Resúmen Filosofía Del Derecho

RESUMEN VALENTINA GRIMALDI – FILOSOFIA DEL DERECHO 2021/ UCEL.
Filosofía Del Derecho
Unidad I
Concepto
Como claramente resulta del nombre, la Filosofía del Derecho es aquella rama de la Filosofía
que concierne al Derecho. Ahora bien, Filosofía es el estudio de lo universal; por lo tanto, cuando
ésta tiene por objeto al derecho, lo va a analizar desde sus aspectos universales y no particulares.
Puede definirse también la Filosofía en general como el estudio de los primeros principios,
porque a éstos, precisamente, corresponde el carácter de universalidad. Los primeros principios
pueden referirse ya al ser y al conocer; o al obrar; de aquí la división de la Filosofía en teorética y
práctica. La Filosofía teorética estudia los primeros principios del ser y del conocer, y se divide a
su vez en las siguientes ramas: Metafísica, Psicología, Filosofía de la historia y Estética, etc.
La filosofía práctica estudia los primeros principios del obrar y se divide en Filosofía Moral y
Filosofía del Derecho. Al primer principio se lo puede denominar como Ética. Nuestra disciplina
será una parte de la Filosofía práctica o Ética.
El estudio del Derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de la Filosofía

jurídica. Pero el Derecho puede ser estudiado también en sus aspectos particulares: en este caso
es el objeto de la Ciencia jurídica o Jurisprudencia en sentido estricto.
Las tres investigaciones de la Filosofía del Derecho
Claro está que ninguna Ciencia jurídica en sentido estricto puede explicar qué es el Derecho en
universal, sino únicamente lo que es el Derecho (o una parte de éste) en un cierto pueblo y en un
determinado tiempo. La definición del Derecho, en general, es una investigación que trasciende
de la competencia de todas y cada una de la Ciencias jurídicas particulares: y constituye
precisamente el primer tema de la Filosofía del Derecho. Como dijo Kant, las Ciencias jurídicas no
responden a la cuestión “qué es lo que deba entenderse por Derecho”, sino únicamente a la
pregunta “qué ha sido establecido como Derecho por un cierto sistema”.
Si queremos conocer el Derecho en su integridad lógica, esto es, saber cuáles son los
elementos esenciales común a todos los sistemas jurídicos, debemos forzosamente superar las
particularidades de estos sistemas y mirar al concepto universal del Derecho. La definición de tal
concepto implica y supone varias indagaciones, a saber: sobre las relaciones entre Moral y
Derecho; sobre la distinción de los varios aspectos o momentos constitutivos del Derecho
(objetivo y subjetivo), y también sobre varios conceptos compenetrados con el del Derecho o
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conexos con él. Ejemplo: El de la coercibilidad; los conceptos de sujetos del Derecho, de relación
jurídica, etc.
Pero además de esta primera investigación que llamaremos lógica, hay otra, la fenomenológica,
también propia de la Filosofía del Derecho. El Derecho positivo no es un producto de causas
especiales y excepcionales, sino de un fenómeno común a todos los pueblos en todos los tiempos:
es decir, constituye un producto necesario de la naturaleza humana. Esto significa que, además de
los factores próximos y particulares que determinan a las normas singulares, hay otros generales
y comunes. De aquí la necesidad de profundizar y extender las indagaciones hasta comprender al
Derecho como fenómeno universalmente humano.
Para lograr el conocimiento del fenómeno jurídico íntegro, tanto el momento estático, como el
dinámico, precisa estudiar la historia jurídica de la humanidad de un modo omnicomprensivo, la
“historia ideal eterna, sobre la cual corren en el tiempo las historias de todas las naciones” y
dibujar un cuadro lo más integral de la vida del Derecho, en su origen y su evolución.
Con ello tenemos una confirmación de la identidad fundamental de la naturaleza humana, en la

que tiene sus raíces el Derecho. He aquí otro campo de indagación filosófica, que si bien tiene un
cierto carácter fenoménico e histórico, podríamos llamarla Metahistórica (fenomenológica), porque
va más allá de la historia particular de una nación, y por consiguiente, más allá de la competencia
de las Ciencias que se refieren al Derecho de una nación determinada.
Éstas son las dos primeras investigaciones de la Filosofía del Derecho. Hay una tercera, la
deontología. La mente humana nunca ha permanecido pasiva por completo frente al derecho, así,
todo individuo siente en sí la facultad de juzgar y de valorar el Derecho existente; cada uno tiene
dentro de sí el sentimiento de Justicia. De aquí la posibilidad de una investigación que es
totalmente distinta de las que llevan a cabo las Ciencias jurídicas.
Pero, además de esta especial actividad en sentido estricto, tenemos la necesidad humana de
investigar y valorizar la Justicia, o sea, el Derecho tal como debiera ser. Esta investigación
(deontológica) se desarrolla de un modo autónomo, y comprende la indagación del ideal, y la
crítica de la racionalidad y legitimidad del Derecho existente. La Filosofía del Derecho, en esta
específica función suya, investiga aquello que debe o debiera ser en el derecho, frente a aquello
que es, contraponiendo una verdad ideal a una realidad empírica. (La deontología equivale a la
ciencia de lo que debe ser).
Los tres temas o investigaciones que corresponden a nuestra disciplina (lógica, fenomenológica
y deontológica), a pesar de ser distintos se hallan en conexión entre sí. La primera investigación
(la lógica), tiende a fijar el objeto mismo de toda ulterior discusión (el Derecho); esto es, define
aquello que está supuesto o sobreentendido en toda indagación de la naturaleza jurídica. Entre la
segunda y la tercera de las indagaciones mencionadas, se da también una estrecha conexión, en
cuanto que el desarrollo histórico del Derecho muestra generalmente un progresivo acercamiento
del mismo, al ideal de Justicia. Por esto, cuando la Filosofía del Derecho describe el origen y la
evolución del Derecho, se da cuenta de que este proceso conduce a verificar gradualmente el
ideal de Justicia, que es deducido especulativamente por la razón pura.
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Sintetizando la historia y especulando sobre el ideal, la Filosofía del Derecho se hace

intermediaria entre aquella y éste, y, por ende, vehículo del progreso jurídico.
Es de tal posición de donde fluye su función práctica; lo que quiere decir que la Filosofía del
Derecho enseña y prepara el reconocimiento positivo del ideal jurídico. En todos los tiempos ha
cumplido tal función, y las obras de los grandes filósofos del Derecho se ven ligadas a todos los
grandes procesos civiles.
La Filosofía del Derecho no es un ejercicio estéril y ocioso, sino que responde a exigencias
naturales y constantes del espíritu humano, a una vocación intrínseca del mismo. Con el despertar
de la conciencia crítica surgió la necesidad de investigar si las imposiciones existentes son también
las justas, si la autoridad que manda, manda con razón. La Filosofía del Derecho se enuncia
cabalmente con esta antítesis entre lo justo natural y lo justo legal.
LÓGICA: Busca los

elementos esenciales
comunes a todos los
sistemas jurídicos.
Busca el CONCEPTO
UNIVERSAL DE
Las tres DERECHO.
investigaciones
de la filosofía del
Deontológica: comprende Fenomenológica: el

la indagación del ideal de derecho es algo
justicia que cada uno común de todos los
tiene, investigando lo que pueblos, está en la
debería ser. naturaleza humana.
Los métodos en general
El método, en general, significa el procedimiento o camino que sigue el pensamiento humano

para alcanzar la verdad, según la definición tomista. Luego se entiende por método, el complejo
de reglas a las cuales debe atenerse la mente en sus procesos cognoscitivos.
Se distinguen dos especies o tipos principales de métodos, en cuanto que podemos partir, bien
de hechos particulares para llegar a principios generales (inducción), o bien partir de éstos para
descender hasta los particulares (deducción).
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El método inductivo se pone en práctica cuando nos fundamos sobre la experiencia, que por sí
misma da sólo hechos particulares, para extraer de ellas las verdades generales (así, por ejemplo,
observando que el planeta Marte describe una órbita elíptica en torno al Sol, que también Júpiter
describe tal órbita, y así sucesivamente, generalizando, la afirmación de que los planetas trazan
una elíptica en torno al Sol).
La inducción se llama completa, cuando se funda sobre la totalidad de los casos observados, y
se denomina incompleta, cuando va más allá de los casos observados y afirma, como probable o
como cierta, una verdad que comprende también los casos no observados de la misma especie.
El método deductivo, en cambio, cuya forma típica es el silogismo, procede inversamente,

porque llega al conocimiento de lo particular fundándose sobre el conocimiento de lo general.
Ejemplos de silogismo: Todos los hombres son sujetos de derecho; si todos los planetas tienen
forma redonda y la tierra es un planeta, por ende, concluyo que también es redonda, etc. Tal
argumentación silogística aparece formada de dos premisas y de una conclusión o inferencia
obtenida por la aplicación de la primera a la segunda.
Suelen distinguirse las ciencias deductivas e inductivas, a tenor del método que emplean. Pero
esta distinción tiene un valor relativo, porque en general las Ciencias se sirven (aunque en distinta
medida) de ambos métodos.
Si bien los dos métodos son distintos, no son contradictorios; no se excluyen sino que en un
cierto aspecto se combinan, se integran y es posible entre ellos una mutua ayuda y avenencia. En
efecto, después de haber realizado un cierto número de observaciones, podemos llegar a la
generalidad comenzando con métodos inductivos; y proceder ulteriormente a la deducción para
construir leyes o premisas.
Métodos de la filosofía del Derecho
Refiriéndonos ahora más específicamente a la Filosofía del Derecho, advertimos que ésta se
sirve de los dos métodos que acabamos de indicar. En efecto, en la primera investigación de la
Filosofía del Derecho (la definición lógica) tiene la primacía la deducción, esto es, tiene lugar un
análisis racional, ya que deben ser indagadas las condiciones que determinan la posibilidad del
Derecho y su cognoscibilidad. Mediante el análisis lógico, se debe definir aquí un criterio inserto
en nuestra mente, para el cual la experiencia podrá prestar una ayuda, pero no la base de la
investigación. En efecto, es necesario, ante todo, poseer un criterio sobre aquello que sea el
Derecho, para distinguirlo de otras manifestaciones de la historia (por ejemplo, religión, moral,
etc.). La experiencia servirá sólo de contraste o confrontación. El mismo método prevalece en la
tercera de las investigaciones, en la que versa sobre el ideal supremo del Derecho.
La observación empírica, esto es, la experiencia, proporciona sólo ejemplos de hechos,

contrarios o conformes con el ideal: se presenta así, pues, a veces el Derecho como la violación
del Derecho; se dice lo que es, no lo que debería ser. Por consiguiente, para obtener un criterio
distintivo del deber ser, hace falta proceder deductivamente, a partir de un principio a priori, de la
consideración trascendental de la naturaleza humana, para valorar a tenor del mismo los hechos
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y, por lo tanto, también el Derecho positivo, el cual en lo que tiene de positivo es también un
hecho.
En la segunda investigación, por el contrario, tratándose de observar la evolución histórica,

fenomenología del Derecho, ha de prevalecer la inducción. Aquí se recogen hechos, se examinan
las instituciones jurídicas positivas de varios pueblos: se realiza una investigación empírica. Mas
ésta presume ciertos principios racionales, tales como la noción del Derecho (para poder distinguir
el fenómeno jurídico, de los demás fenómenos), y la noción de causa (para señalar las conexiones
efectivas del Derecho en su desenvolvimiento).
Al efectuar tal investigación conviene asumir una posición casi de naturalista: esto es,
mantenerse exento de preconceptos o prejuicios a favor o en contra de cualquier institución, de
cualquier dato de hecho. Debemos admitir que todo el derecho positivo de cualquier pueblo o
tiempo es, en cuanto pertenece al orden de fenómenos, un hecho natural, es decir, determinado
por causa suficientes y conexo con todos los demás aspecto de la realidad empírica. Ninguna de
las instituciones jurídicas positivas puede ser mirada como un prototipo respecto a las demás, sino
que todas deben ser igualmente consideradas y analizadas en los coeficientes históricos que las
han producido.
La base histórica de la Cultura jurídica ordinaria se restringe a los precedentes inmediatos y al

Derecho Romano. Cierto que este es uno de los máximos monumentos del genio humano. Pero
esto no debe hacer olvidar que el Derecho Romano representa sólo una parte comparativamente
reducida del pensamiento jurídico de la Humanidad.
Historia de la filosofía del Derecho
Conviene siempre conocer la historia de toda la ciencia; pero la importancia del conocimiento
histórico se revela especialmente en las disciplinas filosóficas, ya que en éstas, el presente no se
entiende sin el pasado; el pasado revive en el presente.
El examen de los sistemas filosóficos se ofrece como una serie de experimentos lógicos, donde
podemos ver bien pronto qué conclusiones se obtienen partiendo de ciertas premisas: y podemos
sacar partido de ellos, para llegar a un sistema más perfecto, evitando los errores cometidos, y
aprovechando los progresos ya realizados.
La historia de la Filosofía del Derecho muestra ante todo que en cualquier tiempo se ha
meditado sobre el problema del Derecho y de la justicia: problema que, por lo tanto, no fue
inventado artificiosamente, sino que responde a una necesidad natural y constante del espíritu
humano.
Pero la Filosofía del Derecho no se presenta originariamente como autónoma, sino unida a la
teología, la moral y la política; sólo de un modo paulatino se opera la distinción.
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El Derecho se concibe como un mandato de la divinidad y como superior al poder humano, y,
por lo tanto, no como objeto de ciencia, sino de fe. Así, las leyes positivas se consideran
indiscutibles; y el poder existente, como expresión de la Divinidad, se considera incontrolable.
Relación de la filosofía del derecho con otras ramas
Relaciones con la psicología
La psicología es la ciencia que estudia los hechos del espíritu humano y sus leyes. Se relacionan
porque el derecho es un hecho del espíritu humano, es el producto de la vida del hombre en
sociedad. Por eso, es necesario conocer los orígenes de los procesos psíquicos para entender el
origen del derecho.
Relaciones con la sociología
La sociología es la ciencia general de los fenómenos sociales. No absorbe a la filosofía del

derecho y presenta con ella significativas diferencias, ya que observa los hechos acontecidos para
elaborar leyes generales, mientras que la filosofía del derecho se enfoca en el deber ser. Su punto
de contacto es la observación fenomenológica: ambas observan fenómenos políticos, religiosos,
morales o económicos para conectarlos con la realidad.
Relaciones con otras ciencias
● Se relaciona con la demografía o ciencia de la población y la estadística lanzada por este

estudio, observando los fenómenos típicos en las masas para descubrir su carácter legal.
● Se relaciona con la economía política, ya que el derecho tiene una fuerte influencia
económica que debe ser considerada.
● Se relaciona con las ciencias políticas y con los poderes del Estado en sus tres ramas, para
dotarlos de principios generales dados por la filosofía del Derecho.
Relación entre Derecho y Moral
La actividad humana se encuentra regulada por un sistema complejo de normas, que regulan el
obrar de un grupo determinado en una cierta fase histórica. Estos son los principios éticos, en los
cuales se debe fundar el obrar individual. Los sujetos tienen diversas opciones a la hora de
realizar una acción, y estos preceptos establecen que se debe hacer y que no. Ahora bien, se sabe
que los seres humanos viven en sociedad, por lo que se debe establecer una coordinación objetiva
entre las conductas de los individuos. Esta coordinación objetiva da lugar al derecho, mientras que
las acciones personales, subjetivas, se encuentran en el campo moral.
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Las relaciones entre moral y derecho son tan estrechas que se tienen una a la otra,
complementandose y teniendo el mismo valor, entre ellas existe distinción pero nunca antítesis.
La distinción entre ellas se fue dibujando paulatinamente: las sociedades primitivas como las
griegas no distinguían las normas morales de las normas de derecho con claridad. Como ejemplo,
podemos citar a Platón, que concebía a la justicia como una virtud (subjetiva). Podemos comenzar
a vislumbrar nociones de distinción en el derecho romano, cuando el jurista Paulo afirmó “no todo
lo que es licitó tiene que ser moral”. En la edad media, el derecho se ve altamente absorbido por
la moral católica.
No fue hasta la Edad Moderna, con Tomasio (1705) que se llegó a distinguir moral de derecho.
Este autor estaba determinado en afirmar las libertades individuales, queriéndose librar de la
religión. El afirmaba que moral es lo interno (objetivo) y moral lo externo (subjetivo). Sus ideas
fueron profundizadas por Kant y Fichte.
Hoy en día se afirma que la verdadera distinción se funda sobre la diversa posición lógica de las
dos categorías. La moral impone una elección al sujeto entre sus acciones, siendo algo personal.
El derecho coordina acciones de varios sujetos, por lo cual se puede afirmar que la moral es
unilateral y el derecho bilateral o plurilateral, es un “valer frente a otro”. Otra diferencia es que las
normas morales no asignan efectos determinados a las conductas, dependen de la sociedad
donde se encuentren. En cambio el Derecho señala la conducta y asigna efectos determinados.
Encuentro de conductas de
Derecho varios sujetos
Moral Valoraciones psíquicas de las
propias conductas
Sociedad
La sociedad es un complejo de relaciones por la cual varios individuos viven y obran

conjuntamente, formando una unidad nueva y superior. La sociedad le sirve al hombre para nutrir
sus instintos altruistas y egoístas, respondiendo a un fin biológico (la vida en sociedad no es sólo
humana, sino que podemos observar también en animales), dotado de inteligencia digna del ser
humano.
Estado
Es un sujeto del orden jurídico en el cual se verifica la comunidad de la vida de un pueblo. En

esta definición se observa que el Estado es la columna vertebral de la sociedad, donde se
engranan las complejas relaciones que constituyen la vida de un pueblo.
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Derecho
Precisar el término del derecho es un ámbito dificultoso para la Filosofía del Derecho. Las
manifestaciones jurídicas son reconocidas por todos, pero cuando queremos establecer un
precepto genérico, surgen dudas y dificultades. Si lo vemos desde el punto de vista histórico, el
derecho son las instituciones jurídicas y ordenamientos que rigieron en un momento determinado.
Esta definición no nos habla del derecho en general, sino de uno determinado, por lo que sigue
siendo ambigua.
Otro punto de vista es la idea del Derecho natural, que establece un ideal de lo que es lo justo
para todos los derechos. Según Del Vecchio, tomar por definición un ideal también nos haría caer
en conceptos erróneos.
Una aproximación a la definición sería observar al Derecho como un criterio de valoración del
obrar, ya que es sobre ese obrar donde vamos a determinar si algo es justo o injusto o si
responde a la forma lógica de derecho.
Relaciones entre Derecho y Estado
El Derecho puede considerarse como una emanación del Estado, aunque la realidad nos
demuestra que antes que surgiera el Estado, ya veíamos manifestaciones del Derecho. La
estructura de la relación en realidad hace foco en que el Estado es un punto ideal de convergencia
en el cual se deben referir las determinaciones jurídicas que pertenezcan a un mismo sistema,
centrando el querer social en la voluntad del legislador. El Estado es el que mantiene unido el
sistema en general frente a las normas inferiores, es una organización superior al resto, una
compenetración del espíritu de la sociedad.
Estado de derecho
Según del Vecchio, el Estado moderno debe ser obligatoriamente un Estado de Derecho, el cual
tiene las siguientes características:
● Debe reconocer el valor de la personalidad, reconociendo los derechos fundamentales.
● Debe obrar fundándose en el derecho.
● Debe promover el bien de los ciudadanos bajo la forma jurídica.
En síntesis:
El Estado de Derecho es por su propia naturaleza la
suma de los derechos de todos, y tiene por ley la
reafirmación de los derechos.
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Unidad II
Los inicios de la filosofía
La Edad Antigua de la cultura eurocéntrica "occidental", en la que nace la Filosofía, suele ser
reconocida entre el comienzo de la historia misma al alcanzarse el formidable medio de
comunicación que es la escritura y la caída del Imperio Romano de Occidente (476 a.C).
La Filosofía propiamente dicha, con el rigor que le es inherente, nació en Grecia. El hombre
antiguo anterior a la Filosofía es un hombre religioso, "re-ligado" con el mundo, con mucha menos
intensidad en la pregunta. En ese momento el hombre comenzó a construir, al principio muy
temerosamente, la pregunta filosófica. Luego los planteos crecieron en tal magnitud que Grecia
fue marco de una de las grandes horas estelares de la Filosofía de todos los tiempos. Como en
otras áreas de la cultura, Roma recibió la herencia griega, la difundió y la imitó, pero no alcanzó a
elaborar grandes aportes filosóficos originales, ni siquiera en la Filosofía del Derecho, pese a haber
sido ella la cuna del más descollante desarrollo del Derecho y de su ciencia. De cierto modo, el
lugar que en la cultura griega tuvo la Filosofía correspondió en la cultura romana al Derecho.
Los filósofos presocráticos
Los primeros desarrollos de la Filosofía tuvieron orígenes en las colonias griegas. Recién
diferenciados de la religión, se centraron en la disciplina filosófica más cercana a ella, la
Metafísica. En general se ocuparon del orden de la naturaleza y procuraron, con cierta afinidad
religiosa, conocer así la esencia del mundo. La naturaleza les servía, de algún modo, de refugio
ante el vértigo de la inmensidad de la pregunta.
Entre estos primeros filósofos, "presocráticos", se encuentra Tales nacido en Mileto, colonia
griega jónica del Asia menor, quien fue matemático, astrónomo y político. Sostenía que el
principio de las cosas -podría decirse la materia última- es el agua. Según Anaxímenes de Mileto
el elemento último es el aire. La tierra no posee, para uno y otro, una raíz sólidamente clavada, lo
cual evidencia el acercamiento a una concepción más dinámica del universo.
Para Pitágoras, la concepción de la justicia corresponde, de modo radical, a las ideas de orden
y de armonía racional del pensamiento antiguo. La justicia estaba representada principalmente por
el número cuadrado, es decir, por el número que es el producto de dos factores iguales ("lo igual
por lo igual").
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Uno de los fundadores de la escuela de Elea (ciudad de Lucania, Italia) fue Parménides. Quizás
de inspiración pitagórica, sostuvo una teoría del ser con carácter de eternidad; el devenir, el
cambio, es para él mera ilusión.
La defensa de Parménides de la inmovilidad del ser ha motivado que clásicamente se lo

contraponga a Heráclito de Efeso.
Para Heráclito, la lucha es la norma del mundo y la guerra es la común progenitora y señora de
todas las cosas, mediante ellas se realiza la unidad que sólo puede darse entre cosas opuestas.
Cada uno de nosotros vive en cuanto se renueva continuamente, es y sigue siendo en cuanto sus
partes mueren de modo continuo. A su vez, la justicia también es lucha. No obstante, hay una ley
universal eterna que introduce, en los opuestos, una síntesis superior. Se trata, al fin, de la unidad
en la diversidad y de la diferencia en la unidad. Para Heráclito, el principio del mundo es el fuego,
o sea algo activo, creador y destructor, que se desenvuelve en constante tensión, en permanente
combate, que brota de una materia heterogénea a la que va transformando en sí.
En época posterior vivió Demócrito, uno de los fundadores de la escuela de Abdera, ciudad de
Tracia poblada por emigrantes jonios. El fin del hombre es, para Demócrito, el bienestar espiritual
que se obtiene cuando se han observado la justicia y las leyes. En cuanto a las leyes, a veces las
identifica con un valor moral, pero en otros casos les atribuye la función técnica de ser
instrumentos de convivencia social pacífica.
Los sofistas
A partir de este momento, el centro de gravedad del pensamiento filosófico pasa durante un
período de descollante significación a Atenas, ciudad capital del Ática, de cultura jónica, que fue la
más importante de la Grecia antigua. Atenas adquirió gran desarrollo comercial gracias a su
puerto del Pireo, en tanto Esparta, la otra gran ciudad griega, de cultura dóriga, tuvo más carácter
militar. La capital ática se caracterizó por su democracia; en cambio, Esparta conservó sus
tradiciones aristocráticas.
Como en la democracia había una participación popular relevante, se hizo decisiva la habilidad
y la experiencia en el arte de la palabra, en el arte de convencer, y así surgieron estos
pensadores, maestros en el razonamiento y en la discusión, en hacer prevalecer una opinión
llevándola a mostrarse como verdadera.
Los sofistas dudaron de que la verdad exista o se pueda conocer, fueron relativistas. Muchos
de ellos entendieron que para cada uno es verdadero lo que a él le parece verdadero y es justo lo
que a él le parece justo, es decir, de cierto modo, lo que representa su interés.
En general dudaron del carácter absoluto de las leyes positivas y algunos de ellos contraponen
lo justo por ley con lo justo por naturaleza. Sin embargo, centraron su interés en el hombre, y es
en relación con éste que llegaron a afirmaciones extremas. Puede decirse que alcanzaron una
"simplicidad pura" de lo humano, aunque quizás fracasaron en la comprensión integrada del
hombre en el universo.
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Protágoras de Abdera es, quizás, el más preclaro representante del pensamiento sofista.
Sostuvo que el hombre es la medida de todas las cosas, de las que son como son y de las que no
son como no son, pero afirmó que la realidad es el devenir.
La duda sofista tuvo uno de sus exponentes más radicales en el nihilismo de Gorgias. Para
Gorgias nada existe, si algo existe no es cognoscible por el hombre y aunque sea cognoscible, es
incomunicable a los demás. Por su parte, para Calicles, también del siglo V a.C., las leyes
positivas son obra de la astucia de los débiles reunidos, y esto es un hecho que deplora por ser
contrario a la naturaleza, para la cual es justo que el mejor sobresalga sobre el peor y el más
capaz sobre el menos capaz. Para Trasímaco lo justo es lo que corresponde a los intereses del
más fuerte, lo ventajoso para el que manda. El valor máximo es el poder; la ley es hecha para
quienes no tienen el coraje de violarla. Según Trasímaco, los dioses han sido inventados por los
legisladores para atemorizar a los demás hombres: si existen, no se preocupan por los seres
humanos.
En el mismo movimiento sofista, Licofrón consideraba a la ley como una convención que
garantiza los derechos recíprocos, aunque no para producir buenos y justos ciudadanos, sino
concibiendo como un medio técnico producido por los hombres. Antifón el sofista era contrario a
la democracia y sostuvo que la mayor parte de lo que es justo según las leyes es contrario a la
naturaleza, pues conforme a ésta el individuo persigue lo que le favorece a él y las leyes son
resultados de acuerdos artificiales. Es lícito violar las leyes y esto se puede hacer tranquilamente
con tal que nadie lo advierta. Condenaba la separación de clases sociales y afirmaba la igualdad
entre todos los seres humanos, sin distinción de naciones. Con profunda comprensión humana,
decía que quien no ha experimentado el deseo ignora lo que es la templanza.
En esta época, en que se va configurando la doctrina del Derecho Natural, algunos sofistas
como Trasímaco, van sentando las bases del positivismo.
Sócrates.
La tríada iniciada por Sócrates y continuada por Platón y Aristóteles (384 - 322 a.C.) significa
uno de los momentos descollantes de la Filosofía de todos los tiempos.
Sócrates, que nada escribió y cuyas enseñanzas se conocen sobre todo a través de sus
discípulos, principalmente Platón y Jenofonte (427 - 335 a.C.), nació en Atenas y murió,
condenado a la pena capital por las acusaciones de impiedad y corrupción de la juventud, en 339
a.C.
Socrates sentó los primeros eslabones del sistema filosófico idealista, enseñó el método para
filosofar, con predilecta referencia sobre la ética, buscando el bien y respetando las leyes que los
sofistas habían enseñado a despreciar.
Sócrates se remitió al hombre, al hombre concreto que era el ciudadano ateniense, y a través
de él quiso encontrar la verdad o, mejor dicho, quiso ayudar a que cada hombre encontrara la
verdad que llevaba dentro de sí.
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Pese a haber combatido a los sofistas, porque él creía en la verdad con firmeza hasta religiosa -
aunque afirmara saber sólo que no sabía-, los conservadores lo confundieron con ellos.
Sócrates simpatizaba con la forma de gobierno de Esparta, semejante a la de la Atenas arcaica,

y tenía amistades en la facción oligárquica, también tuvo la enemistad de los demócratas.
En 400 - 399 el comerciante Anytos, el poeta Meletos y el orador Licón presentaron ante el
tribunal de los Quinientos una acusación contra Sócrates por sus ideas políticas.
La actitud de Sócrates durante el juicio, al afirmarse en su conducta e intentar convencer a sus

jueces a favor de sus enseñanzas, provocó su condena a muerte. Dictada la sentencia, que lo
condenó a beber la cicuta, Sócrates pudo huir, pero rechazó la posibilidad para no responder a
una injusticia con otra y porque consideró justo obedecer las leyes, gracias a las cuales hemos
sido engendrados y que hemos consentido viviendo en el territorio del Estado.
En definitiva, la comprensión de Sócrates ha dado lugar a gran cantidad de interpretaciones. El

saber que no se sabe socrático es la clave de la pregunta y la primera afirmación de toda
verdadera Filosofía.
Sócrates es, a nuestro parecer, el paradigma fundamental del filósofo, con todas las grandezas
y las limitaciones que esto significa.
La confianza de Sócrates en la posibilidad de alcanzar la verdad, puede ser, como lo vivieron

los conservadores atenienses en su caso, un factor de cambio; pero también aporta cierta
estabilidad, en cuanto la verdad que llevamos en nosotros mismos es en mucho la cultura
consagrada.
La pregunta socrática es una síntesis grandiosa entre las filosofías anteriores y la duda sofista.
Sócrates, el filósofo en estado de suprema pureza, quebró el curso de la historia de la Filosofía.
Todas las filosofías tienen que compartir la sed infinita de saber del viejo maestro griego, mártir
de la pregunta.
El Idealismo Jurídico: Contenido y Elementos de una Filosofía idealista del Derecho.
Platón
Nació en 427 a.C. en una antigua y noble familia ateniense. Al dedicarse a la Filosofía recibió
fuerte influencia de su maestro Sócrates, en cuya intimidad vivió durante ocho años, y parece que
tomó contacto con las enseñanzas pitagóricas. Así, en su juventud, alimentó su sed de verdad y
se aproximó a la que sería su fundamental teoría de las ideas.
Se dice que al intentar actuar nuevamente en política, Platón contribuyó a instalar el gobierno
que acabaría con la vida de su maestro. Así se convenció de que no podía fundarse ningún
régimen sano en ese estado de corrupción de las costumbres en que se vivía y urgía formar una
élite de gobernantes, la élite de los filósofos.
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Luego de estas decepciones en 387 fundó la "Academia", para algunos la primera universidad
europea. Allí se fomentaba el culto desinteresado de la ciencia y la formación culmina en la
Filosofía. La Academia funcionó durante cuarenta años bajo la dirección platónica y recién
interrumpió sus actividades con el tristemente célebre decreto de Justiniano en 529 d.C.
Más tarde, Platón realizó algunos otros viajes, orientado nuevamente por el deseo de poner en
práctica sus ideas, pero al fin concentró su actividad en la dirección de la Academia y murió en
347 a.C.
Platón fue no sólo uno de los filósofos más grandes de todos los tiempos, respecto del cual, por
la amplitud y profundidad de sus planteos, ha llegado a decirse que la Filosofía posterior son notas
puestas al pie de sus obras, sino además un magnífico escritor. Nos han llegado de él treinta y
seis escritos, casi todos “diálogos”, expresiones del carácter lento, fatigoso y social de la
investigación. Entre ellos, desde el punto de vista jurídico, son especialmente significativos la
"Repú- blica" (cuyo nombre en griego es "Politeia", Estado), el "Político" y las "Leyes",
encontrándose también referencias a problemas jurídicos en el "Protágoras" y el "Gorgias".
La teoría platónica es una descollante muestra de la relación estrecha que hay entre Filosofía y
Política, al punto que cabe discutir si se trata de una Filosofía que apresa a la Política o de un ideal
político -en suma, el de un aristócrata- que elabora un sistema filosófico para que le sirva de
apoyo, sea esto con miras a poner un poco de disciplina que moderará los excesos de la libertad
del espíritu jónico o para justificar sus privilegios.
En clara afinidad con las enseñanzas pitagóricas, Platón sostuvo que hay una realidad absoluta,
constituida por las ideas, formas puras y modelos universales de todas las cosas, de las cuales
éstas no son más que copias imperfectas. La última realidad no sería este hombre, sino la idea de
hombre; no sería la clase que estamos dictando, sino la idea de clase, etc. Si bien el alma ha
contemplado las ideas puras en su preexistencia junto a los dioses, al encarnarse las olvida y
despierta a ellas a través de la reminiscencia. En Platón, el pensamiento, que en Sócrates tiene
más dimensión subjetiva, se hace más objetividad y ciencia. La tarea de la Filosofía consiste en
enlazar -sobre todo a través de la teoría de las ideas- lo infinito y lo finito.
En el pensamiento platónico, el mundo queda de cierto modo "escindido" entre la realidad

valiosa de la idea y la materia, que es inferior, imperfecta e inadecuada.
Una explicación del proceso respecto de la idea antes referida se obtiene a través de la célebre
alegoría de la caverna. Para Platón los hombres en este mundo se parecen a prisioneros que
nunca han visto la luz solar y que están encadenados en el fondo de una caverna, de espaldas a
la única abertura de entrada que da al exterior.
Dentro de la caverna y detrás de ellos arde una hoguera, que ellos no pueden ver, por
encontrarse de espaldas y porque se interpone una pared, a lo largo de la cual van pasando
hombres que llevan figuras de cosas y de animales. Los prisioneros pueden escuchar las voces y
contemplar las sombras que se proyectan sobre el fondo de la pared. En esta condición
permanecen hasta que son liberados de sus cadenas y pueden salir a la luz del sol y contemplar
las cosas reales. Del mismo modo, los hombres, en tanto viven encerrados en sus cuerpos,
13
solamente pueden ver las cosas del mundo sensible, que no son más que sombras de las
verdaderas realidades, hasta que la Filosofía los pone en libertad y les permite contemplar el
mundo ideal, con su Sol, que es la idea de bien.
Suele decirse que la teoría de las ideas de Platón, emparentada con la búsqueda de la armonía
en el arte, es una de las especulaciones más genuinas del espíritu griego. Platón distingue entre el
verdadero saber que se eleva a conocer las ideas, y la intuición sensible, que origina la mera
opinión. El ideal es siempre la penetración en las verdades eternas e inmutables. El filósofo es el
que alcanza a conocer el verdadero ser, en especial, la idea de bien que es la cima de todos los
seres; es el que logra el conocimiento perfecto de la realidad.
En concordancia con lo expuesto precedentemente, Platón elabora su teoría de la justicia que,

para él, es una virtud total, perfección del alma. Esta virtud universal es el equilibrio, sea de las
capas de la población, que encarnan las distintas funciones del alma, o de las propias funciones
individuales así referidas.
Platón no se refiere a la experiencia política, sino que busca un Estado ideal, donde se realice
armónicamente una división en tres categorías de ciudadanos, que correspondan a las partes o
potencias del alma. Las tres categorías o clases de la población son la de los gobernantes, la de
los guerreros y la de los artesanos, agricultores y comerciantes; correspondiendo
respectivamente, en el alma, a la parte racional y a la parte irracional, que abarca -a su vez- el
carácter fogoso o colérico y los instintos posesivos y sensuales. La virtud de los gobernantes es la
sabiduría y la de los guerreros el coraje (o fortaleza). La templanza, que a veces se considera
virtud de los artesanos, agricultores y comerciantes, corresponde también a las tres clases.
La justicia es la virtud que comprende todas las demás, poniendo orden y armonía. Por la
justicia nos asemejamos a lo que es invisible, divino, inmortal y sabio y la necesidad de su plena
realización es uno de los argumentos que Platón emplea para defender su creencia en la
inmortalidad de la parte racional del alma.
La clase de los guerreros debe recibir una educación especial y de ella salen, por selección, los
destinados al gobierno, o sea la clase de los filósofos. La tendencia aristocrática, muy difundida
entre los filósofos de la época, alcanza, en la “sofocracia" platónica, una de sus fundamentaciones
más sugestivas.
El Estado platónico tiende a ser una "meritocracia", en la cual no se recomiendan privilegios

hereditarios, sino que se remite en definitiva a la apertura del alma.
En el "Político", el gobierno según la ley distingue las formas de gobierno mejores de las
peores. A la clasificación ya antigua de las formas de gobierno según este sea ejercido por un solo
hombre, por una minoría o por la mayoría, Platón agrega, según el acuerdo con las leyes, la
distinción de las formas mejores y peores. En las "Leyes" se agrega la forma de gobierno mixta,
mezcla de monarquía -o más bien aristocracia- y democracia, que es la capaz de asegurar la
estabilidad social.
14
El Estado platónico tiene, con notoria intensidad, rasgos totalitarios, o por lo menos
ilegítimamente paternalistas, y resulta de modo particularmente ciego a la necesidad de proteger
al individuo contra el régimen.
Aristóteles
Aristóteles nació en Estagira, ciudad de Macedonia, en 384 ó 383 a.C. Era hijo de Nicómaco,
médico del rey, pero perdió a sus padres siendo aún muy niño. Enviado por su tutor a Atenas para
completar su educación, ingresó a la Academia a los diecisiete años de edad y permaneció en ella
hasta la muerte de Platón.
En 342 Aristóteles aceptó la invitación del rey Filipo de Macedonia para que se encargara de la
educación de su hijo Alejandro, que tenía entonces trece años, naciendo así entre el filósofo y el
futuro rey una amistad que duró largo tiempo.
Luego de concluir su tarea educadora con Alejandro, Aristóteles había fundado en Atenas su
escuela propia en unos terrenos fuera de las murallas, en las proximidades de un templo dedicado
a Apolo Likeios, de donde la escuela recibió el nombre de Liceo. Por estar dotada de un paseo o
porque Aristóteles enseñaba paseando, se la llamó también "escuela peripatética". Al morir
Alejandro, en 323 a.C., Aristóteles fue acusado de impiedad, tuvo que salir de Atenas diciendo que
no quería que los atenienses pecaran por segunda vez contra la Filosofía. Se retiró a Calcis, donde
murió en 322 a.C.
La obra de Aristóteles fue inmensa pero, como suele suceder con las producciones antiguas,
gran parte de ella se ha perdido. Han quedado obras de carácter técnico, muy abstractas y de
lectura relativamente pesada, aunque de curso más directo ("monologal") a las que rara vez
hacen referencia los eruditos antiguos. Accedemos, así, a trabajos redactados en base a apuntes
preparados para las lecciones o tomados por los discípulos.
Entre las obras de Aristóteles que han llegado a la actualidad, las que más interesan desde el
punto de vista iusfilosófico son las tres célebres "éticas" ("Ética a Nicómaco", la más importante,
denominada así porque se la supuso editada por el hijo de Aristóteles llamado Nicómaco; "Ética a
Eudemo", cuyo nombre la relaciona con su discípulo Eudemo de Rodas, que sería su editor o
acaso su redactor, y "Gran Moral" o "Gran Ética", quizás no debida a la pluma de Aristóteles) y la
"Política".
También tienen relevancia la "Constitución de los Atenienses" (la única que se conserva de las 158
constituciones estudiadas por Aristóteles) y la "Retórica".
Si bien hay elementos del platonismo que sobreviven en la teoría aristotélica, Aristóteles es un
autor profundamente distinto de Platón. El maestro es idealista y tiene inclinaciones poéticas y
matemáticas; el discípulo es empirista y posee inclinaciones lógicas y naturalistas. Platón se refirió
a las ideas como verdades trascendentes de las cuales las cosas del mundo no son más que
imitaciones, y Aristóteles se remite a la experiencia, a los datos de los sentidos, teniendo a las
ideas como esencias intrínsecas de las cosas, de carácter inmanente y con menos objetividad
propia.
15
Los respectivos métodos de Platón y Aristóteles marcan caminos decisivos para la tarea de todo
hombre de Derecho: uno de cierto modo "inventó" un Estado ideal, con todos los riesgos que esto
significa; el otro se dedicó, humildemente a partir de la realidad llegando a estudiar 158
constituciones de su tiempo y procuró, en relación con la realidad, averiguar cuáles son las
constituciones valiosas. La existencia de esas 158 constituciones nos habla de la inestabilidad
reinante en la época, con la sucesión de formas políticas diversas, pero tal riqueza fáctica no
desorientó a Aristóteles y le permitió, en cambio, hacer observaciones que en muchos casos son
de gran actualidad.
Para el Estagirita, la política debe orientarse al bien de la sociedad, en tanto la Ética al bien del
individuo para conseguir su perfección y su felicidad. En el célebre libro I de la "Política",
oponiéndose al pactismo sostenido desde el marco sofista, Aristóteles afirma -en visión
"organicista"- que el hombre es por naturaleza un animal político, o social.
En la "Política" se desarrolla la idea de que por "naturaleza" hay hombres que nacen para
mandar y otros que nacen para ser mandados. Aristóteles piensa que la ciudad es una asociación
de hombres libres, pero la ciudadanía está limitada a una pequeñísima minoría. De ella se
excluyen las mujeres, los agricultores, los artesanos, los comerciantes, los metecos (o sea
extranjeros, como parece lo era él en Atenas), los periecos (miembros de pueblos sojuzgados por
los griegos) y los esclavos. Los esclavos son tales no porque así lo dispongan la ley civil ni el
derecho de conquista, sino por su deficiencia intelectual. Son instrumentos vivientes que se
caracterizan por esa limitación del entendimiento y resultan necesarios para la sociedad, para la
estructura normal de ésta.
Los esclavos deben trabajar para que huelguen los ciudadanos libres y puedan dedicarse a la
Filosofía, a la ciencia -en especial a las ciencias teóricas más altas- y a la política. Los esclavos
están dotados de razón, pero esta razón sólo ha de servirles para conocer la razón de sus amos.
Aristóteles concibe a la ley como una protección contra los abusos de los gobernantes. Las tres
formas de gobierno tradicionales, o sea la monarquía, o gobierno de una sola persona, la
aristocracia, o gobierno de algunos y la democracia ("politeia") o gobierno de la mayoría, son
puras en tanto se gobierne con la mira puesta en los intereses comunes. Las formas desviadas -
impuras- son respectivamente, la tiranía, la oligarquía y la demagogia, en que se gobierna con la
mira puesta en el interés privado.
En concordancia con su idea de que lo moderado o intermedio es lo mejor, el Estagirita se

inclina en definitiva por el gobierno de la clase media, de los que tienen una cuantía media de
todos los bienes de fortuna.
Aristóteles llegó a desarrollar una "complejidad pura" del saber, abordando el universo a través
de una enciclopedia del conocimiento integrada por enfoques más científicos y filosóficos. A su
vez, realizó cierto avance en la "complejidad pura" de las dimensiones jurídicas, al distinguir el
nivel de las posibilidades y el de las
soluciones valiosas, aunque su noción de ley es una muestra de complejidad impura de las tres
dimensiones, donde se mezclan la justicia de la sabiduría con cierta idea normativa de la
16
inteligencia y la realidad social expresada en la coacción. Se trata, en suma, de un importante
intento de integrar el orden natural y el orden humano.
Entre las preguntas más vinculadas con la teoría aristotélica, cabe señalar, por ejemplo, la que
se refiere al valor de la experiencia -ya considerado en relación con el interrogante acerca de las
ideas- y la que versa sobre la pureza o impureza de las formas de gobierno.
La escuela estoica
El fundador de la escuela Estoica fue Zenón (336 - 264 a.C.). Se dice que era fenicio y otros
afirman que tenía ascendencia mixta, griega y semita; se cuenta que era delgado, alto y moreno.
Su padre era un rico comerciante y parece que él mismo se dedicó al comercio. Se cuenta que
conoció la Filosofía por libros que le llevó su padre. Arruinado, se estableció en Atenas donde
recibió influencias de varias orientaciones filosóficas y en especial del cínico Crates de Tebas (fl.
326 a. J.C.), en quien creyó encontrar un Sócrates redivivo.
Cerca de 306 Zenón comenzó a enseñar en el Pórtico de las Pinturas (Stoa Poikile), por lo que
los miembros de la escuela fueron llamados estoicos.
Recibía en su escuela a ricos y pobres.
A semejanza de varios otros maestros que le sucedieron, Zenón se suicidó. En este período, del
estoicismo "primitivo", se destaca también Crisipo (281-208 a.C.), quien ordenó la escuela y su
doctrina.
En un período medio, pertenecieron al estoicismo Panecio de Rodas (185-112 a.C.) y Posidonio

de Apamea (135-51 a.C.), quienes dieron a la escuela significativos rasgos eclécticos y tuvieron
importantes vinculaciones con la cultura romana. En el período final, romano, se destacan Lucio
Anneo Séneca (natural de Córdoba, en la península ibérica, 4-65 d.C.), Epicteto (50-125 d.C.) y
Marco Aurelio (121-180 d.C.).
Aunque en su larga historia la escuela tuvo, según ya señalamos, variaciones doctrinarias de

cierta importancia, cabe presentar un panorama general de sus ideas iniciándose con la creencia
de los estoicos en un universo animado por un principio absoluto, que es el "lógos", o sea la
razón.
Los estoicos hablan de una ley que es la necesidad universal de la naturaleza, prescrita por la
divinidad a la cual, con sentido panteísta, consideran inmanente al mundo. Esta ley señala a cada
cosa, con carácter necesario, su propia finalidad y perfección. De este modo, todo es bueno, bello
y armonioso y lo que sucede es siempre lo mejor; el mal es aparente y sólo existe en lo particular.
La ley de la naturaleza es una prescripción que coincide con lo que realmente sucede y de aquí la
costumbre de designar con el mismo término "ley" tanto la jurídica como la natural.
Sin embargo, los estoicos afirman también la libertad del hombre. El sumo bien consiste en
vivir en conformidad con la naturaleza, que es vivir según la virtud. El hombre debe ajustar su
comportamiento al orden universal que determina al mundo. Sin embargo, vivir conforme a la
17
naturaleza es ahora, a diferencia de lo que habían llegado a sostener los cínicos, vivir conforme a
la razón. Se trata de la naturaleza común y propia de los hombres, o sea de la razón. La felicidad
está unida a la virtud, es la práctica de la virtud, es decir, el silenciar todo impulso de los sentidos
y de las pasiones. Para los estoicos, las pasiones son movimientos excesivos de la parte sensitiva
del hombre que hay que dominar y extirpar.
La virtud debe adquirirse y cultivarse mediante el ejercicio continuo. Es una, como es uno el
hombre; las virtudes de las que se suele hablar son en verdad una unidad estrechamente
compenetrada. O se posee la virtud entera, o no se tiene nada; el que adolece de un vicio, los
posee todos.
En definitiva, las virtudes deben conducir a que se atribuya a cada persona, según su mérito, lo
que sea justo. Lo que se considera justicia es la acción en la comunidad humana de la razón
divina.
La escuela epicúrea
El epicureísmo es la escuela filosófica fundada por Epicuro (341 a.C - 270), quien nació quizás
en Atenas, pero posiblemente en la isla de Samos, lugar donde pasó los años de su formación
básica.
El planteo de Epicuro es materialista, sensible y empirista. Al responder a la cuestión acerca de

la felicidad, señala que ésta se logra a través del placer, al que considera el fin de la vida. Para él
la felicidad es principalmente ausencia de dolor y de turbaciones, vida tranquila y serena. Se trata
de un placer que debe durar a lo largo de toda la vida y que tiene sus manifestaciones mayores
en el alma. Requiere una visión selectiva de conjunto y elevada, muy diferente de las versiones de
desbordes con que se lo ha desacreditado injustamente.
Epicuro aconsejaba reducir las necesidades, para tener menos frentes posibles para el dolor.
Como hombre a la vez modesto y orgulloso, declaraba que no es posible vivir feliz sin ser sabio,
honesto y justo. Guiado por su sentido de la amistad, utilitario pero profundo, decía que es más
agradable dar que recibir y enseñaba que quien desee vivir tranquilamente, sin tener que temer
nada de los demás hombres, debe rodearse de amigos, tratando asimismo que aquellos cuya
amistad no pueda conseguir no sean enemigos o estén lo más apartados que consienta su propio
interés.
Las enseñanzas epicúreas desean liberar al hombre de todos los miedos. No se debe temer al
destino porque no existe: sólo existe el azar. No se debe tener miedo de la muerte, pues nos
libera de todos los males, ya que nada existe después de ella; mientras nosotros vivimos no ha
venido y cuando ha venido nosotros ya no vivimos. Tampoco se ha de temer a los dioses, porque
no tienen parte alguna en la formación de los mundos.
Para Epicuro, la justicia no posee otra base que un convenio entre los hombres hecho por
razones de utilidad. Es una convención utilitaria para no dañarse mutuamente, y una ley es justa,
sea o no la misma para todos los hombres, desde que resulta útil a las relaciones sociales. Para
18
Epicuro, justo es el hombre más libre de inquietudes, pero la injusticia no es intrínsecamente
mala: si tiene este carácter es porque se junta a ella el miedo de no poder escapar de las manos
de quienes están designados para castigar las acciones así consideradas.
La finalidad propia del Derecho es, para el epicureísmo, la seguridad. Aunque el Estado es
necesario para protegernos, Epicuro enseña que el deber del sabio de obedecer a las leyes surge
de la conveniencia de escapar a las penas.
El estoicismo y el epicureísmo representan, en última

instancia, actitudes básicas ante la felicidad y la vida,
de las que todos los seres humanos y todos los estilos
históricos de alguna manera participan. Se trata, en
definitiva, de la búsqueda de la felicidad por la vía de
la abstención o por la búsqueda del placer.
Los filósofos romanos. Cicerón.
En especial relación con el estoicismo se ubica el pensador ecléctico Marco Tulio Cicerón (106 -
43), que fuera en Rodas discípulo de Posidonio. Cicerón fue el más grande transmisor de las ideas
de su época para las generaciones posteriores, excelente abogado y, según algunos, el primer
auténtico filósofo del Derecho.
Cicerón murió asesinado por orden de Marco Antonio (83 a.C. - 30 a.C.), a quien había atacado
acerbamente en sus famosas "Filípicas" (arengas denominadas así a imitación de las homónimas
de Demóstenes). Su cadáver fue mutilado y vejado. Entre las obras de Cicerón que más se
relacionan con la Filosofía del Derecho, cabe citar: "De los deberes", "De las leyes" y "De la
república" (también son interesantes desde el punto de vista jurídico, sus célebres "defensas").
Cicerón llega a reconocer con claridad la naturaleza intersubjetiva del material estimativo de la
justicia en el Derecho y la define como disposición del espíritu, que respetando la utilidad común,
atribuye a cada uno su valor. Entiende que sin la mayor justicia no puede ser gobernado ningún
Estado y que la naturaleza del Derecho debe ser investigada en la naturaleza racional del hombre.
Sostiene que el Derecho no nace de las leyes positivas, de modo que no son leyes las de los
tiranos, ni éstas se hacen justas por el consentimiento de los ciudadanos. Las leyes humanas son
tales en la medida que participan de la ley natural. La ley es, para Cicerón, la razón suprema ínsita
en la naturaleza, que ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario; es eterna y está
destinada a gobernar a todo el mundo con la sabiduría de su mandato y de su prohibición.
19
La ley tiene origen "natural" y "divino" y al obedecer al Derecho natural el hombre es en
última instancia "autónomo", porque se da a sí mismo sus propias reglas. Para Cicerón, lo
realmente útil es siempre justo.
Vinculaciones entre la Filosofía griega y el Derecho romano

Unidad III
La Edad Media de la cultura “occidental” comienza con la caída del Imperio Romano de
Occidente en el 476 y concluye con la caída de Constantinopla, capital del Imperio Romano de
Oriente, en poder de los turcos en 1453. Según algunos, el fin de la Edad Media se habría
producido, en cambio, con el descubrimiento de América en 1492.
El nombre “Edad Media” fue impuesto por los humanistas del Renacimiento, por considerar al
período como un momento intermedio entre la antigüedad greco-romana y se época, que
procuraba resucitarla. Pese a que el medioevo abarca momentos diversos, lleva a hablar de “alta”
y “baja” Edad Media, de primer y segundo momento medievales, se trata básicamente de un
conjunto de características comunes, propias de todo el ciclo, que puede denominarse “Edad de la
fe”.
La Edad Media en general puede ser identificada por el predominio del valor santidad. Sin
embargo, es posible reconocer en ella dos períodos diferentes. El primero comienza con la caída
del Imperio Romano de Occidente; el segundo se inicia con la terminación del primer período y se
extiende hasta el final de la Edad Media.
El primer periodo estuvo más puramente caracterizado por el valor santidad, al servicio del cial,
para superar el desorden, la ineficacia y la ignorancia, se fue formando el orden de la Iglesia, que
era la única institución relativamente de la época. Las tensas relaciones entre los órdenes de la
Iglesia y el Estado son una de las características del medioevo, llegandose al momento más
representativo del predominio eclesiástica en los comienzos del segundo período.
El segundo período está signado por el desarrollo de otros valores, entre los que ocupan lugar
destacado la utilidad y también figuran la verdad. La santidad cristiana resguardó los valores de
Occidente durante gran parte de la Edad Media, hasta que en el segundo período se produjo el
despertar de la cultura, en mucho representado por la superación de la economía
predominantemente agrícola de unidades orientadas a la autosuficiencia, con el surgimiento del
capitalismo mercantil.
En el segundo período nacieron las universidades, resurgieron las “ciencias naturales” y la

literatura alcanzó cimas como la “Divina Comedia” de Dante, obra que, inspirada en ideales de
amor, orden y santidad, expresa la visión de la justicia en definitiva referida a dios y al más allá
que tuvo el hombre del medioevo.
Los últimos tiempos de la Edad Media abarcan a su vez el comienzo del Renacimiento, con
características crecientemente diversas que lo emparentan con la Edad Moderna.
20
La Edad Media está signada por el fuerte sentido de legitimación aristocrática, sobre todo en
términos de poder y santidad. El hombre vale como súbdito del Estado y principalmente como fiel
de la Iglesia. Estar fuera de una de las dos instituciones, sobre todo de la segunda, significaba
grandes riesgos para la vida misma.
El primer período estuvo signado por un sentido jurídico relativamente comunitario, de raíces
cristianas y germánicas, con un lento proceso de reorganización. Sin embargo, en el segundo
período ocurrió el suceso jurídico más importante, con la recepción del Derecho Romano de
Justiano en los países “continentales”, inspirada en una afirmación individualista que promovía el
capitalismo.
El Cristianismo y la filosofía del Derecho en la Edad Media
La sublime doctrina de la Iglesia religiosa y moral que, nacida en Palestina, se difundió en

pocos siglos en gran parte del mundo civilizado, produjo una profunda transformación en la
concepción del Derecho y del Estado. pero originariamente, la doctrina cristiana no tuvo
significado jurídico o político, sino sólo moral. La libertad y la igualdad de todos los hombres, se
siguen ciertamente como corolarios de la predicación evangélica, pero estas ideas no fueron
levantadas directamente contra el orden político establecido. La misma esclavitud fue respetada
como institución del Estado, sin dejar de afriemar la fraternidad de los hombres por la ley divina;
los Padres de la Iglesia consideraron en cierto modo la esclavitud como una ocasion para que los
siervos se ejercitaran en la paciencia y obediencia con respecto a sus señores y éstos en la
dulzura hacia los esclavos.
La doctrina cristiana alcanzó efectos e influencia notables sobre la política y sobre la

Jurisprudencia. Un primer efecto, de índole metodológica, es la aproximación del Derecho a la
Teología. Puesto que un dios personal gobierna el mundo, el Derecho se considera como fundado
sobre la voluntad y sobre la sabiduría divina; del mismo modo el poder del Estado se considera
derivado de Dios. La Voluntad Divina se conoce antes que nada por revelación y debe ser
aceptada por la fe.
Otro efecto del Cristianismo se dibuja en la nueva concepción del Estado respecto a la Iglesia.
En la antigüedad clásica; sobre el individuo existía sólo el Estado, como unidad perfecta; y el
individuo tenía suprema misión de ser buen ciudadano, de darse enteramente al Estado. Por el
contrario, con el Cristianismo se propone otro fin al individuo: el fin religioso, ultraterreno. La
meta última ya no es la vida civil, sino la adquisición de la religión, que se obtiene mediante la
subordinación a los preceptos divinos interpretados por la Iglesia.
En la Edad Media la Iglesia se afirma como autoridad autónoma y tiende a colocarse por
encima del Estado, porque mientras que éste se ocupa de las cosas terrenas, la Iglesia se ocupa
de las eternas. Con esto, la relación política se complica; a los dos términos, ciudadano y Estado,
se une un tercero: la Iglesia.
Es importante advertir que los Padres de la Iglesia tomaron los principios supremos del
Derecho Natural, aceptaron sobre este punto en gran parte las doctrinas de los juristas romanos,
21
quienes siguiendo las huellas de los filósofos griegos y especialmente de los estoicos, habían
admitido de modo semejante la existencia de una ley de naturaleza como presupuesto de las
leyes positivas.
El poder de la doctrina cristiana se desarrolló generalmente en el sentido de una gradual

mitigación y humanización de numerosas instituciones jurídicas: por ejemplo, al promover una
mayor atención a la buena fe, al prohibir el abuso del derecho de propiedad, al combatir el
divorcio, etc.
La filosofía cristiana se divide en dos principales períodos: la Patrística y la Escolástica. En el

primer período son fijados los dogmas, los artículos de fe, por obra de los Padres de la Iglesia; en
el segundo se da una elaboración de los dogmas, especialmente valiéndose de los elementos
proporcionados por la Filosofía griega.
La Patrística
La patrística estudia el cristianismo de los primeros siglos, y sus primeros autores son
conocidos como padres de la Iglesia. Es la fase en la historia de la organización y la teología
cristiana. Esta se extiende desde los orígenes del Cristianismo hasta los tiempos de Carlomagno
(800). El más importante entre los Padres de la Iglesia es San Agustín, que escribió numerosas
obras.
Principalmente en su obra “De civitate Dei”, desenvolvió sus teorías en torno a la historia del
género humano, el problema del mal y el destino ultraterreno del hombre, sobre la justicia y sobre
el Estado. En ninguna otra obra puede observarse mejor la diferencia entre el concepto griego
clásico del Estado y el cristianismo. Mientras que los griegos exaltaban al Estado como fin
supremo del hombre, San Agustín exalta sobre todo a la Iglesia y a su comunión de las almas en
Dios.
Por “Civitas Dei” entiende San Agustín la comunión de los fieles, que constituyen como una
especie de ciudad divina; pues los fieles están predestinados a participar en la vida y en la
beatitud celeste (disfrutar el cielo).
El Estado puede justificarse sólo relativamente, en cuanto debe servir de instrumento para que
la Iglesia consiga sus propios fines. Finalmente el Estado terreno desaparecerá para hacer lugar al
restablecimiento del reino de Dios.
En general, San Agustín elaboró la doctrina cristiana en todas las partes más duras de ella. La
Filosofía política de San Agustín representa el triunfo de la ascética: en tal concepción, que tiende
a desvalorar al Estado, son exaltadas las aspiraciones ultramundanas, en detrimento de los
valores de la vida eterna.
San Agustín
22
San Agustín pertenece cronológicamente a la Edad Antigua pero temáticamente a la Edad
Media. Se hizo cristiano luego de una trayectoria como pecador y de una variada experiencia
ideológica. La fe cristiana, en la que había instruido básicamente su madre, se desarrolló en él por
influencia de San Ambrosio, un obispo de Milán.
San Agustín sostuvo firmemente la existencia de un solo Dios creador y, para resolver el
problema del mal, cuya existencia pone en cuestión la bondad perfecta de Dios, optó por negar
que el mal fuera realidad. Los objetos que más estudia son Dios, el alma y la felicidad eterna.
Entre las numerosas obras de San Agustín se destacan “Del libre albedrío” y “La Ciudad de
Dios”. Este autor llevó la filosofía cristiana a un nivel nunca superado y caracterizó nítidamente a
una de sus corrientes, la apoyada de manera principal en la proyección mística y en la fe.
San Agustín recibió una fuerte influencia de Platón, el filósofo de sentido más religioso y el más
cristianizable de los dos fundadores de las corrientes post socráticas “mayores”.
San Agustín entiende que la razón y la fe funcionan en el cristiano de manera inseparable.

Desde que el alma se llena de fe, ya no hay despliegue autónomo de la razón. primero la
inteligencia prepara la fe, luego la fe dirige e ilumina a la inteligencia y, por último, la inteligencia
y la fe que la iluminaba desembocan en el amor. Lo ético es para él voluntad o amor. El amor es
activo, califica y determina a la voluntad, ésta es al fin todo el hombre. El amor bueno, la caridad,
es el núcleo de la ética agustiniana, de aquí su expresión “ama y haz lo que quieras”. Para San
Agustín la verdadera y completa filosofía está en el cristianismo.
La trayectoria agustiniana hacia Dios va de lo exterior a lo interior y de lo interior a lo superior.

Dios es amor, pero el hombre no ama a Dios si no ama a los otros hombres. El amor fraterno
entre los hombres no sólo nace de Dios, sino que es Dios mismo. La razón de filosofar es ser feliz
y sólo el cristianismo es, para San Agustín, feliz, porque posee el verdadero bien. La verdad, para
ser tal tiene que ser necesaria, inmutable y eterna, pero estas cualidades sólo corresponden a
Dios. La Filosofía es amor a la sabiduría, pero la sabiduría es Dios, de modo que el verdadero
filósofo ama a Dios.
La ciudad terrena, de cierto modo el Estado, nace de la violencia, y para que pueda tener valor
es necesario que reine en ella la justicia. Los Estados donde no reina la justicia son grandes
empresas criminales. El modelo de Estado que, en cambio, acepta San Agustín es la ciudad de
Dios, a la cual ciertos párrafos dan a entender como la comunión de los santos y otros presentan
como la Iglesia viviente.
En un primer momento, antes de la polémica contra los pelagianos, San Agustín sostuvo que la
ley positiva no es valiosa si no está de acuerdo con la ley eterna, que es razón suprema. Aceptó
entonces la idea estoico-ciceroniana de la ley natural-racional.
La Escolástica
Con la escolástica se da un retorno parcial a la filosofía clásica, saliendo de la oscuridad de la Edad
Media. Se vuelve al estudio de los textos aristotélicos y platónicos, convirtiéndose en obras que
23
abren nuevamente el pensamiento del hombre hacia otros segmentos, que exceden a Dios. Este
es el carácter fundamental de la escolástica. Esta escuela buscaba reelaborar los dogmas y
adaptarlos a la filosofía clásica, racionalizando las escrituras religiosas con límite en la fe. Suelen
diferenciarse cuatro etapas de la escolástica: la deformación (escolástica temprana, siglos IX-XI),
la de desarrollo (siglo XII), la de apogeo (siglo XIII) y la de decadencia (siglos XIV-XV). A su vez,
hay dos grandes líneas del pensamiento escolástico: una más racionalista, en la cual hay más
referencia al pensamiento antiguo y en la que, con diversas orientaciones, figura Santo Tomás de
Aquino; la otra, más mística, que se nutre más de las ideas de San Agustín y, pasando por San
Bernardo de Claraval alcanza a figuras como San Buenaventura (c.1221-1274). La escolástica NO
ES sólo Católica, sino que existieron exponentes de esta escuela en las ramas judías y
musulmanas.
Santo Tomas de Aquino es el principal representante de la ESCOLÁSTICA. Santo Tomás distingue
3 órdenes de leyes: lex aeterna, lex naturalis y lex humana. La lex aeterna es la razón de Dios que
gobierna al mundo, que nadie puede conocer realmente, sólo parcialmente a través de sus
manifestaciones. La lex naturalis es cognoscible por los hombres a través de la razón, es la
participación de Dios en la criatura humana. La ley humana es creada por los hombres, para
aplicarse a situaciones particulares.
Se plantea el siguiente problema práctico: ¿debe ser obedecida la ley humana, también cuando se
halle en contradicción con la ley eterna o la ley natural? Esto es, ¿hasta qué punto debe el
ciudadano obedecer las leyes del Estado? Se-gún la doctrina tomista, la lex humana debe ser
obedecida aun cuando no sea del todo conforme con el bien común, para preservar el orden. Esto
se relaciona con su concepción de Estado como producto necesario para la satisfacción de las
necesidades humanas, que deriva de la naturaleza social del hombre. El Estado es la imagen de la
orden de Dios, y sólo debe ser subordinado ante la iglesia, ya que un Estado que no obedece a la
iglesia no será legítimo. Ésta es, en resumen, la teoría tomista, la cual contiene ele-mentos
precisos, que proceden en parte de las doctrinas grie-gas y romanas. Bajo cierto aspecto puede
dar lugar a críticas la preponderancia concedida a la autoridad frente a la libertad. El individuo,
aun cuando libre, es considerado como subordinado enteramente al poder público, eclesiástico o
civil; no es el centro, ni el autor de las leyes, sino su súbdito: no le es reconocida ple-namente su
autonomía, ni en el orden teórico (como sujeto de conocimiento), ni en el práctico (como sujeto
de acciones).
Aparecen antítesis a las teorías tomistas, que atribuían a la iglesia el único poder absoluto,
perjudicando la Soberanía del estado.
Teorías Gibelinas: Juan Duns Escoto. Guillermo de Occam. marsilio de padua.

dante alighieri.
Otras de las teorías opuestas a las teorías aquinenses fueron las teorías voluntaristas. Estas
teorías tendían a sustraer totalmente la intromisión de la iglesia a la esfera estatal.
Entre los exponentes del voluntarismo de la época se encuentran, por ejemplo, el franciscano
Roger Bacon (que en realidad murió en el siglo XIII) y el gran poeta
Dante Alighieri (1265-1321) quien, si bien en general sigue a Santo Tomás, es voluntarista en
cuanto a la justicia y el Derecho.
24
El más nítido plan voluntarista aparece, sin embargo, en el franciscano Juan Duns Escoto
(c.1266-1308). Juan Duns, era un hombre de profunda fe, que resultó de cierto modo impactado
por la condena al averroísmo. Evidenció influencias de San Agustín, de Avicena y de Aristóteles.
Para Escoto, la voluntad es la potencia más noble y prima sobre el entendimiento, porque es libre.
La acción es superior a la contemplación.
La aplicación de estos principios a Dios permite a Escoto rescatar al Dios absolutamente libre y
omnipotente del cristianismo, contra la necesidad con que solía concebir el pensamiento griego.
Según Escoto, las leyes morales son tales porque han sido queridas por Dios y el hombre se
encamina al bien si su voluntad se somete a la de Dios. Si Dios quiere una cosa, eso será bueno;
la causa única por la que ha querido las cosas es su voluntad Al fin, la regla suprema de la
moralidad no es la ley eterna, sino la voluntad divina. No hay más que un principio de ley
natural,la obediencia a Dios, y hay un único acto verdaderamente bueno por su objeto, el amor a
Dios.
El pensamiento cotidiano tiene un fuerte sentido de lo individual y concreto, cuyo conocimiento
es el más perfecto, y entiende que la individuación no es una degradación sino una perfección del
ser. Así Escoto se constituye en uno de los precursores del individualismo moderno. Además, para
él las sociedad resulta de cierta base contractual.
Con el voluntarismo todo asumió en definitiva carácter hipotético, incluso la moralidad y la
dignidad humana, pero los lazos intelectuales que sometían al hombre a Dios quedaron al fin
seccionados. Por el voluntarismo las sendas para el absolutismo gubernamental y para las grandes
conmociones históricas resultaron más transitables.
Entre las preguntas más importantes que deja abierto el pensamiento de Duns Escoto se
destacan la que se refiere a la importancia de la voluntad, divina o humana, como determinante
de lo valioso, que versa sobre la identificación de lo jurídico sobre lo religioso.
Otro exponente de las líneas de pensamiento que cuestionaron la obra tomista fue Guillermo
de Occam (u Ockham, c.1298-c.1349). A semejanza de Duns Escoto, Occam tuvo el propósito de
excluir de la teología y la filosofía cristianas el necesitarismo griego, rescatando las creencias en la
omnipotencia y la libertad divinas y liberando a Dios de las esencias y las ideas eternas.
Occam diferencia la Teología del conocimiento del mundo. Dios y en general todo objeto de la
Teología son objetos de pura fe y todo conocimiento posible surge, en cambio, de la experiencia.
Queda así abierto, en el pensamiento de Occam, el camino de la independencia entre el filósofo y
el teólogo.
Con su apego a lo empírico Occam abrió el camino a las ciencias de la observación, a la
moderna investigación de la naturaleza, abriendo camino al iluminismo que iba a imperar en el
futuro.
Entiende Oeleam que la voluntad del hombre es libre, pero como es creado, está sujeto a
obligación moral; el hombre debe querer lo que Dios le ordena querer. Como la moral sólo
obedece al mandato de Dios, cuya voluntad es libre y arbitraria, no se funda en la razón. Al fin la
ley natural se reduce a una ley divina positiva que se expresa en las Escritura.
Para Ockham no son infalibles ni el Papa ni el concilio, sino la Iglesia como comunidad
universal. Incluso sostuvo que en algún caso el Imperio tenía cierta jurisdicción sobre el Papado,
en cuanto a la elección de los Pontífices. Se afirma que, en parte por su idea de lo individual,
Occam tuvo una conciencia relativamente democrática. Concibe al derecho como poder y se
considera que fue el precursor de la definición del derecho subjetivo como el poder que se tiene
sobre un bien.
25
Con Occarn todas las limitaciones que imponía la razón quedaban marginadas; se consagraba
la liberación de Dios, que abría la senda para la liberación del hombre.
La tercera gran reacción contra el sistema del siglo XIII proviene de un hombre de las ciencias
naturales, el derecho y la política, Marsilio de Padua.
Las opiniones de Marsilio de Padua tienden a la defensa de la paz a través de la constitución
del Estado laico y ubican a la Iglesia dentro de él y sometida a sus leyes. Se interesa por el
reconocimiento del poder del pueblo -aunque lo reconozca selectivamente-, concibiendo al Estado
como una comunidad de hombres libres, y en cambio no brinda tanta significación a la forma de
gobierno.
Según Marsilio los hombres se reúnen en comunidad sólo para proveer a las necesidades,
aunque entre éstas está la salvación de las almas.
Ha llegado a decirse que en profundidad hay en Marsilio de Padua un escepticismo religioso y
que la religión sólo tiene en él un fin social.
El Estado en que piensa Marsilio de Padua no es universal, sino más bien "nacional". Marsilio
da diversas nociones de ley, por ejemplo la ley divina no resulta ley en sentido propio, porque no
tiene coacción. Es comparada, en cambio, a las prescripciones médicas. Según Marsilio, la guerra
es el cumplimiento de una sabia ley natural y el pueblo que es incapaz de una agresión está
destinado a desaparecer. Marsilio de Padua representa de cierto modo el ideario gibelino defensor
de los emperadores, siendo el primer positivista por dar importancia a la ley humana, que resulta
representativa de la justicia.
Otro exponente importante de estas teorías es Dante Aligheri, quien mediante simbolos y
alegorias sostiene que el pueblo romano había sido designado por Dios para mandar sobre todo el
mundo, siendo independiente el emperador de la iglesia. Discute el argumento de que el sol
(representante de la iglesia) y la luna (representante del emperador) no dependen uno de otro,
sino que se dan un socorro mutuo, siendo totalmente independientes.
Dante no examina en detalle cómo se deben establecer las relaciones, pero lo importante de su
teoría es que marca una independencia.
Nominalismo y Universalismo.
El nominalismo es una doctrina filosófica según la cual todo lo que existe son particulares, esto
generalmente se afirma en oposición a quienes sostienen que existen los universales o las
entidades abstractas.
El nominalismo niega la existencia de universales tanto de manera inmanente (en los
particulares) como trascendente (fuera de los particulares). En rigor, la doctrina opuesta al
nominalismo no es el realismo, que acepta la existencia tanto de particulares como de universales,
sino el universalismo, que sostiene que todo lo que existe son universales. El término
«nominalismo» proviene del latín, nomen (nombre).
La motivación de este movimiento se deriva de varios lados. En primer lugar, la cuestión sobre
dónde se encuentran esos universales (si es que existen). Platón sostuvo que hay un reino de
formas abstractas o universales separado del mundo físico. Los particulares mundanos participan
o imitan a esa Forma universal.
Pero esto plantea la pregunta: ¿dónde está este reino de lo universal? Una posibilidad es que
se encuentra fuera de espacio y tiempo. Sin embargo, los naturalistas sostienen que no hay nada
fuera del espacio y del tiempo. Algunos neoplatónicos, como Plotino y Agustín de Hipona,
26
sostuvieron (anticipándose al conceptualismo) que los universales están contenidos dentro de la
mente de Dios.
Los realistas moderados sostienen que no hay ámbito en el que los universales existan, sino
que más bien los universales se encuentran en el espacio y el tiempo en los que se manifiestan.
El problema de los universales es una cuestión tratada durante toda la historia de la filosofía,
pero su debate se acentuó en la Edad Media, con autores como Guillermo de Ockham o Roscelino
de Compiègne.
CONTENIDO Y CARACTERIZACIÓN DE UNA TEOLOGÍA JURÍDICA (FALTA)
Unidad IV
La edad moderna: Derecho y Razón.
La Edad Moderna comprende el lapso transcurrido entre la caída del Imperio Romano de
Oriente, cuya capital era Constantinopla, suceso ocurrido en 1453, y la Revolución Francesa, que
se inicia en 1789 y abarca, quizás, hasta 1795. En este período se destaca, con caracteres nítidos,
el "puente" entre la medievalidad y la modernidad constituido por el Renacimiento.
En general la Edad Moderna se caracteriza por un estallido de la santidad, que se manifiesta

en las guerras religiosas y al fin pierde su protagonismo y por avances que, en detrimento del
lugar preponderante de ese valor, van haciendo la utilidad, la belleza, la verdad, la justicia y,
sobre todo el valor humanidad. La referencia a Dios fue dejando de ser la principal clave de la
historia.
Pese a que el Renacimiento y el Humanismo que lo acompañó estuvieron principalmente

signados por el desarrollo específico de los valores belleza y humanidad, quizás la Edad Moderna
en su conjunto sea sobre todo caracterizable por su búsqueda de la verdad, al punto que es en
mucho la edad de la razón y la experiencia y el tiempo del gran "despegue" del desarrollo
científico.
En la zona continental europea, por influencias entre otros de René Descartes (1596-1650) y
Godofredo Leibniz (1646-1716), la cultura francesa y sobre todo la cultura alemana se inclinaría
más por la razón; en Gran Bretaña predominará, según la tradición de Occam y la influencia de
John Locke (1632-1704), un mayor apego a la experiencia.
En la Edad Moderna, que fue en mucho la "edad de la ciencia", queda planteada la difícil
relación entre física y metafísica, entre ciencias de la naturaleza y filosofía. Si bien Descartes
sostuvo la idea relativamente adicional de que las ciencias de la naturaleza no podían sostenerse
sin apelar a la metafísica, Newton (1642-1727) afirmó la posición opuesta de que las ciencias
naturales son el único punto de partida verdaderamente sólido.
El desarrollo utilitario de la Edad Moderna se produjo con el despliegue del capitalismo,

primero mercantil y luego, sobre todo en los últimos tiempos, industrial. Ese desarrollo capitalista
fue desigual, centrándose en las regiones más marítimas, comerciales y financieras de proyección
27
atlántica y mediterránea, con marginación de las zonas más feudales y continentales del centro de
Europa. Por impulsos en gran medida debidos al capitalismo, la cultura europea encaró el
descubrimiento y la conquista de los espacios que no controlaba. A través de la Edad Moderna se
completó el desarrollo de la clase burguesa, que acabaría produciendo las grandes revoluciones
inglesa, norteamericana y francesa de los siglos XVII y XVIII.
En este período, signado por grandes individualidades, el ser humano llegó a convertirse en
protagonista de la historia por título propio, no sólo como súbdito del Estado o como fiel de la
Iglesia.
En este tiempo se define también el incremento del ritmo de la temporalidad, que en nuestros
días se haría vertiginoso, y llega a consolidarse la creencia en el progreso (el movimiento hacia
una dirección deseable) como una ley histórica de hecho, de forzoso cumplimiento. En la Edad
Media el valor justicia había estado frecuentemente sometido a la arrogancia del valor santidad y
luego de la Edad Moderna sería atacado por los avances del valor utilidad. Posiblemente la Edad
Moderna sea uno de los tiempos en que el valor justicia pudo desarrollarse con más autonomía y
con más base en el interés en los valores en que debe apoyarse.
El pensamiento moderno tiende a descubrir la justicia valiéndose con más intensidad de los
criterios generales orientadores, con la búsqueda de un Derecho Natural de fuerte vocación
universal, diverso del mayor recurso a las valoraciones completas que había practicado la teoría
del Derecho Natural medieval.
Puede afirmarse que el jusnaturalismo moderno es más abstracto que el medieval.

En correspondencia con el progreso de la justicia sin acepción de personas, la Edad Moderna
es marco del paso de la legitimación aristocrática a la legitimación democrática. La Edad Moderna
es el tiempo de la primera comprensión de la importancia de los derechos fundamentales, entre
los que se destacan la libertad religiosa y la propiedad.
En este tiempo se formaron los primeros Estados, en gran medida como resultados de alianzas
de la burguesía con las monarquías, que lucharon en los frentes internos contra los señores
feudales inferiores y a menudo en los frentes externos contra el Imperio y el Papado.
El Renacimiento y la Reforma de la iglesia.

El término "renacimiento" adquirió el significado de regreso a lo antiguo, lo clásico griego y
romano.
En general, el Renacimiento significa un espíritu de libertad, de racionalidad y de inserción en la
naturaleza y en la historia. Es acompañado, en una relación sobre cuya armonía mucho se discute,
por el Humanismo, que jerarquiza lo humano en una actitud menos teocéntrica que la medieval y
más antropocéntrica y se muestra en la búsqueda de una vasta erudición, sobre todo respecto de
la literatura clásica.
La época renacentista tiene amplia apertura al placer y a la alegría de vivir y se proyecta a la
vida activa, pretendiendo superar la preeminencia de la meditación y la especulación. En general
el Renacimiento situó en primer plano a los hombres prácticos; se trata de realizar, más que de
pensar y por eso los filósofos pierden importancia. Entonces la concepción del orden del mundo se
28
hace menos finalista y más causalista que en el medievo y el hombre se considera, a su vez, más
capaz de proyectar y realizar su porvenir.
En el Renacimiento la observación de los hechos reemplaza a la confianza en los autores
antiguos y se efectúan grandes aportes a la inducción (que va de lo particular a lo general) y el
método experimental (que sobre todo provoca los fenómenos para observarlos), principalmente a
través de Francis Bacon (barón de Verulam, 1561-1626) y Galileo Galilei (1564-1642).
Las ciencias naturales se encaminan a su independencia respecto de la teología, dejando a la
fe para el arrebato místico. Sin embargo, el Humanismo tiende a integrar de nuevo la fe y la
ciencia en el hombre, en quien confluyen lo divino y la naturaleza.
En estrecha relación con la vocación por las ciencias naturales, en el Renacimiento se
desenvolvió una deslumbrante vocación por la belleza, con el predominio del arte representativo.
El arte representó a la naturaleza a la que se buscó conocer y dominar. Se produjeron entonces
maravillosas obras pictóricas, escultóricas, arquitectónicas, etc., para cuya elaboración a menudo
los artistas se dedicaron al estudio de las ciencias naturales.
En el arte del Renacimiento se abandona el estilo gótico ojival, proyectado al cielo, y se vuelve al
orden romano, más referido al apoyo en la tierra.
La Reforma tiene significativas coincidencias pero también importantes diferencias con el

Renacimiento y el Humanismo. Pese a que el nombre en sentido estricto es aplicado a la Reforma
protestante encabezada sobre todo por Martín Lutero (Martin Luther, 1483-1546) y Juan Calvino
(Jean Calvin, 1509-1564), con él cabe señalar a las diversas corrientes que se apartaron en ese
tiempo del catolicismo, incluyendo al anglicanismo (más afín al catolicismo) y también a la
Reforma católica, promovida de cierto modo en respuesta a dicho apartamiento, que ha sido
denominada Contrarreforma.
Múltiples factores, entre los que se encuentran el lujo desmedido y la decadencia moral de
ciertos sectores de la Iglesia, la venta de indulgencias eclesiásticas respecto de las penas por los
pecados cometidos, la limitada "romanización" profunda de ciertas áreas de Europa y el propio
Renacimiento, contribuyeron a que se produjeran desde fines de la Edad Media sucesivos
cuestionamientos religiosos. Estos desembocaron en el pronunciamiento del monje agustino y
profesor de filosofía alemán Martín Lutero, quien el 31 de octubre de 1517 -coincidiendo con la
concurrencia de fieles que se produciría por la fiesta de todos los Santos- fijó en las puertas de la
iglesia de Wittenberg sus noventa y cinco tesis, contrarias a la práctica de las indulgencias y
opuestas al libre arbitrio.
Lutero sienta el criterio de la libre interpretación de la Biblia y así repliega al hombre sobre sí
mismo, por ejemplo pidiendo que la religión se expresara en lenguas locales.
Realismo juridico.
Para el realismo jurídico -que se halla en boga- el derecho es un instrumento técnico en el

orden de la sociedad; este carácter físico es suficiente para su furidarnentación; la metafísica
indis-pensable se disuelve en la física del derecho. No es sorpren-dente, pues, que resurja una de
29
las principales fuentes del rea-lismo jurídico, como es la obra de Hobbes, especialmente el
Letiviatán.
Hobbes tiene, frente al realismo jurídico nítido de Maquiavelo, la ventaja iusfilosófica de no hacer
desaparecer totalmente la pregunta acerca de la justicia. Hobbes, en verdad, rompe con la
tradición metafísica iusfilosófica y otorga al derecho su capa-cidad de obligar a los desviados. Sin
embargo, la cantidad excesiva de coerción que importa el realismo jurídico (se puede aplicar todo
lo que es conveniente para apa-ciguar al ciudadano agresivo o belicoso) es tolerable como
pre-sión que recae sobre el ciudadano, en tanto se reduzca a lo per-mitido mediante un contrato
entre ciudadanos.
El derecho sigue siendo instrumento para reprimir al ciudadano, aunque tolerable -como en
Hobbes- en virtud de la idea de que el instrumento es correcto, por haber sido estipulado
contractualmente entre los ciudadanos. Y se pactan en el contrato -a diferencia de Hobbes- todos
los conte-nidos jurídicos que requiere una sociedad moderna: no sólo la protección de la vida, del
cuerpo físico, de la libertad y de la propiedad, sino también de la igualdad social en general, de la
equidad entre los ciudadanos, todos los derechos fundamenta-les, el pacifismo, el belicismo y
torio lo que guste
El resurgimiento de la teoría clel contrato para la fundamentación del derecho actual es

convincente. Hay una gran necesi-dad de que el derecho sea preciso.
La moderna teoría del contrato es una fusión dúctil de antropo-logía social y metafísica, más
flexible que en Hobbes, lo que la hace aún más interesante que la teoría de los sistemas para el
actual teórico del derecho.
La moderna teoría jurídica del contrato es un realismo jurídico más moderno en la tradición de
Hobbes, ofrece una alternativa a la teoría de los sistemas, pero no va más allá del mencionado
autor: el derecho es un instrumento coactivo, incluso brutal, sin garantía de justicia.
Nicolas Maquiavelo
Maquiavelo era un político y diplomático florentino que a través de sus actividades pudo
observar el comportamiento de varios de los políticos más importantes de su tiempo. Sintió de
manera desgarrante la división de su querida Italia.
Entre sus obras se destacan "El Príncipe" (terminada en 1513 y publicada después de su muerte
en 1531), "Discursos sobre la primera década de Tito Livio" y "La Mandrágora".
Pese a que su interpretación es discutida, las líneas principales del pensamiento de Maquiavelo
son el realismo, el sentido de la utilidad y el oportunismo. Con él llega a sus consecuencias
extremas la valorización humanista de la inteligencia política.
Como mencionamos recientemente hay tres características de la teoría de Maquiavelo:
30
● Realismo. Se basa en hechos concretos basados en historia, no en supuestos filosóficos. Se basa
hechos ocurridos que él ha estudiado.
● Utilitarismo. Todo lo que haga que el príncipe quede en el poder y concentre la fuerza es bueno.
● Oportunismo. Si se da algo, el príncipe no debe dudar.
Maquiavelo, uno de los más importantes filósofos del poder y del Estado de todos los tiempos,
pone el fin del Estado -cuyo nombre acuña- en esta vida, y se preocupa por la seguridad del
gobernante. Pese a reconocer la importancia de la fortuna en las vicisitudes de nuestra existencia,
cree que el príncipe debe aprovecharla rel ati va regularidad de los acontecimientos para
desenvolver su destreza y su fortaleza (virtue), revelada en la clarividencia y la energía para
comprender y dominar las fuerzas que entran en juego.
El príncipe debe aprender que los hombres no son siempre por naturaleza ni buenos ni malos,
pero ha de estar preparado para el caso peor y debe ser o no ser bueno según la necesidad.
En Maquiavelo hay una concepción básica del hombre de carácter pesimista, que desea frenar
con el poder supraindividual. El príncipe no debe apartarse del bien si le es posible, pero ha de
saber utilizar el mal, si es necesario. Un señor prudente no debe mantener sus compromisos si lo
han de perjudicar.
Para Maquiavelo el Derecho es uno de los instrumentos de los que el hombre político se sirve
para el logro de sus fines y a menudo no basta con el modo de defenderse propio de los hombres,
a través de las leyes, y ha de recurrirse al medio de los animales, que es la fuerza. La justificación
del Estado es, para Maquiavelo, su propia realidad. El objetivo último que él procura es la unidad
italiana y por eso asigna tanta importancia al Estado, cuya falta, a su entender, tanto perjudica la
vida peninsular.
En el pensamiento del florentino ilustre la religión es estimada por su utilidad, como

instrumento para dominar al pueblo y, en términos de grandeza, simpatiza especialmente con el
paganismo porque beatificó a los hombres que poseían la gloria mundana. En el pensamiento
maquiavélico la política se enjuicia sólo por su lógica interna, por la adecuación de los medios a
los fines, no por ninguna consideración moral.
Hugo Grocio
Hugo Grocio (Huig de Groot, 1583-1645), vivió en Francia y en Suecia y murió en Alemania,
país al que lo llevó una tempestad cuando retornaba a su patria. Entre las obras de Grocio se
destaca "Derecho de la guerra y de la paz". Aunque se trata de una obra publicada en 1625,
creemos que está ya lejos del planteo "explosivo" del Renacimiento.
Tuvo un sentido muy amplio de la guerra, entendiéndose como el enfrentamiento de

individuos contra individuos, de individuos contra Estados, de Estados contra individuos y de
Estados contra Estados. De aquí que su obra cubre todo el panorama del Derecho. Para aliviar la
crueldad de la guerra busca el fundamento de las normas respectivas en la razón.
31
Grocio vive en un tiempo de grandes conflictos religiosos y quiere encontrar otras bases
distintas de las religiosas para hallar el Derecho Natural. Ese Derecho Natural se descubre según
él de dos maneras que son típicamente modernas y tienen referencia sólo humana: o por el
acuerdo con la naturaleza social y racional del hombre o por el consenso de los pueblos más
civilizados. Uno de los principios de tal Derecho Natural es la obligación de cumplir los pactos.
Partiendo de estos principios, analiza la inviolabilidad de los pactos internacionales,

poniéndolos en contraste con la teoría del contrato social: para Grocio no existe un contrato social
único, sino que toda constitución política tiene su pacto social, siendo este un pacto exterior que
no es inherente a la naturaleza del hombre, como creían otros autores. El pacto se crea para la
obediencia al soberano, y por eso los súbditos están obligados a obedecer.
Descartes
Cabe recordar que contemporáneo de Grocio fue René Descartes, miembro de una familia de
pequeña y reciente nobleza autor del famoso "Discurso del Método".
Descartes planteó la gran discusión moderna acerca de la relación entre el mundo material y la
mente, diferenciándolos con la mayor nitidez posible; propuso la duda metódica y centró la
prueba de la existencia en el pensamiento ("Cogito, ergo sum", pienso, luego existo). Al aislar la
vida de la mente del mundo de la naturaleza y centrarla perspectiva en el pensamiento, la filosofía
cartesiana impulsó el desplazamiento del centro de gravedad del objeto al sujeto. A su vez, al
referir la atención a la propia existencia debilitó la referencia a la comunidad.
Se considera a Descartes como el Padre de la filosofía moderna.
Jean Bodin
Jean Bodin (1530-1596) trata en su obra “De la République” la organización del Estado por
método racional, no dogmático, por eso es uno de los precursores de la ciencia política moderna.
Bodin afirma que en todo estado debe haber un poder supremo, único e indivisible.
Según Bodin los caracteres de la soberanía son la perpetuidad y el absolutismo. La soberanía

comprende el derecho de hacer las leyes, pero aquel que hace las leyes no puede estar sometido
a ellas, sino que sólo debe estar sometido a leyes divinas y naturales. El poder del soberano es
absoluto, el pueblo no puede hacerle frente, siendo la libertad sacrificada frente a la autoridad.
Distingue tres formas de soberanía: monarquía, aristocracia y democracia, rechazando las
formas mixtas de gobierno, ya que considera a la soberanía como indivisible.
Thomas Hobbes
Las obras principales de Hobbes son "Leviathan", "De corpore", "De homine" y "De cive".
Leviathan es un monstruo marino (quizás la ballena, otros dicen el cocodrilo o el demonio) del que
habla la Biblia y con ese nombre Hobbes designa al poder civil soberano, de cierto modo al
Estado. "De corpore", "De homine" y "De cive" se refieren respectivamente al orden de la
naturaleza, al individuo y la sociedad.
32
Hobbes planteó una filosofía de tipo materialista, mecanicista y determinista, nominalista y

utilitaria, que conduce al autoritarismo estatal por una vía contractualista. A diferencia del
dualismo de Descartes, que posee tendencia espiritualista, Hobbes reduce la realidad a la materia.
Entiende Hobbes que la naturaleza ha dado a cada uno derecho sobre todas las cosas, de
modo que inicialmente le resulta lícito hacer lo que quiera. Sostiene que el poder consiste en los
medios presentes para lograr algún bien futuro y que hay una inclinación constante y general de
cada ser humano a incrementar su poder para asegurar el poder que ya tiene. En ese estado de
naturaleza el hombre es el lobo del hombre y hay una guerra de todos contra todos; no habiendo
ley nada es justo ni injusto.
Reconoce Hobbes que los hombres se necesitan unos a otros, pero entiende que no son
sociales, porque no tienen instinto de concordia política. A diferencia de los insectos "sociales", los
hombres no nacemos adaptados por naturaleza para vivir juntos pacíficamente.
Hobbes presenta al estado de naturaleza sólo como una necesidad del raciocinio y no como un
dato histórico de la humanidad. Se refiere a lo que ocurriría si se eliminara el gobierno y no a algo
que ha sucedido.
En ese marco, para preservar la seguridad, es decir por fundamentos de temor y utilitarios, la
razón aconseja encontrar condiciones de paz que se logran mediante un contrato de sujeción de
los individuos al gobernante, quien en cambio no es parte del contrato y no queda sometido a él.
El poder del gobernante es absoluto en tanto pueda evitar la guerra de todos contra todos.
Ese poder absoluto le permite decidir lo que es útil y por consiguiente justo e incluso resolver en
cuestiones religiosas y científicas. La voluntad humana se ve totalmente dominada por esa bestia
inmensa, denominada Levia-than, bajo pena de quedar librada a otro monstruo más espantoso, la
anarquía y el retomo al estado de naturaleza. Para Hobbes el poder soberano debe ser único,
indivisible e inviolable. Lo único que no puede hacer es ordenar a los súbditos que se dañen. El
monopolio del poder en manos del gobernante es uno de los rasgos más significativos del
pensamiento hobbesiano.
Para Hobbes el derecho natural es la libre facultad de usar todos los medios que se poseen
para conservarse, y lleva al estado de guerra; la ley natural es el conjunto de normas que
impulsan al hombre a evitar todo lo que puede serle perjudicial y permite abandonar el estado de
guerra. Por sobre la ley natural existe la ley civil, dotada de poder coercitivo para que los hombres
no la violen.
En definitiva, la ley natural no tiene otra función que demostrar la necesidad de someterse a la
ley positiva.
Hobbes fue fuertemente hostil a la metafísica tradicional y a las religiones, principalmente al

catolicismo. De la metafísica tradicional decía que coloca a los sacerdotes sobre los magistrados
33
civiles. Sostiene una especie de religión natural, reducida a unas pocas ideas: existencia de Dios,
reconocimiento de Jesús como Mesías, etc.
Aunque hace cierta invocación básica "iusnaturalista" y a veces se lo nombra como el padre
del iusnaturalismo moderno, sobre todo por su fundamentación contractual y su recurso a la
abstracción, Hobbes es uno de los más nítidos exponentes del positivismo jurídico. Es el más
coherente y falto de prejuicios teórico de la primacía del poder del Estado.
Su realismo, claramente afín al de Maquiavelo, presenta una unilateralidad de la comprensión

humana más fácilmente criticable que las ideas del diplomático florentino.
John Locke
En el Iluminismo inglés se destaca John Locke, fundador de la vertiente política del liberalismo,
tendencia que desea proteger al gobernado contra el gobernante.
Locke fue el Ideólogo defensor de esa segunda revolución inglesa, que sentó las bases definitivas
de la libertad en dicho país. Sus obras principales son "Ensayo sobre el entendimiento humano",
"Dos tratados sobre el gobierno" y varias cartas sobre la tolerancia.
La filosofía de Locke es sobre todo Gnoseología, disciplina que cultiva con una posición
empirista crítica, es decir, referida a una experiencia cuestionada en sus alcances y valor. Para
Locke -opuesto a las ideas innatas de que había hablado, por ejemplo, Descartes-todo nuestro
conocimiento tiene origen en la experiencia, sea por la sensación o la reflexión. Según su parecer,
el alma es originariamente una "tabula rasa" vacía de contenido y no conocemos más que las
ideas o representaciones suministradas por la experiencia. Creía Locke que todas las opiniones
debían someterse a la razón, aunque no negaba verdades superiores a ésta, mientras no la
contradijeron.
Según Locke el fundamento de la moral es el bienestar. La moral se interesa por evitar el dolor
y acceder al placer y el motivo principal que nos incita a obrar bien es la idea de que Dios
recompensará a los que obren bien y castigará a los que obren mal. Para Locke lo útil a los
individuos coincide con el bienestar social.
Locke quiere un Estado ajustado para los fines para los que fue creado, que en cuanto sea
posible conserve la condición natural del hombre y principalmente la "propiedad".
La expresión que Locke emplea para la propiedad es discutible, pero parece que se refiere a la
vida, la libertad y los bienes. Como el hombre tiene el deber y el derecho de la propia
conservación, tiene derecho a las cosas que le son necesarias para ello.
Para Locke la única manera de demostrar la racionalidad de la sociedad política y del gobierno
es en base al consentimiento. De aquí que habla de un pacto original que somete a la mayoría.
Reconociendo que el consentimiento no se produce realmente en cada caso, habla de un
consentimiento tácito. El Estado es una sociedad de hombres constituida para conservar y
34
promover los bienes civiles y nada más. En definitiva, el pensamiento lockeano identifica la idea
del Derecho con la utilidad.
Locke diferencia el poder legislativo, que es el supremo, y los poderes ejecutivo (en el que
estaría incluido el poder judicial) y federativo (de guerra y paz, alianzas, tratados, etc.). El planteo
lockeano reconoce límites al poder del Estado: 1°) nadie puede transferir al Estado un poder
arbitrario sobre su vida, libertad y propiedad, pues no existe ese poder en la ley natural; 2°) es
prohibido gobernar por decretos extemporáneos y arbitrarios y se debe administrar justicia
mediante leyes promulgadas y estables y jueces preconstituidos; 3°) está prohibido quitar a
cualquier hombre parte de su propiedad sin su consentimiento y 4°) está prohibido transferir el
poder de hacer las leyes, pues se ha confiado ese poder y no el de hacer legisladores.
Locke fue defensor de la tolerancia. Con gran lucidez, destacó que la salvación depende de la
fe y ésta no puede ser inducida en las almas por la fuerza. Sin embargo, su defensa de la
tolerancia es restringida, porque no abarca a los ateos, a los que sostengan una religión que
implique alianza con un poder extranjero (en cuyo marco se incluía a los católicos) y a los que
profesen una religión que impida extender a los demás la tolerancia que reclaman para ellos
mismos.
La defensa de la tolerancia esta vinculada con que, de cierto modo, el liberalismo necesitaba
dar fin a las guerras de religión para desarrollar las grandes empresas comerciales y científicas.
En las ideas lockeanas se intenta enlazar el sentido democrático de la fundamentación

consensual del poder con el sentido liberal político constituido por la limitación del poder e incluso
con cierto "liberalismo económico" a través de la defensa de la propiedad.
Jean Jacques Rousseau
Dentro de la corriente del iluminismo francés, pero con grandes diferencias, se lo ubica como
precursor del apego romántico al sentimiento, al ginebrino Jean- Jacques Rousseau. Quizás su
origen plebeyo, su vida aventurera y su carácter orgulloso expliquen en parte el sentido
radicalizado de sus ideas, que lo convirtieron en ideólogo de las actitudes más extremas de la
Revolución Francesa. A diferencia de Locke y principalmente de Montesquieu, Rousseau es, sobre
todo, gran promotor de la democracia.
Entre las obras de Rousseau se destaca, en primer lugar, el "Discurso sobre las ciencias y las
artes", presentado en 1750 a la Academia de Letras de Dijon, trabajo con el cual, sosteniendo una
respuesta negativa, ganó el concurso sobre "Si el renacimiento de las ciencias y las artes ha
contribuido al mejoramiento de las costumbres".
Otras obras de significación son el "Discurso sobre el origen y los fundamentos de la

desigualdad entre los hombres", la "Nueva Eloísa", el "Contrato Social", "Emilio" (estas dos obras
aparecidas en 1762) y las "Confesiones", publicadas póstumas, en las que efectúa revelaciones de
35
su propia vida. Pese a que defiende la fe, "Emilio" ataca a la Iglesia institucionalizada, de modo
que provocó al fin no sólo la ira de los católicos sino también de los calvinistas.
El planteo de Rousseau es racional en el sentido de no brindar atención a la historia, en su

concreción. Esto le permite desarrollar sus ideas tan radicales. Cree Rousseau que el hombre
nace bueno y la sociedad lo corrompe. Su idea central es la bondad natural del hombre, a la que
se debe volver; el retorno a la naturaleza en la sociedad, entendiendo por naturaleza lo primitivo,
lo instintivo, la inocencia, la espontaneidad.
Rousseau quiere que la interioridad triunfe sobre la exterioridad, que el "sentimiento" avance
de cierto modo sobre la "inteligencia" y que la conciencia prevalezca sobre la ciencia. Rechaza la
filosofía y los argumentos que llenan tantos libros y no han hecho jamás un hombre honrado. Sin
embargo, para él quizás el "sentimiento" represente más que emotividad intuición.
Según Rousseau, lo que dio fin al estado de naturaleza y a la felicidad, dando origen a la
sociedad, fue la introducción de la propiedad, con la que se diferenciaron los ricos de los pobres.
Entonces los ricos, que eran los que más podían perder, procuraron establecer reglamentos de
justicia y de paz. Otras causas que arruinaron la naturaleza humana fueron la magistratura y la
transformación del poder legislativo en poder arbitrario. A la magistratura se debe que haya
poderosos y débiles y a la transformación del poder legislativo en poder arbitrario que haya amos
y esclavos.
Rousseau quiere encontrar una organización social que deje a cada individuo tan libre como
antes y este es el objetivo del "contrato social". Como la fuerza no puede producir derecho, la
única fuente legítima de la autoridad es el consenso. En el contrato cada uno se enajena a favor
de la comunidad, pero de tal modo que se enajena en definitiva a sí mismo, es decir, a nadie.
Dándose cada uno por entero, la condición es igual para todos y nadie tiene interés en hacerla
gravosa para los demás.
A través del "paso" por el contrato social que los garantiza, los derechos naturales se
transforman en derechos civiles. Entonces la justicia sucede al instinto, se pierde el derecho
ilimitado a todo, pero se gana el derecho de propiedad sobre lo que se posee. En los hechos, sin
embargo, las leyes son siempre relativamente útiles para los que poseen y nocivas para los que
nada tienen, de modo que el estado social sólo aprovecha a los hombres en tanto tengan algo,
pero no deben tener en demasía.
El manejo de la sociedad debe hacerse por la voluntad general, que es la voluntad que tiene
en cuenta a todas y no sólo la voluntad de todos. Puede decirse que es la voluntad justa. Las
leyes deben ser generales y abstractas y cuando se las obedece se es libre, porque obedeciendo a
las leyes se obedece a uno mismo.
Además del contrato social, Rousseau reconoce un mandato, esencialmente revocable, por el que
se establece el gobierno.
Estima Rousseau que cuando la desigualdad política no es proporcional a la desigualdad

natural se encuentra en contradicción con el Derecho Natural. Cree que la primera noción de
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justicia surge de lo que nos es debido a nosotros mismos, y que el desarrollo moral consiste en la
recta dirección básica del amor propio.
Rousseau fue partidario de una religión civil obligatoria para desarrollar la sociabilidad. Creyó
que no se puede obligar a aceptarla, pero sí es legítimo castigar a los que habiéndose reconocido
públicamente se conduzcan como si no creyeran en ella.
Rousseau es el pensador del sentimiento y el corazón. Quizás preparando el cambio de Edad de

la historia que se aproximaba, Rousseau produce una radical invocación a lo que hoy llamamos
valor humanidad, tratando de superar las limitaciones de los valores consagrados de la época, en
muchos casos ya tal vez valores falsos. Hay en él un optimismo antropológico, concretado en su
referencia a la bondad del hombre natural, pero cierto pesimismo histórico, en cuanto a lo que ha
sucedido en el curso de la temporalidad.
Para Rousseau la justicia tiene de cierto modo su fuente en Dios, pero Dios está demasiado
alto y, en la práctica, es el hombre, con sus intereses y su voluntad, quien toma el lugar de la
divinidad.
En cuanto a la justicia de los objetos del reparto, Locke es el filósofo de la libertad de los
propietarios, en tanto Rousseau tiene poca simpatía a la propiedad privada.
En cuanto a la filosofía de la historia, puede decirse que Rousseau rechaza la civilización de su

tiempo, tendiente ya a la decadencia, con miras a un mayor despliegue de la cultura. Una nueva
cultura que daría pie a una nueva Edad histórica.
Montesquieu
Charles Louis de Secondat, barón de La Bride y de Montesquieu fue miembro de la Academia

francesa y alterno en ciertas épocas en los grandes salones de París. Realizó importantes viajes
para estudiar la realidad de los diversos países, en los que se destaca su permanencia en
Inglaterra, que le hizo adquirir gran admiración por las ideas políticas inglesas orientadas a la
libertad. Sin embargo, también durante largos años vivió en su castillo de La Brede dedicado a la
elaboración de su obra magna "El Espíritu de las Leyes" que, aparecida en 1748, se convirtió en
un verdadero "best seller". Se dice que en veinte meses "El Espíritu de las Leyes" fue editado
veinte veces y traducido a diez idiomas. En 1751 su publicación fue prohibida en Francia.
Entiende Montesquieu que las leyes son relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de
las cosas. De esto resulta que hasta Dios tiene leyes. Debajo de la diversidad aparentemente
caprichosa de los sucesos, la historia posee un orden que se manifiesta en "leyes" constantes,
aunque las "leyes" a las que obedece no son necesarias. Para conocer el espíritu de las leyes de
un pueblo, Montesquieu hace referencia no sólo a la naturaleza física (clima, suelo, población,
etc.) sino a las realidades históricas (costumbres, comercio, religión, etc.). Considera, por ejemplo,
que los climas cálidos y las tierras fértiles promueven la existencia de monarquías y los climas fríos
y las tierras estériles facilitan la existencia de repúblicas.
37
Afirma Montesquieu que las leyes de cada país deben relacionarse además con el principio de
gobierno de que se trate. Las tres formas de gobierno, república (democrática o aristocrática),
monarquía y despotismo, responden respectivamente a principios de virtud(como amor a la patria
y a la igualdad o moderación), honor (que exige preferencias y distinciones) y temor. Las causas
morales deben contrarrestar las influencias físicas adversas. Todo tipo de gobierno se corrompe
cuando falta a su respectivo principio.
La libertad de la historia inspira a Montesquieu el estudio de las condiciones que garantizan. La

libertad existe cuando hay gobiernos moderados, o sea limitados, y esto sucede cuando hay
división de poderes.
Montesquieu entiende que todo hombre que tiene poder y siente la inclinación de ir hasta
donde encuentra límites. Por eso deben existir los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, aunque
a éste le adjudica un papel pasivo, como instrumento que pronuncia las letras de la ley.
La figura central de Montesquieu está principalmente asociada a la división de poderes. Sin

embargo, también son muy significativos otros enfoques de su pensamiento, entre los que
queremos destacar el hondo sentido de la realidad que muestra, pese a las limitaciones de la
época, y la comprensión de que las formas de gobierno responden a principios profundos cuya
existencia las hace posibles y cuya inexistenci a las imposibilita.
Sobre todo, creemos relevante tomar en cuenta la vinculación que reconoce Montesquieu entre
la república y la virtud, lo cual es muy significativo destacar en ciertas democracias de nuestro
tiempo.
El pensamiento de Montesquieu ha sido caracterizado en alguna oportunidad como un

"jusnaturalismo historicista".
Contenido, caracterización y elementos de una filosofía jurídica iusnaturalista.
La doctrina iusnaturalista comprende un extenso período que, como hemos

señalado, se inicia en la antigüedad clásica, se extiende a la cultura romana, se afianza en el
pensamiento cristiano de la Edad Media y adopta otra expresión en la Edad Moderna, con un
movimiento doctrinario al que se ha llamado Escuela Racionalista del Derecho Natural,
manteniendo su repercusión desde diversas ópticas hasta la actualidad.
Dentro del pensamiento iusnaturalista, y en especial en lo que refiere concretamente al

concepto del derecho, siguiendo a Carlos Nino digamos que esta corriente siempre ha sostenido,
aunque con diferentes variantes, que la relación entre derecho y justicia debe necesariamente
reflejarse en dicho concepto. En otras palabras: ¿Es esencial al concepto del derecho la noción
de justicia?, interrogante que en el iusnaturalismo ha recibido una respuesta afirmativa, que varía
según sea el punto de vista adoptado, que agrupamos para su desarrollo bajo las denominaciones
de Realismo Clásico Iusnaturalista e Iusnaturalismo Racionalista.
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Para el autor citado, la concepción iusnaturalista se basa conjuntamente en las dos tesis
siguientes:
a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
b) Una tesis acerca de la definición del derecho, según la cual un sistema normativo o una
norma no pueden ser calificados de «jurídicos» si contradicen aquellos principios morales o
de justicia.
Si bien todas las expresiones del iusnaturalismo admiten ambas tesis, hay una
diferencia importante acerca del fundamento que se asigna a los principios morales y de justicia
contenidos en el derecho natural. Como luego veremos con más detenimiento, el Realismo Clásico
Iusnaturalista vincula el derecho natural con el orden eterno instaurado por Dios, mientras que el
Iusnaturalismo Racionalista plantea una concepción antropocéntrica que ubica al derecho natural
como proveniente de la naturaleza y racionalidad del hombre.
De cualquier manera, como síntesis de las diversas concepciones, podemos señalar, que los
pensadores iusnaturalistas han coincidido en afirmar que:
● El verdadero derecho es el natural.
● Ese derecho natural está por encima del derecho positivo y está constituido
por un conjunto de reglas y/o principios universales y eternos, es decir, con
validez en todo lugar y tiempo.
● El derecho positivo, para ser válido, debe concordar con los preceptos fundamentales del
derecho natural, ajustándose a los principios de justicia de
Este. No dándose esta adecuación, el derecho positivo se considera injusto
Tipos de derecho natural
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A) Iusnaturalismo teológico
El derecho natural es parte del orden eterno del universo, originado en Dios y asequible a la
razón humana. Ningún orden jurídico positivo es obligatorio, si es contrario y no concuerda con el
derecho natural.
En el iusnaturalismo teológico la doctrina cristiana tuvo gran importancia por las aportaciones
de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino, así como por los filósofos escolásticos. Para San
Agustín, el derecho se presenta como la ley eterna de la razón divina. Es decir, la lex aeterna es
la razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo o
que dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley
natural que es la ley eterna inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres.
El obispo de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra la ley humana que
deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada como derecho debe ser
justa y recta, es decir debe participar de la ley eterna y natural.
B) Iusnaturalismo racionalista
Para el iusnaturalismo laico o racional el derecho deriva de la naturaleza humana no por ser
hijo de Dios sino por su calidad racional y social. Sin embargo, ambas posturas reducen el derecho
a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que para los iusnaturalistas -tanto teológicos
como laicos o racionales- el derecho es un valor justo o natural. Entre sus representantes están:
Baruch Spinoza; Samuel Pufendorf; Eric Wolff; Emanuel Kant; Rudolf Stambler.
La cuestión del relativismo
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El relativismo es en términos generales, la teoría que sostiene que la ética no posee carácter
objetivo, sino que lo bueno y lo malo de la opinión de cada cual. No pocos piensan que esta forma
de entender la vida moral implica, en realidad, la ausencia de en la de lo que está bien y lo que
está mayores dosis de libertad en el terreno ético.
Esta concepción se extiende al terreno jurídico-político. De hecho, el relativismo ético se

concibe como la única concepción compatible con la vida democrática y, las sociedades que
mayoritariamente lo profesan son únicas en las que puede darse una forma de derecho
respetuosa con la libertad individual una forma de que, sin apelar a códigos morales, regula las
conductas con el único fin de hacer establecer los mínimos necesarios para lograr la convivencia
común. El derecho se libera así de su instrumentación para la imposición de un poder o una moral
determinada, siendo lícita toda conducta que no vaya en contra del bien social.
Kelsen entiende por relativismo ético “la idea de que sólo son accesibles al conocimiento humano
verdades y valores relativos, de manera que toda verdad y todo valor -como el hombre que los
encuentra- tienen que estar siempre preparados para retirarse y hacer sitio a otros”.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano es un documento fundamental de

la Revolución Francesa y en la historia de los derechos humanos, la definición de los derechos
individuales y colectivos de todos los estamentos del reino como universal. Bajo la influencia de la
doctrina del derecho natural, los derechos del hombre se celebran a ser universal: válido en todo
momento y en todo lugar, perteneciente a la misma naturaleza humana.
El último artículo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue adoptada
el 26 de agosto de 1789, por la Asamblea Nacional Constituyente, durante el período de la
Revolución Francesa, como el primer paso hacia la redacción de una constitución para Francia. Los
conceptos en la Declaración provienen de los deberes filosóficos y políticos de la época de la
Ilustración, como el individualismo, el contrato social, teorizado por el filósofo suizo Rousseau, y la
separación de poderes adoptados por el barón de Montesquieu. La declaración está en el espíritu
de lo que ha venido a llamarse la ley natural, que no se basa en la doctrina o la autoridad
religiosa. La declaración define un conjunto de derechos individuales y colectivos de todos los
hombres. Bajo la influencia de la doctrina de los derechos naturales, estos derechos son
propiedad de ser universal y válido en todo tiempo y lugar. Por ejemplo, los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la
utilidad común.
Ellos tienen ciertos derechos naturales a la propiedad, a la libertad y a la vida. Según esta teoría,
el papel del gobierno es reconocer y garantizar estos derechos. Por otra parte, el gobierno debe
ser llevado a cabo por los representantes electos.
En el momento de la escritura, los derechos contenidos en la declaración sólo se otorgaron a

los hombres. Además, fue una declaración de la visión y no realidad. La declaración no fue muy
arraigada tanto en la práctica de Occidente o incluso en Francia en ese momento. Ésta surgió a
41
finales del siglo 18 fuera de la guerra y la revolución. Se encontró con la oposición como la
democracia y los derechos individuales se consideran con frecuencia como sinónimo de anarquía y
subversión. La declaración encarna los ideales y aspiraciones hacia la que Francia se comprometió
a luchar en el futuro.
La Declaración es introducida por un preámbulo que describe las características fundamentales

de los derechos que se califican como “Naturales, inalienables y sagrados” y que consiste en
principios simples e indiscutibles; en la cual los ciudadanos podían basar sus demandas. En el
segundo artículo;los derechos naturales e imprescriptibles del hombre; se definen como;la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. La Declaración también afirma
los principios de la soberanía popular, en contraste con el derecho divino de los reyes que
caracterizaron la monarquía francesa, y la igualdad social entre los ciudadanos; Todos los
ciudadanos, siendo iguales a los ojos de la ley, son igualmente admisibles a todos los públicos
dignidades, lugares y empleos, conforme a sus capacidades y sin otra distinción que la de sus
virtudes y de sus talentos, eliminando así los derechos especiales de la nobleza y el clero.
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)
En 1948 los países de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) realizaron la Asamblea
General de las Naciones Unidas en París y mediante una resolución aprobaron la Declaración
Universal de DDHH compuesta por los derechos humanos considerados básicos.
Como no había mucho consenso internacional de proteger los derechos humanos, la
declaración no llegó a ser un tratado obligatorio para los Estados firmantes, sino simplemente una
declaración que brindaba orientación. Más tarde ese consenso sí se logró y se celebraron los
Pactos Internacionales de Derechos Humanos.
Esto se relaciona con la materia en virtud de que la evolución del derecho positivo
propugnada por las doctrinas de las escuelas o escritores iusfilosóficos ha permitido que de a poco
todas las naciones vayan coordinando en cuanto a la consagración de los derechos naturales del
hombre, es decir, esos derechos están teniendo cada vez más validez universal conformándose un
derecho humano (tal como lo querían los estoicos).
UNIDAD V
La edad contemporánea. La codificación, el código de Napoleón y la escuela de la

exégesis.
La Edad Contemporánea se da en los siglos 18 y 19, e inicia con la Revolución Francesa. La

misma fue un conflicto social y político. Las tensiones entre el desarrollo capitalista y el gobierno
ya anacrónico de los borbones y el sentido más racional y menos apegado a la experiencia de la
cultura francesa contribuyeron a una revolución burguesa relativamente análoga a los
movimientos ingleses del siglo 17 pero con aspiraciones universales. La misma finalizó con la
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autoproclamación del Tercer Estado como Asamblea Nacional en 1789 y con un golpe de Estado a
Napoleón Bonaparte en 1799.
Mediante la Revolución la burguesía logró obtener el poder político, y ponerle un fin definitivo
al absolutismo y feudalismo en el país. De esta forma, marcó el inicio de la Edad Contemporánea
porque sentó las bases de la democracia moderna, y además abrió nuevos horizontes políticos
basados en la soberanía popular.
Los grandes ideales revolucionarios, difíciles de integrar, fueron la libertad, la igualdad y la

fraternidad. Francia tomaba esto con un sentido de abstracción y radicalización promovido por el
absolutismo y la matemática.
Los grandes cambios sociales tuvieron carácter constitucional y se impusieron en los primeros
años de la revolución. El movimiento revolucionario en sentido amplio culminaría en el consulado y
el imperio y su obra privatista más significativa es el código civil de los franceses de 1804, el
código de Napoleón, uno de los monumentos privatistas mayores de todos los tiempos. La
finalización del primer ciclo del poder burgués en Francia puede establecerse con la caída del
primer imperio, en 1815.
Caracteres de la Edad Contemporánea:
- En la Edad Contemporánea el hombre tiene derechos frente al Estado, ya que van surgiendo las
constituciones para reconocerlos como así también las garantías.
- Se van dividiendo las ramas del derecho (penal, comercial, etc.).
- Hay un gran despliegue del capitalismo (ya nacido en la Edad Moderna), de la globalización, de
internet y de la tecnología.
- Nace la Sociología, la Psicología y otras ciencias.
- Se dan muchas revoluciones.
- Se da el Imperialismo, Colonialismo y transnacionalización de las ideas (izquierda, derecha,

comunismo, capitalismo).
Código de Napoleón
La jerarquización napoleónica de la historia significaba, de cierto modo, el fin del iluminismo. La

tarea codificadora napoleónica con la que se procuraba unificar jurídicamente a Francia como
nación, fue encomendada una comisión.
El derecho romano, la equidad, el principio de autoridad y la razón de estado fueron grandes

líneas de guía para la creación de nuevo código.
El derecho es la razón universal, fundada en la naturaleza de las cosas. En una confluencia de
razón y voluntad, el código fue considerado la razón mandada.
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Las leyes no son puro acto de poder, son actos de sabiduría, de justicia y de razón, son hechas
para los hombres y deben adaptarse al carácter, los hábitos y la situación del pueblo para el que
son hechas. Indican los codificadores que un gran estado a la vez agrícola y comercial como
Francia, que poseía diversas industrias, no podía tener leyes tan simples como una sociedad pobre
o reducida.
El código pretendió ser útil, no novedoso. Se afirma que combinó la perspectiva reformista y la
tradicional, el progreso con la estabilidad, la justicia con el orden. Suele decirse que el equilibrio de
valores fue el secreto del éxito.
La codificación fue heredera especialmente de las ideas de Locke sobre los derechos del
hombre como exigencias éticas de la personalidad en su desarrollo exterior, que eran la base del
orden civil. Esos derechos se reducían a los conceptos de libertad y propiedad. La propiedad era
considerada condición física de la libertad y expresión de la razón y del querer sobre las cosas. Se
entendía que no era una institución civil, como en roma, sino natural y la manera de ejercerla era
un accesorio, una consecuencia del derecho mismo.
En cuanto a los contratos, entendieron que los hombres deben poder tratar libremente todo lo
que les interesa. La libertad de contratar no puede ser limitada sino por la justicia, las buenas
costumbres y la utilidad pública.
La escuela de exégesis
El método de las glosas o exégesis (o método gramatical) fue superado en algunas de sus
reglas, especialmente en la relativa a la sujeción a las palabras y los párrafos empleados en su
redacción. Se dijo, entonces, que las palabras y proposiciones no eran sino medios o instrumentos
que servían para traducir un pensamiento o voluntad, el cual no podía ser otro sino el del
legislador, es decir, el de los autores de la ley.
Al intérprete no debe interesarle lo que el texto legal diga en sí, o el sentido en que él lo pueda
entender, sino que debe averiguar lo que el legislador quiso al elaborar el texto, los fines que
persiguieron, las necesidades que pretendió satisfacer. Los artículos del código civil en sí mismo
son letras muertas; su valor depende del pensamiento de su autor.
Savigny fue el principal propugnador de este método (llamado lógico). La interpretación debe
consistir en " la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley" dicha reconstrucción se
refiere al pensamiento del legislador que dictó la ley; en consecuencia, el intérprete debe
"colocarse en el punto de vista del legislador reproducir artificialmente sus operaciones y
reconstruir la ley en su inteligencia.
El utilitarismo. J.S Mill. Bentham
En general en Inglaterra no existía desconfianza respecto de los jueces,
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como ocurría en el Continente y, por el contrario, había desconfianza acerca del
legislador. Por eso no hubo una obra codificadora, ni una escuela de la exégesis.
Sin embargo, la desconfianza en los jueces y la vocación codificadora estuvo presente en el
pensamiento utilitarista, que representó la corriente de reforma radicalizada en Inglaterra.
En Inglaterra el positivismo nació como derivación del pensamiento de Jeremías Bentham

(Jeremy Bentham, 1748-1832), uno de los fundadores del utilitarismo e inventor del término
"utilitarista.”
El pensamiento de Bentham fue expresión de los elementos liberales y radicales de la clase

media, opuestos a la tradición y a los intereses creados. Marx llegó a señalar que el interés de
Hume fue comprender el mundo, en tanto el de Bentham fue cambiarlo. Bentham se relaciona en
medida significativa con el iluminismo, pero por otra parte abre cauces al utilitarismo que confluye
en cierto positivismo. Siguiendo una fuerte corriente del pensamiento inglés e incluso el clima
iluminista, Bentham entendió con sentido utilitario que el fin del hombre y de la comunidad
(cuerpo ficticio compuesto por personas individuales) es la mayor felicidad del mayor número de
personas. El bien y el mal se definen por el placer y el dolor, entendiendo por uno y otro lo que
todo el mundo siente como tales. La virtud es lo que maximiza los placeres y minimiza los dolores.
Continuando y desarrollando ideas de Epicuro, Bentham indica que para calcular la medida de
un placer o de un dolor hay que tener en cuenta su intensidad, duración, certeza, proximidad,
fecundidad (capacidad para producir otros placeres), pureza y extensión (en cuanto a número de
personas).
Según Bentham, los verdaderos intereses de los individuos, si son lúcidamente calculados,
concuerdan entre sí, produciendo el máximo de felicidad colectiva. El interés social coincide con el
interés bien entendido de los individuos y la moral ha de tener como único objetivo poner un límite
a la precipitación, evitar que por imprudencia el individuo haga un mal negocio. La moral
regulariza el egoísmo.
Ubicándose de alguna manera en la tradición de Hobbes, Bentham entendió que de cierto modo
el Derecho es un mandato cuya primera fuente es el soberano. Señaló que el Derecho puede ser
abordado en su ser y en su deber ser y pretendió que la legislación se aproxima lo más posible a
la realidad social. Se preguntó por los fines de las leyes y de las instituciones y acerca de si los
mismos son deseables y se cumplen, para reconocer su grado de utilidad. Señaló Bentham que el
legislador debe promover la armonía entre los intereses públicos y privados. A su parecer, la ley ha
de tener fines de subsistencia, abundancia, seguridad e igualdad; no le preocupaba, en cambio, la
libertad.
Bentham no concebía que hubiera derechos anteriores al Estado y criticó las declaraciones de
derechos por sus raíces iusnaturalistas. Además fue un crítico del "common law" y partidario de la
codificación y de la limitación de los poderes de los jueces. Entendió que el Derecho que debe ser
es el mismo, en alguna medida, en todos los países, pero reconoció que debe adaptarse a las
diversidades sociales. Consideró que la codificación no debería ser encomendada a juristas, que no
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tenían interés en la simplificación y racionalización del Derecho, ni a comisiones de varias
personas, sino a un solo individuo elegido mediante concurso público y no retribuido.
La evolución igualitaria de Bentham hacia posiciones más extremas, impulsada por el deseo de
someterlo todo al arbitrio de la razón como él la entendía, lo llevó a sostener la división de la
propiedad del padre en partes iguales entre los hijos y a oponerse a la libertad de testar; a
rechazar la monarquía, la aristocracia hereditaria, el colonialismo, etc. Sostuvo, además, una
democracia completa, incluyendo el voto de la mujer.
En el utilitarismo se encuentran también James Mill (Jaime Mill, 1773-1836), considerado el

principal discípulo de Bentham, y su hijo John Stuart Mill (Juan Stuart Mill, 1806-1873), uno de los
principales paladines del régimen liberal democrático en Inglaterra, entre cuyas principales obras
figuran "Sistema de Lógica" (1843), "Sobre la libertad" (1859) y "Utilitarismo" (1863).
Para Mill el principio de contradicción no es a priori, sino derivado por

generalización de la experiencia que obtenemos observando, en innumerables casos, que hay dos
estados mentales diversos cuando creemos y cuando no creemos,
estados que se excluyen el uno al otro. Según Mill, los argumentos silogísticos son
peticiones de principio. Creyó que en verdad, cuando en la experiencia advertimos
en varios hechos o seres particulares determinada característica, ante hechos o seres análogos en
todos los demás sentidos nos vemos llevados a extenderles por
asociación el carácter de los primeros. Cuando decimos por vía silogística "todos
los hombres son mortales, este contemporáneo es hombre, por lo tanto es mortal",
lo que hacemos es declarar que si todos los hombres que hemos conocido han
muerto, podremos declarar mortal a cualquier otro hombre que conozcamos. Mill
fue uno de los principales exponentes de la lógica inductiva en el siglo XIX; más
todavía, en su planteo el procedimiento originario de nuestro raciocinio es el paso
de lo particular a lo particular, o sea la analogía.
Mill señaló que si bien las tendencias altruistas y a la utilidad social no son
fines originarios de la actividad humana y son sólo medios para fines egoístas, terminan
convirtiéndose al hilo de un proceso lógico asociacionista en fines en sí mismos. Por último sucede
que desaparece de la conciencia la representación del egoísta que tiene la búsqueda de la felicidad
ajena y ésta conserva el carácter de acto bueno que se le atribuía. Lo que era medio, se convierte
en fin en sí mismo.
Para Mill, la felicidad no es solamente "un" bien sino "el" bien pero, en el contexto moral, no se
trata de la máxima felicidad particular del agente sino de la medida mayor de felicidad en
conjunto. Para llegar a este sentido de la felicidad del conjunto, Mill se vale no sólo de la
explicación asociacionista, sino de señalar los sentimientos sociales de la humanidad. Al
puntualizar la tendencia social del ser humano Mill atenúa la dificultad de pasar del hombre que
busca su propia felicidad personal al hombre que procura el bien común.
Mill entendió que la justicia es algo que un individuo puede exigir de otros como su derecho
moral, que corresponde a las normas morales más estrictamente relativas a lo esencial al
46
bienestar humano. Para Mill el desarrollo libre de la individualidad es uno de los principales
componentes de la felicidad humana, y casi el componente principal del progreso individual y
social. El único aspecto de la conducta que sujeta a la sociedad es el que se refiere a los demás;
sobre sí mismo el individuo es soberano. Si bien en una sociedad de bárbaros el despotismo que
condujera al progreso sería legítimo, en la civilización la utilidad exige que el individuo sea libre,
con excepción de la libertad que hace daño a los demás.
Según Mill, las desigualdades sociales se hacen injustas cuando dejan de ser útiles. Fue
partidario de la igualdad entre el hombre y la mujer y tuvo el coraje de denunciar la política del
gobierno inglés en Irlanda. Mill admitió incluso la legislación social y sostuvo que es legítimo que el
legislador intervenga para limitar la jornada de trabajo, ya que si bien en principio un trabajador
desearía trabajar lo más posible para no morir de hambre, preferiría trabajar menos horas si la
reducción fuera impuesta universalmente por la ley. A veces, sin embargo, al admitir la
intervención del Estado para evitar que dañemos a los demás Mill llega a aceptar como no
contrarias a la libertad medidas en verdad inaceptables, como la prohibición del matrimonio para
quienes no tienen medios para mantener a sus hijos, con el fin principal de no perjudicarlos.
Mill se pronunció por la democracia porque creyó en las posibilidades de defenderse a uno
mismo que se desenvuelven en ella y en el valor educativo de la misma. Mill destacó la
importancia de los estilos de vida no tradicionales (experiencias de estilos de vida), que permiten
abrir juicio sobre su valor. Para evitar que las minorías sean oprimidas defendió la representación
proporcional y confiaba en que pudiera desarrollarse el individualismo en sociedades en que la
libertad política se mantuviera por el juego de alternancias en el gobierno entre un "partido del
orden" y otro "partido de la libertad". Entendió Mill que la enfermedad que suele aquejar a los
gobiernos burocráticos es la rutina y que una burocracia tiende a convertirse en una
gerontocracia.
En profundidad había motivos, incluso de afinidad positivista, para que Mill

fuera durante cierto tiempo amigo como fue -aunque sólo por vía epistolar- del positivista francés
Augusto Comte (Auguste Comte, 1798-1857). Sin embargo su individualismo no podía concilarse
con las ideas cotidianas de organización espiritual de la humanidad.
Emmanuel Kant
Immanuel Kant. (1734-1804)ñ es reconocido como el principio en el orden político y en el

conocimiento. Kant no fue un gran innovador solo se limitó a corregir y a depurar el antiguo
procedimiento de la escuela del derecho natural. Él concibe al contrato social como pura idea que
expresa el fundamento jurídico del Estado, con Kant se acaba la escuela del Derecho natural y
comienza la escuela del Derecho Racional.
Kant creía poder extraerlo todo deductivamente por la reflexión. Se pone a indagar las
condiciones y los límites de nuestro conocimiento y determinar la posibilidad y el valor del mismo.
Explica que el conocimiento es siempre subjetivo ya que es imposible extraer un dato de la

realidad sin modificarlo por las leyes de nuestra mente.
47
Kant distingue dos especies de juicios: analíticos y sintéticos. Los juicios analíticos son aquellos
en los cuales el predicado pertenece al sujeto, como contenido implícitamente en el concepto de
éste; el predicado no añade nada nuevo, sino únicamente aclara la noción ya dada. Por ejemplo:
La sal es salada, el triángulo es una figura de tres lados, los solteros son los no casados.
Por el contrario en los juicios sintéticos, el predicado está fuera del concepto del sujeto aunque
vaya unido a él. Por ejemplo: todo cuerpo es pesado.
Kant distingue los juicios además según que se formen independientemente de la experiencia,
por el pensamiento puro (a priori), o por medio de la experiencia (a posteriori). Los juicios a
posteriori son siempre sintéticos, esto es, enseñan por medio de la experiencia algo nuevo que no
está implícito en el sujeto. Los juicios analíticos son siempre a priori, es decir, no es necesaria la
experiencia para comprender lo que está comprendido en un concepto dado.
¿Pueden darse juicios sintéticos a priori? Esto es, ¿puede el intelecto solo, por sí mismo, sin la
experiencia proporcionar nuevos conocimientos? Kant responde: SI, pero solo para las nociones
formales. Como por ejemplo la matemáticas.
Solo vale lo que es factible de ser comprobado a través de la experiencia. Lo “absoluto” no

puede ser objeto de conocimiento ya que está más allá de la experiencia posible son principios
regulativos pero no constitutivos. La ciencia por lo tanto no puede resolver cuestiones de la
divinidad.
En cuanto a la filosofía del derecho Kant no fue un gran innovador, pero es un hombre que
escribió acerca de todo el mundo, su tema más importante fue la ética. Como él no era un jurista,
sus temas acerca del derecho son poco prácticos.
Es parte de un relativismo absoluto. El niega la posibilidad del conocimiento absoluto con

relación a las cosas. Para justificar o negar el conocimiento de todas las cosas parte de la siguiente
premisa: que el conocimiento se da siempre en base a una relación, la cosa por conocer y el
sujeto que conoce. El sujeto que conoce, cuando crea la relación de conocimiento tiene una
importa, es decir tiene su propia consideración respecto de la misma, (Él dice que el conocimiento
como deriva de un producto de la mente humana, es un conocimiento subjetivo de cada persona,
y que cada persona va a tener su punto de vista con respecto a la misma).
Con relación a la forma de conocer, dice que hay dos formas:
- A través de la razón, por ejercicio del intelecto.

- A través de la experiencia, esto es por medio de los sentidos. Cuando los sentidos no tienen la
capacidad suficiente para hacerme conocer solo me queda la vía de la razón.
Ya no se tiene el pensamiento de la edad media en donde los conociendo se daban a través de

la razón o de la revelación por medio de la FE.
48
A los actos de conocimientos KANT los llama juicios. Ya sea juicios sensibles o juicios racionales.
Hay 4 formas de juicios:
➔ Juicios analíticos. Los juicios analíticos es cuando el predicado en la oración no le da ningún

tipo de aditamento al sujeto, sino que el predicado viene a estar comprendido dentro del sujeto.
Ej.: el hombre (sujeto) es (verbo) un ser vivo (predicado), el predicado no me está dando ningún
tipo de información extra que el sujeto no me lo pueda dar, ya que si yo conozco el significado de
hombre tengo incorporado y asumo por hecho que el hombre es un ser vivo, por lo tanto el
predicado no es más que una aclaración. Los juicios analíticos siempre se dan a través de la
razón.
➔ Juicios sintéticos. En cambio en este juicio el predicado me agrega un concepto adicional que
el propio sujeto no me lo brinda. Ej.: todos los hombre (sujetos) son (verbo) blancos (predicado).
En este caso el predicado da por hecho algo que el sujeto no me brinda porsí solo. Se puede
observar claramente a través de los sentidos que esta premisa es falsa. Los juicios sintéticos los
voy a comprobar a través de la experiencia, esto es a través de los sentidos.
➔ Juicio a priori. Cuando el razonamiento se da antes de entrar en relación con el sujeto a

conocer. Como esto solo lo puede lograr la razón los juicios analíticos solo van a ser a priori.
➔ Juicio a posteriori: los juicios sintéticos en cambio siempre me van a dar un conocimiento
después de entrar en relación con la cosa. Después que los sentí lo oí, hago el juicio.
¿Puede haber juicios a priori sintéticos? Esto es juicios que surjan de un razonamiento y que a su
vez se puedan comprobar con hechos. Si, hay una sola posibilidad, el único ejemplo es la
matemática, a través de la razón el hombre crea los números, con un concepto y un valor. Ej. 2 +
2 = 4 este juicio apriorístico se puede comprobar con juicios sintéticos, es decir por medio de los
sentidos.
Como Kant niega el conocimiento de los absolutos, hay tres ideas que escapan al conocimiento
humano, ya que el mismo está limitado en su capacidad de conocer:
1) Alma. ¿existe o no?

2) Mundo. ¿tiene un principio o un final?
3) Dios. ¿existe o no?
Estas tres ideas según Kant escapan al conocimiento humano ya sea por la razón o por los
sentidos nunca lo va a poder comprobar.
Por su parte a cada etapa o a cada relación de conocimiento se dan con las cosas porque el
conocimiento se va incrementando con las cosas, es lo que le llama categorias. Las categorías son
producto de un juicio realizado sobre otro juicio y aporta un significado mayor a un sujeto a
conocer. Cuando la ciencia avanza sobre el conocimiento sobre una cosa mejor el juicio
precedente eso es una categoría.
49
¿Como entiende Kant al derecho? Parte de un concepto fundamental que es el concepto de
la ética. Parte de allí porque comienza su teoría basándose en el deber ser, es decir, en la
conducta ideal que todo hombre debe tener.
La ética dice Kant está dada por una voz interior, una especie de instinto que todos los hombres
tenemos, y esa voz que actúa instintiva es la que me dice cuáles son los patrones de conductas
que yo debo llevar. La ética es quien me ayuda a diferenciar lo bueno de lo malo. La ética
proporciona esos patrones de conductas a los cuales Kant denomina “imperativo categórico”. ¿Por
qué imperativo categórico? “Categórico” porque me aporta un conocimiento nuevo. “Imperativo”
porque me da una orden, una dirección. Ya que frente a una situación me está indicando cual es
el modo correcto en que debo actuar.
Esta situación se puede dar en dos formas, tanto en el interior de la persona como en el mundo
sensible. Las partes de la ética por lo tanto son la moral y el derecho.
-La moral es el interior, se ocupa de la espera interna del sujeto. Es una especie de juicio respecto
de la conducta del sujeto. Si yo siento en mi ser que una conducta no está bien y yo igualmente la
hago, esa conducta va a ser moralmente reprochable. Ej. Si yo mato a una persona en legítima
defensa según Kant seria moralmente reprochable ya que incumplo un imperativo categórico que
es no matar, según él, los imperativos categóricos no admiten excepción, se deben cumplir
siempre. En este aspecto se puede observar que Kant no era jurista ya que no es lógico ni
práctico.
- El derecho es lo sensible. Tiene lugar cuando, un imperativo categórico (como ya dijimos, esto es
un principio ético) se ve plasmado en una norma. Por lo tanto la única fuente del derecho es la
ética. Esos principios éticos son llamados LOS UNIVERSALES y estos no son más que los principios
generales del derecho. La única diferencia entre la moral y el derecho es la coerción de la norma,
previendo agravantes y atenuantes los cuales dependerán de los móviles que llevaron a hacer la
conducta. En los universales no puede haber contradicciones entre moral y derecho.
En cuanto al estado Kant fue muy influenciado por Rousseau ya que el contrato social es la
mejor manera de representar el pacto social en el cual el pueblo deriva su poder a un ente ideal
para que lo organice y gobierne. Y está de acuerdo con la división de poderes considerada por
Montesquieu; por lo tanto no hace ningún aporte considerable.
Con respecto al derecho internacional dice: son Acuerdos entre estados que se encontraban en
estado de naturaleza que delegan sus derechos a través de un pacto social para la conformación
de una mega estado.
El Historicismo Jurídico o Escuela Histórica del Derecho de Friedrich von Savigny.
La posición de la Escuela Histórica tuvo antecedentes importantes en Inglaterra, pero sus

manifestaciones principales pertenecen a la cultura alemana. La configuración nítida de la escuela
abarca a Gustav Hugo (1764-1844), Friedrich von Savigny (1779-1861) y Georg von Putcha
(1797-1846).
50
Savigny es considerado el máximo exponente de la Escuela Histórica del Derecho, habiendo
recibido este la influencia de Gustav Hugo (considerado el padre del Historicismo).
Savigny tuvo siempre una vena de influencia clásica, evidenciada en su vocación

sistemática.
Entre las obras de Savigny cabe mencionar “Metodología Jurídica”, “El derecho de la
posesión”, “Opiniones a favor y en contra de los códigos nuevos” y “De la vocación de nuestro
siglo para la legislación y la Ciencia del Derecho”.
Uno de los episodios más significativos para comprender las ideas de Savigny es su referida
polémica con Thibaut. En la época de las guerras napoleónicas Alemania se hallaba dividida en
diferentes Estados, en varios de los cuales regía el Derecho Romano, pero al cual se lo forzaba a
menudo para que diera cuenta de las nuevas instituciones alemanas. Prusia había dictado su
Código en 1794 y la dominación bonapartista había aplicado en algunas partes el Código Civil
francés. Al producirse la liberación, se presentó el modelo de la Codificación francesa, que invitaba
a dictar códigos alemanes, entre ellos un Código Civil común para Alemania. Esta fue la posición
que sostuvo Anton Thibaut.
La posición desarrollada por Thibaut denunciaba la arbitrariedad que surgía de la existencia

de diversos Derechos particulares y que los alemanes no tenían el mismo espíritu que el pueblo
cuyo Derecho los regía y no podían comprender ese Derecho.
Esperaba Thibaut que leyes iguales engendraran costumbres iguales, o sea que el
paradigma jurídico no partiría del pueblo, sino del legislador.
A la idea iluminista respecto de que hay un Derecho Natural inmutable y universal,

deducido de la razón, Savigny opuso que el Derecho es propio de cada pueblo, como el idioma. La
posición de Savigny se basaba en las ideas de que el Derecho progresa con el pueblo y vive con
él; que tiene su origen en los usos y costumbres, se crea en virtud de una Fuerza Interior y
tácitamente activa y jamás en virtud del arbitrio del legislador.
Para Savigny la ley sólo debía auxiliar a la costumbre, de manera principal disminuyendo la
incertidumbre y la indeterminación y dando a luz a la voluntad del pueblo.
Entendía Savigny que lo importante no es uniformar el Derecho, sino dar a cada uno lo que
le es debido. Decía que el deseo de codificar es una manifestación de la tendencia de querer
regularlo todo y proponía en cambio recopilar las ordenanzas administrativas en vigor,
resancionarlas y preparar un manual de Derecho Romano que sistematizara las fuentes y la
literatura. Para Savigny el Derecho Natural es el que se realiza en la historia y, según su parecer,
la solución de los problemas no era la codificación sino la elaboración científica del Derecho en
base al material histórico y con sentido histórico.
Savigny entiende que para la Escuela Histórica cada época es la continuación y el desarrollo
de todos los tiempos pasados. Según Savigny no se da ninguna existencia humana
completamente individual y separada. Cada individuo no ha de ser considerado sólo como tal, sino
como integrante de su familia, de su pueblo, de su Estado y asimismo hay un todo superior en el
51
que los distintos periodos se integran. La historia no es una colección de ejemplos, sino el único
camino para conocer nuestro propio estado.
En el terreno más técnico, Savigny llego a enseñar que interpretar es percibir enteramente
y en toda su pureza el espíritu de la ley, para lo cual hay que colocarse en el punto de vista del
legislador. Con este fin hay que recurrir a los elementos gramatical, lógico, histórico y sistemático.
Un ejemplo común de esto es el de la prohibición de concurrir a la estación ferroviaria con un
perro, si bien el elemento gramatical indicaría que un oso no es un perro, los elementos histórico
y sistemático conducirían a decidir en el sentido que lo que se quiso y lo que corresponde al
conjunto del ordenamiento, que procura evitar daños al público, es incluir en la medida la
presencia del oso.
Karl Marx, el Marxismo, Teoría Marxista del Derecho.
Karl Marx nació en la actual Alemania, estudió en las Universidades de Bonn y de Berlín y
se graduó en Filosofía. Abandonó la carrera universitaria dedicándose a la política práctica y al
periodismo, en el que expuso ideas que le provocaron persecuciones.
Su lucha revolucionaria lo llevo a vivir en varias ciudades, al fin, como consecuencia del
fracaso de las actividades revolucionarias producidas en diversos países, Marx se tuvo que radicar
en Londres, donde vivió hasta su muerte.
En 1844 comenzó a trabajar en cooperación con Friedrich Engels con el que encontró
grandes coincidencias ideológicas y mantuvo una colaboración muy fructífera desde el punto de
vista filosófico y político.
Entre las obras de Marx cabe citar “Crítica de la Filosofía hegeliana del Derecho”,
“Manifiesto del Partido Comunista”, “Critica de la económica política” y “El Capital”.
Marx fue un pensador fuertemente crítico. Las características básicas del pensamiento
marxiano son el Materialismo, tomado en gran medida de Feuerbach, la Dialéctica, basada en
Hegel, y el Activismo. La historia es para Marx la historia de las verdades parciales que se van
sucediendo.
Marx se preocupó por la Alienación, pero sostuvo que el fundamento de todas las demás
alienaciones es la Alienación Económica, y se ha dicho que esta afirmación es la base de su
sistema, Señala Marx que en el sistema capitalista la alienación es la condición histórica en que el
hombre se encuentra por la propiedad privada de los medios de producción. En tal propiedad
privada los medios se convierten en fines y el hombre es subordinado a ellos, se hace un medio.
En el capitalismo todo se convierte en mercancía y el hombre es producido como mercancía. El
hombre resulta escindido de la naturaleza y de los demás hombres.
Para Marx lo que diferencia a los hombres de los animales y el vínculo que los une es el
trabajo, la producción de los medios para satisfacer las necesidades, y ese vinculo genera clases.
El modo especifico de hacerse hombre y de socializarse es el trabajo, pero de ese trabajo surgen
las clases.
52
Según Marx, para los hombres la relación con la naturaleza es fundamental, no porque
seamos seres de la naturaleza, sino porque luchamos contra ella. Mediante los instrumentos de
trabajo y la organización del trabajo los hombres arrancamos a la naturaleza lo que necesitamos
para mantenernos. Las relaciones sociales en las cuales entramos, porque no podemos aislarnos,
son el ser social de cada uno de nosotros y es ese ser social el que determina nuestra conciencia.
Expone Marx que la división del trabajo implica la propiedad privada y esta, a su vez, la
división del trabajo. Los trabajos superiores permiten el acaparamiento de los medios de
producción y éstos se transmiten, incluso hereditariamente, a través de la propiedad.
La estructura social considerada en su relación con la naturaleza significa las fuerzas

productivas, pero como organización del trabajo, de la propiedad y de las clases da el cuadro
social de los modos de producción. Las fuerzas productivas determinan los modos de producción y
la conciencia.
La historia es la historia de las luchas entre las clases. A diferencia de Hegel, que había
sometido la sociedad civil al Estado, Marx entendió que la sociedad civil es el marco donde hay
que encontrar la clave para la comprensión del proceso histórico del progreso de la humanidad.
Todo el universo social se hace con relaciones económicas. Según Marx, el único sujeto de la
historia no es la idea, sino la sociedad en su Estructura Económica.
Dicho de otros términos: conforme a la teoría marxiana en la producción social de nuestra

existencia los hombres formamos parte de determinadas relaciones necesarias, relaciones que
corresponden a un determinado grado de desarrollo de las fuerzas productivas materiales y esa
Infraestructura condiciona la Superestructura social, política y espiritual. Los poderes materiales
de producción determinan las relaciones de producción, constituyéndose así la Infraestructura
Económica de la sociedad. Esta infraestructura es el fundamento en base al cual se edifican las
Superestructuras Legales y Políticas.
Denuncia Marx el carácter “ideológico” de falsa conciencia (por ocultación de la realidad),

que posee la religión. En su opinión, la religión es el opio del pueblo, su felicidad ilusoria. Análogo
carácter tienen para él todas las filosofías idealistas e incluso el estado político en el cual el
carácter del hombre como ciudadano se contrapone a su existencia material.
En síntesis, según Marx en primer lugar están las fuerzas productivas materiales, luego se
hallan los cuadros sociales que también forman la infraestructura, después se encuentra la
conciencia real, incluyendo sus obras culturales (lengua, derecho, etc.) y por ultimo hay ideologías
que son deformaciones partidarias que, junto a la conciencia real, forman la superestructura en
sentido amplio.
En última instancia no es la conciencia de los hombres la que determina su ser sino su ser
social es lo que determina su conciencia. Y, en última instancia la económica determina a la
historia.
El Estado es la forma en que los individuos de la clase dominante imponen sus intereses, y
debe desaparecer cuando a través de la dictadura del proletariado la lucha de clases llegue a su
más alta expresión y a su negación. Marx sustituye el Estado nacional hegeliano por la clase y las
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guerras nacionales por la lucha de clases. La guerra en el marxismo se desenvuelve en modo de
Revolución.
El Derecho, en definitiva, es determinado por las fuerzas y relaciones de producción. El

estudio del Derecho se reduce en última instancia al de la Economía Política.
Entiende Marx que al llegar a un determinado grado de su desarrollo las fuerzas

productivas materiales de la sociedad entran en oposición con las relaciones de producción
existentes, o sea con las relaciones de propiedad, y entonces se abre una época de revolución. La
revolución es la manifestación suprema en que el hombre actua sobre la realidad y la humaniza.
Según Marx los hombres somos de cierto modo los creadores de nosotros mismos
mediante nuestro trabajo, como relación activa con la naturaleza, y en base a las mismas
enseñanzas marxistas podríamos y deberíamos crearnos nuestro universo social y económico. El
marxismo quiere un hombre que obre su pensamiento y piense su acción, un hombre cuta
actividad constituya al objeto, en suma, un hombre en actitud de praxis. En una de sus ideas
básicas Marx sostenía que la Filosofía no puede llegar a realizarse sin la abolición del proletariado
y el proletariado no puede abolirse sin la realización de la Filosofía.
Desde el “Manifiesto Comunista” el marxismo estuvo convencido de haber encontrado el

camino de un “socialismo científico” y posible de realizar en la historia, hallando en el proletariado
el medio que debía promover y apresurar la evolución de la sociedad capitalista a su propia
negación. Según la dialéctica, es el capitalismo el que ha de engendrar las condiciones de su
propia negación. Esto es lo que Marx trata de demostrar en “El Capital”.
Marx denuncia que la sociedad capitalista, nacida del curso de la división del trabajo y que
divide con claridad el capital y el trabajo, arranca las fuerzas productoras de los individuos y las
constituye en el mundo de la propiedad privada. El trabajo llega a convertirse en mercancía y deja
de tener apariencia de manifestación personal. En cambio el comunismo, al suprimir la propiedad
privada de los medios de producción, suprimiría la escisión que se ha producido en la sociedad y
en la persona.
Marx creyó que el valor proviene del trabajo. Al abonar por él solo lo que es necesario para
el mantenimiento del obrero y de su familia, el capitalista se quedaría con una plusvalía que
confiscaría al trabajador. Esta plusvalía haría que el dinero pagado produjera dinero. Además, se
iría cumpliendo así la Ley de Concentración del Capital, según la cual cada vez habría menos
capitalistas, que serían más ricos, y más proletarios, que serían más pobres. La sociedad quedaría
cada día más dividida solo en dos clases antagónicas, burguesía y proletariado, pero se
proletarizaría cada día más.
El marxismo indica que en el sistema capitalista la capacidad de producción de riqueza se

torna inimaginable, pero la economía debe mantenerse en términos de escasez. La capacidad
productora del capital aumenta, de modo que cada vez necesita menos obreros, por lo que
sobreviene la superpoblación. El capitalista se ve impulsado a producir constantemente más, en
tanto los proletarios pueden consumir menos, de manera que sobreviene la superproducción.
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El marxismo denuncia también que en el sistema capitalista la producción se efectúa en
condiciones sociales y la distribución se agota en una apropiación individual cada vez más
limitada. Por esos desequilibrios el capitalismo estaría condenado a crisis reiteradas cada vez más
graves. Así, la sociedad capitalista seria destruida por la contradicción interna de las fuerzas
productoras que ella desarrollaría para aumentar el capital.
Se produciría la revolución. Tomando conciencia de su situación, el proletariado sustituiría

la solidaridad de clase en lugar de la solidaridad nacional.
En el enfoque marxiano al fin el capitalismo se derrumbaría porque generaría las

condiciones de su propia negación. Esto seria así como antes se había derrumbado el feudalismo,
porque también él había producido las condiciones de su destrucción.
La dictadura socialista del proletariado, que según el planteo marxiano sobrevendría a la

revolución contra el capitalismo, socializaría los medios de producción y, llevando la lucha de
clases a su más radical expresión, la conduciría a su negación.
Los medios de producción socializados ya no serian instrumentos de opresión. Al fin, a

través de un proceso en que cada uno recibiría según lo que produjera, se llegaría a la
abundancia y cada uno recibiría según su necesidad. Entonces el Derecho y el Estado resultarían
innecesarios y se cerraría el ciclo dialectico: se habría pasado de la tesis del comunismo primitivo
de la prehistoria, a la antítesis de la lucha de clases originada en la propiedad privada que se ha
desarrollado durante la historia y, de esta lucha, a la síntesis del comunismo del futuro, mucho
más evolucionado.
Como puede apreciarse, el “materialismo” de Marx es tal no en el sentido que toda la

realidad se reduzca a materia, sino en el de señalar que el factor determinante de la vida social es
la actividad económica de producción y distribución de bienes materiales. La expresión
materialismo indica que según el marxismo lo que los individuos somos depende de las
condiciones materiales de nuestra producción.
Para designar el materialismo de Marx se habla a menudo de “materialismo dialéctico”. Sin

embargo, dada esa especial referencia del marxismo a la explicación de la historia, suele utilizarse
de manera acertada la expresión Materialismo Histórico.
Para comprender a Marx nunca hay que olvidad la noción central marxiana de que no se
trata de un naturalismo en que la humanidad está siempre en lucha con un adversario siempre
externo e igual, la naturaleza, sino de un historicismo en que la humanidad está en lucha continua
con ella misma, con su propia actividad pasada.
Según Marx, se ha de luchar para dar al hombre su autentica y total libertad y para esto
hay que liberarlo de la alienación económica que lo supedita al dinero y al capital, hay que abatir
al capitalismo y lograr que en su lugar se desarrolle la sociedad comunista. La crítica que Marx
dirige al capitalismo no está planteada en términos de justicia, sino de utilidad y de humanidad.
No obstante que el argumento de justicia no ocupe el centro de su planteo, Marx entiende que el
proceso de revolución ha de llevar a un modelo de sociedad comunista que considera justa, en la
cual cada uno recibirá según su necesidad.
55
Respecto de las críticas a Marx, desde el punto de vista interno, en el pensamiento
marxista no se explica de manera suficiente por qué, en el hipotético caso de producirse la
sociedad proletaria, ésta no será dialécticamente superada por la aparición de otras condiciones
de explotación. Desde el punto de vista de la crítica externa, vale señalar que la ciencia económica
ha cuestionado severamente las ideas económicas de Marx y que éste exageró la importancia del
factor económico.
Hans Kelsen y la Teoría pura del Derecho.
Hans Kelsen fue fundador de la más célebre teoría pura del Derecho. Kelsen nació en Praga,
entonces parte del Imperio Austrohúngaro, en 1881. Su familia era de origen judío y su nombre
es de cierto modo el apócope de Johann o Johannes (Juan). El Imperio en que nació era una gran
estructura militar, administrativa y de cierto modo eclesiástica que abarcaba un mosaico de
pueblos de diversidad impresionante. En su infancia Kelsen fue llevado a Viena, la capital, donde
se desarrolló la primera parte de su vida científica. Se cuenta que como estudiante de Derecho, en
la capital del Imperio, Kelsen se sintió impresionado por la confusión entre los planteos de lo que
es y lo que debería ser Derecho Positivo y por la mezcla de los enfoques de lo que debe ser según
el Derecho Positivo y lo que realmente ocurre. La juventud de Kelsen transcurrió en plena "belle
époque" y su primera obra es de 1911 "Problemas Capitales de la Teoría del Derecho
Constitucional". En 1919 llegó a ser profesor ordinario en Viena, siendo gran inspirador de la
Constitución austríaca de 1920 e integrante del Tribunal Constitucional, pero en 1930 se trasladó
a Colonia. Por haber transcurrido los primeros años de su enseñanza en la capital austríaca, la
línea de pensamiento que fundó se llamaría "escuela de Viena". En 1933 Kelsen tuvo que
abandonar Alemania por la persecución racista y luego de varios años de enseñanza en Suiza y en
Checoslovaquia en 1940 emigró a los Estados Unidos de América, país en el que murió en 1973.
La bibliografía de Kelsen abarca, por ejemplo, la citada "Problemas capitales de la Teoría del
Derecho Constitucional", "Teoría pura del Derecho", "Teoría General del Estado", "Teoría General
del Derecho y del Estado", "Sociedad y Naturaleza", "¿Qué es la justicia?", "Socialismo y Estado",
"Teoría comunista del Derecho", "Esencia y valor de la democracia", "Teoría General de las
Normas", etc. En cuanto a "Teoría pura del Derecho" vale tener en cuenta sus dos ediciones
diferentes, la de 1934 y la de 1960 e incluso distinguir la edición alemana de 1934 de la francesa,
modificada, de 1953. En tanto la "Teoría General del Estado" corresponde al primer período, pues
es de 1925, la "Teoría General del Derecho y del Estado" fue redactada en los Estados Unidos
(1945) y "Teoría General de las Normas" fue publicada póstuma. En 1952 Kelsen realizó una
exposición sistemática del Derecho Internacional Público en "Principios de Derecho Internacional".
Kelsen continuó de cierto modo el formalismo conceptual y sistemático y se inspiró sobre todo
en el kantismo de la crítica de la razón pura (marginando en cambio la proyección de la crítica de
la razón práctica). Kelsen quiso elaborar una teoría del Derecho depurada de todo elemento de las
ciencias de la naturaleza, de toda ideología política, de toda concepción del mundo y de la moral
de los órdenes jurídicos reales. Kelsen pretendió la pureza del enfoque jurídico. De cierta manera
como con el argumento purificador, relativamente fácil de compartir, Kelsen trató de excluir del
problema jurídico todas las exigencias que en definitiva hace a la dignidad del hombre. Además,
quiso apartar la consideración de la realidad social, o sea a la vida concreta en sí misma. Kelsen
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partió de la noción neokantiana, de raíz idealista genética, de la relación estricta entre el método y
el objeto de conocimiento.
Además se apoyó en la nítida distinción, también de origen kantiano, entre ser y deber ser. En
base a esta diferenciación procuró la primera purificación que, apartando las relaciones causales,
o sea del ser, del mundo de la naturaleza, ubicó al Derecho en el campo de las relaciones de
imputación, del deber ser. La fórmula del principio de causalidad es "Si la condición A se
realiza, la consecuencia B se producirá" y, en un caso concreto "Si un metal es calentado se
dilata", de maneras más concretas, "Si alguien os presta un servicio debéis agradecérselo" y "Si
alguien roba debe ser encarcelado" o "El ladrón debe ser encarcelado". La causalidad se constata,
en tanto la imputación significa que la voluntad de alguien atribuye una consecuencia a un hecho.
El deber ser jurídico no se refiere al comportamiento de un sujeto que tiene la obligación de obrar
de determinada manera, sino a que a su comportamiento debe seguirle una consecuencia. No se
trata de un deber ser como querer, que pertenece al campo del ser, sino del sentido del deber
ser.
Kelsen señala que las relaciones causales forman una cadena infinita, en tanto la imputación
sólo tiene dos eslabones, el acto y la consecuencia que se le atribuye. En el período europeo del
pensamiento de Kelsen la diferencia entre causalidad e imputación tuvo una importancia radical,
luego quizás de cierto modo atenuada. Según Kelsen las relaciones del ser son aplicadas por las
ciencias de la "naturaleza", incluyendo las que se refieren claramente a las conductas humanas,
como la psicología, la etnología, la historia y la sociología. Las relaciones de imputación son
aplicadas por otras ciencias "sociales", que estudian la conducta humana en vinculación con las
normas que prescriben cómo deben desarrollarse. Estas son ciencias normativas, entre las cuales
se encuentran la ética y la ciencia del Derecho.
Conforme al planteo kelseniano, la categoría lógica del deber ser, o de la norma, da sólo el
concepto genérico, pero no la diferencia específica del Derecho. Kelsen cree necesaria una
segunda purificación, en la que la norma jurídica es diferenciada de la moral porque en ella la
consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo, que consiste en la privación, forzada si
es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad, o cualquier otro valor. Este acto coactivo es
la sanción. Aunque al principio la sanción no resulta relevante en el pensamiento kelseniano, al fin
adquiere profunda significación. La sanción también está presente en las normas religiosas, pero
en tanto en el Derecho es creada por los hombres como medio de organización social en la
religión tiene carácter trascendente. Así Kelsen se desvincula con la mayor nitidez a su alcance de
la norma jurídica de la norma moral y sostiene la autonomía del Derecho incluso frente a la ley
moral. La norma jurídica resulta una imputación con sanción organizada socialmente. En esto
consiste en "pureza" el Derecho.
El relativismo kelseniano empuja la moral al terreno de lo meramente opinable, salvo que

tomándose un punto de partida en común puedan, sí, obtenerse consecuencias objetiv-amente
derivadas de él. En principio, para Kelsen la justicia es un ideal irracional y por muy imprescindible
que sea para el querer y el actuar de la persona, no es accesible al conocimiento. Según Kelsen el
Derecho es una técnica social utilizada para inducir a los hombres a conducirse de determinada
manera, estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por fin mantener activamente. Es
un medio para el logro de cualquier fin. Su función es organizar el uso de la fuerza en las
57
relaciones interhumanas. La atención a estas perspectivas es especialmente característica del
pensamiento del segundo período, algo más abierto a la realidad social. Para Kelsen la norma no
es un imperativo, sino un juicio hipotético, que enlaza un supuesto de hecho condicionante con
una consecuencia jurídica por él condicionada. Se entiende que por no ser un imperativo el juicio
normativo no requiere destinatario.
Kelsen llamó norma primaria a la que enuncia la sanción y secundaria a la que prescribe a los
sujetos un comportamiento. La norma secundaria establece lo básicamente querido, prescribe la
conducta que permite evitar la sanción. El voluntarismo llega así a una de sus expresiones más
radicales. Para Kelsen todo Derecho, legislativo, consuetudinario, etc., tiene fuente estatal, deriva
formalmente de la voluntad del Estado. En la teoría pura toda la riqueza vital de la diferenciación
entre ley, costumbre, contrato, etc., queda marginada.
Kelsen reconoce que las normas jurídicas tienen origen en procesos sociales y responden a
ciertos fines, pero según su parecer la ciencia jurídica las recibe ya hechas.
Según Kelsen, el hecho ilícito no es ilícito en sí: es un hecho ilícito porque es la condición de
una sanción. El autor de un acto ilícito no viola el Derecho, por el contrario, permite al Derecho
cumplir su función social. Para Kelsen los derechos subjetivos no son anteriores, ni lógica ni
cronológicamente, al derecho objetivo. Son sólo aspectos, productos, del derecho objetivo. Hay
derecho subjetivo cuando entre las condiciones de la sanción figura una manifestación de
voluntad, querella o acción judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un
acto ilícito. Los derechos subjetivos serían al fin sólo una técnica a la que recurren los órdenes
jurídicos capitalistas.
Kelsen entiende que la persona sólo es un haz de obligaciones, de responsabilidades y de

derechos objetivos, o sea un conjunto de regulaciones normativas, un conjunto de normas, de
modo que no hay diferencia esencial entre las personas físicas y las personas jurídicas. Puede
decirse que la persona es ese "algo" al que se atribuyen deberes y derechos. La unidad del orden
jurídico total, concebida como un centro común de imputación de las acciones llamadas estatales,
es la persona del Estado.
La teoría kelseniana de la interpretación sostiene que cada norma es un marco abierto a

diversas posibilidades y todo acto de aplicación es conforme a la misma si no sale de ese marco y
lo llena de alguna de las maneras posibles. La interpretación reconoce el marco de referencia y el
órgano encargado de la aplicación, mediante un acto de voluntad en una decisión que es política o
moral, elige la que le parece más apropiada. Es posible no cuidarse del texto y atenerse a la
voluntad probable del legislador o bien proceder a la inversa. Según Kelsen la aplicación necesita
un nuevo acto creador de Derecho. El paso del escalón superior de producción del Derecho al
inferior inmediato significa no sólo aplicación de la norma superior sino creación jurídica, o sea,
producción de la norma inferior. La sentencia no es sólo declarativa, sino también constitutiva. A
fuerza de elevar la tarea del encargado del funcionamiento Kelsen termina desdibujando su labor
de "aplicación". La creación y la aplicación se aproximan hasta aparecer en la misma línea. En
nuestro caso modelo, de la norma que sanciona ir con un perro a la estación y la presencia de
alguien con un terrible oso, el encargado del funcionamiento podría optar por permitir esa
presencia (eligiendo un argumento contrario) o por prohibir (eligiendo un argumento a fortiori).
Según la teoría de Kelsen todo es una decisión que depende de la voluntad política del encargado
58
de la aplicación, respecto de la cual el jurista como tal no debe opinar. El propósito de Kelsen en
esta materia es evitar que se cubra con ropaje científico una decisión política.
Para Kelsen el derecho vigente es al fin siempre aplicable y permite resolver cualquier litigio.
Como es previsible, al marginar los dos frentes de confrontación de las normas con la realidad y
con los valores, en los que puede revelarse la existencia de carencias de normas -o sea lagunas
del ordenamiento normativo, Kelsen niega que éstas existan. Kelsen diferenció la validez y la
eficacia. Su propósito es distanciar lo más posible una de otra. Señaló que la validez de la norma
es su existencia en calidad de norma, dependiente de la condición de que pertenezca a un sistema
normativo que, considerado en su totalidad, sea eficaz, es decir que se cumpla. En sentido estricto
la norma no produce eficacia, porque no actúa de una manera real, lo que produce la eficacia no
es la norma en su calidad de entidad ideal sino el hecho psicológico de que los hombres se la
representan en su conciencia. Es la representación psíquica de la norma la que puede ser eficaz.
Kelsen sólo requiere un mínimo de eficacia como condición, pero no como fundamento de la
vigencia. Según la teoría pura, una sentencia es válida como norma porque existe otra norma que
asigna validez a las sentencias del tribunal que la dictó y esta norma es válida porque ha sido
dictada por órganos que tienen la posibilidad de promulgar normas válidas y así pueden recorrer
diversos peldaños.
Sin embargo, estos escalones de lo que la teoría pura -con aportes de Kelsen y de algunos de
sus discípulos- consideró una pirámide no pueden subir al infinito y hay una norma fundamental
de todo el sistema de normas. Esta norma fundamental no es puesta, sino supuesta y durante
mucho tiempo Kelsen diría que es "hipotética". La norma fundamental supuesta más allá de la
Constitución establece que la voluntad del primer constituyente debe ser considerada poseedora
de carácter normativo. Crea la legitimación formal para el establecimiento del Derecho. Partiendo
del supuesto de que esta norma fundamental es válida también resulta válido el orden jurídico
que le está subordinado. La norma hipotética fundamental es la que permite a la ciencia jurídica
considerar al Derecho como un sistema de normas válidas. Según la teoría pura, si esa norma
supuesta es válida, el establecimiento de la primera Constitución y los actos cumplidos conforme a
ella tienen la significación de normas válidas. Surge entonces la pregunta de por qué es legítimo
suponer una norma fundamental y no otra y, sorprendentemente, Kelsen da un salto -inevitable- a
la "impureza" de la realidad social expresando que es legítimo suponer una norma fundamental
que en cierta medida general se cumple, cuando el ordenamiento resultante es eficaz. Para
suponer válido un sistema de normas jurídicas es necesario que haya una realidad social que
regularmente corresponda a su contenido. Dice Kelsen que la ciencia del Derecho verifica que la
norma fundamental sólo es supuesta si el orden jurídico creado conforme a la primera
Constitución es, en cierta medida, eficaz.
Según Kelsen un orden jurídico es soberano si su norma fundamental es radicalmente

primera, es decir, no pertenece a ningún otro sistema de normas. Conforme al planteo kelseniano,
en tanto se admita la primacía del Derecho Internacional, por la que en definitiva se inclinó, el
ordenamiento de cada país surge a su vez del Derecho Internacional, que considera un poder de
hecho como legítimo en la medida en que el orden de coacción nacional es eficaz. El principio de
efectividad establecido en el Derecho Internacional es entonces la norma fundamental de los
diversos órdenes jurídicos nacionales, pero el problema de la norma hipotética sólo se posterga,
porque al fin hay que remitirse a la norma fundamental del Derecho Internacional y aplicar el
59
criterio de referencia fáctica según el cual es suponible. La norma fundamental propia del Derecho
Internacional confiere a la costumbre calidad de hecho creador de normas. Según Kelsen las
relaciones verticales entre normas son al principio formales, de creación, de modo que unas
indican cómo han de producirse las inferiores, en tanto que progresivamente van presentándose
también relaciones materiales, es decir de contenido. La mayor parte de los actos jurídicos son a la
vez de aplicación y de creación de Derecho, pues aplican una norma de grado superior y crean
una norma de un grado inferior. Sólo la norma fundamental no es de aplicación y los actos de
coacción que aplican las normas individuales son exclusivamente de aplicación del Derecho. Para
salvar la verticalidad de la pirámide, la teoría pura del Derecho plantea una habilitación según la
cual si dos normas de estratos diferentes son lógicamente contradictorias hay que suponer que en
tanto no haya recursos para someter el escalón inferior su autor ha sido habilitado para disponer
lo que ha dispuesto.
Ciuro Caldani analiza la teoría pura del derecho desde el punto de vista trialista, concluyendo
que la teoría pura resulta incompleta por hacer sólo hincapié en las normas, dejando de lado la
dimensión sociológica y dikelógica. Cossio criticaba esta teoría, diciendo que la teoría pura del
Derecho es la más servicial de las ideologías, porque puede acomodarse a cualquier interés.
Radbruch
La filosofía del derecho de Radbruch deriva del neokantismo, que postulaba que hay una
ruptura entre ser (Sein) y deber ser (Sollen), o entre hechos y valores. Asimismo, existe una
divisoria tajante entre las ciencias explicativas, causales, como las ciencias de la naturaleza, y las
ciencias interpretativas o comprensivas ("ciencias del espíritu"). La ciencia del Derecho se situaría,
para Radbruch, entre las ciencias del espíritu, pues no se limita a describir una realidad, sino que
aspira a comprender un fenómeno cargado de valor (el Derecho). La ciencia jurídica se distingue
así, tanto de la Sociología del Derecho, como de la Filosofía del Derecho.
El núcleo de la filosofía del derecho de Radbruch consiste en la separación entre derecho

positivo y la idea del derecho. La idea del derecho se define mediante la tríada constituida por:
justicia, utilidad y seguridad. La fórmula de Radbruch se fundamenta en esta tríada.
Radbruch asumió durante la mayor parte de su vida una postura racionalista y relativista,
definiendo el relativismo como "el supuesto ideológico de la democracia". Ninguna ideología es
demostrable ni refutable, y todas merecen similar respeto.
Después de 1945 Radbruch experimenta una evolución en sus posiciones teóricas, como
consecuencia de la caída del régimen nazi, el desvelamiento de sus crímenes, y la necesidad de
juzgar a los responsables de estos. Admite entonces la posibilidad de un "Derecho supra legal" o
"naturaleza de las cosas" que se impone sobre las leyes abiertamente injustas y arbitrarias.
Algunos autores, como Lon Fuller, interpretan esto como un cambio de postura desde el
positivismo al iusnaturalismo.
Para Radbruch, como resultado tal vez de la experiencia de lo que se consideró como la ciencia
absoluta del derecho en la primera mitad del siglo XX, hay una tensión valorativa en el universo de
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lo jurídico; para ser realmente jurídico el fenómeno de la norma, su creación y su aplicación, debe
estar sustentada en valores, en objetos deseables para el mundo de lo jurídico y, desde luego, que
se trate de valores que, como él mismo dice, descansen en sí mismos y no en otro valor superior,
por lo que el mismo llama “valores absolutos”. Tal vez, si se refiriera a ellos, (la justicia y
seguridad jurídica, sobre todo), como valores supremos alcanzaría una claridad más que
meridiana, pues si en realidad, como él mismo afirma, la discusión ética de lo jurídico es
consustancial al hecho de la norma, pero dista de la discusión religiosa o moral y en el sentido
ético se complementa con las otras formas de observación del derecho, es decir, de la ciencia de
lo jurídico.
Para Radbruch, el debate entre iusnaturalismo y positivismo aparecía como un tema estéril,
concluido; tanto porque comprende que al hablar de ciencia jurídica se habla sólo de una parte del
contexto total del pensamiento jurídico pues en él, deben contemplarse aspectos valorativos,
sociales, culturales y, en fin, una moral laica que no condiciona si no construye el universo de lo
jurídico. La validez del derecho, desde la óptica de Radbruch, debe basarse en el cumplimeinto de
principios que coinciden, más o menos, con el espíritu de la constitución, ello es, el reconocimiento
del devenir histórico, la formación de un ámbito constitucional de derechos humanos y, sobre
todo, de una ética laica en la que la línea argumentativa no irrumpa destruyendo el nexo
normativo valorativo, moral y jurídico, esto es, la observación del derecho en cuanto a fenómeno
complejo y no sólo como una manifestación limitada a caracteres formales.
La justicia en la concepción de Radbruch, constituye una pauta axiológica del derecho positivo,
así como una meta del legislador. La justicia parte de un valor absoluto en sí mismo, de tal forma
que no deriva de otro valor superior o análogo. La justicia como virtud constituye una cualidad
personal, en tanto un elemento subjetivo en el “juez justo”, ahora bien, la forma objetiva o primaria
de la justicia se erige como propiedad de una relación entre personas.
La igualdad atiende a dos postulados —de acuerdo con la justicia aristotélica—. El primero de
ellos, responde a la justicia conmutativa, referente al carácter de tipo cualitativo, según el cual, es
susceptible de colocar en la misma categoría a determinadas personas o fenómenos; en el derecho
privado se entiende como la existencia de dos personas jurídicamente equiparables entre sí. La
justicia distributiva, por su parte, atiende al trato proporcional en función de las diferencias, de tal
forma que sean restablecidas las desventajas —producto de los planos de superioridad— a través
de imponer cargas o conceder beneficios.
El concepto de derecho en el autor, parte de la integración de los siguientes elementos:
a. realidad positivizada, como la forma empírica de la ley o la costumbre;

b. materialización del derecho en la normatividad,
c. carácter social, referente a la regulación de la convivencia humana hacia la realización de la
justicia y;
d. generalidad, entendida como forma de lograr la igualdad. En síntesis, el derecho es el “conjunto
de normas generales y positivas que regulan la vida social“.
El autor establece un vínculo de conflicto entre seguridad jurídica y justicia, esto es, entre la
legalidad y el contenido axiológico de una norma en ordenamiento jurídico.
61
Conceptos de Teoría Analíticas del Derecho
Para precisar el calificativo de “analítico”, es necesario decir algunas palabras acerca de la

concepción analítica del pensamiento filosófico. De un modo muy general, puede sostenerse que la
concepción analítica de la filosofía se caracteriza:
A) Por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como “lugar” filosófico;
B) Por el uso de métodos de carácter analítico-descompositivo en el estudio de ese lenguaje;
C) Por su concentración en las problemáticas lógicas, matemáticas y de la acción humana, con la

consiguiente preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los ético-
normativos.
El propósito de la filosofía no es el conocimiento del mundo (ya que conocer el mundo es tarea
de las diferentes ciencias), sino más modestamente, la clarificación lógica de los pensamientos. La
filosofía, por lo tanto, no es una ciencia o una doctrina sino una actividad: la filosofía es una crítica
del lenguaje.
Y su lugar no está al lado de las ciencias, sino por encima de ellas desde el punto de vista lógico,
y quizás por debajo de ellas desde el punto de vista axiológico. En definitiva, según esta visión, la
filosofía no es otra cosa que un método: el análisis lógico del lenguaje, precisamente. La filosofía
analítica del derecho sería entonces un trabajo, no para “filósofos”, nótese bien, sino para juristas
expertos.
H.L.A. HART
A lo largo de la obra jurídica de Hart podemos apreciar dos influencias filosóficas: por un
lado, la creencia en un "dualismo metodológico" en cuanto al método científico; y por otro lado, la
influencia de la llamada "filosofía del lenguaje ordinario".
a) De acuerdo con el "monismo metodológico", las ciencias de la naturaleza (física, química, etc.)
y las ciencias humanas han de utilizar el mismo método experimentación, establecimiento de leyes
generales por inducción, explicación y predicción de acontecimientos a partir de tales leyes. De
acuerdo con el "dualismo metodológico", el método para el estudio de las ciencias humanas es
distinto del método adecuado para las ciencias de la naturaleza. Esto distancia a Hart de Ross, que
aplicaba el principio de verificación (que surgió como una extensión del método de la física y otras
ciencias de la naturaleza) también a las ciencias humanas.
b) La "filosofía del lenguaje ordinario" constituye una reacción frente a los intentos del empirismo
lógico de construir un lenguaje especializado y verificable para cada ciencia. Por ejemplo, Alf Ross,
pretendía sustituir los enunciados tradicionales de la ciencia del Derecho por enunciados que
respetaran el principio de verificación (esto es, que pudieran ser comprobados empíricamente).
Frente a esto, la filosofía del lenguaje ordinario sostiene que el estudio del lenguaje tal y como lo
habla habitualmente la gente puede aclarar muchas distinciones y ofrecer información acerca de un
sector o un problema de la realidad.
62
De acuerdo con esto, Hart sostiene lo siguiente a propósito del lenguaje del Derecho y del
lenguaje normativo en general:
a) No puede traducirse un enunciado sobre el Derecho (o sobre cualquier sistema de reglas) en un

enunciado que no incluya la noción de regla. Las nociones normativas no pueden explicarse en
términos no normativos. La única reducción que cabe hacer es explicar las reglas jurídicas como un
tipo de reglas sociales.
b) Cuando se analiza el lenguaje social, esto es, el lenguaje que se refiere a las actitudes de la
gente en la sociedad, aparecen dos tipos de discurso: el discurso interno, que es el de quien acepta
las reglas (no sólo las acata, sino que las utiliza para justificar sus acciones y criticar las de quien
se aparta de ellas); y el discurso externo, que es el de quien describe las reglas sin aceptarlas.
Ambos discursos o puntos de vista deben ser tenidos en cuenta. El error de Kelsen es haber olvidado
el punto de vista externo; el error de Ross, haber olvidado el punto de vista interno.
La distinción entre “reglas primarias y reglas secundarias” en la obra de Hart.
Hart señala que para dar cuenta adecuadamente de la complejidad de un sistema jurídico,
hay que distinguir dos tipos de normas (a diferencia de Kelsen que había un solo tipo de normas).
Para presentar ambos tipos, Hart se plantea la posibilidad de una comunidad con un conjunto de
normas muy simples que establecen cuáles son las obligaciones de sus miembros (normas
primarias), y señala cuáles serían los defectos de un sistema así y cómo pueden solucionarse
introduciendo otro tipo de normas (las normas secundarias, que son normas de reconocimiento, de
adjudicación o de cambio).
El remedio que señala Hart para la falta de certeza del régimen de reglas primarias es la
introducción de lo que llama una "regla de reconocimiento", que especifica los criterios que
determinan qué reglas forman parte de ese sistema (por ejemplo, encontrarse escrita en algún
texto, en las sociedades primitivas, o, si se trata de sociedades más complejas, haber sido
sancionada por un órgano específic.). El remedio para el carácter estático es la introducción de
"reglas de cambio", que facultan a un individuo o grupo de personas a introducir nuevas reglas
primarias para la conducción de la vida del grupo o a eliminar reglas anteriores. Por último, el
remedio para la ineficacia de la presión social difusa es la introducción de reglas de adjudicación,
que identifican los individuos que pueden juzgar y establecen el procedimiento a seguir.
De manera que la clasificación quedaría como sigue: Normas primarias son aquellas que
regulan acciones naturales (son normas de conducta, de conducta física); estas normas imponen
deberes de hacer u omitir (obligaciones o prohibiciones) o establecen permisos (que también
pueden verse como deberes: como deberes de no interferir dirigidos a terceros) sobre esas
conductas físicas o naturales (fumar, matar, circular por la derecha, etc.). Y normas secundarias
son aquellas que versan acerca de acciones institucionales, acerca de poderes jurídicos, sean
poderes públicos (legislar, sentenciar, etc.) o privados (contratar, testar, contraer matrimonio, etc.).
A su vez, podemos distinguir dos tipos de normas secundarias: aquellas que simplemente confieren
esos poderes jurídicos (no los regulan, sólo crean –son “normas constitutivas”- la posibilidad misma
de realizar esas acciones institucionales); y aquellas que regulan (estableciendo permisos,
obligaciones o prohibiciones) el ejercicio de esos poderes; estas últimas imponen deberes, como las
63
primarias, pero aquí se trata de deberes no de conducta física sino acerca del ejercicio de poderes
jurídicos.
El concepto de deber y las reglas sociales
Otra de las preocupaciones de Hart, es la de sustituir la noción de soberano y de obediencia

habitual (concepto utilizado por Kelsen) por una noción que explique en qué consiste la
obligatoriedad de las normas y que permita "cerrar" el sistema sin los inconvenientes de la noción
de obediencia habitual para explicar la persistencia de las normas cuando cambia el soberano o el
legislador.
Hart se encuentra insatisfecho con las explicaciones tradicionales del concepto de deber.
Tener un deber era explicado tradicionalmente a partir del modelo de una persona que se encuentra
coaccionada por las amenazas de otra persona. Este modelo tiene una vertiente de carácter
subjetivista (el deber es el miedo a la sanción) y una vertiente más objetivista (el deber es la
probabilidad de la sanción, como decía Austin). Hart considera que equiparar los casos de deber
jurídico a los casos en que alguien se ve amenazado, por ejemplo, por un asaltante ("la billetera o
la vida") no explica correctamente lo que significa tener un deber o una obligación. Para
demostrarlo, da cuenta de la distinción entre "verse obligado" a hacer algo y "tener la obligación"
de hacer algo. En el caso del asaltante que nos amenaza con matarnos si no entregamos nuestro
dinero, nadie diría que "teníamos la obligación" de obedecerle, sino que "nos vimos obligados" a
obedecerle (esto es, no asumimos la obligación). El problema de estos intentos de definición de la
noción de deber jurídico es, para Hart, que tratan de definirla en términos no normativos. Por el
contrario, para Hart la idea de deber sólo puede explicarse correctamente en términos normativos
o de reglas. En concreto, él recurre a la noción de regla social.
Para explicar esta noción, Hart señala sus diferencias con la noción de hábito. Un hábito
social es la mera repetición de una conducta: una conducta generalizada en un grupo social
(mayoritaria, aunque no necesariamente unánime), reiterada en el tiempo (con cierto carácter
estable), y normalmente practicada de modo público. Por ejemplo, podemos decir que en cierta
comunidad es un hábito ir al cine los domingos por la tarde. Basta con que esta conducta se repita
por el grupo cada vez que existe la ocasión para decir que hay un hábito general.
El concepto de regla social de Hart (como ejemplo de regla social él pone el de quitarse el
sombrero al entrar en la Iglesia) tiene la misma base, esto es, desde un punto de vista externo (lo
que empíricamente se aparece de modo manifiesto a los ojos de un observador) se caracteriza por
existir también una convergencia reiterada de conductas, lo cual es un elemento común a hábito y
regla; pero si se analiza desde un punto de vista interno (el de quien participa en esa práctica)
aparecen las diferencias entre hábito y regla: desde este punto de vista interno, en el caso de una
regla social:
(1) existe en el grupo una presión a favor de la realización de esa conducta, y correlativamente un
reproche o crítica (incluida la autocrítica) contra aquel que se desvíe de esa conducta generalizada;
(2) los miembros del grupo reconocen la legitimidad tanto de esa presión como de esa crítica: la
presión/crítica no les parece gratuita sino que se presenta con una pretensión de legitimidad, de
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estar justificada, y precisamente es la existencia de una regla lo que se aduce como razón que
justifica la presión y la crítica;
(3) todo ello se manifiesta en el uso del lenguaje normativo (es decir, en el uso de términos como
"deber", "norma", "obligación", “corrección”, etc.).
En definitiva, existe una regla social cuando:
(1) Existe de hecho una cierta regularidad de comportamiento en el grupo (elemento “externo” que
también posee el hábito; pero, a diferencia del mero hábito, en la regla existe además un elemento
“interno” o “normativo” que se manifiesta en:); (2) Hay una presión social a favor de esa conducta,
y una crítica contra su no seguimiento; (3) La regularidad se justifica por parte de los miembros del
grupo aduciendo la existencia de esa regla; la crítica contra las desviaciones respecto al
comportamiento regular se justifica en la existencia de la regla; (4) Los puntos (2) y (3) se
manifiestan en el uso del lenguaje normativo.
Pues bien, para Hart existe un deber cuando existe una regla social. Entonces, para que
exista el deber jurídico de obedecer una norma jurídica, es necesario que ésta sea asumida como
una regla social, esto es, que exista una regla social de obedecer esta norma.
Ahora bien, no es necesario que exista una regla social para cada norma jurídica; bastaría
con la existencia de una regla social que fundamentara la obligatoriedad de todas las normas
jurídicas. Esto nos lleva a la regla de reconocimiento como medio de fundamentar la obligatoriedad
de todo el sistema.
La regla de reconocimiento.
Como hemos dicho antes, la regla de reconocimiento (RR) es aquella que especifica uno o
varios criterios o características cuya posesión por parte de alguna norma indica que pertenece al
sistema jurídico y es por tanto jurídicamente obligatoria. En suma, la RR establece los criterios de
validez de las normas jurídicas.
Para Hart, "validez" significa pertenencia de las normas a un sistema y, desde un punto de
vista interno, obligatoriedad de las mismas. Por ello, la RR no sólo cumple una función definitoria o
cognoscitiva (nos permite identificar y saber, “reconocer”, cuáles son las normas jurídicas en una
sociedad), sino que también cumple una función regulativa: prescribe a los órganos aplicadores
(típicamente, a los jueces) el deber de aplicar aquellas normas que sean jurídicas según los criterios
de juridicidad que la propia RR establece.
Por lo tanto, la RR es lo que otorga unidad al sistema (todas sus normas pertenecen a un
mismo sistema jurídico porque su validez descansa en un mismo fundamento último: la RR de ese
sistema); es lo que permite individualizar a cada sistema jurídico (distinguirlo de otros sistemas
basados en una RR distinta); y es lo que fundamenta la obligatoriedad de cada una de sus normas.
La RR en la teoría de Hart es una regla última y cumple por tanto la misma función que cumplía la
Norma Básica para Kelsen.
Sin embargo, la RR no es -a diferencia de la Norma Básica kelseniana- una hipótesis que los
juristas deben hacer para describir el ordenamiento jurídico como una unidad, sino una regla social
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positiva, efectivamente practicada e internamente aceptada como debida, que puede calificarse
como Derecho, pero en un sentido bien distinto al de las demás normas jurídicas. No se trata de
una norma escrita ni promulgada en un acto deliberado por parte de algún órgano jurídicamente
competente para ello: su modo de existencia es el mismo que el de las reglas consuetudinarias.
Dicho, en otros términos: es una regla social, en el sentido antes explicado. Es la práctica
social consistente en aceptar unos mismos criterios de validez (pertenencia y obligatoriedad) de
normas jurídicas. De esta manera, como señalábamos en el apartado anterior, no es necesario que
exista una regla social fundamentadora de la obligatoriedad detrás de cada una de las reglas del
ordenamiento jurídico, sino que una sola regla social -la RR- fundamenta la obligatoriedad de todas
las demás.
Resumiendo lo anterior, podemos definir la regla de reconocimiento como una regla social
(en el sentido hartiano de “regla social”, como algo distinto del mero “hábito social”), desarrollada
(practicada y aceptada) principalmente por los órganos aplicadores del Derecho (jueces, en sentido
amplio), que 1) establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones que la propia regla de
reconocimiento determina (p.e., haber sido dictadas por ciertos órganos según ciertos
procedimientos conforme a una Constitución) son normas válidas pertenecientes al sistema jurídico;
y que 2) prescribe que esas normas deben ser aplicadas por los propios jueces como fundamento
de sus decisiones.
La separación conceptual entre Derecho y moral y el “contenido mínimo de Derecho

natural”
Hart considera que se pueden justificar racionalmente unos mínimos contenidos de justicia -
ciertas reglas básicas para la convivencia- que toda organización social debe contener para ser
viable, y que él denomina "contenido mínimo de Derecho natural". Su argumentación es la siguiente:
1) dados ciertos datos empíricos fundamentales acerca de cómo es el mundo y acerca de cómo
somos los seres humanos (premisas fácticas que a continuación veremos); y 2) si aceptamos el fin
de la subsistencia de la vida humana en sociedad (premisa normativa: debe preservarse la
convivencia humana en sociedad); entonces, 3) hay razones para que el Derecho y la moral
contengan al menos una cierta regulación básica de ciertas materias (conclusiones normativas que
constituyen ese “contenido mínimo de Derecho Natural”).
Veamos cuáles son esos datos y, a partir de ellos, qué reglas serían racionalmente necesarias si
deseamos subsistir en sociedad.
a) Vulnerabilidad humana. - Los seres humanos son físicamente vulnerables a los ataques de otros
seres humanos (y están dispuestos, ocasionalmente, a recurrir a ataques corporales). Ello hace
necesario –para que la convivencia social sea viable- algún tipo de reglas que restrinjan el uso de
la violencia (prohibición de matar, de lesionar...).
b) Igualdad aproximada. - Aunque los seres humanos difieren en cuanto a condiciones físicas y
capacidad intelectual, estas diferencias no son tan grandes como para que un solo individuo pueda
sojuzgar indefinidamente a todos los demás. Esta igualdad aproximada hace necesario un sistema
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de abstenciones y concesiones mutuas, que está en la base tanto de la obligación moral como de
la obligación jurídica (como siempre habrá hombres dispuestos a violar tales restricciones, será
necesario pasar de las formas simplemente morales a las formas organizadas e institucionalizadas,
es decir, jurídicas, de control).
c) Altruismo limitado. - Si los seres humanos fueran demonios dominados por el deseo de
exterminarse entre sí, la moral y el Derecho serían empresas imposibles; y si fueran ángeles
infinitamente altruistas, la moral y el Derecho serían innecesarios. El hecho de que sean un término
medio entre esos dos extremos es algo que hace que un sistema de abstenciones mutuas sea a la
vez necesario y posible.
d) Recursos limitados. - Los bienes materiales que necesitamos (alimentos, vestido, etc.) o que
simplemente deseamos no están disponibles en abundancia ilimitada: no hay de todo para todos
en la cantidad que a cada uno le plazca. Es necesario por tanto alguna regulación de la apropiación
de recursos, o sea, algún régimen sobre la propiedad. Hart aclara que no necesariamente tiene por
qué ser un régimen de propiedad individual: sea propiedad privada o colectiva, el mínimo necesario
es alguna forma de regulación al respecto; si el primero que llegara pudiera acaparar todo lo que
deseara, la sociedad sería inviable.
e) Comprensión y fuerza de voluntad limitadas. - Como no todos comprenden siempre los

intereses a que obedecen las anteriores reglas sobre las personas, la propiedad y las promesas; y/o
como no todos tienen siempre fuerza de voluntad para obedecerlas sin más, se hace preciso
establecer sanciones para hacerlas cumplir, mediante un aparato coactivo organizado (en suma, es
necesario el Derecho como organización de la coactividad). Sanciones que son posibles dada la
existencia antes aludida de una “igualdad aproximada” (en el Derecho Internacional, por ejemplo,
es problemática la existencia de esa igualdad y por ello resulta difícil hablar de sanciones e incluso
de su carácter de “Derecho” como sistema coercitivo organizado).
El hecho de que Hart denomine “contenido mínimo de Derecho Natural” a esos mínimos
contenidos que todo ordenamiento jurídico debe tener, no significa en absoluto que Hart se haya
pasado a las filas del iusnaturalismo en razón de:
1) Los datos acerca del mundo y de cómo son los seres humanos no son presentados por
Hart como datos eternos, inmutables, sino como hechos empíricos y por tanto contingentes: podrían
haber sido distintos (e incluso nada asegura que no podrían cambiar algún día), y por tanto el
“Derecho Natural” que en ellos se fundamenta no es necesariamente universal e inmutable, no es
algo “necesario” independientemente de cómo sean los hechos.
2) Aunque Hart hable de un mínimo de “Derecho Natural”, él mantiene estrictamente el

positivismo jurídico “como enfoque” (iuspositivismo metodológico o conceptual), es decir, la tesis
de la separación conceptual entre Derecho y moral, entre el Derecho que es y el Derecho que debe
(moralmente) ser, entre la validez jurídica y la justificación moral de las normas. Existen obvias
conexiones causales y coincidencias de contenido entre las normas jurídicas y las morales
(precisamente, el “contenido mínimo de Derecho Natural” del que habla Hart permite explicar la
existencia de una importante zona de confluencia entre los contenidos del Derecho y los de la
67
moral). Pero lo que hace que una norma sea jurídica no es para Hart su corrección moral, sino el
que satisfaga los criterios de juridicidad establecidos en la regla de reconocimiento.
3) Como hemos visto, la argumentación de Hart no incurre en la “falacia naturalista” que

cometen los iusnaturalistas (paso del ser al deber ser). Hart no fundamenta sus conclusiones
normativas (enunciados de “deber ser”) sobre el contenido mínimo de Derecho Natural únicamente
a partir de premisas fácticas (enunciados de “ser”), sino que incorpora una premisa normativa: la
de que se debe preservar la convivencia humana en sociedad (lo cual no se fundamenta en ningún
hecho, sino que ha de ser aceptado valorativamente).
Norberto bobbio
Bobbio es conocido por el gran público principalmente como filósofo de la política y como
teórico de la democracia. Se olvida con demasiada frecuencia que por encima de todo ha sido
filósofo y teórico del derecho a la vez que jurista eminente, y que gran parte de sus estudios y de
su actividad docente la dedicó a la teoría del derecho. El aspecto más relevante del pensamiento
de Norberto Bobbio, señalaría sin duda el vínculo que estableció entre democracia y derecho; más
precisamente: entre democracia, derecho, razón y paz.
Teoría política
La obra política de Bobbio se caracteriza por la conjunción de los dos valores mencionados:
la libertad y la justicia, tomando lo mejor del liberalismo y el socialismo en una doctrina crítica cuyo
método es el diálogo. Su pensamiento se enmarca dentro de la corriente denominada liberal-
socialista que sostiene que son necesarios derechos sociales fundamentales como la educación,
el trabajo y la salud como condición previa para un mejor ejercicio de la libertad.
Produjo la primera edición italiana del De cive de Hobbes en 1948, a quien le dedicó muchos
estudios posteriores. Buscaba en Hobbes lo que le resultaba insatisfactorio de Kelsen. Éste último
(Kelsen) estaba atrapado entre una descripción puramente formal de la ley y una postura de lo que
él llamaba la “norma básica” que fundamentaba todo el derecho: el problema era la dimensión
faltante, esto es, el contexto institucional de la legislación y su relación con el ejercicio del poder.
A diferencia de otros positivistas, como John Austin, Bobbio no igualó la ley con los
comandos del soberano; su perspectiva era que la ley y los derechos eran mejor concebidos como
un logro histórico perteneciente a una forma particular de Estado.
La defensa del positivismo jurídico y la separación entre Derecho y Justicia
El papel de Bobbio, consiste en haber roto con la separación entre estudios de teoría del
derecho y estudios de filosofía política y en haber dirigido una doble tarea de alfabetización: la de
hacer ver a los filósofos de la política la necesidad de conocer el derecho como condición para
formular cualquier teoría de la democracia, por cuanto las formas y las reglas de la democracia –
las “reglas del juego”, como él las llamó– son precisamente reglas jurídicas, que dan vida a
delicados mecanismos y a equilibrios complejos imposibles de dominar si no se conocen desde
dentro; y la de hacer ver a los juristas el carácter no meramente técnico-jurídico, sino precisamente
68
político tanto del objeto de su trabajo como de éste mismo, pues uno y otro no tienen que ver con
una tecnología neutra del poder y de la organización social, sino con las formas, las condiciones y
las garantías de las libertades y de la democracia, que están elaboradas principalmente por el
pensamiento filosófico-político.
El aspecto más original de la obra de Bobbio es, por otro lado, que la tarea de superar la
separación y la incomunicabilidad entre teoría del derecho y filosofía política la ha encarrilado, en
aparente paradoja, tematizando la distinción entre ambas disciplinas como enfoques que se aplican
a un mismo objeto, diferentes entre sí, pero igualmente esenciales. La ocasión de que estableciera
esta distinción fue la defensa del derecho que Bobbio llevó a cabo, en los tiempos inmediatos a la
Segunda Guerra Mundial, frente a la acusación dirigida contra el positivismo jurídico por parte de
algunos filósofos del derecho promotores de lo que el propio Bobbio llamó el “retorno del derecho
natural”: la acusación de haber sido corresponsable de las degeneraciones totalitarias de los dos
decenios precedentes.
Bobbio establece esta distinción fundamental justamente para defender el positivismo

jurídico, como enfoque metodológico y como teoría del derecho, contra la acusación de no haber
opuesto un freno a los totalitarismos y contra la pretensión del iusnaturalismo de postularse como
método y como teoría alternativos a aquél. Él no niega en absoluto la importancia y la relevancia
de las instancias de justicia que el iusnaturalismo formula. Simplemente las adscribe a la filosofía
de la justicia –es decir, a la filosofía política normativa– reservando para la ciencia jurídica el estudio
del derecho positivo. Y todo esto sobre la base de la distinción elemental entre derecho y justicia,
frente a dos posibles y opuestas confusiones consistentes la una en reducir el derecho a la justicia,
como hace el iusnaturalismo, y la otra en reducir la justicia al derecho, como hace el legalismo ético.
La defensa del positivismo jurídico, es decir de la positividad y de la artificialidad del derecho

existente, viene también a coincidir, en la tarea de clarificación conceptual de Bobbio, con la
defensa neoilustrada y liberal de la laicidad del derecho y de su separación respecto a la moral, en
línea con la gran tradición filosófica procedente de Hobbes, Bentham y Austin y después, en el siglo
XX, de Kelsen y Hart.
Distinción entre Derecho y Moral
La separación entre derecho y moral Bobbio la traduce y la reformula en los términos de la

gran división que ha sido siempre un postulado, casi una divisa, de la filosofía analítica del lenguaje
que él mismo promovió en Italia por aquellos mismos años: la distinción y la separación entre ser y
deber ser, entre hechos y valores –y consiguientemente entre derecho tal como es y derecho como
debe ser, entre derecho como hecho y derecho como valor– y, de modo correlativo, entre tesis y
discursos jurídicos asertivos y tesis y discursos de carácter prescriptivo o valorativo acerca del
derecho. Así es como Bobbio delimita los diversos espacios, distintos y complementarios, de la
ciencia jurídica y de la teoría del derecho por un lado, y de la filosofía de la justicia y de la filosofía
política normativa por otro.
La distinción entre derecho y moral y entre derecho y justicia implicó la distinción –en el
sentido de separación y recíproca autonomía epistemológica– entre teoría del derecho en tanto
teoría analítica y descriptiva y filosofía política en tanto filosofía normativa de la justicia. Esta
separación entrañaba, por añadidura, la afirmación de los valores políticos democráticos y liberales
a los que Bobbio permanecerá siempre fiel. Y actuó, por lo tanto, en este sentido, como un factor
69
de conexión: como tesis de carácter metateórico, pero dotada de una inmediata relevancia teórica,
lo mismo para el derecho que para la filosofía política.
Por una parte, pues, el rechazo del moralismo jurídico y del cognitivismo ético, es decir de
la idea iusnaturalista de que existe una justicia objetiva o sistema de valores ontológicamente
fundamentado –la idea de que los valores “son”, “existen” en el plano ontológico– y de que el
“verdadero derecho” es (o cuando menos debería ser) el reflejo de un orden natural o racional y de
que de su correspondencia con él extrae su legitimación verdadera y única.
El primer corolario de esta distinción es el reconocimiento de la artificialidad del derecho,

vale decir, de que el derecho es un producto de las decisiones humanas. Con dos consecuencias.
La primera es una indicación metodológica a la vez iuspositivista y realista: nos guste o no, el
derecho del que debemos ocuparnos es el derecho positivo, cuya existencia y/o validez debemos
reconocer basándonos en las normas sobre su producción, independientemente de su justicia o
injusticia. La segunda consecuencia es que, inversamente, la validez del derecho en absoluto
implica la justicia; y que en consecuencia el derecho positivo no puede pretender una legitimación
ética apriorística de sus contenidos, sino solo aquélla otra, jurídica y formal, que le confieren las
formas democráticas de su producción.
El segundo corolario de la distinción, conexo con el primero, es la afirmación del principio de

legalidad, para el cual la artificialidad es el presupuesto necesario, aunque no suficiente.
Efectivamente, sólo la producción artificial del derecho en las formas de la ley puede asegurar el
que la aplicación de éstas quede convencional y taxativamente predeterminada, lo que equivale a
asegurar el gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres. ¡ En este sentido el principio
de legalidad no es solamente la norma de reconocimiento del derecho existente, sino también el
presupuesto de todas las garantías del estado de derecho: de la certeza, de la igualdad de los
ciudadanos ante la ley, de su inmunidad frente a la arbitrariedad judicial y de la sujeción al derecho
del juez y, más en general, de todos los poderes públicos
El tercer corolario, consiguiente éste a la separación entre derecho y moral en sentido

prescriptivo, es la laicidad del Estado y de las instituciones políticas: es decir, el principio de que
Estado, derecho e instituciones no pueden, para garantizar el pluralismo político y religioso así
como la autonomía de la conciencia moral, ser utilizados como instrumentos de afirmación o de
reforzamiento de una determinada moral o ideología oficial. ¡ No deben éstos promover, si se
proponen tutelar la igualdad de las personas y su libertad de conciencia y de pensamiento, ninguna
religión específica, ninguna ética particular ni ninguna ideología política, sino que deben respetarlas
todas indistintamente, sin privilegios ni discriminaciones, como factores de la identidad de las
personas reducidos al ámbito de su autonomía e inmunes a cualquier invasión heterónoma.
Teoría del Ordenamiento Jurídico
Una de las contribuciones más relevantes de la Teoría del Derecho de Norberto Bobbio
consiste, precisamente, en la reivindicación de la importancia de la idea de ordenamiento en la
comprensión del fenómeno jurídico. Suele señalarse que un rasgo que caracteriza al positivismo
jurídico contemporáneo frente al positivismo tradicional radica en el paso desde una “gravitación
fundamental” sobre el punto de vista de la norma, hasta una gravitación sobre el punto de vista del
Ordenamiento en su conjunto.
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Aunque suele considerarse con razón – y así lo hace también Bobbio – a Kelsen como el
iniciador de este cambio de gravitación, creo que no se ha resaltado de manera suficiente que es
el propio Bobbio el primer autor que extrae de dicho cambio todas sus consecuencias
especialmente en lo que se refiere a la determinación del concepto de Derecho y a la identificación
de las normas jurídicas válidas. En efecto, si bien Kelsen concede una importancia central a la idea
de sistema jurídico, termina apelando al carácter coactivo, predicado de cada norma
individualmente considerada, y no decididamente a la pertenencia de las mismas al Ordenamiento,
como elemento definitorio de su juridicidad.
Analisis de la pirámide de Kelsen y la Norma Fundamental
En su curso de 1960 sobre la Teoría del Ordenamiento jurídico sostiene Bobbio: “aquello
que nosotros denominamos generalmente Derecho es una característica de ciertos ordenamientos
normativos más que de ciertas normas”, de manera que “para definir una norma jurídica bastará
decir que la norma jurídica es aquella que pertenece a un ordenamiento jurídico y de esta forma el
problema de determinar qué significa “jurídico” se desplaza de la norma al ordenamiento”. Problema
que Bobbio resuelve apelando a la coacción organizada como rasgo que caracteriza no a cada
norma, como afirmaba Kelsen, sino al Ordenamiento globalmente considerado.
Señala Bobbio, que esta estructura puede ser contemplada desde la relación producción-
ejecución, desde la dualidad poder-deber y desde la conexión norma-poder. Así, si miramos la
pirámide desde arriba hacia abajo veremos una serie de “actos de producción jurídica” que son
“expresión de un poder”, esto es, veremos una cadena de poderes “que crean normas”. Y si la
contemplamos de abajo arriba veremos “una serie de procesos de ejecución jurídica” que suponen
“el cumplimiento de un deber”, esto es, veremos una serie de normas que producen poderes y
delimitan su actuación
Bobbio, libre de los condicionamientos neokantianos, terminará abandonando con carácter

definitivo la teoría de la norma fundamental, que considerará “superflua”, y afirmando, ya sin velos
ni ficciones, que “la validez de la norma última”, y, por tanto, del Ordenamiento jurídico en su
conjunto “se funda en la efectividad del poder último”. La sustitución de la base ficticia de la norma
fundamental por la base empírica del poder, en la terminología del profesor Peces-Barba por el
poder como Hecho Fundante Básico, constituye uno de “los méritos más celebrados de la teoría
del Derecho de Bobbio respecto de la de Kelsen.
En relación con los rasgos de la coherencia y de la plenitud Bobbio rechaza la comprensión

dogmática de estas exigencias manejada por el positivismo tradicional admitiendo la presencia de
antinomias y lagunas en el Derecho. La detección de las lagunas es indisociable de un proceso
interpretativo, cuyo resultado depende en muchas ocasiones de una opción discrecional entre una
interpretación restrictiva o extensiva de un enunciado jurídico.
UNIDAD 6
Alf Ross
Una de las principales críticas al concepto de validez se debe a Alf Ross. Este autor
considera que el concepto de validez de Kelsen no es realmente un "concepto empírico" o
puramente descriptivo, sino un concepto metafísico. Es más, Ross considera que Kelsen puede ser
71
calificado de "cuasi-positivista", pero no de plenamente positivista, en la medida en que su teoría
incluye una afirmación propia del iusnaturalismo
Las principales tesis de Alf Ross sobre el Derecho y la ciencia del Derecho pueden
sintetizarse en los siguientes puntos:
a) El Derecho es un conjunto de directivas concernientes a la aplicación de la fuerza.

b) Las normas jurídicas son directivas dirigidas a los jueces.
c) La ciencia del Derecho tiene por objeto la descripción del Derecho vigente en un país
determinado.
d) La ciencia del Derecho es una ciencia fáctica (empírica) y sus proposiciones versan
sobre hechos empíricamente verificables.
e) Los enunciados de la ciencia del Derecho son aserciones acerca del Derecho vigente.
Su forma típica es: "La norma N es Derecho vigente en el país P".
f) La aserción "N es Derecho vigente" es una predicción de que la norma N será aplicada
en el futuro por los jueces.
Como puede verse, una concepción de este tipo es radicalmente distinta de la de Kelsen. Si
Kelsen habla de Derecho válido, Ross habla de Derecho vigente; si Kelsen sostiene que el objeto
de la ciencia del Derecho es el mundo del deber ser, para Ross es el mundo del ser; si para Kelsen
los enunciados de la ciencia del Derecho reproducen el deber ser de las normas, para Ross son
predicciones de la futura conducta de los jueces.
El modelo de ciencia del Derecho de Alf Ross.
Ross presenta un modelo de ciencia jurídica cuyos rasgos más característicos serían los
siguientes:
a) Su objeto no estaría constituido por el "mundo del deber ser", a diferencia del modelo de Kelsen,
sino por hechos comprobables empíricamente. Ello le lleva sustituir la idea de validez del Derecho
por la idea de vigencia del Derecho, que -a diferencia del concepto de validez kelseniano- es, en
última instancia, un hecho social. Para Ross el Derecho vigente es el conjunto de normas que los
jueces aplican porque sienten como vinculantes, por lo que permiten predecir la conducta futura de
estos jueces. En palabras de Ross: "Derecho vigente significa el conjunto abstracto de ideas
normativas que sirve como esquema de interpretación para los fenómenos del Derecho en acción,
lo que a su vez quiere decir que esas normas son seguidas efectivamente porque son
experimentadas y sentidas como socialmente vinculantes por el juez y otras autoridades legales
que aplican el Derecho".
La tarea de la ciencia del Derecho es, por lo tanto, determinar cuál es el Derecho vigente en
una sociedad. Sus enunciados tienen la siguiente forma característica: "N es una norma vigente en
el Derecho Y". Para determinar qué normas están vigentes en una sociedad (esto es, para verificar
estos enunciados), la ciencia del Derecho ha de recurrir a un método empírico: debe observar las
decisiones de los jueces para determinar si efectivamente éstos aplican una determinada norma y
si lo hacen porque se sienten obligados por ella.
El modelo de ciencia del Derecho de Ross tiene una función predictiva. Una vez verificados
los enunciados de la ciencia del Derecho, éstos permiten prever la conducta futura de los jueces.
Ahora bien, para que la predicción sea posible es necesario que exista cierto grado de estabilidad
72
en el Derecho y -lo cual tiene cierto aire de paradoja- que los ciudadanos incumplan el deber
derivado de la norma: "mientras más efectivo es el acatamiento que una regla recibe en la vida
jurídica extrajudicial, más difícil es verificar si posee vigencia, por cuanto los tribunales tienen una
oportunidad mucho menor de manifestar su reacción".
Esta propuesta de ciencia del Derecho ha sido objeto de ciertas críticas. Algunas de ellas
son las siguientes:
a) La primera dificultad de este modelo de ciencia radica en cómo podemos verificar que los jueces
se sienten vinculados por las normas. Parece que exclusivamente podemos atender a su
comportamiento y a sus manifestaciones verbales, pero ello sólo demuestra que los jueces actúan
como si se sintieran vinculados, no que realmente se sientan vinculados.
b) Ross dice que una norma está vigente cuando es aplicada por los jueces y éstos la consideran
obligatoria. Se trata de dos requisitos que deben darse simultáneamente. Pero esto, por un lado,
implicaría que hay que dejar fuera del Derecho aquellas normas que son aplicadas por los jueces
por razones distintas al hecho de que las consideren realmente vinculantes (por ejemplo, por propia
conveniencia). Por otro lado, habría que considerar como parte del Derecho normas que no suelen
ser consideradas jurídicas (como la costumbre contra legem o las prácticas judiciales, si los jueces
las aplican y aceptan como vinculantes).
c) Pero aun con la corrección anterior, nos encontramos con que no formarían parte del Derecho
aquellas normas que acaban de ser promulgadas, sin que todavía haya habido ocasión de aplicarla.
Concepto y tipos de norma
Ross considera que las normas son directivas dirigidas a los jueces que regulan el uso de la
fuerza (esto es, la imposición de sanciones). La distinción entre lenguaje descriptivo y lenguaje
directivo o prescriptivo la sitúa Ross no en el significado de los enunciados (entendido como la
extensión o referencia y la intensión de las palabras que incluyen), sino en la fuerza o función que
tienen estos enunciados.
Traza la distinción señalando que las normas de competencia se asemejan a un tipo de

normas que suelen llamarse constitutivas. Las normas constitutivas son aquellas que regulan una
actividad cuya existencia depende de tales normas. Así, por ejemplo, la norma que prohíbe matar
regula una acción que existe con independencia de ella misma (podemos matar, aunque no exista
una norma que lo prohiba o lo permita). En cambio, no podemos jugar al fútbol si no existen reglas
que indican cómo se juega al fútbol. Estas reglas "constituyen" el juego del fútbol (y, de acuerdo
con Ross, las reglas sobre el testamento, la celebración de un matrimonio o sobre cómo dictar
sentencia "crean" este tipo de acciones). Las normas constitutivas, por tanto, no tienen como
función esencial regular una conducta, sino crear la posibilidad de realizar tal conducta.
El "cierre del sistema".
Como se desprende de su noción de Derecho vigente, para Ross el criterio para determinar
qué normas pertenecen al sistema es el de verificar qué normas reconocen los jueces como
vinculantes. Pero adoptar este criterio para cerrar el sistema presenta el problema de que resulta
circular: para determinar cuál es el Derecho que compone un determinado ordenamiento debemos
73
observar la conducta de sus jueces, pero para determinar quiénes son jueces en ese ordenamiento
debemos conocer previamente sus normas de Competencia
TEORÍAS DE LA JUSTICIA
John Rawls
Por una parte no centra su teoría filosófico política en la pregunta clásica sobre “¿cuál es el
mejor sistema político?” Sino que trasciende el sistema democrático y se cuestiona ¿cuáles son los
criterios para tener una sociedad justa? Y por otro lado dialoga con el Teorema de Arrow al tratar
de proponer un modelo de distribución y toma de decisiones que velara por la justicia y alejado del
esquema utilitarista.
Para el autor “Igual que la verdad es la virtud central en la ciencia, el valor principal de la
sociedad es la justicia”, así es como inicia Rawls su teoría, frase con la que establece a la justicia
como el más importante de los conceptos sociales
Se ubica en la corriente contractualista teniendo como inspiración a Locke, Rousseau y

sobre todo a Kant. La pregunta central del filósofo político contractualista es ¿porqué existe y
porqué habría que obedecer al Estado?
Rawls no pretende responder a la cuestión sobre la legitimidad y obediencia al estado sino

a ¿cómo deberá constituirse una sociedad para que sea justa? Como parte de su respuesta hace
uso de un ejercicio mental donde se imagina un proceso de pacto o contrato entre los integrantes
de una sociedad para definir unos principios básicos de justicia
Propone como recurso argumentativo una situación imaginaria previa a la vida social que
denomina como la posición originaria. En esta posición originaria, los individuos son sólo
individuos que no forman parte aún de una sociedad y no poseen característica específica, por
tanto antes de entrar a esa vida social no sabe ningún integrante a que familia pertenecerá, su
género, clase social, su color de piel, habilidades, características físicas, ideología o religión etc.
La lotería natural y la lotería social: estas dos loterías definirán en gran medida las
expectativas de vida del individuo. Los individuos deben pactar los principios que deberán de ser
los que rijan a la sociedad, inspiradores y guías de la convivencia social. El velo de la ignorancia
sobre qué tipo de persona seremos o que características o recursos tendremos permite garantizar
la máxima imparcialidad o neutralidad y por tanto se tratará de pactar aquellos principios que
independientemente del tipo de persona que vayamos a ser, no nos afecten en particular sino que
puedan ser lo más beneficiosos posibles para todo tipo de individuos que integraran esa sociedad
pluralista. La herramienta central para negociar y pactar estos principios será la racionalidad, y por
tanto Rawls concluye que estos individuos llegarían a pactar por la vía de la razón dos principios
centrales de la justicia: mismas libertades e igualdad de oportunidades
El primer principio de igualdad de libertades implica la misma garantía para cada integrante
de la sociedad de contar con libertad religiosa, política, de pensamiento y expresión, de movimiento,
de ocupación.
74
El segundo principio de igualdad de oportunidades especifica la necesidad de que se trate
de oportunidades reales y no solo formales.
El pacto entre los miembros de una sociedad para que aquellos que salieron más
beneficiados por la lotería natural y social tengan derecho a una mayor parte del beneficio social a
cambio de poner parte de su suerte y talentos al servicio de los menos favorecidos o
desaventajados.
La sociedad en la T de la J es entendida como un sistema cooperativo en el cual cada

integrante aporta y recibe beneficios de distintas formas (recursos, servicios, bienes, habilidades).
Esta cooperación puede darse de manera democrática o autoritaria. desde la modernidad los
ciudadanos reconocieron que el poder no puede ser establecido únicamente por una autoridad
suprema, sino que debe recaer en un sistema social fruto de un pacto consensuado entre individuos
libres e iguales. Este entendimiento ha quedado plasmado en la constitución de la Revolución
Francesa, la Declaración de Independencia de Estados Unidos, la Constitución Mexicana de 1917
y la Declaración Universal de los Derechos Humanos entre muchos otros documentos. El
fundamento último de la T de la J es la idea de una sociedad integrada por gentes que se consideran
a sí mismas y son reconocidas como libres e iguales.
Rawls aclara que su pretensión no es hacer una teoría general de la justicia aplicable a todos
los casos particulares sino una teoría de la justicia social enfocada a las grandes estructuras
sociales que condicionan fuertemente la vida de las personas. Esto es lo que el autor denomina
estructura básica de la sociedad y que está integrada por tres elementos básicos: el modelo
constitucional, el sistema económico y la familia. el llevar a la práctica estas ideas no está en manos
del filósofo sino en manos del activista social, del ciudadano comprometido, de los políticos, los
sindicalizados interesados en impulsar reformas hacia una sociedad justa.
De acuerdo con la T de la J no se puede concebir un ciudadano despreocupado o

desinteresado de la vida pública social, debe interesarse y comprometerse en colaborar al avance
de una sociedad más justa, no necesariamente a través de partidos políticos sino que desde
distintas organizaciones, instituciones o desde el ejercicio de su profesión. Una persona que está
a la altura de su tiempo debe estar comprometida con lo público y hacer avanzar lo público hacia
un nivel más elevado de justicia.
Robert Nozick
Este auto apuesta por un modelo social y económico muy cercano al “anarco-capitalismo”,
y lo hace partiendo de la crítica hacia las tesis de Locke (en menor medida) y, sobre todo, partiendo
de la crítica a las teorías de Rawls.
Nozick propuso un modelo de utopía de la sociedad liberal alternativo al de Rawls. La

propuesta de este filósofo empirista está inspirada en John Locke quien proclamó que los derechos
naturales existen y son reclamables. Dentro de estos derechos naturales se encuentran el de
75
expresión, culto, reunión entre otros comúnmente aceptados pero también incluye el derecho a la
propiedad privada como un derecho fundamental
La justificación del Estado
Esto es, las diferentes asociaciones existentes gozarán del monopolio de la fuerza en un
territorio determinado, sin que para ello haya sido necesaria la intervención ninguna institución
investida de poder. De suerte tal, que para Nozick la formación del Estado no es el producto de un
pacto o consentimiento mutuo, sino un proceso de «mano invisible» a través del cual se llega a un
resultado con independencia del designio intencional del conjunto de los individuos, que se limitan
a actuar individualmente en defensa de sus derechos.
Ahora bien, este sistema de agencias monopolísticas de protección no es todavía

exactamente un Estado, básicamente, por dos razones: i) Las agencias de protección no están
legitimadas -porque no lo están cada uno de los individuos- para anunciar que castigarán a todos
aquellos que usen la fuerza sin autorización. ii) No todos los individuos decidirán unirse a una
agencia de protección, por tanto, éstas no protegerán a todos los individuos, sino sólo a aquellos
que paguen por ello. A lo sumo, el sistema de agencias de protección puede dar lugar a un Estado
intermedio, al que Nozick denomina «Estado ultramínimo», que se caracteriza por la existencia en
el de un monopolio del uso de la fuerza, en el que está prohibida la represalia privada de las
Agencias de protección, pero en el que sólo quedan protegidos los que pagan por los servicios de
protección. En otros términos, en el Estado «ultramínimo» no hay justicia distributiva.
Por ello, se debe justificar tanto el paso del Estado de naturaleza al «Estado ultramínimo»,
como el paso de éste al «Estado mínimo», en el que una agencia de protección dominante ostenta
el monopolio de la fuerza frente y para todos los individuos mediante un sistema impositivo para la
redistribución de la protección.
Los clientes de la agencia de protección dominante tienen la obligación de aplicar el principio

de compensación, o lo que es lo mismo, deben indemnizar a los independientes no asociados a la
agencia para compensarles las desventajas que les supone la prohibición de sus procedimientos
de justicia, establecida con el fin de dar seguridad a los demás.
De esta forma tan gradual se pasa del Estado de naturaleza al Estado. Tanto en uno como
en el otro, todos tienen derecho a castigar, pero la falta de acuerdo en el primero de ellos sobre el
modo de ejecutar dicho derecho, respetando los derechos de cada uno, comporta que todos actúen
conjuntamente para castigar o faculten a alguien para hacerlo. De hecho, todo ello lleva a que el
Estado adquiera un derecho más de los que individualmente se poseen.
Partiendo de esta noción de propiedad privada como derecho fundamental, Nozick afirma
que es legítimo que el Estado tome una parte de la propiedad del ciudadano a través de impuestos
pero con un límite mínimo. Ese límite lo llama el estado mínimo que legítimamente puede recabar
los recursos necesarios para garantizar exclusivamente el orden público. Todo aquello que vaya
más allá, como por ejemplo acciones para compensar a desaventajados, excede este estado
mínimo y es una violación al derecho de propiedad de los ciudadanos que se han esforzado por
contar con esos bienes. Por orden público Nozick entiende el sistema de justicia, la policía, el
ejército, pero deja fuera cualquier servicio de salud, educación, transporte o comunicación que no
esté directamente relacionado con la seguridad
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El rechazo a un Estado más extenso.
Nozick está completamente en contra de la teoría de la justicia distributiva de Rawls (puesto que
para él, siempre y cuando las desigualdades económicas se deriven de un intercambio voluntario,
éstas no podrán ser injustas.
En la teoría de los derechos de Nozick las acciones de distribución se rigen por unos
principios, pero el resultado final de éstas no responde a ningún principio. De este modo, el
elemento que posibilita que la distribución de bienes beneficie a todos no es otro que la libre
transmisión individual, lo que constituye el epicentro del sistema retributivo defendido por Nozick.
Resulta claro, pues, que para Nozick los derechos individuales sobre las cosas no dejan
lugar a ningún otro derecho más general, como podría ser el derecho a una partida equitativa del
producto final. La igualdad descansa en el intercambio libre y voluntario entre personas.
Utopía libertaria
Se trata, en definitiva, de una «utopía libertaria pluralista» en la que cada individuo pueda
escoger la comunidad que más se aproxime al resultado de su evaluación sobre los diferentes
valores que compiten. En este «marco» se pueden poner en funcionamiento comunidades con
características diferentes e incluso opuestas a la visión libertaria, pero todas son aceptables, pues
han sido los individuos quienes han decidido estas restricciones de libertad, nadie se las ha
impuesto. La legitimidad de las comunidades proviene del carácter libertario del «marco». De este
modo, Nozick, a diferencia de la mayoría de autores utópicos, no pretende ofrecer un plan detallado
de cómo funcionaría el modelo utópico descrito por él, tan sólo quiere hacernos notar que el mismo
posee las características esenciales del «Estado mínimo». Quizás la construcción esbozada por
Nozick no pasó en su día del plano puramente hipotético (aunque algunos de sus presupuestos
podrían estar referidos a algún hecho de la realidad histórica), pero hoy puede venir a representar
algunas de las posturas mantenidas ante cuestiones que aluden a flujos, relaciones y gobierno a
nivel mundial.
En consecuencia, cualquier sistema que amenace o le quita cosas de la gente y les da a los
demás es injusto para Nozick. Cualquier sistema que distribuya los productos en base a otros
criterios es moralmente indefendible para el autor, puesto que viola los derechos individuales al
privar a los sujetos de aquello que justamanete han adquirido.
Ronald Dworkin
Ronald Dworkin fue sucesor de Hart en su Cátedra de la Universidad de Oxford y uno de los
principales representantes de la filosofía del Derecho anglosajona. Dworkin ha hecho objeto de sus
críticas al positivismo jurídico, especialmente al representado por la obra de Hart, al que considera
la versión más depurada del mismo. La importancia de Dworkin radica precisamente en haber
aportado argumentos contra el positivismo en el momento en que éste había alcanzado mayor
fuerza y difusión. En concreto, Dworkin critica la tesis positivista según la cual no existe una
conexión necesaria entre Derecho y moral: la principal pretensión de Dworkin es construir una teoría
del Derecho que no excluya el razonamiento moral y que muestre la importancia de la teoría para
el razonamiento jurídico.
Principios y reglas.
77
La perspectiva adoptada por Dworkin para desarrollar su teoría del Derecho es la perspectiva
de la aplicación judicial del Derecho. Dworkin sostiene que para tener una comprensión adecuada
del ordenamiento jurídico debemos fijarnos en la práctica judicial: en cómo resuelven los jueces los
casos y en qué normas aplican para resolverlos. Especialmente interesante es el estudio de los
casos difíciles, es decir, de aquellos casos en los que las reglas aplicables no nos dan una solución
determinada y concreta (bien porque faltan normas aplicables, bien porque hay varias normas
aplicables que ofrecen soluciones distintas).
Desde esta perspectiva, sostiene Dworkin que, además de las reglas, los ordenamientos
jurídicos incluyen otro tipo de normas: los principios. De manera que el primer ataque contra el
positivismo consiste en la afirmación de que los sistemas jurídicos no son sólo conjuntos de reglas
(como parecen suponer los positivistas). La distinción entre reglas y principios es trazada por
Dworkin de acuerdo con tres criterios:
a) Las reglas se aplican todo o nada, mientras que los principios se pueden aplicar gradualmente.
b) En caso de conflicto, dos reglas se excluyen (o se aplica una, o se aplica otra); por el contrario,
los principios tienen una "dimensión de peso": es decir, dan razones para tomar una decisión en
una determinada dirección, pero esas razones deben balancearse con las razones que aportan
otros principios y quizá es posible llegar a un compromiso entre los principios en conflicto.
c) Las reglas pertenecen al ordenamiento jurídico de acuerdo con su origen (pertenecen al sistema
aquellas reglas que en última instancia derivan de la regla de reconocimiento), pero los principios
pertenecen al sistema en función de su contenido y fuerza argumentativa.
Dworkin distingue dos tipos de principios: los principios en sentido estricto, que son aquellos
que hacen referencia a la justicia y la equidad, y las directrices, que son aquellos que establecen
los objetivos sociales que se deben alcanzar y se consideran beneficiosos (una situación de pleno
empleo, aumento del nivel de vida, etc.).
Los principios (sean de uno u otro tipo) cumplen la función de solucionar casos de lagunas
y ayudar a interpretar las reglas. Incluso pueden quedar desplazadas (esto es, pueden no aplicarse
a un caso concreto) aquellas reglas que se considere que violan un principio importante.
La crítica a la regla de reconocimiento.
La primera consecuencia que puede extraerse de la distinción entre reglas y principios,

según Dworkin, es la insuficiencia de la regla de reconocimiento para dar cuenta de todo el sistema.
La idea de una norma que permite identificar el resto de normas al dar los criterios de pertenencia
de las mismas al sistema sólo sirve para aquellas normas que pertenecen al sistema de acuerdo
con su origen; los principios, en cambio, como hemos visto, pertenecen al Derecho por su
contenido, por lo que no pueden ser identificados por la regla de reconocimiento. No es posible dar
un criterio formal y a priori para determinar cuándo tienen que ser aplicados a un caso: esto
depende exclusivamente de su contenido.
La conexión entre Derecho y moral.
Otra consecuencia de la distinción entre reglas y principios es que podemos advertir - dice
Dworkin- que existe una conexión entre Derecho y moral. El razonamiento jurídico invoca y utiliza
principios que los tribunales desarrollan mediante un lento proceso de discusión y creación de
78
precedentes. Estos principios son específicamente morales. En consecuencia, el razonamiento
jurídico depende del razonamiento moral, en el sentido de que los principios morales juegan un
papel muy importante en el razonamiento jurídico, especialmente en los casos difíciles. Y, por tanto,
la tesis central del positivismo –la separación entre el Derecho y la morales falsa; no se puede
separar el razonamiento jurídico del razonamiento moral.
La tesis de la única respuesta correcta.
Es evidente que puede haber situaciones en las que no resulta aplicable ninguna regla
concreta, pero ello no implica que no puedan aplicarse los principios. Puesto que los jueces no solo
disponen de reglas para solucionar los casos concretos, sino también de principios, entonces
siempre habrá una respuesta correcta para cada caso que se plantee.
Cuando nos encontramos ante un caso difícil no es una buena solución dejar libertad al juez
porque éste no está legitimado para dictar normas (y mucho menos normas con carácter
retroactivo). Al juez se le debe exigir que busque criterios para justificar su decisión; no se puede
dejar la solución del caso a su sentimiento subjetivo.
La función práctica de la teoría. El juez "Hércules".
Para saber qué principios son aplicables a un determinado caso, es necesario que el juez
entre en consideraciones teóricas que cada vez son más amplias. Cualquier problema práctico
concreto sólo puede ser resuelto de una forma coherente con decisiones futuras y pasadas si se
toma en el marco de una teoría. Si es una cuestión práctica sobre el derecho a la vida, por ejemplo,
será necesario tomar una decisión en el marco de una teoría sobre dicho derecho (esto es, hay que
tomar postura en relación con cuestiones como las siguientes: ¿incluye el derecho a la vida el
derecho a elegir el momento de la muerte? ¿Cuáles son los límites de tal derecho? ¿es un derecho
irrenunciable?); a su vez, una teoría sobre el derecho a la vida presupone contar con una teoría
sobre los derechos subjetivos en general; esta teoría sobre los derechos presupone seguramente
una teoría sobre la función del Derecho (en el sentido de un conjunto de normas) y su relación con
la moral. Un juez escrupuloso debe fundamentar su decisión concreta en el caso que está juzgando
en una buena teoría: no puede limitarse a dar su opinión, sino que tiene que justificarla de una
manera coherente con las decisiones tomadas por otros jueces en el pasado y teniendo en cuenta
que crea un precedente para el futuro. Para ello, debe adoptar una perspectiva amplia, lo que
implica
pasar del nivel del caso concreto al nivel de la teoría general.
En definitiva, argumentar a favor de la aplicación de un principio a un caso concreto consiste

en integrar el razonamiento acerca de ese principio en una teoría general. Ahora bien, en el caso
de que sea posible construir varias teorías distintas para justificar la aplicación de un principio, se
debe recurrir a aquella teoría que mejor explica y justifica –esto es, que sea la más coherente con-
el Derecho histórico y el Derecho vigente. Un juez ficticio omnisciente -al que Dworkin llama
Hércules- sería capaz de construir una teoría que explicara y justificara completamente el Derecho.
Los jueces reales deben intentar hacerlo en la medida de sus posibilidades.
Principales críticas a Dworkin.
79
El modelo de Dworkin ha sido objeto de numerosas críticas en su intento de ofrecer una
teoría del Derecho con bases opuestas al positivismo jurídico. Estas críticas pueden condensarse
en las tres siguientes:
a) En primer lugar, varios autores han sostenido que Dworkin hace una interpretación demasiado
restrictiva de la regla de reconocimiento, en el sentido de que es posible interpretarla o modificarla
de manera que incluya a los principios. Para ello, basta con ampliar la regla de reconocimiento de
manera que tenga en cuenta el contenido de las normas. Por ejemplo, Carrió escribe lo siguiente
(como ejemplo de que la regla de reconocimiento sí puede tener en cuenta cuestiones de
contenido): "Imaginemos un país que carece de Constitución escrita. Imaginemos además que en
aquella Constitución los jueces y funcionarios rechazan sistemáticamente como normas válidas las
que son contrarias a los preceptos del Corán. Este criterio no haría referencia exclusivamente al
origen de la norma, porque tendría en cuenta el contenido".
b) Dworkin sostiene que ha mostrado la conexión existente entre Derecho y moral al describir cómo
los jueces norteamericanos (a los que toma como ejemplo) aplican principios morales en su
razonamiento jurídico. A esto se ha objetado que la descripción de Dworkin de las actitudes de los
jueces americanos no prueba que exista una conexión necesaria entre Derecho y moral sino, a lo
sumo, que existe una conexión casual: La Constitución americana ha incorporado algunos
estándares morales, por lo que los jueces deben recurrir a ellos para solucionar los casos difíciles;
pero estos estándares morales tienen carácter jurídico porque la Constitución los ha incorporado,
y no porque la moral sea, por sí misma, parte del Derecho.
c) Por último, se ha objetado a Dworkin que al recurrir un juez hipotético -Hércules- para saber cuál
es la mejor teoría, no da un criterio real que le sirva al juez en la práctica para escoger qué teoría
es la más adecuada.
Teorías feministas de género: Hannah Arendt y Simone de Beauvoir.
La teoría feminista indaga en las fuentes religiosas, filosóficas, científicas, históricas,

antropológicas, artísticas y también en el llamado sentido común, para desarticular las falsedades,
prejuicios y contradicciones que legitiman la dominación sexual. Sus mayores exponentes son
Simone de Beavoir y Hannah Arendt.
Simone de Beauvoir nació en París en 1908 y murió en la misma ciudad en 1986. La educación
intelectual fue históricamente negada a las mujeres, la de Simone de Beauvoir es la primera
generación de mujeres francesas educadas en pie de igualdad con los varones. Sus lecturas
filosóficas comenzaron en la escuela secundaria: filosofía medieval, mística medieval, Kant,
Descartes y Rousseau conformaron su base filosófica inicial. Sorbonne estudió junto a Simone
Weil, Maurice Merleau-Ponty, Claude Levi-Strauss y Jean-Paul Sartre. Obtuvo títulos para enseñar
literatura, filosofía, latín antiguo, griego clásico y matemáticas. En 1929 aprobó su examen final de
la licenciatura en filosofía convirtiéndose en la estudiante más joven en la historia en recibir dicho
título. Su tesis versó sobre la filosofía de Gottfried Leibniz.
Su obra mas importante es el segundo sexo, obra que escribio sin acuñar para si misma el
termino “feminista”. Con El segundo sexo pone Beauvoir en pie una teoría crítica que se inserta en
80
una tradición iniciada en el siglo de las Luces y continuada por las sufragistas; que incluso tuvo
breves destellos anticipadores en la sofística tardía y en la filosofía helenística. Pero su
configuración como construcción teórica estructurada está en el ensayo de 1949. La afirmación
con que se inicia el segundo volumen de la obra: “No nace mujer; la mujer se construye”, encierra
el núcleo teórico: lo femenino no es una esencia, “el eterno femenino” es un mito masculino. La
feminidad es un constructo socio-cultural: las sociedades se estructuran según sistemas de
sexo/género, se dirá en los 70.
Beauvoir viene a homologar la diferencia biológica a aquellas atribuciones que en el Antiguo

Régimen, antes de la Revolución y las Luces, se consideraban como privilegios de cuna, y que los
revolucionarios de 1789 racionalizaron, como tan felizmente ha señalado Celia Amorós. Denuncia
lo mismo que Rousseau, pero refiriéndose a las mujeres, de quienes Rousseau se había olvidado
por completo. Beauvoir viene a decirnos: la feminidad es algo artificial, no natural; los factores
biológicos no determinan la forma de ser que se denomina “femenina” o “masculina”; es irracional
entenderlo así. Lo mismo que hicieron los revolucionarios de 1789, inspirándose en Rousseau, al
denunciar que por nacer aristócrata nadie podía exigir privilegios sobre los demás ciudadanos,
para Simone de Beauvoir nadie puede exigir más por el simple hecho de ser hombre.
El segundo sexo representa, en el ámbito de la emancipación de las mujeres, lo que el contrato

social en el ámbito político. Si Rousseau sentaba las bases de la democracia moderna, Beauvoir
sienta las bases de la democracia total y efectiva, tanto para hombres como para mujeres.
Con respecto a Hannah Arendt, podemos decir que fue una insigne pensadora del siglo XX,
nacida en Hannover en 1906, y criada en la ciudad de Könisberg, fue siempre una incansable
crítica quien, a lo largo de su vida, cultivó la reflexión, desde sus años mozos en la Alemania –que
tuvo que abandonar por su condición de judía–, hasta su fallecimiento en los Estados Unidos en
1975.
Al analizar la política, Hannah Arendt encuentra la necesidad de partir de la contingencia y de

lo fáctico, traza una senda de pensamiento propia y muestra la faz y el modo de ser de la política
desde su propia reflexión “como si nadie hubiera pensado antes”. Inicia sus meditaciones siempre
desde la experiencia, de lo vivido, para así investigar las posibilidades del pensar y de la
comprensión.
En nombre de sus propias ideas, optó, durante sesenta años, por preguntarse sobre lo que
produce el mal y lo que no funciona: las violencias políticas, los totalitarismos, el conflicto entre
israelíes y palestinos, el creciente poder de la sociedad de consumo, el incremento de refugiados
en el mundo, la reducción del espacio público y la degradación de nuestras libertades.
Código Civil y Comercial. Fundamentos iusfilosóficos.

La República Argentina sancionó el día 01/10/2014 el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación, realizando la unificación de ambas materias, normativa que comenzó a regir la vida de
todos los argentinos a partir del 01/08/2015.
81
El mismo estuvo a cargo de una comisión de reformas designada por Decreto del Poder
Ejecutivo Nacional 191/2011 e integrada por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de
Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci; con la que colaboraron más de cien prestigiosos juristas
de todo el país.
Manifiesta Lorenzetti que "Un Código del siglo XXI se inserta en un sistema complejo,
caracterizado por el dictado incesante de leyes especiales, juris-prudencia pretoriana y pluralidad
de fuentes. La relación entre un Código y los microsistemas jurídicos es la del Sol que ilumina
cada uno de ellos y que los mantiene dentro del sistema".
Y continúa " ...lo importante es, entonces, que el Código define los grandes paradigmas del
derecho privado a través de principios que van estructurando el resto del ordenamiento, y ésa es
la proposición metodológica central de este Proyecto".
Claramente y a diferencia del ideal codificador de los siglos XVIII y XIX, los codificadores no
se propusieron fijar un Código eterno, inmutable, y que todo sea dentro de él y nada fuera de él,
sino que por el contrario, entendiendo la necesidad de estar en sintonía con el devenir de la
sociedad argentina,
Inspirados en la constitucionalización del derecho privado, y atento a que la mayoría de los
Códigos existentes se basan en una decidida división entre derecho público y privado, resabio del
Derecho Romano que dividía la cosa romana de la utilidad de los particulares, en el Código Civil y
Comercial hay una comunicabilidad de principios entre lo público y lo privado numerosas veces.
Se toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los
derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. Así, la protección de la persona
humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del
niño, de las personas con capacidades diferentes; entre otros.
En contraposición con la redacción originaria del Código Civil de Vélez Sársfield, netamente
individualista, se construye un Código Civil y Comercial teniendo en cuenta lo social, orientado a la
pluralidad, a lo colectivo.
Se trata de un código pensado para una sociedad multicultural, introduce nuevas normas al
derecho de las familias, en nuestro país existen diversos tipos de familias no una sola. Se destaca
la regulación de las uniones convivenciales, la del parentesco que tiene como fuente las técnicas
de reproducción humana asistida, como así también la mayor participación a la autonomía de la
voluntad frente al régimen patrimonial matrimonial. En materia de niños y adolescentes, se
incorporan normas del derecho internacional, recepciona la autonomía progresiva, el interés
superior del niño y el derecho a ser oído, como principios basales de la responsabilidad parental.
82

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