PROCESAL CONSTITUCIONAL:

Unidad 1: El derecho constitucional como ciencia. Contenidos, naturaleza y

particularidades del Derecho Procesal Constitucional.
1.-introduccion: Esta novel disciplina se abrió paso logrando la autonomía académica y científica a partir de estudios
orgánicos y profundos sobre institutos que tienen relación entre el derecho constitucional y el derecho procesal pero
mantienen con estos una diferencia entre género y especie.

La especialidad adquirida es lo que señala una diferencia superlativa que, por su gravitación e importancia,
obliga a un estudio profundo ya que se tratan nada más, y nada menos, de estudiar los procesos constitucionales
que, de larga data en la humanidad, dieron tutela y protección a los derechos más elementales del hombre, sumado
a la jurisdiccion constitucional y la magistratura especifica de esta materia para la realización de los mandatos
constitucionales.

Aborda el estudio de la efectivizacion de la constitución en la protección de los derechos fundamentales

cobra vida y forma con diversos procesos con los que a la par que se aplica la constitución se tutelan de manera
eficaz los derechos.

La simbiosis con el derecho constitucional es manifiesta ya que se puede señalar que las conquistas de la
humanidad por medio del derecho para proteger la libertad, la vida, la propiedad, encontraron en estos institutos de
procedimiento constitucional una protección segura incluso antes de la existencia de un texto constitucional
sistematizado que le diera cobijo y protección como surgiera este proceso a través del constitucionalismo.

Así el viejo habeas corpus tuvo su antecedente en el derecho romano, el “ homine liberun exhibendo; la
carta magna de 1215 de Inglaterra contiene mandatos en tal sentido que luego cobran más nitidez en la “habeas
corpus act” de 1679; en cuanto mecanismos tuitivos de la libertad; pero también encontramos la acción de amparo
mexicana de 1841, la que se reconoce en la constitución de Yucatán.

En Europa, como en América, también los jueces marcaron la impronta que le dio una característica distinta
al “ ser inanimado y mudo aplicador de la ley” que refería Montesquieu cuando se advierten los precedentes del
control de constitucionalidad como el fallo del juez Coke en Inglaterra a comienzos del siglo XVII, donde se reconoció
que el derecho natural está por encima del common law pero también por sobre las prerrogativas del rey, y por ello
aplicó la norma que considero de mayor jerarquía para el caso; y el célebre caso Madbury vs. Madison de los EEUU
dictado en 1803 redactado por John Marshall que declaro inaplicable una ley por considerarla contraria al mandato
de la constitución donde construye el silogismo caracterizante del mecanismo del control de constitucionalidad “ el
juez está obligado a aplicar la ley; si hay dos leyes contrarias, una debe excluir a la otra; la constitución es suprema y
es la que define que norma es “ley”; si una ley es contraria a la constitución, no es “ley”; si se admitiera lo contrario,
el congreso podría reformar la constitución y esta se transformaría en inútil; si la ley no es válida, no es obligatoria y
no debe ser aplicada; como conclusión: si una ley del congreso contraria a la constitución no debe ser aplicada por
los jueces” Respecto de ambos fallos debemos hacer la salvedad : de ello entendemos aplicable como precedente al
derecho procesal constitucional es la fundamentación y la consecuente decisión acerca de quién debe controlar las
normas inferiores” enseña Manili.

De allí también que los sistemas de control son materia de estudio del derecho procesal constitucional ya que
devela la forma y modo en que se concreta el control de constitucionalidad, sumado ello a la doctrina que de la
mano de los precursores de esta disciplina con obstinado fundamento fueron exponiendo la necesidad de darle
autonomía científica a esta disciplina.

Se buscaba dar respuesta a la concreción de las garantías, esto es a la “obligación correspondiente al

derecho subjetivo de cada individuo, generado por una expectativa jurídica positiva de prestación o negativa de no
lesión ( abstención) “ como expresa Ferrajoli, quien distingue en “garantías primarias o sustanciales, las que están
en el ordenamiento jurídico como prestaciones concretas, o prohibiciones u obligaciones que corresponden por los
derechos subjetivos garantizados , y las secundarias o jurisdiccionales, dadas por los jueces, al aplicar una sanción o
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declarar la nulidad de la ley cuando se constaten actos ilícitos o se compruebe actos que violan los derechos
subjetivos previstos en las garantías primarias”

Las garantías previstas en la constitución generan mecanismos procedimentales tuitivos de los derechos
fundamentales, en tanto que el sistema jurisdiccional proporciona modos y formas de hacer efectivos los mismos lo
que genera un espacio especial y especifico, que dado su importancia y relevancia, obliga a una sistematización
epistémica que nos da como resultado una materia de estudio concreta, que según los interpretes será amplia,
intermedia o restrictiva, pero sin dudas que existirá coincidencia con el alumbramiento de una disciplina que se
diferencia de la materia sustancial sobre la que se apoya, el derecho constitucional, y de la otra, de la que toma los
mecanismos procedimentales para que los derechos fundamentales tengan la egida que se corresponde con un
estado social y democrático de derecho, que solo se justifica cuando este garantiza la plenitud de aquellos derechos
fundamentales que la constitución reconoce.

Esta novel disciplina tiene un espacio normativo concreto sobre el que versara el estudio de la misma, como
también quien y como se aplicara esta que es materia de llamada jurisdicción constitucional.

Lo define con precisión Ferrer Mac Gregor cuando señala que esta disciplina “Se trata de una posición
científica de dimensión sustantiva, para referirse a la nueva parcela del derecho público que se encarga del estudio
sistemático de las garantías constitucionales y de la magistratura que las conoce “

Una parte de la dogmática constitucional provee del “núcleo material” de la disciplina en tanto que el diseño
jurisdiccional estatal y la forma y modo en cómo se aplica la justicia en aquellos casos específicos, es lo que perfila la
novel disciplina que cobra entidad dentro del derecho público con una dimensión singular dada la importancia y
gravitación de los temas que comprende para la convivencia social.

La convergencia de las disciplinas, derecho constitucional y derecho procesal hizo que la definición del
nombre ya genere dificultades. ¿Es derecho procesal constitucional o derecho constitucional procesal?

Sagües enseña que “el derecho constitucional procesal es una parte del derecho constitucional que se ocupa de
algunas instituciones que son fundamentales para el constituyente y la plasma en garantías en el texto de la
constitución, tales como las reglas del debido proceso, las garantías funcionales de la independencia e imparcialidad
de los jueces; en tanto que el derecho procesal constitucional es una “rama del mundo jurídico que se sitúa en el
derecho procesal, y atiende a dispositivos ( obviamente jurídicos) procesales destinados a asegurar la supremacía
constitucional. El derecho procesal constitucionales, principalmente, el derecho de la jurisdicción constitucional, y
tiene como áreas claves la magistratura constitucional y los procesos constitucionales.”

2- Evolución: La confluencia de ambas materias se dio por esfuerzos epistemológicos de la doctrina pero también
por imperio de las circunstancias fácticas ya que se procuró dar más fundamento y solidez a la defensa y protección
de los derechos fundamentales.

La necesidad de vincular al proceso con la constitución fue objeto de estudio aunque antes se puede señalar
que entre los iusfilosofos que bregaban por tribunales constitucionales específicos que cumplieran la misión de una
jurisdicción constitucional concreta y especial se encuentra Hans Kelsen quien sistematiza el orden jerárquico de las
normas a través de la célebre pirámide jurídica.

El dialogo interdisciplinario ha hecho que otros pensadores como Piero Calandrei, Mauro Cappelletti,
Eduardo Couture, Héctor Fix Zamudio, entre otros hayan provocado el debate de la necesidad de dotar a este
espacio del derecho con plena autonomía científica.

Ferrer Mac Gregor por ello hace un repaso de los congresos internacionales de derecho procesal, tanto
mundiales, como regionales, donde se esbozó tal necesidad que ocupo casi la totalidad de los últimos 50 años del
siglo XX.

Este fenómeno se acrecentó con el llamado proceso de constitucionallizacion del ordenamiento jurídico,
extremo que sucedió luego de la 2ª guerra mundial sumado a la intensa protección de los derechos humanos
mediante tratados internacionales que cambiaron el paradigma de la producción normativa donde los estados
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dejaron de tener el monopolio de la actividad productora de normas jurídicas, para concebir una doble fuente : la
local, de su propia producción; y la internacional concebida con otros estados, por adopción, pero en igualdad de
jerarquía normativa con el máximo valor.

Por ello se dieron posiciones en torno a concebir el grado de autonomía de esta disciplina, entre ella la que
la considera “autónoma mixta”, que considera que el derecho procesal constitucional debe construirse bajo los
conceptos, métodos y estructuras del derecho constitucional y también del derecho procesal que no solo estudia los
procesos constitucionales especiales sino que pugna por una jurisdicción constitucional especifica que efectué el
contralor de constitucionalidad, como garantía primigenia, tal lo postulado por Kelsen en 1928 pero que también
tiene expresión concreta en el llamado control constitucional dual o paralelo que tiene raigambre latinoamericana.

En esta región se debe a Fix Zamudio el empeño de dotar a esta disciplina de plena autonomía científica por cuanto
señala que, si bien el derecho procesal constitucional comparte los conceptos tradicionales de la teoría del proceso,
existen características y categorías propias que deben construirse y diferenciarse especialmente del tradicional
proceso civil que contribuyó a sentar las bases generales del proceso, y de ahí avanzar en las categorías que
caracterizan al proceso constitucional, que tiene particularidades propias y específicas que se diferencian del
proceso ordinario.

Se dan dos expresiones de la disciplina que podemos sintetizar como : “ la europea”, que toma a esta
disciplina como parte de la ciencia del derecho constitucional bajo el epígrafe de “justicia constitucional” haciendo
hincapié en la jurisdicción constitucional más que en los procesos especiales ; y “la latinoamericana”, que defiende
su autonomía científica expresada por dos vertientes : a) la “autonomía mixta”; que señala debe considerarse los
principios, instituciones, metodología y técnicas del derecho constitucional y del derecho procesal en convergencia;
y b) “autonomía procesal”, que parte de la teoría general del proceso y sostiene que deben construirse a partir de
allí, sus propias categorías, principios e instituciones, pero con vasos comunicantes directos y fluidos con el derecho
constitucional.

Esta última postura es la más aceptada y la que se ha ido paulatinamente consolidando, aunque no parece
ello materia de confrontación sino de franca convergencia por imperio de la transformación en el mundo jurídico a
raíz de lo que señalamos como constitucionalizacion del ordenamiento jurídico, así expresa García Belaunde en Perú
pasamos de la jurisdicción constitucional (modelo europeo) al derecho procesal constitucional; dado por el
entrecruzamiento de las disciplinas sea por la convivencia o la convergencia, como una síntesis del concurso de la
ciencia del derecho constitucional y la teoría general del proceso pues la “jurisdicción constitucional” como el
“proceso constitucional”, ya que “proceso” y “jurisdicción” son instituciones procesales fundamentales de la
dogmática procesal y que han alcanzado un desarrollo importante en otras ramas procesales.

En tanto que la llamada jurisdicción constitucional tiene leyes orgánicas propias pero que surgen del diseño
constitucional específico dado por la constitución.

Siendo clara la confluencia o zona de convergencia resulta necesario detenernos en precisar si el conjunto de
materias de estudio le da un contenido propio, especifico y singular a nuestra disciplina, no sin antes advertir que
este derrotero histórico sembrado de aportaciones de distintas posturas bien puede ser una síntesis definida por Fix
Zamudio como “...la disciplina que se ocupa del estudio de las garantías de la Constitución, es decir, de los
instrumentos normativos de carácter represivo y reparador que tienen por objeto remover los obstáculos existentes
para el cumplimiento de las normas fundamentales, cuando han sido violadas, desconocidas o existe incertidumbre
acerca de su alcance o de su contenido, o para decirlo con palabras carnelutianas, son las normas instrumentales
establecidas para la composición de los litigios constitucionales”

Ello es así ya que siendo el derecho un complejo integral de principios, valores y normas estructuradas en un
ordenamiento jurídico el objetivo del estado social y democrático de derecho es buscar la realización de la dignidad
del hombre, la que solo puede realizarse a partir de garantizar, como mínimo y de base, los derechos fundamentales
reconocidos en la constitución, pues toma como eje del sistema al hombre.

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 El Estado como expresión del poder jurifidicado que no garantiza los derechos constitucionalizados no es
Estado de Derecho, lo que no se concibe sino con una base o plataforma política e institucional que es la
democrática.

Para concretar estos propósitos se necesitan instituciones y procesos específicos que den respuesta
satisfactoria a estos requerimientos sustanciales. He allí la misión concreta de esta disciplina como instrumento
realizador de estas pretensiones a través de procesos de naturaleza especial, llamados constitucionales, ya que
surgen de la misma, con una jurisdicción específica, la constitucional, que ora con especificidad o de manera difusa,
cuando se la estimula para este propósito, exhibe su expresión garantistica y provee la tutela específica a través de la
jurisdicción que más allá de las leyes orgánicas de organización de los tribunales, surge de la constitución que
expresa la más cabal y nítida defensa de los derechos fundamentales que se da por medio del proceso constitucional
específico para lo cual fue instituido.

3.-Contenido de la materia: de lo dicho surge claramente entonces que el contenido de la materia es la jurisdicción
constitucional que comprende a la magistratura constitucional como a los procesos constitucionales, advirtiendo que
el contenido en cuanto a la extensión y comprensión se encuentra en discusión por la doctrina por cuanto es, aun,
una disciplina en formación como explica Sagües.

Así la jurisdicción constitucional es la actividad propia del estado de resolver cuestiones índole
constitucional cuya tarea, esto es la tutela de la primacía de la constitución contra de actos del propio estado o de
particulares que controvierta su fuerza normativa. Tal como lo afirma Bidart Campos “todo el sistema garantista de
defensa de la constitución y de control de constitucionalidad es el que provee el instrumental para la exigibilidad que
la fuerza normativa de la constitución requiere. No es que la constitución carezca de esa fuerza; lo que ocurre es que
su efecto útil, cuando no lo surte por aplicación y cumplimiento espontáneo de los operadores, tiene que ser
impelido y exigido mediante el uso instrumental del aludido sistema garantista”

Esto se concreta con el control de constitucionalidad de las leyes, las soluciones que brinda la judicatura
sobre las competencias de los órganos estatales en determinadas materias, la revisión sobre la habilitación
constitucional de algunos miembros de otros poderes del estado, los reclamos sobre derechos subjetivos de
naturaleza constitucional, los conflictos entre órganos dentro de la federación, Estado Nacional- provincias; que es
propio del contralor difuso en esta materia.

Se objeta a ello desde otro lugar señalando que para cumplir con estos propósitos resulta indispensable
contar con una jurisdicción constitucional donde se atribuye dicha competencia específica a órganos específicos
diferentes a quienes imparten un servicio de justicia ordinaria o administrativa.

Es siempre la materia la que determina el entendimiento de la jurisdicción y por ende la magistratura puede ser
específica y concreta; o estar dentro de todo y cada uno de los integrantes del poder judicial, de manera difusa,
pero cuando advierte el litigio de naturaleza constitucional donde se controvierte la plenitud de la misma, sea en
función de control de constitucionalidad o sea mediante un proceso constitucional donde se solicite la liquidez de la
garantía cuya exigibilidad surge de la constitución.

La jurisdicción constitucional presenta una matriz comprensiva no solo de la magistratura constitucional,

propiamente dicha, sino de los diversos procesos constitucionales que serán materia de su conocimiento.

De allí entonces que existen posiciones respecto lo que es el contenido de la materia en diversas tesis: a)
restringida, b) intermedia, y c) amplia.

a) Tesis restringida es la que entiende que la materia comprende además de la magistratura constitucional a
los procesos constitucionales específicos que tutelan las garantías constitucionales establecidas (habeas corpus,
amparo, habeas data, acción de inconstitucionalidad. Esta posición sostiene Sagües, Manili en nuestro país.

b) Tesis intermedia: es promovida por quienes sostienen que, además del estudio de la magistratura
constitucional, los procesos constitucionales, suma a la jurisdicción constitucional el estudio del valor jurídico de la

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constitución, el control constitucional, la interpretación de la misma que hacen los jueces, que es expresada por
García Belaunde.

c) Tesis amplia: es sostenida en nuestro país por Gozaini cuando engloba además de la jurisdicción
constitucional, la magistratura y los procesos, todas las garantías emergentes del debido proceso y que se fundan en
el plexo de derechos expresamente reconocidos por los tratados internacionales de derechos humanos (además de
los previstos en la C.N) dándole un marco más amplio a lo que denominamos “garantías secundarias positivas” las
dispone y provee el juez, en su rol de garante.

La amplitud de esta disciplina, en ciernes, toma como estudio a una teoría general del proceso
constitucional, la que se diferencia de la teoría general del proceso general, en el estudio de los tribunales
constitucionales y la realización garantistica con su rol en el marco de la democracia , el control constitucional, los
derechos fundamentales en cuanto objeto de tutela efectiva, el rol del juez constitucional y la interpretación, los
procesos constitucionales tuitivos de la libertad, los procesos constitucionales orgánicos ( conflictos de poderes,
juicio político, inconstitucionalidad por omisión), la protección a los derechos humanos.

4.-precursores: Preferimos hablar de precursores y no fundadores dado que no existe unanimidad en tal
consideración.

Ferrer Mac Gregor, hace un estudio pormenorizado donde destaca las etapas de la disciplina, “así la 1ª etapa, la
Precursora (1928-1942) donde se destaca Kelsen.

La 2ª etapa, del descubrimiento procesal (1944-1947), donde el procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo, en sus primeros años de exilio en Argentina (1944-1945) y luego en México (1947), advierte la existencia de
una nueva rama procesal y le otorga tal denominación.

La 3ª etapa del “desarrollo dogmático procesal (1946-1955), donde se destacan Couture, que inicia toda una
corriente dogmática en el estudio de las garantías constitucionales del proceso, especialmente del proceso civil, pero
utiliza la expresión “garantía” como sinónimo de derecho fundamental. Piero Calamandrei, quien estudia el
fenómeno de la jurisdicción constitucional a la luz del procesalismo científico, realizando clasificaciones muy valiosas
sobre la caracterización de los sistemas de justicia constitucional y analizando especialmente los efectos de las
sentencias constitucionales. Mauro Cappelletti; quien agrupa el estudio de los instrumentos procesales de
protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en la categoría que denomina “jurisdicción constitucional
de la libertad” y pretende darle a ello una protección trasnacional.

La 4ª etapa de la definición conceptual y sistemática (1955-1956) que atribuye a Fix Zamudio la definición
conceptual como disciplina procesal en su trabajo relativo a “la garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana.
Ensayo de una estructuración procesal del amparo” (1955), publicado parcialmente al año siguiente en diversas
revistas mexicanas y “define y le otorga los contornos científicos a la disciplina, determina su naturaleza jurídica, la
conceptualiza dentro del derecho procesal inquisitorial, le otorga un contenido específico y la distingue de lo que es
propio del derecho constitucional”

Así entre los precursores tomamos al más prominente: Hans Kelsen. Es el profesor Alcalá-Zamora ,
procesalista español refugiado en nuestro país, quien considera a Kelsen como “fundador de esta rama procesal”
puesto que el maestro de la escuela de Viena a juicio de este, 1) inspiró la creación de la jurisdicción constitucional
austriaca; 2) realizó un importante estudio sobre la misma (su particular estudio específico de 1928); y 3) el modelo
inspirado por este, con los fundamentos que lo sustentan fue tomado por otros países.

Los fundamentos expuestos en la obra “la garantía jurisdiccional de la constitución” complementada con
otra obra “¿quién debe ser el defensor de la constitución?” (Publicado en 1930) están dentro de sus principales
argumentos. Resalta la garantía jurisdiccional para contar con una jurisdicción constitucional específica y especial, un
órgano del poder judicial de carácter permanente y que cumplía esa misión específica (control concentrado). Kelsen
fue el primero en desarrollar una teoría general sobre la defensa jurisdiccional de la Constitución a través de un
órgano concentrado que cumpliera tal cometido.

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 La propuesta de ingeniería constitucional permitía el control de la producción normativa y la regularidad de
las acciones a través de ese control de constitucionalidad, ya que la constitución está en la cúspide de la pirámide
jurídica, de la cual parte un conjunto vertebrado de normas que surgen a partir de la misma, pero no fue el único
aporte, sino los “conocidísimos procesos constitucionales de habeas corpus, amparo, writ of error y demás
engranajes procesales destinados a tutelar las garantías constitucionales y el principio de supremacía constitucional,
pero resultaría desacertado atribuírsele a Kelsen una paternidad que históricamente no le correspondería” explica
Sagües .

La propuesta del defensor de la constitución a semejanza del ministerio público en los procesos penales, la
oralidad y publicidad en los procesos constitucionales son aportes más que significativos; que si bien no constituyen
un sistema epistemológico especial, son elementos fundamentales y de naturaleza estructural como aportes
gravitantes y significativos para esta disciplina.

García Belaunde, en el mismo sentido que el maestro argentino, refiere que no fue la pretensión de Kelsen
concebir una nueva disciplina, puesto que a esta le falto el rigor científico que, a su juicio le aporto Niceto Alcalá
Zamora.

Los estudios de Fix Zamudio – siguiendo a Alcalá Zamora y Castillo- son concluyentes en afirmar que el
comienzo de la disciplina empezó en 1928, con la obra de Kelsen.

Piero Calamdrei, jurista italiano, quien fue un defensor de la libertad y la justicia, impregnando su vida de
“una pasión por la legalidad” como señala Perfecto Andrés Ibañez , inspirador del procesalismo italiano, defensor a
ultranza de los derechos y de las libertades, para quien proceso era expresión de tutela de la libertad y manto
protector del hombre.

En tal sentido Calamandrei enlaza la ciencia procesal con el proceso y la jurisdicción constitucional,
entendiendo que proceso y constitución tienen un indisoluble vinculo de modo tal que una de sus obras tiene que
ver con el recurso de casación, y la que luego de su labor como constituyente en 1950, “La ilegitimidad constitucional
de las leyes en el proceso civil” es un aporte para la defensa de las libertades del hombre.

También estudia las competencias y naturaleza jurídica de la Corte Constitucional Italiana y su vinculación
con la jurisdicción ordinaria, y su aporte fue la caracterización de los sistemas de justicia constitucional que lo
llevaron a estudiar y sistematizar la clásica distinción de los dos sistemas tradicionales, el de la revisión judicial
(americano), que lo caracteriza como “difuso, incidental, especial y declarativo”; mientas que al sistema que
denominaba “autónomo” (austriaco), en contraposición, lo considera “concentrado, principal, general y de los
sistemas de justicia constitucional constitutivo”, fue el aporte al derecho procesal constitucional.

Así en 1956 en un ensayo la “jurisdicción constitucional de la libertad” propone una corte constitucional,
pero también abordo estudio del proceso constitucional y su significación. En función su objeto los clasifica en tres
tipos atendiendo a la 1) “formación” constitucional de la ley (errores in procedendo); 2) “ilegitimidad” constitucional
de la ley (errores in judicando), o 3) “incompatibilidad” constitucional de la ley, es decir de esta última con la
constitución.

Gozaini sintetiza los aportes de Calamandrei en los problemas de legalidad o constitucionalidad en el estudio
de la disciplina, muy útil para el esclarecimiento, señalando que los analiza por 1º el objeto, estudiando la
naturaleza de los vicios que pueden ser formales o materiales, sea por el proceso de formación de la ley, o por vicios
inherentes al contenido material de la misma; 2º por el órgano que lo ejercita, que puede ser “judicial” o
“autónomo” ( concentrado o difuso) según sean todos los órganos del poder judicial quienes puedan ejercer el
control, o en su defecto, uno solo que tiene esa atribución exclusiva y excluyente de la intervención de cualquier
otro órgano; 3º, por la legitimación, esto es, quien puede proponerlo; incidental, esto es se articula la defensa antes
de la promoción de la controversia pero solo por quien es parte en la misma, o se pueda promover el
cuestionamiento de la legitimidad de una ley sin esperar que se dé una controversia judicial concreta, 4º) por la
extensión de sus efectos, los clasifica en general o especial, esto es si la declaración de invalidez alcanza solo a las
partes en la controversia concreta o si sus efectos se extienden “ erga omnes” donde la ley pierde la vigencia y

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eficacia normativa, y finalmente, 5º) por la naturaleza de sus efectos, que se puede clasificar en “declarativo” o
“constitutivo”. Esto es según que el pronunciamiento de ilegitimidad opere como declaración de certeza retroactiva
de una nulidad preexistente (ex tunc) o bien como anulación o ineficacia (ex nunc), que vale para el futuro, pero
respeta, en cuanto al pasado, la validez de la ley ilegítima”

. Mauro Cappelletti. Este autor italiano, discípulo de Calamandrei, a los 28 años publicó “la jurisdicción
constitucional de la libertad. Primer estudio sobre el recurso constitucional”, un estudio sistematizado y
comparativo de los diversos institutos de protección de los derechos fundamentales. Más tarde elabora el trabajo
“la prejudicialidad constitucional en el proceso civil”, y un trabajo sobre el amparo en 1958, entre otros en una
época signada por el comportamiento del juez como automático y mudo aplicador de la ley, subsumiendo los hechos
dentro de los parámetros legales.

En este contexto del Estado legalista de Derecho el aporte de Cappelletti, fue “ la posibilidad de interpretar
la ley, y eso lo desarrollo de manera elocuente”, explica Gozaini, pues “sostuvo que la interpretación de la “norma
procesal” que, si bien asienta en los principios generales que desmenuzan la telesis de toda normativa, cuenta con
peculiaridades que diseñan una metodología propia; por otro “ la interpretación en el sentido más puro de adecuar
la sensibilidad de las normas en el medio donde va a insertarse y en el cuadro coordinado de todo el ordenamiento
jurídico”

Elabora un enjundioso estudio de la revisión judicial como una forma efectiva del control de
constitucionalidad tomando los modelos americano y el europeo (difuso y concentrado) para concluir que ello es la
expresión de la justicia constitucional. Este estudio sirvió de plataforma para la elaboración del concepto de justicia
constitucional.

La especialización pretendida por Cappeletti, de la justicia constitucional como una función integradora de
las normas coloco al juez en un rol activo para darle eficacia a la constitución a través del proceso.

La unanimidad de la doctrina lo considera el precursor en la búsqueda de la justicia constitucional

supranacional, más allá que destacara las diferencias resultantes de los diferentes modelos, refería que hay una
“potencialidad intrínseca que unifica y delinea la posibilidad de encontrar en el derecho comunitario una suerte de
“ley superior” que prevalece sobre el derecho local” Los tres ejes fundamentales del aporte del autor italiano versan
sobre la jurisdicción constitucional de la libertad como una mecanismo eficaz de la tutela de los derechos
fundamentales garantizados en la constitución; la defensa de la supremacía de la constitución en cuanto esta hacer
prevalecer el imperio de su fuerza normativa en los conflictos intestinos, la fiscalización de los actos de los poderes
constituidos en torno a ella, la protección de los derechos humanos a través de la justicia constitucional trasnacional
o internacional a fin de garantizar la protección y efectividad de los derechos humanos.

Eduardo Couture. El jurista uruguayo con sus obras “Las garantías constitucionales del proceso civil” (en
homenaje a Hugo Alsina ed. Ediar) en el año 1946 y luego en “Estudios de derecho procesal civil” de 1948 perfila la
idea de que la doctrina procesal moderna tiene una etapa muy significativa que cumplir, que es el examen de los
institutos que nos son familiares en esta rama del derecho, desde el punto de vista constitucional, constituye una
empresa cuya importancia y fecundidad no podemos todavía determinar “ predicaba en aquel entonces.

La estrecha ligazón que Couture encuentra al proceso con la constitución es la base de la construcción
dogmática del llamado proceso justo, y utiliza la terminología de derecho procesal constitucional para referirse al
cuidado del debido proceso y otras instituciones procesales en su real dimensión constitucional.

La expansión y penetración de estas ideas tiene como resultado que en la actualidad el “debido proceso
legal” se convirtió en una categoría constitucional, al pasar a constituirse como un “debido proceso constitucional”.

El conjunto de institutos, acción, debido proceso, entre otros efectuados por Couture tienen la insoslayable
referencia al fin cardinal del proceso y su relación con las garantías consagradas en la constitución

La acción “como derecho cívico, de peticionar a las autoridades, las excepciones como mecanismo de la
defensa en juicio de la persona y sus derechos, la integridad del proceso como serie concatenados de actos que

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tienen que tener relación con la ley y de esta con la constitución como forma de garantizar el “debido proceso
legal”.

El aporte de Couture es significativo por cuanto señala Fix Zamudio que ello permite dilucidar entre
“derecho constitucional procesal”, que tiene por objeto el examen de las normas y principios constitucionales que
contienen los lineamientos de los instrumentos procesales, cuya estima debe ser estudiada desde la óptica y dentro
del derecho constitucional. En cambio, el “derecho procesal constitucional” como disciplina de confluencia y
limítrofe con aquélla, la considera como objeto de estudio de la ciencia procesal” pero toma de Couture el aporte
significativo de las garantías constitucionales del (o en el) proceso.

Lo cierto es que es tan gravitante el aporte de Couture que aún existe discusión en doctrina si dicho estudio
es parte del derecho procesal constitucional o si debe ser abordado por el derecho constitucional ( lo procesal del
mismo) .Esto marca la diferencia entre la tesis restrictiva del contenido de la materia, o de la tesis amplia que
comprende a las mismas como objeto de estudio de lo procesal constitucional.

Fix Zamudio. El autor mexicano, discípulo de Alcalá Zamora y Castillo, confeso admirador de Cappelletti,
tomando la disquisición de Couture, trata de precisar el contenido del derecho procesal constitucional que lo divide
en tres sectores, a saber: a) la jurisdicción; b) las garantías judiciales (estabilidad, inamovilidad, remuneración,
responsabilidad, etcétera), y c) las garantías de las partes (acción procesal, debido proceso, etc.).

Se puede o no estar de acuerdo con la postura, pero lo cierto es que representa un primer intento para
delimitar el contenido del derecho procesal constitucional en su dimensión científica y hasta el día de hoy no existe
otra construcción dogmática en ese sentido.

Fix Zamudio, con sus aportes sistematizados además de la trilogía mencionada como objeto de estudio se
afirma en el propósito de estudiar las instituciones procesales que están dentro de la constitución y que tienen el
reconocimiento de garantías.

Ferrer Mac Gregor atribuye al primer trabajo, en la disciplina, como una “joya” de la ciencia del derecho
procesal constitucional, que no ha sido lo suficientemente valorada por la doctrina contemporánea, no obstante de
representar el primer estudio de construcción dogmática de la disciplina con la intención manifiesta de establecer su
contorno científico” refiriéndose al estudio sobre el amparo que realiza este autor (“La garantía jurisdiccional de la
Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo” en 1955)

Claramente se enfoca en las garantías constitucionales y aunque realiza el deslinde entre el derecho procesal
constitucional y el derecho constitucional procesal al que asigna el estudio de las mismas, es el intento teórico y
sistemático de su estudio, hoy presentado por la construcción dogmática de Ferrajoli que lo profundiza.

5. Naturaleza, autonomía del derecho procesal constitucional: Después de este recorrido histórico de la actividad,
sus aportes y sistematización es indudable que estamos en presencia de una disciplina jurídica que tiene autonomía
e independencia de otras ramas del derecho, lo que ya no ofrece resistencias en el reconocimiento, pero es
interesante colegir de que actividad se desprendió, si de del derecho constitucional o del derecho procesal, como
acota Manili

En cuanto a su naturaleza jurídica hay tres posiciones:1) los que lo hacen depender del derecho
constitucional, 2) los que lo hacen depender del derecho procesal, 3) las mixtas.

1) En la concepción que depende del derecho constitucional surge Bidart Campos quien claramente cree que
esta ciencia es un desprendimiento del derecho constitucional por cuanto entiende que la materia sometida al
control de la jurisdicción constitucional y las normas en juego que resulten aplicables de ella, son constitucionales y
surgen de la constitución misma.

Claramente lo expresa “ …el Derecho Procesal Constitucional o más bien, Derecho Constitucional Procesal,
apunta al diseño que desde el Derecho Constitucional busca y encuentra en el Derecho Procesal las formas, las vías,
los procedimientos y las garantías para dar curso a la tutela de la supremacía constitucional y de los derechos
personales.”
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 Peter Haberle en Alemania, opina en igual sentido ya que “la conexión funcional del Derecho procesal
constitucional formal y el derecho constitucional sustantivo es también consecuencia de la circunstancia de que el
Tribunal Constitucional Federal tiene el doble carácter de Tribunal y 'órgano constitucional'. La interpretación y
concretización de la Constitución en los procesos especiales del Derecho procesal constitucional es parte de la
Constitución como proceso público, lo que plantea exigencias específicas de racionalidad y aceptación…”

Cesar Landa Arroyo en Perú piensa lo mismo cuando señala que "El derecho procesal constitucional debe
forjarse en concordancia con los aportes de la teoría constitucional, en materia de derechos fundamentales e
interpretación constitucional; por cuanto sólo a partir de la praxis del estado constitucional y del desarrollo de dichos
derechos y su interpretación, la teoría constitucional se convertirá en un factor principal de reflexión y de
movilización del Derecho procesal constitucional".

2) por la dependencia al derecho procesal surgen Hitters quien dice que el Derecho Procesal Constitucional
es “el conjunto de preceptos que regulan el proceso constitucional; es decir, se ocupa de los engranajes adjetivos
que hacen viables las garantías nacidas en los ordenamientos fundamentales. Estudia el trámite ritual desde la
perspectiva del Derecho Constitucional, en cuanto las cartas supremas modernas han constitucionalizado varias
instituciones procedimentales dándoles una cierta sistematización, sin perder de vista que ya las contenían desde
tiempos pasados, en materia penal

Garcia Belaunde enseña que es imprescindible aplicar la técnica del derecho procesal para aplicar el
contenido del derecho procesal constitucional. , ya que “El derecho procesal constitucional arrastra una serie de
conceptos de derecho procesal (o teoría del proceso, como también se estila) de la que es deudor y de los que se
sirve. Pero a su vez, tiene otros que le son propios y que le vienen de su peculiar naturaleza, que es servir de
instrumento de realización del Derecho Constitucional"”

Morello también se inscribe en este conjunto de juristas que opinan que esta disciplina deriva del derecho
procesal.

Fix Zamudio señala que la disciplina deriva del derecho procesal pero distingue el contenido del derecho
procesal constitucional (magistratura constitucional y procesos) y el derecho constitucional procesal (que estudia la
jurisdicción constitucional y el debido proceso) Postura entonces que en principio, es procesalista, y reconoce otro
espacio al derecho constitucional, por lo que algunos lo ubican en la posición procesalista, en tanto otros, en la
mixta.

3) Mixtas o de convergencia: Sagües, claramente dice que es una ciencia mixta ya que recibe los aportes de
ambas disciplinas y en el mismo sentido Manili abona este criterio sosteniendo que “…los viejos moldes del derecho
constitucional y del derecho procesal han quedado rebasados por la nueva realidad. La teoría constitucional o la
teoría procesal tradicionales no alcanzan a explicar fenómenos novedosos tales como: el efecto expansivo de las
sentencias en ciertos procesos, las acciones de clase, los procesos especializados para ciertos derechos
constitucionalmente protegidos, como los mencionados más arriba (medio ambiente, consumidores y usuarios,
etc.).”

En tanto que la utilización de la técnica y del “andamiaje jurídico “propio de la técnica procesal no significa
que lo procesal constitucional se agote en ella, o sea subsidiario de aquella disciplina, ya que la técnica de acción,
legitimación, sentencia, que son propios de la ciencia del derecho procesal son una referencia genérica pero no
precisa ni especifica de estos que tienen una naturaleza que los caracteriza como lo hemos señalado. En ese plano
son la efectivizacion de las garantías para tutelar derechos fundamentales.

Es tornar líquido y exigibles los derechos a través del magistrado constitucional.

La naturaleza de la disciplina trasciende el marco delimitado por el derecho constitucional y el del derecho
procesal dado la dimensión de la materia que le es propia: el tipo de derechos que tutela a través de los procesos
constitucionales, por su importancia y el valor de ellos en función del sistema político- institucional es gravitante. En
otras palabras en materia de derecho procesal constitucional es imposible escindir la acción del derecho tutelado, a
menos que pensemos que todos los procesos constitucionales son variantes del amparo, lo cual es inconcebible por
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razones históricas y técnicas. Acción y derecho, derecho y acción, son las dos caras de una misma monede que se
influyen recíprocamente sostener que el derecho constitucional es meramente procesal implica negar esta
interacción” explica

Razón le asiste, pues es claro que la democracia social y constitucional se legitima solo si se respetan los
derechos fundamentales, y en resguardo de ellos están las garantías que se aplican y se tornan efectivas a través de
los procesos constitucionales adecuados.

6. Justicia Constitucional, Jurisdicción constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Contenido y alcance de la

jurisdicción constitucional: El término justicia constitucional o jurisdicción constitucional fue utilizado de manera
indistinta por los precursores de esta disciplina, tal el caso de Kelsen que lo usaba en referencia a lo procesal, más lo
cierto es que el termino justicia se entiende como un valor, en tanto que jurisdicción es la capacidad, poder, función
del poder o del órgano constituido para resolver cuestiones de derecho , y ello por si genera distintas posiciones en
torno a precisar el concepto.

Atinadamente Gozaini hace el distingo de jurisdicción constitucional y justicia constitucional, diferenciando la faz
orgánica de la primera como la “encargada de tutelar la vigencia efectiva de los derechos humanos, la supremacía
constitucional y el cumplimiento de los estándares constitucionales de los procedimientos constitucionales, su
organización, poderes y funciones”

En tanto que justicia constitucional es lo que predica sobre la fuerza normativa de la constitución,
representa la expresión concreta de la supremacía de la constitución no solo como limite al poder estatal sino como
la expresión realizadora de una norma jurídica superior que garantiza los derechos fundamentales de las personas
en un sistema democrático, y con ello también la preservación de la constitución como instrumento jurídico
organizador del poder.

Desde el constitucionalismo como corriente política e institucional que surgió después de las revoluciones
inglesa, americana y francesa; y como respuesta superadora al absolutismo monárquico, se predica que toda
organización del poder tiene como finalidad la defensa de los derechos fundamentales y toda la ingeniería
institucional orientada a la finalidad de materializar la dignidad humana. Se lo hace a través del derecho, y la
aplicación y garantía de ello reside en el poder judicial.

Esto de por si ya genera una discusión en torno a los alcances de la jurisdicción constitucional sobre la tarea
que realiza el órgano, cuando, como y porque, que efectos tienen sus resoluciones o decisiones sobre normas o
hechos sobre los que se expide, ya que el diseño constitucional varia, sea por el llamado sistema americano, o los
llamados europeos.

Cada modelo de jurisdicción constitucional tiene su proceso histórico que la caracteriza; así pues el common
law, basado en la costumbre, poco inclinado a la legislación escrita y con inclinación a que el poder legislativo
pusiera frenos a los desbordes del poder ejecutivo, en tanto que después de la revolución francesa se marcaron las
nítidas diferencias entre los departamentos del estado encargados del poder, legislativo, ejecutivo y judicial; el
poder estaba controlado por el parlamento, pero este limitado a respetar los derechos fundamentales del pueblo
que a su vez eran expresión de los derechos naturales; y las leyes eran controladas por los jueces “judicial review” o
control judicial.

Este sistema de control se concreta, en los hechos, con el célebre caso Madbury vs Madison en 1803, que
aunque existieron otros fallos anteriores en igual sentido, este tuvo la notoriedad por su alcance y los protagonistas
que se erigió como ejemplo a seguir.

Así surgió el modelo de control difuso.

La confianza en el sistema judicial ingles era marcada y los jueces, abogados prestigiosos que prestaban
dicho servicio seguían el modelo de la costumbre jurídica para resolver conflictos y se conocía el incidente de
inconstitucionalidad para resolver estas cuestiones pero sin abdicar del modelo del common law. Tal modelo es
diferente al que surge después del proceso de Francia, donde la soberanía reside en el pueblo, y los jueces tienen un

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origen representativo e indirecto, y son “seres inanimados que son la boca de la ley “como señalaba Montesquieu en
la división de funciones del poder, tripartito e independientes uno del otro, coordinados por la constitución, y para
preservar este modelo surgió un modelo de control político para que asumiera dicha función, esto es preservar la
constitución.

Esto motiva a Kelsen a modificar el sistema de control político por un sistema diferente de conformidad a su
concepción del derecho: el control de constitucionalidad debe estar a cargo de un órgano judicial y sus integrantes
deben ser jueces con una misión específica: la jurisdicción ( juris- derecho- dictio decir o decidir) constitucional
( decir o decidir lo constitucional). Como dice Gozaini “es la semilla de los tribunales constitucionales”.

Prieto Sanchis con agudeza señala que los modelos de justicia constitucional americana, por un lado, y
europea por el otro obedecen a orientaciones “iusfilosoficas” que inspiran no solo el texto constitucional sino todo
el ordenamiento jurídico de las diferentes latitudes.

Así, señala que el modelo americano es tributario del iusnaturalismo contractualista que concibió al control
de constitucionalidad como una limitación al legislador de respeto a los derechos naturales y a la soberanía popular
que reside en el pueblo, al mismo tiempo que existe un diseño de poder constituido donde el juez tiene una
característica neutral, pasiva y garantista, “que, al menos en los planteamientos del Federalista, permite depositar
en el la tutela de los derechos individuales frente al poder tendencialmente abusivo de la mayoría”

En tanto el sistema del tribunal constitucional europeo de orientación Kelseniana tiene profunda matriz
positivista, de poner a la constitución como la cúspide del poder, generadora de normas inferiores, pero defensor del
legislador democrático frente a la autonomía del gobierno y el activismo judicial, y por ello el “sistema concentrado
permite que el control de constitucionalidad se dé desde el estado y no sobre el estado”

¿Por qué el acento en la predicción al sustantivo justicia de lo constitucional? porque la constitución

reconoce y garantiza los derechos fundamentales y el o un (o varios) órgano jurisdiccional debe ser quien lleve
adelante la tarea de aplicar la norma superior y ordenadora del estado poniendo límites y dando efectividad a los
derechos a través de las garantías consagradas en la constitución; pone limite a los desbordes del poder constituido
para que los actos del ejecutivo o las leyes se adecuen a la constitución como norma superior ( supremacía) a través
del mecanismo de control de constitucionalidad, que tal como vimos es diferente en cada estado, conforme su
organización pero tienen esta finalidad.

La constitución que genera una fuerza vinculante encuentra su apoyo en la rigidez de la constitución que la
diferencia de una ley común y tiene otra jerarquía o alcurnia, ello permite asegurar el control de constitucionalidad
puesto que “sin garantía de la constitución no hay verdadera rigidez” explica Guastini

Para este autor el modelo de control de constitucionalidad entonces es a posteriori de la sanción de la ley,
( mediante excepción) y en concreto, ejercitando ante el juez en el ámbito de sus competencias jurisdiccionales, del
que surgen dos características : 1º) la ley “presuntamente inconstitucional” entra en vigor y es aplicada hasta que su
ilegitimidad es cuestionada y ello reconocida por los jueces; 2º) la decisión del juez sobre la “ilegitimidad de la ley”
no produce efectos cancelatorios sobre su validez, no tiene efectos erga omnes, sino solo para el caso concreto,
circunscripto al caso o controversia.

El modelo de Francia, que es un control a priori ( antes de la vigencia de la ley) por vía de acción, y por ello en
abstracto, ejercitado por un órgano constitucional ( tribunal o similar). Esto impide que una ley ilegitima antes entre
en vigencia, pero la dificultad está en que para conocer los efectos de la misma en relación con la constitución se
debe analizar en función del impacto que produce sobre hechos concretos y esto solo se puede predecir según las
pautas de este modelo.

El modelo adoptado por Alemania, España, Italia, es un control “ a posteriori”, ( por vía de excepción) y por
lo tanto en concreto, pero ejercitado por un tribunal constitucional especialmente dispuesto para ello, el que no
puede evitar que entre en vigencia una ley inconstitucional, pero su decisión sobre la misma, pero la decisión de este
tribunal que declara inconstitucional la norma cuestionada tiene efectos erga omnes, esto es la nulidad de la misma
la saca del circuito legal y no puede ser aplicada en el futuro.
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 Dicho esto a modo de aproximación veremos los diferentes modelos:

*el modelo político: propio del sistema instaurado en Francia tiene como base que el poder surge de la
soberanía popular, y por ende todo sometido a control de ello. Como consecuencia de las ideas libertarias de la
revolución francesa, el sistema de contralor, de vigilancia o escrutinio de los actos de los poderes constituidos en
torno a su apego a la constitución no se quiso dejar librado a los jueces, que tienen una función mecánica,
burocrática y automatizada: resolver todo en función de lo que señala la ley, producto indirecto de la voluntad
popular a través del parlamento, con un criterio “legalista”.

Los cuestionamientos a esta premisa son elocuentes en cuanto a la “prepotencia del legislador” en
representación de las mayorías, que pueden ejercer esa potestad sin control efectivo, razón por la que fue menester
diseñar un control efectivo para evitar los desbordes “el conseil constitutionnel” plasmado en la constitución
francesa de 1958.

Su función no es jurisdiccional sino de tipo política o institucional ya que su actividad no deviene de un

proceso judicial, sino del análisis de la normativa en cuestión mediante un juicio de constitucionalidad.

El mecanismo opera cuando se elabora la ley o el tratado, pero no se promulga ni se aprueban estos ya que
sea el Presidente de la nación, el primer ministro o el presidente de una de las cámaras del parlamento, gira el
proyecto concluido para que se expida el Consejo.

Para las llamadas “leyes orgánicas” que organizan el diseño de los poderes públicos, a partir de la
constitución, el consejo debe emitir opinión que se resuelve por mayoría de votos de sus miembros, emitidas en
secreto, sin que se ventilen las diferencias, ni exista proceso contradictorio al respecto, aunque se admiten
testimonios escritos en pro del proyecto bajo análisis por parte de los organismos interesados.

Si el consejo se expide en contra del proyecto determinando su inconstitucionalidad el proyecto de ley no

puede ser promulgado, no podrá entrar en vigencia, sino que debe ser sometida a una revisión.

Hurtado Martínez dice que “a partir de la adopción de un papel más autónomo, la labor del Conseil
Constitutionel ha sido más complicada pero también más productiva…una de las innovaciones aportadas en la
reunión del instrumental jurídico para desempeñar su función, fue la introducción en la década de los años setenta
del concepto del «bloque de constitucionalidad». Originariamente esta noción no fue de creación jurisprudencial,
sino doctrinal y fue consecuencia de la importación del concepto «bloque de legalidad» empleado en el Derecho
Administrativo, al campo del Derecho Constitucional, como referencia unitaria al conjunto normativo que sirve de
parámetro de referencia constitucional y que engloba el conjunto heterogéneo al que nos hemos referido de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Preámbulo de la anterior Constitución de 1946
y los Principios Fundamentales reconocidos por las Leyes de la República la que se remiten el Preámbulo de la
Constitución Francesa de 1946”

Hoy el consejo constitucional, después de las modificaciones introducidas, tiene como función principal de
pronunciar cual es el derecho, al final de un proceso jurisdiccional, mediante una decisión motivada y revestida de la
fuerza de cosa juzgada (l’autorité absolue de chose jugée) según el art. 62 de la Constitución de Francia, sus
decisiones no son recurribles.

No obstante que no tiene función estrictamente jurisdiccional ya que el Consejo de Estado, en materia de lo
contencioso-administrativo por un lado y el Tribunal de Casación en materia y civil y penal, tienen como referencia
la actividad del Conseil Constitucionel dado el prestigio y la gravitación de sus resoluciones.

*El modelo jurisdiccional: Sieyès en Francia no tuvo éxito en la propuesta de la organización de un tribunal
constitucional, que la hizo efectiva en 1795 “Opinión sur les attributions et l' organisationt du jury constitutionnaire
proposé le 2 thermidor, prononcé a la Convention Nationale le 18 du meme mois, l´an 3 de la République “, pero si
estas ideas calaron hondo en otros países, tal el caso de Alemania que de 1806 conocía una jurisdicción por el
Tribunal Supremo del Reich que fue un incipiente modelo de jurisdicción constitucional, pero no dejaba de ser un
tribunal supremo del emperador.

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 El control de constitucionalidad, como idea, es incorporado a la lucha por el Estado constitucional en la
Federación y los Estados soberanos alemanes y pensadores como Mohl y Stein veían en el control judicial el garante
del compromiso constitucional.

Estos proyectos e ideas no cobran vida sino de la mano de la concepción positivista de la escuela de Viena
que propone la jurisdicción constitucional moderna, con su idea de la estructura jerarquizada del ordenamiento
jurídico. La jerarquía de las normas y la ausencia de toda contradicción en el ordenamiento vendrían garantizada por
un Tribunal Constitucional centralizado dotado del monopolio del control de constitucionalidad, siendo Kelsen y
Merkel sus principales sostenedores.

Kelsen propone un modelo de jurisdicción constitucional con control de constitucionalidad concentrado y

monopólico, plasmado en la Constitución austríaca de 1920-29, aunque no tuvo excesiva influencia en Weimar, sí
fue practicado contemporáneamente en Checoslovaquia (1920) y en España (1931- 1936).

Después de la segunda guerra mundial este sistema se afianzo en Alemania, Italia, España, Turquía,
Yugoslavia, Chipre,

El llamado modelo austriaco de una magistratura concentrada y especializada es la que adquiere notoriedad
por plasmarse en su constitución en 1920, deposita el control de constitucionalidad (jurisdicción constitucional) en
órganos especializados para dicha función pero no como integrantes del poder judicial, sino cumpliendo una función
institucional que tiende a monopolizar o concentrar esa función que se perfila como “centralizado o condensado”.

Las razones que justifican este diseño son de razones técnicas, tal las ventajas propias de toda especialización, como
ser perfeccionamiento y profundización de la materia a través de la actividad específica, por un lado; y razones
políticas, tal como la formación de una convicción o conciencia constitucional especifica de los órganos que se sitúan
entre la justicia y el poder político, explica Sagües, quien señala que estos órganos llamados comúnmente tribunales
constitucionales están fuera del poder judicial y se perfilan como órganos extra-poder ( una suerte de cuarto poder
del estado) y que cuando quedan dentro del poder judicial originan un poder judicial multicéfalo, con varias cabezas,
tal el caso de Alemania y más allá de los conflictos de intereses o de competencias, siempre predomina lo que, en
materia constitucional se refiere, lo que resuelve el tribunal constitucional que es el interpreta final de la
constitución.

Rubio Llorente señala que del modelo de jurisdicción constitucional en Europa, en un análisis de ingeniera
institucional comparada, se pueden extraer 6 tesis, entendiendo que la jurisdicción constitucional se identifica con
jurisdicción protectora de los derechos fundamentales:

La 1ª) En Europa, la jurisdicción constitucional es una institución propia de las nuevas democracias. Existe en
los Estados cuya tradición democrática es más débil y quebradiza, y no, salvo de forma parcial y limitada, en aquellos
otros cuya evolución constitucional se ha proseguido sin más quiebras graves que las originadas por la guerra.

La 2ª) los Tribunales Constitucionales se ubican dentro la estructura del Estado, y su propia composición
refleja la confluencia de lo político y lo jurídico ya que son definidos, generalmente como órganos constitucionales,

La 3ª) el concepto de jurisdicción constitucional incluye una considerable variedad de sistema para lo cual se
adoptan variadas técnicas utilizadas, en los distintos sistemas nacionales, para asegurar la sujeción del poder a la
Constitución aunque difieren profundamente unas de otras en la forma y modo de aplicar;

La 4ª) En la jurisdicción constitucional europea se entiende por recurso directo de inconstitucionalidad

(control abstracto en la terminología germánica) una acción mediante la cual un órgano o una fracción de órgano
impugna una norma fundamentando tal impugnación en la infracción de un precepto o un principio constitucional”,

La 5ª) La cuestión de inconstitucionalidad (control concreto de normas en la terminología germánica) es

aquella vía procesal mediante la que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la legitimidad de una norma, a
propuesta del Juez o Tribunal que ha de aplicarla en un litigio concreto, cuya tramitación se suspende entre tanto,

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 La 6ª ) Suiza, Alemania, Austria, España y Hungría, atribuyen al Tribunal Constitucional respectivo
competencia para conocer de los recursos dirigidos por individuos o personas jurídicas contra actos del poder a los
que imputan la vulneración de sus derechos fundamentales”

*Modelo jurisdiccional mixto: Este modelo recepta un órgano jurisdiccional con competencia especifica
como interprete final de la constitución, como un control concentrado, pero a diferencia de los anteriores, no
monopólico ni exclusivo, ya también permite que se desarrolle un control difuso por el resto de los jueces que
integran el poder judicial.

Perú es un ejemplo del sistema mixto, también llamado dual o paralelo ya que concibe un órgano
jurisdiccional especifico, al modelo europeo, pero permite el control difuso propio del llamado modelo americano.

Algunos países tienen una sala especial de las cortes supremas para realizar esta tarea específica en grado de
última instancia, tal Costa Rica, pero este modelo más bien es intermedio.

Los define García Belaunde , esto es órganos específicos que ejercen el control constitucional en forma
directa, pero también difuso, tal el caso del Perú y Costa Rica. Existen allí tribunales constitucionales que ejercen
esta función jurisdiccional pero no es exclusiva ni excluyente toda vez que también pueden efectuar este cometido
los jueces ordinarios

*El Modelo americano del control judicial: la jurisdicción constitucional es difusa, la tiene todo el poder
judicial y la corte suprema es el intérprete final de todo conflicto que tenga que ver con lo constitucional.

No hay una magistratura específica, el control de constitucionalidad lo tienen todos los jueces y por vía de
apelación será el máximo tribunal quien resolverá la cuestión.

Este modelo parte del diseño de constitución escrita, y tiene como referencia lo resuelto por la CS de los
EEUU- en Marbury vs Madison.

Es la que adopta nuestro país, Joaquín V. González señalaba que “la jurisdicción constituye la suma de
facultades y atribuciones que la constitución le concede al poder judicial para administrar justicia...”, así por imperio
del diseño constitucional se divide esta jurisdicción en provincial y federal o nacional, y según el modo de aplicarse
puede ser directa o derivada de leyes reglamentarias que organizan el funcionamiento del poder judicial.

Con mucho acierto Bidart Campos postula, en consecuencia, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
no solo es cabeza de poder, sino también un órgano específico que garantiza los vigencia y el respeto de los
derechos fundamentales. Es por ende, un tribunal con jurisdicción constitucional y un tribunal de garantías
constitucionales.

Es poder, ya que a su cargo está en parte la administración del poder judicial- aunque menguado por el
consejo de la magistratura- y es tribunal, sin dudas, ya que tiene la augusta misión de ser el intérprete final de la
constitución y ejercer el control de constitucionalidad.

Surgirá la pregunta ¿para qué? Para materializar el principio de supremacía de la constitución con el que se
aseguran los derechos fundamentales y con ello se respeta el principio del imperio de la ley como principio jurídico
sobre el que descansa el Estado de Derecho, dejando que el principio político de la soberanía popular sea el modo de
elegir autoridades, participar del control de los actos de gobierno y el modo de acceder al poder; siempre, claro está,
buscando la dignidad del hombre fin de todo Estado de derecho.

De ello deviene otra pregunta ¿cómo se ejerce esa jurisdicción constitucional? Con el control constitucional de los
actos que pueden violar, o no, la constitución.

En tanto que la justicia constitucional se relaciona con la fuerza normativa de la constitución tendiente a
asegurar la supremacía de la carta magna y su imperium.

De allí entonces la estrecha relación existente entre el órgano (juez), el caso concreto y los límites de su
actuación (competencia), a fin de asegurar la aplicación práctica, real y concreta de la fuerza normativa de la

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constitución; como norma de derecho público, obligatoria, directa y sin intermediaciones en la materia que nos
ocupa que son los conflictos constitucionales.

Es claro que el límite concreto a la función jurisdiccional de la judicatura es la competencia. Siguiendo a

Bidart Campos conviene señalar que “la constitución inviste fuerza normativa propia y que es aplicable por sí misma,
con la consecuencia de que se vincula inmediatamente a los jueces, presupone como primerísima condición que el
tribunal que hace justiciable a la constitución y que ha de conferirle aplicabilidad directa en todas sus partes, debe
actuar dentro de la esfera de su competencia que esa misma constitución le depara. O en otros términos, debe
aplicar siempre inmediatamente la constitución en aquellos casos en que esa competencia le otorga la
oportunidad…”

Vale decir que, un juez tiene asignada una competencia de acuerdo a las leyes que organizan la función
jurisdiccional y para ello se le da la potestad de resolver los casos de dicha materia, que le son llevados a su
conocimiento; mas puede ocurrir que le sean llevados casos constitucionales ( excepcionales y ocasionales) para la
aplicación específica de una garantía, y allí nace entonces la competencia excepcional que deviene de manera
directa de la Constitución; emerge de la fuerza normativa de la ley suprema.

Verbigracia, un juez en materia civil tiene la competencia asignada por las leyes orgánicas del poder judicial
(competencia común y ordinaria) y otra (en potencia) donde, excepcional y ocasionalmente tendrá una competencia
constitucional, que le viene en forma directa de la constitución. Esta surge cuando es vulnerada la constitución y en
grado directo se lesiona un derecho fundamental de un ciudadano que ocurre ante ese órgano jurisdiccional en
busca de un control de constitucionalidad que haga prevalecer la norma suprema por sobre el acto arbitrario o ilegal
que puede fundarse en una norma inferior o en criterios desacertados de un funcionario público o particular.

En estas circunstancias el límite competencial ordinario se expande a una jurisdicción constitucional que le
habilita la misma carta magna cuando consagra las garantías constitucionales.

Veremos pues, que nuestro sistema obliga a la existencia de un caso judicial concreto para que el magistrado
pueda ejercer aquel control de constitucionalidad y aplicar el principio de supremacía. Está obligado a ello ya que
por más que la jurisdicción constitucional le de competencia para concretar estas premisas, tiene un límite, una
forma y modo de aplicar el derecho que también le deviene de la propia constitución.

Está obligado como funcionario público que es, para entender en el mismo y resolver el conflicto.

Esta caracterización de nuestro sistema nos obliga a abordar otros temas que habilitan este modo de proceder para
aplicar directamente la constitución con todo su vigor y validez como norma de derecho, de orden público y superior
que rige en nuestro ordenamiento jurídico, lo que pasamos revista.

Dilemas que surgen: si bien la actividad del ejercicio de la magistratura constitucional en los distintos modelos no
ofrece mayores problemas, es claro que en torno a la efectividad y cumplimiento de la decisión del tribunal
constitucional surgirán dificultades, en lo abstracto, sea el modelo político (francés) o el jurisdiccional(concentrado,
difuso o mixto).

No es el contenido del decisorio lo que más dificultad ocasiona, sino la efectividad de la misma en torno a su
cumplimiento y por ello cabe acotar que la “jurisdicción constitucional especial, porque tiene una misión específica”
señala Gozaini y allí se plantean dos situaciones dilemáticas entre “poder” y “jurisdicción”, ya que si el tribunal no
integra el poder judicial será una dificultad a tener en cuenta, como también si carece de jurisdicción concreta, pues
la sentencia constitucional se declara pero no ejecuta ( pensando en abstracto) y ello abre interrogantes sobre el
modelo ( ingeniería institucional) y la efectividad ( funcionamiento y efectividad, propio de la sociología
constitucional), más para tener clara esta situación no caben dudas que los jueces constitucionales fallan, resuelven
y deciden sobre cuestiones constitucionales.

La potestad de juzgar y resolver del juez constitucional – sobre todo en los modelos jurisdiccionales que
además de la función del control de constitucionalidad fiscalizando la supremacía de la constitución dándole

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operatividad a la misma, tiene también misión de satisfacer plenamente los derechos fundamentales a través de las
garantías constitucionales, mediante las cuales se excita su jurisdicción.

De allí entonces surgen los métodos, esto es como intervienen los jueces o tribunales constitucionales, ya
que pueden ser órganos de revisión y deben actuar “ a posteriori” del hecho, problema o conflicto concreto que es
sometido a su decisión y ella debe emitir una decisión que siempre es reparadora del mismo, lo que ocurre con los
sistemas jurisdiccionales, pero no en el modelo político que permite control preventivo y en abstracto antes de la
sanción de la norma.

El sistema de control represivo, esto es la actuación del órgano se produce después de la emisión de la ley o
acto, cuyos efectos se pretender suspender o impedir y que no se aplique a la cuestión en conflicto tomando como
premisa el mandato constitucional como referencia insoslayable.

Ello se puede dar en forma directa planteando el problema como el comienzo mismo del proceso, método
“represivo directo” mediante la acción de inconstitucionalidad, o puede ser por el método “represivo indirecto” que
se plantea en el marco de un proceso ya iniciado donde la dificultad surge palmaria ya que se introduce vía
excepción o vía incidental.

También se puede advertir un “control ocasional” por lo contingente. Gozaini aclara que la
inconstitucionalidad exige presupuestos y condiciones de admisibilidad, donde se debe acreditar el interés del
peticionante, la oportunidad del planteo formulado, el interés y la actualidad del perjuicio que son condiciones
propias del control difuso que adoptamos y expresa que en líneas generales el control de constitucionalidad puede
articularse por “ a) recurso de inconstitucionalidad, b) por acción de inconstitucionalidad, c) por excepción de
inconstitucionalidad, o d) por incidente de inconstitucionalidad”

Desde la irrupción del modelo de control americano, o del tribunal austriaco de inspiración Kelseniana en
Europa, como también el sistema político de Francia, la jurisdicción constitucional ha sufrido una apreciable
modificación y con ello los modelos se “entrecruzan” buscando la efectividad de su funcion, tal el caso del sistema
mixto en Perú que, a nuestro juicio, permiten garantizar más y efectivamente los derechos fundamentales.

Gozaini, siguiendo a Pegoraro esboza una clasificación en torno a.

a) Tribunales constitucionales que pueden ser: Plenos, si ejercen todas las competencias de la
justicia constitucional; Semiplenos, si ejercen el control constitucional de la norma fundamental
pero comparten la jurisdicción con otros poderes jurisdiccionales locales propios o de sistemas
federativos; concurrentes si la actuación de los tribunales se brinda por una corte especializada
admitiendo que otros ejerzan la misma función-jueces- manteniendo la revisión jerárquica.

Otra diferencia que puede advertirse sobre los tribunales y su actividad

b) Los controles que pueden ser monofuncionales, o polifuncionales.

C ) Según el modelo procesal que se adopte puede ser:

De alcance general, cuando se produce sobre todos los actos y alcanza a todos, se da de manera
abstracta, a diferencia del modo de control sobre el caso concreto, que puede emitir decisiones
que producen cosa juzgada erga omnes, o solo cosa juzgada interpartes.

d) Por la forma del control se clasifican en directo o indirecto.

Control directo: el control directo puede ser preventivo o reparador.

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El control indirecto puede ser: incidental, recursivo o mediante acción autónoma

Clasificación de los sistemas de control de constitucionalidad: CONCEPTO: El control de constitucionalidad es

aquella acción política o jurisdiccional que tiene la finalidad de garantizar la primacía de la Constitución, la cual debe
ser acatada y cumplida por todos los órganos del poder público, por los gobernantes y gobernados, y debe ser
aplicada con preferencia a las leyes, decretos o resoluciones. El control de constitucional es una especie del género
“jurisdicción constitucional” que no está reglamentada en ningún lugar, ni está prevista su existencia en la
Constitución o alguna ley. Se trata de una facultad implícita de los jueces.

*Facultad implícita del Poder Judicial: El control de constitucionalidad es un poder reconocido como una facultad
implícita del poder judicial. En el orden nacional, la constitución no asigna expresamente la jurisdicción
constitucional a un tribunal especial, la única excepción se da con la reforma constitucional del 94 que habilita al juez
del amaro para declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. En el orden
provincial se reconoce el poder de control a los tribunales superiores del PJ, en forma originaria o derivada o por vía
de recurso extraordinario de inconstitucionalidad local.

*Cuestión justiciable: La regla es que toda causa que versa sobre puntos regidos por la CN (art 116) es una cuestión
justiciable o materia sujeta a decisión judicial, en la medida en que la cuestión constitucional está sometida a
decisión judicial e inserta en una causa judicial. Se denomina cuestión justiciable a aquella que le permite al PJ
ejercer en plenitud su jurisdicción.

No son cuestiones justiciables, las causas que son ajenas al conocimiento del PJ, por tratarse del ejercicio de
facultades privativas de los PL, PE y PJ y en general los asuntos librados a la discreción de aquellos que suponen la
aplicación de criterios de conveniencia publica o prudencia política.

La jurisprudencia de la CSJN excluye del control de constitucionalidad las “cuestiones políticas” por considerarlas no
justiciables. Entre las cuestiones políticas no justiciables están:

-Declaración del Estado de Sitio

-Intervención federal

-Declaración de guerra

-Declaración de utilidad pública en la expropiación

-Declaración de necesidad de reformar la constitución

-Causas de acefalia presidencial

-Procedimiento de sanción de leyes salvo para los supuestos de incumplimientos de los requisitos constitucionales
mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley

-La fijación por el Congreso de la Nación de límites interprovinciales

-En materia electoral

-Los actos de gobierno de facto.

REQUISITOS JURIDICOS PARA QUE EXISTA EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

1) Constitución total o parcialmente rígida: Se requiere que la Constitución esté ubicada en la cima de la jerarquía
normativa y sólo pueda ser reformada mediante un procedimiento y una votación especial, que sean distintos a los
que se emplean para reformar una ley ordinaria.

2) Órgano de control independiente: Se requiere que el órgano encargado del control tenga independencia con
relación a los demás órganos.

El control de constitucional concreto, difuso y mixto: Hay distintos sistemas de control constitucional:

17
-Político (francés): Según este sistema, el control no se encomienda al Poder Judicial, sino a un órgano político. Por
ejemplo: el Concejo de Francia en el que se ejerce un control integrado por un funcionario no por jueces. En nuestro
sistema hubo un control político en la constitución del 1853 en su art 5 (vigente hasta 1860) que estableció que las
constituciones provinciales serán revisadas por el congreso antes de su promulgación. Es un control de tipo
preventivo, ya que se realiza antes de la sanción de una norma; cuyos efectos son generales: atacan directamente a
la norma.

-Judicial: EEUU estableció por primera vez el control judicial de la constitucionalidad de las leyes. El control judicial
puede ser Difuso o Concentrado; siendo el primero el adoptado en Argentina y el segundo en Europa. Tiene efecto
reparativo, ya que se realiza después de la sanción de una norma.

El sistema judicial tiene la ventaja de que un solo órgano monopoliza el control, logra una certeza que no existe en
los sistemas difusos, en el cual hasta que la CS no se pronuncie en definitiva, puede haber pronunciamientos
contradictorios de las instancias inferiores.

a) Difuso: Cuando el control puede estar a cargo de cualquier juez. Argentina en principio tiene un control difuso. Se
establece que todos los jueces pueden ejercer un control de constitucionalidad. Las juntas electorales no ejercen un
control de constitucionalidad sino que son administrativas, no se trata de un órgano jurisdiccional. Si se declara una
norma inconstitucional, no se elimina, sino que no va a ser aplicada en el caso concreto.

b) Concentrado: Cuando el control es realizado por un solo órgano exclusivamente. Se ve en Europa Continental.
Todos los aspectos de un proceso son de competencia exclusiva del Tribunal Constitucional. El juez no puede
resolver la sentencia sino que la lleva al tribunal constitucional y juegan circunstancias de hecho. Si se declara una
norma inconstitucional, se elimina.

c) Mixto: Algunos combinan el sistema difuso y concentrado para los casos concretos donde hay supuestos
incidentales. El control de constitucionalidad lo realiza un órgano político y uno judicial. Si la corte declara una norma
inconstitucional, el Poder Ejecutivo no podía promulgar.

d) Dual o paralelo: Es cuando coexisten dos modelos en un solo sistema jurídico nacional, sin mezclarse ni
desaparecerse.

7. El sistema de control de constitucionalidad establecido en la Constitución Argentina. Fuerza normativa de la

constitución. Frenos y contrapesos: Nuestro sistema se adscribe al modelo de control difuso propio del sistema
americano que se sintetiza cuando, describiendo la fisonomía y labor de la Corte Suprema dice que “ la labor de la
Corte suprema en la formación de un derecho judicial en el campo constitucional adquiere toda su importancia
cuando se toma como dato primario que la constitución es suprema y que el control de constitucionalidad pertenece
a todos los tribunales del poder judicial, y dentro de él, a la Corte como interprete final y ultimo custodio” enseña
Bidart Campos.

El art. 31 de la constitución nacional y el sistema de rigidez de la misma son directrices insoslayables a la

hora de cumplir la tarea del control de constitucionalidad para hacer prevalecer la constitución y su fuerza normativa
contra cualquier acto, ley o sentencia que se adopte en contra de la misma; todo ello articulado en base a principios
y mecanismos con los que se logra el imperio de la constitución.

El control de constitucionalidad en Argentina tiene las siguientes características:

1. Es un Control Judicial: Ya que el control lo realiza el P.J (Art.116 C.N)

2. Es Difuso (No Concentrado): Todos los jueces de todas las instancias y fueros, pueden y deben realizar el control.
En Córdoba, hay excepción, ya que en determinadas materias el control no es Difuso: TSJ en las acciones declarativas
de Inconstitucionalidad.

3. Caso Concreto: Siempre el control debe darse sobre un caso concreto, una causa judicial, no sobre algo hipotético
o abstracto. Decimos que se realiza en un marco de causa; debe ser un interés actual.

4. Presunción de Constitucionalidad: Que tienen los actos de gobiernos, desde el primer momento.
18
5. Es Posterior: Significa que se realiza de forma posterior a la promulgación de la ley (todo lo contrario al sistema
político).

6. Objeto: El control de constitucionalidad puede recaer sobre leyes, actos administrativos o, incluso puede darse
por omisiones.

7. Petición: El control, por regla, debe ser planteado a instancia de parte, ya sea por acción o por excepción, siempre
que este realizado en la primera oportunidad procesal. Agregando que donde los jueces deben conocer, aplicar e
interpretar el derecho y suplir los errores o inactividad de las partes, el control de constitucionalidad, puede ser
planteado también de oficio, es decir, por el mismo juez (Ejemplo de control de oficio, es el caso del “Bando
comercial de Finanzas”).

8. Efectos: La Regla es que los efectos son Inter partes, es decir, solo alcanzan a las partes que intervienen en la
causa judicial. Pero, como toda regla, tiene una excepción: los conflictos colectivos que, siempre que lo resuelva la
corte, tienen efectos expansivos para los habitantes (Ej. Caso Halabi).

9. Vías para plantear la Inconstitucionalidad: Existen 2 vías para el planteo, una Directa y una Indirecta. En la primera,
el objeto principal del proceso es la declaración de nulidad o inconstitucionalidad de una norma. En la vía indirecta,
por otro lado, el planteo se realiza en un proceso donde el objeto principal versa sobre otra cuestión, pero
incidentalmente se plantea dicho incidente.

8. El dogma del control judicial: gestación de la jurisdicción constitucional en Estados Unidos de América: Marbury
vs. Madison. Su aplicación en el sistema argentino: caso “Sojo, Eduardo” (CSJN, 1981). Teoría de las cuestiones
políticas no justiciables: Los Estados de Derechos contemporáneos adoptan dos modelos para ejercer el control del
ejercicio del poder y con ello “darle eficacia a la supremacía de la constitución, para convalidar un sistema garantista
que apunte a la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad” explica Bidart Campos.

El viejo modelo político funcionó en épocas donde prevalecía la voluntad popular y el ejercicio del poder no
estaba al cuidado de los jueces sino de órganos especiales, por sobre el imperio de la ley, ya que esta podía ser
modificada por los representantes quienes podían legislar sin limitaciones, lo que lleva a inferir a Gozaini que “en
realidad, el modelo político es una forma de evitar el control de constitucionalidad”

En la actualidad podemos citar el Concejo Constitucional Francés, un órgano que cuida la constitucionalidad
de algunas leyes antes de su aplicación, efectuando un control abstracto y antes de la vigencia de la norma
analizada.

El modelo jurisdiccional reside en el poder judicial, a fin de controlar el quicio constitucional de una ley o
acto, analizando el acto con la habilitación de la norma superior, que le permite imprimir el imperio de la ley al
funcionamiento estatal como materialización del estado constitucional de derecho.

Nuestro sistema adhiere al modelo americano, que tuvo su origen en el caso Marbury vs. Madison del año
1803 y que receptara nuestra Corte Suprema en su fallo de diciembre de 1865, caso Sojo (CSJN fallos 32:120) y más
tarde en Municipalidad de la Capital c/ Elortondo (fallos 33: 162). La adhesión a esta forma de control fue producto
de la concepción pretoriana de nuestro máximo tribunal siguiendo el precedente norteamericano que se puede
sintetizar en los siguientes puntos 1º, la función del poder judicial es aplicar el derecho 2º, que la constitución es la
ley suprema del país, 3º los jueces deben aplicar la constitución en ler lugar, 4º en caso de que una ley contradiga el
mandato constitucional, se la debe declarar inconstitucional, teniendo esta misión una función primordial que hace a
la esencia del poder judicial.

Se infiere de ello que esta función compete a cualquier juez de cualquier fuero o instancia; que surge a
petición de parte en relación a un caso judicial concreto y para producir efectos "interpartes"; en oposición con el
sistema concentrado de los países europeos y de algunos sistemas latinoamericanos que el control de
constitucionalidad funciona en abstracto, con efecto "erga omnes" y derogatorio de la norma.

No existe el control preventivo ni en abstracto en nuestro sistema.

19
 Bouzat apunta con acierto que “la excepción a este principio lo constituyen los derechos contra la
discriminación, el medio ambiente, y el de los consumidores y usuarios de servicios públicos, para cuya defensa
también se encuentra legitimados el Defensor del pueblo y las asociaciones inscriptas en un registro que tengan por
principal objeto la promoción de estos derechos”. Antes se recepto tal saludable excepción en el art.6 de la ley
23.098- ley de habeas corpus

Nuestro sistema no invalida totalmente la norma cuestionada sino en el caso concreto; ello no implica su
derogación, y es válido solo para las partes del juicio donde la norma cuestionada no se aplica.

Una importante limitación a el control de constitucionalidad se da en las llamadas cuestiones políticas no

judiciables, tales como ser materia electoral, declaración de estado de sitio, o intervención federal a las provincias, o
cuestiones propias del derecho público local de aquellas; aunque paulatinamente el poder judicial va controlando
este tipo de casos haciendo prevalecer la supremacía constitucional.

Otra cuestión limitante a este sistema de contralor judicial de constitucionalidad de las leyes tiene que ver
con la conformación del propio poder judicial, su origen y la caracterización del mismo; entendiendo que las normas
sancionadas por el órgano legislativo (con la correspondiente intervención del Ejecutivo en la promulgación) tiene un
indiscutible origen en la soberanía popular que representan estos dos departamentos u órganos en que se expresa el
poder.

No se debe perder de vista que se analizan dos cosas distintas. Legitimidad y legalidad “que son dos
momentos de la existencia del poder de autoridad: el primero se refiere a la investidura, el segundo a la actividad
como muy bien lo señala Fayt.

Como este autor lo señala, “ el poder no se divide, lo que se divide son las competencias”, y es que la
democracia como expresión de gobierno se nutre de la suma de voluntades que puede lesionar derechos de las
minorías, no respetar pautas propias del pluralismo y con ello se pueden hacer tabla rasa con las garantías
constitucionales para algún sector y será entonces el poder judicial; en esa división de funciones, la única expresión
del poder capaz de hacer respetar el imperio de la constitución sobre una ocasional y circunstancial mayoría, que sin
dudas tendrá legitimidad, pero la misma no será válida pues será contraria al mandato constitucional que requiere
una modificación orgánica y procedimental diferente al acto común y ordinario de una ley o acto de gestión
gubernamental.

El renovado impulso que tuvo en esta región del llamado constitucionalismo popular, inspirado en un control
activo y constante del pueblo sobre la interpretación y aplicación del derecho constitucional, reabrió el debate
sobre el control de constitucionalidad en cabeza del poder judicial, ya que se entiende que existe tensión entre la
sociedad y la supremacía judicial cuando los jueces no interpretan el reclamo de la mayoría de la población,
concepción esbozada por Kramer y Alexander en los EEUU, pero que recibió en dicho lugar fuertes resistencias ya
que se insistió en teorizar numerosas formas en que los derechos constitucionales pueden fortalecer o mejorar la
democracia ( Ely, Post, Michelman) y es que “ el constitucionalismo popular y la supremacía judicial son mutuamente
excluyentes solo si imaginamos que la democracia, es en el fondo, una manera bruta de sumar preferencias, del tipo
que subyacen a algunas justificaciones crudas del mayoritarismo. Pero si la democracia consiste en cambio en la
realización del complejo valor sustantivo del autogobierno colectivo, tenemos que ocuparnos de las condiciones bajo
las cuales los individuos participan en la formación discursiva de la voluntad popular. Los ciudadanos pueden exigir
derechos seguros y estables frente a formas de censura u otros ejercicios de poder estatal que perturben o socaven
de otra manera el discurso público” como lo expresan Post y Siegel refutando aquella premisa en el país del norte.

Por más que algunos jueces y hasta algunas cortes judiciales se hayan burocratizado siguen siendo el
estamento del poder, el departamento dispuesto por la constitución, para brindar las garantías a los ciudadanos;
para protegerlos a estos, con la fuerza de la ley suprema, contra alguna mayoría, siempre ocasional y esporádica,
que puede lesionar sus derechos fundamentales.

20
 Es que la protección de las garantías constitucionales va de la mano con la protección de la constitución y los
derechos fundamentales y su protección deben tener la tutela de “la esfera de lo indecible”, es decir no modificable
como ensaña Ferrajoli .

Es pues el poder judicial, con el control de constitucionalidad, un sistema de frenos y limites a posibles
excesos; aunque siempre se debe tener la prudencia propia de la independencia del poder judicial respecto de las
cuestiones políticas comunes para no caer en la judicialización de la política, que es la otra versión de la politización
de la justicia.

El siempre intrincado tema de la forma y modo de mantener incólume el principio de supremacía hizo que
en principio se aceptara solo el control de constitucionalidad clásico, o a pedido de parte; mas en esto se ha
evolucionado a punto tal de insistir que ello es obligación principal del magistrado actuante, arts 31 y 75 inc.22 de la
C. Nac.; que es aplicable el iura novit curia, como presupuesto de los arts. 14 y 18 de la carta magna. El caso “Mill de
Pereyra” fue el pronunciamiento que rebatió la doctrina tradicional de la Corte en materia de control de
constitucionalidad de oficio que derivaba de una corte provincial, donde se reiteró que la cuestión “es un acto de
suma gravedad institucional, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en
las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable”.

En una cuestión sobre derecho y no de hechos en el caso “Banco Comercial Finanzas” , se señaló que la
potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan de manera errónea (iura novit curia)
incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución aplicando en caso de colisión de normas, la de mayor
jerarquía, es decir, la constitucional, desechando la de rango inferior.

La CSJN en la causa “Rodríguez Pereyra” , resuelta el 27 de noviembre de 2012, convalidó la declaración de

inconstitucionalidad de oficio efectuada por la instancia inferior, señalando que “ es deber de los magistrados de
efectuar el examen de constitucionalidad de las normas en la medida en que ese mecanismo constituye una de las
mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos reconocidos en la Constitución contra los posibles
abusos de los poderes públicos, según la clásica expresión de la Corte formulada en “Elortondo”.

Expresó allí que a partir de 1994, por imperio del art. 75, inc. 22 de la Carta Magna, el derecho internacional
de los derechos humanos ha adquirido la más alta jerarquía constitucional en la Argentina, y que así como la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los órganos del Poder Judicial
deben descalificar de oficio las normas internas de cada país que se opongan a las normas de la Convención
Americana de Derechos Humanos, igualmente deben descalificarse de oficio las normas que se oponen a la
Constitución Nacional.

Se infiere de allí que si tenemos un control de convencionalidad de oficio que no es admisible pensar que
exista una restricción a aplicar de oficio un control de constitucionalidad en base a nuestra ley suprema, situación en
extremo delicada que merece la mayor cautela siempre preservando la presunción de validez y legitimidad de los
actos estatales que vienen de los otros dos poderes.

En suma queda así consolidada la jurisprudencia que habilita el control de constitucionalidad de oficio y
empieza a derrumbarse el mito “que conllevaba una buena dosis de irreflexión, un cierto temor a su transgresión”
que apunta con acierto Bianchi.

9. Control de constitucionalidad de oficio. Caracteres y evolución. (Ver el punto anterior + lo que agrego a
continuación que es del resumen que pasaron): Control de constitucionalidad de oficio (sin petición de parte) – fallo
Pereyra: Los jueces deben decidir el derecho y si ellos entienden que se afectan derechos constitucionales, pueden
declarar de oficio la inconstitucionalidad en salvaguarda de los intereses por más que las partes no lo hayan alegado.

El juez pone en una situación superior a aquel afectado que no reclamó. Su contraparte no va a apelar porque dice
que no se respeta el principio de debido proceso ni el de congruencia, ya que la parte no lo alegó en defensa antes
de la sentencia. Los jueces están obligados a respetar la constitución: surge del art 43 CN y del deber del juez de ser
guardián de la constitución. Cuando es manifiestamente “constitucional” el juez puede actuar de oficio y respeta el
principio de debido proceso. Debe fundamentar completamente el derecho y lógicamente.
21
Control de convencionalidad de oficio. Caracteres y evolución. Estado actual: (del libro del profe): Dijimos que el
nuevo diseño constitucional luego de la reforma de 1994 vigoriza el principio de supremacía incorporando el control
de convencionalidad, donde las convenciones pasan a tener una aplicación directa en nuestro derecho interno.

Gil Domínguez , siguiendo a Rey Cantor, señala que existen dos clases de control de convencionalidad la
que se realiza en sede internacional para confrontar la norma internacional con nuestro derecho interno, “con el
objeto de analizar la compatibilización se efectúa el examen de confrontación normativo ( interno con el tratado) en
un caso concreto dictando una sentencia judicial, y eventualmente, ordenando la modificación, derogación,
anulación o reforma de las normas o practicas internas según corresponda, con el objeto de proteger los derechos
humanos de las personas. Otro en “sede interna” que persigue la realización por parte de los jueces nacionales de un
examen de confrontación normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto, con el objeto de
proteger los derechos humanos de las personas. Indudablemente el control de convencionalidad en sede interna
opera como un eficaz suavizador de eventuales casos que pueden ser juzgados en el ámbito de control de
convencionalidad en sede internacional. En otras palabras, a mayor control de convencionalidad en sede interna
menor espacio para la responsabilidad internacional del Estado respecto de la plena vigencia de los derechos
humanos”.

Sin dudas que el art.75 inc.22 incorporado a la constitución Nacional por la reforma constitucional de 1994 cambia
sustancialmente los paradigmas de resolución de conflictos. Como señala Bidart Campos “el plexo normativo de
derechos, de fuente internacional y de fuente interna, enriquece potencialmente al sistema, y obliga a interpretarlos
siempre con tendencia a buscar, encontrar y aplicar la norma que desde cualquier fuente apta, responde al principio
–pro homine-; o sea, al principio de mayor favor para la persona cuyos derechos o libertados se trata de interpretar,
y también de aplicar”

En primer lugar porque pone en el mismo plano los tratados ( con sus derechos) con la constitución o los
derechos reconocidos por la constitución, por lo que al control de constitucionalidad, difuso y aunque obligatorio, le
suma el control de convencionalidad, que es obligatorio y de oficio; sencillamente por el argumento, de orden
práctico y lógico, de mayor significación y relevancia que tiene que ver con que un Estado signatario de un tratado
no puede omitir ni soslayar, parcial o totalmente, un tratado porque no le conviene.

Se receptan los tratados concluidos con las naciones y organizaciones internacionales y los concordatos con
la santa Sede, a los que se les asignó jerarquía superior a las leyes (art.75 inc.22 1ª parte).

También se detallan declaraciones y convenciones internacionales que el mismo art.75 inc.22, declara
seguidamente que tienen jerarquía constitucional en base a la potestad constituyente reformadora. (art.75 inc.22 2ª
parte), “no derogan articulo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse como
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidas.” como lo refiriéramos más arriba.

Con acierto se señaló que en “los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la
constitución, y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su
misma supremacía, o sea no son infraconstitucionales como los otros”

Seguidamente se reconoce la facultad al Congreso Nacional de asignar igual jerarquía a los tratados y
convenciones sobre derechos humanos que el mismo apruebe por el 2/3 total de cada cámara. (art.75 inc.22 3ª
parte)

En tanto que el art. 75 inc.24 reconoce un carácter de mayor valor que las leyes a los tratados de integración
que deleguen competencia y jurisdicción a organismos supra estatales de integración en condiciones de igualdad y
reciprocidad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Esto es más exigente que el régimen de
aprobación de los tratados internacionales comunes, de allí entonces que se le asigne una jerarquía superior. Esto es
reconocido expresamente para tratados con Estados de Latinoamérica.

Singular recepción tienen los tratados similares a los mencionados anteriormente, pero en lo vinculante con
los Estados no latinoamericanos, y con un mecanismo de aprobación más riguroso que el previsto anteriormente
para los Estados latinoamericanos (arts.75 inc.24 antepenúltima parte).
22
 El resto de los tratados internacionales suscriptos por la Nación tiene la jerarquía que le acuerda el art.27 de
la carta magna, en consonancia con el art.31 del mismo cuerpo legal pero claramente inferior en consideración con
los tratados del art. 75 inc.22 y 24 que integran el bloque de constitucionalidad federal.

La reforma constitucional de 1994 al incorporar los tratados internacionales con jerarquía constitucional al
igual que otros derechos de la parte dogmática, pasa a conformar el bloque de constitucionalidad federal, y
aplicables lisa, llana y directamente. Sin dudas fue un aporte significativo, ya que tenemos un sistema de doble
fuente- local e internacional- y esta última le provee de un contenido amplio, elástico y progresivo, ya que deja
abierta la posibilidad de incorporación de otros tratados y, como bien se explica, la completitud del sistema no hace
concluir el itinerario de la interpretación, ya que “hay derechos aunque no haya normas que los declaren y los
reconozcan”

El art. 75 inc.22, da otra fisonomía a los derechos fundamentales pues fortalece decididamente el principio
de supremacía (art. 31 en función del art.75) cuando resulta necesario ponderar un orden jerárquico de normas para
aplicarlas a un caso concreto; o considerar la razonabilidad de alguna disposición que se pretenda aplicar a un
determinado hecho.

Este indisimulable avance impone esta otra técnica que viene también a ensanchar el sistema de controles
propios, genuinos y originarios como el de la supremacía de la constitución, al que se suma y refuerza como
mecanismo de control, el de convencionalidad; ya que la incorporación de valores nuevos, mediante la adscripción
a tratados internacionales, que adopta nuestro país como norma suprema, conlleva también a controles de
organismos supranacionales, lo que significa ensanchar derechos fundamentales, y abrir cauces nuevos en la
búsqueda de la dignidad humana como señaláramos antes.

Es que la adscripción a la plena aplicabilidad de los tratados internacionales no es una cuestión de aplicación
normativa sino también la participación de organismos internacionales que tienen la tutela, control, seguimiento y
aplicación de estas normas; y estos organismos cuando aplican estos tratados a casos concretos obligan a los
estados signatarios al cumplimiento de sus resoluciones. Debido a esta circunstancia, constriñe, a fin de evitar el
proceso de un desgaste inútil en todo sentido, a un Estado signatario del tratado o parte del organismo
internacional, tal el nuestro, a un escrutinio sobre el control de cumplimiento, aplicación de estos tratados en caso
concreto.

Cancado Trindade explica que “con acierto se ha señalado que con este control de convencionalidad ‚ no se
trata de revisar las sentencias de los tribunales domésticos, sino de una función más importante e imprescindible
dentro de un mecanismo que se jacta de ser protector de los derechos humanos, puesto que la Comisión y la Corte
como únicos organismos de supervisión, pueden y deben determinar la compatibilidad o no con el Pacto de San José
de cualquier acto u omisión en que incurran los Estados, a través de algunos de sus poderes, órganos o agentes”.

Dificultades operativas: Sagües sintetiza bien la dificultad operativa en la aplicación del control de convencionalidad
cuando expresa “no son todas rosas en el jardín del control de convencionalidad. Es un principio sumamente
importante, todavía inconcluso en su formación, pero que presenta serias dificultades en su instrumentación”

La armónica conjunción de los arts. 31 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional nos remite a una consigna
claramente expuesta por Rosatti “no hay control de convencionalidad por fuera del control de constitucionalidad”
ya que “ no hay control de constitucionalidad “por sobre” el control de constitucionalidad” por lo que obliga a una
interpretación “conforme” o armonizante de ambos ordenes jurídicos que obliga al operador jurídico- juez- a
desechar la norma que no coincida con el tratado y la constitución y por ello adopta una actitud constructiva de
carácter armonizante “adaptativa del derecho local con el Pacto y la exegesis dada al Pacto por la Corte
Interamericana” ya que de ese modo se evita la declaración de invalidez de su resolución como contraria al Pacto,
por la versión represiva que obliga a los jueces nacionales a inaplicar las normas internas opuestas al referido Pacto”
como explica Sagües.

El mecanismo práctico de esta forma de resolución de conflictos en la aparente y formal pugna entre sendos
ordenamientos jurídicos, robustece el sistema general de los derechos fundamentales de la persona puesto que el

23
rol constructivo del control de convencionalidad, siguiendo al citado autor nos permite inferir que “la doctrina del
control de convencionalidad bien instrumentada, puede ser una herramienta provechosa para asegurar la primacía
del orden jurídico internacional de los derechos humanos”

Sin dudas que la augusta tarea reside en el juez- como garante efectivo del sistema democrático - ya que
como lo enseña Ferrer Mac Gregor “El juez nacional actúa como juez interamericano. Los jueces de los Estados
parte se convierten en guardianes de la convencionalidad de las leyes -federales y locales- y demás actos nacionales,
al permitirles realizar un ejercicio o test de compatibilidad entre éstos y la Convención Americana”

(del resumen): El control de convencionalidad está relacionado con los compromisos que asumen las asociaciones
del país cuando celebran pactos. La convención administrativa de derechos humanos establece instrumentos
protectores de tales derechos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que interpretan los alcances de los Derechos Humanos. Se elabora un pacto importante o
protocolo de sentencia que interpretan los alcances del tratado. El pacto está incorporado a la CN. Surge una suerte
de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre lo que los jueces entienden y están
obligados a hacer un control de convencionalidad.

*Hay una necesidad de control de convencionalidad que se ejerce sobre los jueces que tienen el deber de efectuar
un control de constitucionalidad en función de pautas interpretativas de los fallos de la Corte Interamericana como
también las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

*El juez argentino debe encontrar cual es el alcance del fallo.

*El Pacto de San José de Costa Rica debe prevalecer sobre las reglas locales que se le oponen, realizando el control
de convencionalidad, por lo que las normas que deben ser controladas son todas aquellas que encuentren algún
grado de incompatibilidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como también aquellas normas
jurídicas internas que sean contrarias u opuestas a la misma.

*El Control de Convencionalidad busca establecer si la norma que está siendo objeto de revisión se adecua a lo
determinado por la Convención de Derechos Humanos, es decir, si la misma resulta convencional o no. En caso de
ser tenida como inconvencional, el efecto que trae aparejada es su invalidez y esto determina que la misma no
pueda ser aplicada.

*Mientras en "Almonacid Arellano vs. Chile", la Corte habla de "una especie de control de convencionalidad", en
"Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú" alude directamente al control de convencionalidad.

¿Quién debe realizar el control de convencionalidad? la Corte Interamericana encomienda el control de

convencionalidad a los jueces del Poder Judicial y los jueces están obligados en las causas sometidas a su decisión. En
el caso "Trabajadores cesados del Congreso" el juez que está habilitado para ejercer el control de constitucionalidad,
debe practicar el control de convencionalidad. El fallo le reclama doble control.

¿Cómo y cuándo se realiza el control de convencionalidad? El control de convencionalidad puede practicarse a

pedido de parte, pero también de oficio, o sea a iniciativa del juez. Hay un deber de practicar tal revisión. Si debe ser
ejercitado de oficio, y si siempre corresponde asegurar el "efecto útil" de la Convención Americana sobre derechos
humanos, el control podría practicarse hasta el momento en que el juez debe resolver la litis donde debiera aplicarse
la norma opuesta al Pacto, a fin de inaplicarla.

El material normativo controlado: Las dos sentencias clave ("Almonacid Arellano" y "Trabajadores cesados del
Congreso"), someten al control de convencionalidad a las leyes incompatibles con el Pacto de San José de Costa Rica.
Pero también se refieren a las normas jurídicas internas que se encuentren en igual situación de confrontación. Por
eso cualquier regla jurídica doméstica (ley, decreto, reglamento, ordenanza, resolución, etc.) está sometida al
control de convencionalidad.

El Pacto de San José se encuentra por encima de todo el ordenamiento jurídico del Estado, sin omitir a la
Constitución. El Pacto asume condición de supraconstitucionalidad. El material normativo controlante El "control de
convencionalidad", procura hacer prevalecer la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San
24
José de Costa Rica, sobre las reglas locales que se le oponen. El material controlante no consiste exclusivamente en
las normas del Pacto, sino también en la interpretación a esas reglas por la Corte Interamericana. El objetivo del
"control de convencionalidad" es determinar si la norma enjuiciada a través de la Convención es o no
"convencional". Si lo es, el juez la aplica. Caso contrario, no, por resultar "inconvencional". Dicha
"inconvencionalidad" importaría una causal de invalidez de la norma así descalificada, por "carecer de efectos
jurídicos".

Control de constitucionalidad y control de convencionalidad: Tienen objetivos diferentes: uno intenta afirmar la
supremacía de la constitución nacional; el otro, la del Pacto de San José de Costa Rica. Tienen en común manejar un
mismo argumento: la invalidez de la norma inferior opuesta a la superior.

25