Capítulo I: Introducción al derecho procesal constitucional.

1. Esta novel disciplina se abrió paso logrando la autonomía académica y

científica a partir de estudios orgánicos y profundos sobre institutos que tienen
relación entre el derecho constitucional y el derecho procesal pero mantienen con
estos una diferencia entre género y especie.
La especialidad adquirida es lo que señala una diferencia superlativa que,
por su gravitación e importancia, obliga a un estudio profundo ya que se tratan
nada más, y nada menos, de estudiar los procesos constitucionales que, de larga
data en la humanidad, dieron tutela y protección a los derechos más elementales
del hombre, sumado a la jurisdiccion constitucional y la magistratura especifica
de esta materia para la realización de los mandatos constitucionales.
Aborda el estudio de la efectivizacion de la constitución en la protección de
los derechos fundamentales cobra vida y forma con diversos procesos con los que
a la par que se aplica la constitución se tutelan de manera eficaz los derechos.
La simbiosis con el derecho constitucional es manifiesta ya que se puede
señalar que las conquistas de la humanidad por medio del derecho para proteger
la libertad, la vida, la propiedad, encontraron en estos institutos de
procedimiento constitucional una protección segura incluso antes de la
existencia de un texto constitucional sistematizado que le diera cobijo y
protección como surgiera este proceso a través del constitucionalismo.
Así el viejo habeas corpus tuvo su antecedente en el derecho romano, el “
homine liberun exhibendo; la carta magna de 1215 de Inglaterra contiene
mandatos en tal sentido que luego cobran más nitidez en la “habeas corpus act”
de 1679; en cuanto mecanismos tuitivos de la libertad; pero también
encontramos la acción de amparo mexicana de 1841, la que se reconoce en la
constitución de Yucatán.
En Europa, como en América, también los jueces marcaron la impronta
que le dio una característica distinta al “ ser inanimado y mudo aplicador de la
ley” que refería Montesquieu cuando se advierten los precedentes del control de
constitucionalidad como el fallo del juez Coke en Inglaterra a comienzos del siglo
XVII, donde se reconoció que el derecho natural está por encima del common law
pero también por sobre las prerrogativas del rey, y por ello aplicó la norma que
considero de mayor jerarquía para el caso; y el célebre caso Madbury vs.
Madison de los EEUU dictado en 1803 redactado por John Marshall que declaro
inaplicable una ley por considerarla contraria al mandato de la constitución
donde construye el silogismo caracterizante del mecanismo del control de
constitucionalidad “ el juez está obligado a aplicar la ley; si hay dos leyes
contrarias, una debe excluir a la otra; la constitución es suprema y es la que
define que norma es “ley”; si una ley es contraria a la constitución, no es “ley”; si
se admitiera lo contrario, el congreso podría reformar la constitución y esta se
transformaría en inútil; si la ley no es válida, no es obligatoria y no debe ser
aplicada; como conclusión: si una ley del congreso contraria a la constitución no
debe ser aplicada por los jueces” Respecto de ambos fallos debemos hacer la
salvedad : de ello entendemos aplicable como precedente al derecho procesal
constitucional es la fundamentación y la consecuente decisión acerca de quién
debe controlar las normas inferiores” enseña Manili1

1 Manili, Pablo Luis “Introducción al derecho constitucional “en AAVV “Derecho procesal constitucional” Ed
Universidad, Bs As 2015 pag.26 coordinada por Pablo L Manili.
 De allí también que los sistemas de control son materia de estudio del
derecho procesal constitucional ya que devela la forma y modo en que se
concreta el control de constitucionalidad, sumado ello a la doctrina que de la
mano de los precursores de esta disciplina con obstinado fundamento fueron
exponiendo la necesidad de darle autonomía científica a esta disciplina.
Se buscaba dar respuesta a la concreción de las garantías, esto es a la
“obligación correspondiente al derecho subjetivo de cada individuo, generado por
una expectativa jurídica positiva de prestación o negativa de no lesión
( abstención) “ como expresa Ferrajoli, quien distingue en “garantías primarias o
sustanciales, las que están en el ordenamiento jurídico como prestaciones
concretas, o prohibiciones u obligaciones que corresponden por los derechos
subjetivos garantizados , y las secundarias o jurisdiccionales, dadas por los
jueces, al aplicar una sanción o declarar la nulidad de la ley cuando se constaten
actos ilícitos o se compruebe actos que violan los derechos subjetivos previstos
en las garantías primarias”2
Las garantías previstas en la constitución generan mecanismos
procedimentales tuitivos de los derechos fundamentales, en tanto que el sistema
jurisdiccional proporciona modos y formas de hacer efectivos los mismos lo que
genera un espacio especial y especifico, que dado su importancia y relevancia,
obliga a una sistematización epistémica que nos da como resultado una materia
de estudio concreta, que según los interpretes será amplia, intermedia o
restrictiva, pero sin dudas que existirá coincidencia con el alumbramiento de una
disciplina que se diferencia de la materia sustancial sobre la que se apoya, el
derecho constitucional, y de la otra, de la que toma los mecanismos
procedimentales para que los derechos fundamentales tengan la egida que se
corresponde con un estado social y democrático de derecho, que solo se justifica
cuando este garantiza la plenitud de aquellos derechos fundamentales que la
constitución reconoce.
Esta novel disciplina tiene un espacio normativo concreto sobre el que
versara el estudio de la misma, como también quien y como se aplicara esta que
es materia de llamada jurisdicción constitucional.
Lo define con precisión Ferrer Mac Gregor cuando señala que esta
disciplina “Se trata de una posición científica de dimensión sustantiva, para
referirse a la nueva parcela del derecho público que se encarga del estudio
sistemático de las garantías constitucionales y de la magistratura que las conoce “3
Una parte de la dogmática constitucional provee del “núcleo material” de
la disciplina en tanto que el diseño jurisdiccional estatal y la forma y modo en
cómo se aplica la justicia en aquellos casos específicos, es lo que perfila la novel
disciplina que cobra entidad dentro del derecho público con una dimensión
singular dada la importancia y gravitación de los temas que comprende para la
convivencia social.
La convergencia de las disciplinas, derecho constitucional y derecho
procesal hizo que la definición del nombre ya genere dificultades. ¿Es derecho
procesal constitucional o derecho constitucional procesal?
Sagües enseña que “el derecho constitucional procesal es una parte del
derecho constitucional que se ocupa de algunas instituciones que son

2 Ferrajoli Luigi “Democracia y garantismo” 2ªed Ed.Trotta España 2010. Pag.64.

3 Ferrer Mac Gregor Eduardo “La ciencia del derecho procesal constitucional. Homenaje a Fix Zamudio” en
sus 50 años como investigador del derecho” Ed División de Investigación, Legislación y Publicaciones del
Centro Internacional de Estudios de la Corte Suprema de Justicia. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México. Asunción Paraguay 2012 pag.4
fundamentales para el constituyente y la plasma en garantías en el texto de la
constitución, tales como las reglas del debido proceso, las garantías funcionales
de la independencia e imparcialidad de los jueces; en tanto que el derecho
procesal constitucional es una “rama del mundo jurídico que se sitúa en el
derecho procesal, y atiende a dispositivos ( obviamente jurídicos) procesales
destinados a asegurar la supremacía constitucional. El derecho procesal
constitucionales, principalmente, el derecho de la jurisdicción constitucional, y
tiene como áreas claves la magistratura constitucional y los procesos
constitucionales.”4
2.- Evolución de la materia. La confluencia de ambas materias se dio por
esfuerzos epistemológicos de la doctrina pero también por imperio de las
circunstancias fácticas ya que se procuró dar más fundamento y solidez a la
defensa y protección de los derechos fundamentales.
La necesidad de vincular al proceso con la constitución fue objeto de
estudio aunque antes se puede señalar que entre los iusfilosofos que bregaban
por tribunales constitucionales específicos que cumplieran la misión de una
jurisdicción constitucional concreta y especial se encuentra Hans Kelsen quien
sistematiza el orden jerárquico de las normas a través de la célebre pirámide
jurídica.
El dialogo interdisciplinario ha hecho que otros pensadores como Piero
Calandrei, Mauro Cappelletti, Eduardo Couture, Héctor Fix Zamudio, entre otros
hayan provocado el debate de la necesidad de dotar a este espacio del derecho
con plena autonomía científica.
Ferrer Mac Gregor por ello hace un repaso de los congresos
internacionales de derecho procesal, tanto mundiales, como regionales, donde se
esbozó tal necesidad que ocupo casi la totalidad de los últimos 50 años del siglo
XX.5
Este fenómeno se acrecentó con el llamado proceso de
constitucionallizacion del ordenamiento jurídico, extremo que sucedió luego de
la 2ª guerra mundial sumado a la intensa protección de los derechos humanos
mediante tratados internacionales que cambiaron el paradigma de la producción
normativa donde los estados dejaron de tener el monopolio de la actividad
productora de normas jurídicas, para concebir una doble fuente : la local, de su
propia producción; y la internacional concebida con otros estados, por adopción,
pero en igualdad de jerarquía normativa con el máximo valor.
Por ello se dieron posiciones en torno a concebir el grado de autonomía de
esta disciplina, entre ella la que la considera “autónoma mixta”, que considera
que el derecho procesal constitucional debe construirse bajo los conceptos,
métodos y estructuras del derecho constitucional y también del derecho procesal
que no solo estudia los procesos constitucionales especiales sino que pugna por
una jurisdicción constitucional especifica que efectué el contralor de
constitucionalidad, como garantía primigenia, tal lo postulado por Kelsen en
1928 pero que también tiene expresión concreta en el llamado control
constitucional dual o paralelo que tiene raigambre latinoamericana.
En esta región se debe a Fix Zamudio el empeño de dotar a esta disciplina
de plena autonomía científica por cuanto señala que, si bien el derecho procesal

4 Sagües Néstor Pedro, “elementos de derecho procesal constitucional” Ed Astrea Bs. As 2011 1ª
reimpresión pag.4
5 Ferrer Mac Gregor, Eduardo ob. cit pag. 8 y 9 con notas al pie. Ver también en “forjadores del derecho
procesal constitucional” Ed .Ad Hoc. Bs As.2009 pags.53 en adelante
constitucional comparte los conceptos tradicionales de la teoría del proceso,
existen características y categorías propias que deben construirse y
diferenciarse especialmente del tradicional proceso civil que contribuyó a sentar
las bases generales del proceso, y de ahí avanzar en las categorías que
caracterizan al proceso constitucional, que tiene particularidades propias y
específicas que se diferencian del proceso ordinario.
Se dan dos expresiones de la disciplina que podemos sintetizar como : “ la
europea”, que toma a esta disciplina como parte de la ciencia del derecho
constitucional bajo el epígrafe de “justicia constitucional” haciendo hincapié en
la jurisdicción constitucional más que en los procesos especiales ; y “la
latinoamericana”, que defiende su autonomía científica expresada por dos
vertientes : a) la “autonomía mixta”; que señala debe considerarse los
principios, instituciones, metodología y técnicas del derecho constitucional y del
derecho procesal en convergencia; y b) “autonomía procesal”, que parte de la
teoría general del proceso y sostiene que deben construirse a partir de allí, sus
propias categorías, principios e instituciones, pero con vasos comunicantes
directos y fluidos con el derecho constitucional.
Esta última postura es la más aceptada y la que se ha ido paulatinamente
consolidando, aunque no parece ello materia de confrontación sino de franca
convergencia por imperio de la transformación en el mundo jurídico a raíz de lo
que señalamos como constitucionalizacion del ordenamiento jurídico, así expresa
García Belaunde en Perú pasamos de la jurisdicción constitucional (modelo
europeo) al derecho procesal constitucional; dado por el entrecruzamiento de las
disciplinas sea por la convivencia o la convergencia, como una síntesis del
concurso de la ciencia del derecho constitucional y la teoría general del proceso
pues la “jurisdicción constitucional” como el “proceso constitucional”, ya que
“proceso” y “jurisdicción” son instituciones procesales fundamentales de la
dogmática procesal y que han alcanzado un desarrollo importante en otras
ramas procesales.
En tanto que la llamada jurisdicción constitucional tiene leyes orgánicas
propias pero que surgen del diseño constitucional específico dado por la
constitución.
Siendo clara la confluencia o zona de convergencia resulta necesario
detenernos en precisar si el conjunto de materias de estudio le da un contenido
propio, especifico y singular a nuestra disciplina, no sin antes advertir que este
derrotero histórico sembrado de aportaciones de distintas posturas bien puede
ser una síntesis definida por Fix Zamudio como “...la disciplina que se ocupa del
estudio de las garantías de la Constitución, es decir, de los instrumentos
normativos de carácter represivo y reparador que tienen por objeto remover los
obstáculos existentes para el cumplimiento de las normas fundamentales, cuando
han sido violadas, desconocidas o existe incertidumbre acerca de su alcance o de
su contenido, o para decirlo con palabras carnelutianas, son las normas
instrumentales establecidas para la composición de los litigios constitucionales”6
Ello es así ya que siendo el derecho un complejo integral de principios,
valores y normas estructuradas en un ordenamiento jurídico el objetivo del
estado social y democrático de derecho es buscar la realización de la dignidad del
hombre, la que solo puede realizarse a partir de garantizar, como mínimo y de
base, los derechos fundamentales reconocidos en la constitución, pues toma
como eje del sistema al hombre.

6 Fix-Zamudio, Héctor, La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal
del amparo” Ed UNAM México, 1955 cit., nota 173, pág. 90 y 91
 El Estado como expresión del poder jurifidicado que no garantiza los
derechos constitucionalizados no es Estado de Derecho, lo que no se concibe sino
con una base o plataforma política e institucional que es la democrática.
Para concretar estos propósitos se necesitan instituciones y procesos
específicos que den respuesta satisfactoria a estos requerimientos sustanciales.
He allí la misión concreta de esta disciplina como instrumento realizador de estas
pretensiones a través de procesos de naturaleza especial, llamados
constitucionales, ya que surgen de la misma, con una jurisdicción específica, la
constitucional, que ora con especificidad o de manera difusa, cuando se la
estimula para este propósito, exhibe su expresión garantistica y provee la tutela
específica a través de la jurisdicción que más allá de las leyes orgánicas de
organización de los tribunales, surge de la constitución que expresa la más cabal
y nítida defensa de los derechos fundamentales que se da por medio del proceso
constitucional específico para lo cual fue instituido.
3.- el contenido: de lo dicho surge claramente entonces que el contenido
de la materia es la jurisdicción constitucional que comprende a la magistratura
constitucional como a los procesos constitucionales, advirtiendo que el contenido
en cuanto a la extensión y comprensión se encuentra en discusión por la
doctrina por cuanto es, aun, una disciplina en formación como explica Sagües.7
Así la jurisdicción constitucional es la actividad propia del estado de
resolver cuestiones índole constitucional cuya tarea, esto es la tutela de la
primacía de la constitución contra de actos del propio estado o de particulares
que controvierta su fuerza normativa. Tal como lo afirma Bidart Campos “todo el
sistema garantista de defensa de la constitución y de control de
constitucionalidad es el que provee el instrumental para la exigibilidad que la
fuerza normativa de la constitución requiere. No es que la constitución carezca
de esa fuerza; lo que ocurre es que su efecto útil, cuando no lo surte por
aplicación y cumplimiento espontáneo de los operadores, tiene que ser impelido
y exigido mediante el uso instrumental del aludido sistema garantista”8
Esto se concreta con el control de constitucionalidad de las leyes, las
soluciones que brinda la judicatura sobre las competencias de los órganos
estatales en determinadas materias, la revisión sobre la habilitación
constitucional de algunos miembros de otros poderes del estado, los reclamos
sobre derechos subjetivos de naturaleza constitucional, los conflictos entre
órganos dentro de la federación, Estado Nacional- provincias; que es propio del
contralor difuso en esta materia.
Se objeta a ello desde otro lugar señalando que para cumplir con estos
propósitos resulta indispensable contar con una jurisdicción constitucional
donde se atribuye dicha competencia específica a órganos específicos diferentes a
quienes imparten un servicio de justicia ordinaria o administrativa.9

7 Sagües, Néstor Pedro “elementos….” Ob. cit pag.5

8 Bidart Campos German J “El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ed. Ediar, Buenos Aires,
2004, pág. 63 y sig
9 No compartimos tal criterio, el juez, como tal, tiene la jurisdicción que le da la constitución y las leyes, en
virtud de las cuales tiene competencia, que es la medida y límite de la misma. Ahora bien : cuando se le
presenta un tema constitucional ( proceso constitucional) se arropa de la competencia primigenia pero
extraordinaria, la constitucional, que está en potencia, ya que de lo contrario jamás podría este miembro
del “poder” judicial ejercer el control de constitucionalidad; con ello el juez se legitima como sujeto
democrático al cumplir y hacer cumplir la constitución , por más que sea su competencia ordinaria o común
dado por las leyes que organizan ese poder del estado.
 Es siempre la materia la que determina el entendimiento de la jurisdicción
y por ende la magistratura puede ser específica y concreta; o estar dentro de
todo y cada uno de los integrantes del poder judicial, de manera difusa, pero
cuando advierte el litigio de naturaleza constitucional donde se controvierte la
plenitud de la misma, sea en función de control de constitucionalidad o sea
mediante un proceso constitucional donde se solicite la liquidez de la garantía
cuya exigibilidad surge de la constitución.
La jurisdicción constitucional presenta una matriz comprensiva no solo de
la magistratura constitucional, propiamente dicha, sino de los diversos procesos
constitucionales que serán materia de su conocimiento.
De allí entonces que existen posiciones respecto lo que es el contenido de
la materia en diversas tesis: a) restringida, b) intermedia, y c) amplia.
a) Tesis restringida es la que entiende que la materia comprende además
de la magistratura constitucional a los procesos constitucionales específicos que
tutelan las garantías constitucionales establecidas (habeas corpus, amparo,
habeas data, acción de inconstitucionalidad. Esta posición sostiene Sagües,
Manili en nuestro país.
b) Tesis intermedia: es promovida por quienes sostienen que, además del
estudio de la magistratura constitucional, los procesos constitucionales, suma a
la jurisdicción constitucional el estudio del valor jurídico de la constitución, el
control constitucional, la interpretación de la misma que hacen los jueces, que es
expresada por García Belaunde.
c) Tesis amplia: es sostenida en nuestro país por Gozaini 10 cuando engloba
además de la jurisdicción constitucional, la magistratura y los procesos, todas
las garantías emergentes del debido proceso y que se fundan en el plexo de
derechos expresamente reconocidos por los tratados internacionales de derechos
humanos (además de los previstos en la C.N) dándole un marco más amplio a lo
que denominamos “garantías secundarias positivas” las dispone y provee el juez,
en su rol de garante.
La amplitud de esta disciplina, en ciernes, toma como estudio a una teoría
general del proceso constitucional, la que se diferencia de la teoría general del
proceso general, en el estudio de los tribunales constitucionales y la realización
garantistica con su rol en el marco de la democracia 11, el control constitucional,
los derechos fundamentales en cuanto objeto de tutela efectiva, el rol del juez
constitucional y la interpretación, los procesos constitucionales tuitivos de la
libertad, los procesos constitucionales orgánicos ( conflictos de poderes, juicio
político, inconstitucionalidad por omisión), la protección a los derechos
humanos.
4.- Los precursores del derecho procesal constitucional. Preferimos
hablar de precursores y no fundadores dado que no existe unanimidad en tal
consideración.
Ferrer Mac Gregor, hace un estudio pormenorizado donde destaca las
etapas de la disciplina, “así la 1ª etapa, la Precursora (1928-1942) donde se
destaca Kelsen.
La 2ª etapa, del descubrimiento procesal (1944-1947), donde el
procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, en sus primeros años de

10 Gozaini, Osvaldo Alfredo “Introducción al derecho procesal constitucional” Ed Rubinzal Culzoni, Bs

As .2006 pag. 38 y sig.
11 La concepción trialista “hecho, norma y valor” que efectiviza el valor justicia, solo se puede realizar en el
marco de un “sistema político y social” este es la democracia. Si esta plataforma solo quedara en una
abstracción intelectual de imposible cumplimiento.
exilio en Argentina (1944-1945) y luego en México (1947), advierte la existencia
de una nueva rama procesal y le otorga tal denominación.
La 3ª etapa del “desarrollo dogmático procesal (1946-1955), donde se
destacan Couture, que inicia toda una corriente dogmática en el estudio de las
garantías constitucionales del proceso, especialmente del proceso civil, pero
utiliza la expresión “garantía” como sinónimo de derecho fundamental. Piero
Calamandrei, quien estudia el fenómeno de la jurisdicción constitucional a la luz
del procesalismo científico, realizando clasificaciones muy valiosas sobre la
caracterización de los sistemas de justicia constitucional y analizando
especialmente los efectos de las sentencias constitucionales. Mauro Cappelletti;
quien agrupa el estudio de los instrumentos procesales de protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales en la categoría que denomina
“jurisdicción constitucional de la libertad” y pretende darle a ello una protección
trasnacional.
La 4ª etapa de la definición conceptual y sistemática (1955-1956) que
atribuye a Fix Zamudio la definición conceptual como disciplina procesal en su
trabajo relativo a “la garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayo
de una estructuración procesal del amparo” (1955), publicado parcialmente al
año siguiente en diversas revistas mexicanas y “define y le otorga los contornos
científicos a la disciplina, determina su naturaleza jurídica, la conceptualiza
dentro del derecho procesal inquisitorial, le otorga un contenido específico y la
distingue de lo que es propio del derecho constitucional”12
Así entre los precursores tomamos al más prominente: Hans Kelsen. Es
el profesor Alcalá-Zamora13, procesalista español refugiado en nuestro país,
quien considera a Kelsen como “fundador de esta rama procesal” puesto que el
maestro de la escuela de Viena a juicio de este, 1) inspiró la creación de la
jurisdicción constitucional austriaca; 2) realizó un importante estudio sobre la
misma (su particular estudio específico de 1928); y 3) el modelo inspirado por
este, con los fundamentos que lo sustentan fue tomado por otros países.
Los fundamentos expuestos en la obra “la garantía jurisdiccional de la
constitución” complementada con otra obra “¿quién debe ser el defensor de la
constitución?” (Publicado en 1930) están dentro de sus principales argumentos.
Resalta la garantía jurisdiccional para contar con una jurisdicción constitucional
específica y especial, un órgano del poder judicial de carácter permanente y que
cumplía esa misión específica (control concentrado). Kelsen fue el primero en
desarrollar una teoría general sobre la defensa jurisdiccional de la Constitución a
través de un órgano concentrado que cumpliera tal cometido.
La propuesta de ingeniería constitucional permitía el control de la
producción normativa y la regularidad de las acciones a través de ese control de
constitucionalidad, ya que la constitución está en la cúspide de la pirámide
jurídica, de la cual parte un conjunto vertebrado de normas que surgen a partir
de la misma, pero no fue el único aporte, sino los “conocidísimos procesos
constitucionales de habeas corpus, amparo, writ of error y demás engranajes
procesales destinados a tutelar las garantías constitucionales y el principio de
supremacía constitucional, pero resultaría desacertado atribuírsele a Kelsen una
paternidad que históricamente no le correspondería” explica Sagües14.

12 Ferrer Mac Gregor, Eduardo “

13 Alcalá Zamora y Castillo, Niceto “Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución al estudio de
los fines del proceso) “ Ed. UNAM, México 1970
14 Sagües, Néstor Pedro “derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario” Tº1 4ª edición, Ed
Astrea Bs As. 2013 pag.6.
 La propuesta del defensor de la constitución a semejanza del ministerio
público en los procesos penales, la oralidad y publicidad en los procesos
constitucionales son aportes más que significativos; que si bien no constituyen
un sistema epistemológico especial, son elementos fundamentales y de
naturaleza estructural como aportes gravitantes y significativos para esta
disciplina.
García Belaunde, en el mismo sentido que el maestro argentino, refiere
que no fue la pretensión de Kelsen concebir una nueva disciplina, puesto que a
esta le falto el rigor científico que, a su juicio le aporto Niceto Alcalá Zamora. 15
Los estudios de Fix Zamudio – siguiendo a Alcalá Zamora y Castillo- son
concluyentes en afirmar que el comienzo de la disciplina empezó en 1928, con la
obra de Kelsen.16
Piero Calamdrei, jurista italiano, quien fue un defensor de la libertad y la
justicia, impregnando su vida de “una pasión por la legalidad” como señala
Perfecto Andrés Ibañez17, inspirador del procesalismo italiano, defensor a
ultranza de los derechos y de las libertades, para quien proceso era expresión de
tutela de la libertad y manto protector del hombre.
En tal sentido Calamandrei enlaza la ciencia procesal con el proceso y la
jurisdicción constitucional, entendiendo que proceso y constitución tienen un
indisoluble vinculo de modo tal que una de sus obras tiene que ver con el
recurso de casación, y la que luego de su labor como constituyente en 1950, “La
ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil” es un aporte para la
defensa de las libertades del hombre.
También estudia las competencias y naturaleza jurídica de la Corte
Constitucional Italiana y su vinculación con la jurisdicción ordinaria, y su aporte
fue la caracterización de los sistemas de justicia constitucional que lo llevaron a
estudiar y sistematizar la clásica distinción de los dos sistemas tradicionales, el
de la revisión judicial (americano), que lo caracteriza como “difuso, incidental,
especial y declarativo”; mientas que al sistema que denominaba “autónomo”
(austriaco), en contraposición, lo considera “concentrado, principal, general y de
los sistemas de justicia constitucional constitutivo”, fue el aporte al derecho
procesal constitucional.
Así en 1956 en un ensayo la “jurisdicción constitucional de la libertad”
propone una corte constitucional, pero también abordo estudio del proceso
constitucional y su significación. En función su objeto los clasifica en tres tipos
atendiendo a la 1) “formación” constitucional de la ley (errores in procedendo); 2)
“ilegitimidad” constitucional de la ley (errores in judicando), o 3)
“incompatibilidad” constitucional de la ley, es decir de esta última con la
constitución.
Gozaini sintetiza los aportes de Calamandrei en los problemas de legalidad
o constitucionalidad en el estudio de la disciplina, muy útil para el
esclarecimiento, señalando que los analiza por 1º el objeto, estudiando la
naturaleza de los vicios que pueden ser formales o materiales, sea por el proceso
de formación de la ley, o por vicios inherentes al contenido material de la misma;
2º por el órgano que lo ejercita, que puede ser “judicial” o “autónomo”

15 García Belaunde, Domingo “Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal constitucional”,
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, México, Nº 7, enero-junio de 2007, pags139 y
sig.
16 Fix Zamudio, Héctor “La ciencia del derecho procesal constitucional…” ob cit. Pag 68 y sig.
17 Calamandrei Piero “sin legalidad no hay libertad” Ed. Trotta España (traducción de Perfecto Andrés
Ibáñez) 2016 donde se demuestra la profunda convicción del jurista italiano en este sentido.
( concentrado o difuso) según sean todos los órganos del poder judicial quienes
puedan ejercer el control, o en su defecto, uno solo que tiene esa atribución
exclusiva y excluyente de la intervención de cualquier otro órgano; 3º, por la
legitimación, esto es, quien puede proponerlo; incidental, esto es se articula la
defensa antes de la promoción de la controversia pero solo por quien es parte en
la misma, o se pueda promover el cuestionamiento de la legitimidad de una ley
sin esperar que se dé una controversia judicial concreta, 4º) por la extensión de
sus efectos, los clasifica en general o especial, esto es si la declaración de
invalidez alcanza solo a las partes en la controversia concreta o si sus efectos se
extienden “ erga omnes” donde la ley pierde la vigencia y eficacia normativa, y
finalmente, 5º) por la naturaleza de sus efectos, que se puede clasificar en
“declarativo” o “constitutivo”. Esto es según que el pronunciamiento de
ilegitimidad opere como declaración de certeza retroactiva de una nulidad
preexistente (ex tunc) o bien como anulación o ineficacia (ex nunc), que vale
para el futuro, pero respeta, en cuanto al pasado, la validez de la ley ilegítima” 18
. Mauro Cappelletti. Este autor italiano, discípulo de Calamandrei, a los
28 años publicó “la jurisdicción constitucional de la libertad. Primer estudio
sobre el recurso constitucional”, un estudio sistematizado y comparativo de los
diversos institutos de protección de los derechos fundamentales. Más tarde
elabora el trabajo “la prejudicialidad constitucional en el proceso civil”, y un
trabajo sobre el amparo en 1958, entre otros en una época signada por el
comportamiento del juez como automático y mudo aplicador de la ley,
subsumiendo los hechos dentro de los parámetros legales.
En este contexto del Estado legalista de Derecho el aporte de Cappelletti,
fue “ la posibilidad de interpretar la ley, y eso lo desarrollo de manera elocuente”,
explica Gozaini, pues “sostuvo que la interpretación de la “norma procesal” que,
si bien asienta en los principios generales que desmenuzan la telesis de toda
normativa, cuenta con peculiaridades que diseñan una metodología propia; por
otro “ la interpretación en el sentido más puro de adecuar la sensibilidad de las
normas en el medio donde va a insertarse y en el cuadro coordinado de todo el
ordenamiento jurídico”19
Elabora un enjundioso estudio de la revisión judicial como una forma
efectiva del control de constitucionalidad tomando los modelos americano y el
europeo (difuso y concentrado) para concluir que ello es la expresión de la
justicia constitucional. Este estudio sirvió de plataforma para la elaboración del
concepto de justicia constitucional.
La especialización pretendida por Cappeletti, de la justicia constitucional
como una función integradora de las normas coloco al juez en un rol activo para
darle eficacia a la constitución a través del proceso.
La unanimidad de la doctrina lo considera el precursor en la búsqueda de
la justicia constitucional supranacional, más allá que destacara las diferencias
resultantes de los diferentes modelos, refería que hay una “potencialidad
intrínseca que unifica y delinea la posibilidad de encontrar en el derecho
comunitario una suerte de “ley superior” que prevalece sobre el derecho local”
Los tres ejes fundamentales del aporte del autor italiano versan sobre la
jurisdicción constitucional de la libertad como una mecanismo eficaz de la tutela
de los derechos fundamentales garantizados en la constitución; la defensa de la
supremacía de la constitución en cuanto esta hacer prevalecer el imperio de su
fuerza normativa en los conflictos intestinos, la fiscalización de los actos de los

18 Gozaini, Osvaldo Alfredo “Introducción al derecho…” ob cit pág. 60.

19 Gozaini, Osvaldo “Introducción….” Ob cit pag.65
poderes constituidos en torno a ella, la protección de los derechos humanos a
través de la justicia constitucional trasnacional o internacional a fin de garantizar
la protección y efectividad de los derechos humanos.
Eduardo Couture. El jurista uruguayo con sus obras “Las garantías
constitucionales del proceso civil” (en homenaje a Hugo Alsina ed. Ediar) en el
año 1946 y luego en “Estudios de derecho procesal civil” de 1948 perfila la idea
de que la doctrina procesal moderna tiene una etapa muy significativa que
cumplir, que es el examen de los institutos que nos son familiares en esta rama
del derecho, desde el punto de vista constitucional, constituye una empresa cuya
importancia y fecundidad no podemos todavía determinar “ predicaba en aquel
entonces.
La estrecha ligazón que Couture encuentra al proceso con la constitución
es la base de la construcción dogmática del llamado proceso justo, y utiliza la
terminología de derecho procesal constitucional para referirse al cuidado del
debido proceso y otras instituciones procesales en su real dimensión
constitucional.
La expansión y penetración de estas ideas tiene como resultado que en
la actualidad el “debido proceso legal” se convirtió en una categoría
constitucional, al pasar a constituirse como un “debido proceso constitucional”.
El conjunto de institutos, acción, debido proceso, entre otros efectuados
por Couture tienen la insoslayable referencia al fin cardinal del proceso y su
relación con las garantías consagradas en la constitución
La acción “como derecho cívico, de peticionar a las autoridades, las
excepciones como mecanismo de la defensa en juicio de la persona y sus
derechos, la integridad del proceso como serie concatenados de actos que tienen
que tener relación con la ley y de esta con la constitución como forma de
garantizar el “debido proceso legal”.
El aporte de Couture es significativo por cuanto señala Fix Zamudio que
ello permite dilucidar entre “derecho constitucional procesal”, que tiene por
objeto el examen de las normas y principios constitucionales que contienen los
lineamientos de los instrumentos procesales, cuya estima debe ser estudiada
desde la óptica y dentro del derecho constitucional. En cambio, el “derecho
procesal constitucional” como disciplina de confluencia y limítrofe con aquélla, la
considera como objeto de estudio de la ciencia procesal” pero toma de Couture el
aporte significativo de las garantías constitucionales del (o en el) proceso.
Lo cierto es que es tan gravitante el aporte de Couture que aún existe
discusión en doctrina si dicho estudio es parte del derecho procesal
constitucional o si debe ser abordado por el derecho constitucional ( lo procesal
del mismo) .Esto marca la diferencia entre la tesis restrictiva del contenido de la
materia,20 o de la tesis amplia que comprende a las mismas como objeto de
estudio de lo procesal constitucional.21
Fix Zamudio. El autor mexicano, discípulo de Alcalá Zamora y Castillo,
confeso admirador de Cappelletti, tomando la disquisición de Couture, trata de
precisar el contenido del derecho procesal constitucional que lo divide en tres
sectores, a saber: a) la jurisdicción; b) las garantías judiciales (estabilidad,
inamovilidad, remuneración, responsabilidad, etcétera), y c) las garantías de las
partes (acción procesal, debido proceso, etc.).
Se puede o no estar de acuerdo con la postura, pero lo cierto es que
representa un primer intento para delimitar el contenido del derecho procesal

20 En nuestro país, Sagües, Manili, entre otros.

21 En este caso Gozaini.
constitucional en su dimensión científica y hasta el día de hoy no existe otra
construcción dogmática en ese sentido.
Fix Zamudio, con sus aportes sistematizados además de la trilogía
mencionada como objeto de estudio se afirma en el propósito de estudiar las
instituciones procesales que están dentro de la constitución y que tienen el
reconocimiento de garantías.
Ferrer Mac Gregor atribuye al primer trabajo, en la disciplina, como una
“joya” de la ciencia del derecho procesal constitucional, que no ha sido lo
suficientemente valorada por la doctrina contemporánea, no obstante de
representar el primer estudio de construcción dogmática de la disciplina con la
intención manifiesta de establecer su contorno científico”22 refiriéndose al estudio
sobre el amparo que realiza este autor (“La garantía jurisdiccional de la
Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo” en
1955)
Claramente se enfoca en las garantías constitucionales y aunque realiza el
deslinde entre el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional
procesal al que asigna el estudio de las mismas, es el intento teórico y
sistemático de su estudio, hoy presentado por la construcción dogmática de
Ferrajoli que lo profundiza.
5. naturaleza, autonomía y ubicación del derecho procesal
constitucional. Después de este recorrido histórico de la actividad, sus aportes y
sistematización es indudable que estamos en presencia de una disciplina jurídica
que tiene autonomía e independencia de otras ramas del derecho, lo que ya no
ofrece resistencias en el reconocimiento, pero es interesante colegir de que
actividad se desprendió, si de del derecho constitucional o del derecho procesal,
como acota Manili23
En cuanto a su naturaleza jurídica hay tres posiciones:1) los que lo hacen
depender del derecho constitucional, 2) los que lo hacen depender del derecho
procesal, 3) las mixtas.
1) En la concepción que depende del derecho constitucional surge Bidart
Campos quien claramente cree que esta ciencia es un desprendimiento del
derecho constitucional por cuanto entiende que la materia sometida al control de
la jurisdicción constitucional y las normas en juego que resulten aplicables de
ella, son constitucionales y surgen de la constitución misma.
Claramente lo expresa “ …el Derecho Procesal Constitucional o más bien,
Derecho Constitucional Procesal, apunta al diseño que desde el Derecho
Constitucional busca y encuentra en el Derecho Procesal las formas, las vías, los
procedimientos y las garantías para dar curso a la tutela de la supremacía
constitucional y de los derechos personales.” 24
Peter Haberle en Alemania, opina en igual sentido ya que “la conexión
funcional del Derecho procesal constitucional formal y el derecho constitucional
sustantivo es también consecuencia de la circunstancia de que el Tribunal
Constitucional Federal tiene el doble carácter de Tribunal y 'órgano
constitucional'. La interpretación y concretización de la Constitución en los
procesos especiales del Derecho procesal constitucional es parte de la
Constitución como proceso público, lo que plantea exigencias específicas de
racionalidad y aceptación…”

22 Ferrer Mac Gregor, “ aportaciones de Héctor Fix Zamudio…” ob cit. Pag 106
23 Manili, Pablo Luis “Introducción al derecho procesal….” Ob cit pag.32
24 Bidart Campos, Germán J ,” Manual de la Constitución Reformada” Tº II, Ed EDIAR, Bs. As., 2004, págs. 340-341
 Cesar Landa Arroyo en Perú piensa lo mismo cuando señala que "El
derecho procesal constitucional debe forjarse en concordancia con los aportes de
la teoría constitucional, en materia de derechos fundamentales e interpretación
constitucional; por cuanto sólo a partir de la praxis del estado constitucional y
del desarrollo de dichos derechos y su interpretación, la teoría constitucional se
convertirá en un factor principal de reflexión y de movilización del Derecho
procesal constitucional".25
2) por la dependencia al derecho procesal surgen Hitters quien dice que el
Derecho Procesal Constitucional es “el conjunto de preceptos que regulan el
proceso constitucional; es decir, se ocupa de los engranajes adjetivos que hacen
viables las garantías nacidas en los ordenamientos fundamentales. Estudia el
trámite ritual desde la perspectiva del Derecho Constitucional, en cuanto las
cartas supremas modernas han constitucionalizado varias instituciones
procedimentales dándoles una cierta sistematización, sin perder de vista que ya
las contenían desde tiempos pasados, en materia penal26
Garcia Belaunde enseña que es imprescindible aplicar la técnica del
derecho procesal para aplicar el contenido del derecho procesal constitucional. ,
ya que “El derecho procesal constitucional arrastra una serie de conceptos de
derecho procesal (o teoría del proceso, como también se estila) de la que es deudor
y de los que se sirve. Pero a su vez, tiene otros que le son propios y que le vienen
de su peculiar naturaleza, que es servir de instrumento de realización del Derecho
Constitucional"”
Morello también se inscribe en este conjunto de juristas que opinan que
esta disciplina deriva del derecho procesal.
Fix Zamudio señala que la disciplina deriva del derecho procesal pero
distingue el contenido del derecho procesal constitucional (magistratura
constitucional y procesos) y el derecho constitucional procesal (que estudia la
jurisdicción constitucional y el debido proceso) Postura entonces que en
principio, es procesalista, y reconoce otro espacio al derecho constitucional, por
lo que algunos lo ubican en la posición procesalista, en tanto otros, en la mixta.
3) Mixtas o de convergencia: Sagües, claramente dice que es una ciencia
mixta ya que recibe los aportes de ambas disciplinas y en el mismo sentido
Manili27 abona este criterio sosteniendo que “…los viejos moldes del derecho
constitucional y del derecho procesal han quedado rebasados por la nueva
realidad. La teoría constitucional o la teoría procesal tradicionales no alcanzan a
explicar fenómenos novedosos tales como: el efecto expansivo de las sentencias
en ciertos procesos, las acciones de clase, los procesos especializados para
ciertos derechos constitucionalmente protegidos, como los mencionados más
arriba (medio ambiente, consumidores y usuarios, etc.).”
En tanto que la utilización de la técnica y del “andamiaje jurídico “propio
de la técnica procesal no significa que lo procesal constitucional se agote en ella,
o sea subsidiario de aquella disciplina, ya que la técnica de acción, legitimación,
sentencia, que son propios de la ciencia del derecho procesal son una referencia
genérica pero no precisa ni especifica de estos que tienen una naturaleza que los
caracteriza como lo hemos señalado. En ese plano son la efectivizacion de las
garantías para tutelar derechos fundamentales.
Es tornar líquido y exigibles los derechos a través del magistrado
constitucional.

25 Landa Arroyo, Cesar Teoría del derecho procesal constitucional” Ed Palestra Editores. Luma Perú pág. 13
26 Hitters, Juan Carlos, “El Derecho Procesal Constitucional”. ED, 121-88
27 Manili Pablo Luis “ El Derecho Procesal Constitucional” LA LEY 2010
 La naturaleza de la disciplina trasciende el marco delimitado por el
derecho constitucional y el del derecho procesal dado la dimensión de la materia
que le es propia: el tipo de derechos que tutela a través de los procesos
constitucionales, por su importancia y el valor de ellos en función del sistema
político- institucional es gravitante. En otras palabras en materia de derecho
procesal constitucional es imposible escindir la acción del derecho tutelado, a
menos que pensemos que todos los procesos constitucionales son variantes del
amparo, lo cual es inconcebible por razones históricas y técnicas. Acción y
derecho, derecho y acción, son las dos caras de una misma monede que se
influyen recíprocamente sostener que el derecho constitucional es meramente
procesal implica negar esta interacción” explica28
Razón le asiste, pues es claro que la democracia social y constitucional
se legitima solo si se respetan los derechos fundamentales, y en resguardo de
ellos están las garantías que se aplican y se tornan efectivas a través de los
procesos constitucionales adecuados.
La autonomía científica: Pero la posición de la clara autonomía científica
es expresada por Gozaini cuando señala que “ las alternancias en la
interpretación pueden hacer creer que solamente los que poseen tribunales
constitucionales tienen una jurisdicción especial y un Derecho Procesal
Constitucional, así como es común que quienes estudian la disciplina desde los
sucesos del control difuso, son proclives al error de buscarlo en los pilares de
una ciencia u otra (es decir, del Derecho Procesal o del Derecho Constitucional);
para el autor, no es rama ni proyección de ninguna de ellas, sino un caso más
del Derecho Público, entendiendo que el punto de partida para reconocer la
disciplina comienza con el esclarecimiento de los contenidos”. En definitiva, cree
en su autonomía, pensada “desde la dimensión del proceso como única garantía
de concreción de la protección que se dispensa en las normas fundamentales”29
Así claramente es materia de estudio y de ello logra la autonomía científica
al precisar su objeto de conocimiento a 1) la jurisdicción constitucional, los
poderes del juez y de las garantías y por ello se entiende al proceso mismo como
garantía y objeto de estudio30; 2) la acción, 3) el proceso.
La importancia y el momento histórico son considerados cuando bien se
expresa que “la autonomía científica del Derecho Procesal Constitucional y su
jerarquía jurídica han ido de la mano de la recuperación del sistema democrático
y del afianzamiento del Estado de Derecho entendido éste como sistema en el que
los derechos fundamentales son directamente operativos y en el que el principio
de razonabilidad obliga a los tres poderes del Estado con fuerza jurídica
vinculante. A más, la jerarquía constitucional de varios Tratados de Derechos
Humanos declarada por la Convención Constituyente que en 1994 reformó la ley
Suprema argentina, expandió el alcance de los derechos reforzando las garantías
instrumentales para hacerlos efectivos, o para reparar las violaciones a aquellos
mediante el recurso a los instrumentos y organismos de protección
internacionales previstos en los tratados”31

28 Manili Pablo Luis “ introducción al derecho… ob cit pag.33

29 Gozaini, Osvaldo Alfredo “ Introducción…” pag.11
30 Gozaini, Osvaldo, en similar posición Gelsi Bidart
31 Gelli, María Angélica, comentario al libro “derecho procesal constitucional” AAVV coordinador Pablo L
Manili Ed Universidad 2006 LA LEY 2007-B-1370
 Sagües32 señala que el derecho procesal constitucional se integra con tres
dimensiones: normativa, existencial y axiológica, así en la dimensión normativa
existen reglas de derecho formal de dos categorías: con supremacía
constitucional (art. 31, y 75 inc.22 CN Argentina) o sin ella, tales las leyes
ordinarias de amparo, hábeas corpus, hábeas data, etc. ellas dictadas conforme
el art.43 de la C. Nacional.
En esta dimensión también hay reglas de derecho informal, vale decir,
emergentes del derecho consuetudinario constitucional e infraconstitucional.
La dimensión existencial está compuesta por los actos y omisiones de los
operadores del derecho procesal constitucional, tal los magistrados judiciales,
letrados, legisladores, autores de los actos lesivos, etc. Constituye la dimensión
fáctica y explica las razones de sus hechos.
La dimensión axiológica depende de los valores jurídicos y políticos
asumidos por los operadores de la disciplina. Son una suerte de órdenes
jerárquicos determinados por las ideologías en vigor.
El rol ideológico asignado al derecho procesal constitucional de carácter
instrumental con el derecho constitucional es superlativo ya que oficia de
herramienta de conservación del sistema político-institucional, que se da a través
del control de constitucionalidad y como límite al ejercicio del poder, sino
también con la efectivizacion de las garantías constitucionales.
La matriz constitucional (sea esta conservadora o progresista) impregnara
al derecho procesal constitucional y limitara su radio de acción, pero también
puede esta disciplina receptar acciones que garanticen derechos que no están en
el texto constitucional pero fluyen del mismo conforme los valores y principios
que la informan, tal como surgió el amparo en el año 1957 y la constitución de
1853/60 no la concebía como garantía expresa.
Los principios Los principios procesales son mandatos jurídicos
normativos, directrices insoslayables, por el intérprete y aplicador del derecho ya
que no son meras declaraciones de intenciones del legislador, sino que son
realidades jurídicas plenamente vigentes y, por ello, deben ser aplicados en todo
el proceso.
a) El aseguramiento del orden público e interés general, No cabe duda que
al juez constitucional se le ofrecen una serie de medios y herramientas con el
objetivo de lograr los fines esenciales de los procesos constitucionales: asegurar
la supremacía de la Constitución y asegurar el cumplimiento efectivo de los
derechos fundamentales
b) El material de discusión que se ventila en los procesos constitucionales
pertenece a la función jurisdiccional del Estado.
c) Intensificación de la publicidad del proceso.
d) Impulsión oficiosa del proceso, impulso procesal como aquel “fenómeno
por virtud del cual se asegura la continuidad de los actos procesales y su
dirección hacia el fallo definitivo”33
e) Activismo judicial, el juez garante no solo del proceso, sino que de dicha
actividad y al mantener la vigencia de la constitución y su plenitud en la cúspide
del ordenamiento jurídico se transforma en garante del sistema.
f) Ampliación de la legitimación. Este principio consiste en la facultad que
tiene el juez de decidir a favor de la admisión de la demanda o de la continuación
del proceso, en aquellos casos en los que tenga una duda razonable respecto de

32 Sagües, Néstor Pedro, “ compendio de derecho procesal const..” ob. cit pag. 13
33 Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho..., ob. cit., p. 172
si se está ante un caso de improcedencia de la demanda o de conclusión del
proceso
g) Expansión de la cosa juzgada de la sentencia constitucional y el iura
novit curia que es “la imprescindible libertad con la que debe contar el juez para
subsumir los hechos alegados y probados por las partes, dentro de las
previsiones normativas que rijan el caso. Libertad que subsiste aún en la
hipótesis de que los litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras
disposiciones” pero siempre subordinada a la constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos razón por la cual existe el control de
constitucionalidad de oficio y de convencionalidad de oficio que refuerza este
principio.
i) Gratuidad, celeridad y eficacia. El principio de gratuidad en la
actuación del demandante significa que no debe resultar onerosa ninguna
actuación procesal para el que se dice agraviado en su derecho constitucional o
para el que se dice perjudicado por una norma inconstitucional, ilegal o
simplemente por la renuencia de un funcionario a acatar una norma o cumplir
con un acto administrativo firme. La celeridad va de la mano de la eficacia, ya
que el activismo judicial en este tipo de procesos requiere solución pronta y
eficaz.
j) El principio pro accione y convertibilidad de la acción, ya que dentro de
un sistema publicístico, el juez –director del proceso– está facultado a adecuar
la exigencia de cumplir con las formalidades a los fines del proceso: la solución
del conflicto de intereses o la eliminación de la incertidumbre con relevancia
jurídica y, en consecuencia, a la paz social en justicia.
En función del principio pro actione debe interpretarse a la norma o
situación en cuestión, con un sentido favorable para posibilitar el acceso a la
tutela jurisdiccional y, por consiguiente, con exclusión de toda opción
interpretativa que sea contraria a ese propósito, es decir, el operador judicial
debe interpretar las restricciones impuestas a tal derecho del modo que mejor se
optimice su ejercicio
Relacionado con el principio pro actione se encuentra el principio pro
homine y pro libertatis. Según estos principios “ante diferentes interpretaciones
de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor
protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o
limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de
asumirse la interpretación restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela
jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de
dicho derecho”
6.- La jurisdicción o justicia constitucional. El término justicia
constitucional o jurisdicción constitucional fue utilizado de manera indistinta por
los precursores de esta disciplina, tal el caso de Kelsen que lo usaba en
referencia a lo procesal, más lo cierto es que el termino justicia se entiende como
un valor, en tanto que jurisdicción es la capacidad, poder, función del poder o del
órgano constituido para resolver cuestiones de derecho34, y ello por si genera
distintas posiciones en torno a precisar el concepto.
Atinadamente Gozaini35 hace el distingo de jurisdicción constitucional y
justicia constitucional, diferenciando la faz orgánica de la primera como la
“encargada de tutelar la vigencia efectiva de los derechos humanos, la

34 Couture, Eduardo” fundamentos del derecho procesal civil” Ed Depalma, Bs As. 1966 Pág. 27 y sig
35 Gozaini, Osvaldo A ob cit. Pag 74
supremacía constitucional y el cumplimiento de los estándares constitucionales
de los procedimientos constitucionales, su organización, poderes y funciones”
En tanto que justicia constitucional es lo que predica sobre la fuerza
normativa de la constitución, representa la expresión concreta de la supremacía
de la constitución no solo como limite al poder estatal sino como la expresión
realizadora de una norma jurídica superior que garantiza los derechos
fundamentales de las personas en un sistema democrático, y con ello también la
preservación de la constitución como instrumento jurídico organizador del poder.
Desde el constitucionalismo como corriente política e institucional que
surgió después de las revoluciones inglesa, americana y francesa; y como
respuesta superadora al absolutismo monárquico, se predica que toda
organización del poder tiene como finalidad la defensa de los derechos
fundamentales y toda la ingeniería institucional orientada a la finalidad de
materializar la dignidad humana. Se lo hace a través del derecho, y la aplicación
y garantía de ello reside en el poder judicial.
Esto de por si ya genera una discusión en torno a los alcances de la
jurisdicción constitucional sobre la tarea que realiza el órgano, cuando, como y
porque, que efectos tienen sus resoluciones o decisiones sobre normas o hechos
sobre los que se expide, ya que el diseño constitucional varia, sea por el llamado
sistema americano, o los llamados europeos.
Cada modelo de jurisdicción constitucional tiene su proceso histórico que
la caracteriza; así pues el common law, basado en la costumbre, poco inclinado a
la legislación escrita y con inclinación a que el poder legislativo pusiera frenos a
los desbordes del poder ejecutivo, en tanto que después de la revolución
francesa se marcaron las nítidas diferencias entre los departamentos del estado
encargados del poder, legislativo, ejecutivo y judicial; el poder estaba controlado
por el parlamento, pero este limitado a respetar los derechos fundamentales del
pueblo que a su vez eran expresión de los derechos naturales; y las leyes eran
controladas por los jueces “judicial review” o control judicial.
Este sistema de control se concreta, en los hechos, con el célebre caso
Madbury vs Madison en 1803, que aunque existieron otros fallos anteriores en
igual sentido, este tuvo la notoriedad por su alcance y los protagonistas que se
erigió como ejemplo a seguir.
Así surgió el modelo de control difuso.
La confianza en el sistema judicial ingles era marcada y los jueces,
abogados prestigiosos que prestaban dicho servicio seguían el modelo de la
costumbre jurídica para resolver conflictos y se conocía el incidente de
inconstitucionalidad para resolver estas cuestiones pero sin abdicar del modelo
del common law. Tal modelo es diferente al que surge después del proceso de
Francia, donde la soberanía reside en el pueblo, y los jueces tienen un origen
representativo e indirecto, y son “seres inanimados que son la boca de la ley
“como señalaba Montesquieu en la división de funciones del poder, tripartito e
independientes uno del otro, coordinados por la constitución, y para preservar
este modelo surgió un modelo de control político para que asumiera dicha
función, esto es preservar la constitución.
Esto motiva a Kelsen a modificar el sistema de control político por un
sistema diferente de conformidad a su concepción del derecho: el control de
constitucionalidad debe estar a cargo de un órgano judicial y sus integrantes
deben ser jueces con una misión específica: la jurisdicción ( juris- derecho- dictio
decir o decidir) constitucional ( decir o decidir lo constitucional). Como dice
Gozaini “es la semilla de los tribunales constitucionales”.36
Prieto Sanchis37 con agudeza señala que los modelos de justicia
constitucional americana, por un lado, y europea por el otro obedecen a
orientaciones “iusfilosoficas” que inspiran no solo el texto constitucional sino
todo el ordenamiento jurídico de las diferentes latitudes.
Así, señala que el modelo americano es tributario del iusnaturalismo
contractualista que concibió al control de constitucionalidad como una limitación
al legislador de respeto a los derechos naturales y a la soberanía popular que
reside en el pueblo, al mismo tiempo que existe un diseño de poder constituido
donde el juez tiene una característica neutral, pasiva y garantista, “que, al menos
en los planteamientos del Federalista, permite depositar en el la tutela de los
derechos individuales frente al poder tendencialmente abusivo de la mayoría”
En tanto el sistema del tribunal constitucional europeo de orientación
Kelseniana tiene profunda matriz positivista, de poner a la constitución como la
cúspide del poder, generadora de normas inferiores, pero defensor del legislador
democrático frente a la autonomía del gobierno y el activismo judicial, y por ello
el “sistema concentrado permite que el control de constitucionalidad se dé desde
el estado y no sobre el estado”
¿Por qué el acento en la predicción al sustantivo justicia de lo
constitucional? porque la constitución reconoce y garantiza los derechos
fundamentales y el o un (o varios) órgano jurisdiccional debe ser quien lleve
adelante la tarea de aplicar la norma superior y ordenadora del estado poniendo
límites y dando efectividad a los derechos a través de las garantías consagradas
en la constitución; pone limite a los desbordes del poder constituido para que los
actos del ejecutivo o las leyes se adecuen a la constitución como norma superior (
supremacía) a través del mecanismo de control de constitucionalidad, que tal
como vimos es diferente en cada estado, conforme su organización pero tienen
esta finalidad.
La constitución que genera una fuerza vinculante encuentra su apoyo en
la rigidez de la constitución que la diferencia de una ley común y tiene otra
jerarquía o alcurnia, ello permite asegurar el control de constitucionalidad
puesto que “sin garantía de la constitución no hay verdadera rigidez” explica
Guastini38
Para este autor el modelo de control de constitucionalidad entonces es a
posteriori de la sanción de la ley, ( mediante excepción) y en concreto, ejercitando
ante el juez en el ámbito de sus competencias jurisdiccionales, del que surgen
dos características : 1º) la ley “presuntamente inconstitucional” entra en vigor y
es aplicada hasta que su ilegitimidad es cuestionada y ello reconocida por los
jueces; 2º) la decisión del juez sobre la “ilegitimidad de la ley” no produce efectos
cancelatorios sobre su validez, no tiene efectos erga omnes, sino solo para el caso
concreto, circunscripto al caso o controversia.
El modelo de Francia, que es un control a priori ( antes de la vigencia de la
ley) por vía de acción, y por ello en abstracto, ejercitado por un órgano
constitucional ( tribunal o similar). Esto impide que una ley ilegitima antes entre
en vigencia, pero la dificultad está en que para conocer los efectos de la misma
en relación con la constitución se debe analizar en función del impacto que

36 Gozaini, Osvaldo A “introducción…” ob cit pág.78

37 Prieto Sanchis, Luis “Justicia constitucional y derechos fundamentales” Ed. Trotta España, 2ª edición
2009 pag. 80 y sig.
38 Guastini Ricardo “ Lecciones de Teoría del derecho y del estado” Ed Communitas, Lima, 2010, pag.360
produce sobre hechos concretos y esto solo se puede predecir según las pautas
de este modelo.
El modelo adoptado por Alemania, España, Italia, es un control “ a
posteriori”, ( por vía de excepción) y por lo tanto en concreto, pero ejercitado por
un tribunal constitucional especialmente dispuesto para ello, el que no puede
evitar que entre en vigencia una ley inconstitucional, pero su decisión sobre la
misma, pero la decisión de este tribunal que declara inconstitucional la norma
cuestionada tiene efectos erga omnes, esto es la nulidad de la misma la saca del
circuito legal y no puede ser aplicada en el futuro.
Dicho esto a modo de aproximación veremos los diferentes modelos:
6. 1.- el modelo político: propio del sistema instaurado en Francia tiene
como base que el poder surge de la soberanía popular, y por ende todo sometido
a control de ello. Como consecuencia de las ideas libertarias de la revolución
francesa, el sistema de contralor, de vigilancia o escrutinio de los actos de los
poderes constituidos en torno a su apego a la constitución no se quiso dejar
librado a los jueces, que tienen una función mecánica, burocrática y
automatizada: resolver todo en función de lo que señala la ley, producto indirecto
de la voluntad popular a través del parlamento, con un criterio “legalista”.
Los cuestionamientos a esta premisa son elocuentes en cuanto a la
“prepotencia del legislador” en representación de las mayorías, que pueden
ejercer esa potestad sin control efectivo, razón por la que fue menester diseñar
un control efectivo para evitar los desbordes “el conseil constitutionnel”
plasmado en la constitución francesa de 1958.
Su función no es jurisdiccional sino de tipo política o institucional ya que
su actividad no deviene de un proceso judicial, sino del análisis de la normativa
en cuestión mediante un juicio de constitucionalidad.
El mecanismo opera cuando se elabora la ley o el tratado, pero no se
promulga ni se aprueban estos ya que sea el Presidente de la nación, el primer
ministro o el presidente de una de las cámaras del parlamento, gira el proyecto
concluido para que se expida el Consejo.
Para las llamadas “leyes orgánicas” que organizan el diseño de los
poderes públicos, a partir de la constitución, el consejo debe emitir opinión que
se resuelve por mayoría de votos de sus miembros, emitidas en secreto, sin que
se ventilen las diferencias, ni exista proceso contradictorio al respecto, aunque se
admiten testimonios escritos en pro del proyecto bajo análisis por parte de los
organismos interesados.
Si el consejo se expide en contra del proyecto determinando su
inconstitucionalidad el proyecto de ley no puede ser promulgado, no podrá entrar
en vigencia, sino que debe ser sometida a una revisión.
Hurtado Martínez dice que “a partir de la adopción de un papel más
autónomo, la labor del Conseil Constitutionel ha sido más complicada pero
también más productiva…una de las innovaciones aportadas en la reunión del
instrumental jurídico para desempeñar su función, fue la introducción en la
década de los años setenta del concepto del «bloque de constitucionalidad».
Originariamente esta noción no fue de creación jurisprudencial, sino doctrinal y
fue consecuencia de la importación del concepto «bloque de legalidad» empleado
en el Derecho Administrativo, al campo del Derecho Constitucional, como
referencia unitaria al conjunto normativo que sirve de parámetro de referencia
constitucional y que engloba el conjunto heterogéneo al que nos hemos referido
de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el
Preámbulo de la anterior Constitución de 1946 y los Principios Fundamentales
reconocidos por las Leyes de la República la que se remiten el Preámbulo de la
Constitución Francesa de 1946”39
Hoy el consejo constitucional, después de las modificaciones
introducidas, tiene como función principal de pronunciar cual es el derecho, al
final de un proceso jurisdiccional, mediante una decisión motivada y revestida de
la fuerza de cosa juzgada (l’autorité absolue de chose jugée) según el art. 62 de la
Constitución de Francia, sus decisiones no son recurribles.
No obstante que no tiene función estrictamente jurisdiccional ya que el
Consejo de Estado, en materia de lo contencioso-administrativo por un lado y el
Tribunal de Casación en materia y civil y penal, tienen como referencia la
actividad del Conseil Constitucionel dado el prestigio y la gravitación de sus
resoluciones.
6.2.El modelo jurisdiccional: Sieyès en Francia no tuvo éxito en la
propuesta de la organización de un tribunal constitucional, que la hizo efectiva
en 1795 “Opinión sur les attributions et l' organisationt du jury
constitutionnaire proposé le 2 thermidor, prononcé a la Convention Nationale
le 18 du meme mois, l´an 3 de la République “, pero si estas ideas calaron hondo
en otros países, tal el caso de Alemania que de 1806 conocía una jurisdicción por
el Tribunal Supremo del Reich que fue un incipiente modelo de jurisdicción
constitucional, pero no dejaba de ser un tribunal supremo del emperador.
El control de constitucionalidad, como idea, es incorporado a la lucha por
el Estado constitucional en la Federación y los Estados soberanos alemanes y
pensadores como Mohl y Stein veían en el control judicial el garante del
compromiso constitucional.
Estos proyectos e ideas no cobran vida sino de la mano de la concepción
positivista de la escuela de Viena que propone la jurisdicción constitucional
moderna, con su idea de la estructura jerarquizada del ordenamiento jurídico.
La jerarquía de las normas y la ausencia de toda contradicción en el
ordenamiento vendrían garantizada por un Tribunal Constitucional centralizado
dotado del monopolio del control de constitucionalidad, siendo Kelsen y Merkel
sus principales sostenedores.
Kelsen propone un modelo de jurisdicción constitucional con control de
constitucionalidad concentrado y monopólico, plasmado en la Constitución
austríaca de 1920-29, aunque no tuvo excesiva influencia en Weimar, sí fue
practicado contemporáneamente en Checoslovaquia (1920) y en España (1931-
1936).
Después de la segunda guerra mundial este sistema se afianzo en
Alemania, Italia, España, Turquía, Yugoslavia, Chipre,
El llamado modelo austriaco de una magistratura concentrada y
especializada es la que adquiere notoriedad por plasmarse en su constitución en
1920, deposita el control de constitucionalidad (jurisdicción constitucional) en
órganos especializados para dicha función pero no como integrantes del poder
judicial, sino cumpliendo una función institucional que tiende a monopolizar o
concentrar esa función que se perfila como “centralizado o condensado”.
Las razones que justifican este diseño son de razones técnicas, tal las
ventajas propias de toda especialización, como ser perfeccionamiento y
profundización de la materia a través de la actividad específica, por un lado; y
razones políticas, tal como la formación de una convicción o conciencia
constitucional especifica de los órganos que se sitúan entre la justicia y el poder

39 Hurtado Martínez, Juan Antonio “La evolución del sistema Francés como modelo de control de
constitucionalidad de las leyes “Revista UNED Nº 10 año 2012 España.
político, explica Sagües, quien señala que estos órganos llamados comúnmente
tribunales constitucionales están fuera del poder judicial y se perfilan como
órganos extra-poder ( una suerte de cuarto poder del estado) y que cuando
quedan dentro del poder judicial originan un poder judicial multicéfalo, con
varias cabezas, tal el caso de Alemania y más allá de los conflictos de intereses o
de competencias, siempre predomina lo que, en materia constitucional se refiere,
lo que resuelve el tribunal constitucional que es el interpreta final de la
constitución.40
Rubio Llorente41 señala que del modelo de jurisdicción constitucional en
Europa, en un análisis de ingeniera institucional comparada, se pueden extraer
6 tesis, entendiendo que la jurisdicción constitucional se identifica con
jurisdicción protectora de los derechos fundamentales:
La 1ª) En Europa, la jurisdicción constitucional es una institución propia
de las nuevas democracias. Existe en los Estados cuya tradición democrática es
más débil y quebradiza, y no, salvo de forma parcial y limitada, en aquellos otros
cuya evolución constitucional se ha proseguido sin más quiebras graves que las
originadas por la guerra.
La 2ª) los Tribunales Constitucionales se ubican dentro la estructura del
Estado, y su propia composición refleja la confluencia de lo político y lo jurídico
ya que son definidos, generalmente como órganos constitucionales,
La 3ª) el concepto de jurisdicción constitucional incluye una considerable
variedad de sistema para lo cual se adoptan variadas técnicas utilizadas, en los
distintos sistemas nacionales, para asegurar la sujeción del poder a la
Constitución aunque difieren profundamente unas de otras en la forma y modo
de aplicar;
La 4ª) En la jurisdicción constitucional europea se entiende por recurso
directo de inconstitucionalidad (control abstracto en la terminología germánica)
una acción mediante la cual un órgano o una fracción de órgano impugna una
norma fundamentando tal impugnación en la infracción de un precepto o un
principio constitucional”,
La 5ª) La cuestión de inconstitucionalidad (control concreto de normas en
la terminología germánica) es aquella vía procesal mediante la que el Tribunal
Constitucional se pronuncia sobre la legitimidad de una norma, a propuesta del
Juez o Tribunal que ha de aplicarla en un litigio concreto, cuya tramitación se
suspende entre tanto,
La 6ª ) Suiza, Alemania, Austria, España y Hungría, atribuyen al Tribunal
Constitucional respectivo competencia para conocer de los recursos dirigidos por
individuos o personas jurídicas contra actos del poder a los que imputan la
vulneración de sus derechos fundamentales”
6.3.Modelo jurisdiccional mixto: Este modelo recepta un órgano
jurisdiccional con competencia especifica como interprete final de la
constitución, como un control concentrado, pero a diferencia de los anteriores,
no monopólico ni exclusivo, ya también permite que se desarrolle un control
difuso por el resto de los jueces que integran el poder judicial.
Perú es un ejemplo del sistema mixto, también llamado dual o paralelo ya
que concibe un órgano jurisdiccional especifico, al modelo europeo, pero permite
el control difuso propio del llamado modelo americano.

40 Sagües, Néstor Pedro “ compendio…” ob cit pag.22

41 Rubio Llorente, Francisco “Revista Española de Derecho Constitucional” Año 12. Núm. 35. Mayo-Agosto
1992
 Algunos países tienen una sala especial de las cortes supremas para
realizar esta tarea específica en grado de última instancia, tal Costa Rica, pero
este modelo más bien es intermedio.
Los define García Belaunde42, esto es órganos específicos que ejercen el
control constitucional en forma directa, pero también difuso, tal el caso del Perú
y Costa Rica. Existen allí tribunales constitucionales que ejercen esta función
jurisdiccional pero no es exclusiva ni excluyente toda vez que también pueden
efectuar este cometido los jueces ordinarios
6.4.El Modelo americano del control judicial: la jurisdicción
constitucional es difusa, la tiene todo el poder judicial y la corte suprema es el
intérprete final de todo conflicto que tenga que ver con lo constitucional.
No hay una magistratura específica, el control de constitucionalidad lo
tienen todos los jueces y por vía de apelación será el máximo tribunal quien
resolverá la cuestión.
Este modelo parte del diseño de constitución escrita, y tiene como
referencia lo resuelto por la CS de los EEUU- en Marbury vs Madison.
Es la que adopta nuestro país, Joaquín V. González 43 señalaba que “la
jurisdicción constituye la suma de facultades y atribuciones que la constitución
le concede al poder judicial para administrar justicia...”, así por imperio del
diseño constitucional se divide esta jurisdicción en provincial y federal o
nacional, y según el modo de aplicarse puede ser directa o derivada de leyes
reglamentarias que organizan el funcionamiento del poder judicial.
Con mucho acierto Bidart Campos44 postula, en consecuencia, que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación no solo es cabeza de poder, sino
también un órgano específico que garantiza los vigencia y el respeto de los
derechos fundamentales. Es por ende, un tribunal con jurisdicción
constitucional y un tribunal de garantías constitucionales.
Es poder, ya que a su cargo está en parte la administración del poder
judicial- aunque menguado por el consejo de la magistratura- y es tribunal, sin
dudas, ya que tiene la augusta misión de ser el intérprete final de la constitución
y ejercer el control de constitucionalidad.
Surgirá la pregunta ¿para qué? Para materializar el principio de
supremacía de la constitución con el que se aseguran los derechos
fundamentales y con ello se respeta el principio del imperio de la ley como
principio jurídico sobre el que descansa el Estado de Derecho, dejando que el
principio político de la soberanía popular sea el modo de elegir autoridades,
participar del control de los actos de gobierno y el modo de acceder al poder;
siempre, claro está, buscando la dignidad del hombre fin de todo Estado de
derecho.
De ello deviene otra pregunta ¿cómo se ejerce esa jurisdicción
constitucional? Con el control constitucional de los actos que pueden violar, o
no, la constitución.
En tanto que la justicia constitucional se relaciona con la fuerza
normativa de la constitución tendiente a asegurar la supremacía de la carta
magna y su imperium.

42 García Belaunde, Domingo, La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo, La ley, 1998 E, p. 1175, Bueno
Aires, Argentina.
43 González Joaquín V. “Manual de la Constitución Argentina 1853/60” Ed. Estrada. Buenos Aires 1983
pag.586.
44 Bidart Campos Germán J. “La Corte Suprema. El tribunal de las garantías constitucionales. Actualizado
por Pablo Manili. Ed. Ediar. Buenos Aires 2010.
 De allí entonces la estrecha relación existente entre el órgano (juez), el
caso concreto y los límites de su actuación (competencia), a fin de asegurar la
aplicación práctica, real y concreta de la fuerza normativa de la constitución;
como norma de derecho público, obligatoria, directa y sin intermediaciones en la
materia que nos ocupa que son los conflictos constitucionales.
Es claro que el límite concreto a la función jurisdiccional de la judicatura
es la competencia. Siguiendo a Bidart Campos 45 conviene señalar que “la
constitución inviste fuerza normativa propia y que es aplicable por sí misma, con
la consecuencia de que se vincula inmediatamente a los jueces, presupone como
primerísima condición que el tribunal que hace justiciable a la constitución y que
ha de conferirle aplicabilidad directa en todas sus partes, debe actuar dentro de
la esfera de su competencia que esa misma constitución le depara. O en otros
términos, debe aplicar siempre inmediatamente la constitución en aquellos casos
en que esa competencia le otorga la oportunidad…”
Vale decir que, un juez tiene asignada una competencia de acuerdo a las
leyes que organizan la función jurisdiccional y para ello se le da la potestad de
resolver los casos de dicha materia, que le son llevados a su conocimiento; mas
puede ocurrir que le sean llevados casos constitucionales ( excepcionales y
ocasionales) para la aplicación específica de una garantía, y allí nace entonces la
competencia excepcional que deviene de manera directa de la Constitución;
emerge de la fuerza normativa de la ley suprema.
Verbigracia, un juez en materia civil tiene la competencia asignada por las
leyes orgánicas del poder judicial (competencia común y ordinaria) y otra (en
potencia) donde, excepcional y ocasionalmente tendrá una competencia
constitucional, que le viene en forma directa de la constitución. Esta surge
cuando es vulnerada la constitución y en grado directo se lesiona un derecho
fundamental de un ciudadano que ocurre ante ese órgano jurisdiccional en
busca de un control de constitucionalidad que haga prevalecer la norma
suprema por sobre el acto arbitrario o ilegal que puede fundarse en una norma
inferior o en criterios desacertados de un funcionario público o particular.
En estas circunstancias el límite competencial ordinario se expande a una
jurisdicción constitucional que le habilita la misma carta magna cuando
consagra las garantías constitucionales.
Veremos pues, que nuestro sistema obliga a la existencia de un caso
judicial concreto para que el magistrado pueda ejercer aquel control de
constitucionalidad y aplicar el principio de supremacía. Está obligado a ello ya
que por más que la jurisdicción constitucional le de competencia para concretar
estas premisas, tiene un límite, una forma y modo de aplicar el derecho que
también le deviene de la propia constitución.
Está obligado como funcionario público que es, para entender en el
mismo y resolver el conflicto.
Esta caracterización de nuestro sistema nos obliga a abordar otros temas
que habilitan este modo de proceder para aplicar directamente la constitución
con todo su vigor y validez como norma de derecho, de orden público y superior
que rige en nuestro ordenamiento jurídico, lo que pasamos revista.
Dilemas que surgen : si bien la actividad del ejercicio de la magistratura
constitucional en los distintos modelos no ofrece mayores problemas, es claro
que en torno a la efectividad y cumplimiento de la decisión del tribunal

45 Bidart Campos Germán, J. “El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa” Ed. Ediar. Buenos Aires,
1995, pag.412
constitucional surgirán dificultades, en lo abstracto, sea el modelo político
( francés) o el jurisdiccional(concentrado, difuso o mixto).
No es el contenido del decisorio lo que más dificultad ocasiona, sino la
efectividad de la misma en torno a su cumplimiento y por ello cabe acotar que la
“jurisdicción constitucional especial, porque tiene una misión específica” señala
Gozaini46 y allí se plantean dos situaciones dilemáticas entre “poder” y
“jurisdicción”, ya que si el tribunal no integra el poder judicial será una dificultad
a tener en cuenta, como también si carece de jurisdicción concreta, pues la
sentencia constitucional se declara pero no ejecuta ( pensando en abstracto) y
ello abre interrogantes sobre el modelo ( ingeniería institucional) y la efectividad (
funcionamiento y efectividad, propio de la sociología constitucional), más para
tener clara esta situación no caben dudas que los jueces constitucionales fallan,
resuelven y deciden sobre cuestiones constitucionales.
La potestad de juzgar y resolver del juez constitucional – sobre todo en los
modelos jurisdiccionales que además de la función del control de
constitucionalidad fiscalizando la supremacía de la constitución dándole
operatividad a la misma, tiene también misión de satisfacer plenamente los
derechos fundamentales a través de las garantías constitucionales, mediante las
cuales se excita su jurisdicción.
De allí entonces surgen los métodos, esto es como intervienen los jueces o
tribunales constitucionales, ya que pueden ser órganos de revisión y deben
actuar “ a posteriori” del hecho, problema o conflicto concreto que es sometido a
su decisión y ella debe emitir una decisión que siempre es reparadora del
mismo, lo que ocurre con los sistemas jurisdiccionales, pero no en el modelo
político que permite control preventivo y en abstracto antes de la sanción de la
norma.
El sistema de control represivo, esto es la actuación del órgano se produce
después de la emisión de la ley o acto, cuyos efectos se pretender suspender o
impedir y que no se aplique a la cuestión en conflicto tomando como premisa el
mandato constitucional como referencia insoslayable.
Ello se puede dar en forma directa planteando el problema como el
comienzo mismo del proceso, método “represivo directo” mediante la acción de
inconstitucionalidad, o puede ser por el método “represivo indirecto” que se
plantea en el marco de un proceso ya iniciado donde la dificultad surge palmaria
ya que se introduce vía excepción o vía incidental.
También se puede advertir un “control ocasional” por lo contingente.
Gozaini aclara que la inconstitucionalidad exige presupuestos y condiciones de
admisibilidad, donde se debe acreditar el interés del peticionante, la oportunidad
del planteo formulado, el interés y la actualidad del perjuicio que son condiciones
propias del control difuso que adoptamos y expresa que en líneas generales el
control de constitucionalidad puede articularse por “ a) recurso de
inconstitucionalidad, b) por acción de inconstitucionalidad, c) por excepción de
inconstitucionalidad, o d) por incidente de inconstitucionalidad”47
Desde la irrupción del modelo de control americano, o del tribunal
austriaco de inspiración Kelseniana en Europa, como también el sistema político
de Francia, la jurisdicción constitucional ha sufrido una apreciable modificación
y con ello los modelos se “entrecruzan” buscando la efectividad de su funcion, tal
el caso del sistema mixto en Perú que, a nuestro juicio, permiten garantizar más
y efectivamente los derechos fundamentales.

46 Gozaini Osvaldo Alfredo “ Introduccion … “ ob cit pag.85

47 Gozaini Osvaldo Alfredo “ Introducción…” ob cit pag.91
 Gozaini, siguiendo a Pegoraro48 esboza una clasificación en torno a.

a) Tribunales constitucionales que pueden ser: Plenos, si ejercen todas las

competencias de la justicia constitucional; Semiplenos, si ejercen el control
constitucional de la norma fundamental pero comparten la jurisdicción con otros
poderes jurisdiccionales locales propios o de sistemas federativos; concurrentes si
la actuación de los tribunales se brinda por una corte especializada admitiendo
que otros ejerzan la misma función-jueces- manteniendo la revisión jerárquica.
Otra diferencia que puede advertirse sobre los tribunales y su actividad

b) Los controles que pueden ser monofuncionales, o polifuncionales.

C ) Según el modelo procesal que se adopte puede ser:

De alcance general, cuando se produce sobre todos los actos y alcanza a todos,
se da de manera abstracta, a diferencia del modo de control sobre el caso
concreto, que puede emitir decisiones que producen cosa juzgada erga omnes, o
solo cosa juzgada interpartes.

d) Por la forma del control se clasifican en directo o indirecto.

Control directo: el control directo puede ser preventivo o reparador.
El control indirecto puede ser: incidental, recursivo o mediante acción autónoma

7.-El control de constitucionalidad en la Argentina: Nuestro sistema se

adscribe al modelo de control difuso propio del sistema americano que se
sintetiza cuando, describiendo la fisonomía y labor de la Corte Suprema dice que
“ la labor de la Corte suprema en la formación de un derecho judicial en el campo
constitucional adquiere toda su importancia cuando se toma como dato primario
que la constitución es suprema y que el control de constitucionalidad pertenece a
todos los tribunales del poder judicial, y dentro de él, a la Corte como interprete
final y ultimo custodio” enseña Bidart Campos.49
El art. 31 de la constitución nacional y el sistema de rigidez de la misma
son directrices insoslayables a la hora de cumplir la tarea del control de
constitucionalidad para hacer prevalecer la constitución y su fuerza normativa
contra cualquier acto, ley o sentencia que se adopte en contra de la misma; todo
ello articulado en base a principios y mecanismos con los que se logra el imperio
de la constitución.
El principio de supremacía : Quiroga Lavie50 ilustra que la supremacía
constitucional “ es la particular relación de supra y subordinación en que se
encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado : porque
en virtud de la constitución del Estado, un ordenamiento deja de ser un sistema
coordinado de normas… y produce las consecuencias de unidad, compatibilidad
vertical y horizontal de normas dentro de dicho ordenamiento jurídico, donde las
normas inferiores deben adecuarse a las superiores y las normas de igual rango

48 Pegoraro, Lucio “Clasificaciones y modelos de justicia constitucional en la dinámica de los

ordenamientos, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional- Proceso y Constitución- Nº
2 Julio/diciembre 2004 Ed Porrúa. México. Pag 131 y sig.
49 Bidart Campos German, J “La Corte Suprema. El tribunal de las garantías constitucionales” actulizado
por Pablo Manili. Ed Ediar Bs As.2010. pág. 23
50 Quiroga Lavie, Humberto “Derecho Constitucional” Ed. Depalma. Buenos Aires, 1993, pag.405
deben adecuarse a las superiores y las normas de igual nivel no pueden
contradecirse pues la norma superior decide el conflicto…”. De allí surge el
principio de control para darle efectividad a dicha supremacía; emerge el
principio de razonabilidad, que obliga a que las leyes sean adecuadas al fin
establecido en la constitución; surge de ello el principio de rigidez- orgánica y
procedimental de la constitución, generando la imprescindible distinción entre
poder constituyente y poderes constituidos; también la gradación del
ordenamiento jurídico que da sustento al Estado de Derecho que para concretar
su finalidad: la dignidad del hombre, la que a su vez se sostiene sobre el
principio político, la soberanía popular, y el principio jurídico, el imperio de la ley
presidiendo el comportamiento de todos, gobernantes y gobernados.
Este principio descansa en los arts. 31 y 75 inc.22, esto es el texto
constitucional vernáculo sumado a los tratados internacionales previstos en el
art. 75 inc.22 conforman el bloque de constitucionalidad federal donde estos
tienen “ jerarquía superior a las leyes ..No derogan articulo alguno de la primera
parte de la constitución y deben entenderse como complementarios a los
derechos y garantías reconocidos en ellas...”
Debe señalarse también que el art. 75 inciso 24 debe armonizarse
necesariamente con el art.27 del mismo texto legal, lo que le da “ un rango o
alcurnia superior, de tal modo que las normas inferiores o las conductas
opuestas a él, son jurídicamente invalidas” como lo sintetiza Sagües.51
Es que en sistemas como el nuestro, la supremacía de la constitución se
ejerce mediante el control judicial que efectúan los jueces ante un caso concreto
siendo el modo de ejercer el previsto en el art.116 de la Constitución Nacional; y
ello obliga a una interpretación armónica de todo el texto constitucional, y como
lo refiere Gelli 52“ …ello ha dado sustento no solo al control de constitucionalidad
de las disposiciones inferiores a la ley de base, sino a que sea la Corte Suprema
el tribunal atribuido en última instancia para ejercer aquel control. Después de
la reforma constitucional de 1994, el art.43 reconoció expresamente la
procedencia del control de constitucionalidad difuso, y en causa concreta, en
materia de amparo.
Sostenemos que la supremacía de la constitución, en consecuencia, no
solo es su texto robustecido por los ordenamientos internacionales que
tienen .1.idéntica jerarquía que esta, sino también los valores axiales, sus
principios, mandatos que tienen franca, plena y total operatividad.
Esta doble vertiente normativa superior, constitución y tratados, nos
remite inexorablemente a considerar la mutación de la antigua soberanía estatal
como excluyente en términos de aplicación de la ley, ya que ahora convergen el
ordenamiento estatal y el internacional una suerte de “concurrencia de fuentes
que ha sustituido al monopolio legislativo del siglo pasado y ello genera la
dificultad para la vida del derecho como ordenamiento..” mas la unidad del
referido ordenamiento jurídico se apoya en principios y valores constitucionales
superiores, sobre los que existen consenso social suficiente y amplio, donde se
pasa del monopolio de la ley a la soberanía de la constitución como expresión del
estado constitucional de derecho, como bien lo expresa Zagrebeslsky 53, y son los
jueces los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y
justicia. De allí entonces se torna imprescindible abordar el control de esa

51 Sagües, Néstor Pedro “Teoría de la Constitución “ Ed Astrea Buenos Aires, 2004, pag.98.
52 Gelli María Angélica “Constitución de la Nación Argentina” comentada y concordada. Ed. LA LEY Buenos
Aires, 2008, pag 468.
53 Ver in extenso “Zagrebelsky, Gustavo “ El derecho dúctil” Ley, derechos, justicia. Ed Trotta Madrid 2009.
soberanía de la constitución para comprender el efecto irradiador de su imperio.
Descansa ello en dos formas de escrutinio, control de constitucionalidad y de
convencionalidad.
7.1.-el control de constitucionalidad. Los Estados de Derechos
contemporáneos adoptan dos modelos para ejercer el control del ejercicio del
poder y con ello “darle eficacia a la supremacía de la constitución, para
convalidar un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitución y al
control amplio de constitucionalidad” explica Bidart Campos.54
El viejo modelo político funcionó en épocas donde prevalecía la voluntad
popular y el ejercicio del poder no estaba al cuidado de los jueces sino de órganos
especiales, por sobre el imperio de la ley, ya que esta podía ser modificada por los
representantes quienes podían legislar sin limitaciones, lo que lleva a inferir a
Gozaini55 que “en realidad, el modelo político es una forma de evitar el control de
constitucionalidad”
En la actualidad podemos citar el Concejo Constitucional Francés, un
órgano que cuida la constitucionalidad de algunas leyes antes de su aplicación,
efectuando un control abstracto y antes de la vigencia de la norma analizada.
El modelo jurisdiccional reside en el poder judicial, a fin de controlar el
quicio constitucional de una ley o acto, analizando el acto con la habilitación de
la norma superior, que le permite imprimir el imperio de la ley al funcionamiento
estatal como materialización del estado constitucional de derecho.
Nuestro sistema adhiere al modelo americano, que tuvo su origen en el
caso Marbury vs. Madison del año 1803 y que receptara nuestra Corte Suprema
en su fallo de diciembre de 1865, caso Sojo (CSJN fallos 32:120) y más tarde en
Municipalidad de la Capital c/ Elortondo (fallos 33: 162). La adhesión a esta
forma de control fue producto de la concepción pretoriana de nuestro máximo
tribunal siguiendo el precedente norteamericano que se puede sintetizar en los
siguientes puntos 1º, la función del poder judicial es aplicar el derecho 2º, que la
constitución es la ley suprema del país, 3º los jueces deben aplicar la
constitución en ler lugar, 4º en caso de que una ley contradiga el mandato
constitucional, se la debe declarar inconstitucional, teniendo esta misión una
función primordial que hace a la esencia del poder judicial.
Se infiere de ello que esta función compete a cualquier juez de cualquier
fuero o instancia; que surge a petición de parte en relación a un caso judicial
concreto y para producir efectos "interpartes"; en oposición con el sistema
concentrado de los países europeos y de algunos sistemas latinoamericanos que
el control de constitucionalidad funciona en abstracto, con efecto "erga omnes" y
derogatorio de la norma.
No existe el control preventivo ni en abstracto en nuestro sistema.
Bouzat56 apunta con acierto que “la excepción a este principio lo
constituyen los derechos contra la discriminación, el medio ambiente, y el de los
consumidores y usuarios de servicios públicos, para cuya defensa también se
encuentra legitimados el Defensor del pueblo y las asociaciones inscriptas en un
registro que tengan por principal objeto la promoción de estos derechos”. Antes

54 Bidart Campos Germán J “Manual de la constitución reformada “Ed. Ediar Buenos Aires 1996. Tº I,
pag.336.
55 Gozaini, Osvaldo A ob.cit pag.80.
56 Bouzat Gabriel “La argumentación jurídica en el control de constitucionalidad. Una comparación entre
la judicial review y el control preventivo y abstracto de inconstitucionalidad” Revista jurídica de la
universidad de Palermo. Año 2 Nº 1 y 2 pág. 201/212.
se recepto tal saludable excepción en el art.6 de la ley 23.098- ley de habeas
corpus
Nuestro sistema no invalida totalmente la norma cuestionada sino en el
caso concreto; ello no implica su derogación, y es válido solo para las partes del
juicio donde la norma cuestionada no se aplica.
Una importante limitación a el control de constitucionalidad se da en las
llamadas cuestiones políticas no judiciables, tales como ser materia electoral,
declaración de estado de sitio, o intervención federal a las provincias, o
cuestiones propias del derecho público local de aquellas; aunque paulatinamente
el poder judicial va controlando este tipo de casos haciendo prevalecer la
supremacía constitucional.
Otra cuestión limitante a este sistema de contralor judicial de
constitucionalidad de las leyes tiene que ver con la conformación del propio
poder judicial, su origen y la caracterización del mismo; entendiendo que las
normas sancionadas por el órgano legislativo (con la correspondiente
intervención del Ejecutivo en la promulgación) tiene un indiscutible origen en la
soberanía popular que representan estos dos departamentos u órganos en que se
expresa el poder.
No se debe perder de vista que se analizan dos cosas distintas.
Legitimidad y legalidad “que son dos momentos de la existencia del poder de
autoridad: el primero se refiere a la investidura, el segundo a la actividad como
muy bien lo señala Fayt.57
Como este autor lo señala, “ el poder no se divide, lo que se divide son las
competencias”, y es que la democracia como expresión de gobierno se nutre de la
suma de voluntades que puede lesionar derechos de las minorías, no respetar
pautas propias del pluralismo y con ello se pueden hacer tabla rasa con las
garantías constitucionales para algún sector y será entonces el poder judicial; en
esa división de funciones, la única expresión del poder capaz de hacer respetar el
imperio de la constitución sobre una ocasional y circunstancial mayoría, que sin
dudas tendrá legitimidad, pero la misma no será válida pues será contraria al
mandato constitucional que requiere una modificación orgánica y procedimental
diferente al acto común y ordinario de una ley o acto de gestión gubernamental.
El renovado impulso que tuvo en esta región del llamado
constitucionalismo popular, inspirado en un control activo y constante del
pueblo sobre la interpretación y aplicación del derecho constitucional, reabrió el
debate sobre el control de constitucionalidad en cabeza del poder judicial, ya
que se entiende que existe tensión entre la sociedad y la supremacía judicial
cuando los jueces no interpretan el reclamo de la mayoría de la población,
concepción esbozada por Kramer y Alexander en los EEUU, pero que recibió en
dicho lugar fuertes resistencias ya que se insistió en teorizar numerosas formas
en que los derechos constitucionales pueden fortalecer o mejorar la democracia
( Ely, Post, Michelman) y es que “ el constitucionalismo popular y la supremacía
judicial son mutuamente excluyentes solo si imaginamos que la democracia, es
en el fondo, una manera bruta de sumar preferencias, del tipo que subyacen a
algunas justificaciones crudas del mayoritarismo. Pero si la democracia consiste
en cambio en la realización del complejo valor sustantivo del autogobierno
colectivo, tenemos que ocuparnos de las condiciones bajo las cuales los
individuos participan en la formación discursiva de la voluntad popular. Los
ciudadanos pueden exigir derechos seguros y estables frente a formas de censura

57 Fayt, Carlos Santiago “Supremacía constitucional e independencia de los jueces” Ed. Depalma Buenos
Aires, 1994 pag. 63
u otros ejercicios de poder estatal que perturben o socaven de otra manera el
discurso público”58 como lo expresan Post y Siegel refutando aquella premisa en
el país del norte.
Por más que algunos jueces y hasta algunas cortes judiciales se hayan
burocratizado siguen siendo el estamento del poder, el departamento dispuesto
por la constitución, para brindar las garantías a los ciudadanos; para
protegerlos a estos, con la fuerza de la ley suprema, contra alguna mayoría,
siempre ocasional y esporádica, que puede lesionar sus derechos fundamentales.
Es que la protección de las garantías constitucionales va de la mano con
la protección de la constitución y los derechos fundamentales y su protección
deben tener la tutela de “la esfera de lo indecible”, es decir no modificable como
ensaña Ferrajoli59.
Es pues el poder judicial, con el control de constitucionalidad, un sistema
de frenos y limites a posibles excesos; aunque siempre se debe tener la
prudencia propia de la independencia del poder judicial respecto de las
cuestiones políticas comunes para no caer en la judicialización de la política, que
es la otra versión de la politización de la justicia.
El siempre intrincado tema de la forma y modo de mantener incólume el
principio de supremacía hizo que en principio se aceptara solo el control de
constitucionalidad clásico, o a pedido de parte; mas en esto se ha evolucionado a
punto tal de insistir que ello es obligación principal del magistrado actuante, arts
31 y 75 inc.22 de la C. Nac.; que es aplicable el iura novit curia, como
presupuesto de los arts. 14 y 18 de la carta magna. El caso “Mill de Pereyra” 60
fue el pronunciamiento que rebatió la doctrina tradicional de la Corte en materia
de control de constitucionalidad de oficio que derivaba de una corte provincial,
donde se reiteró que la cuestión “es un acto de suma gravedad institucional, al
que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en
situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea
manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable”.
En una cuestión sobre derecho y no de hechos en el caso “Banco
Comercial Finanzas”61, se señaló que la potestad de los jueces de suplir el
derecho que las partes no invocan o invocan de manera errónea (iura novit curia)
incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución aplicando en caso
de colisión de normas, la de mayor jerarquía, es decir, la constitucional,
desechando la de rango inferior.
La CSJN en la causa “Rodríguez Pereyra” 62, resuelta el 27 de noviembre de
2012, convalidó la declaración de inconstitucionalidad de oficio efectuada por la
instancia inferior, señalando que “ es deber de los magistrados de efectuar el
examen de constitucionalidad de las normas en la medida en que ese mecanismo
constituye una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los
derechos reconocidos en la Constitución contra los posibles abusos de los
poderes públicos, según la clásica expresión de la Corte formulada en
“Elortondo”.

58 Post, Robert; Siegel Reva “constitucionalismo democrático” por una reconciliación entre Constitución y
Pueblo” traducción de Garcia Jaramillo. Ed Siglo XXI. Buenos Aires, 2013 pag. 130
59 Ferrajoli, Luigi “Derechos y Garantías” La ley del más débil. Ed Trotta. España.2004. pag.24 y sig.
60 CS, Mill de Pereyra, Rita A. y otros c. Provincia de Corrientes, 2001, Fallos, 324:3219.
61 CS, Banco Comercial Finanzas –en liquidación Banco Central de la República Argentina. S. quiebra, 2004,
Fallos, 327:3117.
62 CS, Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s. daños y perjuicios, 2012, R. 401 XLIII
 Expresó allí que a partir de 1994, por imperio del art. 75, inc. 22 de la
Carta Magna, el derecho internacional de los derechos humanos ha adquirido la
más alta jerarquía constitucional en la Argentina, y que así como la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido
que los órganos del Poder Judicial deben descalificar de oficio las normas
internas de cada país que se opongan a las normas de la Convención Americana
de Derechos Humanos, igualmente deben descalificarse de oficio las normas que
se oponen a la Constitución Nacional.
Se infiere de allí que si tenemos un control de convencionalidad de oficio
que no es admisible pensar que exista una restricción a aplicar de oficio un
control de constitucionalidad en base a nuestra ley suprema, situación en
extremo delicada que merece la mayor cautela siempre preservando la
presunción de validez y legitimidad de los actos estatales que vienen de los otros
dos poderes.
En suma queda así consolidada la jurisprudencia que habilita el control
de constitucionalidad de oficio y empieza a derrumbarse el mito “que conllevaba
una buena dosis de irreflexión, un cierto temor a su transgresión” que apunta
con acierto Bianchi.63
7.2 El control de convencionalidad: Dijimos que el nuevo diseño
constitucional luego de la reforma de 1994 vigoriza el principio de supremacía
incorporando el control de convencionalidad, donde las convenciones pasan a
tener una aplicación directa en nuestro derecho interno.
Gil Domínguez 64, siguiendo a Rey Cantor, señala que existen dos clases
de control de convencionalidad la que se realiza en sede internacional para
confrontar la norma internacional con nuestro derecho interno, “con el objeto de
analizar la compatibilización se efectúa el examen de confrontación normativo
( interno con el tratado) en un caso concreto dictando una sentencia judicial, y
eventualmente, ordenando la modificación, derogación, anulación o reforma de
las normas o practicas internas según corresponda, con el objeto de proteger los
derechos humanos de las personas. Otro en “sede interna” que persigue la
realización por parte de los jueces nacionales de un examen de confrontación
normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto, con el objeto de
proteger los derechos humanos de las personas. Indudablemente el control de
convencionalidad en sede interna opera como un eficaz suavizador de eventuales
casos que pueden ser juzgados en el ámbito de control de convencionalidad en
sede internacional. En otras palabras, a mayor control de convencionalidad en
sede interna menor espacio para la responsabilidad internacional del Estado
respecto de la plena vigencia de los derechos humanos”.
Sin dudas que el art.75 inc.22 incorporado a la constitución Nacional por
la reforma constitucional de 1994 cambia sustancialmente los paradigmas de
resolución de conflictos. Como señala Bidart Campos 65 “el plexo normativo de
derechos, de fuente internacional y de fuente interna, enriquece potencialmente al
sistema, y obliga a interpretarlos siempre con tendencia a buscar, encontrar y
aplicar la norma que desde cualquier fuente apta, responde al principio –pro

63 Bianchi, Alberto B. “Control de Constitucionalidad” El proceso y la jurisdicción constitucionales. Ed

Abaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 1992 pag. 207.
64 Gil Domínguez Andrés, “Técnica jurídica del recurso extraordinario y del recurso de queja” Ed. Ediar,
Buenos Aires, 2011, pag. 50.
65 Bidart Campos, Germán, J” Derechos Humanos: Corte Interamericana,” Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2000, Tomo I, p. 65.
homine-; o sea, al principio de mayor favor para la persona cuyos derechos o
libertados se trata de interpretar, y también de aplicar”
En primer lugar porque pone en el mismo plano los tratados ( con sus
derechos) con la constitución o los derechos reconocidos por la constitución, por
lo que al control de constitucionalidad, difuso y aunque obligatorio, le suma el
control de convencionalidad, que es obligatorio y de oficio; sencillamente por el
argumento, de orden práctico y lógico, de mayor significación y relevancia que
tiene que ver con que un Estado signatario de un tratado no puede omitir ni
soslayar, parcial o totalmente, un tratado porque no le conviene.
Se receptan los tratados concluidos con las naciones y organizaciones
internacionales y los concordatos con la santa Sede, a los que se les asignó
jerarquía superior a las leyes (art.75 inc.22 1ª parte).
También se detallan declaraciones y convenciones internacionales que el
mismo art.75 inc.22, declara seguidamente que tienen jerarquía constitucional
en base a la potestad constituyente reformadora. (art.75 inc.22 2ª parte), “no
derogan articulo alguno de la primera parte de esta constitución y deben
entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidas.” como lo refiriéramos más arriba.
Con acierto se señaló que en “los dos supuestos, tales tratados no entran
a formar parte del texto de la constitución, y quedan fuera de él, en el bloque de
constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su misma
supremacía, o sea no son infraconstitucionales como los otros”66
Seguidamente se reconoce la facultad al Congreso Nacional de asignar
igual jerarquía a los tratados y convenciones sobre derechos humanos que el
mismo apruebe por el 2/3 total de cada cámara. (art.75 inc.22 3ª parte)
En tanto que el art. 75 inc.24 reconoce un carácter de mayor valor que las
leyes a los tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a
organismos supra estatales de integración en condiciones de igualdad y
reciprocidad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Esto
es más exigente que el régimen de aprobación de los tratados internacionales
comunes, de allí entonces que se le asigne una jerarquía superior. Esto es
reconocido expresamente para tratados con Estados de Latinoamérica.
Singular recepción tienen los tratados similares a los mencionados
anteriormente, pero en lo vinculante con los Estados no latinoamericanos, y con
un mecanismo de aprobación más riguroso que el previsto anteriormente para
los Estados latinoamericanos (arts.75 inc.24 antepenúltima parte).
El resto de los tratados internacionales suscriptos por la Nación tiene la
jerarquía que le acuerda el art.27 de la carta magna, en consonancia con el
art.31 del mismo cuerpo legal pero claramente inferior en consideración con los
tratados del art. 75 inc.22 y 24 que integran el bloque de constitucionalidad
federal.
La reforma constitucional de 1994 al incorporar los tratados
internacionales con jerarquía constitucional al igual que otros derechos de la
parte dogmática, pasa a conformar el bloque de constitucionalidad federal, y
aplicables lisa, llana y directamente. Sin dudas fue un aporte significativo, ya
que tenemos un sistema de doble fuente- local e internacional- y esta última le
provee de un contenido amplio, elástico y progresivo, ya que deja abierta la
posibilidad de incorporación de otros tratados y, como bien se explica, la

66 Bidart Campos Germán, “El art.75 inc.22 de la constitución y los derechos humanos “en obra colectiva
“La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales” compilada por Martín
Abregu. Christian Curtis., Centro de Estudios legales y sociales. Buenos Aires. Año 1998. Pag.78
completitud del sistema no hace concluir el itinerario de la interpretación, ya que
“hay derechos aunque no haya normas que los declaren y los reconozcan”67
El art. 75 inc.22, da otra fisonomía a los derechos fundamentales pues
fortalece decididamente el principio de supremacía (art. 31 en función del art.75)
cuando resulta necesario ponderar un orden jerárquico de normas para
aplicarlas a un caso concreto; o considerar la razonabilidad de alguna
disposición que se pretenda aplicar a un determinado hecho.
Este indisimulable avance impone esta otra técnica que viene también a
ensanchar el sistema de controles propios, genuinos y originarios como el de la
supremacía de la constitución, al que se suma y refuerza como mecanismo de
control, el de convencionalidad; ya que la incorporación de valores nuevos,
mediante la adscripción a tratados internacionales, que adopta nuestro país
como norma suprema, conlleva también a controles de organismos
supranacionales, lo que significa ensanchar derechos fundamentales, y abrir
cauces nuevos en la búsqueda de la dignidad humana como señaláramos antes.
Es que la adscripción a la plena aplicabilidad de los tratados
internacionales no es una cuestión de aplicación normativa sino también la
participación de organismos internacionales que tienen la tutela, control,
seguimiento y aplicación de estas normas; y estos organismos cuando aplican
estos tratados a casos concretos obligan a los estados signatarios al
cumplimiento de sus resoluciones. Debido a esta circunstancia, constriñe, a fin
de evitar el proceso de un desgaste inútil en todo sentido, a un Estado signatario
del tratado o parte del organismo internacional, tal el nuestro, a un escrutinio
sobre el control de cumplimiento, aplicación de estos tratados en caso concreto.
Cancado Trindade68 explica que “con acierto se ha señalado que con este
control de convencionalidad ‚ no se trata de revisar las sentencias de los
tribunales domésticos, sino de una función más importante e imprescindible
dentro de un mecanismo que se jacta de ser protector de los derechos humanos,
puesto que la Comisión y la Corte como únicos organismos de supervisión,
pueden y deben determinar la compatibilidad o no con el Pacto de San José de
cualquier acto u omisión en que incurran los Estados, a través de algunos de sus
poderes, órganos o agentes”
7.3.- Dificultades operativas. Sagües69 sintetiza bien la dificultad
operativa en la aplicación del control de convencionalidad cuando expresa “no
son todas rosas en el jardín del control de convencionalidad. Es un principio
sumamente importante, todavía inconcluso en su formación, pero que presenta
serias dificultades en su instrumentación”
La armónica conjunción de los arts. 31 y 75 inc.22 de la Constitución
Nacional nos remite a una consigna claramente expuesta por Rosatti 70 “no hay
control de convencionalidad por fuera del control de constitucionalidad” ya que “
no hay control de constitucionalidad “por sobre” el control de constitucionalidad”
por lo que obliga a una interpretación “conforme” o armonizante de ambos
ordenes jurídicos que obliga al operador jurídico- juez- a desechar la norma que
no coincida con el tratado y la constitución y por ello adopta una actitud

67 Bidart Campos Germán ‘ob. citada pág. 80

68 Cançado Trindade, Albar, Germán “Reflexiones sobre el sistema interamericano de DD.HH. en el “ futuro del
sistema interamericano de protección de los derechos humanos “ Cox Editores Costa Rica 1998, pag 584)
69 Sagües Néstor Pedro, “Dificultades operativas del “control de convencionalidad “ en el sistema
Interamericano” LA LEY 2010-D- 1245
70 Rosatti, Horacio “El llamado control de convencionalidad y control de constitucionalidad en la
Argentina” LA LEY- suplemento Derecho Constitucional- Febrero del 2012.
constructiva de carácter armonizante “adaptativa del derecho local con el Pacto y
la exegesis dada al Pacto por la Corte Interamericana” ya que de ese modo se
evita la declaración de invalidez de su resolución como contraria al Pacto, por la
versión represiva que obliga a los jueces nacionales a inaplicar las normas
internas opuestas al referido Pacto” como explica Sagües.71
El mecanismo práctico de esta forma de resolución de conflictos en la
aparente y formal pugna entre sendos ordenamientos jurídicos, robustece el
sistema general de los derechos fundamentales de la persona puesto que el rol
constructivo del control de convencionalidad, siguiendo al citado autor nos
permite inferir que “la doctrina del control de convencionalidad bien
instrumentada, puede ser una herramienta provechosa para asegurar la
primacía del orden jurídico internacional de los derechos humanos”72
Sin dudas que la augusta tarea reside en el juez- como garante efectivo del
sistema democrático - ya que como lo enseña Ferrer Mac Gregor 73 “El juez
nacional actúa como juez interamericano. Los jueces de los Estados parte se
convierten en guardianes de la convencionalidad de las leyes -federales y locales-
y demás actos nacionales, al permitirles realizar un ejercicio o test de
compatibilidad entre éstos y la Convención Americana”

71 Sagües Nestor Pedro ob cit.

72 Sagües Néstor Pedro “El control de convencionalidad en particular sobre las constituciones nacionales”
LA LEY 2009 –B-761
73 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (2010): "El control difuso de convencionalidad en el Estado constitucional",
en A.A.V.V. Formación y perspectivas del Estado en México, (México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México) págs. 151/ 188