correctivo frente a los meros nomos históricos.
Sócrates fue, en cambio, la antítesis de los sofistas. La moral se reduce al

conocimiento del bien, sólo por ignorancia se comete el mal. Las leyes son
necesarias y responden a las exigencias de la naturaleza humana.
Se somete a la injusticia cuando lo con denan a muerte, es un ejemplo de la
obediencia a la ley, aun cuando ella es injusta.
Platón lo inmortalizó en el "Gritón". Sócrates dejó con su vida y con su muerte un ejemplo
que luego daría su fruto en su discípulo Platón.
El tercer período es el sistemático. Comienza con Demócrito, del cual se

conoce muy poco, pero el principal representante es Platón, de quien sólo
se conocen sus Diálogos entre los cuales La República es uno de los
principales.
En él se refiere a la justicia como virtud que pone en armonía las facultades del alma: la
razón, la voluntad y los sentimientos.
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El hombre justo hace que ninguna parte de sí haga nada que le sea extraño, ni que los
principios de su alma usurpen sus funciones respectivas sino que, muy por el contrario,
establezcan un verdadero orden en su interior; que éste se regule a si mismo, que se
discipline, que llegue a ser su propio amigo; que armonicen las tres partes de su alma a
semejanza de los tres términos de una escala musical, el más elevado, el más bajo y el
central, más todos los tonos intermedios que puedan existir.
Así, aplicado este criterio a las tres clases sociales, los sabios y filósofos
representan la inteligencia o razón y están destinados a mandar; los
guerreros, la voluntad o coraje, y deben defender al Estado; los artesanos,
el sentimiento o sentidos y están destinados a obedecer.
Lo mismo que en el alma, cada clase social debe cumplir en armonía una
función específica.
Por ello la justicia es una virtud formal para la salud del alma y la felicidad
del Estado, el cual para Platón era ni más ni menos que el hombre en
grande, debiendo ser gobernado por filósofos.
El que va a dar ya una concepción distinta de la justicia es Aristóteles, en su Etica a

Nicómaco, editada, según se cree, por su hijo Nicómaco y que veremos al tratar la justicia.
Distingue lo justo natural y lo justo legítimo o convencional. Lo justo natural es lo que

intrínsecamente es igual con independencia de la voluntad humana; el fuego arde lo mismo
en Grecia que en Persia. En cambio lo justo legítimo o convencional es particular y variable,
puede ser realizado de una manera u otra. Los dos preceptos enunciados integran el orden
normativo de la ciudad.
El período final de la filosofía griega, llamado helenístico, comprende tres

escuelas: la epicúrea, la estoica y la escéptica.
Epicuro (341-271 a. de C.) —fundador de la escuela homónima— es el principal

filósofo materialista de la antigüedad, continuador de las ideas de Demócrito y, a
su turno, inspirador del romano Lucrecio (97- 55 a . de C.).
En sus Doctrinas Principales, Epicuro sostiene que la justicia es un contrato celebrado

entre los hombres para su mutuo beneficio .
"La justicia no es nunca algo que existe en sí. Pero en las relaciones mutuas de los hombres,
en todas partes y en cualquier época, hay una especie de contrato para no dañarse
recíprocamente" (D.P. 33)
Como dice Nizan "La analogía con la filosofía de Hobbes, es sorprendente”. No menos
sorprendente es la semejanza con el pensamiento roussoniano acerca del pacto social.
El estoicismo comprende tres períodos bien delimitados: el primero está
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representado por Zenón (Circa 300 a . de C.) y por Crisipo ( 208 a de C.); el
estoicismo medio, que marca la influencia griega sobre el pensamiento romano,
por Panecio (f 110 a C.) y por Posidonio (t 51 a de C.); el último –ya
decididamente romano– está representado por Séneca (f 65 después de C.),
Epicteto (138 a . de C.) y el Emperador Marco Aurelio (180 después de C.).
Como sostuvo Hirschberger:
"uno de los frutos más notables de la ética estoica es el concepto de la ley natural y el ideal
humanitario asociado a ella. La ley positiva formulada por los estados o los gobiernos ni es
única ni omnipotente. Esta ley deriva su validez última de una ley no escrita y eterna que
sirve al mismo tiempo como la norma de todas las leyes positivas, de la ley natural que no es
otra cosa que la ley universal del cosmos e idéntica a la razón cósmica. Esta convicción se
encuentra como uno de los dogmas inamovibles de la escuela estoica. Aun Cicerón y Felode -
más reafirmaron con semejante énfasis lo que había sido sostenido por los fundadores de la
escuela. Zenón, en uno de sus famosos "dicta" exclamó: "La ley natural es una ley divina y
como tal posee el poder de regular lo que está bien y lo que está mal"
(J. von Arnim: Stoicorum veterum fragmenta, 1903, I, 42, 35).
Crisipo, en una de sus manifestaciones declaró:
"Zeus, la naturaleza común de todas las cosas, y la necesidad son sólo uno; y esto es
también la justicia, la unidad y la paz" (von Arnim op. cit., II 315 8, ff) n .
En cuanto al escepticismo —congruente con su fundamento filosófico— niega la

existencia de una norma natural, superior y anterior a la ley positiva (Pirrón c.
360- 20 a de C.); carecemos de criterios de verdad y de moral para distinguir lo
bueno de lo malo, lo justo de lo injusto; para obrar debemos fundamos en el
criterio de probabilidad que es el criterio práctico de conducta (Carneades h 2Í4-
137 a de C.).
Al estoicismo —y a Cicerón— la temática jusnaturalista le debe el origen de la
teoría del conocimiento del derecho natural la que pasará luego —afinada— a esa
facultad especial del alma (la sindéresis) de que nos habla Santo Tomás.
"La idea de los «gérmenes para la virtud», semina virtutem, innatos en nosotros,
fue ampliada por Cicerón —por una tosca psicologización de la anamnesis
platónica— llegando a la conclusión de que las ideas éticas fundamentales nos
son innatas como conceptos insignificantes, parvae notitiae, de tal suerte que
vienen a constituir algo así como «nuestra luz natural o lumen naturae»". "Y
justamente por ser estas ideas innatas a todos los hombres, la coincidencia de
todos ellos, el consensus omnium, acerca de los conceptos morales tiene que ser
la "voz de la naturaleza" y por lo tanto la voz de la verdad".
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El aporte de los romanos a la filosofía jurídica fue escaso pues fueron más
prácticos y juristas que filósofos.
Sin embargo, las doctrinas griegas sobre el derecho y la justicia son recogidas e
introducidas por Panecio y Posidonio (sobre todo la actitud estoica)
desarrollándose también otras corrientes en forma ecléctica.
A Cicerón, por ejemplo, no se lo puede encasillar en ninguna tendencia, cabe decir que es un
ecléctico con tendencias estoicas. El mismo reconoce con honestidad que sus obras son
recopilaciones. Funda la justicia y la ley natural en la recta razón; es verdadera la ley
conforme a naturaleza, difusa en todas, inmutable, eterna, que llama al bien a los hombres
con sus mandatos y los aparta del mal con sus prohibiciones; no depende en verdad del
Senado ni del pueblo, no necesita intérpretes, no es una en Roma y otra en Atenas, una
ahora y otra después, sino que es una ley única en el espacio y en el tiempo; quien no la
acata huye de sí y niega su calidad de hombre.
Tales doctrinas influyen en los jurisconsultos clásicos del Imperio: Gayo,

Ulpiano, Papiniano y Paulo. Sus doctrinas fueron incorporadas al Corpus
luris Civile de Justiniano.
Nos dan los preceptos fundamentales del derecho: vivir honestamente, no
dañar a nadie, dar a cada uno lo suyo.
La jurisprudencia crea no sólo el conocimiento de lo justo e injusto, sino
también el conjunto de las cosas divinas y humanas.
El derecho elaborado así por estos grandes juristas a través de las famosas
responsa prudentium (respuesta de los prudentes) tuvo luego fuerza
obligatoria, señalando las relaciones de la moral con el derecho.
Constituyeron con la filosofía griega y la religión cristiana, la piedra angular
de la civilización occidental.
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El Cristianismo
En el mensaje evangélico la justicia ocupa un lugar central, abarca las exigencias de la

naturaleza humana racional condensadas en la solidaridad y amor al prójimo, es decir, la
reciprocidad: "Por lo tanto, todo lo que queráis que hagan con vosotros los hombres, hacedlo
también vosotros con ellos" (Mat. VII, 12) "Con la misma vara que medimos seremos
medidos" (Le. VI, 38).
Pero va más allá que la mera reciprocidad de los gentiles.

Cristo nos enseña a amar a nuestros enemigos, ofrecer la otra mejilla a la
ofensa ajena; no el imperativo natural de devolver la violencia con la
violencia, sino la caridad, el perdón que une por el amor.
Las Epístolas de San Pablo completan la doctrina de la justicia, cognoscibles por la razón
humana. En el cuerpo Místico de Cristo quedan borradas todas las barreras naturales de raza
condición social: en un mismo espíritu fueron bautizados judíos, griegos, gentiles, esclavos,
libres, varones y hembras (I Con. XII, 13; Gal. III, 26-28). También en la Epístola a los
romanos, Cap. II, versículos 14 y 15 dice que: "los gentiles no tienen ley escrita, hacen por
razón natural lo que manda la ley, no teniendo ley, son para sí mismos ley viva y lo que la
ley ordena está escrito en sus corazones".
Los padres de la Iglesia impregnados del espíritu cristiano tienen doctrinas interesantes,
generalmente poco estudiadas, sobre el derecho y la justicia.
Se los divide en orientales o griegos, por una parte, y occidentales o latinos, por otra. Los
primeros, nutridos de la cultura griega, fueron más especulativos y filosóficos; los segundos,
conocedores del derecho romano, fueron más prácticos y con mayor inclinación por las
cuestiones sociales y jurídicas.
Entre los griegos encontramos a San Justino, mártir, autor de las Apologías quien
desarrolla la teoría paulina del derecho natural. Afirma la existencia de una razón
seminal o togos spermatikos que empieza con Cristo y de cuyos gérmenes
divinos la humanidad toda participa en mayor o menor grado, nos haría recordar
un poco la teoría de Teilhard de Chardin sobre el punto Omega, desde el mineral,
vegetal, animal, hombre, a Cristo en forma evolutiva. "Cuando todos juntos más
se convierten en otros, más se encuentran a sí mismos adentrándose en el
Ornega.
San Ireneo en su obra denominada Herejías Adversas llegada hasta nosotros por
una traducción latina, dice que las instituciones sociales, la realeza, están
fundadas en la coacción; que Dios lo establece así como consecuencia del pecado.
Distingue un derecho natural primario, anterior a la caída del pecado original, y
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un derecho natural secundario, posterior al pecado y destinado a corregir las

consecuencias sociales de los errores y faltas humanos.
Orígenes, autor del Comentario a las Epístolas de San Pablo, sigue las huellas del
Santo, pero sostiene como principio novedoso que las leyes humanas obligan a
los cristianos por igual que a los paganos; admite, en consecuencia, la obediencia
a la ley, salvo que ésta ordene la idolatría.
Entre los latinos encontramos a Tertuliano, autor del Apologeticum, sus

enseñanzas no son otras que las del Decálogo, y han de inspirar las leyes
humanas. Considera al servicio militar como incompatible con la condición de
cristiano, dando con ello argumentos en favor del pacifismo radical, haciendo
recordar a Tolstoy. Sus opiniones son diametralmente divergentes en esta
materia de otros representantes de la patrística.
Para Lactancio, llamado "el Cicerón cristiano", autor de las Instituciones Divinas,
la justicia consiste en el amor al prójimo por amor a Dios. Justifica la propiedad,
pero su uso debe ser en beneficio de los más necesitados.
La patrística griega y la latina, con sus tendencias filosóficas, una, y prácticas la
otra, culminan con San Agustín autor de las Confesiones y La Ciudad de Dios,
siendo la primera una obra precursora del existencialismo contemporáneo, ya que
destaca que frente al tiempo físico que miden los relojes existe un tiempo
existencial en nosotros; el presente nos trae el pasado y nos prepara el futuro.
Con el alma medimos los tiempos 16 . : La Ciudad de Dios es el primer

tratado de filosofía de la historia, o mejor dicho, de teología de la misma.
San Agustín maneja un doble concepto de justicia: si la verdadera justicia
sólo se da en el cristianismo, hay a su lado una justicia menos plena, la
justicia natural, que asegura un "mínimum" de moralidad; faltando ésta la
ciudad no se distingue de una pandilla de bandoleros.
Muchas veces ha faltado en los pueblos la justicia mínima que en última instancia integra el
concepto de ciudad; basándose en Platón, vemos la incidencia de la realidad en la idea. La
esclavitud debe ser superada por el espíritu cristiano de caridad. Enaltece el trabajo, repudia
la usura, es menos riguroso que los otros Padres de la Iglesia con respecto al comercio,
siempre que éste no se lleve a cabo en detrimento de la justicia".
Para abordar el pensamiento de Santo Tomás nada mejor que partir del
pensamiento de San Agustín. Del estoicismo toma San Agustín —nos dice Welzel
— la división fundamental del derecho en ley eterna, ley natural y ley temporal.
Esta última si no es justa no es ley y no posee fuerza de obligar.
La "lex naturalis" es la transcripción de la ley eterna en el alma humana, en la razón y el

corazón del hombre 2I . En San Agustín, por eso, se equipara con el principio subjetivo de la
justicia, con el hábito psicológico de ésta, innato en nosotros por naturaleza. Por ello la llama
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también "lex íntima" por medio de la cual Dios habla al hombre en la conciencia 22 . La lex
eterna es la razón o voluntad divinas, que nos manda observar el orden natural y nos prohíbe
perturbarlo.
En Santo Tomás las diferentes leyes se corresponden con la noción general de ley definida
como "la orden de la razón dirigida al bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad".
Al amparo de esta noción encontramos las cuatro causas aristotélicas: formal, material,
eficiente y final.
Las dos primeras intrínsecas al ser que se trate; las dos últimas extrínsecas.
La causa formal es el orden de las acciones que ella realiza; La causa
material, esas acciones ordenadas; la causa eficiente, el que tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad, es decir, el gobernante; y la causa final,
aquello en vista de lo cual existe la ley, que es el bien común.
Desarrolla seguidamente el aquinate los distintos tipos de leyes, a saber; la
ley eterna, la ley natural, la ley humana (positiva) y la ley divina (positiva).
Respecto de la ley eterna dice:
"la ley no es más que el dictamen de la razón práctica en el soberano que

gobierna una sociedad perfecta. Pero es manifiesto —supuesto que el mundo está
regido por la Divina Providencia: como ya quedó demostrado en la primera parte
— que todo el conjunto del universo está sometido al gobierno de la razón divina.
Por consiguiente esa razón del gobierno de todas las cosas existentes en Dios
como el supremo monarca del universo, tiene carácter de ley. Y como la razón
divina no concibe nada en el tiempo, sino que su concepción es eterna, por fuerza
la ley de que traíamos debe llamarse eterna M .
Sus propiedades son su cognoscibilidad (la ley eterna es conocida de todos no

por sus efectos sino en sí misma) su primacía ("toda ley se deriva de la ley eterna
en la medida en que participa de la recta razón" S. T. MI Q. 93 a 3) y su
extensión (aplicándose tanto a los hombres buenos, de una manera perfecta
porque siempre obran de conformidad con ella, mientras que los malos sufrirán lo
que la ley eterna decreta sobre ellos, en la medida en que hubieran faltado al
cumplimiento de lo que la ley eterna ordena).
En cuanto a la ley natural "no es otra cosa que la participación de la ley eterna en
la criatura racional".
Sus "caracteres" son los siguientes: la unidad ("todos estos preceptos de la ley
natural en cuanto emanan de un mismo precepto tienen carácter de una única ley
natural") 2S, la universalidad —referida tanto a su validez como a su
cognoscibilidad— "Así pues debemos decir que la ley natural, cuanto a los
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primeros principios comunes, es la misma para todos los hombres, tanto por la
rectitud de su inteligencia como por el conocimiento de ésta" 29 . En cambio tal
carácter disminuye a medida que nos alejamos de estos primeros principios
comunes, sea en cuanto a su recto sentido a causa de algunos particulares
impedimentos, sea en cuanto a su conocimiento, porque algunos tienen la razón
pervertida por una pasión o mala costumbre.
La tercera propiedad de la ley natural es su inmutabilidad referida también a los

primeros principios. En cuanto a los secundarios y a las conclusiones más
remotas cabe la mutabilidad por vía de adición o por vía de sustracción.
La última propiedad: la indelebilidad de la ley natural (es decir el estar grabada

en el corazón de los hombres, como dijo San Agustín) se asemeja a la
inmutabilidad, es manifiesta con respecto a los primeros principios, no así
respecto de los demás.
En los artículos 2 y 3 de la cuestión 94 de la Prima Secondae trata Santo Tomás el

"contenido" de la ley natural. Allí destaca las inclinaciones humanas, a saber: la inclinación
común a todos los seres, que contribuye a conservar la vida del hombre y a evitar sus
obstáculos. En segundo lugar hay en el hombre otra tendencia, común con los demás
animales, a la reproducción y la educación de la prole. Finalmente hay una inclinación
específicamente suya, en tanto animal racional, que lo lleva a conocer las verdades divinas y
a vivir en sociedad.
Respecto de este último surgen los distintos tipos de pre ceptos que constituyen el derecho
natural. Los hay primarios, como por ejemplo: no matar —conocidos inmediatamente por la
recta razón auxiliada por la sindéresis—; también secundarios, como por ejemplo la obligación
de devolver lo recibido en depósito y que es fácilmente deducible por una razón libre de
prejuicios y de vicios demasiado acusados.
Pero también hay conclusiones remotas que exigen una actividad intelectual más penetrante
y donde cabe el error.
En lo que concierne a la ley humana (positiva) ésta deriva de la ley natural ya sea por vía de
conclusión, ya sea por vía de determinación. Ejemplo de lo primero es que del principio "no
se debe matar" se derive este otro: "no se debe hacer mal a otro". En cambio es un ejemplo
de la vía de determinación el que a partir del precepto de la ley natural que ordena castigar al
que peca, la pena que se le imponga provenga de una determinación humana.
en la cuestión 96 trata el aquinate otros aspectos de la ley humana positiva como

por ejemplo su justicia e injusticia (art. 4?) aclarando que aunque las segundas
"no obligan en el foro de la conciencia, si no es para evitar el escándalo y el
desorden por cuya causa el hombre debe ceder de su propio derecho", según
aquella palabras de san mateo "si alguien te fuerza a dar mil pasos ve con él otros
dos mil; y al que te despoje de la túnica, déjale también el manto", pero siempre
que no sean opuestas a la ley divina porque "es necesario obedecer a dios antes
que a los hombres".
16/42
El Cristianismo - 2
La ley humana también se impone a quien la ha dictado. Así "el Señor clama contra los que
dicen y no hacen" y contra los q ue "ponen sobre los demás pesadas cargas, pero ellos ni con
un dedo hacen para moverlas" como se lee en el Evangelio de San Mateo.
Por último en la cuestión 97 trata el aquinate la mutación de las leyes humanas que se
justifica cuando su mutación contri buye al bien común en mayor medida que el daño que se
causa, porque se altera la costumbre en torno a la ley que se reemplaza (art. 2); cuando es
una consecuencia de la costumbre abrogatoría (art. 3) y por último por la dispensa, lo que
significa no que se exima del cumplimiento de la ley en sí —lo que sería contrario a la ley
natural y al mandato divino— sino que se hace que lo que era ley no lo sea en este caso (art.
4) como por ejemplo los casos bíblicos en los que Abraham debe sacrificar a su hijo; los hijos
de Israel debían apoderarse de los despojos egipcios y Oseas uniéndose a una mujer dada a
la prostitución o al adulterio no cometió ni adulterio ni fornicación.
La ley divina positiva responde entre otras razones a la falibilidad del

entendimiento humano a cuyo socorro concurre Dios para evitar la perdición de
sus criaturas indicándoles lo que deten hacer y cuándo deben abstenerse.
Esta ley se divide en ley antigua contenida en las Sagradas Escrituras y ley nueva
contenida en el Nuevo Testamento.
La diferencia está señalada en estos términos: "Las cosas pueden distinguirse de
dos modos: como cosas que son entre sí total y espe cíficamente diversas como
el caballo y el buey— o como lo perfecto se distingue de lo imperfecto dentro de
la misma especie como el niño y el adulto. De esta última clase es la distinción
que media entre la ley antigua y la ley nueva. Por eso el apóstol compara el
estado de la ley antigua al de un niño gobernado por un ayo y el estado de la ley
nueva al de un hombre perfecto, que ya no necesita de ayo .
El pensamiento de Santo Tomás —tributario de la obra del estagirita y de San
Agustín— marca el punto culminante de la. teoría del Derecho Natural. Después
de él comienza una lenta e inexorable declinación hasta resurgir en nuestros días.
Responsables de esto fueron los nominalistas (Juan Duns. Escoto y Guillermo de
Occam) por un lado y la llamada "Escuela Clásica del Derecho Natural" por el
otro.
Para Duns Escoto el derecho natural "stricto sensu" se reduciría al precepto de

"no odiar a Dios" aunque después reconozca un derecho natural en sentido
amplio que comprende las normas sociales compatibles con aquel precepto.
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Para Duns Escoto el derecho natural "stricto sensu" se reduciría al precepto de

"no odiar a Dios" aunque después reconozca un derecho natural en sentido
amplio que comprende las normas sociales compatibles con aquel precepto.
Es notable la distinción sutil que hace ante el problema de la realización del

derecho, independientemente de toda consideración de justicia, tema al cual se
han referido ciertos autores y juristas modernos. A la pregunta de si las
exigencias del derecho positivo humano quedan o no cumplidas por una voluntad
de ejecución vaciada de toda voluntad de justicia, hay que responder con una
distinción. Las exigencias directas quedarían cumplidas. Las indirectas no, por
cuanto serían reprobables desde el punto de vista moral.
Tal ocurriría por ejemplo en el cumplimiento de una ley penal por el simple hecho
del temor a la sanción. Distingue, asi mismo, un derecho natural preceptivo,
basado en la ley eterna, y por lo tanto inmutable, y un derecho natural
dominativo que al basarse en la libertad humana admite cambios de acuerdo con
las distintas estructuras sociales, políticas, humanas, etc.
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Escuela del derecho natural del siglo XVII
Hugo Groccio, en su obra fundamental, "De jure belli ac pacis" (1625), se vio
precisado a referirse al derecho natural y a la justicia para fundamentar un
derecho internacional. Distingue un derecho voluntario, derivado de la voluntad
de Dios o de los hombres, y un derecho natural producto de la naturaleza
humana, innato en el hombre.
El primero sería variable de acuerdo a las circunstancias.

El segundo es inmutable y fatal; subsistiría aunque Dios no existiera, separando de
esta manera el derecho de la teología o la religión.
Se podría sintetizar su doctrina en el siguiente cuadro:
Divino
Derecho natural
Humano
Subsiste
Derecho natural (invariable)
Sin Dios
Toma Grocio, también, el concepto de Aristóteles según el cual el hombre tiene

un apetito de vivir en sociedad. Funda el derecho internacional y la obligación de
cumplir los tratados en tiempo de paz y de guerra en ese derecho natural
inmutable.
Su continuador, Samuel Puffendorf, ofrece menos originalidad en su obra De jure

naturae et gentium (1672); se preocupó, lo mismo que Grocio, por distinguir el
derecho de la teología. Mientras las leyes pueden ser voluntarias porque derivan
del legislador, el derecho natural es siempre justo y firme. La necesidad de vivir
en sociedad es un sentimiento de inferioridad que llama "imbecilitas". Distingue
asimismo los derechos innatos —propios del hombre aislado— y los adquiridos —
cuando la persona interviene en sociedad—. Da predominio a los derechos sobre
los deberes, hecho que caracterizó a toda esta escuela.
Otro gran pensador de esta época fue Godofredo Leibnitz quien desde muy
temprana edad escribió un libro sobre jurisprudencia Nova Methodus Discendae
Docendae Que Jurisprudentiae (1667) en el que promueve la investigación del
derecho comparado recogiendo todas las leyes de la tierra. En otra obra, el Codex
o juris gentium diptomatiens (1693) clasifica la filosofía práctica, o sea las
normas de conducta en que la moral tiende a considerarse como un derecho más
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lato. Leibnitz distingue tres grados del bien, según sea éste respecto de Dios,
respecto de la humanidad o respecto del Estado.
El primero corresponde a la piedad, el segundo a la equidad y el tercero al
derecho estricto. Denomina estas divisiones del mundo ético como justicia
universal, justicia distributiva y justicia conmutativa, correspondiendo ellas,
respectivamente, a los tres preceptos romanos: "vivir honestamente", "dar a cada
uno lo suyo", "no dañar a nadie". Señala Leibnitz que el derecho en sentido
estricto es coercible, nota que ya vimos en Santo Tomás.
Otro representante fue Tomasio, quien distingue la moral del derecho. Su obra fue
Fundamentos del derecho natural y de gentes (1705). Destaca que la ética tiene
por fin lo honesto, el derecho lo justo y la política el decoro.
El principio de lo honesto sería "hazte a ti mismo aquella que querrías que los
demás se hicieran a sí mismos". El precepto del decoro sería "haz a los demás
aquello que querrías que los demás te hicieran a ti" y lo "justo" se expresaría: "no
hagas a los demás aquello que no querrías que te fuese hecho a ti" concepto ya
expuesto por Cristo y también por Confucio.
En otra corriente se hallan Hobbes y Spinoza. Para el primero el hombre es el lobo

del hombre, el pez grande se come al pez chico. En el Leviathan define al derecho
natural como "la libertad, que cada uno tiene de usar su potencia para la
conservación de su naturaleza". Con ello se legitimaría la fuerza y constituiría una
concepción biologista del derecho y la justicia 34 .
Otra posición que comenzó siendo kantiana es la de Del Bebió, sobresaliente

profesor de la Universidad de Roma quien ha dedicado grandes esfuerzos a
restaurar el derecho natural y la idea de justicia. Aparte de sus ediciones de
Filosofía del Derecho, su obra fundamental es La Giustizia (Roma, 1959) y luego
Supuestos conceptos y principios del derecho (traducción de Cristóbal Masso
Escofet, Barcelona, 1962).
La idea central del maestro italiano es considerar que el de recho natural vale y
es propio de cada hombre, se halla en la conciencia objetiva de cada hombre, no
subjetiva como en Kant.
Aunque la realidad de la experiencia no se conforme a él su valor persiste;

aunque sea violada la justicia, se la reconoce y confirma. No es posible admitir la
injusticia sin considerar un criterio de justicia que sería dar a cada uno lo suyo.
"La observación de los hechos no basta para asegurar la subsistencia o falta de subsistencia
de un derecho, así como no basta aducir un derecho para probar que ha sucedido o no
determinado hecho. Lo que la observación descubre empíricamente, en el campo de lo
positivo, no invalida el criterio y la ley que la razón prueba que subsiste deontológicamente.
La crítica nos ha enseñado a distinguir la verdad del fenómeno de la verdad, de la exigencia
ideal que está por encima de él, ofreciéndonos, además, el modo de reconocer su gradual
conciliación con el medio histórico".
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EL CRISTIANISMO: San Agustín Santo Tomás
LA ESCUELA TOMISTA
Los glosadores y posglosadores, que en la Edad Media renovaron los estudios de derecho
positivo mediante las glosas a los textos romanos, particularmente al Corpus luris civilis.
En una dirección muy distinta, ya no como estudios de derecho positivo sino

como doctrina sobre el derecho natural, renacieron hacia la misma época los
estudios jurídicos al calor de la filosofía escolástica y por obra de su
representante máximo: Santo Tomás de Aquino.
Mientras la Glosa exhumaba los textos jurídicos romanos, la Escuela

mantenía viva la tradición del pensamiento filosófico de la antigüedad,
particularmente el de Aristóteles que llegó a ser, por antonomasia, el
Filósofo.
La escolástica acometió la enorme tarea de dar cuenta y razón de todo el saber

de su tiempo tratando de conciliar y complementar las verdades descubiertas
especulativamente por los antiguos con las verdades supremas obtenidas por la
revelación divina y afirmada por el dogma eclesiástico. La filosofía escolástica se
conformaba, según una difundida expresión, con el lugar de sirvienta de la
teología (ancilla teologiae), pero en verdad su esfuerzo estaba al servicio de un
ideal más amplio: dar la razón integral y sistemática de la Creación.
La índole altamente especializada de sus estudios, el hecho de que sus cultores

se seleccionaban dentro de un estamento social determinado (el clero), apartado
de los intereses seculares y de las urgencias materiales y el empleo exclusivo del
latín, hicieron de la Escuela un círculo más o menos cerrado de técnicos eruditos,
nada popular, en el cual la sutileza del pensamiento y la precisión de sus
"distinciones" llegaron a un desarrollo y una perfección pocas veces igualados.
Se achacó frecuentemente a la escolástica su divorcio de la realidad y no

cabe duda de que si con ello se alude a su inicial apartamiento de los
intereses y preocupaciones populares, el reproche era exacto, al punto que
ha contribuido a desarrollar, por contraste, la actual doctrina social de la
Iglesia Católica.
El pensamiento de Santo Tomás
Santo Tomás de Aquino (1225-1274) es, indiscutiblemente, el representante máximo de la

Escuela.
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El doctor Angélico lleva a su cumbre, en su Suma Teológica 30 la tarea de dar una visión
sistemática e integral del saber de su tiempo. Su importancia es tan grande que hoy, desde
nuestra perspectiva, podemos advertir que su obra cierra el período que denominamos
escolástica para abrir uno nuevo que se prolonga con altos y bajos hasta nuestro días: “El
Tomismo”
Ahora nos ocuparemos solamente a la doctrina de Santo Tomás, en lo que atañe

especialmente al derecho. El fundamento de dicha doctrina lo constituye el concepto de Ley y
la distinción de diversos ordenes de leyes.
La Ley es según Santo Tomás, Una regla y medida de los actos que induce
al hombre a obrar o le retare de ello, dada por la razón práctica, para
ordenar las acciones al bien común o bienestar de la comunidad,
promulgada dicha regla por la multitud en su totalidad o por aquel que la
representa.
Según esta definición, puede apreciarse la concurrencia de los siguientes

elementos:
1°) una regla de conducta

2°) dada por la razón práctica
3°) que induce al hombre a obrar
4°) ordenando sus actos al bienestar general (bien común)
5°) promulgada dicha regla por la comunidad o por quien la representa (la
autoridad).
Subordinado a éste concepto genérico Santo Tomás distingue varias

especies de leyes:
La ley eterna
Que es la razón que gobierna todo el universo y preexiste a la mente
divina del Hacedor del mundo, aunque nadie sino Dios, la conoce en su
esencia, toda criatura racional la conoce en parte por una especie de
irradiación o participación.
La ley natural
No es otra cosa que esa participación de todas las criaturas en la ley
eterna, participación en virtud de la cual todos los seres creados tiene la
inclinación natural que los impulsa a sus propios actos y fines.
El pensamiento de Santo Tomás recuerda la frase de Ulpiano según la cual
el derecho natural era aquel que la naturaleza enseña a todos los animales
(quod natura omnia animalia docuit).
Pero según Santo Tomás, esta participación en la ley eterna se verifica en
modo excelente en el hombre, criatura racional, precisamente porque su
22/42
carácter racional lo hace participar de la razón eterna y de la divina

providencia. Esta participación del hombre en la razón y en la ley eterna es
lo que se designa con más propiedad como ley natural, ya siendo la ley
cosa de la razón, solo por extensión del concepto se aplica a los
irracionales.
La lex naturalis es, así una versión imperfecta de y parcial de la lex
aeterna: es aquella parte de la luz eterna que se refiere a la conducta
humana y puede ser conocida racionalmente.
Las leyes humanas

Son como queda adelantado las constituidas por los hombres, y dispositivas
en particular de lo contenido en general en la ley natural.
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Los Continuadores
La influencia de la obra de Santo Tomás fue tan basta como prolongada, sólo ciñéndonos al
aspecto jurídico de su doctrina, dejando de lado la filosofía y la parte teológica, diremos que
su doctrina ejerció una considerable influencia en la filosofía del derecho, el derecho político y
el derecho internacional, influencia que prolongada hasta nuestros días define a la escuela
tomista.
En España la escuela tomista tuvo despliegue excepcionalmente brillante con el llamado

renacimiento escolástico español de los siglos XVI y XVII.
Los principales autores que enriquecieron la doctrina jurídica en ese

movimiento iusnaturalista son:
Francisco de Vitoria (fallecido en 1546) a quien se considera por sus

Relecciones Teológicas fundador del derecho internacional público.
Fernando Vázquez de Menchaca quien también se ocupó del derecho de

gentes en su Controversiarum illustrium alliarumque usu frequentium libri tres
(1572), donde proclamó el principio de la libertad de los mares, adelantándose en
esto a grocio.
El P. Juan de Mariana (1536-1623), escritor político famoso por su obra De rege

et regís institutione, donde expuso teorías democráticas sobre el régimen de
gobierno, llegando a justificar el tiranicidio.
Fox Morcillo, Pedro Rivadeneyra y Gines de Sepúlveda escribieron también

sobre temas de derecho político. Pero sobre todos ellos se destaca la figura del P.
Francisco Suàrez (1548-1617), autor de un monumental tratado De legibus ac
Deo legislatore, que data de 1612. Según recaséns siches, esta obra constituye
"el más alto exponente y la más madura elaboración del iusnaturalismo
escolástico clásico". Suárez desarrolla con gran agudeza la idea que ya estaba
claramente planteada en Santo Tomás: la invariabilidad fundamental de los
primeros principios de derecho natural y la mutabilidad y flexibilidad de su
aplicación en preceptos más concretos. El precepto de derecho natural exige que
al variar la materia social sobre la que se aplica varíe correlativamente el
contenido del mismo. Y esta variación está contenida en el sentido del precepto
mismo, de modo que éste sigue siendo aplicación de un principio único: "Así
como la medicina da unos preceptos para los enfermos y otros para los sanos... y
no obstante no varían por esto las reglas de la medicina.
Las ideas de Suàrez son igualmente fecundas cuando se refieren al titular del poder público,
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materia que interesa tanto a la filosofía del derecho como al derecho político. En este punto
Suárez desarrolla nuevamente ideas que ya se encontraban en Santo Tomás.
Hemos visto, en efecto, que éste atribuye la promulgación de la ley a la "totalidad de la

multitud" o a quien hace sus veces.
Suárez firma que: "por la naturaleza todos los hombres nacen libres y, por tanto, ninguno
tiene jurisdicción política sobre otro. . ."
Concluye de allí que dicho poder ha de encontrarse en la comu nidad, en el

todo social. Esta constituye una relación social total o perfecta ya que en
ella el hombre puede satisfacer todas las necesidades y fines de su
naturaleza social.
La autoridad es connatural a esta sociedad política y la coactividad aparece

como una nota racionalmente necesaria debido a la imperfección humana.
Aparece ya en Suárez la idea del contrato social , debido al libre

consentimiento de los miembros, como la idea que permite la justificación
de cada sociedad concreta, aunque mezclada con la idea del real origen
histórico de cada Estado en un pacto semejante.
Después de este gran florecimiento jurídico filosófico en que España jugó el papel más
importante, la influencia del pensamiento tomista, si bien no excluyente, ha sido siempre
considerable, sobre todo en los países latinos. Ha contribuido a ello, seguramente, la
importancia que a dicho pensamiento ha asignado, en general, la Iglesia Católica, sobre todo
a partir de la encíclica "Aeternis patris", en la que León XIII hizo la alabanza del Aquiniense y
recomendó a los fieles el estudio de su doctrina, en cierta medida como respuesta de la
tradición grecolatina a los problemas sociales, cuya tensión se hacía cada día más manifiesta.
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La escuela clásica del derecho natural
Se distingue con este nombre a la corriente doctrinaria que florece en toda Europa durante el
siglo XII, a partir de la obra de grocio De iure belli ac pacís. Se la denomina también
corrientemente "escuela del derecho natural", aunque este nombre es bastante equívoco
pues, como ya hemos visto, no es la única escuela iusnaturalista.
La escuela tomista española, si bien se desarrolla en el Renacimiento y alcanza su

culminación en plena Edad Moderna (el tratado de Suárez es de 1612) tiene sus verdaderas
raíces en la Edad Media. Su verdadero fundador es Santo Tomás (fallecido en 1274, es decir
en plena Edad Media) y de él brota, como de la madre tierra, la savia que nutre todas las
ramas de la Escuela española.
De aquí que, pese í, las fechas de sus obras, el pensamiento de los

citados juristas-filósofos españoles es medieval porque:
a. acepta el primado indiscutible de los dogmas religiosos y la teología,

b. es sustentado por individuos pertenecientes al estamento del clero,
c. utiliza el método discursivo y expositivo escolástico.
La escuela clásica del derecho natural, fundada por grocio, es, por el
contrario, una típica representante de la Edad Moderna.
El pensamiento se desenvuelve ahora con independencia de todo dogma

religioso o posición teológica, independencia concientemente buscada por los
autores. A la actitud heterónoma del pensamiento medieval sustituye la
autonomía.
Además el método discursivo y expositivo de la escolástica se ha dejado en

gran parte de lado y si bien se escribe en latín –lengua de una minoría- la
difusión del humanismo renacentista hace que esa minoría no se reduzca al
clero.
La escuela clásica de derecho natural, con siderada en su conjunto, ofrece

abundante margen a la crítica.
Esta escuela pretendía deducir racionalmente los principios de ese derecho de un

objeto metafísica: la naturaleza humana. Esto implicaba dos supuestos
filosóficos:
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1. La confianza en la validez ilimitada del conocimiento deductivo

(racionalismo)
2. La atribución de cognoscibilidad e inmutabilidad a la "naturaleza humana",
lo que implicaba, hasta cierto punto, poner a este objeto metafísico en el
mismo plano de la naturaleza física.
El mismo locke, crítico perspicaz del racionalismo como posición
gnoseológica en el plano de la filosofía general, sucumbió a él en sus
especulaciones iusfilosóficas.
Así como la escuela teológica fracasó en su empeño por fundar el derecho natural en la
inteligencia o voluntad divinas –entes metafísicos también la escuela que comentamos falló
en su tentativa de derivar deductivamente el derecho natural de esa otra entidad metafísica
que es la naturaleza humana.
Ni siquiera pudo evitar su fracaso la circunstancia de que, para allanar inconvenientes,

concibió a dicha humana naturaleza empíricamente como si fuera un hecho de experiencia.
Al hacerlo, no advirtió que en cualquier caso un dato de hecho —por fuerza contingente,
circunscrito hic et nunc— no podría jamás fundar un sistema con pretensiones de necesidad e
invariabilidad. Por lo demás, es notorio que en su empeño por hallar la esencia de la
naturaleza humana en atributos de origen empírico, los jusnaturalistas arribaron
frecuentemente a resultados contradictorios.
Así por ejemplo, para Grocio el atributo esencial de la naturaleza humana era la sociabilidad
(appetitus societatis); para Puffendorf era el sentimiento de debilidad (imbecilitas); para
Tomasio el afán de dicha y para Hobbes el egoísmo. Estas contradicciones perjudican las
especulaciones de la escuela sobre el ideal jurídico, prescindiendo de subrayar su escasa
contribución a elucidar el concepto del derecho.
El elemento racional de la doctrina recién en las postrimerías de la escuela,

con Rousseau y sobre todo con Kant, se emancipa de toda base empírica y
entonces se advierte que lo más consecuente es tomar a la propia razón
como la esencia de la naturaleza humana.
Por ello se reserva con más propiedad el nombre de escuela racional o

formal a. este último desenvolvimiento de la escuela clásica de derecho
natural pese a que toda ella, en su conjunto, puede ser calificada de
racionalista.
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El Estado de Derecho. La división de Poderes
Teoría del Estado

En general, se define el Estado como una población que reside en un
determinado territorio y se encuentra sujeta a un poder (gobierno). O como la
organización política de una población en un determinado territorio. Los
"elementos" del Estado serían pues, según esta definición clásica, tres: población,
territorio y poder (o gobierno).
La soberanía
Es éste uno de los conceptos más zarandeados del derecho político. Alude al
carácter supremo del poder estatal. Soberanía es, pues, poder supremo o poder
soberano.
Decir de un Estado que es soberano, significa que por sobre el ordenamiento

jurídico estatal no existe otro ordenamiento jurídico superior.
Pertenece al derecho internacional público (y a la teoría general del derecho)

enfocar el tema de la compaginación de la soberanía del derecho nacional con el
derecho internacional, el primado de uno u otro orden jurídico (nacional o
internacional).
Para el derecho político, en cambio, la cuestión primordial consiste en determinar

a quién corresponde la soberanía dentro del Estado, es decir cuál es el poder
soberano o supremo dentro de él (por ej. el pueblo, el monarca, etc.).
La cuestión descansa en el equívoco de llamar igualmente poder al atributo del

Estado en cuanto tal (vigencia, y validez del ordenamiento jurídico) y también
poder a la competencia de un órgano del Estado ("poderes" legislativo, ejecutivo
y judicial) para emitir normas obligatorias.
De dicho equívoco surge el nuevo problema de saber cuál de dichos "poderes" es

el soberano. Efectivamente, así ocurre en los Estados constitucionales modernos,
ninguno de los "poderes" detenta la soberanía, por más que pueda decidir en
forma definitiva cualquier asunto dentro de su esfera de competencia.
Ninguno de los "poderes" u órganos constituidos detenta el poder supremo.

¿Lo tendrá acaso la convención constituyente?
Tampoco es así, ya que la convención constituyente tiene generalmente
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limitados, sus poderes por el acto que la convocó.
Ello significa que para buscar al titular de la soberanía hemos de salir del campo del derecho
constitucional político (es decir, del derecho político positivo), y entrar en el del "derecho
político", en la acepción no dogmática de la expresión en cuanto sus especulaciones indagan
los posibles detentadores de la soberanía, y cuál es, entre ellos, el más justificado.
En el siglo XVII, en el tránsito del sistema feudal a la monarquía centralizada y cuando no se

concebía todavía otra forma de señoría que el personal, bodin creó la doctrina de la
soberanía, elaborándola de modo tal que justificaba las pretensiones de la monarquía. El
monarca era el soberano y esta denominación, persistente hasta hoy, es. el reflejo de aquella
confusión apuntada entre Estado (orden jurídico) y órgano, bajo la palabra común "poder",
confusión buscada, sostenida y resumida en la famosa frase atribuida a Luis XIV "L'etat c'est
moi".
A fines del siglo XVIII la Revolución francesa —poniendo en práctica ideas

que ya se habían vuelto dominantes para esa época, y cuyo principal
expositor había sido indudablemente rousseau pretendió poner la soberanía
en manos del pueblo, derrocando a la monarquía absoluta.
La idea de que el pueblo debe ser el titular final de la misma puede decirse
que estaba definitivamente afianzada a fines del siglo XIX de modo que
actualmente impera en forma indiscutida.
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Teoría del poder constituyente
Correspondió al abate emmanuel sieyes, figura destacada de la Revolución francesa, llevar al

terreno concreto del derecho político constitucional las especulaciones iusnaturalistas de
rousseau.
Esta hazaña fue llevada a cabo en un opúsculo famoso titulado ¿Qué es el tercer estado?
publicado en los albores de la Revolución con el propósito concreto de conquistar para la
burguesía el papel decisivo en la nueva estructuración política, pero cuyo contenido teórico
trascendente lo constituyó la caracterización del poder constituyente.
Sieyes distingue tres etapas o momentos en el análisis de los

fundamentos del cuerpo político:
En la primera encuentra los individuos aislados que quieren reunirse.

En la segunda la sociedad política actúa ya merced a la voluntad común.
Hasta aquí el pensamiento de sietes sigue las huellas de Rousseau pues la
voluntad común se identifica con lo que este último autor denominara
voluntad general.
Pero en la tercera etapa encuentra Sieyes que, debido a la magnitud
alcanzada por la comunidad, no es posible reunir a todos los integrantes de
la misma. Aparece entonces la voluntad común representativa.
El Estado, como conjunto de órganos y normas, como aparato coactivo de

poder, no es, pues, otra cosa que un representante de la nación.
Sus órganos son mandatarios y sus poderes delegados, constituidos.
Frente al Estado y los poderes constituidos aparece la nación como poder
originario y constituyente.
Este poder constituyente que reside en la nación, es, pues, originario,
imprescriptible e incontrolable. Ninguna norma lo regula pues él es el origen
y fundamento de toda norma.
Tal la teoría del poder constituyente.
Pero para entender bien la forma que la misma adopta en el pensamiento del abate
Sieyes, deben tenerse presente dos cosas:
1. que él identificaba nación con pueblo y pueblo con tercer estado, es decir con la
burguesía, con exclusión de la Espada, la Toga, la Iglesia y la Administración que
ejercían las funciones públicas del Estado y que, por lo tanto, se justificaban solamente
por el ejercicio de dichas funciones.
2. que la raíz del pensamiento de sieyes era iusnaturalísta en el sentido del iluminismo e
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individualismo de la escuela del siglo xvm. Por consiguiente el poder constituyente

reconocía el límite impuesto por el derecho natural, a saber: el respeto a las libertades
individuales.
Desprendida de su origen contingente y de la forma que adopta en su primer expositor,
la teoría del poder constituyente se reduce en última instancia, a afirmar una fuente
primera necesaria de toda normación.
En esta forma depurada se lo ha desprendido de su conexión con el pueblo y en un giro

sociológico que atiende a las reales situaciones de poder se lo ha definido como la voluntad
política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre el
modo y forma de la existencia política (carl schmitt). Por su parte Hans Kelsen ha podido
mostrar a dicha fuente primera necesaria de toda normación como un presupuesto
gnoseológico necesario del pensamiento jurídico en su conocida teoría de la norma
fundamental.
Más recientemente, sin embargo, se ha mostrado que el "poder constituyente" se

vincula necesariamente a la comunidad en cuanto es necesario el acatamiento
colectivo de la constitución (principio de efectividad) y también de toda norma,
para que ésta pueda ser considerada válida.
Más recientemente, sin embargo, se ha mostrado que el "poder constituyente" se vincula

necesariamente a la comunidad en cuanto es necesario el acatamiento colectivo de la
constitución (principio de efectividad) y también de toda norma, para que ésta pueda ser
considerada válida.
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Las formas de gobierno
Intimamente vinculado con el punto anterior se encuentra éste de las formas de gobierno,
planteado ya por aristóteles en su Política. Según el gobierno esté en manos de uno, de unos
pocos o del pueblo en general, el sistema será una autocracia, una oligocracia o una
democracia. Desde el punto de vista de la atribución de la soberanía.
Aclaramos que la terminología que se emplea en el texto no es la de Aristóteles,

el cual, siguiendo a Platón, reconocía tres formas puras, monarquía,
aristocracia y república, y sus contrarias impuras, tiranía, oligarquía y
democracia.
Sin dudas puede decirse que, sin excepción, todos los Estados de la actualidad se
presentan como democráticos, pues atribuyen esa soberanía al pueblo.
El problema real de las formas de gobierno consiste pues en escudriñar las reales
relaciones de poder, por debajo de las declaraciones generales o de las formas
aparentes.
Como el pueblo en efecto, no es una persona individual con una voluntad real, 16 no se
encuentra «en condiciones de ejercer directamente el supremo poder que se le atribuye. De
hecho ejerce el poder el gobierno, formado por los representantes del pueblo, cuyo poder se
limita en definitiva a elegir a unos u otros representantes.
Puede ocurrir –y no es insólito que ocurra– que, bajo la aparente forma democrática, ejerza
el poder un solo individuo (autocracia, dictadura) o una minoría (oligocracia).
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Estado y derecho
La teoría tradicional, que ve en el Estado una suerte de sujeto supra-personal y que no

advierte su identidad con el orden jurídico, tiene ante sí el seudo problema de establecer las
relaciones entre estos dos entes diferentes: de índole histórico sociológico real el uno y
normativa el otro.
La teoría tradicional se plan tea los temas de la relación lógica, la génesis histórica y, en fin,
la subordinación entre ambos.
Relación lógica
La teoría tradicional entiende que el Estado es el creador del derecho; existiría

por lo tanto una especie de prioridad lógica del Estado. Aun las normas que no
emanan directamente de los, órganos estatales (las que resultan de contratos, de
la costumbre, de instituciones, etc.) son convalidadas por él. Sin esa
convalidación no tienen obligatoriedad ni pertenecen al orden normativo
coactivamente exigible. El Estado es la fuente de toda norma jurídica.
Relación lógica
La teoría tradicional entiende que el Estado es el creador del derecho; existiría

por lo tanto una especie de prioridad lógica del Estado. Aun las normas que no
emanan directamente de los, órganos estatales (las que resultan de contratos, de
la costumbre, de instituciones, etc.) son convalidadas por él. Sin esa
convalidación no tienen obligatoriedad ni pertenecen al orden normativo
coactivamente exigible. El Estado es la fuente de toda norma jurídica.
Relación lógica
Las investigaciones sociológicas demostrarían que el fenómeno jurídico es

anterior al Estado. Primitivamente, antes de que pudiera hablarse de la existencia
de Estado, existía un derecho en forma de costumbre general obligatoria que
establecía permisiones y prohibiciones (tabú), de fundamento preferentemente
religioso.
Si se admite, en cambio, la identificación kelseniana entre las nociones del Estado
y de derecho, desaparece, evidentemente, el problema de establecer la relación
lógica entre Estado y derecho. En cuanto a la relación genéticohistórica, conviene
advertir que Kelsen reserva la expresión "Estado" para aquellas comunidades
jurídicas que han alcanzado un cierto grado de centralización, instituyendo
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órganos diferenciados para la producción y ejecución de normas. La noción de

juridicidad podría, pues, ser previa a la de estatalidad, pero sólo a condición de
que se reserve el nombre de Estado para comunidades jurídicas centralizadas.
Subordinación o supraordinación
Tradicionalmente se han emitido a este respecto dos doctrinas antitéticas:
1. el derecho se encontraría subordinado al Estado, puesto que emana de él.

No siendo el derecho otra cosa que producto de la voluntad estatal, no
tiene sentido la tesis de que el derecho puede poner vallas a dicha
voluntad.
2. el Estado estaría subordinado al derecho, ya que el pasaje de la "sociedad
natural" a la "sociedad política" no se hace sino bajo la condición de que
esta última se comprometa a mantener y respetar los derechos naturales
de que el individuo ya gozaba en aquélla; más aún, la erección misma de
la sociedad política (Estado), no tiene sino esa finalidad.
Con el propósito de defender la subordinación estatal al derecho, pero sin acudir a nociones
iusnaturalistas como las precedentes, la teoría del Estado (en su dirección sociologista y
política) ha creado la curiosa teoría de la autoobligación o autolimttación del Estado: el
Estado crearía al derecho, pero se somete al mismo por propia voluntad. La sumisión al
derecho no menoscabaría la soberanía del Estado, ya que no es otro poder el que limita el
poder soberano del Estado sino éste mismo que se autolimita.
Esta teoría es tanto o más incomprensible, a la luz de una sana lógica, que las teorías
iusnaturalistas.
Para la teoría kelseniana de la identidad de Estado y derecho todo esto constituye seudo
problemas, creados por la previa hipóstasis del orden jurídico en el ser mítico, plural y
antropomorfo del Estado. La pretendida auto obligación del Estado no tiene sentido alguno, ya
que no tiene sentido obligar a un orden jurídico; ocurre sencillamente que el orden jurídico
obliga o faculta a ciertos individuos (funcionarios) y, de este modo, queda resuelto
sencillamente un problema cuya dificultad ha sido encarecida por la misma doctrina que
artificiosamente lo había creado.
El "Estado de derecho"
Se designa con esta expresión –equívoca en sí, ya que todo Estado es derecho, todo Estado
tiene su derecho– a los Estados cuya constitución limita la actividad de los "poderes" del
Estado –o gobierno– de tal modo que asegura al súbdito un mínimo de libertad infranqueable.
La idea que está en la base de esta concepción –de carácter iusnaturalista, ideológico o
político– es la de un Estado limitado por el derecho, idea que, como hemos visto, tiene un
carácter autocontradictorio. Sólo es correcto hablar de los poderes limitados de los
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organismos estatales.
En tal sentido constituyen elementos importantes del ideal del "Estado de derecho",
destacados por la doctrina jurídico política, los siguientes:
1. la separación del poder constituyente del poder legislativo común

2. la existencia de una constitución preferiblemente escrita y codificada, rígida o semi
rígida
3. la separación, división o distribución de los poderes constituidos (Montesquieu)
4. la existencia de medios procesales eficientes para hacer valer concretamente los
derechos individuales establecidos en la constitución (por ejemplo, el habeos corpus en
lo que se refiere a la libertad corporal).
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El Positivismo Jurídico
El positivismo en general coma dirección filosófica. El positivismo rectamente

entendido como principio supremo de toda teoría.
La palabra positivismo designa, en su acepción más generalizada, a la corriente

filosófica que siguiendo las ideas preconizadas por Augusto Comte (1798-1857)
en su Cours de philosophie positive (1830-1842), ejerció una hegemonía casi
absoluta a mediados del siglo xix en las ideas filosóficas y científicas.
La corriente positiva comteana surgió como una razonable reacción contra las
grandes construcciones metafísicas a que había llegado el idealismo alemán en
Fichte, Schelltng y, sobre todo, Hegel.
Esta reacción podemos concretarla para nuestros fines en dos proposiciones,

características del positivismo comteano:
1. el rechazo de toda metafísica, es decir la fundamentación de todo

conocimiento en datos positivos, en lo dado, con repulsa de toda
construcción, de toda teoría que no admita esa fundamentación, es decir,
con rechazo de todo lo que se presenta como un mero prejuicio.
2. lo dado es lo que se puede percibir empíricamente, las cosas materiales,
corpóreas, naturales.
Ahora bien: obsérvese que las dos proposiciones no dicen lo misino, que no se
deduce la una de la otra y que, por el contrario, la segunda puede aparecer como
una proposición injustificada, en el aire, sin fundamentación positiva en lo dado y
propia, por lo tanto, de una metafísica de sesgo materialista, naturalista o
antiespiritualista.
Observemos que mientras la segunda proposición tiene un carácter material, se

pronuncia sobre qué constituye lo dado y no puede formar, por lo tanto, parte del
método o camino del conocimiento sino de los resultados del mismo, la primera
(para la que reservamos el nombre de positivismo rectamente entendido o
principio positivo) tiene, por el contrario, un carácter puramente formal: no se
pronuncia sobre el contenido de lo dado sino que constituye una pura norma
relativa al camino a seguir o método del conocimiento.
En efecto; el principio en cuestión se limita a precavernos contra todo juicio u
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opinión y nos invita a verificar en cada caso si dicha opinión se funda

efectivamente en las cosas mismas, tal como éstas efectivamente se dan, o
constituye solamente un prejuicio.
Este principio es, pues, meramente una sana admonición para que la teoría
controle, por una oportuna remisión a la realidad, si no ha trasgredido los límites
de su propio papel: dar cuenta de dicha realidad sin sustituirse a ella.
El principio positivo así entendido, en toda su sencillez aparentemente perogrullesca, se

encuentra ínsitu en la idea de teoría y, por lo tanto, de ciencia: desde el momento que toda
teoría es teoría de algo dado, desde el momento que toda afirmación conceptual se refiere en
última instancia a algo que no es ella misma, ese algo dado y la forma que tiene de darse
funciona necesariamente como fundamento positivo de las afirmaciones en que se despliega
la teoría.
Contenido en la idea misma de ciencia, el principio positivo así entendido, la

exención de prejuicios, la fundamentación de todo conocimiento en lo dado,
la prohibición de construir teorías sin fundamento o asidero positivo, forma
parte del acervo intelectual común a nuestro tiempo, es patrimonio común
del pensamiento científico y filosófico contemporáneo y su admisión no
puede provocar resistencia.
Admitimos sin dificultad que alguien invente un nuevo juego de naipes o de damero, que
produzca una obra literaria o un poema, fundado todo ello en su mera ocurrencia personal.
Pero constituiría hoy un absurdo que alguien pretendise fundar una teoría sobre cualquier
tema en una ocurrencia semejante, como también es inadmisible que se pretenda fundar una
teoría cualquiera en las afirmaciones de alguna persona caracterizada o que goza de prestigio
(principio de autoridad). Toda afirmación, tarde o temprano deberá fundar su verdad en
datos.
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El iuspositivismo o positivismo jurídico
Nada tiene que ver el iuspositivismo —tal como lo auspiciamos— con la corriente filosófica
comteana. Apenas si puede señalarse en materia jurídica una escuela, la scuola positiva de
derecho penal, aue guarda alguna vinculación con esa corriente. Tampoco es correcto definir
el iuspositivismo meramente por su aversión al iusnaturalismo, aunque los teóricos
iuspositivistas (como kelsen, por ejemplo y, sobre todo, Bergbohm) hayan insistido en ello.
La repulsa del iusnaturalismo que contiene el iuspositivismo significa más bien un dejarlo de
lado, cosa que sólo importa una connotación negativa del iuspositivismo. Al enfocar su
atención hacia el derecho positivo y pretender fundar sus afirmaciones en ese objeto es
indudable que se hace a un lado el "derecho natural" y la ciencia jurídica se diferencia
radicalmente de las doctrinas que pretendían fundar sus afirmaciones no en los datos
histórico contingentes dados en un tiempo y lugar determinados, sino en la naturaleza divina
o humana permanente, válida para todo lugar y tiempo.
El iuspositivismo, tal como debe rectamente entenderse y tal como lo

empleamos a lo largo de esta exposición, significa algo más que una
exclusión del iusnaturalismo.
Importa una adecuada aplicación al campo jurídico del principio positivista
rectamente entendido, como principio de la fundamentación científica.
Significa que el jurista deberá controlar sus afirmaciones con los datos que
le suministre la realidad, teniendo en cuenta que ésta presenta un carácter
histórico contingente, mudable en el tiempo y el espacio.
No interesa que en el desenvolvimiento de las ideas las diversas escuelas hayan sostenido
cosas diferente acerca de esa realidad (para unos, está constituida por las leyes; para otros,
por la voluntad del legislador; para los de más allá, por las ordenes emanadas del soberano o
por el conjunto de normas que derivan de una autoridad, o por hechos sociales, o por los
intereses en conflicto en el seno de la sociedad o, en fin, por la conducta humana). Estas
variantes buscan todas una definición más precisa del iuspositivismo y del objeto de la ciencia
jurídica, pero todas ellas se mueven dentro de la idea fundamental que caracteriza al
iuspositivismo en su conjunto —idea que es la base de común entendimiento para los
científicos de las escuelas más diversas, que sirve para constituir desde principios del siglo
xrx una ciencia jurídica— y que podemos definir así: la ciencia jurídica moderna funda sus
afirmaciones en los datos de una realidad histórica, mudable y contingente, variable en el
tiempo y el espacio.
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El Pragmatismo Jurídico Norteamericano
El sociologismo norteamericano
a. Antecedentes.
En Inglaterra, pero sobre todo en los Estados Unidos, la escuela del derecho natural
ejerció una influencia positiva mucho más poderosa y duradera que en la Europa
continental. Se consideraba al common law como una encarnación de dichos principios
superiores. La declaración de derechos contenida en la Constitución de los Estados
Unidos y la atribución que tomaron sobre sí los jueces de dejar de lado, por
inconstitucionalidad, las leyes que desconociesen esos principios, robustecieron la
creencia general en el derecho natural y la vigencia de sus patrones supralegales.
La escuela analítica dejó, al menos en teoría, en un segundo plano al historicismo

tradicional y, en consecuencia, el estudio y aplicación tanto de los principios
constitucional iusnaturalistas como de las normas recibidas en los precedentes (stare
decísis) se hacía por métodos predominantemente logicistas, racionales.
La misión del juez era encontrar en los precedentes la norma general y proceder a la
aplicación de la misma mediante un proceso de deducción (silogismo judicial)/ 5 La
ideología individualista no tuvo serios tropiezos en un principio. Pero con el cambio de
condiciones sociales se difundió la opinión de que el formalismo de una justicia legalista
basada en patrones valorativos antiguos constituía un verdadero obstáculo al progreso
y amenazaba con un divorcio progresivo de la realidad con los consiguientes resultados
indeseables.
b. El precursor: Holmes
Oliver Wendell Holmes (1841-1936), hombre profundamen te realista orientado en la
filosofía pragmática, y uno de los jueces más extraordinarios de todos los tiempos, se
constituyó en el profeta de una reacción que años más tarde debía alcanzar inusitado
vuelo.
Ya en la primera página de su primer gran libro, publicado en 1881, se

encuentran estas palabras que constituyen toda una declaración de principios:
"La vida real del derecho no ha sido la lógica sino la experiencia. Las
necesidades sentidas en la época, las teorías morales y políticas
predominantes, las intuiciones sobre el interés público —confesadas o
inconcientes— y aun los prejuicios que los jueces comparten con sus
ciudadanos, han tenido que hacer mucho más que el silogismo en la
determinación de las reglas por las cuales los hombres se gobiernan".
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Un criterio realista impone llamar derecho exclusivamente a la con ducta real de los
tribunales y una observación aguda y desinteresada obliga a confesar que el
fundamento de las decisiones judiciales se encuentra a menudo no en una norma
previa sino en lo que Holmes ha denominado "premisa mayor inarticulada".
Holmes no alcanzó a dar a sus indagaciones una forma académica y sistemática como
para hablar propiamente de una escuela, pero merece también en el plano de la teoría
el calificativo de "gran precursor" con el cual se distinguió su actividad judicial ya que
inició en los Estados Unidos la reacción contra el racionalismo, el desapego por el
"derecho en los libros" y la aproximación a la realidad, "derecho en acción", de la que
son tributarios tanto el sociologismo pragmático de pound como el realismo jurídico.
c. La escuela pragmático sociológica de pound

Roscoe Pound (n. 1870) es el fundador de una escuela socio lógica y también
iusfilosófica de suma importancia, que busca el estudio detrás y por debajo de las
normas, en los intereses vitales, humanos, que constituyen su razón de ser. Se señalan
variadas influencias en su obra, pero es sin duda el pragmatismo de william james el
centro filosófico de la misma.
La ciencia del derecho no tiene una actitud puramente contemplativa para pound.
Siguiendo la orientación pragmatista que ve en la eficacia la señal inconfundible de la
verdad, pound define la ciencia jurídica como una suerte de ingeniería social que se
ocupa de aquella parte del campo total (de los asuntos humanos) en la que pueden
lograrse resultados mediante la ordenación de las acciones humanas por la acción de la
sociedad política. Interesa, por lo tanto, el derecho «n su creación y no el estudio de
las normas ya terminadas. La jurisprudencia analítica y logicista se interesa
exclusivamente por las normas y los derechos y deberes que esas normas determinan.
Roscoe Pound (n. 1870) es el fundador de una escuela sociológica y

también iusfilosófica de suma importancia, que busca el estudio detrás y por
debajo de las normas, en los intereses vitales, humanos, que constituyen su
razón de ser. Se señalan variadas influencias en su obra, pero es sin duda el
pragmatismo de William James el centro filosófico de la misma.
La ciencia del derecho no tiene una actitud puramente contemplativa para

Pound. Siguiendo la orientación pragmatista que ve en la eficacia la señal
inconfundible de la verdad, Pound define la ciencia jurídica como una suerte
de ingeniería social que se ocupa de aquella parte del campo total (de los
asuntos humanos) en la que pueden lograrse resultados mediante la
ordenación de las acciones humanas por la acción de la sociedad política.
Interesa, por lo tanto, el derecho «en su creación» y no el estudio de las
normas ya terminadas. La jurisprudencia analítica y logicista se interesa
exclusivamente por las normas y los derechos y deberes que esas normas
determinan.
40/42
En el centro de la concepción de Pound se encuentra la noción de interés, reclamo, demanda

(estos términos se usan como sinónimos).
De acuerdo con William James encuentra Pound que las demandas de hecho
existentes deben, en principio, ser satisfechas en lo posible y que la única
razón por la cual puede rehusarse la satisfacción legítimamente es el
conflicto con otra demanda o interés.
Existe en consecuencia, por hipótesis, un conflicto de intereses y la

adecuada solución de la creación normativa consistirá en el adecuado ajuste
de los intereses en conflicto. Pero los intereses, que siempre son en última
instancia de los seres humanos, pueden ser invocados en nombre del
individuo o en nombre de la sociedad, es decir como intereses individuales o
sociales.
En realidad, cualquier demanda puede hacerse invocando el interés individual o el social; así
por ejemplo hay un interés individual de la personalidad en la libertad de palabra, pero en
relación a la misma existe también un interés social en la difusión de las ideas y el progreso.
A efectos de lograr un adecuado ajuste de los intereses en conflicto es necesario, por lo tanto,
colocar a los intereses en conflicto en el misma nivel y, por motivos de comodidad, como
intereses sociales.
En su revista de los intereses sociales encuentra Pound el interés social en la seguridad

general que comprende:
la paz, el orden y la salud pública

la seguridad de adquisiciones y transacciones
seguridad de las instituciones sociales (familia, sucesiones)
seguridad de las instituciones políticas, religiosas, culturales y económicas interés
social en el progreso general (económico, político, cultural) interés en standards
mínimos de vida
interés en la moral general
interés en la conservación de los recursos naturales.
El punto de partida para una teoría general sobre la justicia lo encuentra pound nuevamente
en la afirmación pragmática del derecho en principio a reconocimiento que tiene todo interés
o reclamo.
El método que preconiza comprende los siguientes pasos:
1. observación de los intereses o demandas efectivamente existentes en una

socie
dad y en un tiempo determinados
2. extracción de los "postulados jurídicos" que se encuentran presupuestos en
41/42
el conjunto de intereses
3. confección de una tabla general de los intereses que pueden reclamar

protección por no encontrarse en colisión con los postulados jurídicos
4. análisis de los intereses en conflicto y referencia de los mismos a la tabla

de intereses confeccionada
5. escoger como solución correcta del conflicto aquel ajuste de intereses que
importe una menor perturbación en la tabla considerada como un todo.
d. El realismo jurídico norteamericano.

La escuela más importante en los Estados Unidos en los últimos tiempos se caracteriza
por su extremismo en la empresa de atenerse a los hechos en los estudios jurídicos.
El antecedente aceptado es holmes con su sentencia de que interesa lo que los
tribunales realmente hacen.
Según uno de los miembros más destacados de la escuela, el realismo

parte de la base de que:
1. el derecho se encuentra en cambio constante

2. es un medio para fines sociales
3. la sociedad cambia, a su vez, aún más rápidamente de lo que lo hace el
derecho
4. el jurista debe observar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con
prescindencia de lo que debieran hacer
5. el jurista debe recelar del supuesto o creencia de que las reglas jurídicas
tal como aparecen en los libros representan lo que los tribunales y la gente
hacen
6. debe serle sospechoso igualmente el supuesto de que las reglas tal como
son enunciadas producen las decisiones que pretenden fundarse en ellas.
42/42

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Unidad 2: Historia del derecho y de las Ideas Jurídicas

La filosofía tiene por objeto el conocimiento de lo universal y es la madre de todas las

Su estudio, siguiendo a Graneris, debe comenzar por la bús queda de la definición o

El segundo problema sería el ontológico, es decir, la búsque da de su esencia, fundamento

Para Cossio los temas de la filosofía del derecho son:

1. Ontología jurídica: problema ontológico, cuál es el ser peculiar del derecho.

El derecho y las ciencias sociales. Su concepto y

a. De la palabra "derecho" se tiene generalmente una noción vulgar; no es un término

El derecho: concepto y definición: principales

La palabra derecho no tiene un significado unívoco y resulta difícil

Su planteamiento: ¿problema ontológico-metafísico o problema

Así dice Vilanova:

Esta es la concepción generalizada en la antigüedad greco-latina y en la

Aunque no usando la terminología que estamos empleando aquí la problemática

del pensador clásico giraba en torno a determinar el quid ius

En cambio la concepción gnoseologista toma carta de ciuda danía en el

A esto sucede el abandono "voluntario y malicioso" —diríamos— del estudio del

¿Quid ius? se define en el reconocimiento de un derecho natural junto a un

¿Quid ius? pues es un derecho con dimensión natural y humana asentados en el

Tales períodos son el cosmológico (interesado en el estudio del universo); el

En el primer período "cosmológico" se pasa del mito al cosmos,

La primera está representada por Pitágoras de Samos. Su afición por las

La segunda tuvo su principal expositor en Heráclito de Efeso, llamado el Oscuro

formula el principio lógico de identidad y no contradicción: el ser es, el no ser no

El segundo período es el "antropológico", con los sofistas, quienes

La teoría del derecho natural le debe a los sofistas de la última época la

a. "orden fundamental", base de la legitimación de la "legislación positiva".

Sócrates fue, en cambio, la antítesis de los sofistas. La moral se reduce al

El tercer período es el sistemático. Comienza con Demócrito, del cual se

El que va a dar ya una concepción distinta de la justicia es Aristóteles, en su Etica a

Distingue lo justo natural y lo justo legítimo o convencional. Lo justo natural es lo que

El período final de la filosofía griega, llamado helenístico, comprende tres

Epicuro (341-271 a. de C.) —fundador de la escuela homónima— es el principal

En sus Doctrinas Principales, Epicuro sostiene que la justicia es un contrato celebrado

El estoicismo comprende tres períodos bien delimitados: el primero está

Como sostuvo Hirschberger:

(J. von Arnim: Stoicorum veterum fragmenta, 1903, I, 42, 35).

Crisipo, en una de sus manifestaciones declaró:

En cuanto al escepticismo —congruente con su fundamento filosófico— niega la

Tales doctrinas influyen en los jurisconsultos clásicos del Imperio: Gayo,

En el mensaje evangélico la justicia ocupa un lugar central, abarca las exigencias de la

Pero va más allá que la mera reciprocidad de los gentiles.

un derecho natural secundario, posterior al pecado y destinado a corregir las

Entre los latinos encontramos a Tertuliano, autor del Apologeticum, sus

Con el alma medimos los tiempos 16 . : La Ciudad de Dios es el primer

La "lex naturalis" es la transcripción de la ley eterna en el alma humana, en la razón y el

Respecto de la ley eterna dice:

"la ley no es más que el dictamen de la razón práctica en el soberano que

Sus propiedades son su cognoscibilidad (la ley eterna es conocida de todos no

La tercera propiedad de la ley natural es su inmutabilidad referida también a los

La última propiedad: la indelebilidad de la ley natural (es decir el estar grabada

En los artículos 2 y 3 de la cuestión 94 de la Prima Secondae trata Santo Tomás el

en la cuestión 96 trata el aquinate otros aspectos de la ley humana positiva como

La ley divina positiva responde entre otras razones a la falibilidad del

Para Duns Escoto el derecho natural "stricto sensu" se reduciría al precepto de

Para Duns Escoto el derecho natural "stricto sensu" se reduciría al precepto de

Es notable la distinción sutil que hace ante el problema de la realización del

Escuela del derecho natural del siglo XVII

El primero sería variable de acuerdo a las circunstancias.

Se podría sintetizar su doctrina en el siguiente cuadro:

Toma Grocio, también, el concepto de Aristóteles según el cual el hombre tiene

Su continuador, Samuel Puffendorf, ofrece menos originalidad en su obra De jure