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INTRODUCCION AL DERECHO

1. El Problema del Conocimiento:





Segn Johanes Hessen, el objeto constituye aquello a lo que intencionalmente el
sujeto dirige su atencin tratando de captar las caractersticas esenciales del
mismo. En una segunda etapa, aprende las caractersticas para luego integrar esa
relacin

A partir de aqu podemos afirmar que lo que se lleva el sujeto no es ms que un
concepto emprico y racional del objeto.

Por otra parte para Kant el sujeto nunca puede ni podr captar el objeto en si
mismo, sino que solamente son posibles de captar las manifestaciones del objeto.
Esto es lo que luego se representa el sujeto dando lugar a la relacin de
conocimiento.

Ms all de esto podemos decir que existen diferentes tipos de conocimiento:

Vulgar: al cual el sujeto accede cotidianamente en forma anecdtica y
asistemtico. Es el que se adquiere sobre la base de la necesidad
inmediata.
Racional: mas elaborado, descansa en el pensamiento, a su vez se
subdivide en filosfico y cientfico.

La primera diferencia entre filosofa y ciencia la encontramos en el objeto de
estudio, mientras la filosofa apunta a la universalidad, en tanto que el
conocimiento cientfico se circunscribe a un trozo de esa inmensidad.

En cuanto al mtodo, la filosofa es esencialmente autorreflexin del espritu, en
tanto que las ciencias no se vuelve a si mismo, sino hacia los objetos, dado que la
ciencia es un estudio descriptivo del objeto en cuanto a sus causas y sistemas.

Por su ltimo su perspectiva histrica es diferente: las ciencias representa un
sistema de conocimiento que pretende ser la exposicin correspondiente del
estado actual de la investigacin. Esto no es posible en la filosofa, por que no hay
un sistema ya hecho.



Diferencia entre conocimiento cientfico y filosfico (Smith)



La ciencia es un conjunto de verdades sistematizadas en sentido terico. El
sistema es el encadenamiento de las verdades de la ciencia, y la teora, la unidad
de demostracin de las mismas.

La Filosofa puede ser entendida como un saber reflexivo que apunta a una
verdad universal, y que a su vez totalizador y omnicomprensivo.


2. Particularidades del conocimiento cientfico:

Las dos primeras condiciones son las de metodicidad y sistematicidad.

El carcter metdico de la ciencia esta dado por la circunstancia de que todo
conocimiento cientfico se basa necesariamente en un camino, al que se
denomina mtodo. La Epistemologa es la disciplina que se encarga del estudia y
anlisis del mtodo y de establecer cual es el mas conveniente para cada
disciplina.

El sistema no es otra cosa que la concatenacin o interrelacin de las verdades
cientficas. Un conjunto de elementos relacionados que funcionan uno en funcin
del otro, no habiendo ninguno aislado.

La generalidad, esta dada por la circunstancia de que la ciencia se nutre de
conocimientos generales.

El carcter social del conocimiento cientfico esta dado por la circunstancia de que
el mismo esta estrechamente vinculado con la comunidad, esto conlleva que
pueda ser verificado por cualquiera en la comunidad, y consecuentemente
refutado o controvertido.

El concepto de legalidad no tienen un connotacin legal sino derivado de que si el
conocimiento pasa indemne por la anteriores etapas, habr de agruparse en leyes
(Proposiciones descriptivas de carcter explicativo).



3. La ciencia y sus paradigmas:


Bsicamente el paradigma debe ser entendido como un conjunto de proposiciones
aceptadas por la comunidad cientfica y que determinan el sentido o la Direccion
en la que se encamina el conocimiento cientfico.

Segn Thomas Khun, los avances y cambios en la ciencia se producen a travs
de un ciclo que se inicia con una crisis (cambio) en la ciencia, que provoca lo que
el denomina ciencia en crisis, y que constituye el momento en el cual se incorpora
la aceptacin de nuevos paradigmas por parte de la comunidad cientfica, que
suponen una nueva y distinta visin de la disciplina de la cual se trate.

4. Ciencia Del Derecho, Filosofa Del Derecho Y Filosofa De La Ciencia
Del Derecho


El derecho puede ser abordado desde una perspectiva tanto cientfica como
filosfica.

Cuando indagamos acerca de los grandes problemas de la teora general
del derecho, nos habremos planteado problemas que tienen que ver con lo
cientfico (Ej. Estructura del ordenamiento jurdico).

Cuando preguntamos sobre la esencia de la normatividad y sobre la validez
del ordenamiento jurdico, ingresamos en el terreno de la filosofa del
derecho.

Tambin existe otra posicin que es la filosofa de la ciencia del derecho. Abarca
el anlisis de las caractersticas y su posibilidad de constituirse en objeto de
conocimiento cientfico.


En este caso podemos agruparlas entre aquellas que asignan al derecho la
posibilidad de constituirse en objeto de la ciencia:

Kant: fundamento al derecho en el fuero externo del individuo y a la moral
en el fuero interno.
Wundt: fijo una doble clasificacin de las ciencias segn su objeto y segn
su mtodo Distinguiendo entre ciencias de la naturaleza y el espritu,
especificando que las primeras se encargan de analizar las causas de los
fenmenos y las segundas los fines.
Rickert: distingui a las ciencias segn su objeto y segn su mtodo.
Desde el objeto plantea una diferencia entre dos campos ontologicos.


El de la Naturaleza: que son propios de si mismos, se rigen por un mtodo
generalizador el cual formula reglas de carcter general a partir de la repeticin de
los fenmenos.


El cultural: son todos aquellos creados por el hombre, conformado por fenmenos
nicos, individuales e irrepetibles, razn por la cual posee un mtodo
individualizador. Incorporando al Derecho dentro de las ciencias culturales.


Kelsen: mediante su obra Teora Pura del Derecho, seala una primera
diferencia entre las ciencias causales y las ciencias normativas. Las
primeras se manejan por el Principio lgico del ser (causa efecto) y las
segundas con el del deber ser (dentro del mbito de libertad). Aun as el
derecho no es la nica ciencia normativa, lo que lo diferencia es su
neutralidad valorativa.
Cossio: Sostiene que el presupuesto fundamental para la constitucin de
una ciencia es la clara determinacin de su objeto, de acuerdo a las
caractersticas que presentan. En base a ello clasifica a los objetos en:
ideales, naturales, culturales, metafsicos. El mas importante en este mbito
el objeto cultural el cual se subdivide en mundanal (Ej: Silla), o Egolgico
(Conducta Humana Viviente Ej.: Derecho).

EN CONTRA


Kirchman: Toda ciencia tiene necesidad de comprender sus objetos y
descubrir sus leyes. El derecho se halla hurfano de ambos por que esta
sometido a lo variable del hombre que crea y amplia las normas.
Aftalion: Sostiene que la tarea del jurista no consiste en crear ni descubrir
el derecho en un proceso cientfico, sino en hacer poltica y elaborar
ideologas.
Castiglione: Responde a Aftalion (ver)
Aja Espil: Propone una triple perspectiva del fenmeno jurdico:

1. Como un punto de partida de tratamiento practico del derecho a
travs de una tcnica jurdica que preserva la coexistencia social.

2. Conocimiento del Derecho como fin terico.

3. Filosofa Jurdica que dilucida los fines del Derecho.


Laclau: La ciencia jurdica se elabora sobre la base de la nocin de ciencias
provenientes de otras esferas del saber por que a diferencia del caso de los
hechos naturales que se verifican por observacin, las normas jurdicas son signos
que han de ser comprendidos.
Concluye en que el sentido de cada norma no es algo permanente, si no que se
hace presente en el horizonte vital del intrprete. De all se podra originar una
disciplina cientfica que no derive de otra rea del saber.


GIARDI: Sostiene que la ciencia del Derecho es una ciencia normativa del
comportamiento, el derecho es un fenmeno que presencia distintas facetas
como: Juridicidad, como objeto de historia, social o poltico. Entonces la diversidad
del ser derecho no reside entonces en los detalles del contenido, sino en el plano
desde el cual se pretende perfilar su estructura.

ALEXY: Sostiene que los argumentos sobre la naturaleza del Derecho gira en
torno a (3) Tres Problemas.

El Primer Problema se refiere a la cuestin de en que tipo de entidades
consiste el derecho y cual es su relacin con esa entidad superior llamada
derecho.
El Segundo concierne a la dimensin real o ficticia dos puntos centrales
deben ser distinguidos: el de autoridad y el de eficacia social.
El tercer problema refiere a la naturaleza de la filosofa del Derecho, la
cuestin fundamental es la relacin entre el derecho y la moral.

Estos tres problemas en conjunto definen el problema de la naturaleza del
derecho.

La conclusin que de esto se desprende es que la realidad jurdica esta inmersa
en la realidad histrico-cultural no es ajena a la variabilidad de las necesidades y
valoraciones humanas y por ende imbuido de un fuerte sentido poltico.

Cualquiera sea la direccin terica en la que nos apoyemos se debe incluir el
abordaje filosfico del derecho para realizar un abordaje completo del fenmeno
jurdico:

La Ontologa Jurdica: debe ser entendida como el estudio de los
caracteres esenciales del objeto de conocimiento cientfico del derecho
cientfico y su diferencia de las ciencias naturales y socioculturales.
La Lgica Jurdica, se vincula al estudio sistemtico de las caractersticas
formales, la estructura relacional y las funciones significativas del juicio
jurdico y la norma.
La Gnoseologa Jurdico: plantea las cuestiones relativas a la forma y
problemas del proceso del conocimiento del jurista, especialmente dirigido a
las fuentes del derecho.
La Axiologa Jurdica: analiza la problemtica de la esencia y posibilidad
de los valores jurdicos, su determinacin y caracterizacin (moral y
justicia).























CAPITULO II

El Objeto de la Ciencia Jurdica

1. Ciencias y Objetos:

Se ha sealado que un objeto de estudio puede ser abordado desde diversas
perspectivas de conocimiento (vulgar, cientfico, filosfico), y a su vez que cada
tipo de conocimiento presenta caractersticas distintivas en cuanto a sistemas y
mtodos.

El mtodo es un elemento importante para concretar un vinculo adecuado con el
objeto (relacin de conocimiento), y existen tantos mtodos como objetos de
estudio hay.

As tambin el concepto de ciencia a variado a lo largo del tiempo:

Platn: Distingua entre la fsica, tica y dialctica.

Aristoteteles: Las clasificaba en tericas, facticas y poticas.

Estoicos: las definan como lgica, fsica y tica.

En el mundo contemporneo podemos sealar:

Ausler: Diferencia las ciencias en abstractas y concretas.

En las abstractas su unificacin se halla en la teora, son ciencias esenciales.

Las concretas se basan en las abstractas y se unifican por la referencia que hacen
a la teora en los objetos.

Bunge: Distingue entre:

formales cuyos objetos son ideales.
Facticas: verifican y estudian objetos materiales.

Rickert: Propuso que las ciencias no fueran clasificadas por su objeto sino
tambin por su mtodo. A partir de all las clasifico en:

Ciencias Naturales: se basan en un mtodo generalizador en atencin a la
subjetividad y consistencia que dan los fenmenos naturales.

Culturales: Los fenmenos culturales son nicos e irrepetibles y por ello deben ser
estudiados por un mtodo individual. Si pretendemos estudiar al derecho desde
las ciencias naturales estamos condenados al fracaso.



Coccio: propuso una divisin cuatripartita de objetos: Ideales, Naturales ,
Culturales y Metafsicos.
Sostiene que el conocimiento es una adecuacin del mtodo con el objeto, razn
por la que es fundamental definir que mtodo es para que objeto.

Ideales: dada su naturaleza irreal, no se hallan en el campo de la experiencia por
cuanto no pueden conocerse a travs de los sentidos, se impone la utilizacin del
mtodo racional-deductivo para elaborar desde lo general a lo particular.

Naturales: Poseen una naturaleza real, tienen existencia y pueden ser percibidos
por la experiencia, el mtodo es emprico-deductivo, se parte de un dato de la
experiencia y se llega a la enunciacin general.

Metafsico: tiene existencia, pero son isuseptibles de ser captados empricamente
los objetos metafsicos no son neutros, son valiosos o disvaliosos no hay mtodo
puede ser la revelacin.

Culturales: Aquellas cosas que son creadas o transformadas por el hombre segn
sus valoraciones, tienen existencia al igual que los naturales pero no es posible
que no se le pueda aplicar una valoracin, el cual se apoya en el sustrato fsico.

Cuando este sustrato se apoya en objetos naturales que integran el mundo del
hombre, Ej. estatua, estamos en presencia de un objeto cultural mundanal

Cuando este sustrato se apoya en el hombre mismo estamos ante un objeto
cultural ecolgico
1
. Ej.: Derecho.


1
Se define al derecho como ecolgico por que no se dirige al conocimiento de las normas sino que esta
constituido por la conducta en interferencia intersubjetiva (proceso del juicio)
El mtodo apropiado para este tipo de objetos es el mtodo emprico dialctico, es
emprico porque parte del dato de experiencia proporcionada por el sustrato y es
dialctico por cuanto el camino entre el sustrato y la valoracin se repite tantas
veces como sea necesaria para su compresin.















2. EL OBJETO DERECHO

El objeto derecho es en principio una palabra ambigua que tiene varios sentidos y
que suele ser positivo. Por ello es necesario recurrir al auxilio de la filosofa del
derecho.

Santo Tomas: La esencia del derecho es de carcter eminentemente metafsico
se relaciona directamente con Dios.

Kelsen: El derecho esta constituido por normas positivas creadas por los
hombres.

Realismo Jurdico: El Derecho se halla no en las abstracciones normativas sino
en la concreta aplicacin de las normas a los casos concretos es decir, las
decisiones judiciales.

Escuela Analtica: Atribuyen especial importancia a la problemtica del anlisis
del lenguaje, y del lenguaje jurdico en especial, como factor esencial para poder
determinar el concepto de Derecho.

Cossio: El Derecho es para el conducta en interferencia intersubjetiva y en su
libertad de creacin.

Trialismo Jurdico: El Derecho esta integrado por una compleja interrelacin de
tres elementos los hechos, los valores y las normas.

Objeto

Experiencia
Valoracin

Dialctico = dialogo
Hart: Propone analizar el derecho no desde la perspectiva de hallar una definicin
por genero y diferencia sino en forma contextual a travs de una teora general (no
una sola teora jurdica) y descriptiva (caractersticas y estructura en neutro).

Para llegar a esto Hart plantea (3) preguntas:

1. Diferencia entre Derecho y las ordenes con amenazas
2. Diferencia entre Obligacin Jurdica y Moral y que relacin tienen.
3. Que son las reglas y en que medida el Derecho es una ciencia de
Reglas (*).
Diferencia entre Orden y Amenazas

La mera orden respaldada por una amenaza requiere de la presencia fsica
de quien imparte la misma, y que sea actual.
La ley penal es general y permanece en el tiempo, supone una jerarqua de
rganos de creacin, implica un reconocimiento al orden jurdico.
El Derecho no se integra solamente en leyes penales.
Las reglas suponen una suerte de conciencia de obligatoriedad que la
sociedad exige (*).

El concepto de obligatoriedad es la relacin entre Derecho y Moral


Diferencia entre Obligacin Jurdica y Moral:

Hart: Propone destacar que existe una conexin entre derecho y moral pero
tambin tienen una diferencia conceptual entre amabas por cuanto apuntan a
diferentes planos.

Puntos distintivos:

Las normas morales poseen una mayor importancia que las normas
jurdicas en el mbito de las relaciones sociales, adems son mas inmunes
al cambio que las jurdicas.
La Voluntad: es la obligacin moral es posible liberarse de responsabilidad
si se ah actuado sin voluntad de transgredir la norma, cosa que no ocurre
en lo jurdico.
La forma de presin de la moral es distinta de la forma de presin del
derecho, ya que la primera no rene precisin en cuanto a rganos de
aplicacin y tipo de cancin.


Coincidencias:

Ambas no son de carcter consensual entre partes, son impuestas por la
sociedad.
Existe presin social para su cumplimiento.
Rigen conductas habituales entre los hombres.


La conclusin final de Hart es que debe existir una concordancia mnima entre el
Derecho y la Moral por la deduccin de normas necesarias que constituyen el
contenido mnimo del Derecho Natural.


Estas normas derivan de lo que se denomina verdades elementales.

Vulnerabilidad Humana: Todos somos susceptibles de enfermar o morir.
Igualdad Aproximada: nadie puede dominar a los dems sin una mnima
colaboracin de otros.
Altruismo Limitado: necesitamos que las normas rijan nuestras conductas.
Recursos Limitados
Compresin y Fuerza de Voluntad Limitada para cumplir las normas.

Este conjunto de verdades proporcionan el contenido mnimo del Derecho Natural.
La conexin conceptual entre D y M se da en razn de que el autor define al
derecho en su forma prescriptita y valorativa sin la cual este seria un conjunto de
tabes sin sentido.




Que son las reglas y en que medida el Derecho es una ciencia de Reglas

Hart: Ubica al Derecho dentro de las reglas sociales, las cuales a su vez se
diferencian de los hbitos o meras conductas convergentes por la circunstancia de
que toda desviacin de una regla social implica criticas y consecuencias y que el
sujeto debe cumplir con esos estndares que le son exigidos.

Para Hart el Derecho esta conformado por dos tipos de reglas sociales:

Reglas Primarias: Tpicamente sancionadoras, resultan insuficientes por
cuanto no es posible determinar cuales pertenecen al sistema normativo,
como proceder, ni siquiera quien es el encargado de aplicar las sanciones.
Reglas Secundarias: Dotan de precisin a las primarias su subclasifican
en:


Reconocimiento: Que regla pertenece a que sistema.
Cambio: Procedimientos a seguir para modificar reglas existentes.
Adjudicacin: definen quien interviene en cada sancin.

Entonces el Derecho para Hart, es un conjunto integrado por la sumatoria
de las reglas primarias y secundarias. Lo importante es analizar desde que
perspectiva podemos preguntar acerca del fenmeno jurdico



Si hablamos de Amenazas Campo de Hecho

Si hablamos de Moral Campo de Valores

Si hablamos de Reglas Campo de Normas












3. Controversia entre el Derecho Natural y Derecho Positivo


NATURALISMO: Podemos sealar al Naturalismo como la postura que sostiene
que la esencia de la normatividad halla fundamento en principios anteriores y
superiores a toda legislacin creada por el hombre



Manzini Correa: distingue a como iusnaturalista a toda escuela que sostiene la
existencia de al menos algn principio de justicia cuya fuente no es la mera
sancin estatal o social. Se caracterizan por su defensa de principios que no se
reducen al mero derecho positivo.

El derecho natural se tratara de un conjunto de reglas jurdicas, no pertenecen al
orden jurdico positivo, pero que resultan obligatorias para los creadores del
sistema positivo. Constituyen reglas exteriores y superiores que dan sentido y
proveen de contenido al ordenamiento positivo.

Desde este enfoque el derecho positivo representa un sistema de normas jurdicas
que informa y regula efectivamente la vida de una comunidad en un determinado
momento histrico.

Massini Correa: considera al positivismo jurdico como aquella concepcin que
sostiene que toda norma es puesta originariamente por una autoridad humana, lo
que implica excluir toda norma o principio de justicia que no sea una mera
creacin de voluntad del hombre. Sostiene que el ajustar su contenido a principios
ticos o perseguir fines que estimen justos no afectan al carcter jurdico de la
norma.


A modo de conclusin podemos decir que no ha existido una nica corriente
naturalista como tampoco una nica corriente positivista.


Escuelas Iusnaturalistas

En lneas generales podemos distinguir cuatro grandes corrientes o etapas de
derecho natural

La cosmologica, la teolgica, la racional y la Kantiana.

Cosmologica: supone vincularnos con los principios filosficos-jurdicos de la
antigua Grecia, ya que ellos consideraron la existencia de principios que instruyen
el derecho puesto por los hombres (la ley de la polis) y que son independientes del
reconocimiento o desconocimiento que de ellas hagan las leyes positivas.



Platn: Distingue entre la ley verdadera y justa que se contrapone con la Ley
Positiva, siendo la primera la medida de la segunda. La idea es una norma y el
legislador debe contemplar ese mundo para de all hallar la ley inmutable y el valor
eterno

Aristteles: Distingue entre lo justo por naturaleza que es lo que permanece
constante en la mayora de los casos, se mantiene inmutable en todas partes de
forma independiente de que haya sido mandado o no, y lo Justo por Ley, que
deviene de los que la sociedad y el estado entiende por justo, de acuerdo una
consideracin valorativa.

Estoicos: sostuvieron que el hombre se halla condicionado por un logos divino,
segn el cual es libre quien vive conforme a su propia naturaleza.

Teolgica: Se subdivide en dos corrientes la patristica y la escolstica.

Para la patristica representada por San Agustn, el orden teleolgico de la
naturaleza expresa el plan de Dios, y por ello tiene valor normativo. La naturaleza
por ser el reflejo de la voluntad de dios, es la ltima razn de lo bueno y lo justo.
Las cosas no son buenas o malas por que lo dice la ley sino por que as son
naturalmente.

Para la escolstica Santo Tomas parte de la imagen de Dios en la Naturaleza
humana, todo ser creado aunque de naturaleza distinta que la del ser Divino,
constituye sin embargo una semejanza suya.
Este pensador concibe al universo como un orden creado por Dios y establece
tres niveles normativos:

Ley Eterna: consiste en el gobierno del mundo segn la voluntad de Dios,
se comunica al hombre por revelacin y este la acepta por Fe.
Ley Natural: es definida por la participacin de las criaturas racionales en la
ley eterna, el hombre capta los primero principios de la ley natural que se
resumen en hacer el bien y el mal.
Ley Humana: es producto de la actividad del hombre, y la esencia de su
obligatoriedad, o mejor dicho de su validez, reside en su consencuecia con
la ley natural.

Racional: A partir del Siglo XV se comienza a proyectar el idealismo filosfico, la
mente humana se emancipa de la sujecin religiosa. Quedan separadas las
esferas naturaleza y espritu, al sostenerse que la legalidad de la naturaleza no
puede alcanzara al espritu ya que este ultimo se explica por su racionalidad.

Racional-Clsica Natural: Hugo Grocio es quien da el primer paso al considerar al
derecho natural como independiente de Dios existira aunque dios no existiese,
El derecho natural consiste en ciertos principios o mximas generales como
abstenerse de aquello que pertenece a otros, o repara el dao culpablemente
causado.



Se accede al derecho natural a travs de la razn, a travs de dos fomas:

A priori: cuando se establece que algo es conforme o disconforme con la razn
natural y social.

A posteriori: cuando determina por medio de la experiencia que algo es
considerado como justo o injusto por todos los pueblos o por la mayora de ellos.

Grocio afirma que el segundo mtodo aporta nicamente un conocimiento
probable y nunca del todo exacto, pues el derecho natural no depende del proceso
emprico, sino que vale autnticamente en si mismo aunque a travs de las
circunstancias histricas resulte desconocido o inaplicado.


Racionalismo Kantiano: distingue las leyes naturales que son aquellas cuya
obligatoriedad puede ser reconocida aun sin la existencia de una legislacin
externa a travs de la razn, de las leyes positivas que por el contrario, son
aquellas que sin una legislacin efectiva externa no obligan enteramente o no son
leyes.

Ley Natural = imperativo de razn

Diferencia entre Derecho Privado y Pblico, por cuanto el pblico es el derecho
que emana del estado, esto es el derecho positivo, mientras que el privado es el
que rige en el estado de la naturaleza, anterior al pblico.

Axiologa: Investigaciones tendientes a hallar un principio de carcter integrador
entre las regiones ontologicas de la naturaleza y la cultura. Esto permite arribar a
una concepcin de valores universales, objetivos y absolutos.



Rickert: Describe el papel que cumplen eso valores en las ciencias naturales y
culturales, en la primera se desarrolla con independencia de ellos mientras que las
segundas estn estrechamente relacionada con ellos.

Defiende una concepcin objetiva y universal de los valores, que se mantienen a
lo largo de la historia. Por lo tanto en las ciencias naturales la verdad aparece
como un deber ser verdadero siendo un valor universal.

A partir de ello se elabora una corriente para la cual el derecho natural constituye
el fundamento del orden jurdico positivo, existiendo una primaca axiolgica del
derecho natural sobre el derecho positivo.






Escuelas Positivas

El positivismo jurdico en sentido moderno surge como la convergencia de
diversas corrientes filosficas del siglo XIX: el positivismo filosfico, la escuela
histrica del derecho, criticismo kantiano y el empirismo ingles.


El Positivismo Filosfico: surge como reaccin contra el idealismo postkantiano,
postula un rechazo hacia todo planteo o teora de carcter metafsico, tiene como
base que el nico mtodo posible para el conocimiento es la observacin de los
fenmenos en el tiempo y en el espacio.

Se opone a la bsqueda de un derecho natural, dadas las innumerables
contradicciones de los sostenedores de esas teoras, por el contrario las
legislaciones positivas se desenvuelven en tiempo y espacio y de all deriva la
utilidad de su estudio.

La Escuela Histrica: Propone el producto de la experiencia histrica como objeto
de investigacin jusfilosofica. No reconoce a otro derecho que no sea el positivo,
dado que las leyes son fundamentalmente un acto de voluntad.


SAVIGNI: Sostiene que el mundo variado de las costumbres jurdicas emerge de
la conciencia comn o espritu del pueblo, de esta manera el derecho es para el la
voluntad comn de los sujetos de Derecho y por eso el derecho de cada pueblo es
diferente.

Criticismo Kantiano: Sostiene que no conocemos las cosas en si mismas, sino que
aprendemos de la sensibilidad y el entendimiento. Propone el entendimiento como
una actividad sinttica, quedando descartada la posibilidad de conocer objetos
reales.

El gran aporte de esta escuela ser plantear que no solamente a travs del
conocimiento es posible establecer una relacin, sino tambin a travs de los
actos de voluntad.

El empirismo Ingles: (de la cual deviene la Escuela Analtica de la Jurisprudencia),
su exponente Bentham, sostena que el derecho es lo que el soberano quiere
respecto de sus sbditos, sin embargo su voluntad debe comunicarse, y eso lo
hace a travs de la legislacin. Este concepto es posteriormente retomado por
AUSTIN con el concepto de derecho como imperativo en el mbito de la escuela
analtica de la jurisprudencia.

En Sntesis todas estas escuelas constituyen el antecedente mas importante del
actual positivismo jurdico cuyo mas destacado representante es HANS KELSEN.

Perspectiva Kelseniana: se encuadra dentro de lo que se denomina positivismo
metodolgico
2
, desde el cual distingue desde una perspectiva lgica las ciencias
naturales de las ciencias sociales-entre las que incluye al derecho-.


2
Bobbio: caracteriza al positivismo metodolgico como un particular modo de acercarse al estudio del
derecho, que acepta como criterio para distinguir una regla jurdica de una no jurdica la derivacin de hechos
verificables, y no su mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de valores.
En esta distincin utiliza los juicios del ser para el mbito de las ciencias
naturales, mientras que el campo de la moral y el derecho se utilizan los juicios
del deber ser.

En una segunda purificacin distingue el deber ser del derecho (debe ser lgico
depurado de toda influencia ideolgica), del deber ser de otras disciplinas
normativas (deber ser axiolgico).

Concluye as diciendo que el Derecho debe ser neutro al valor.


Aqu Kelsen realiza una objecin al jusnaturalismo en el sentido de que este no
realiza la distincin necesaria entre las proposiciones por las cuales las ciencias
de la naturaleza describen su objeto y aquellas por las cuales las ciencias del
derecho y la moral describen el suyo.

En el derecho natural no es posible probar la existencia del acto jurdico-
productor- ya que en la realidad su validez solamente es supuesta por aquellos
que la afirman.

Esa es la razn por la cual toda teora del derecho natural es de carcter utpico,
ya que presupone que los hombres no perturban su buen juicio objetivo y que son
aptos para conocer la verdad plena.

Siguiendo con este razomiento si el hombre no es perfecto, entonces tampoco es
admisible la perfeccin de los rganos de aplicacin del derecho, as y todo estos
organismos son menos imperfectos que las partes litigantes, su objetivo no es
tanto establecer la verdad la justicia material- sino poner fin al litigio-justicia
formal- que no es mas que lo que ocurre en la realidad.


El derecho positivo entonces aspira ante todo a lograr una ordenacin de paz
mediante la fuerza del derecho establecido-seguridad jurdica-en cada caso
concreto, el nico objeto del derecho es la norma jurdica positiva, el derecho
natural se ubica as en el plano extrajuridico o pre-jurdico.








La tesis de integracin y las posiciones no-naturalistas



Son muchas las corrientes que se han esforzado en establecer un puente entre
ambos extremos captando y comprendiendo esencialmente que es imposible
abordar el fenmeno jurdico, asumiendo una nica posicin de las antes
expuestas.

Verdross: desarrollo una tesis de integracin, donde sostiene que toda la
justificacin occidental desde un principio a reconocido que se correlaciona con la
esencia del hombre el vivir dentro del orden del derecho, aun los pueblos
primitivos han orientado su comportamiento en base a principios jurdicos.

El derecho se hallo siempre en la conviccin del pueblo, y algunas leyes
jusnaturales pueden ser validas para todos los tiempos y todos los pueblos si
derivan de la naturaleza del hombre, dado que el derecho consuetudinario no es
otra cosa que la positivizacion de normas bsicas jurdicas.

Introduce el concepto de Relativismo Historicista, cada hombre posee una
naturaleza universal y es parte de un determinado pueblo y cultura, esta varia con
el correr del tiempo, por lo tanto la ley jurdica natural debe asimilar las diferencias
y adaptarse, por eso debe poseer una parte inmutable como una parte cambiante.

A la parte inmutable la denomina derecho natural primario.

A la parte que evoluciona la denomina derecho natural secundario.

La funcin del derecho positivo es determinar que normas concretas son
vinculantes en determinadas situaciones histricas (este es el vinculo con el
derecho natural).

El derecho natural gua al derecho positivo, y este ultimo recprocamente al
primero.

La crtica que realiza al positivismo kelseniano es que se basa en una axiologa
recortada artificialmente, al tomar como punto de partida exclusivamente los
valores de tranquilidad y orden externos. En tanto que su teora aprehende de los
valores enraizados en la naturaleza del hombre.







Cossio: sostiene que toda escuela de derecho natural no hace ms que dar
respuestas metafsicas
3
al problema, en tanto que la respuesta de la ecologa es

3
Confunden un problema ontologico con uno de rango axiolgico.
de carcter ontolgico. Buscan como principios de derecho natural lo que se
conoce como derechos humanos que a su criterio carecen de una base de
referencia firme que no puede ser definida con precisin como derecho natural.

Cuando responde a la pregunta de que es el derecho afirma conducta en
interferencia intersubjetiva y en su liberta fenomenalizada.

Es aqu donde se aparta del positivismo pues el derecho en tanto conducta
humana y no norma positiva, pasa a ser un objeto cultural ecolgico, que
encuentra lugar en el mtodo emprico dialctico
4
.

Establece una diferencia entre lo que el denomina axiologa jusnaturalista y
axiologa ecolgica, critica a la primera pues afirma la existencia de valores
absolutos e invulnerables por su total objetividad, y los coloca fuera de la
historicidad quitndole temporalidad.

Axiologa Egolgica: Se pueden encontrar valores absolutos pero realizables, pre-
normativos e invulnerables, pero dotados de temporalidad e historicidad.

Valor Positivo Puro es el infraestructural; que se traduce en las mejores
posibilidades contenidas en la estructura social.

Son absolutos en cuanto a otras posibilidades obtenidas en igual situacin, pero
son relativas en relacin a las situaciones posteriores y anteriores a la cual cada
uno pertenece, siendo reemplazado por otras cada uno con sus ecuaciones
axiolgicas suprema.

As es como de esta forma quedan interrelacionados el conjunto de valoraciones
sociales como conductas jurdicamente valiosas o disvaliosas en relacin a las
normas positivas que las aprehenden.

Smith: Considera que tanto el jusnaturalismo como el positivismo Jurdico parten
de lo que el ha dado denominar dualismo ontologico pre-terico, sobre cuya base
se organizan sus respectivas tesituras: La existencia de un derecho natural de
origen metafsico y un derecho positivo originado en la actividad tempoespacial del
hombre social.

Su conclusin es que cualquier postura de derecho natural en la cual nos
basemos, surge siempre una caracterstica comn, que es la primaca del derecho
natural sobre el positivo, ocupndose solamente del aspecto deontolgico del
derecho.

Por otro lado critica al positivismo jurdico por circunscribir a la norma como
objeto del conocimiento jurdico, y a la teora ecolgica al excluir a la norma del

4
Cossio: Aquel proceso por medio del cual hallamos el sentido de la conducta humana. N. de A.
plano ontologico por tal razn no puede adecuar sus supuestos a la dinmica de la
sociedad.


La solucin se halla sosteniendo que el derecho es un objeto compuesto por una
estructura ontologica compleja: la norma y la conducta, en una relacin
inescindible pues un objeto que es a la vez la regulacin de la conducta expresada
en la norma y la conducta humana regulada por un contexto axiolgico


Si ningn derecho positivo puede conocerse plenariamente prescindiendo de las
connotaciones de los actos espirituales de los actos creadores y aplicadores de
sus normas y a su vez el derecho natural es el regulador por sus
fundamentaciones racionales u axiolgicas del derecho positivo, entonces ha de
concluirse que el derecho positivo y el natural, lejos de configurar dos esferas
diversas, se integran en una misma realidad cientficamente cognoscible.


Posiciones no naturalistas

Las actuales concepciones jusfilosoficas han formulado un replanteo de esta
antinomia ya sea tratando de hallar caminos de integracin, como las que nos
hemos referido o dando una nueva dimensin a la antinomia en posiciones
naturalistas y no-naturalistas.

Dentro de esta perspectiva hallamos al Prof. Robert Alexy, quien funde en una
nica teora, la teora del discurso, con la normatividad y con la correccin, por que
de acuerdo a su entender el discurso necesita del derecho para alcanzar la
realidad y el derecho necesita del discurso para lograr legitimidad.

Alexy: no exige una coincidencia entre el derecho (entendido como norma
positiva) y la Moral. El Derecho Positivo promulgado puede ser valido pero injusto.
No exige una orientacin total de las normas jurdicas en las normas morales.

El sistema jurdico que propone Alexy es de tres niveles: reglas, principios y
procedimientos.

Los principios y los valores son lo mismo solo que los primeros lo contempla
desde un aspecto deontolgico estableciendo que es debido de manera definitiva
y los valores desde un aspecto axiolgico establecindose de manera definitiva lo
mejor.

Para Alexy el razonamiento legal esta determinado por la estructura del
razonamiento practico general, por ello no concibe al primero como un campo en
si mismo, separado de los otros campos de la razn.

Para ese autor el Derecho posee dos propiedades esenciales a saber: la coercin
o fuerza y por otro lado la correccin o justicia. Una vez que la moralidad es
concebida como incluida en el derecho las razones morales pueden y deben
participar en la justificacin de las decisiones legales.

La teora del razonamiento legal intenta alcanzar esto concibiendo al razonamiento
legal como un caso especial del razonamiento practico general.

Todas estas concepciones nos advierten sobre la necesidad de considerar al
derecho como una realidad histrico-cultural compleja, que no puede prescindir de
los contenidos axiolgicos que proporciona la realidad social.









































CAPITULO III
NORMA JURIDICA Y SISTEMAS JURIDICOS

1. El hombre, la problemtica normativa y el mundo de la cultura.


El ser humano no puede existir en forma aislada, naturalmente es un Zoon
Politikon, o animal poltico, que se diferencia de los dems animales por poseer un
sentido de pertenencia a una polis. Se enfrenta a la naturaleza y tiende a
satisfacer sus necesidades en relacin con sus semejantes, en ese vnculo va
surgiendo un elemento definitorio la cultura.

Ely Chinoy: considera a la cultura como el modo de vida de un grupo, cuyas
pautas, que incluyen sistemas de creencias, conocimientos, valores reglas y
conductas, son compartidos por todos los hombres, siendo las instituciones las
que definen las relaciones sociales y reglan los modos de comportamiento.

Este mundo cultural se integra por diversos sistemas de conductas: el derecho, la
moral, la poltica, la economa, la esttica, la tica, el elemento comn son las
normas que expresan que es lo prohibido, obligatorio o permitido.

Algunas normas son escritas otras estn consensuadas en el entramado social,

En el mundo de la cultura es un sistema integrado por distintos rdenes
normativos y de conducta entre los cuales las normas son un elemento
esencial.

Tambin los hechos la forma de actuar de los miembros de la sociedad,
integran la cultura y son susceptibles de ser captados por los sentidos.

Los valores, son cualidades estimables de las personas, de sus acciones o
del producto de sus acciones que integran el mundo de la cultura.

La ciencia jurdica a tratado a esta triada desde distintos enfoques, mas all de
eso seria conveniente que el estudioso del derecho iniciara su camino desde las
normas dado que ellas son las que regulan la conducta humana en sociedad.











2. De las normas en General


Von Wright: distingue las obligaciones tcnicas de las normas establecidas por
una autoridad normativa, defiende una visin de la causalidad donde el concepto
de accin es bsico para el de causa: una accin humana no puede ser explicada
por leyes causales, sino que debe ser entendida intencionalmente.

En 1951 comienza considerando a los derechos y las obligaciones como una
especie de operadores lgicos, que permiten constituir una exposicin lgica de
las distintas modalidades de la accin y de la omisin en el Derecho.

A partir de all comenz a configurar distintas categoras funcionales
denominadas categoras-acto, que definan una serie de movimientos de esos
operadores lgicos que eran los derechos y las obligaciones; las facultades y los
deberes.

Ej.: El delito pone en marcha los operadores deonticos de los derechos y
obligaciones.

Sin embargo en 1970 realiza una autocrtica sobre este modelo, diciendo que no
daba lugar al cambio del Derecho, las proposiciones jurdicas solo poda ser
verdadero o falso. Por lo cual define que los actos estn esencialmente
conectados por los cambios.

Acto Humano es un suceso voluntario eventualmente productor de un cambio,
para ello un agente individual o colectivo.

Ej.: Un estado que existe hoy podra dejar de existir maana como resultado de la
interferencia humana en el mundo.

Para Von Wright los actos y las abstenciones de los hombres son modalidades de
la accin.

Un acto humano es un suceso del mundo externo, un suceso que es
voluntario y eventualmente productor de cambios.

Paralelamente al acto, parte activa de la voluntad, esta la abstencin parte pasiva
de la voluntad.

La abstencin es la actitud que adopta un sujeto de hacer una cosa pero
que se muestra particularmente con la modalidad de si pudiera hacerse no
se hace.





Normas: son funciones lgicas determinativas de modos de pensar, de acciones y
abstenciones humanas.



A las normas les asigna el significado de ley, y las subdivide de acuerdo a su
mbito de aplicacin en:

Natural
Estado
Lgica y Matemtica

Las naturales son enunciados lingsticos que describen fenmenos de la
naturaleza y que el cientfico descubre por observacin, estn regidos por el
principio de causalidad su estructura normativa es: dado (a) es (b).

Las de Estado son enunciados lingsticos que tienden a influenciar conductas en
los hombres son parte integrante de las prescripciones. No poseen valor de
verdad, en todo caso diremos que son justas o injustas, su estructura lgica es
dado (a) debe ser (b).

Las ltimas se las relaciona con reglas conceptuales pues determinan los patrones
que se debe seguir para considerar si los hombres piensan conforme a esas
reglas. Mediante la deduccin una puede llegar a la verdad, ya que no esta
establecida por formalidades sino por criterios vinculados con la lgica formal.

De acuerdo al autor las leyes del estado pueden ser analizadas como reglas
prescripciones, y las de la lgica, del juego o de la gramtica dentro de las
conceptuales, la diferencia esta que las primeras tienden a influenciar conductas
mientras que las dems determinan ciertos patrones a seguir.

Las prescripciones son ordenes o permisos dados por alguien desde una
posicin de autoridad a alguien en una posicin de sujeto.

Normas tcnicas: estn vinculados con la inaccin del agente que realiza la
norma. Ej.: Si quiero ser abogado entonces debo recibirme.
La norma tcnica es distinta de la hipottica, dado que esta ltima refiere a
hechos que pueden o no suceder en tanto que la primera refiere a hecho que van
a suceder.


A todo este grupo de normas se las denomina puras porque no dependen de otra
norma para su existencia.






Normas Impuras:

Las normas consuetudinarias (costumbre), implican en la comunidad un
comportamiento por parte de los individuos que la integran ante situaciones
similares. Son factores de comportamiento impuesto a los miembros desde la
comunidad en que viven. Definen la forma de vivir de la sociedad.

Las normas morales: estas clases de normas se vinculan con dos grupos que
hemos analizado: las prescripciones pues sancionan en caso del incumplimiento y
las conceptuales dado que determinan patrones de comportamiento.

Las reglas ideales: se relacionan con el concepto de bondad, pues apuntan con
lo que uno considera como un buen lo que sea ideal, se relacionan mas con el
ser que con el hacer.

El fenmeno jurdico es inescindible
5
de la caracterizacin normativa de Von
Wright, pues cualquier norma puede ser integrada al derecho.

El autor considera que existe un ncleo normativo que una estructura lgica
comn a todo tipo de norma:

El carcter: el intrprete normativo debe preguntarse para que se emite
una norma.
El contenido: el intrprete debe preguntarse cuales son las conductas que
se prohben, obligan o permiten y por respuesta obtendr aquella accin u
omisin que se desprende del carcter de la norma y que debe, puede o
tiene que hacerse o no hacerse.

Las conductas se clasifican en: Positivas, cuando el contenido es una accin.
Negativas: cuando se trata de una omisin u abstencin y mixto cuando se
refiere a ambas.

5
No se puede despegar n. de A

Cuando las acciones son vistas desde el punto de vista jurdico podemos decir
que son licitas o ilcitas y es as como toman valor en el mundo de la cultura
jurdica y podemos decir lo mismo de las omisiones.

La condicin de Aplicacin: es aquella situacin que tiene que darse
para que exista una oportunidad para la ejecucin del contenido de la
norma. El intrprete se debe preguntar cual es la condicin para que el
contenido de la norma sea eficaz.

En las categricas se deduce del mismo contenido de la norma Ej. Apague la
estufa, la condicin es que este encendida

En las hipotticas: no se infiere directamente del contenido pues esta
condicionada por una situacin externa Ej. Apague la estufa cada vez que haga
calor.



Elementos de las prescripciones:


La autoridad normativa: es el agente que realiza la prescripcin y se dirige a un
sujeto normativo que es el destinatario de las misma, se dividen en:

Teonomas: cuando emanan de un agente Supra-emprico o normas positivas.

Personal o impersonal: cuando la autoridad es un agente emprico, relacionado
con el cargo.

Se distinguen a su vez en: heternimos cuando no existe concordancia entre el
sujeto normativo y la autoridad normativa o Autnomas cuando un agente
emprico se dicta para si mismo concordando sujeto normativo con autoridad
normativa.

Sujeto Normativo: el receptor de una prescripcin que le prohbe, permite u
obliga una accin o una omisin, se puede subclasificar en particular o general: en
el primer caso se dirige a un individuo o grupo especfico, y el segundo cuando se
dirige a todos los sujetos sin ninguna limitacin.

Cuando se dirige a todos sin distincin diremos que es conjuntivamente general y
cuando se dirige a algunos distuyivamente general.

La Ocasin: es el lugar y el tiempo en que se debe realizar la norma, se clasifican
en particular: cuando se dicta para una ocasin determinada abra la heladera
ahora, General: cuando es para un numero ilimitado y se clasifica en conjuntiva o
disyuntivamente general. En el primer caso se realiza el contenido de la norma en
todas las ocasiones pague siempre los impuestos siendo ejemplo de la segunda
lo siguiente tmese libre algn da.

Promulgacin: de una norma se da cuando el receptor de la misma puede
conocer el carcter, el contenido y la condicin de aplicacin y su formulacin se
realiza mediante el uso de los smbolos que constituyen un idioma.

Sancin: es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una
amenaza a las prescripciones ante la eventualidad de su incumplimiento.















LAS NORMAS JURIDICAS

Toda sociedad vive conforme a ciertas pautas normativas que regulan la conducta
de los miembros de la misma. Este marco normativo conforma lo que se ah
denominado ordenamiento jurdico o Derecho.

Kelsen: el derecho es una tcnica de coaccin social estrechamente ligada a un
orden social que ella tiene por finalidad mantener, en este caso la conducta
humana, al igual que la moral y la religin.

La diferencia en estos tres rdenes radica que en el caso de establecerse una
conducta prohibida:

El derecho: encarga a otro hombre que representa al estado, la
coaccin prescripta.
La moral: nos va a decir que la realizacin de un acto ser
consecuencia del temor o la desaprobacin moral de sus semejantes.
Religin: presenta la amenaza del castigo divino

El abordaje del derecho esta relacionado con la teora general de las normas,
dado que ellas son una subclase de las prescripciones.

No es lo mismo norma que derecho, dado que este ultimo abarca al derecho
natural como al positivo.

La norma presente un esquema de explicitacion conceptual, pues para que un
suceso se constituya en un acto que sea conforme o contrario a derecho es
necesario el sentido objetivo que le otorga la significacin jurdica.

Aftalion: plantea que las normas jurdicas son imperativos
6
dirigidos a los
receptores de la normatividad, y los relaciona con las conductas previstas en el
deber ser.

Binding: critica esta posicin diciendo que deba realizarse una distincin entre
norma jurdica y ley penal, dado que la ley penal seria la que describe el estado de
cosas realizado por el individuo (accin u omisin) que luego se le agrega una
sancin. La norma concibe deberes para los sbditos, es anterior al tipo penal.

Legaz y Lacambra: En las normas jurdicas se contiene un imperativo y por eso
son preceptos, pero el imperativo no se confunde con el puro mandato, no es la
decisin de hacerlo ni una orden de que se haga. En el dictamen hay un puro
conocimiento de lo que se debe y como hacer y se insta a hacerlo, junto con su
fundamentacion.



Smith: para este autor la norma es una significacin lgica que ha sido creada
segn ciertos procedimientos establecidos por una comunidad jurdica
formalmente expresadas por rganos que regulan la conducta de los individuos,
en un tiempo y espacio.

4. Estructura, Elementos y Clasificacin de las normas jurdicas.

Austin: considera a las normas jurdicas como mandatos u rdenes que emanan
del soberano y se dirige a los sbditos, que tienen que cumplir bajo amenaza de
sancin.

Existe una triada conceptual inseparable mandato, deber y sancin. Los
mandatos surgen del estado como expresin de su soberana, que ejerce sobre el
resto de la comunidad.

Los mandatos primarios: son aquellos que el soberano (legislador) imparta a
todos los sbditos, estableciendo la conducta deseada.

Se relaciona con la faz lcita del obrar humano, refiere a las acciones u omisiones
que los individuos estn obligados a cumplir.


6
Deber o exigencia inexcusables
Los mandatos secundarios: son aquellos que el soberano impona, a
determinada categora de sbditos (jueces), obligndolos a que ellos actuaran
frente al incumplimiento de los mandatos primarios.

Se refieren a las ilcita, aquel comportamiento que deba seguir el rgano
comunitario.

Para este autor la norma jurdica se constitua en dos partes ontologicamente
separables de acuerdo a la licitud o ilicitud del accionar humanos, ya que se da
una proposicin o la otra.

Kelsen: las normas jurdicas no son rdenes o mandatos por ser expresiones
vertidas desde la volicin del soberano, dado que un mandato para constituirse
como tal debe presentar dos elementos:

Acto de Voluntad: que tiene como objeto la conducta de otra persona
La Expresin: del mismo acto con palabras, gestos u otros signos.

La fuerza obligatoria del mandato no deriva del mandato en si mismo sino de las
condiciones en la cual fue formulado.

Suponiendo que las reglas jurdicas sean mandatos obligatorios, resulta claro que
tienen fuerza obligatoria en cuanto son expedidas por autoridad competente.



Otra Observacin que se realiza a la teora que equipara rdenes y mandatos es
que las normas consuetudinarias nunca han sido formuladas por mandatos, pero
sin embargo son vigentes.

Cuando se hace referencia a rdenes tenemos que recordar que para cumplir las
rdenes deben de existir dos sujetos, uno el emisor de la norma y otro el receptor
y ambos tienen que tener voluntad y reconocer una relacin de mando y
obediencia.

Para este autor lo relevante para el derecho es la faz ilcita del obrar humano,
pues sin sancin no hay derecho, solo estaramos frente a una expresin de
buenos deseos.

A esa norma sancionadora Kelsen la denomina norma primaria, considera que
la norma no esta dividida en dos partes sino que se vincula con la faz ilcita del
derecho, por que es la norma que actan cuando se quebranta el ordenamiento.

La parte de la norma que evita la sancin la denomina norma secundaria,
cumple un papel auxiliar de la justicia.

Finalmente cuando se habla de objeto del Derecho para Kelsen la nica norma es
la primaria, la otra es una mera consecuencia.

Cossio: se diferencia de Kelsen en varios aspectos.

El objeto de la ciencia jurdica sostiene que son las conductas humanas en
interferencia intersubjetiva y que las normas jurdicas son el instrumento de
conocimiento que se vale el interprete para solucionar un conflicto (colisin de
conductas).

Disiente tambin con Kelsen de considerar a la norma secundaria como mera
hiptesis de auxiliar de la justicia, la parte de la norma que describe la conducta
ilcita, para Cossio es la perinorma, que contiene la sancin y se identifica con la
faz ilcita del obrar humano.

A diferencia de los autores anteriormente mencionaos el jusfilosofico argentino
concibe a la estructura normativa como una sola que esta integrada en dos partes.







Hart: critica la posicin Austiniana y Kelseniana al sostener que la posicin de
ambos autores es errnea pues no contemplan las normas que confieren
potestades.

Sostena que Kelsen se equivocaba al sostener que la base estructural del
derecho estaba en la norma sancionadora, debido a que haba muchas normas
que no acarrean sancin, ej. Las disposiciones del cdigo civil.

Entonces podemos hablar de reglas primarias y reglas secundarias, pero ambas
son importantes para el derecho.

Las primarias son las que prescriben los modos de actuar de individuos (sbditos
o funcionarios), a uno de les imponen conductas a otros les indica que deben
aplicar sanciones.

Las reglas secundarias se ocupan de las primarias y as tenemos:

De Reconocimiento: permiten reconocer que una norma integra un sistema, es
un hecho emprico por el cual el ciudadano y rganos atribuyen valides a
determinadas normas, funciona como la norma hipottica fundamental.

De cambio: se identifican con las potestades de funcionarios y particulares para
crear modificar o derogar normas, mediante los procedimientos instituidos para
que se creen reglas primarias.

De adjudicacin: son las que adjudican competencia a los rganos para
determinar si se ha infringido o no una regla primaria.

Autor Faz Licita Faz Ilcita Estructura
Austin Mandato Primario Mandato Secundario Categrico
Kelsen Norma Secundaria Norma Primaria Hipottico
Cossio Endonorma O
7
Perinorma Disyuntivo
Hart Regla Secundaria:

De reconocimiento

De cambio

De Adjudicacin











Elementos de la Norma Jurdica.

Kelsen: la norma jurdica contiene cinco elementos que la caracterizan:

Tres de ellos en la que considera el verdadero objeto del derecho la norma
primaria:

El hecho ilcito: consiste en una conducta del individuo cuyo accionar es
perjudicial a la sociedad y la autoridad competente la valora como mala
prohibindola.

Copula Imputativa: es el nexo lgico expresado por la copula debe ser dirigido no
al autor del hecho ilcito sino a los rganos que deben aplicar la sancin.

Sancin: consiste en la privacin forzada de un bien, con o sin contenido
econmica realizada a la autoridad competente, que en el estado se manifiesta
por ser considerada una pena o una ejecucin forzada.

7
La copula disyuntiva esta dada por la o una cosa u otra.

En la norma secundaria figuran la obligacin y la responsabilidad. La obligacin
esta conectada con el hecho ilcito y la responsabilidad esta vinculada a la
sancin.

Obligacin: es la conducta determinada por una norma jurdica a travs de un
acto coactivo que le imputa una sancin al comportamiento contrario. Todos
estamos obligados, pues la obligacin tiene como fin la conducta de la persona
que se obligo.

Responsabilidad: Obligacin y responsabilidad no siempre coinciden, es
responsable legalmente cuando la conducta realizada, acarrea una sancin.
Ahora bien hay que discernir entre responsabilidad directa (mayores de edad) y
responsabilidad indirecta o civilmente responsable (padres, tutor o curador).

En el caso del Derecho Penal la responsabilidad es directa (procesado,
inimputables sobresedos definitivos).

Cossio: La norma jurdica esta constituida por 10 elementos; dos de ellos
constantes y el resto variable:

En la Endonorma se ubican los primeros cinco elementos que significan lo
siguiente:

1. Hecho Antecedente: para valorar las conductas es imprescindible
tener un punto de partida sin importar sin son acontecimientos
humanos o naturales.
2. Deber Ser: nos permite determinar la conducta a realizar
3. La prestacin: obligacin o deber jurdico que recae sobre el sujeto
pasivo de la relacin jurdica.
4. Alguien obligado: es el sujeto que debe realizar la conducta exigida
si no quiere caer en ilicitud.

5. Alguien Titular: es el sujeto activo de la relacin jurdica, el que
tiene derecho a exigir la obligacin.

La copula o es la que le otorga sentido disyuntivo a la norma jurdica cossiana,
prestacin o no prestacin y al igual que el deber es constante.


Por su parte la Perinorma consta de otros 5 elementos

1. La No prestacin: que significa trasgresin, acto antijurdico, ya que le es
imputable una sancin.
2. Deber Ser: dem Endonorma
3. La sancin: es la consecuencia que se le imputa al responsable del
entuerto
4. Comunidad pretensora: es aquella que esta facultada para exigir la
sancin del sujeto responsable.


Conceptos Jurdicos Fundamentales
8




Se denomina conceptos jurdicos fundamentales a los que siempre se encuentran
presentes en las normas jurdicas de manera expresa o tacita y cumplen la funcin
de regular la conducta de los hombres


Sancin: es la valoracin realizada por el legislador a travs de la norma
jurdica que a determinadas conductas las considera prohibidas y que el
estado imputa mal en forma coactiva.
Antijuricidad: hace referencia a toda accin u omisin humana contrario a
lo prescripto normativamente y que sea pasible de ser sancionada por el
estado.
Deber Jurdico: es la conducta que el estado exige como lcita, o conforme
a derecho.
Responsabilidad: tiene varias interpretaciones, una de ellas la de la teora
de responsabilidad directa e indirecta es responsable el sujeto sobre el que
recae la sancin sea o no el autor del ilcito. Puede ser colectiva cuando
recae sobre los individuos integrantes de una sociedad.
Derecho Subjetivo: es la facultad que tiene las personas fisicaza o
jurdicas cuando se afecta algn derecho consagrado normativamente de
poner en funcionamiento el aparato estatal.
Persona: El Art.30 del Cdigo Civil considera a todo ente susceptible de
adquirir derechos o contraer obligaciones. Para la teora pura del derecho
designa un conjunto de obligaciones, derechos y responsabilidades que son
imputables por las normas jurdicas. La Persona puede ser fsica o jurdica.
Relacin Jurdica: es el vnculo bilateral que se pude dar entre dos o ms
personas que determina hechos, deberes, responsabilidades impuestos por
normas jurdicas.


El ordenamiento jurdico como sistemas de normas


Un sistema normativo es un conjunto de enunciados tales que entre sus
consecuencias hay enunciados que correlacionan casos con soluciones, esta
correlacin debe ser deductiva, que posibilite inferir entre dos enunciados, el
primero de ellos un caso y el segundo una solucin.


8
Se denominan asi por su extendido en todas las ramas del derecho y sin contexto predeterminado
El orden jurdico o derecho puede ser caracterizado como un orden coactivo a
pesar de que no todas sus normas establecen ellas mismas una sancin, valen
solo en conexin con una norma que establece un acto coactivo.


Kelsen: denomina nomodinamica al movimiento de las normas que se producen
dentro del ordenamiento, es una relacin de derivacin, creacin y aplicacin de
normas jurdicas. Las normas no se dan en forma aislada, estn sistematizadas e
interrelacionadas, y regulan la conducta humana en un tiempo y espacio
determinado.

Este sistema posee una serie de condiciones:

1. Unidad: Existe cuando la totalidad del conjunto de normas jurdicas que
integran el sistema se remontan a la ultima instancia positiva, la
Constitucin.
2. Jerarqua: Es una consecuencia de la unidad debido que se reconoce que
existe una norma fundamental de la cual derivan otras normas que
dependen lgicamente de ella. En el caso Argentino El Art. 30 de la
Constitucin Nacional da dicha pauta.

















3. Coherencia: se vincula con el vicio lgico de la contradiccin. Dentro del
ordenamiento jurdico no debe haber normas contradictorias.
9
En la realidad
esto no siempre se cumple por que es materialmente imposible conocer el
contenido de todas las normas existentes,

Las contradicciones pueden ser de dos tipos:


9
Hacer referencia a la ficcin del derecho conocido por todos.
NORMA FUNDAMENTAL (HIPOTESIS GNOSEOLOGICO)
CONSTITUCION NACIONAL-MAXIMA NORMA POSITIVA TRAT.INT.SOBRE DD.HH CON JERARQUIA CONSTITUCIONAL
NORMAS GENERALES
NORMAS INDIVIDUALES
EJECUCION DE NORMAS
Entre dos o ms normas de distinto nivel jerrquico: en este caso prevalece la de
mayor jerarqua Ej. Constitucin vs. ley.

Entre dos normas de igual nivel:

a) Total Total: cuando la totalidad de una norma se contradice con la de la
otra, ninguna de las dos puede ser aplicada sin entrar en contradiccin.
b) Total- Parcial: se produce cuando dos o mas normas no pueden ser
aplicada sin en contradiccin con otra cuyo campo de aplicacin en mas
amplio que la primera.
c) Parcial-Parcial: se produce cuando el campo de aplicacin de ambas
normas se superponen parcialmente manteniendo un campo adicional de
aplicacin en el que no entran en conflicto.

Se resuelven utilizando distintos principios jurdicos:

El primer principio la norma posterior deroga la norma anterior EJ: Aumento de
Penas.

El segundo principio ley especial deroga ley general o por lo menos la modifica en
lo que diga. Ley 9578 y Ley 7637 de Administracin Pblica.

4. Completitud: se considera un ordenamiento jurdico completo cuando no
existen vacos de juridicidad nos encontramos con el problema de las
lagunas del derecho.

Para Kelsen el ordenamiento jurdico es completo, no posee lagunas, pues
siempre lgicamente posible la resolucin de los casos que se puedan presentar,
aun para cuando al agente aplicador le resulte inadecuado el derecho aplicable.

As mismo plantea tres tipos de pseudolagunas:

Lagunas Lgicas: cuando el juez cree que una situacin no fue regulada o que el
legislador omiti legislar sobre el tema por lo tanto piensa que tena el deber de
legislarlo y no lo hizo. Aqu se aplica el principio de clausura del derecho, que lo
cierra
10
en Argentina el Art. 19 de la C.Nacional y el Art. 15 del Cod. Civil lo
establecen.

Lagunas Tcnicas: cuando existe un error para la implementacin de la norma,
ley que establece su reglamentacin en 180 das y no se reglamenta nunca.


10
Art. 19 de la C.N Ningn habitante de la Nacin debe ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe.
Art. 15 del Cod. Civillos jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, ocultamiento o
insuficiencia de leyes.
Lagunas Admitidas: por el legislador en la que el juez como intrprete suple al
legislador en la actividad creadora de derecho.

5. Independencia del Sistema: supone que cada una de las normas
existentes en el ordenamiento jurdico estn destinadas a regular una
situacin determinada y especifica. (no un caso particular).


Validez del Ordenamiento Jurdico y de la Norma Jurdica


La Concepcin Jusnaturalista sostiene que el ordenamiento jurdico se
fundamenta en el principio de obligatoriedad. Para esta corriente debe existir una
concordancia material o de contenidos con los que establece el derecho natural:

Principio de Justicia y Moralidad universalmente validos en todo tiempo y
espacio.

La coincidencia con esos principios permite concebir un ordenamiento jurdico
como valido.

La concepcin Juspositivista cuyo principal exponente es Kelsen, sostiene no el
criterio de obligatoriedad sino el de la validez de las normas como pertenecientes
a un orden, y menciona que:

Una norma es valida cuando pertenece a un ordenamiento jurdico,
sinnimo de existencia, y ello es as porque ha sido creado de acuerdo a un
rgano y procedimiento establecido por la norma jerrquica superior, no es
un criterio de validez material sino formal.

El problema de la validez del ordenamiento jurdico se resuelve en la norma
hipottica fundamental, que no es una norma positiva sino un supuesto
gnoseolgico, que permite presuponer la validez del ordenamiento jurdico en su
conjunto si este es eficaz, no es una invencin arbitraria sino que es necesaria
para fundamentar la validez del derecho positivo.

Un ordenamiento jurdico es valido cuando es eficaz, cuando es atacado o
cumplido por la comunidad medianamente.



Por otra parte la eficacia del orden jurdico total es condicin necesaria de la
validez de cada una de las normas que la integran, el orden subsiste aunque
alguna de sus normas que lo constituyen estn desprovistas de eficacia, aunque
permanecen validas.

Las normas jurdicas individualmente consideradas se relacionan con dos criterios
de validez: el formal y el material.

Validez en sentido formal se da cuando: una norma es creada conforme a un
rgano y procedimiento establecido, para ello por una norma jerrquicamente
superior y adquiere fuerza obligatoria para los integrantes de la comunidad.

La validez material esta dada por el contenido: una norma debe respetar los
contenidos establecidos por la norma de grada superior, y as sucesivamente
hasta la norma positiva.

La eficacia no es la condicin de validez de la norma, al contrario que en el
ordenamiento jurdico, una norma puede ser valida y no por ello eficaz
11
.

Una norma tiene vigencia cuando se han cumplimentado todos los requisitos
exigidos para su existencia formal, a saber:

Sancin-Promulgacin-Publicacin-lapso de tiempo predeterminado.


A partir del concepto de vigencia se delimita la aplicabilidad de la norma, el
mbito de vigencia espacial (territorio), temporal (periodo de tiempo y personal (a
quien va dirigida).


Dinmica del ordenamiento Jurdico

El ordenamiento jurdico puede ser representado como una pirmide, donde en la
cspide hallamos la constitucin, que es una norma general que da unidad al
sistema.

Las normas generales son dirigidas a los sujetos normativos indeterminados,
categorizados o no, no podemos establecer un espacio y un tiempo.

En las normas individuales el sujeto esta determinado con nombre y apellido. Esta
individualidad se puede dar de dos formas:

Autnomas: Ej. Los contratos en donde las partes establecen sus derechos y
obligaciones



Heternomas: Ej. Acto administrativo donde el sujeto y la autoridad normativa son
distintos.


11
Ej.: La prohibicin de venta de bebidas alcohlicas a menores de 18 aos.
Una norma de grada inferior fundamenta su validez en una de grada superior en
un proceso de creacin y aplicacin constante, hasta llegar a la constitucin.
Todas las normas del sistema son creacin y aplicacin
12
, pero existen dos
excepciones:

La norma hipottica para su existencia no aplica nada por encima de ella.

Los actos de ejecucin que consisten en pura aplicacin, no crean nada,
solo aplican la sentencia judicial.


LOS DUALISMOS DEL DERECHO



1. Los Dualismos de la ciencia jurdica en la perspectiva de la metodologa
Kelnesiana.

La teora pura del Derecho se caracteriza por un marcado e inquebrantable rigor
metodolgico. Su pretensin es distinguir disciplinas de la naturaleza regidas por
el principio de causalidad, de disciplinas normativas vertebradas en torno al
principio de imputacin.

Dentro de las disciplinas normativas, separa al Derecho de todas las dems,
dados que segn Kelsen se trata de una disciplina normativa neutra desde el
punto de vista valorativo.

Por lo tanto estudia las normas positivas dadas en un orden jurdico tal como son
y no como deberan ser.

En una segunda instancia estudia la estructura de sus normas y sus elementos la
cual denomina nomo esttica, complementndose con una tercera parte
denominada nomo dinmica, en donde el autor aborda los aspectos dinmicos
del derecho, como lo son las relaciones de creacin, aplicacin, fundamentacin y
derivacin de normas.

Kelsen entiende que esto no es suficiente para consolidar una verdadera teora
del derecho positivo, es necesaria adems una unidad de objeto, dado que se
advierte en distintos autores la diversidad de derechos que existe, para ello crea
una nueva etapa tendiente a disolver los dualismos en la ciencia jurdica.


No resulta aceptable para la ciencia jurdica referirse a distintos derechos,
el derecho es uno, el Derecho Positivo.

12
Las normas individuales para su existencia aplican normas de grada superior, a su vez estas aplican la
constitucin, esta a su vez aplica para su creacin la norma fundamental.

Respecto de estas posiciones dice que obedecen a la necesidad de justificar
determinadas ideologas, que se sostienen en el Derecho Natural, son dualismos
esencialmente metodolgicos.

Distinto es el caso de los dualismos ontologicos como el Derecho Positivo-
Derecho Natural en donde cada posicin es previa y fundacional a cualquier teora
del derecho.

Por ello el triunfo de Kelsen es principalmente en el campo metodolgico,
principalmente porque considera como valido solo el derecho positivo.

En el caso de los dualismos metodolgicos Kelsen no elimina una de las
concepciones, sino que propone una serie de pasos, que son una nica cosa que
apunta al derecho positivo.
Para ello lo primero es desterrar toda perspectiva ideolgica de Derecho, porque
la teora del derecho debe proceder al anlisis estructural lo mas exacto posible.

Comienza englobando a las diversas teoras jurdicas en el rotulo de teora
tradicional dualista

A esto hay que sumarle que algunos de los dualismos pretenden sostener el
reconocimiento del Hombre en tanto sujeto de derechos que son propios de su
naturaleza y otros se fundan en hacer prevalecer la autonoma poltica por sobre
el control de juriscidad que realiza el Derecho Positivo.

En el primer mbito nos encontramos con el dualismo: Derecho Objetivo-
Derecho Subjetivo, Persona Fsica-Persona Jurdica, Derechos Reales-
Derechos Personales.
En el Segundo mbito nos encontramos con el dualismo: Derecho Publico-
Derecho Privado, Derecho y Estado, Derecho Nacional-Derecho
Internacional.

2. Dualismos fundados en el reconocimiento de la Subjetividad

El primero de los dualismos que parten del presupuesto del reconocimiento y
autonoma de la subjetividad es el de derecho subjetivo y derecho objetivo. El
derecho subjetivo no solamente constituye algo distinto del derecho objetivo, sino
que es anterior y superior a este ultimo.

Segn esta visin existe una suerte de primaca del derecho subjetivo sobre el
derecho objetivo. Desde esta posicin se sustentan diversas teoras que tratan de
establecer la naturaleza jurdica:

La teora de voluntad: relaciona el concepto de derecho subjetivo con la
existencia de la voluntad de su ejercicio
La teora del inters jurdicamente protegido: cuando una persona requiera
de la efectiva tutela de un inters nos hallamos frente a un derecho
subjetivo.

Kelsen sostiene que el derecho subjetivo no puede ser un inters protegido por el
derecho, sino solamente la proteccin
13
que de aquel inters se establezca.


Kelsen remarca que el sustrato comn a estas teoras es la de concebir al
hombre como portador de un conjunto de derechos externo al ordenamiento
jurdico objetivo.

No hay derecho subjetivo en relacin con una persona sin el correspondiente
deber jurdico de otra.



Kelsen: concede un segundo significado al derecho subjetivo, que es el de la
accin o potestad de poner en movimiento el aparato sancionador del estado.


El concepto de Persona Fsica Persona Jurdica, responde a la necesidad de
imaginar un portador de tales derechos y deberes.

El sujeto de derecho en la teora tradicional es sujeto de una obligacin jurdica o
de un derecho subjetivo.

Kelsen: dice que sostener que la persona es el sustrato de los derechos
subjetivos, identifica a la persona como hombre, lo que se denomina condicin
antropomrfica de persona.

El carcter inapropiado de esta concepcin se evidencia en el caso de aquellas
personas que no son hombres en sentido fsico, es el caso de las personas en
sentido jurdico (sociedades annimas). Para esto la teora crea una segunda
categora la persona jurdica o persona de existencia ideal.

Para justificar esta posicin existen diversas teoras que se dividen en: de realidad
y de ficcin.

Las teoras de realidad: son aquellas que consideran a la persona (cualquier tipo
de persona), como una realidad social. Dentro de esta podemos encontrar la
organicista biolgica que asimila la persona jurdica al organismo psicofsico del
individuo humano y poseer una voluntad estructurada como el ser individual. La
teora del organicista social es la que considera a la persona jurdica como un

13
La proteccin en este caso refiere a una sancin.
organismo de carcter social con una voluntad superior a la mera voluntad
individual.

Las teoras de ficcin: se pueden citar la posicin de Savigny que sostena que
la nica persona real es el hombre, aunque por conveniencia social se recurre a
un artificio tcnico, la persona jurdica, que es un sujeto de derecho patrimonial,
creado artificialmente por la autoridad, con el objeto de facilitar las asociaciones
entre particulares.

Teoras negatorias de la Persona Jurdica: sostienen que una persona jurdica
es un conjunto de bienes sin dueo afectados a un fin, o de propiedad colectiva.

Kelsen: para este autor subyace una postura de tratar de identificar a la persona,
con el hombre antropomrfico, considerando que el hombre es portador de
derechos subjetivos por el solo hecho de ser hombre.

Sostiene que las denominadas personas jurdicas no tienen diferencias en su
caracterizacin con las fsicas, dado que ambos estn constituidos por un conjunto
de obligaciones, derechos y responsabilidades. La Persona en Derecho no debe
ser identificada con el concepto fsico de hombre.



La persona jurdica se convierte as en un punto centro de imputacin normativa:
sus actos son imputados a un sujeto ficticio que representa una unidad de un
ordenamiento jurdico parcial, se denomina imputacin perifrica o derechos
externos.

A su vez el acto imputado a la sociedad, se imputa al individuo que acto como
representante, esto se llama imputacin central o derechos internos.

La funcin caracterstica del orden jurdico parcial del cual la persona jurdica es
una personificacin, consiste en servir como intermediario en tal proceso.

En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, sostiene que la
asociacin no tiene capacidad delictiva, aunque si los individuos que la integran,
pero los actos que estos cometan no pueden imputarse a la sociedad. Claro que
esto no excluye la responsabilidad patrimonial de la persona colectiva por lo actos
delictivos cometidos por sus integrantes.

Para Kelsen la persona es un punto comn en el que convergen derechos,
obligaciones y responsabilidades determinadas por las normas que se aplican a la
conducta del individuo, y este tiene personalidad cuando alguna de sus acciones u
omisiones constituyen el contenido de una norma jurdica.

El ultimo de los dualismos fundados en el reconocimiento de la subjetividad es el
de derechos reales-derechos personales.

Segn la concepcin clsica, los derechos personales, son aquellos que se
fundan en una relacin entre dos individuos, segn la cual uno de ellos esta
obligado a cumplir con una prestacin y el otro tiene derecho a que se cumpla la
misma. (se relaciona directamente con el derecho subjetivo-derecho objetivo)

Los Derechos Reales son aquellos que una persona tiene sobre un objeto: el
ejemplo tpico es el del derecho de propiedad.

En este punto Kelsen sostiene que hay una ideologa: la propiedad privada como
derecho subjetivo, si bien no se opone a la propiedad privada ya que el estudio de
ese tema es relegado a otras ciencias. Sostiene que los derechos no se dan entre
personas y objetos sino que los nicos sujetos en una relacin jurdica son los
hombres.

Aqu encontramos al pretensor y al obligado o en otros casos al pretensor y a la
comunidad obligada que se denomina obligacin pasivamente universal
14
,
derecho reflejo de propiedad.

En este punto Kelsen sostiene que el derecho como sistema social regula la
relacin de un hombre frente a otros hombres, y no es propiamente un derecho
absoluto, es el reflejo de la multiplicada de obligaciones de un nmero
indeterminado de individuos con respecto al mismo individuo.

No existe el Derecho sobre un objeto sino un derecho en relacin con una
obligacin pasivamente universal de sujetos, quienes deben respetar la posesin
fsica de ese objeto por parte de un sujeto.



3. DUALISMOS FUNDADOS EN LA AUTONOMIA POLITICA:

El dualismo en el cual se evidencia en forma mas explicita la finalidad de
garantizar la autonoma de decisiones polticas es el de Derecho Publico-Derecho
Privado.

Para la teora clsica se trata de dos tipos distintos de relaciones jurdicas.

El derecho privado por un lado es la relacin entre dos individuos particulares,
razn por la cual se encuentran en pie de igualdad.


14
Caso Argentino de endeudamiento con pretensores externos. Ver )
El derecho publico es la relacionen entre un individuo particular y el estado,
razn por la cual no existe una igualdad sino una subordinacin de una parte a la
otra.

Se evidencia entonces una importante diferencia entre ambas relaciones jurdicas.
Kelsen sostiene que las mismas se fundan en la pretensin de dar distinto sentido
e intensidad a la validez de las normas jurdicas. Las cuales en el caso del
derecho privado se trataran de normas jurdicas en sentido estricto y en el
caso del derecho pblico no, ya que deben sucumbir ante las urgencias de los
fines del Estado.

Este dualismo sirve para garantizar el gobierno y el aparato administrativo
subordinado, una libertad deducida de la naturaleza de la cosa, no una libertad
frente al derecho, si frente a la Ley creada por una representacin popular.

Arriba a la conclusin de que derecho privado y derecho pblico no se trata de
realidades distintas, sino que se trata de dos tcnicas de creacin especficas de
normas que pertenecen a un orden jurdico positivo.


El dualismo entre Derecho y Estado, esta estrechamente vinculado con el
dualismo anterior, dado que presupone que el estado es una entidad distinta,
independiente y anterior al Derecho.

El estado es un ente, constituido por una poblacin, un territorio, y un poder que
se manifiesta en la efectividad del orden jurdico, por lo tanto el Estado crea el
Derecho.

El Estado existe independientemente del Derecho, y el Derecho puede existir sin
el Estado, como el caso del derecho primitivo que no tiene el carcter de Estado.

Diversas teoras como la de Stammler y Jellinek, el primero sostiene que el estado
esta condicionado por el Derecho y el ultimo que el estado es una construccin
jurdica pero tambin sociolgica.

Se intenta as reforzar la autoridad del Estado a travs de la teora del Estado de
Derecho.

Kelsen: sostiene que el Estado es un ordenamiento jurdico, aclarando que no
ocurre lo mismo a la inversa, es decir no todo ordenamiento jurdico es un Estado.
En ambos la existencia de normas jurdicas es innegable, pero las mismas no se
hallan centralizadas en cuanto a sus organismos de creacin y aplicacin.

La solucin es similar al dualismo persona fsica y persona jurdica, dado que el
estado tambin es un centro de imputacin normativa, es la personificacin de un
ordenamiento jurdico y sus elementos empricos son en realidad elementos de
significacin jurdica:

El territorio: es el mbito de validez de las normas

La poblacin: alude al concepto jurdico de persona

El poder: es la efectividad de su ordenamiento


Es impropio y redundante referirnos al Estado de Derecho, pues todo estado es
derecho (mas all de que sean constitucionales o inconstitucionales).


El ltimo dualismo es el de Derecho Nacional-Derecho Internacional.

Tradicionalmente se sostuvo que existe una primaca del derecho nacional sobre
derecho internacional, supone que el ltimo ser derecho cuando sea
efectivamente reconocido por el primero.

La superioridad suele considerarse como soberana del Estado.

Kelsen propone que existe en realidad una primaca del derecho internacional
sobre el nacional, pero esta primaca es de carcter gnoseolgico, no histrico. No
rige principios de responsabilidad individua sino de responsabilidad colectiva, esto
se observa en la sanciones del derecho internacional.

La efectividad esta dada por el reconocimiento del estado nacional por parte de la
comunidad internacional. El derecho internacional obliga y autoriza al Estado a
comportarse en cierta forma y delega el sealamiento de estos individuos al orden
jurdico nacional.

El Estado Nacional funciona como una persona dentro del marco del derecho
internacional, que tambin presenta gradas.

En su cspide se ubica en la mxima (los pactos deben ser cumplidos), principio
bsico sin el cual serian impensables las relaciones de la comunidad internacional.

En un Segundo Nivel, se ubican las normas de derecho internacional particular
(los celebrados entre distintos pases).

En un Tercer Nivel: las normas producidas por los Organismos Internacionales
creados por los Tratados

Esta visin presupone el rechazo a la idea de que el ser supremo es el ego, para
dar lugar a un ego que se integra como parte del mundo.

Una verdadera ciencia del Derecho debe prescindir de los antagonismos y
falacias, y desechar los argumentos polticos.














DERECHO Y REALIDAD SOCIAL

Uno de los caminos para intentar hallar una respuesta consiste en examinar la
forma en que el derecho se muestra, se exhibe o manifiesta en la sociedad, como
producto de ella misa, como interacta en la sociedad.

Hay que tener en cuenta que las normas dentro de la sociedad mas halla de su
contenido positiv o o Extrapositivo, cumplen la funcin de regular
coactivamente el comportamiento humano.

Smith: sostiene que esta funcin reguladora de las normas se manifiesta en dos
dimensiones, con una funcin objetivante:

Como una actividad intelectual que crea una realidad especfica (Ej. Figura
delictiva)

Como una funcin poltica, es decir una fundamentacion axiolgica de la accin
coactiva establecida objetivamente.

A travs de la conducta entonces, es donde observamos la clara manifestacin
emprica del fenmeno jurdico.

La realidad jurdica se halla integrada por distintos tipos de conductas. La ms
evidente es aquella que es realizada por el sujeto normativo a quien va dirigida la
norma. Es que el derecho en trminos de Kelsen, es una tcnica que utiliza el
orden social para motivar conductas.

Kelsen: sostiene que esta motivacin de conductas propia de todo orden social
puede ser de carcter directo o indirecto.

La motivacin directa: es aquella que se produce en el mbito de la Moral. Se
funda esencialmente en la obediencia generada por la conciencia de
obligatoriedad del precepto moral.

La motivacin indirecta: esta provocada a travs de la coaccin o coercin que
sobre el sujeto ejerce la aplicacin de la sancin.

Asimismo existen sanciones de carcter trascendente como las sanciones que
son producto de las normas religiosas, la sancin es producto de una autoridad
normativa supraempirica, y la validez se apoya en la fe.

Existen sanciones que son producto de la comunidad socialmente organizada, esa
es la sancin jurdica, entendida como lo describe Kelsen, como la privacin
forzada de un bien con o sin contenido econmico hecha por la autoridad
competente.

El Derecho motiva de forma indirecta por que a diferencia de la moral su esencia
no se constituye en describir cual es la conducta ilcita o esperada segn la cual
no nos ser aplicada la sancin.

Kelsen: la sancin es un elemento esencial para la coercin de conductas y como
tal se manifiesta en ltima instancia a travs de la fuerza. El derecho es entonces
monopolio y organizacin de la fuerza.

Esto no implica el permanente uso de la fuerza dentro del mbito jurdico, la fuerza
del Derecho se monopoliza a travs de la paz, en base a que un individuo se
abstiene de interferir con otro en forma violenta.

No todos han estado de acuerdo con este principio. Ehrlich destaca que el
Derecho tiene como caracterstica esencial el constituir un orden u organizacin y
que la coaccin es un elemento del mismo pero que no reviste carcter esencial.

Kelsen: respondi que resultara imposible distinguir al Derecho de otros tantos
fenomenitos sociales.

La Teora Ecolgica, cambia el punto de discusin, atribuye a la conducta, el
carcter de objeto del Derecho, cuyo conocimiento se accede a travs de las
normas jurdicas.

Smith: efecta una amalgama de ambas concepciones al sostener que el objeto
del derecho es de carcter complejo, integrado por una interrelacin entre norma
jurdica y la conducta regulada por esta.

2. Creacin, Aplicacin y el Problema de la Eficacia de las Normas.

Dentro del ordenamiento jurdico kelseniano, observamos que se encuentra
conformado por una cadena de actos de creacin y de aplicacin, o derivacin y
fundamentacion:

El rgano Normativo crea una norma aplicando el procedimiento y el contenido,
establecido en una norma jerrquicamente superior. Y este procedimiento
determina que una norma Existe, si existe esta dotada de Validez.

Validez no es significado de eficacia, la eficacia se relaciona estrechamente con
su concrecin, con su cumplimiento, con su acatamiento.

Este desencuentro puede ser valido para la norma, pero inadmisible en el
ordenamiento jurdico en su conjunto, dado que para que sea valido, Kelsen
sostiene que las normas que lo integran se apliquen minimamente en su conjunto.

La eficacia entonces es el acto por el cual los ciudadanos, acatan efectivamente la
norma jurdica.

Cuando analizamos el proceso dinmico del ordenamiento jurdico
nomodinamica, vemos que no se trata de una cadena infinita e ininterrumpida.
Debe existir un acto de creacin, y en el otro punto de la cadena un acto de
aplicacin. El primero es la Norma Hipottica y el acto de mera aplicacin esta
constituido por la ejecucin.

Que relacin existe entre validez y eficacia?

Para KELSEN, la validez de la norma se diferencia de la eficacia. Es posible que
una norma sea valida y que paralelamente sea ineficaz.

Una norma es valida si ha sido creada de acuerdo al procedimiento y rganos
establecidos. La eficacia se da cuando las personas sometidas a la misma,
realizan los contenidos de la norma.

Capella: plantea que la edicin y la efectividad son, condiciones de validez de las
normas jurdicas. Para que una norma sea valida es suficiente la primera, es decir
la ediccion (que ha de ser legtima).

Para Kelsen un minino de efectividad es condicin de la validez, pero esto
significara que la otra condicin de validez la ediccion, no es suficiente.

En su ltima edicin de la Teora Pura del Derecho Kelsen plantea una integracin
entre ambos conceptos. Critica all dos posiciones extremas:

Aquella que separa tajantemente validez de eficacia, como aquella otra que
identifica ambos conceptos.

Finaliza explicando que la eficacia es condicin de la validez tanto en el caso del
ordenamiento jurdico en su conjunto como en el de la norma individual, pero la
eficacia no es fundamento ni razn de validez.
Robles: por su parte respalda la teora de Kant, al sostener que el sollen, que
es que la norma se cumpla o no se cumpla demuestra que como norma, no se
agota ni en el cumplimiento ni en el incumplimiento. Si no existe como norma.

El Sein, la factibilidad es aqu a posteriori respecto de la normatividad. Si es a
posteriori la norma preexiste, y si preexiste la norma es porque a su ser, que es un
deber ser, es independiente respecto del ser.

Bulygin: Plantea que la validez de las normas no puede descansar en una ficcin
o mera hiptesis de trabajo. Lo que hace falta para justificar la validez de las
normas de un sistema jurdico es una norma valida en serio, justifica y con validez
absoluta.

Nino: basa la validez de las normas en juicios de valor o mas exactamente en
juicios morales, y se ve al mismo tiempo en la obligacin de admitir la existencia
de juicios morales objetivamente validos.

Hart: vincula el problema de la eficacia con al regla de reconocimiento, que es la
que suministra los criterios para determinar la validez de otras normas del sistema,
la regla ultima del sistema. La validez de una norma perteneciente a un sistema
jurdico no es el mismo que el de las normas consuetudinarias cuya existencia
depende de lo que Hart denomina un enunciado externo.

De esta manera plantea la posibilidad de que la validez es un criterio que opera
desde el punto de vista interno del ordenamiento jurdico, mientras que la eficacia
opera solamente desde el punto de vista externo del sistema.

Remarca la diferencia al rechazar el carcter hipottico de la regla de
reconocimiento, respecto de la cual, en su opinin, no es necesario presuponer
ningn tipo de validez, desde que esta no puede ser nunca valida o invalida.


3. DERECHO Y REALIDAD SOCIAL

El anlisis de este fenmeno debe ser excluido del mbito de la ciencia jurdica.

Smith: sostiene que la problemtica jurdica forma parte del sistema cultural, dado
que un sistema cultural posee una conformacin compleja, por cuanto esta
integrado por diversos rdenes de conducta normativamente estructurados.

Dice que el mundo de la cultura es por lo tanto una realidad pero esta realidad no
esta integrada solamente por hechos fsicamente observables. Cada
acontecimiento posee adems de un sustrato emprico una significacin lgica y
un sentido axiolgico proporcionados normativamente.

El Ordenamiento Jurdico es producto de una realidad histrica y sociocultural,

Mndez:, sostiene que todo ordenamiento jurdico participa necesariamente de las
caractersticas propias del hacer humano. Y por lo tanto su eficacia, que es su
peculiar modo de existir como realidad, permanece constantemente sujeta y
condicionada a la esfera estimativa, de la voluntad y libertad de los hombres.

Todo orden jurdico positivo es una manifestacin o funcin poltica de la voluntad
humana. Esta funcin se muestra con evidencia tanto del derecho estatal, como
en el preestatal o en el internacional, mediante la determinacin de lo permitido y
lo prohibido, bajo la suposicin de una cierta situacin de permanencia en la
organizacin de la vida social.

Esta autora considera el carcter de realidad histrica y sociocultural del derecho
en tanto este sea eficaz.

La eficacia como manifestacin autentica y espontnea significa una
coparticipacin de la mayora de los individuos respecto de los fundamentos
tericos y axiolgicos que informan a la actitud poltica de la que deriva aquel
orden y a travs de este proceso una ideologa pasa a convertirse en una tesis
verdadera de lo real.

Desde esta perspectiva la eficacia de un orden jurdico se sostiene en un hecho
histrico de aceptacin mayoritaria de ciertos sistemas de pensamientos pero de
carcter transitorio y relativo.

Transitorio frente a los cambios de su desarrollo emprico y relativo frente a otras
concepciones mayoritarias que estn en la base de la eficacia, de otros
ordenamientos jurdicos.

4. DERECHO Y FUERZA


El Problema de la facticidad del Derecho se manifiesta en las relaciones existentes
entre el Derecho y la Fuerza dos conceptos aparentemente antinmicos e
irreconciliables.

Kelsen: sostiene que la fuerza es utilizada para prevenir el empleo de la fuerza en
la vida social. La sancin es una conducta que va contra otra conducta perjudicial,
siendo ambos actos de la misma especie.

Algunos pretendieron resolver este problema sosteniendo doctrinas de
anarquismo absoluto, las que proscriben el uso de la fuerza aun como sancin.

Para KELSEN, esta antinomia es aparente, no hay duda que el Derecho promueve
la paz y prohbe el uso de la fuerza. El derecho y la fuerza no son incompatibles
sino que el primero regula al segundo.

Concluye Kelsen: El derecho es el orden de acuerdo con el cual el uso de la
fuerza es generalmente prohibido, pero excepcionalmente bajo ciertas
circunstancias y para ciertos individuos, es permitido como sancin.

Uno de los momentos en los cuales se observa con mayor evidencia esta sutil
relacin entre Derecho, Facticidad y Fuerza es en las denominadas revoluciones.

Aristteles: distingue dos tipos de revolucionarios,

Aquel que pretende desplazar por violencia quien ejerce el poder, que
constituye una rebelin.
Aquel que pretende transformar la estructura y organizacin del estado. En
este ltimo caso se denomina revolucin.

Cossio: dice que las revoluciones pueden tener amplitudes diversas:

Por un lado puede ser que afecte solamente un fragmento de la realidad histrica,
pero tambin puede afectar a la totalidad de esa realidad, con consecuencias en
mbitos tales como el trabajo, la moral, o el Derecho.

El concepto puro de revolucin se da cuando existen hechos del hombre que
afectan a la sociedad y que producen una ruptura lgica de sus antecedentes.

Esta caracterstica permite perfilar una revolucin en sentido jurdico; la habr
cuando la norma superior de un sistema sea suplida o suplantada por otra norma,
a travs de un procedimiento distinto del establecido en esa norma superior.


De esta manera es posible hablar de un derecho de la revolucin, que estar
constituido por las normas que se generen con posterioridad a que ese cambio
revolucionario, siempre y cuando este sea eficaz, es decir se produzca su
acatamiento por la comunidad.

5. REALISMO JURIDICO.

Esta corriente propone buscar la esencia del derecho no en las formulas lgicas
sino en como se manifiesta en realidad social.

El Realismo Jurdico Norteamericano:

HOLMES: Propone no ocuparse tanto de un concepto terico del derecho, sino de
que es lo que ocurre frente a su incumplimiento.

El objeto de estudio es la prediccin de la incidencia de la fuerza pblica por
mediacin de los tribunales de justicia.


Propone como camino para conocer el derecho el pensar en las situaciones desde
las perspectiva del hombre malo, a quien solo le habrn de importar las
consecuencias materiales de su obrar, la cuales puede predecir gracias a ese
conocimiento, y no desde la perspectiva del buen hombre.

Para Holmes el conocimiento de la realidad jurdica por parte del jurista habr de
consistir en la experiencia concreta que supone la aplicacin de las normas a
travs de los jueces.

El realismo jurdico escandinavo

ALF ROSS: parte del concepto de derecho vigente, y dice que si bien las normas
jurdicas expresan como deben conducirse las personas, en realidad constituyen
un conjunto de directivas orientadas a los tribunales, de manera que lo que
realmente interesa al derecho es el comportamiento real de los jueces.

El derecho vigente es para Ross el que se cumple al ser aplicado por los jueces.
Una norma cobra vigencia cuando integra el razonamiento lgico de una
sentencia, de suerte tal que cuando mas efectivamente es observada una norma
en la vida social, mas difcil es comprobar su validez.

Dentro del mismo realismo escandinavo podemos encontrar a

Hagertrom y

Olivecrona: sostiene que el lenguaje tienen una gran importancia como ordenador
social, porque a travs del mismo se entiende la gente, encuentra una gran
relacin entre derecho y lenguaje.

Este lenguaje puede ser interpretado desde una perspectiva mgica o
instrumental:

Mgica: lo considera el derecho primitivo, donde el lenguaje era constitutivo del
quehacer, la magia tena una fuerte base constitutiva.

Instrumental: esta dad por las posiciones iusnaturalistas aqu se le da mayor
importancia a la voluntad de partes.

Olivecrona: reduce al Derecho solamente a lo sensorialmente perceptible, y al
fenmeno jurdico como una fuerza organizada.


































CAPITULO VI

LAS FUENTES DEL DERECHO


El abordaje del problema que suscita en la sociedad las fuentes del derecho, en
cuanto a criterios, de subjetividad, tanto para los miembros de esa sociedad como
para los rganos existentes en ella, la realizaremos desde la perspectiva del
derecho positivo.

Aquel sistema de normas jurdicas, que informa y regula efectivamente la vida de
un pueblo en un determinado momento histrico.

El termino fuentes del Derecho, ha provocado en el espritu humano una
perturbacin en cuanto a su alcance.

Se presentan problemas interpretativos en trminos generales hacen refererencia
al problema de origen.

Cuando nos referimos a los principios o fundamentos, aparecen las posturas
iusnaturalistas que consideran que el derecho positivo, para ser considerado como
valido, deriva de principios de justicia y moralidad que son obligatorios para todos
los hombres siempre.

Del Vecchio: Fuente de derecho en general es la naturaleza Humana, de esta
fuente se deducen los principios inmutables de justicia, pero cuando se habla de
fuentes del derecho, en sentido tcnico se refiere al derecho positivo.

Smith: para este autor el trmino tiene diversas acepciones:


Filosfico: la libertad es el fundamento ontologico del hombre y por ello
tiene la facultad de adecuar su obrar a orden jurdico o de transgredirlo,
ajustndose a las consecuencias que les pueda acarrear tal accionar.
Sociolgico: se refiere a las distintas condiciones sociales que todos han
vivido, a los diversos factores existentes en toda sociedad que interacta, o
las circunstancias comunes que han influido en la constitucin del derecho
para que sea como realmente es en la actualidad.
Jurdico:

1. Cuando indagamos en los documentos o leyes de la antigedad, nos
remitimos a las fuentes histricas.

2. Cuando se establece el ente jurdico productor de normas, se alude
al estado o al pueblo.

3. La actividad jurdica productora del derecho donde emana la
legislacin.

4. Las formas en que se manifiestan las normas jurdicas.

5. La sistematizacin del conocimiento del derecho

6. Las exigencias sociales, polticas, econmicas y religiosas que
inciden en el contenido de la normatividad.

7. La referencia a una norma superior que fundamenta a la inferior.


VER DE LO DE KELSEN:

Legaz y Lacambra: clasifican a las fuentes en internas y externas,

Las primeras mentan a la autoridad que las creo y las causas que provean a la
materia del derecho

Las segundas se refieren tanto a las formas de manifestarse como a las normas
manifestadas.

Realizan una triparticin de fuerzas

Como Fundamento (Dios, Razn, Naturaleza Humana)
Como forma vital de grupos sociales
rganos y procedimientos reconocidos por las normas jurdicas que crean
una norma concreta.

Cueto Rua: Clsicamente las fuentes se han divido en Formales y Materiales:

Formales: son las normas jurdicas generales mediante las que se establecen
obligaciones, emanadas de autoridad competente y en las que se puedan
subsumir a las normas de inferior jerarqua.

Ley, Costumbre y Jurisprudencia en el ordenamiento jurdico que la considere
como creadora del derecho Ej.: Common Law.



Materiales: son todos aquellos factores reales que gravitan sobre el animo de los
jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en
el acto de creacin de normas.


La teora General de las Fuentes, clsicamente considera que son formales
aquellas creadoras de derecho como la Ley, La costumbre y la Jurisprudencia, por
su carcter obligatoria, y material es la doctrina que le otorga contenido a ese
Derecho.

Smith: considera que las fuentes del derecho son el conjunto de actos y
procedimientos mediante los cuales son producidas, en proceso histrico las
normas jurdicas integrantes de un determinado ordenamiento (fuentes formales) y
tambin un conjunto de factores o circunstancias que fundamentan y motivan el
contenido ( fuentes materiales)





Costumbre Ley Jurisprudencia Doctrina





2. COSTUMBRE:

Originariamente, ha sido el modo por medio del cual histricamente se ha
manifestado la voluntad societaria.

Se universaliza cuando todos los individuos enfrentamos situaciones similares a la
que hemos vivido con anterioridad pero tambin se generaliza, por establecer
comportamientos que deben ser realizados siempre que se enfrenten las mismas
circunstancias.

La eficacia de la costumbre se va dando por considerarla como un criterio de
objetividad sobre el cual poder recurrir para evitar colisiones de conductas y no
guiarnos por la total subjetividad.

El progreso social, repercute en las costumbres, provocando el cambio de
conductas.

Las costumbres son dinmicas y por ello es que entran en crisis cuando existe un
enfrentamiento entre las costumbres viejas y nuevas. El resultado es el cambio
social que opera en la realidad, que sujeta a las personas que viven en sociedad.

Cueto Rua:

El hecho social percibido es la similitud regular de los comportamientos
cuando los sujetos enfrentan circunstancias similares. Por ejemplo el
saludo.
La norma consuetudinaria: es la expresin conceptual normativa del
fenmeno humano, consistente en el cumplimiento de la misma conducta
en circunstancias similares.






Los romanos fueron los primeros en establecer la distincin entre derecho
escrito y consuetudinario.

El primero de ellos constituido por la legislacin (decisiones votadas por la
Plebe a propuesta de un senador). Plebiscito (votadas por el pueblo a
propuesta de un senador); las Constituciones Imperiales (son las
decisiones del Emperador); los edictos de los magistrados (Reglas dadas
por los pretores), Respuestas Prudentes (opinin de los jurisconsultos).

El Derecho no escrito que es la costumbre: puede ser considerada como
el conjunto de actos realizados por los miembros de una comunidad o
grupo social ante situaciones similares, que conforman una conducta
repetida o recurrente, realizada con conciencia de obligatoriedad y que
acarrea una sancin centralizada o descentralizada.

La costumbre es una fuente formal del derecho, al determinar, cuales son las
conductas repetidas creadoras de derechos.
En su aspecto material nos indican cuales son las valoraciones que inciden en el
contenido del fenmeno jurdica.

Los elementos que integran la costumbre.

Elemento Objetivo o Material: es la repeticin constante de la conducta, pero este
elemento solo no es suficiente pues es necesario persuadir al individuo que
integra la comunidad.

Elemento Subjetivo o Psicolgico: para que sea obligatoria cierta conducta, para
que pueda ser exigida.

Cuando un sujeto incurre en una conducta no reglada normativamente, la sancin
la establece la propia comunidad en forma descentralizada, a travs de ridculo,
burla, desprecio, exclusin social, etc.

Sus origines son inciertos, domino la antigedad en forma absoluta. Con el
surgimiento del estado fue cediendo ese predominio y comenz a compartirlo con
la Leyes.

As fue como la ley fue incorporando las conductas repetidas y aceptadas como
obligatorias por la comunidad, suplantando y dejando en un segundo nivel a la
costumbre. En caso de conflicto entre ley y costumbre
15
, esta cede ante aquella.

La costumbre tiene una posicin de inferioridad con relacin a una ley en los
pases de origen romanista. Contrariamente a lo acontecido en los pases de
origen anglosajn en la que la constitucin se integra con normas escritas y
consuetudinarias, que en caso de contradiccin la ley es declarada
inconstitucional.

La relacin entre costumbre y ley esta clasificada de la siguiente manera:

1. Secundum Legem: cuando la ley remite a la costumbre.

15
Paraguayo que violo a su sobrina , pero x costumbre en paraguay el varon de la familia inicia a las mujeres.
2. Praeter Legem: cuando la costumbre cumple una funcin subsidiaria y
cubre el vaco legislativo.
3. Contra Legem: cuando la ley es derogada por la costumbre (no funciona en
argentina) Art. 17 del Cdigo CivilUsos y costumbres no crean derecho
sino cuando la ley refiere a ellos

La importancia de la costumbre:

En el mbito penal existe un principio nullum crimen nulla poena sine lege,
excluye a las costumbre como fuente.

En el derecho comercial la costumbre dio nacimiento a este derecho y lo sigue
rigiendo, aunque no lo consagra expresamente.

En el derecho constitucional la costumbre es una de las fuentes del mismo, y se
seala su importancia ante los sucesivos quebrantamientos constitucionales.

En el derecho internacional la costumbre es fuente de derecho pues existe el
principio pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse)

En cuanto a la prueba de la costumbre existen distintas teoras:

a) la costumbre es un hecho y por lo tanto debe ser probado.
b) La costumbre es una norma jurdica por lo tanto es conocida
por todos, y no es necesario que se alegue en virtud del
principio lura curia novit

Smith: define la costumbre jurdica diciendo que es un fenmeno social
consistente en la repeticin ms o menos constante y prolongada de una serie de
actos uniformes con conciencia de obligatoriedad.

3. LEGISLACIN:

Etimolgicamente deriva la palabra ley de Lex, proviene del verbo Legere, que
significa precepto o regla que se lee.

Es entendido como sinnimo de derecho o conjunto de normas jurdicas que
incluyen, incluso a las consuetudinarias,

Otro sentido dice que es el equivalente al derecho escrito.



La ley es una norma de carcter general establecida por la legislacin y esta
ultima a su vez el conjunto de actos mediante los cuales los rganos estatales,
formulan y promulgan determinadas normas jurdicas de obligatoriedad general.

Cueto Rua: la expresin conceptual de un rgano o funcionario de la comunidad
mediante la cual se establece una relaciona general entre ciertos hechos y una
conducta que debe ser cumplida por el otro.

La ley se establece en forma deliberada a travs del lenguaje, pronunciada por el
rgano competente y en forma escrita, que representa la voluntad mayoritaria de
una comunidad.

De acuerdo a la constitucin poltica de un estado varia el rgano jurdico
productor de normas jurdicas. El rasgo tipificante en la enunciacin legislativa es
la imputacin de una consecuencia (sancin).

Las leyes se manifiestan en dos sentidos formal y material.

Formal: es la que poseen formas de leyes sancionadas de acuerdo a un rgano y
un procedimiento establecido.

Material: son normas generales que no tienen el origen formal legislativo
establecido en la Constitucin, decretos reglamentarios, ordenanzas municipales,
resoluciones ministeriales, etc.

Existen leyes que son sancionadas por el legislador en ambos sentidos o en
sentido formal o en sentido material. La forma de diferenciarlas radica en la
generalidad o no de la norma (a cuantos va dirigida).

Una ley es obligatoria para los ciudadanos, que en caso de no cumplirla pueden
ser sancionados por el estado.

Clasificacin de las Leyes:

Los Romanos: las clasificaron como:

Leyes Perfectas: la violacin acarrea la nulidad insanable del acto Ej.;
Venta de algo que esta fuera del comercio.
Leyes menos que perfectas: aquellas cuya violacin da lugar a una nulidad
que puede subsanarse;
Leyes ms que perfectas: conjuntamente a la nulidad del acto se le impone
una pena.
Leyes imperfectas: aquellas que carecen de sancin y por lo tanto no
tendran carcter jurdico.

Otra Clasificacin: se vincula con el orden publico-la moral publica y las buenas
costumbres o la autonoma de voluntad.

Las que se engloban en primer trmino son denominadas imperativas por
imponerse a los particulares de manera independiente y si es necesario
contrariando la voluntad de ellos (Ej.: Patria Potestad).
Las vinculadas con la autonoma son las supletorias, en las que el
ordenamiento jurdico deja librado a la voluntad de los particulares la regulacin.
Ej.: Los Contratos entre particulares.

Procedimiento:

Las normas de grada superior establece el rgano de creacin de la ley y el
procedimiento por el cual se puede establecer el momento de dictarse la misma.

En Argentina la constitucin nacional lo establece en el Art. 77 a 84 los pasos para
la creacin:

Presentacin
Discusin
Sancin
Promulgacin: puede ser expresa (acto formal) o tacita (por el tiempo)

El Art. 80 prev la figura del veto total o parcial por parte del ejecutivo, si el
legislativo insiste y rechaza las observaciones, el ejecutivo esta obligado a
promulgarlo

Publicacin
Vigencia: Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin y
desde el da en que se determinen. Art. 2 del Cdigo Civil.

Para poder ser sustituida y modificada o suplanta debe efectuarse por el mismo
rgano que la creo. El la denominada derogacin, acto por el cual el legislador
deja sin efecto una ley.

Abrogacin: cuando una ley anterior cesa en su vigencia

Subrogacin: el legislador reemplaza un cuerpo normativo por otro en su totalidad.

Derogacin: es cuando se sancionan leyes que se modifican, sustituyen o
incorporan parcialmente a las anteriores.

Si el legislador mantiene silencio, se mantienen todas las leyes, de existir
contradiccin se sigue el principio que establece que ley posterior deroga ley
anterior y ley especial prevalece sobre ley general.

El desuetudo: consiste en el efecto negativo de la costumbre, sucede cuando la
ley no es eficaz, no es cumplida o acatada por todos.

La Codificacin:

Surge en Francia en las postrimeras del Siglo XVIII, comienzo s del siglo XIX, con
el cdigo civil francs (1804), expandindose en Europa y Latinoamrica.

Cueto Rua: sostiene que un cdigo es un conjunto sistemtico de normas
jurdicas, y la codificacin es el acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo
un conjunto consistente de normas jurdicas

Distinto es la incorporacin, la cual consiste cuando el estado las dicta poco a
poco. Cuando la compilacin se efecta sistemticamente

Como antecedentes podemos citar:

1. Las Institutas de Gayo
2. El Digesto (respuesta de los juristas Romanos)
3. Las Constituciones Imperiales
4. Las Novelas (disposiciones imperiales de Justiniano)

Esto influencio posteriormente las compilaciones como las de Alfonso el Sabio
que recoga normas complementarias respecto de las Indias Americanas.

Presenta ciertas Ventajas:

Unidad: se presentan todas las normas referidas a cierta rama del derecho
en un solo cuerpo
Coherencia: facilita el desarrollo del anlisis y discusin coherente de los
problemas.
Adecuado Conocimiento: facilitando la tarea de pensar y meditar los
fenmenos de conducta a la luz de las normas
Realidad: permite operar sobre mltiples fenmenos jurdicos que a ella se
refiere.

Polmicas en torno a la codificacin:

En Alemania se genero una polmica entre dos Juristas Thibaut y Savigny, en
torno a la necesidad de crear una nueva codificacin o seguir con la tradicin
napolenica (1814).

Thibaut: sealaba la urgencia de dictar un nuevo cdigo dado que el napolenico
era defectuosa, contradictoria y anticuada. Destaca la urgencia de reunir a
prcticos del derecho y juristas para elaborar un nuevo cdigo

Savigny: No se puede considerar a la ley como nica fuente del derecho, sino
que el derecho se inicia en la costumbre de los pueblos, que es recogida por los
cientficos del derecho que determinan el sentir del pueblo, finalmente entra la
etapa legislativa, luego del estudio sistemtico que llega a establecer por cientfica
la codificacin.

Considera que la codificacin petrifica al derecho impidiendo su ajuste normativo.

Finalmente en 1900 se sanciona el nuevo cdigo civil alemn.

5. Jurisprudencia

Se entiende jurisprudencia como la interpretaron que de la ley hacen los
tribunales, en base a sentencias dictadas anteriormente sobre casos similares,
para aplicarla a los casos sometidos en su jurisdiccin.

Un Fallo es una sentencia que implica una decisin que pone fin a una
controversia. Los aspectos a tener en cuenta en que sea final, formal y escrita, es
decir que concluya el litigio sometido a la jurisdiccin de los jueces.

Es formal porque como toda norma tiene una forma de manifestarse: vistos,
considerando y fallos.
Es escrita por relacionarse con las decisiones adoptadas por uno de los tres
poderes que divide al estado, el judicial.
Es una decisin final por haberse agotado los recursos que el ordenamiento
jurdico permite interponer.

La sentencia es una norma individual que debe ser compartida por los dems
jueces y por la sociedad, en cuanto a criterio de objetividad sustentados al resolver
un diferendo.

Una vez que un juez ha decidido una cuestin de determinada forma existe la
inclinacin natural de los colegas de adoptar una solucin similar ante casos
semejantes.

Cueto Rua: considera que la jurisprudencia en la aplicacin de las leyes cumple
ciertas funciones;

Suministran un contenido mas especifico a los conceptos generales de la
norma legislativa.
Definen el mbito de aplicacin de las diversas normas vigentes.
Adecuan la norma legislativa general a las peculiaridades de los casos
concretos.

Existen mecanismos para unificar la jurisprudencia

Recurso de casacin, que implica la posibilidad de anular una sentencia
dictada por no ajustarse al derecho aplicable.

Fallo o acuerdo plenario: se produce cuando las distintas salsas que
componen una cmara o las distintas cmaras dentro de una misma
jurisdiccin y con relacin a una misma materia sostienen criterios
divergentes al resolver casos similares. En tal sentido los miembros
acuerdan la postura a adoptar a futuro.


Como fuente del derecho legislado, se la considera como referencia para dirimir
cuestiones de similares caractersticas, tanto en tribunales de similar rango, pero
principalmente se toma como referencia los fallos de tribunales superiores.

La jurisprudencia pude variar a corto y largo plazo, en el primer caso por
cuestiones de ndole social de origen controvertido
16
, a largo plazo por la norma
variabilidad de las sociedades
17
.

Common Law:

En el caso del Derecho Common Law, la caracterstica es recurrir al precedente
aquellas sentencias que constituyen decisiones motivadas y reflexionadas sobre
una cuestin de derecho, dictadas por un tribunal superior o de igual jerarqua

Constituye un sistema normativo que se origina en los usos y costumbres.

Siendo el precedente esa norma jurdica que le otorga validez a las sentencias
dictadas con posterioridad. Existe la posibilidad de abandonarlos por injustos o por
no adecuarse a las nuevas circunstancias, adoptndose un nuevo precedente, al
cual se lo denomina leading case o sea el apartarse total o parcialmente para
resolver un problema planteado.

Existe una regla que indica que los jueces deben resolver los casos que se les
presentan de acuerdo a lo resuelto con anterioridad en sentencias dictadas ante
casos similares.

Uno de los inconvenientes que tiene este sistema es que el derecho progresa en
forma lenta, a diferencia del derecho legislado en que el progreso esta
determinado por las normas por el legislador.



16
Ej.: Excarcelaciones para violadores

17
Concepto de Obsceno
6. La Doctrina

Es una de las fuentes del derecho que se aboca al estudio de las normas jurdicas
formalmente validas y vigentes en una sociedad determinada.

Los juristas o doctrinarios centran su inters en las normas jurdicas en su doble
dimensin; creadora y aplicadora. Interpretan esas normas a la luz de las
instituciones o conceptos jurdicos bsicos.

Exponen en forma sistemtica la relacin existente entre los deberes jurdicos y
las sanciones para el caso de incumplimiento. Tendiendo a armonizar las normas
jurdicas que podan presentarse como contradictorias ordenndolas, para facilitar
la compresin del fenmeno jurdico.

Su importancia esta dada por dar soluciones a los problemas planteados
indicando sus ventajas y desventajas. Aun as esta fuente del derecho fue
cuestionada por carecer de obligatoriedad y algunas teoras la han descartado
como fuente por tal motivo.

RELACION ENTRE DERECHO Y LENGUAJE

1. DERECHO Y LENGUAJE

La sociedad de los seres humanos se caracteriza por la cultura, que se transmite a
travs del lenguaje. El derecho, como sistema de normas, es expresado en una
clase de lenguaje que, al margen de la discusin que se ha generado con respecto
a el, tiende a ser conocido como lenguaje natural.

El Lenguaje se caracteriza por poseer ciertos elementos que configuran el proceso
comunicativo:

Emisor: quien emite el mensaje
Receptor: quien recibe el mensaje
Mensaje:
Canal:
Cdigo:
Referente: el entorno




(Si llego la desarrollo )



















CAPITULO VIII

La interpretacin del derecho y sus problemas.

1. Concepciones Interpretativas y mtodos interpretativos.

Interpretar es poder desentraar la significacin de alguna cosa, lo que esta oculto
en ella. Para Smith Interpretar es desentraar la significacin lgica de una
expresin de pensamiento

Desde el Siglo XIX se planteo el problema de interpretar la ley, como la expresin
mas acabada del estado racional, en el formalismo y el conceptualismo que
posteriormente advinieron el finalismo y el realismo que contrariaban en el imperio
de la ley.

Mtodo: se puede entender a un conjunto de procedimiento s y actos
sistematizados tendientes a la obtencin de un fin.

Smith considera que mtodo en derecho al proceso discursivo mediante el cual
se aprehende el sentido de las normas jurdicas o el de los actos humanos
regulados por estas.

Cosssio: considera que lo importante no es el objeto que vamos a conocer sino el
punto de vista intelectual mediante el cual el objeto es abordado. Las
concepciones interpretativas son previas a los mtodos interpretativos, porque
cada mtodo ha sido formulado presuponiendo pre-temticamente que es la
interpretacin de la ley.

Propone indagar el significado que entraan los mtodos interpretativos.

(pre-metdicas) Las concepciones interpretativas se clasifican en intelectualistas y
voluntaristas.

Intelectualismo: supone la existencia de que el intrprete realiza en el momento
de conocer el significado de la ley un acto intelectual y su tarea culmina en ese
acto de conocimiento.

Se subdivide en empirismo que fundamenta su tarea en la eliminacin de
conceptos, reduciendo las significaciones de la ley a hechos empricos reales.

Este se subdivide en ingenuo toma el problema del conocimiento sin ninguna
clase de anlisis, tal como se presenta en el sentido comn.

Histrico: busca en la voluntad del legislador, refiere a todo el mundo de ideas
que inspiro al sujeto en el instante de legislar.


Anti Metdica -Voluntaristas: tienen puntos de contacto con los intelectualistas,
la labor interpretativa tambin consiste en un acto cognoscitivo, pero no se queda
all sino que le agrega a ese acto de inteleccin un acto de voluntad judicial.

El Voluntarismo se subdivide en Amorfo, el cual deja la resolucin del conflicto al
libre arbitrio de la voluntad del juez y el estructurado, donde el ordenamiento
jurdico limita la capacidad decisoria del juez.


El racionalismo: segn Cosssio sacrifica los hechos de la experiencia
favoreciendo el pensamiento.

El racionalismo lgico: trata de desarrollarse simplemente con operaciones de
lgica formal. Se corresponde con el mtodo dogmtico.

El racionalismo eidtico: busca la esencia de las relaciones jurdicas por medio de
un reduccionismo corresponde al mtodo fenomenolgico.

El racionalismo metafisico: surge con el metodo de la libre investigacin cientifica
de Geny , que intenta no quedar atrapado en la experiencia y para ello recurre a
principios del derecho natural.

Para Cossio Tanto el empirismo como el racionalismo se caractizan porque
quieren resolver el problema con el recurso exclusivo de la inteligencia del
hombre.