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Módulo 3
Esquema general módulo 3
Y conceptos claves
Derecho Procesal Constitucional
Estudia
Rama del derecho público que
Comprende la organización y establece las normas procesales
atribuciones de los Tribunales orgánicas y funcionales necesarias
Constitucionales y la forma en que éstos para dar eficacia real a la normativa
ejercen su jurisdicción al resolver constitucional, cuando surja un
conflictos constitucionales por medio del conflicto entre un acto de la
proceso y con efectos permanentes. Procesos Constitucionales autoridad o de un particular y sus
disposiciones
Entre los cuales se encuentra
Amparo
La constitución prevé las dos formas de amparo ya reguladas en nuestra legislación -contra actos del Estado y contra actos de
particulares- y exige para su admisibilidad formal la inexistencia de otro medio judicial hábil para hacer cesar la violación,
restricción ilegítima o peligro que impida el goce y ejercicio de un derecho (art. 43)
AMPARO:
En la República Argentina no existía esta acción hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación la introdujo en el
caso "Siri" con el antecedente del caso "San Miguel" de 1950 con fallo en disidencia del Dr. Tomás D. Casares.
El caso "Kot" Es entonces, a partir del año 1957 que el amparo quedó reconocido —pretorianamente— como una
garantía arraigada en la Constitución Nacional.
En 1966, se dicta la ley 16.986, sobre amparo contra actos estatales, y en 1968 —por la ley 17.454— se incorporó al
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el amparo contra actos de los particulares.
La acción de amparo recibió rango constitucional, cuando fue introducida en la Constitución Nacional en la reforma de
1994, creándose un Segundo Capítulo en la Primera Parte de la misma, titulado Nuevos derechos y garantías.
Artículo 43 (primer párrafo): Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual
o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Contenido.
Señala Sagües que el derecho procesal constitucional se ocupa de la jurisdicción constitucional integrada, a su vez, por
dos elementos claves:
1.
la magistratura constitucional (es decir, el estudio de los órganos que la ejercen: tribunales constitucionales, cortes
supremas, salas constitucionales, etcétera), y
2.
los procesos constitucionales1
Lo que Mauro Capeletti denomina "jurisdicción constitucional de la libertad" y la magistratura constitucional (es decir, el
estudio de los órganos que la ejercen: tribunales constitucionales, cortes supremas, salas constitucionales, etc.).
Y nos recuerda una expresión de Calamandrei en el sentido de que todas las declaraciones constitucionales son fútiles, si
no existen remedios jurídicos procesales que aseguren su funcionamiento real.
Por lo tanto, le corresponde al Derecho Procesal Constitucional la función de aportar al sistema jurídico nacional, los
elementos orgánicos y funcionales necesarios y apropiados para que un conflicto constitucional pueda ser decidido por
medio de una decisión jurisdiccional, lográndose así la plena vigencia de la Supremacía Constitucional.
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial Universidad.
Lectura complementaria
El Derecho Procesal Constitucional
Autor: Manili, Pablo L.
Publicado en: LA LEY 24/11/2010, 24/11/2010, 1
I. Los cambios registrados en el Derecho Constitucional y en el Derecho Procesal. II. El Derecho Procesal
Constitucional. Su importancia. III. Los cuestionamientos en Argentina. IV. Los Contenidos del Derecho Procesal
Constitucional. V. Los Desafíos del Derecho Procesal Constitucional. VI. A modo de conclusión.
Abstract: "Los cambios realizados en el derecho constitucional y en el derecho procesal durante el último cuarto de siglo
generan la necesidad de un estudio especializado, a través del Derecho Procesal Constitucional, de los procesos
constitucionales y de los órganos que ejercen el control de constitucionalidad, pudiendo incluirse también en esta disciplina
temas tales como la interpretación constitucional, el control de constitucionalidad y el debido proceso."
d. La constitucionalización del amparo individual (art. 43, primer párrafo) y su mejoramiento a través de:
la exigencia de que sea expedito y rápido;
la previsión expresa de la facultad del juez de declarar la inconstitucionalidad de normas (en contra de lo
legislado en el decreto ley 16.986 — Adla, XXVI-C, 1491— );
la posibilidad de interponerlo, no solo contra actos, sino también contra omisiones de los poderes públicos;
la previsión de que procede para proteger derechos consagrados, no solo en la constitución, sino también en
los instrumentos internacionales de derechos humanos y en leyes;
a) La introducción del amparo colectivo en defensa de los derechos de incidencia colectiva y de la no
discriminación (art. 43, segundo párrafo).
b) La creación del hábeas data como proceso constitucional (art. 43, tercer párrafo).
c) La constitucionalización del hábeas corpus y la previsión expresa de que procede contra la desaparición forzada
de personas y de que no se suspende en estado de sitio (art. 43, cuarto párrafo).
d) La creación del bloque de constitucionalidad mediante la elevación a jerarquía constitucional de once
instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 75, inciso 22).
Esa cantidad de cambios ha dado pie a que algunos autores los consideren demostrativos del nacimiento de una nueva era
constitucional a la que denominan "neoconstitucionalismo". Otros autores, como Guastini, constatan un proceso de
"constitucionalización del ordenamiento jurídico" en las últimas décadas, en el sentido de que la constitución invade y
condiciona a todo el resto del ordenamiento, "tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los
actores políticos, así como las relaciones sociales". Sostiene el mencionado profesor italiano que "uno de los elementos
esenciales del proceso de constitucionalización es precisamente la difusión, en el seno de la cultura jurídica de la idea... de
que toda norma constitucional — independientemente de su estructura o de su contenido normativo— es una norma
jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos".
Por nuestra parte, más allá de los rótulos (neoconstitucionalismo, constitucionalización del ordenamiento jurídico, etc.),
entendemos que todos esos cambios responden a una única idea principal (sin perjuicio de las derivaciones que pueden
extraerse de ella), que puede ser resumida en un solo enunciado: la constitución es una norma jurídica obligatoria,
dirigida a los tres poderes del Estado y que debe ser aplicada directamente a sus habitantes para la defensa y garantía
de los derechos humanos fundamentales consagrados en ella y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Desglosaremos esa frase a fin de analizar cada uno de sus términos:
a) "la constitución es una norma jurídica obligatoria". Entendemos que el principio que subyace a todos los
cambios referidos es que la constitución es derecho y tiene fuerza normativa, como enseñaba Germán Bidart
Campos a poco de sancionada la reforma constitucional. La constitución dejó de ser vista como un manojo de
postulados políticos o de declaraciones retóricas para encarnarse como la norma suprema que rige en una sociedad.
Varias décadas de violaciones continuas de la carta magna, tanto por gobiernos de facto como de iure que
gobernaron entre 1930 y 1983, habían erosionado ese concepto tan sencillo (casi obvio) y existía en algunos la
convicción de que la constitución era una mera declamación. El principio al que nos venimos refiriendo emerge a
la superficie en el art. 36 CN (incorporado en 1994) cuando establece que "Esta constitución mantendrá su
imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático. Esos actos serán insanablemente nulos...".
b) "dirigida a los tres poderes del Estado". También ha quedado de lado la creencia (injustificada) de que la
constitución iba dirigida principalmente al poder ejecutivo y al legislativo, para que éstos, a través del dictado de
normas complementarias, la pusieran en funcionamiento. Hoy no cabe duda de que está dirigida a los tres poderes
del estado, incluidos los jueces, y también a los individuos. Son precisamente los jueces los que más deben
procurar su vigencia práctica en todos y cada uno de los casos que son traídos para su juzgamiento, sin esperar a
que los demás poderes se ocupen de reglamentar las normas que requieren ser complementadas para ser aplicadas.
La declaración de inconstitucionalidad por omisión es el remedio más eficaz para ejercer este rol.
c) "que debe ser aplicada directamente a sus habitantes para la defensa y garantía de los derechos humanos
fundamentales". También ha quedado atrás la vieja disputa acerca de si las normas constitucionales son operativas
o programáticas. Fallos tales como "Siri" de 1957 y "Ekmekdjian c. Sofovich" de 1992 abrieron el camino hacia la
presunción de operatividad de todas las normas constitucionales (salvo cuando existan graves escollos para su
aplicación y sea imprescindible el dictado de normas complementarias) y hacia la necesidad de que los jueces se
ocupen de aplicar las normas constitucionales y las internacionales de derechos humanos sin necesidad de esperar a
que sean reglamentadas, dictando las medidas necesarias (con alcance para el caso concreto) para su aplicación al
caso. En el primero de esos fallos la Corte afirmó "las garantías individuales existen y protegen a los individuos por
el solo hecho de estar consagradas en la constitución e independientemente de las leyes reglamentarias" y en el
segundo, se basó en el art. 2.2 del Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) para afirmar "entre las
medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las
sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las características con que ese derecho, ya
concedido por el tratado, se ejercitará en el caso concreto".
d) "consagrados en ella y en los instrumentos internacionales de derechos humanos". La apertura constitucional
al derecho internacional de los derechos humanos ha ensanchado notoriamente la protección de los derechos,
mediante dos vías principales: (i) el reconocimiento de derechos "nuevos" en el sentido de que no estaban
consagrados expresamente en el texto constitucional (la doble instancia en materia penal, la tutela judicial efectiva,
el plazo razonable de duración de los procesos, el derecho de réplica, etc.); y (ii) el enriquecimiento o
rejuvenecimiento de los derechos ya protegidos, mediante la elevación del estándar de protección que la
constitución consagraba.
Por su parte, desde el derecho procesal también comienzan a levantarse voces que constatan y destacan un cambio en los
paradigmas tradicionales, generados por la insuficiencia de éstos para dar respuestas a las nuevas realidades. Osvaldo
Gozaíni, en un trabajo sugestivamente titulado "El Neoprocesalismo" apunta que "la acción, la jurisdicción y el proceso han
sido permeables a la influencia habida desde otras disciplinas, particularmente, desde el derecho constitucional". Agrega que
el proceso tradicional era concebido como una herramienta para responder a requerimientos individuales, pero que "las
estructuras actuales no se adaptan al conflicto masivo donde no es fácil encontrar la individualidad satisfecha. La idea de
agrupamiento no significa acumular intereses en un litisconsorcio infinito, sino encontrar un mecanismo que trascienda la
respuesta al grupo afectado, a la comunidad alterada, a la sociedad en general". Y concluye afirmando que "este cambio en la
mirada, supone reconsiderar, una vez más, los poderes y deberes de los jueces".
En otras palabras, cuestiones tales como los procesos colectivos (principalmente el amparo colectivo), las acciones de clase,
la protección eficaz de consumidores y usuarios y de los derechos individuales homogéneos, el efecto expansivo de ciertas
sentencias, la ampliación de la legitimación activa para actuar en defensa del orden jurídico, los procesos urgentes, etc.,
también han roto los moldes del derecho procesal tradicional en Argentina.
En síntesis, tanto el derecho constitucional como el procesal han presentado, en los últimos años, importantes cambios que los
alejan de sus parámetros tradicionales, al mismo tiempo que los acercan entre sí.
Allí radica la importancia del DPC en la actualidad. Los viejos moldes del derecho constitucional y del derecho procesal han
quedado rebasados por la nueva realidad. La teoría constitucional o la teoría procesal tradicionales no alcanzan a explicar
fenómenos novedosos tales como: el efecto expansivo de las sentencias en ciertos procesos, las acciones de clase, los
procesos especializados para ciertos derechos constitucionalmente protegidos, como los mencionados más arriba (medio
ambiente, consumidores y usuarios, etc.).
Asimismo, han surgido en derecho comparado nuevos fenómenos dignos de estudio y de reflexión: la proliferación de
los sistemas de control concentrado de constitucionalidad y la pluralidad de variantes de ejercicio del mismo; la creación del
sistema de control de constitucional dual o paralelo (en Perú y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires); la codificación de
los procesos constitucionales (en Costa Rica, Perú y la provincia de Tucumán), etc. A ello se suma la creciente influencia de
las decisiones de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos sobre las decisiones que adoptan los
jueces nacionales y los problemas que se plantean para la ejecución de las sentencias de esos órganos.
Toda esa riqueza y variedad de temas amerita un estudio detenido y especializado que, a esta altura de la evolución de la
ciencia jurídica, excede tanto al derecho constitucional como al procesal. No debemos asustarnos por la proliferación de
materias o de ramas del derecho: así como en su momento el derecho comercial se desprendió del civil y luego lo hicieron el
derecho laboral y el procesal, así como el derecho de la integración y el derecho internacional de los derechos humanos se
desprendieron más recientemente del derecho internacional público, hoy estamos en presencia de nuevas ramificaciones y
especializaciones, tales como el derecho ambiental, el de los consumidores y usuarios y el que nos ocupa en esta nota.
El desarrollo del DPC en Iberoamérica durante el último cuarto de siglo ha sido espectacular. Pocas ramas del derecho han
mostrado una evolución y crecimiento tan vertiginosos en ese período, tal vez los únicos fenómenos asimilables sean el
derecho internacional de los derechos humanos (sobre todo a partir de 1981 en que la Corte Interamericana comenzó a emitir
opiniones consultivas y de 1988 en que dictó su primera sentencia en un caso contencioso) y el derecho ambiental (sobre todo
a partir de 1972, en la que se adoptó la Declaración de Estocolmo).
En los últimos veinte años, aproximadamente, es posible constatar lo siguiente: se han celebrado cantidad de encuentros y
jornadas sobre la materia en todo Latinoamérica; en casi todos los congresos sobre derecho constitucional o procesal se
dedica, cuanto menos, un panel al DPC; varias universidades públicas y privadas ya han incorporado el DPC a su plan de
estudios; existen asociaciones e institutos que agrupan a los especialistas en la materia y se han fundado, desde hace ya años,
varias revistas especializadas, además de la publicación de centenares de libros en la materia.
Ferrajoli aporta, desde la filosofía del derecho, cuando describe la actualidad del derecho judicial aporta, sin proponérselo,
una de las posibles explicaciones de por qué el DPC ha tenido semejante desarrollo: "...la racionalidad de la ley, que Hobbes
había contrapuesto a la "juris prudentia, o sabiduría de los jueces desordenados" del viejo Derecho común, ha sido disuelta
por una legislación obra de legisladores todavía más desordenados, que abre el camino a la discrecionalidad de los jueces y a
la formación jurisprudencial, administrativa o privada del derecho, según el antiguo modelo premoderno". En sentido similar
opina el presidente de la Corte argentina cuando afirma que hemos pasado de la "era del orden" a la "era del desorden" en la
cual la actuación del intérprete se ha tornado decisiva.
actividad pertenece a los órganos judiciales comunes y otra que sostiene, en sentido orgánico, que tal jurisdicción
solo existe en los sistemas que tienen órganos específicos, especializados y distintos de los comunes del poder
judicial. Y agregaba "Parece preferible la teoría material, que detecta a la jurisdicción constitucional y el proceso
constitucional por la materia o naturaleza de la cuestión, y no por el órgano. En forma muy vinculada con la
jurisdicción constitucional ha tomado curso y adquirido crédito el llamado "derecho procesal constitucional" o
derecho constitucional procesal, que sintéticamente es el que regula el proceso constitucional, y que tiene como
objeto la materia constitucional. En otros términos, la materia sometida a la jurisdicción constitucional en el
proceso constitucional es constitucional, y las normas en juego — tanto las de fondo que rigen la causa, cuanto
las de forma que rigen el procedimiento— son constitucionales (las últimas, cuando menos, lo son en sentido
material, aunque acaso no estén contenidas en la constitución formal). El derecho procesal constitucional
sobresale en los sistemas donde la jurisdicción constitucional es concentrada, o sea, donde hay una magistratura
constitucional; pero no está ausente ni empalidece allí donde el sistema es — como en Argentina— difuso. Y es
así porque si hemos adoptado el criterio de que allí donde hay control e interpretación constitucionales hay
jurisdicción constitucional — aunque no haya un tribunal específico que concentre su ejercicio— deriva de ello
por implicancia que esa jurisdicción constitucional encarrila su dinámica mediante el derecho procesal
constitucional".
Pese a nuestra discrepancia con la crítica que analizamos en este punto, sí es posible admitir que hay algunas diferencias
entre el DPC de los sistemas concentrados y el de los difusos, dado que, como observa agudamente Gozaíni, "en
América... es más importante el estudio de los procesos constitucionales y de las facultades que tienen los jueces que actúan
en ellos; mientras que en Europa la preocupación se inclina hacia la investigación de los límites y poderes de los tribunales
constitucionales". Pero esa diferencia es de matices y no habilita a negar la existencia de esta disciplina.
b) Otra objeción a la existencia del DPC se basa en el hecho de que en nuestro país no existen procesos que
sean "exclusivamente constitucionales" o "vías específicas que constituyan las únicas a través de las cuales
es posible instar el control de constitucionalidad". Quienes sostienen esta postura señalan que "es paradójico
que la acción de amparo, a la que se señala como proceso constitucional por antonomasia, haya sido recogida
originariamente en una norma en la cual se prohibía su utilización para la declaración de inconstitucionalidad de
una norma general" y agregan que incluso hay procesos de amparo donde no se impugna la constitucionalidad de
ninguna norma. Esta observación nos permite reflexionar nuevamente sobre el fondo y las formas: ¿el amparo es
un proceso constitucional porque está regulado en la constitución? ¿O ya lo era antes de estarlo? Si ya lo era,
¿podía considerarse al amparo un proceso constitucional aun en aquellos casos en que no se impugnara la
constitucionalidad de ninguna norma?... ¿Puede considerarse que el amparo es un proceso constitucional aun
cuando una ley prohíba que en él se declare la inconstitucionalidad de una norma?... Nuestra postura es la
siguiente: el amparo es un proceso constitucional:
(i) esté o no esté regulado expresamente en la constitución;
(ii) sea que se plantee o no una inconstitucionalidad en él;
(iii) sea que la ley que lo reglamente permita o no plantear una inconstitucionalidad en su seno (téngase presente
que el ejercicio del control de constitucionalidad no podría nunca ser coartado a los jueces por una ley,
porque en tal caso, esa ley intentaría colocarse por encima de la constitución) y
(iv) se refiera o no a derechos consagrados en la constitución. Ello es porque entendemos que toda persona tiene
un derecho constitucional al amparo, un derecho sustantivo a la existencia, en el orden jurídico, de una acción
eficaz para garantizar los derechos humanos fundamentales, sea que éstos estén consagrados en la carta
magna, en tratados internacionales o en leyes. Es decir, lo que convierte al amparo en un proceso
constitucional no es la materia discutida en él (o sea: si es materia exclusivamente constitucional o no lo es),
ni el tipo de norma en la cual está regulado, ni el tribunal ante el que tramita, sino el carácter insoslayable de
su existencia para la defensa de los derechos. Esa es la filosofía que subyace en los tratados internacionales
de derechos humanos cuando establecen que las legislaciones nacionales deben contemplar "un recurso
sencillo y rápido…que… ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales". Y esa es la misma
filosofía que inspiró a quienes redactaron el fallo "Siri" en 1957.
Es preciso reconocer que la crítica que describimos en este punto tiene incidencia a la hora de definir cuáles son los
contenidos y los límites del DPC. Al respecto, Sagüés apunta que, como en los sistemas difusos se puede plantear una
cuestión de constitucionalidad en cualquier tipo de proceso (no solo en los procesos constitucionales) y ante cualquier
juez, solo hay que incluir como integrantes del DPC a los procesos "especialmente destinados a tutelar principios,
valores o derechos constitucionales"
c) Otra de las críticas esgrimidas a nuestra materia se relaciona con el carácter federal del estado argentino.
El profesor Ramírez Calvo sostiene que "estudiar el derecho procesal constitucional en la Argentina, implica
estudiar la totalidad de las acciones y procesos regulados en los códigos de procedimiento de las distintas
provincias y de la Ciudad de Buenos Aires. En nada se diferencia el derecho procesal constitucional del derecho
procesal en general".
Tal como hemos señalado en otro trabajo, el DPC es un producto de la confluencia entre el derecho constitucional y el
procesal, por lo cual ambas ramas del derecho le aportan sus particularidades y lo enriquecen simultáneamente. El
primero le aporta: su preocupación por la persona humana como centro de atención de todo el sistema normativo; ciertos
principios básicos como el de legalidad, el de razonabilidad y el de inocencia; algunas pautas básicas para la interpretación
de las normas, tales como la interpretación amplia de las referidas a derechos y la estrecha de las referidas a poderes, la
preferencia por la interpretación que salvaguarda la validez de una norma en vez de la que conduce a su declaración de
inconstitucionalidad, etc. El derecho procesal, por su parte, colabora a su formación con: la técnica a aplicar en el diseño
y la reglamentación de los procesos constitucionales, las pautas que rigen el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales,
ciertos principios básicos como el de congruencia, el de economía y celeridad procesal, el de preclusión de las etapas
procesales cumplidas, el de igualdad de las partes en el proceso, la tipología de las sentencias (exhortativas, aditivas,
declarativas, etc.), los efectos de las sentencias (inter partes, expansivas, erga omnes, etc.). Es decir que ambos sistemas
normativos, el constitucional y el procesal, coadyuvan a la formación del corpus iuris del DPC. Eso genera ciertas
peculiaridades en los estados federales, como Argentina, donde el derecho de fondo (códigos civil, penal, comercial, laboral,
minero, agrario, etc.), son dictados por el Congreso Nacional, pero el de forma — códigos procesales— es dictado por las
provincias. Ello es por mandato del art. 75 inciso 12. Además, la organización y sostenimiento de los tribunales provinciales
es competencia de las legislaturas de las distintas provincias (art. 5). Como consecuencia de ello, la reglamentación de los
procesos que la constitución consagra en el art. 43 (amparo, amparo colectivo, hábeas data y hábeas corpus) es competencia
del legislador federal. Pero nada impide que las constituciones provinciales también contemplen esos institutos en su
articulado, ni que el legislador local los reglamente en los respectivos códigos de procedimiento. Ello implica que, en el DPC
hay una manifestación más de la eterna tensión entre dos fuerzas: el gobierno federal y los gobiernos locales, ya que al
momento de regular cada uno de los institutos o acciones de garantía que conforman la materia, el Congreso debe ser muy
cuidadoso de no exceder el marco de competencias que las provincias le delegaron. En efecto: al tratarse de una materia que
es al mismo tiempo constitucional y procesal, las normas nacionales que la regulan deben limitarse a definir los institutos,
darles su fisonomía, establecer cuáles serán los derechos protegidos a través de él; pero no mucho más, puesto que cuanto
más se avance, mayor es el peligro de invadir la esfera estrictamente procesal, que compete a las provincias. Por lo tanto,
entendemos que la crítica analizada no alcanza a demostrar la inexistencia del DPC, sino simplemente una dificultad que
existe en su seno, tal como ocurre, por ejemplo, en el derecho ambiental, en el cual, por mandato del art. 41 CN la Nación
dicta los "presupuestos mínimos" y las provincias se encargan de complementarlas, sin que las normas nacionales alteren las
jurisdicciones locales.
constitucional. Por ejemplo, en Argentina serían: el procedimiento del juicio político ante el Senado de la Nación, el
procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento de la Nación, la tarea que desarrollan las comisiones investigadoras del
Congreso, el procedimiento para la formación y sanción de las leyes, el procedimiento para la reforma constitucional, el
procedimiento parlamentario de control de los DNU, decretos delegados y de promulgación parcial, entre otros.
(tradicionales e innovativas), reducir los plazos de que disponen los tribunales para expedirse, ampliar la competencia
de los tribunales, establecer la gratuidad de todos los procesos constitucionales (que todavía está discutida, para
ciertos procesos, en nuestro país), ordenar la habilitación y horas en forma automática, etc. Todo ello, claro está, no
implica que estemos proponiendo la ordinarización de los procesos constitucionales, sino tan solo su actualización.
d. La Codificación del Derecho Procesal Constitucional. Como en toda rama del derecho que va adquiriendo
autonomía científica, académica, y peso propio, surge el debate acerca de su codificación. Consideramos que, en el
mediano o largo plazo, ello sin duda ocurrirá en el orden federal argentino, ya que existen, a esta fecha, algunos
antecedentes en el derecho público provincial, tales como el Código Procesal Constitucional de la provincia de
Tucumán y la Ley de Procedimientos Constitucionales de la provincia de Entre Ríos. En el derecho comparado
encontramos varios ejemplos de codificación: la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español de 1979; la Ley
de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica de 1989 y el Código Procesal Constitucional peruano, que entró en
vigencia en diciembre de 2004. La codificación del DPC permitiría regular en él ciertos institutos que aun hoy en
Argentina permanecen en la oscuridad, sujetos a la voluntad de los jueces: los mecanismos para superar la
inconstitucionalidad por omisión, la reglamentación de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, el mecanismo
para garantizar el derecho de réplica, rectificación o respuesta y las acciones de clase, entre otros. Pero
fundamentalmente, posibilitaría introducir una adecuada reglamentación de los procesos constitucionales que permita
lograr el perfeccionamiento de los procesos al que aludimos en el punto anterior, como se legisla, por ejemplo, en el
título preliminar del Código Procesal Constitucional peruano, que establece, entre otros, los siguientes principios
procesales:
Dirección judicial del proceso (rol activo de la magistratura);
Interpretación de los derechos contemplados en la constitución de conformidad con el derecho internacional de
los derechos humanos.
Obligatoriedad de los precedentes emanados del máximo tribunal y necesidad de que ese tribunal justifique
cualquier apartamiento de sus propios precedentes.
Aplicación del principio iura novit curia.
VI. A modo de conclusión
Los cambios realizados en el derecho constitucional y en el derecho procesal durante el último cuarto de siglo,
aproximadamente, generan la necesidad de un estudio especializado, a través del DPC, de los procesos constitucionales y de
los órganos que ejercen el control de constitucionalidad, pudiendo incluirse también en esta disciplina temas tales como la
interpretación constitucional, el control de constitucionalidad y el debido proceso.
La plena vigencia de los derechos fundamentales reconocidos en la constitución y en los tratados internacionales de derechos
humanos así lo exige, más allá de posturas formalistas que sólo reconocen la existencia del DPC en los países con control de
constitucionalidad concentrado.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) Puede verse al respecto nuestro trabajo "El Activismo en la Jurisdicción Constitucional" en MANILI, Pablo L. (Director),
Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Argentino, Comparado y Transnacional, t. I, Buenos Aires, La Ley, 2010, p.
313
Control de constitucionalidad
La jurisdicción constitucional.
La supremacía de la Constitución sobre la ley motivó que en el año 1803 en los EEUU el juez John Marshall en el
renombrado caso “Madbury vs. Madison”, diera orígenes a la teoría del control de constitucionalidad atribuyendo esa
delicada tarea del Poder Judicial.
A partir de ello y según se argumentó en ese precedente, atento que la Constitución se encuentra en la cima de la
pirámide jurídica, una ley contraria a la Carta Magna no es ley y así deben declararlo los jueces.
El fundamento de la supremacía constitucional en nuestro país se encuentra en el Art. 31 de la CN que establece que:
“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia
de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.”
El control por vía de acción se ha desarrollado con distintas variantes en el derecho comparado; particularidades que
van de la mano del diseño de la organización del poder judicial o político, según corresponda. Así, en algunos países el
control de constitucionalidad se encuentra concentrado en una autoridad jurisdiccional especializada, sea a cargo de
un Tribunal Constitucional como ocurre en Alemania 2, de un Consejo Constitucional como en Francia o en una
autoridad extrapoder como acontece en España que halla su base en el sistema austriaco3.
En otros casos, el sistema de control es difuso y por lo tanto, el escrutinio de la adecuación con la Ley Fundamental se
encuentra en cabeza de todos los jueces. Dentro de ese modelo, incluso, puede haber variantes que recaen sobre todo
en los alcances que cabe atribuirle a las decisiones de los magistrados. Así, por ejemplo, en EEUU la magistratura
constitucional está a cargo de jueces comunes y rige el stare decisis por medio del cual la regla del precedente obliga4.
En Argentina, en cambio, los magistrados no se encuentran vinculados por lo decidido por otros tribunales5, dejando a
salvo la obligación moral de seguir los lineamientos establecidos por las sentencias que emanan de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
Por último, debe tenerse presente que en otros ámbitos comparados6 o provinciales7, concurren características de
ambos sistemas dando lugar a lo que se ha denominado como modelo dual o paralelo8.
El sistema Cordobés concentra en el Tribunal Superior de Justicia el control de constitucionalidad de actos generales
(Leyes, ordenanzas, reglamentos) a través de la acción directa de inconstitucionalidad y posee elementos propios del
sistema difuso ya que en el resto de los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los jueces.
Debe tenerse presente, que ante la ausencia de regulación constitucional, el sistema de control de constitucionalidad
argentino tiene un origen pretoriano en los fallos de la C.S.J.N. que a su vez, siguió en esta materia los lineamientos de
su par estadounidense.
En nuestro ámbito federal el sistema de control de constitucionalidad es concreto en tanto es necesaria la presencia
de una controversia entre las partes. De acuerdo a la jurisprudencia del Alto Tribunal se requiere una causa o “caso”
entre partes legitimadas al efecto, exigencia que no se cumple cuando se está en presencia de una cuestión política no
justiciable.
Cámara
Federal
JUZGADO FEDERAL
El control de constitucionalidad formal. A estos fines debemos, primero que todo, recordar que la declaración de
inconstitucionalidad, en general, deriva de constatar la validez o no de una norma dentro del contexto fáctico en donde
la misma va a ser aplicada. En ese sentido, el juez al aplicar una norma no lo hace en un sentido abstracto sino que el
análisis de si una norma es constitucional o no, se realiza apreciando el caso particular y su contexto.
En cambio, la declaración de inconstitucionalidad como consecuencia de deficiencias formales de la norma a aplicar
prescinde de ese contexto fáctico y se realiza ex ante de reparar en su contenido. Y ello responde a una razón muy
simple y no siempre advertida por los operadores del derecho; para predicar si una norma respeta o no la Constitución
debemos primero que todo analizar si la norma tiene todos los requisitos para tener dicha entidad.
Ello quiere decir que el juez tiene que enfrentar la norma con la Ley Fundamental Constitución para detectar si se han
seguido los pasos constitucionales para que podamos decir que la misma tiene esa entidad.
Entonces, habrá que verificar, si se trata de una ley, si se ha cumplido con su trámite parlamentario, si estamos ante un
decreto de necesidad y urgencia, si se han verificado los extremos exigidos por la Constitución para el uso de este
excepcional instituto. Así las cosas, la declaración de inconstitucionalidad formal será el resultado de un análisis
jurídico basado en la comprobación de si se han respetado, o no, las normas que dan legitimidad formal a la ley o
reglamento o acto individual en cuestión 9.
Este mecanismo de control, pone de manifiesto el carácter normativo de la Constitución sobre todo a través de la
consagración de restricciones y exigencias formales y materiales a las demás fuentes de derecho.
De esta manera, se evidencia también que este tipo de inconstitucionalidad es anterior y excluye a la sustancial. Esto es
así porque para saber si una norma es razonable, si adecua a sus fines, si respeta normas de jerarquía superior, debe
poseer una entidad normativa.
Otra diferencia que a priori se trasluce como la más importante es la que tiene que ver con los efectos que traen
aparejado estos tipos de pronunciamientos. Como es sabido, en nuestro sistema, la declaración de
inconstitucionalidad, por regla, tiene efectos para el caso concreto. Ahora bien, detectada la inconstitucionalidad
formal de un norma ¿Cómo sostener su validez en otro proceso? ¿Podremos sostener la obligatoriedad de esa norma?
Desde el plano jurisprudencial, cabe destacar algunos pronunciamientos. En la causa “Nobleza Piccardo c/ Estado
Nacional-DGI”10 la Corte hizo lugar a una demanda de repetición de impuestos que habían sido abonados en vigencia de
una ley que después se comprobó que no había respetado las formalidades previstas por la constitución para su sanción.
En este sentido, el Alto Tribunal manifestó que “es indudable entonces que ha mediado una manifiesta inobservancia
de los aludidos requisitos mínimos e indispensables para la creación de una ley”
Esta posición se puso nuevamente de manifiesto con el resonante caso “Fayt”11 donde, como es sabido, se declaró la
inconstitucionalidad de una cláusula de la Constitución debido a que la misma no estaba habilitada por la ley que
declaraba la reforma.
Por último, más recientemente in re “San Luis” la Corte arrancó de raíz el Decreto 214/02 del Poder Ejecutivo Nacional
que deponía la pesificación de las deudas del sistema financiero. Se trataba de un reglamento delegado que fue dictado
en ejercicio de facultades delegadas por el Congreso Nacional al P.E.N. en virtud de la ley de emergencia Nº 25.561.
Según el voto de la mayoría ese decreto había excedido el ejercicio de facultades delegadas y por lo tanto debía se
reputado inconstitucional.
En este camino y ante los pronunciamientos analizados cabe indagarse ¿Cuál es el valor, en la actualidad, de la
jurisprudencia en los casos de inconstitucionalidad formal? ¿Cuál es su jerarquía frente a las demás fuentes del derecho?
¿Cómo se vislumbran estos pronunciamientos a la luz de lo establecido en el Artículo 31 de la C.N.?
Se vislumbra, ante esta problemática, la complejidad de nuestro sistema jurídico, sobre todo en lo que hace al sistema
de control de constitucionalidad.
La inconstitucionalidad de oficio12. Hace unos años, a través de un nuevo fallo, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, ha modificado su postura en materia de control de constitucionalidad. Desde ya, adelantamos nuestra adhesión
a la doctrina que sustenta el Máximo Tribunal del país, por las razones que destacaremos, brevemente a continuación.
Es que ahora, a partir de lo decidido in re “Banco Comercial de Finanzas s/ quiebra” la mayoría de nuestro Tribunal
primero admite la posibilidad de que los jueces, siempre dentro del marco de una “causa” o “caso”, declaren de oficio
la inconstitucionalidad de normas, que no han sido traídas al juicio por las partes.
Desde luego, dicho pronunciamiento trae aparejado un giro trascendente en materia de control de constitucionalidad,
cambiando, de manera definitiva, la jurisprudencia que traía desde el renombrado caso “Ganadera los Lagos” (Fallos,
190:142) de 1941, en donde, como se sabe, se estableció el patrón de que sólo procedía la declaración de
inconstitucionalidad de una norma, si había mediado pedido de parte.
En efecto, sobre el tema de análisis y con algunas variantes el Tribunal mantuvo su postura durante más de 60 años
sosteniendo, que para que un tribunal pueda declarar inconstitucional una norma debía mediar pedido de parte. En esta
etapa, la Corte se valió de diferentes argumentos para abrazar esa postura. Entre ellos los más importantes fueron:
1) La declaración a instancia de parte se hace necesaria para mantener el equilibrio entre los tres poderes.
2) La declaración de oficio afecta el derecho de defensa en juicio de las partes. El referido derecho, se encontraría
comprometido si se declara inconstitucional una norma sin que sean escuchadas las partes y debido a que el juez
Diana Espíndola Página 14
Derecho Procesal IV -Procesal Público -
En el derecho comparado y a lo largo de los años se han instrumentado diversos sistemas de control de
constitucionalidad entre los que cabe destacar a los siguientes:
a) Político: está a cargo de autoridades que no integran el Poder Judicial sino que tienen funciones políticas
b) Judicial: El control de esa supremacía constitucional está cargo del Poder Judicial. Este es el sistema imperante
en la República Argentina y en la Provincia de Córdoba.
c) Difuso: el ejercicio del control le corresponde a todos los jueces, tal como acontece en nuestro sistema federal.
d) Concentrado: la función de control recae un solo cuerpo estatal.
e) Abstracto: en el cual no hace falta la existencia de una controversia entre partes para que tenga lugar el
control.
f) Concreto. En donde resulta precisa la existencia de un pleito entre partes legitimadas al afecto para que se
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo
II. Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial Universidad
Lectura complementaria
La progresiva expansión del control de constitucionalidad de oficio
La CSJN tenía declarada su potestad de proceder a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, sin causa
concreta, en defensa de sus propias atribuciones. Ello traía inconsistencia con su clásica negativa a pronunciar la
declaración de inconstitucionalidad de oficio o permitirla en casos concretos, aun existiendo causa litigiosa actual. La crítica
doctrinaria fue reiterada.
La CSJN debió ir progresivamente cediendo su posición y afirmar también la potestad y el deber de los jueces de
declarar la inconstitucionalidad de oficio en los casos concretos. En una primera etapa insistió todavía excesivamente en
que esto era la última ratio y requería ciertas condiciones de excepcionalidad.
Con el fallo ahora dictado en "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República
Argentina) s/ quiebra" 19 de agosto de 2004, en la nueva composición de la Corte sólo su actual presidente -anterior
minoría en el punto- no adhiere al criterio ahora mayoritario, pero tampoco lo contraviene expresamente, al hallar una
solución que torna innecesario pronunciarse al respecto.
En este fallo la Corte hace también hincapié en que una norma declarada inconstitucional por ella, no puede ser
aplicada por un tribunal inferior sin una explicación de qué razones le llevan a una diferente conclusión en el caso.
Con ello se aproxima, sin citarla, a la ley 24.463 (Adla, LV-C, 2913) cuyo art. 19 expresa que "Los fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación serán de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas análogas" que no
es otro que el camino de la extensión erga omnes de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad. No pensamos, en
cambio, que pueda predicarse lo mismo de las sentencias que declaran la constitucionalidad de la norma, pues eso depende
siempre y necesariamente del juego fáctico de cada caso concreto. No es generalizable. Sí lo es la inconstitucionalidad,
materia en que el efecto erga omnes es parte del indispensable camino hacia poner la justicia más a tono con el art. 43 de la
Constitución y los pactos internacionales, con efectos sin duda benéficos al multiplicar los efectos de la tarea útil de los
jueces.
Es interesante anotar, asimismo, que a pesar de la insistencia del tribunal en que esto es cuestión de derecho, no de hecho, no
puede evitar referirse a los hechos, lo cual resulta evidente en el voto disidente del Presidente. No puede declararse la
inconstitucionalidad por arbitrariedad, desproporción, desviación de poder, etc., sin una indispensable fundamentación
fáctica. El voto en disidencia del Presidente de la CSJN enfatiza que el tribunal ad quem incurrió en arbitrariedad al no
ponderar las circunstancias y alegaciones de las partes sobre la certificación contable, elaborada por la sindicatura del
B.C.R.A. sobre los libros contables del Banco (cons. 5°), y sin dar fundamento alguno sobre la existencia misma de la
acreencia del B.C.R.A. (cons. 6°). Cabe destacar que esta arbitrariedad de sentencia es la que lleva al voto disidente a resolver
que no "sea necesario el tratamiento de los restantes agravios del apelante" (sobre la declaración de oficio de la
inconstitucionalidad), lo cual permite inferir que su posición en la materia principal también está siendo realizada finalmente,
y como cuestión de técnica de redacción del fallo cabe también felicitar al tribunal por un pronunciamiento conciso y claro
tanto en mayoría como disidencia: ayuda a comprender y ahorra tiempo de lectura. Se inscribe en la mejor tendencia de fallos
breves y orientadores, como Giroldi Arce13 o Priebke.
Queda como interrogante si la primacía de la Constitución en el orden interno, que así resulta, se seguirá combinando
adecuadamente con el necesario acatamiento y aplicación judicial de los tratados internacionales y las decisiones de sus
órganos de aplicación. El punto es fundamental, existiendo 57 tratados bilaterales de promoción de inversiones extranjeras no
denunciados hasta la fecha pero que también deben ser respetados, a fin de no retrotraer al país hacia el apartamiento de la
comunidad internacional. Una sombra de sospecha parece amenazar desde Cartellone c. Hidronor en que se privilegia la
Constitución por sobre el voluntario sometimiento a unrégimen, a la inversa de lo resuelto en Cabrera pocos días después.
La prohibición de las voltefaces y el deber de coherencia también se aplican a los órganos jurisdiccionales.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
La acción de amparo
ETAPAS
Etapa pretoriana (1957–1958 hasta 1966)
La acción de amparo surge entre nosotros como "creación pretoriana" o de derecho judicial, primero con el caso
"Ángel Siri" del año 1957, en el cual se estableció que "basta la comprobación inmediata de que una garantía
constitucional se halla restringida para que surja la necesidad de que aquella sea restablecida por los jueces en su
integridad, aun en ausencia de una ley que la reglamente".
Luego con el precedente "Samuel Kot", de 1958, Corte Suprema de Justicia de la Nación, sienta un principio en virtud
del cual no es relevante distinguir si la restricción ilegitima proviene de una autoridad pública o de actos de particulares
para la procedencia de la acción de amparo. A dichos casos los sucedieron otros tantos de manera que surgió entre los
doctrinarios el debate por la necesidad de reglamentación del amparo.
NEGATORIA La Jurisprudencia en general y la Corte negaban la existencia de una acción de amparo en
(hasta 1957) nuestro sistema. El argumento para ello era que no existía ninguna norma que estableciera
este tipo de planteo
En 1957, la Corte al resolver el caso SIRI, entendió que la inexistencia de una norma que
consagre una garantía constitucional no puede obstar a que la misma exista. Aquí se trataba
sobre una clausura sobre el diario del Sr. Siri y la corte entendió que era anticonstitucional
JURISPRUDENCIAL Año 1958 causa KOT. Aquí se trataba de un conflicto entre particulares ya que se había
(desde 1957) producido la toma de una fábrica.
Se dio un gravamen irreparable que generaba un perjuicio
Etapa del amparo reglamentado legislativamente (1966 hasta 1994)
La Ley 16.986 consagró la acción de amparo contra actos de autoridad pública en 1966, para que dos años más tarde el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley 17.544) incluyera al amparo contra otros particulares.
Dicha Ley fue altamente cuestionada:
desde el punto de vista procesal la crítica se basó en el polémico origen de la Ley, ya que surgió de un gobierno
de facto. De todas maneras está de más aclarar que dicha Ley rige en la actualidad.
Por sus contenidos de fondo cabe aclarar la existencia de un sector doctrinario que considera innecesario
reglamentar la acción, especialmente a partir de su incorporación a nuestra Constitución.
Se dicta la ley de amparo n° 16986.
Protege las libertades individuales.
Fue un decreto ley dictada por un gobierno de facto
Art.1 posibilidad de iniciar la acción
LEGAL La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en
(desde 1966) forma actual o inminente, lesione, restrinja altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la
Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el "hábeas
corpus".
Art. 2 varias causales de inadmisibilidad de la acción
Etapa del amparo constitucionalizado
CONSTITUCIONAL Artículo 43 de la Constitución Nacional
(desde 1994) Tratados con rango constitucional incorporados en el artículo 75 de la Constitución
demanda26.
De este modo en su Art. 2º, aquella norma estableció que la acción de amparo no sería admisible cuando:
Artículo 2º — La acción de amparo no será admisible cuando:
a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del
derecho o garantía constitucional de que se trate;
b) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa
aplicación de la Ley Nº 16970;
c) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y
eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales
del Estado;
d) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de
prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas;
e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en
que el acto fue ejecutado o debió producirse.
Cabe poner de resalto, que esa reglamentación, sólo reguló el amparo contra autoridades públicas y no contra
particulares que luego en 1968 mediante el dictado de la Ley 17.45427, fue incorporado en el Art. 321 Inc. 2º del Código
Procesal Civil de la Nación donde recibió regulación como proceso sumarísimo.
A pesar del afán restrictivo perseguido por aquel cuerpo normativo los tribunales y la Corte Suprema más
específicamente a través de sus pronunciamientos, fueron neutralizando el propósito de la Ley 16.986 y por
consiguiente, admitiendo los amparos al interpretar ampliamente sus preceptos
Del nuevo diseño efectuado por el Constituyente de esta herramienta fundamental, merecen destacarse por su carácter
innovativo los siguientes aspectos con relación al amparo individual31:
a) Se admite la declaración de inconstitucionalidad de normas por dicho cauce;
b) No menciona al procedimiento administrativo como vía previa a transitar antes del amparo;
c) Amplia la protección contra derechos reconocidos por leyes y tratados;
d) No menciona un plazo de caducidad para promover la acción y
e) Hace extensivo el amparo a los particulares.
El reconocimiento constitucional del amparo no debe limitarse únicamente a lo establecido por el Art. 43 de la Norma
Fundamental sino que en ello también adquiere importancia la incorporación de los tratados internacionales por vía del
Art. 75 Inc. 22 y el reconocimiento de su jerarquía constitucional.
Esos instrumentos internacionales32 prevén el derecho a un recurso judicial sencillo que permita la protección rápida de
los derechos constitucionales que en el sistema argentino se conoce como acción de amparo33.
Tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Cantos”34, ello se traduce en que
“los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos
sean determinados o protegidos”.
Esta circunstancia obliga a los operadores jurídicos a interpretar el Art. 43 en consonancia con tales disposiciones y al
Estado Argentino a garantizar el cumplimiento de tales convenciones 35.
El aspecto probatorio de este curso procesal, posee particularidades propias que son el producto de su naturaleza
excepcional que sólo autoriza a la revisión de violaciones manifiestas a los derechos supremos. En virtud de ello, la ley
nacional de amparo contiene ciertas limitaciones probatorias.
c) La relación circunstanciada de los extremos que hayan producido o estén en vías de producir la lesión del
derecho o garantía constitucional;
Ley Nº 16986 Artículo 7º — Con el escrito de interposición, el accionante acompañará la prueba instrumental
de que disponga, o la individualizará si no se encontrase en su poder, con indicación del lugar en donde se
encuentre.
Indicará, asimismo, los demás medios de prueba de que pretenda valerse.
El número de testigos no podrá exceder de cinco por cada parte, siendo carga de éstas hacerlos comparecer a
su costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública en caso de necesidad.
No se admitirá la prueba de absolución de posiciones.
Dentro del ámbito del amparo el Art. 3º de la Ley 16.986 le permite al juez rechazar in limine, es decir, sin
sustanciación, la acción cuando fuera manifiestamente inadmisible. Esa cuestión debe ser valorada con criterio restrictivo
por parte del juez y en caso de duda debe darse trámite a la acción y declararla admisible.
Ley Nº 16986 Artículo 3º — Si la acción fuese manifiestamente inadmisible, el juez la rechazará sin
sustanciación, ordenando el archivo de las actuaciones.
Una vez que la demanda interpuesta ha sido admitida, el juez debe requerir a la persona pública o privada demandada
un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la decisión que se cuestiona, el que deberá ser
evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso.
En esa oportunidad, el demandado debe ofrecer la prueba en la cual sustente sus dichos, con las mismas limitaciones
que el actor.
Una vez que se ha cumplimentado con el informe o fenecido el plazo otorgado para su presentación se ordenará su
producción de la prueba. Si no se ha ofrecido se dictará sentencia fundada, concediendo o denegando el amparo.
Ley Nº 16986 Artículo 8º — Cuando la acción fuera admisible, el juez requerirá la autoridad que
corresponda un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la medida impugnada,
el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa
de nulidad del proceso.
El requerido deberá cumplir la carga de ofrecer prueba en oportunidad de contestar el informe, en la forma
establecida para el actor.
Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no habiendo prueba del accionante a
tramitar, se dictará sentencia fundada dentro de las 48 horas, concediendo o denegando el amparo.
Ley Nº 16986 Artículo 12. — La sentencia que admita la acción deberá contener:
a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo;
b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida
ejecución;
c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto.
En cuanto a los efectos de la sentencia el Art. 13 de la Ley de amparo regula el asunto prescribiendo que el decisorio que
se dicte lo es sin perjuicio de las acciones y de los recursos que puedan intentarse, lo que haría presuponer que la norma
nos coloca frente a la existencia de una cosa juzgada formal.
Ley Nº 16986 Artículo 13. — La sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción,
alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada
respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las
partes, con independencia del amparo.
Desde la doctrina, se han ensayado diferentes posiciones acerca de esta cuestión.
Para un sector, la sentencia de amparo hace cosa juzgada formal 36
En cambio para otros es de carácter material37 pero respecto del amparo.
Como se sabe, el dictado de la normativa procesal no fue una materia delegada a la Nación como sí aconteció con los
códigos de fondo (Art. 75 Inc. 12 de la C.N.) con lo cual, cada Estado provincial se encuentra habilitado para legislar en
materia de amparo. Sin embargo, la reforma constitucional de 1994 al incorporar a ese remedio en el Art. 43 ha
modificado sustancialmente las normativas provinciales que regulan el instituto del amparo en tanto aquellas no
pueden ofrecer menor protección que la Ley Fundamental.
Por otro lado, la incorporación de los tratados internacionales por vía del Art. 75 Inc. 22 de la C.N.; cuyos principios son
aplicables a las provincias, también ha contribuido a delinear este mecanismo de tutela jurisdiccional de los derechos
constitucionales por la consagración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Cabe destacar que en el ámbito de la Provincia de Córdoba Ley 491538 contiene la reglamentación de la acción de
amparo. Atento que la misma coincide prácticamente en todos sus aspectos con la Ley 16986, remitimos a las
consideraciones generales en honor a la brevedad.
La vigencia de la teoría negatoria. Durante el denominado periodo jurisprudencial del amparo (1957/1966) se
consideró que resultaba improcedente la declaración de inconstitucionalidad dentro del aludido cauce de protección de
normas de carácter general, exclusión que hallaba su fundamento en la inexistencia de acciones de inconstitucionalidad
dentro de nuestro sistema federal39.
El fundamento de tal postura hallaba sustento en las normas generales se presumían válidos lo que impedía por lo
común, su calificación como manifiestamente irregular a lo que se agregaba el argumento según el cual el amparo no
permitía el debate amplio y explícito de la cuestión constitucional
Esa postura contraria al control de constitucionalidad obtuvo respaldo legal con la sanción de la ley reglamentaria del
amparo, fue dejada de lado por la Corte Suprema al resolver la causa “Outon”40 en donde si bien no se declaró la
inconstitucionalidad de dicha disposición de la ley de amparo sino que opinó que el citado precepto debía “ser
interpretado como el medio razonable concebido para evitar que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente con
el propósito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitución
dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley 16.986,
cuando el acto de autoridad arbitrario se fundamenta en normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la
letra de la ley de las leyes”. Pues una interpretación rigurosa de la norma citada “equivaldría a destruir la esencia misma
de la institución [amparista], que ha sido inspirada por el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de
la persona, cuando no existe otro medio eficaz al efecto”.
En esa oportunidad, la Corte luego de reiterar el principio según el cual no cabía la declaración de inconstitucionalidad
en el ámbito del amparo, señaló que el mismo “no puede reputarse absoluto. Regirá, sin duda en la gran mayoría de los
casos. Más aún cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza, resultan claramente violatorias de alguno de
los derechos humanos, la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de
inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada”.
Esa secuencia jurisprudencial finaliza en 1990 con la resolución del caso “Peralta”41, en donde el Alto tribunal expresó
que el amparo cuyo objeto consista en la protección de los derechos constitucionales “no puede recibir un límite legal
que impida su finalidad esencial cuando ésta requiere que se alcance la cima de la función judicial, como es el control de
constitucionalidad de las normas infraconstitucionales”. En virtud de ello, señaló que el Art. 2º Inc. d) de la ley 16.986
“halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de amparo,
cuando en el momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las decisiones impugnadas resultan o no clara,
palmaria o manifiestamente violatorias de las garantías constitucionales que este remedio tiende a proteger”.
La reforma constitucional de 1994 va a cerrar definitivamente la discusión sobre el punto en tanto el Art. 43 de
la C.N. va a contener la autorización para el control de constitucionalidad dentro de dicho remedio urgente
Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial
más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el
secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento
ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus
podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia
del estado de sitio.
Rol supletorio del amparo. Según el artículo 2o., inciso a, de la Ley 16.986, éste no es admisible cuando: "existen
recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía
constitucional de que se trate". La reforma constitucional modificó sustancialmente esta normativa al
determinar que el amparo sólo procederá cuando "no exista otro medio judicial más idóneo [...]"; es de gran
importancia este precepto porque se diferencia con la Ley 16.986, la cual permite iniciar la acción sin antes haber
agotado los recursos administrativos.
Dicho de otro modo, el promotor del amparo debe cubrir, cuando la interpone, un presupuesto de
admisibilidad: demostrar, siquiera a prima facie, que no tiene otros procedimientos útiles para proteger su
derecho constitucional. El amparo cumple entonces un papel supletorio, subsidiario o residual: no opera si hay
otras rutas procesales idóneas para atacar la lesión o amenaza
) Procedencia del acto lesivo. Puede provenir de actos u omisiones de los particulares o de las autoridades
públicas. Planteado un conflicto judicial concreto, en el cual (ante un derecho constitucional violado) sea
necesario evaluar la dimensión jurídica de una cuestión política, dicho examen, practicado por la judicatura,
resulta una tarea obligada, que "deben extremar la ponderación y la prudencia" del caso, partiendo de la
presunción jurídica de legitimidad del comportamiento estatal. Cabe aclarar que ni la Ley 16.986, artículo 2o.,
inciso b, ni el Poder Judicial admite el amparo ante las sentencias.
El amparo por omisiones. Otra importante incorporación en el artículo 43 de la Constitución Nacional es la
introducción del amparo ante las "omisiones de autoridad pública"; continua la norma con este fragmento: "En
el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma que se funde un el acto u omisión lesiva".
De la interpretación resulta evidente que las omisiones del Poder Legislativo y Ejecutivo pueden ser declaradas
constitucionales por los tribunales de nuestro país y sustituido por algún acto que remedie la lesión actual o
futura, pero quedando claro que tan sólo es para el caso en concreto debido a nuestro sistema de control
descentralizado.
En nuestro derecho no implica una innovación, el sistema judicial lo viene realizando con anterioridad. Un claro
ejemplo lo encontramos en el caso Ekmekdejián c/ Sofovich, donde la CSJN le otorga el derecho a réplica, que no
se encontraba legislado en nuestro derecho, basándose en un tratado internacional: el Pacto de San José de
Costa Rica, en el cual se encontraba consagrado.
De esta forma el tribunal de justicia interviniente sustituyó la omisión legislativa, para dar una solución justa al
caso concreto.
Lesión actual o futura. Derechos tutelados. El artículo 43 reza así "...que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta...".
Los constituyentes no han hecho otra cosa que dar rango constitucional a la tradición del amparo argentino.
Lesión: todo daño o perjuicio del derecho que se tutela; se encuentra lesionado un derecho cuando: no se puede
ejercer, cuando el acto de su titular fuera positivo u omisivo, cuando no se puede cumplir con severa limitación a
la libertad del hombre.
Restricción: es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de ejercicio de la acción material del
respectivo derecho.
Alteración: de un derecho implica cambio o modificación de la propia materia.
Diana Espíndola Página 28
Derecho Procesal IV -Procesal Público -
Amenazar: en este concepto se amplía la acción de amparo a los fines de la operabilidad de la tutela. La amenaza
tiene que ser contra actos en un futuro próximo y no en un futuro remoto.
En todos estos conceptos deben tratarse de un acto, omisión o amenaza con "arbitrariedad o legalidad
manifiesta, es decir, tiene que resultar evidentemente material o groseramente inconstitucional o ilegal".
Plazo de caducidad. Como ya lo hemos manifestado42, el Art. 2, Inc. e) de la ley 16.98643 regula lo concerniente al plazo
de caducidad para promover acción de amparo. Así, dicho precepto legal, determina la inadmisibilidad de aquel cauce de
tutela constitucional cuando “la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la
fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”.
Evidentemente, la razón de ser de tal exigencia, posee íntima vinculación, con el objeto del amparo, habida cuenta que a
través de esa acción se persigue la restitución inmediata del orden constitucional vulnerado por un acto u omisión de
autoridad pública o de un particular44. Ante ello, resulta lógico, como lo destaca Rivas45, que la petición de amparo deba
hacerse rápidamente o de manera urgente ya que, una conducta diferente, puede hacer presumir el desinterés del
afectado46.
Como dijimos, la incorporación del amparo al texto constitucional, ha provocado divergencias doctrinarias y
jurisprudenciales, sobre la vigencia o no del precepto legal, cuyo contenido prescribe un plazo de caducidad de quince
días para promover el amparo.
Desde el plano doctrinal, se han proclamado diferentes opiniones sobre el punto bajo análisis. Así,
para un sector47 el mentado plazo mantiene su vigencia a pesar de la reforma de la Carta Magna.
Para otro sector, en cambio, la ley 16.986 ha quedado derogada en tal aspecto 48.
Ya desde el ámbito jurisprudencial, la mayoría de los tribunales, han mantenido, con algunas variantes, el criterio según
el cual el mentado plazo de caducidad, continúa vigente, pero se evidencia la tendencia a una mayor amplitud en los
criterios interpretativos49
En esta corriente, se inscribe el pronunciamiento de la C.S.J.N. in re "Video Club Dreams”50 dado que, en dicha causa, no
se descartó la operatividad de aquel plazo luego de la reforma constitucional de 1994, dejándose condicionada su
aplicación a las circunstancias particulares emergentes de cada caso, las que deben ser valoradas por el juez de grado,
al momento de admitir la demanda.
Por su parte, la Cámara Nacional Civil, en pleno, in re “Capizzano de Galdi”51 sentó el criterio de que, a pesar de la
incorporación de la cláusula de amparo a la Constitución, mantiene su vigencia el Art. 2° Inc. e) de la ley 16.986.
Entonces, sobre el punto, puede concluirse que continúa vigente el plazo de caducidad pero se aprecia, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, una ampliación en los criterios interpretativos al momento de computar el inicio del
mismo y la necesidad de compatibilizar dicho precepto legal con el derecho a la tutela judicial efectiva.
Jurisprudencia actual
En este punto debe tenerse presente la jurisprudencia citada en los puntos anteriores en materia de acción de
amparo. Para ampliar pueden verse los Capítulos II y III de la bibliografía básica
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo
II. Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial Universidad.
Lectura complementaria
EL AMPARO COMO GARANTIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Por Daniel Alberto Sabsay
Publicado en: Revista Jurídica del Centro de Estudiantes,
Nº6. pp. 28-34. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires,
Facultad de Derecho. 1996.
Se ha definido comúnmente al amparo como una acción judicial breve y sumaria, destinada a garantizar los derechos y
libertades constitucionales distintos de la libertad física (pues ella está protegida por el hábeas corpus), que tiene un
ámbito diferente del de los procesos ordinarios, por cuanto éstos -por su propia naturaleza- no pueden satisfacer la
urgencia de la restauración de los derechos presuntamente conculcados, lo cual es un elemento esencial en el proceso de
amparo (Ekmekdjian. 1991:227).
La Corte Suprema ha subrayado con especial énfasis que es preciso evitar que el juego de los procedimientos ordinarios
torne ilusoria la efectividad de las garantías constitucionales (Fallos, 239:459; 241:291; 307:2174, consid. 10).
pie la necesidad de protección debida a los intereses cuando ha habido perjuicio. Pero, perdura la dificultad cuando el
mismo no ha ocurrido.
El derecho constitucional va dando respuesta desde su óptica a una altísima gama de intereses generales, públicos,
fraccionados, pero ciertos y con jerarquía, que requieren de una protección de marcado carácter preventivo como es
característico en el derecho ambiental. Se trata de una coparticipación colectiva de intereses. En este tipo de relaciones se
tiene parte en un interés colectivo y supraindividual, ello constituye la faz subjetiva de la cuestión. Es decir que si bien no se
puede demostrar un perjuicio personal o actual, de todos modos quien participa de esta suerte de relación consorcial,
compuesta por todos los daminificados actuales o potenciales, puede invocar una suerte de "cuota parte" que en tanto
partícipe en la cuestión le da derecho a recurrir a la justicia.
La reforma reconoce legitimación propiamente dicha a favor de tres sujetos:
a. El "afectado": Este término resulta por demás enigmático y ha dado lugar a diversas interpretaciones. Por una
parte, una visión restringida, estima por afectado a aquel que es titular de un derecho subjetivo. Por otra parte, la
posición amplia, piensa que una interpretación conjunta de los términos "afectado" y "derechos de incidencia
colectiva en general", permite suponer una consagración de la legitimación para actuar a cualquier afectado en
reclamo de derechos colectivos". Para el análisis de este tema recomendamos la lectura de los siguientes autores:
Favorables a la postura amplia:
Walsh, J. R.: "El medio ambiente en la nueva Constitución argentina". La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental,
Año 1, Nº 1 (6/12/94). Sostienen una interpretación similar, entre otros: Bidart Campos, Germán J.: "Tratado
Elemental de Derecho
Constitucional Argentino", Tomo VI, "La reforma constitucional de 1994", Ediar, Bs. As. 1995 y "La legitimación
procesal activa en el párrafo segundo del art. 43 de la Constitución", El Derecho, 6/2/96; Morello, A.M.: "El amparo
después de la reforma constitucional, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, 1994, nº 7; Gozaíni, O.
A.: "La noción de afectado y el derecho de amparo", El Derecho del 22/11/95. Sagüés, Morello y B. Campos
entienden que con la palabra "afectado" se cubre la legitimación para amparar intereses difusos (de incidencia
colectiva general). Se debe acreditar un mínimo interés razonable y suficiente, de conformidad con figuras similares
del derecho anglosajón, para constituirse en defensor de derechos de incidencia general o supraindividuales. El
derecho subjetivo está reservado para la primera parte del artículo, en cambio en la segunda es evidente que no se
contemplan agresiones o daños de carácter personal o particular, sino que se está aludiendo a derechos
supraindividuales de incidencia colectiva, que no son otros que los llamados intereses difusos.
En la vereda de enfrente, es decir favorable a la doctrina restringida que asimila al afectado con el titular de un
derecho subjetivo y por lo tanto que persigue la satisfacción de un interés legítimo se ubican principalmente
Cassagne, quien considera que: "si bien la cláusula constitucional permite interponer esta acción a toda persona
(art. 43, 1º parte), la segunda parte de dicho precepto exige como requisito, para el acceso al proceso de amparo
individual, que se trate de un afectado, es decir, de una persona que haya sufrido una lesión sobre sus intereses
personales y directos, por lo que no cabe interpretar que la norma ha consagrado una suerte de acción popular al
que, salvo los supuestos de excepción contemplados (Defensor del Pueblo y Asociaciones de interés público) la
cláusula permita la legitimación de los intereses
difusos o colectivos en cabeza de los particulares" (Cassagne. 1995:3) y en el mismo sentido (Barra:1994:1043).
b. Defensor del Pueblo: su habilitación es una resultante del papel que cumple este nuevo actor institucional como
instancia pública de defensa de los intereses generales.
c. Asociaciones registradas: En este punto se impone esperar lo que la ley reglamentaria establezca al respecto. En
particular qué exigencias de registración, entre otras, les impone a estas personas para poder constituirse en
legitimadas activas de este tipo de acción.
reforma ha abierto la instancia jurisdiccional de resultas de la utilización de este tipo de amparo. Al respecto veamos los
siguientes precedentes:
Un pronunciamiento de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, Sala III, 8/9/94 (Schroder, Juan c/Estado
Nacional (Secretaria de Recursos Naturales) s/amparo, E.D. 14/12/94), ha establecido una primera interpretación del
alcance de la legitimación que establece la norma a los efectos de la defensa de intereses de tipo colectivo. Al respecto le
reconoce legitimación a un vecino de la localidad elegida para la construcción de una planta de tratamiento de residuos
peligrosos. El nombrado entra dentro de la categoría de "afectado" y se considera válida su pretensión de anular el
correspondiente procedimiento licitatorio. En lo relativo a esto último la sentencia hace valer el derecho consagrado en el
art. 41 de la C.N. Asimismo considera luego de una detallada fundamentación que en la especie no se ha cumplido con los
requisitos de evaluación del impacto, ni de celebración de audiencias públicas, prescriptos en la ley 24.051.
En cuanto a la legitimación del amparista la Corte expresa que "el problema de la legitimación de los particulares no debe
constituir una verdadera denegación del acceso a la justicia de quienes se ven afectados por una medida estatal. Si la
apertura de la jurisdicción no es garantizada, concurriendo desde luego, los requisitos señalados, ¿qué garantía de
juridicidad se ofrecerá a los ciudadanos, si no pueden contar con una auténtica defensa de sus derechos?".
Luego del citado fallo se produce otro pronunciamiento en el mismo sentido (Seiler, M. L. c.MCBA s/amparo (CNCiv., sala D,
agosto 28-1995, publicado en El Derecho 22/11/95, con nota de O. Gozaíni). Nos parecen relevantes los siguentes
considerandos de dicha sentencia:
"Cualquiera sea la posición que se adopte frente al art. 43 de la Constitución Nacional, no cabe duda de que la actora se
encuentra legitimada para reclamar por un predio cuyas condiciones son inconvenientes para los habitantes de la ciudad y
para las personas que en él habitan y que se encuentra ubicado a pocos metros de su domicilio real. Ello es así, en tanto no
puede negarse que lo que allí acontece la afecta de un modo directo"
En la causa Moro y otros c/Municipalidad de Paraná, recientemente resuelto por el Tribunal Superior entrerriano, los
magistrados intervinientes en las dos instancias del juicio adhieren a la postura amplia de consideración del término
"afectado". En tal sentido su actitud se inscribe en el mismo camino que con posterioridad a la reforma constitucional han
transitado los otros dos casos citados. En el presente fallo, al igual que en los dos anteriores el "afectado" aparece de algún
modo bajo el ropaje de "vecino". Es cierto que en esta sentencia no se utiliza el término, como en sus precedentes, pero de
hecho se le reconoce calidad de amparistas a un grupo de personas que en su calidad de ciudadanos y de vecinos próximos
al lugar donde se está efectuando la construcción de un albergue deportivo, se sienten agraviados por los efectos que sobre
el ambiente producirá dicho emprendimiento. En este caso se extiende la noción de ambiente a la defensa del patrimonio
histórico y cultural, ya que la obra que se estaba efectuando atacaba el Parque Rivadavia en su fisonomía y modo de
utilización y por ello producía un daño grave e irreparable (de llegar a su culminación) en el entorno "histórico referencial"
dentro del cual transcurre la existencia de una comunidad humana (Sabsay. 1996:1)
administrativo que había extinguido de manera arbitraria un beneficio jubilatorio, cabía abrir la vía del amparo en razón del
riesgo "para su vida causados por el acto cuestionado" para su titular.
Otro caso interesante hizo lugar a la acción de amparo intentada por una persona a la que el Instituto de Obra Social le
había retirado las prestaciones médico asistenciales. Para hacer lugar a la pretensión la decisión considera que con la
reforma han quedado derogados los condicionamientos impuestos por el artículo 2 de la ley 16.986. Sobre tan trascendente
fallo destacamos los siguientes considerandos del voto del Dr. Pérez Delgado: "Un texto legal que ha reglamentado el
amparo sobre la base de un distinto soporte constitucional, no se puede considerar vigente frente a un nuevo texto de la
Constitución que lo ha regulado de modo autosuficiente". La decisión se apoya en la doctrina Morello, Spota y en particular
el magistrado cita la opinión de Rivas, "quien además, sostiene expresamente que el nuevo texto constitucional importa la
derogación de los condicionamientos impuestos por el art. 2 de la ley 16.986, inclusive el plazo de caducidad que
contemplaba el inc.e"(Guezamburu,I c/IOS s/Amparo- Causa 30.317/95).
Además, los jueces han decidido sobre su operatividad inmediata, y, en consecuencia no han esperado ley reglamentaria
alguna para hacer lugar a los amparos que eran sometidos a su consideración. Han aplicado la argumentación derivada de
los casos Siri y Kot, que en lo fundamental estableció que: "las garantías individuales existen y protegen a los individuos
por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias".
Como lo señalamos en el punto anterior esta temática de la legitimación activa ya ha sido desarrollada en el
punto 3.1.2.
Para ampliar pueden verse el Capítulo III de la bibliografía básica.
Jurisprudencia
Hemos analizado los antecedentes de los tribunales sobre este aspecto del amparo colectivo en el punto 3.1.2.
cuya desarrollo se encuentra en el Capítulo III de la bibliografía básica
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo
II. Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial Universidad.
2
Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio C., Sistema político y constitucional de Alemania, Santiago de Compostela, Tórculo, 2003, 1ª Ed., pág. 101 y ss.
3
Cfr. SAGÜES, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, Buenos Aires, Depalma, 1998, pág. 201.
4
VANOSSI, Jorge R., “Introducción a los sistemas de control de la constitucionalidad”, L.L. 1980-A, 971.
5
Cabe destacar que conforme lo preceptuado por el Art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación lo sentenciado m ediante un fallo
plenario resulta obligatorio tanto para los jueces inferiores como para la propia Cámara de Apelaciones.
6
Vg. Perú.
7
Córdoba, por ejemplo.
8
Cfr. GARCIA BELAUNDE, Domingo, “La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo”, L.L. 1998- E, 1175
9
BIANCHI, Alberto B. Control de Constitucionalidad, Buenos Aires, Abaco, 2º ed. 2002.
10
Fallos 321:3487 (1998)
11
Fallos 322-1616 (1999)
12
Versión ampliada de la pública en BUTELER, Alfonso, “La inconstitucionalidad de oficio”, Comercio y Justicia, 16 de septiembre de 2004
13
Cfr. MANILI, Pablo Luis, “Introducción al derecho procesal constitucional”, AA.VV. Derecho procesal constitucional, (Pablo L. Manili, coord.), Buenos
Aires, Edit. Universidad, 2005, 1ª Ed., pág. 25.
14
Tal como lo destaca Augusto Morello, en México promediando los años 1950 “un detenido era arrastrado por las calles de la ciu dad de México por
algunos esbirros que lo llevaban a la cárcel. Al escuchar voces que venían desde lo alto la víctima levantó la vista y vio en un balcón que conversaba
con el dueño de casa un magistrado del Poder Judicial. sólo atinó a pronunciar una palabra clave y definit oria: ampárame” (“El amparo. Garantía fuerte.
Hacia una interpretación funcional”, Supl. Der. Constitucional, L.L., 28/10/07, pág. 15 y ss)
15
Entres esos países puede enumerarse a Uruguay, Costa Rica, Brasil, Perú, Paraguay, Colombia, Bolivia, Chile, Ecuador, Venezuela, Guatemala,
Nicaragua, El Salvador, Panamá, entre otros.
16
Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V., Acción de amparo, Estudio comparado con el juicio de amparo en México y el mandato de seguridad del Brasil,
Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1960, pág. 13.
17
Fallos, 81:246, “Bochar” (1899)
18
Fallos, 216:606 (1950)
19
Cfr. IBARLUCIA, Emilio A., “El nacimiento del amparo. El caso Siri y sus protagonistas”, Supl. Der. Constitucional, L.L., 28/10/07.
20
Cfr. BADENI, Gregorio, Reforma constitucional e instituciones políticas, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1994, pág. 232.
21
J.A., 1958-II-476, con nota de Roberto Repetto, Fallos, 239:459.
22
Fallos, 241:291
23
Dicha norma constitucional garantiza los derechos implícitos señalando que “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución
no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía d el pueblo y de la
forma republicana de gobierno”.
24
Cfr. SAGÜES, N., Derecho Procesal Constitucional, op. cit., pág. 48.
25
B.O. 20/10/1966.
26
Cfr. BIANCHI, Alberto B., “La acción de amparo y los límites de la potestad revocatoria de la administración pública”, E.D., 108:592
27
B.O. 07/11/1967.
28
Véase: Debate del dictamen de la Comisión de redacción en el despacho en mayoría y minoría originado en la comisión de nuevos derechos y
garantías de la Asamblea General Constituyente de 1994 (Orden del día nº 9)
29
Criterio establecido en Fallos, 310:576 y que será abordado más adelante.
Lectura complementaria
La jurisprudencia argentina así como su legislación reconoce la tutela judicial de los derechos de incidencia colectiva por
mandato de la reforma constitucional del año de 1994 art 43 y siguientes, normas que son interpretadas por la Corte
Suprema de la Nación en sus pronunciamientos judiciales, a partir de ellos se ha establecido el alcance de los artículos
constitucionales mencionados, como la legitimación en materia colectiva. Se presenta el tema investigado dividido en
cuatro etapas que comienzan con el fallo Toninas en el año de 1983 hasta la demanda interpuesta por la unión de
usuarios y consumidores contra telefónica comunicaciones personales S.A, donde se verifican los efectos comunes para
los sujetos afectados, propios de la protección colectiva. Hablar de derechos colectivos en el mundo globalizado, es cambiar
los presupuestos iniciales de la legitimación en materia procesal dirigida a la protección de los derechos subjetivos, se acude
en la actualidad y por imposición de la posmodernidad (Chaumed; 2000) al amparo de derechos que no están atribuidos a
la persona particularmente considerada sino a la colectividad o al grupo y en este transición las legislaciones del mundo
para el caso de maras la argentina se ha visto abocado al reconocimiento y protección por el Estado y las autoridades
judiciales de este tipo de derechos.
La génesis
Relata Salgado (2010) que la protección de derechos colectivos en Argentina inicia desde el caso de las toninas overas,
sucedido en el año de 1983, mediante amparo se pretendía evitar la caza de 14 toninas, la pretensión se dirigió a la
prohibición de cazar o pescar toninas overas en el mar hasta tanto existan estudios acabados acerca del impacto ambiental
y faunístico que dicha caza pueda provocar, según consta en los anales de la Corte Suprema de la Nación (1983). La acción
fue iniciada por Alberto E. Kattan y Juan Schroder contra el Estado nacional. Las consideraciones del fallo señalan el
interés de los grupos ecologistas por la conservación de las especies, a su vez la desaparición de muchas especies por la
mano del hombre, posteriormente considera la ley 2241 de protección a la fauna silvestre como la declaración de
Estocolmo de 1972, como también en la ley 22.344 referida a la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies
Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre, suscripta en Washington en 1973, con la participación de 88 Naciones,
respondiendo a la recomendación 99 de la Conferencia de las Naciones Unidas de Estocolmo sobre Medio Ambiente
Humano (1972).
Al tratar la legitimación, se parte del derecho subjetivo en cabeza de cada persona, pero realmente la protección al medio
ambiente es un derecho subjetivo? La repuesta a este interrogante es que como tal son derechos cuyos titulares son cada
una las personas que se consideren afectados y por tanto la afectación es predicable de todos pero no es una categoría de
los derechos subjetivos. (1983). Finaliza el fallo no concediendo el amparo, pero anulando las resoluciones que conceden el
permiso apoyada en la principio uira novit curia. (Significa literalmente "el juez conoce el derecho", utilizado en derecho
para referirse al principio de derecho procesal según el cual el juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario
que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas.)
Para una mejor comprensión el tema investigado se acoge el criterio planteado por Verbi (2012) al dividir en cuatro etapas
los derechos colectivos en Argentina; la primera inicia con el caso Toninas presentada en los párrafos anteriores la cual
termina con la expedición de la constitución nacional y su artículo 43; etapa marcada por la discusión de derechos difusos
apoyada en la ley fundamental. (Verbic, 2012, p.2)
por último se afirma que no hay cuestión justiciable porque “si se advierte que la supuesta lesión a los derechos de los
consumidores que invocan las amparistas no sólo no es de carácter general, sino que la misma norma ha dado lugar a
numerosas acciones judiciales - algunas de las cuales actualmente se encuentran a conocimiento de este Tribunal- en las
que se persigue el mantenimiento del nuevo régimen, por ser éste favorable a importantes sectores de habitantes del
interior del país. (Corte Suprema de la Nación, 1998, p. 24)
La importancia de esta segunda etapa, radica en la discusión ya no sobre le interés subjetivo o simple como sucedía con su
antecesora, sino en la legitimación de asociaciones para presentar en el proceso revaluando conceptos tradicionales de
derecho procesal civil como la legitimación en la causa, se presenta una nueva postura procesal, la nueva interpretación
que se adapta a la nueva categoría de derechos los colectivos: La normatividad puso su cuota al expedir la ley 25675 (2002)
conocida como la ley general del ambiente, que en el artículo 35 consagra la legitimación en procesos colectivos y los
efectos de la cosa juzgada.
Para la causa de los comprobantes fiscales, la Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia interpuso acción
de amparo contra el Estado Nacional (Administración Federal de Ingresos Públicos - AFIP -), con el fin de que se declare la
inconstitucionalidad de las Resoluciones Generales Nos. 4104 (DGI) y 259 (AFIP), que consagran modificaciones a la
expedición de facturas y documentos similares, basando el amparo en la vulneración de derechos a la propiedad y el
ejercicio de la industria licita de sus afiliados, el Juez Federal de Resistencia estimó que la vía del amparo es el medio judicial
más idóneo para resolver sobre la materialidad del derecho que se denuncia conculcado. El Fisco Nacional interpuso el
recurso extraordinario que fue concedido.
Estima la Corte que las facultades de reglamentación que confiere el art. 99, inc. 2º, de la Constitución Nacional -art. 86, inc.
2º, antes de la reforma de 1994-, habilitan para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aun
cuando no hayan sido contemplados por el Legislador de una manera expresa, cuando se ajustan al espíritu de la norma
reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue. Por otra parte, las alegaciones base de la
vulneración del derecho al trabajo como la de capacidad económica de sus representados, carecen de elementos
probatorios concretos, no existiendo demostración del perjuicio, del daño económico denunciado, ni de la situación
financiera concreta de sus asociados ni de la imposibilidad efectiva de adquirir los equipos requeridos alguno sobre tales
extremos, razón por la cual resultan -en la mejor de las hipótesis- agravios meramente conjeturales., por lo cual no se
concederá el amparo solicitado.
Corte Suprema de la Nación (2002)
III. La norma ambiental y protección colectiva
Con los daños derivados de la contaminación ambiental el Rio Matanza, comienza la tercera etapa con la acción
promovida por Beatriz Silvia Mendoza y 16 personas más en representación propias ay de sus menores hijos otros actores,
todos con domicilio en la Capital Federal y en la Provincia de Buenos Aires, interponen demanda contra el Estado Nacional
poder ejecutivo nacional, contra la Provincia de Buenos Aires, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y contra
cuarenta y cuatro empresas que desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca (2006). Se funda las
pretensiones en el incumplimiento de la normatividad ambiental y en los desechos peligrosos arrojados por las fábricas
al rio., se pretende el cese de la contaminación y recomposición del medio ambiente. (2004)
Muestra Álvarez Como medidas cautelares decretaron la creación de un fondo público para reparar las víctimas, la atención
en salud a la población ribereña, reanudación y finalización del plan de gestión ambiental y la inscripción de la acción en los
libros de comercio y en los libros de los accionistas de las empresas demandadas Considera el juzgador la distinción de dos
causas en la actuación judicial la primera tendiente a reparar daños individuales y la segunda bien de incidencia colectiva5
por el daño futuro que se pretende mitigar, esto último fundado en el artículo 41 de la carta, en la parte dogmática que
consagra los nuevos derechos y garantías y la correspondiente obligación de recomponer el daño ambiental6 (2008)
Para concluir la tercera etapa se cita el caso Verbistsky (2001), la causa se promovió por Horacio Verbitsky, representante
legal del centro de estudios legales y sociales CELS interpuso habeas corpus preventivo y correctiva para proteger los
derechos de las personas privadas de la libertad quienes se encontraban en condiciones que atenta su dignidad, en las 340
comisarías de Buenos Aires, es conocido en la doctrina argentina como apología del crimen, el periodista Horacio Verbitsky.
Requirió al tribunal de casación penal de Buenos Aires la declaratoria de inconstitucionalidad e ilegalidad del encierro una
vez verificara los supuestos referidos.
El tribunal considero entre otros aspectos que la vía no era la adecuada al existir diferencias entre las relaciones
individuales y que como tal no era posible tramitarla como acción colectiva, por consiguiente la Sala III de la Cámara de
Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires decidió rechazar in limine la acción incoada al considerar que no era el
órgano competente para intervenir en los hechos denunciados en la presentación sobre la base de que su competencia
estaba limitada al conocimiento del recurso de la especialidad y al no ser posible tomar decisiones sobre situaciones
plurales indeterminadas, a su vez que el habeas corpus debía tramitarse de manera individual en cada uno de los jueces
donde estuviesen los detenidos.
Los accionantes presentaron recurso de nulidad e inaplicabilidad de ley ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires (2005) en razón a la vulneración del artículo 43 constitucional, al desconocimiento de los precedentes entre otros
aspectos; se destaca por el recurrente que es un error del tribunal considerar que el habeas corpus interpuesto debía ser
presentado ante el juez de la causa por cada uno de los detenidos, el error se presenta en considerar que la acción colectiva
es una suma de acciones individuales, lo que vulnera el artículo 43 de la Constitución que otorga legitimación a las
organizaciones para accionar en forma colectiva, no obstante este recurso tampoco obtuvo éxito. Contra este
pronunciamiento del tribunal superior local, la actora interpuso recurso extraordinario Federal, nuevamente denegado y
ante lo cual deciden presentar Queja en su estudio el numeral 16 hace mención al artículo 43 y al amparo para el habeas
corpus colectivo afirmando que este no se encuentra de manera expresa en el artículo constitucional, sin embargo por la
categoría de los derechos vulnerados y su carácter de prioritario es posible.
La decisión adoptada fue declarar la procedencia de la queja, del recurso extraordinario y revocar la sentencia
impugnada admitiendo el habeas corpus colectivo, citando entre sus consideraciones el art.1.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece la obligación general de los Estados Partes, de respetar los derechos y
libertades en ella consagrados y el pleno ejercicio a toda persona que está sujeta a su jurisdicción, lo que implica el deber de
adoptar las medidas de seguridad necesarias para su protección.
Estas obligaciones se tornan aún más evidentes en relación con las personas privadas de su libertad que están bajo custodia
estatal. (Corte Suprema de la Nación, p.101)
En materia de protección ambiental, se promulgo la ley General del Ambiente N° 25.675 (2002), que consagra en su
artículo 30 y siguientes la noción de daño ambiental colectivo, el acceso a la jurisdicción, los dictámenes, el alcance de la
cosa juzgada y sus efectos erga omnes. En el ámbito judicial la Corte reguló lo concerniente al amicus Curie, en todos los
procesos judiciales correspondientes a la competencia originaria o apelada en los que se debatan cuestiones de
trascendencia colectiva o interés general según Acordada No. 28 (2004), acordada 14 (2006), dejadas sin efecto por la
acordada 7 (2013).
En similar sentido nueve años atrás, la ley 24.240 (1993) de defensa al consumidor da claridad frente a la legitimación para
accionar otorgándose al consumidor, a las asociaciones de consumidores, y al ministerio público, la legitimación procesal.
En este estado de la investigación, es de vital importancia recordar que en el régimen jurídico de estado federal se otorga la
posibilidad de las provincias de otorgarse su propia constitución, es el caso de la provincia de Córdoba que en su artículo 23
garantiza la protección de los intereses difusos, protección a cargo del defensor del pueblo por mandato constitucional del
artículo 124., como ocurre a nivel federal según lo establece la norma fundamental.
planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y
homogéneas a todo el colectivo, también la debía notificación a quienes tenga interés y la publicidad para evitar interponer
procesos con idéntico objeto.
En el tema de los efectos de la cosa juzgada, se apoya en el carácter de la acción colectiva en su raigambre constitucional y
la normatividad especial como es el caso de la ley de los consumidores y el daño ambiental.
Para el caso de marras la Corte confirma el fallo citando para ello normas internaciones y precedentes del derecho español
que protegen el derecho a libertad e intimidad, se presenta la disidencia de la doctora Highton de Nolasco deja a salvo su
opinión respecto a la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación para la defensa de intereses individuales
homogéneos puramente patrimoniales.
Conoce la Corte Suprema de la Nación en acción de amparo de Cavalieri Jorge y Otro /c Swiss Medical S.A. de fecha
26/06/2012, presentado por la asociación de consumidores contra una empresa de medicina prepaga, con el objeto de que
provea de equipos de ventilación mecánica y accesorios para el tratamiento del "síndrome de apnea obstructiva severa" a
todos sus afiliados que padezcan dicha enfermedad y requieran tratamiento. La Corte se abstuvo de aplicar la teoría
expuesta en Halabi para la legitimación, recordó los requisitos la procedencia de este tipo de acciones requiere la
verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese
hecho y la constataci6n de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. El primer elemento es la existencia
de un hecho único o complejo que causa una lesi6n a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo
elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo
puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar
acciones de la primera categoría. Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no
justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Manifestó también que no
se había demostrado por parte de la asociación el interés homogéneo propio de las acciones colectivas.
Para el año 2013 la fundación ambiente y desarrollo FUNDAYD y la fundación Centro de Derechos Humanos y ambiente
CEHDA, formulan demanda con la pretensión de amparo al daño ambiental contra el Estado de las provincias de Tucumán y
Santiago del Estero, y las treinta y tres empresas para que se ordene cesar la contaminación de la cuenca del rio Sali-dulce;
las fundaciones señaladas se encuentran legitimadas conforme al artículo 43, se analiza en el fallo el cumplimiento del
artículo 30 de la ley 25.675 en el tema de la petición de daños por otros afectados con anterioridad la presentación de la
demanda otorgando a quienes posteriormente los soliciten la posibilidad de actuar como terceros y para el caso la provincia
de Santiago del Estero y el defensor del pueblo ya habían promovido acción con objeto idéntico, por esta razón no se dio
curso a la acción Posteriormente solicitando la nulidad de las cláusulas contractuales la asociación "Prevención,
Asesoramiento y Defensa del Consumidor" PADEC, interpuso demanda contra Swiss Medical S.A. con el objeto de que se
declarara la ineficacia de las cláusulas contenidas en el contrato tipo que vincula a la empresa con sus afiliados, en cuanto
contemplan el derecho de aquélla a modificar unilateralmente la las cuotas mensuales y los beneficios de los planes que
ofrece, la exime de responsabilidad por daños y perjuicios derivados de la impericia, culpa, dolo, imprudencia o negligencia
de sus prestadores y la responsabilidad por la suspensión del servicio” nuevamente e se expone el precedente Halabi los
requisitos y la legitimación en derechos colectivos, comprobando que los derechos que se buscan proteger ostentan la
categoría de intereses individuales homogéneos, en consideración al derecho de la empresa demanda de modificar
unilateralmente las cuotas de medicina prepagada propiciando un daño a un número plural de personas lo que configura el
hecho único el segundo requisito son los efectos comunes para las personas afectadas , finalmente la legitimación de no
aceptarla se vulneraría el acceso a la justicia.
En igual sentido del caso anterior, el 14 de marzo de los corrientes se conoce del recurso de apelación formulado por la
unión de usuarios y consumidores contra telefónica comunicaciones personales S.A, la pretensión se dirigió en obtener la
cesación de la imposición de pagos (tasa de fiscalización y aportes) a su vez la devolución de las sumas cobradas desde el
año de 2001, considero la sala III de apelaciones que la asociación no estaba legitimada, situación que fue rechazada en el
recurso federal donde se consideró que le asiste pleno interés conforme al artículo 43, y por existir un hecho único
susceptible de ocasionar una lesión a los derechos de una pluralidad de sujetos- imposición de tasa y aporte- a los usuarios
y la pretensión de la recurrente está concentrada en los "efectos comunes" para toda la clase de los sujetos afectados, en
tanto la conducta cuestionada afectaría por igual a todos los usuarios del servicio de telefonía móvil prestado por la
demandada. Corte Suprema de la Nación (2014). Es similar el caso estudiado al fallo el día 21 de agosto de 2013 en la
causa , PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ citando la acción sumarísima usuarios y consumidores contra telefónica argentina
S.A. Corte Suprema de la Nación (2014) .
Efectuado el corrido por los fallos de la Corte Suprema de la Nación de mayor transcendencia que han constituido
precedentes en derechos de incidencia colectiva, se aprecia la evolución en la tutela judicial colectiva en Argentina, estos
derechos sujetos de la acción de amparo regulada por la ley 13928, (2008) modificada por la ley 14.192 (2010), normas que
regulan entre otros los requisitos de la demanda11 en seis numerales no difieren de otras demanda que protejan derechos
individuales, por su parte el artículo 712 impone como requisito además de los referidos la indicación de los efectos
comunes y del hecho único que causa la lesión., la inscripción de la demanda en el registro de amparos de incidencia
colectiva que tiene por objeto conocer la existencia de otras acciones con carácter similar y si es del caso remitir al juez
competente.
Por último y de gran actualidad, cabe destacar el establecimiento y la vigencia del registro de procesos colectivos, creado
por el artículo 21 de la ley de amparo (2010), quedando subsumido en él los amparos de incidencia colectiva en razón a la
trascendencia social según lo establecido por la Corte Suprema de la Nación, según Acordada 3660 (2013), se instaura el
registro, el trámite, las obligaciones, la publicidad, el suministro y manejo de la información serán los señalados en el anexo
de la acordada, divide los procesos en cuatro a saber: amparos de incidencia colectiva Ley 13.928 (2008) y Ley 14.192
(2010); b) Amparos de incidencia colectiva tramitados en extraña
Módulo 4
Clase teórica: https://www.youtube.com/watch?v=YMA-ECW3QRM
Esquema conceptual general del módulo
ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD
El control de inconstitucionalidad de una norma puede ser efectivizado tanto
por vía de acción como de excepción. En el orden federal no contamos con
regulación expresa ni en la esfera constitucional ni legislativa.
1985 se resolvió el caso “Provincia de Santiago del Estero
Sentencia es para el caso concreto
Acción declarativa de certeza Art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación
Córdoba vía constitucional (Art. 165 Inc. 1°) acción directa –Caso concreto (leyes,
decretos, reglamentos, resoluciones, Cartas Orgánicas y ordenanzas objeto
preventivo
Objeto de esta garantía: traer el cuerpo de una persona ante el juez. Proceso constitucional
que tiene por objeto tutelar la libertad física, corporal o de locomoción
Este instituto que ya fuera contemplado en nuestro país por el Art. 20 de la Ley 48, ha tenido una regulación normativa
a partir del dictado de la Ley 23.098 en 1984. Esta última contiene una parte sustantiva que se aplica a todo el
territorio nacional y por ende a las provincias y una parte procesal que sólo rige para el ámbito federal.
Por su parte, la C.N. establece en el Art. 43 4º párrafo que “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el
de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera
en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 9 (OC-9), amplía los contornos del hábeas corpus
al manifestar que "es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e
integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para
protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes".
Competencia. La competencia judicial federal o provincial se determina de acuerdo a la autoridad de la que emana
la orden de detención, conforme lo establece el Art. 2 de la Ley 23.098.
Clases de habeas Corpus. Entre las clases de este proceso constitucional podemos destacar a las siguientes:
Clásico o reparador / reparativo: Procede contra actos u omisiones que atenten contra la libertad física o la
impidan sin orden de autoridad competente.
Preventivo: Funciona en las hipótesis de amenazas ciertas en inminentes que atenten contra la libertad física
de una persona.
Correctivo: Puede ser utilizado para los casos en que se agravan las condiciones de la restricción de la libertad
dispuesta legalmente. Se dirige contra toda forma ilegítima que agrava la condición de una persona legalmente
privada de su libertad.
Restringido: Debe ser utilizado en los supuestos de molestias que perturben o alteren la libertad física sin
llegar a su privación. (Por ejemplo: seguimiento a una persona, vigilancias, impedimentos de acceder a lugares
como el domicilio o el lugar de trabajo, etc).
Habeas Corpus documental: es aquel que tiene por objeto obtener la documentación necesaria para
transitar, salir del país, etc.
Por desaparición forzada: Tiene por objeto hacer cesar el estado de desaparición forzada de personas y lograr
su localización.
De oficio: El inicio y la prosecución del trámite la realizan directamente los tribunales sin que exista pedido de
parte interesada.
Colectivo: Es aquel que tiene por objeto tutelar la libertad física o de los derechos fundamentales de las
personas privadas legalmente de su libertad en su faz de derecho colectivo. El pedido de habeas corpus
involucra a varias personas. La Corte Suprema Nacional le hizo lugar a este tipo de reclamos en la causa
“Mignone” (2002) para que las personas privadas de la libertad pudieran votar en las elecciones.
Durante el Estado de sitio: Esta clasificación ha sido receptada directamente en el texto constitucional. Por
su parte, la Ley 23.098 en su Art. 4º tiene previsto que
“Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el Art. 23 de la
Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto:
1° La legitimidad de la declaración del estado de sitio;
2° La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del
estado de sitio;
3° La agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ningún
caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas;
4° El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del Art. 23 de la Constitución Nacional”
Contra Particulares: Funciona en aquellos supuestos en que la privación de la libertad o su agravamiento
provenga de una actividad de particulares. V.gr. Instituto psiquiátrico
Legitimación. El habeas corpus puede ser solicitado por el detenido o afectado, sus parientes, abogados y cualquier
persona a su favor. Recordamos que también procede de oficio.
La inconstitucionalidad de oficio. Más allá de lo que analizamos sobre el punto en la Unidad 5, el Art. 6° de la Ley
23.098 contempla expresamente la posibilidad de que los jueces declaren de oficio y para el caso concreto la
inconstitucionalidad de algún precepto normativo.
Art. 6° – Inconstitucionalidad. Los jueces podrán declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad,
cuando la limitación de la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un
precepto legal contrario a la Constitución Nacional.
Trámite. A partir del Art. 11 de la ley 23.098 se regula lo relativo al trámite de esta acción. En tal sentido, se señala que
Art. 11. – Auto de hábeas corpus. Cuando se tratare de la privación de la libertad de una persona, formulada
la denuncia el juez ordenará inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente ante él al
detenido con un informe circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se
cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual deberá acompañarla, y si el
detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad a quien, por qué causa, y en qué oportunidad se
efectuó la transferencia.
Cuando se tratare de amenaza actual de privación de la libertad de una persona el juez ordenará que la
autoridad requerida presente el informe a que se refiere el párrafo anterior.
Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual emana el acto denunciado
como lesivo, el juez librará la orden a los superiores jerárquicos de la dependencia que la denuncia indique.
La orden se emitirá por escrito con expresión de fecha y hora salvo que el juez considere necesario
constituirse personalmente en el lugar donde se encuentre el detenido caso en el cual podrá emitirla
oralmente, pero dejará constancia en acta.
Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que
alguna persona es mantenida en custodia, detención o confinamiento por funcionario de su dependencia o
inferior administrativo, político o militar y que es de temerse sea transportada fuera del territorio de su
jurisdicción o que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de
hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier comisario, agente de
policía u otro empleado, que tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo
que corresponda según derecho.
Para los casos en que se trata de amenaza actual de privación de la libertad de una persona, el juez competente ordenará
que la autoridad requerida presente el aludido informe.
En cambio, si se desconoce cuál es la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual emana el acto
que ha sido denunciado como lesivo, el juez librará la orden a los superiores jerárquicos de la dependencia que la
denuncia indique.
La última parte de ese precepto normativo prescribe que “Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga
conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna persona es mantenida en custodia, detención o confinamiento por
funcionario de su dependencia o inferior administrativo, político o militar y que es de temerse sea transportada fuera del
territorio de su jurisdicción o que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de
hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier comisario, agente de policía u otro
empleado, que tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda según
derecho”.
Lo ordenado por el juez debe ser cumplido de manera inmediata por la autoridad requerida, salvo que el juez haya
determinado un plazo específico de cumplimiento.
Si por un impedimento físico el detenido no pudiera ser llevado a presencia del magistrado, éste si lo estima necesario
podrá constituirse donde se encuentra el afectado y aún autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea en
su presencia.
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la emitió para la realización del
procedimiento.
Art. 12. – Cumplimiento de la orden. La autoridad requerida cumplirá la orden de inmediato o en el plazo
que el juez determine de acuerdo con las circunstancias del caso.
Si por un impedimento físico el detenido no pudiera ser llevado a presencia del juez la autoridad requerida
presentará en el mismo plazo un informe complementario sobre la causa que impide el cumplimiento de la
orden, estimando el término en que podrá ser cumplida. El juez decidirá expresamente sobre el particular
pudiendo constituirse donde se encuentra el detenido si estimare necesario realizar alguna diligencia y aún
autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea en su presencia.
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la emitió para la
realización del procedimiento.
Debe tenerse presente que la orden emanada del tribunal implicará para la autoridad requerida la citación a la
audiencia. La persona que se encuentra privada de su libertad deberá estar siempre presente.
La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia y el informe.
Luego el juez interrogará al amparado proveyendo en su caso a los exámenes que correspondan.
Dará oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el afectado, personalmente o por intermedio de su
asistente letrado o defensor.
Si por pedido de las partes o de oficio o el juez considera necesario la producción de material probatorio determinará su
admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se trata.
Finalizada la recepción de la prueba se oirá a los intervinientes.
Una vez finalizada la audiencia se dictará resolución “que deberá versar sobre el rechazo de la denuncia o su acogimiento,
caso en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación del acto lesivo” (Art. 17).
Art. 13. – Citación a la audiencia. La orden implicará para la autoridad requerida citación a la audiencia
prevista por el artículo siguiente, a la que podrá comparecer representada por un funcionario de la
repartición debidamente autorizado, con derecho a asistencia letrada.
Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez lo citará inmediatamente para la audiencia
prevista en el artículo siguiente, comunicándole que, en su ausencia, será representado por el defensor
oficial.
El amparado podrá nombrar defensor o ejercer la defensa por si mismo siempre que ello no perjudique su
eficacia, caso en el cual se nombrará al defensor oficial.
En el procedimiento de hábeas corpus no será admitida ninguna recusación, pero en este momento el juez
que se considere inhabilitado por temor de parcialidad así lo declarará, mandando cumplir la audiencia ante
el juez que le sigue en turno o su subrogante legal, en su caso.
El Art. 18 exige que la decisión sea leída inmediatamente por el juez ante los intervinientes y quedará notificada aunque
alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia.
Art. 18. – Pronunciamiento. La decisión será leída inmediatamente por el juez ante los intervinientes y
quedará notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia. El defensor oficial que
compareciere según el artículo 13, párrafos 2 y 3, no podrá alejarse hasta la lectura de la decisión.
En contra de esa resolución se podrá interponerse recurso de apelación para ante la Cámara en plazo de 24 horas, por
escrito u oralmente, en acta ante el secretario, pudiendo ser fundado.
Se encuentran habilitados para interponer el mentado recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su
representante y el denunciante únicamente por la sanción o costas que se le hubieren impuesto, cuando la decisión les
cause gravamen. El recurso procederá siempre con efecto suspensivo, salvo en lo que respecta a la libertad de la persona
(Artículo 17, Inciso 4°), que se hará efectiva.
Art. 18. – Pronunciamiento. La decisión será leída inmediatamente por el juez ante los intervinientes y
quedará notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia. El defensor oficial que
compareciere según el artículo 13, párrafos 2 y 3, no podrá alejarse hasta la lectura de la decisión.
El turno del día en la jurisdicción respectiva se publicará en los periódicos así como también se colocarán
avisadores en lugar visible para el público en los edificios judiciales y policiales.
Las Cámaras de Apelaciones reglamentarán las disposiciones aplicables para los demás funcionarios y
empleados que deban intervenir o auxiliar en el procedimiento.
Art. 26. – Organismos de seguridad. Las autoridades nacionales y los organismos de seguridad tomarán
los recaudos necesarios para el efectivo cumplimiento de la presente ley y pondrán a disposición del tribunal
interviniente los medios a su alcance para la realización del procedimiento que ella prevé.
Art. 27. – Registro. En el Poder Judicial de la Nación las sanciones del artículo 24 de esta ley serán
comunicadas, una vez firmes a la Corte Suprema, la que organizará, por intermedio de su Secretaría de
Superintendencia, un registro.
Art. 28. – Derogación. Quedan derogados el artículo 20 de la Ley N° 48 y el Título IV, Sección II del Libro
Cuarto de la Ley N° 2372 (Código de Procedimientos en Materia Penal).
Artículo 47.- Toda persona que de modo actual o inminente sufra una restricción arbitraria de su libertad personal, puede
recurrir por cualquier medio, por sí o por terceros en su nombre al juez más próximo, para que tome conocimiento de los
hechos, y de resultar procedente, mande a resguardar su libertad o haga cesar la detención en menos de veinticuatro
horas.
Puede también ejercer esta acción quien sufra una agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la
privación de la libertad, sin detrimento de las facultades propias del juez del proceso.
La violación de esta norma por parte del juez es causal de destitución
El marco legal del habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a 474 del Código Procesal penal aprobado por la ley
3831.
Legislación
Como dijimos en el punto anterior a nivel nacional además del Art. 43 párrafo 4º la cuestión relativa al habeas corpus está
regulada en la Ley 23.098 y es conocida como la “Ley De la Rúa” en honor al legislador que fue autor del proyecto.
En la provincia de Córdoba el habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a 474 del Código Procesal penal aprobado por la
ley 3831 y en el Art. 47 del a Constitución de la Provincia.
Ley 3831 CAPÍTULO IV
HÁBEAS CORPUS
Titular del derecho
464. Toda persona que sufriere una prisión arbitraria o la considere inminente, podrá interponer hábeas corpus ante el Juez
465. La demanda puede ser deducida en forma verbal, escrita o telegráfica, con la mención de los datos imprescindibles,
aunque no se conozca el lugar en que se hace efectiva la detención.
Tribunal competente
466. Conocerán del “hábeas corpus” los Jueces Letrados de Primera Instancia, cualquiera sea su jurisdicción, y que tengan
competencia en el lugar donde se haya efectuado o se esté por efectuar o se esté por efectuar la detención. Si en dicho lugar no
hubiere Juez de Primera Instancia, será competente también el Juez de Paz Letrado.
Pedido de Informe
467. Interpuesta la demanda, el Juez librará oficio inmediatamente a la autoridad que hubiere ordenado la detención, para que
dentro del término de horas le fije, informe de acuerdo al artículo siguiente y, en su caso, presente al detenido.
Informe
468. La autoridad requerida informará al Juez:
1º - Si tiene detenido o ha dictado orden de detención del individuo mencionado en el oficio;
2º - Qué motivos legales le asisten;
3º - Si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, en cuyo caso debe acompañarla.
Resolución
470. Dentro de las 24 horas siguientes al informe, el Juez dictará resolución, pudiendo practicar las diligencias probatorias que
estime necesarias. Vencido ese término sin que se dicte la resolución el Juez será pasible de una multa de doscientos pesos,
que se hará efectiva de oficio por el Tribunal Superior sobre el primer sueldo a percibir.
Ejecución
471. Si hiciere lugar a la demanda, el Juez ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación de los actos que la
amenacen.
Sanciones
472. El Juez podrá imponer multa hasta doscientos pesos o arresto hasta diez días al funcionario responsable de dilaciones o
entorpecimientos en el trámite establecido, o al culpable de la detención indebida, sin perjuicio de ordenar el procesamiento,
cuando corresponda.
Recurso
473. La resolución será apelable ante la Cámara en lo Criminal en el término de 24 horas de su notificación, cuando no haga
lugar a la demanda.
Actuaciones
474. Las actuaciones a que dé lugar el hábeas corpus se labrarán en papel simple, debiendo ordenarse la reposición cuando
fuere manifiestamente infundado.
Hábeas Data
La acción de habeas data busca lograr el conocimiento de la información personal que se encuentre en un banco de datos
o registro sea público o privado y en su caso lograr su supresión, modificación, actualización, reserva, entre otras
finalidades.
El Art. 43 de la C.N. señala en su 3º párrafo:
Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos
y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados
a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso
de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición
forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de
sitio.
La Ley 25.3261 que regula lo relativo a los datos personales dispone en su Art. 1º que el objeto de ese cuerpo normativo
es
ARTICULO 1° — (Objeto).
La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos,
registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados
destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como
también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el
artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional.
Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos
relativos a personas de existencia ideal.
En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas.
En cuanto a la naturaleza jurídica del habeas data existen dos posiciones doctrinarias bien marcadas.
Por un lado, quienes sostienen que se trata de un proceso autónomo que posee un bien jurídico tutelado
diferente al de otros remedios constitucionales.
Por otro lado, se entiende que es una especie de amparo en virtud de las siguientes razones:
1) La ubicación en el texto constitucional dentro del Art. 43;
2) La Ley de Protección de Datos Personales (25.326) que la trata como tal.
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/64790/norma.htm
Clases. Existen en nuestro sistema jurídico diversas modalidades de habeas data entre las que se destacan las
siguientes:
Informativo: Mediante el mismo se procura acceder a la información personal que se encuentre en un registro o
base de datos.
Aditivo: Una vez que se ha logrado el conocimiento de la información se persigue la actualización de datos
personales.
Rectificador: Busca la rectificación de datos erróneos que se hallen en un registro o base de datos. Art. 16.6 de la
Ley de datos personales
ARTICULO 16. — (Derecho de rectificación, actualización o supresión).
1. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda,
suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén
incluidos en un banco de datos.
2. El responsable o usuario del banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o
actualización de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el
plazo máximo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o
falsedad.
3. El incumplimiento de esta obligación dentro del término acordado en el inciso precedente, habilitará
al interesado a promover sin más la acción de protección de los datos personales o de hábeas data
prevista en la presente ley.
4. En el supuesto de cesión, o transferencia de datos, el responsable o usuario del banco de datos
debe notificar la rectificación o supresión al cesionario dentro del quinto día hábil de efectuado el
tratamiento del dato.
5. La supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de
terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos.
6. Durante el proceso de verificación y rectificación del error o falsedad de la información
que se trate, el responsable o usuario del banco de datos deberá o bien bloquear el archivo,
o consignar al proveer información relativa al mismo la circunstancia de que se encuentra
sometida a revisión.
7. Los datos personales deben ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones
aplicables o en su caso, en las contractuales entre el responsable o usuario del banco de datos y el
titular de los datos.
Reservador: Se utiliza a los fines de que se disponga la confidencialidad de la información que se considera
sensible.
Cancelatorio: tienen por objeto la supresión de información sensible que afecte los derechos de intimidad,
ideología política, religiosa, sexual, otros, que se pretendan utilizar son fines discriminatorios. La supresión no
procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una
obligación legal de conservar los datos (Art. 16.5 de la Ley 25.326)
5. La supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de
terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos.
En el caso 1) el conocimiento de la información tiene un objetivo inmediato. En el resto de las especies de habeas data es
mediato porque se procura el acceso a los fines de solicitar su modificación, supresión, actualización, confidencialidad,
según corresponda.
Legitimación activa:
Pueden promover la acción tanto las personas jurídicas debidamente representadas como físicas, sus tutores, curadores,
y los sucesores de estas últimas sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado.
ARTICULO 34. — (Legitimación activa).
La acción de protección de los datos personales o de hábeas data podrá ser ejercida por el afectado, sus
tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo
grado, por sí o por intermedio de apoderado.
Cuando la acción sea ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser interpuesta por sus representantes
legales, o apoderados que éstas designen al efecto.
En el proceso podrá intervenir en forma coadyuvante el Defensor del Pueblo.
En tal sentido el Art. 13 de la Ley 25.326 establece que “Toda persona puede solicitar información al organismo de
control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de
sus responsables”.
Ley 25.326 Derechos de los titulares de datos
ARTICULO 13. — (Derecho de Información).
Toda persona puede solicitar información al organismo de control relativa a la existencia de archivos,
registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables.
El registro que se lleve al efecto será de consulta pública y gratuita.
A su vez, se permite la participación del Defensor de Pueblo en carácter de coadyudante. (Art. 33)
Legitimación pasiva: sólo puede exigirse la información que se halle en bancos de datos públicos o privados
destinados a brindar información.
La acción procederá respecto de los responsables y usuarios de bancos de datos públicos, y de los privados
destinados a proveer informes.
Además, el remedio previsto en el Art. 43 exige, para el habeas data, una legitimación especial y mucho más restrictiva que
para el derecho de acceso a la información pública.
Procedimiento previo.
El Art. 14 de la Ley dispone que los legitimados pasivos pueden obtener información de sus datos personales a los bancos
de datos públicos, o privados destinados a proveer informes. La información solicitada deberá ser proporcionada dentro
de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Una vez que ha vencido el plazo para ello sin su
satisfacción o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos
personales o de hábeas data prevista.
Ley 25.326 ARTICULO 14. — (Derecho de acceso).
1. El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información
de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer
informes.
2. El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de
haber sido intimado fehacientemente.
3. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente,
quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley.
4. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos
no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.
5. El ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de datos de personas fallecidas le
corresponderá a sus sucesores universales.
Régimen Procesal
La acción de hábeas data tramitará de acuerdo a las disposiciones de la ley 25.326 y por el procedimiento que
corresponde a la acción de amparo común.
Supletoriamente, se regirá por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio
sumarísimo. (Art. 37)
Trámite procesal.
Una vez admitida la acción por el tribunal el juez requerirá al archivo, registro o banco de datos la remisión de la
información concerniente al accionante. Podrá, asimismo, solicitar que dentro de los cinco días informes sobre el soporte
técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la
resolución de la causa que estime procedente.
1. Admitida la acción el juez requerirá al archivo, registro o banco de datos la remisión de la información
concerniente al accionante. Podrá asimismo solicitar informes sobre el soporte técnico de datos,
documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la
resolución de la causa que estime procedente.
2. El plazo para contestar el informe no podrá ser mayor de cinco días hábiles, el que podrá ser ampliado
prudencialmente por el juez.
Según el Art. 40, al momento de evacuar el informe los demandados no podrán alegar la confidencialidad de la
información como impedimento para denegar la información, salvo el caso en que se afecten las fuentes de información
periodística.
En aquellos casos en que un archivo, registro o banco de datos público se oponga a la remisión del informe solicitado por
el juez invocando excepciones al derecho de acceso, rectificación o supresión, autorizadas por la presente ley o por una
ley específica; deberá acreditar los extremos que hacen aplicable la excepción legal. En tales casos, el juez podrá tomar
conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el mantenimiento de su confidencialidad.
2. Cuando un archivo, registro o banco de datos público se oponga a la remisión del informe solicitado con
invocación de las excepciones al derecho de acceso, rectificación o supresión, autorizadas por la presente
ley o por una ley específica; deberá acreditar los extremos que hacen aplicable la excepción legal. En tales
casos, el juez podrá tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el
mantenimiento de su confidencialidad.
Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos demandado deberá poner en conocimiento las razones por
las cuales incluyó la información cuestionada y aquellas por las que no evacuó el pedido efectuado por el interesado.
Ley 25.326 ARTICULO 41. — (Contestación del informe).
Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos deberá expresar las razones por las cuales
incluyó la información cuestionada y aquellas por las que no evacuó el pedido efectuado por el interesado,
de conformidad a lo establecido en los artículos 13 a 15 de la ley.
Una vez que se ha contestado el informe, el actor tendrá la posibilidad, dentro de los tres días de ampliar el objeto de la
demanda solicitando la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales, ofreciendo en
el mismo acto la prueba pertinente. De esta presentación se dará traslado al demandado por el mismo plazo.
Contestado el informe, el actor podrá, en el término de tres días, ampliar el objeto de la demanda
solicitando la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales, en los casos
que resulte procedente a tenor de la presente ley, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente. De esta
presentación se dará traslado al demandado por el término de tres días.
Una vencido el término para contestar el informe, o si el mismo ha sido contestado (al igual si se verifica el supuesto
de ampliación), el juez dictará sentencia, especificando si la información debe ser suprimida, rectificada, actualizada
o declarada confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento.
ARTICULO 43. — (Sentencia).
1. Vencido el plazo para la contestación del informe o contestado el mismo, y en el supuesto del artículo 42,
luego de contestada la ampliación, y habiendo sido producida en su caso la prueba, el juez dictará
sentencia.
2. En el caso de estimarse procedente la acción, se especificará si la información debe ser suprimida,
rectificada, actualizada o declarada confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento.
3. El rechazo de la acción no constituye presunción respecto de la responsabilidad en que hubiera podido
incurrir el demandante.
4. En cualquier caso, la sentencia deberá ser comunicada al organismo de control, que deberá llevar un
registro al efecto.
PRIVACIDAD
Artículo 50.- Toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de registro, la finalidad a que se destina esa
información, y a exigir su rectificación y actualización. Dichos datos no pueden registrarse con propósitos discriminatorios
de ninguna clase ni ser proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un interés legítimo.
La ley reglamenta el uso de la informática para que no se vulneren el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno
ejercicio de los derechos.
La acción de inconstitucionalidad
Las distintas variantes del control de constitucionalidad por vía de acción.
Como vimos en la Unidad 5 el control de inconstitucionalidad de una norma puede ser efectivizado tanto por vía de
acción como de excepción.
A partir de ello, tal como lo destaca Torricelli2, en la actualidad, podemos encontrar en el derecho comparado tres
variantes al control de constitucionalidad por vía de acción:
1) Acción concreta de inconstitucionalidad, que requiere para su procedencia de una causa o controversia entre
partes, esto es de una afectación particularizada de un derecho constitucional. Esa circunstancia es el motivo por
el cual la sentencia sólo alcanza a las partes. Caracterizada porque el reconocimiento de legitimación sólo se
concede a quien tenga, de manera diferenciable, un interés tutelable, tanto activa como pasivamente. La
decisión que obtenga limitará sus efectos al caso en cuestión. Puede subclasificarse en función del tipo de
pronunciamiento que se desee obtener:
Acción de declaración de mera declaración: una vez tramitado el proceso, la sentencia que se obtenga
declarará que la norma es inconstitucional o no, dando certeza a una relación que se encontraba en
penumbras, pero sin imponer una condena en concreto. El objetivo principal de este proceso es lograr
que se diga si la norma en cuestión es anticonstitucional o no. Ésta es la acción que regula el artículo 322
CPCCN y que la Corte ha admitido como una forma de acción de inconstitucionalidad. Durante la
tramitación de este proceso, salvo que se haya dictado una medida cautelar de no innovar, puede el
demandado aplicar plenamente la norma impugnada.
La acción de condena: en este tipo de procesos lo que se busca obtener es una condenación concreta que
evite un daño o que repare un daño ya ocasionado. La resolución de la cuestión constitucional planteada
es necesaria para obtener el pronunciamiento requerido, guardando una relación directa e inmediata
con el mismo, pero sin ser objeto de la pretensión. En nuestro ordenamiento esta acción de viabiliza a
través del amparo y sus subespecies: los procedimientos ordinarios o sumarísimos
interponer por cualquier persona humana que revista la calidad de ciudadano, así como por ciertos
funcionarios (tal es el caso del Defensor del Pueblo). En cambio no se encuentran habilitadas para
accionar, personas jurídicas. Procede solamente contra vicios de procedimiento al reformar la
Constitución, referendos de leyes, consultas populares y plebiscitos, decretos con fuerza de ley dictados
por el Ejecutivo.
3) Acción directa de inconstitucionalidad, en donde si bien quien promueve la demanda de inconstitucionalidad
posee un interés jurídico diferenciable, resultan alcanzados por los efectos de la norma que se ataca todos los
que se encuentran dentro de su ámbito de aplicación.
de una acción concreta de inconstitucionalidad en donde la pretensión debe estar sujeta a la existencia de una
“controversia” o “causa” judicial entre partes y ser promovida por una persona legitimada en contra de una norma que
se considera inconstitucional y que provoca un daño futuro pero cierto en el actor4. Por ese motivo, la sentencia que se
dicte sólo va a alcanzar a las partes del pleito.
Como fundamento normativo de esa acción se ha utilizado el Art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
ACCION MERAMENTE DECLARATIVA
Art. 322. - Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa,
para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al
actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor,
teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.
Como podrá advertirse, esa norma adjetiva, se refiere a la acción declarativa de certeza y no a la acción declarativa de
inconstitucionalidad que, por la envergadura de su objeto, desborda el marco conceptual establecido por esa disposición
procesal. A pesar de ello, la Corte sigue utilizando esa disposición normativa como fundamento de su existencia en el
sistema federal.
Aunque la Corte ha ido relativizando esa exigencia5, debe tenerse presente que el Art. 322 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación requiere para su procedencia la inexistencia de otro medio legal posible como condición ineludible
a la presencia de esta acción.
Es el primer fallo en el que el Alto Tribunal admite la posibilidad de ejercer control de constitucionalidad a través de la
acción declarativa.
Más allá que la pretensión actora fue rechazada sustentándose en que ella no reunía los requisitos de admisibilidad del
art. 322 del C.P.C.C.N., y, por tanto, no se daba el caso de la acción declarativa de inconstitucionalidad.
En el dictamen del Procurador Fiscal de la Nación -al que el fallo reenvía- se fijan los requisitos para la procedencia de
las acciones meramente declarativas:
a) estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica;
b) interés jurídico suficiente del actor, en el sentido de que la falta de certeza pudiera producirle un perjuicio o lesión
actual;
c) interés específico en el uso de la vía declarativa, porque el actor no dispone de otro medio legal para ponerle
término inmediatamente.
Con este pronunciamiento se puede afirmar que existe una acción declarativa de inconstitucionalidad "dentro" de la
acción declarativa de certeza.
a. De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, Cartas
Orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución, y se controviertan en caso concreto
por parte interesada.
b. De las cuestiones de competencia entre poderes públicos de la Provincia y en las que se susciten entre los tribunales
inferiores, salvo que éstos tengan otro superior común.
c. De los conflictos internos de las Municipalidades, de una Municipalidad con otra, o de éstas con autoridades de la
Provincia.
d. De las acciones por responsabilidad civil promovidas contra magistrados y funcionarios del Poder Judicial, con
motivo del ejercicio de sus funciones, sin necesidad de remoción previa.
Este tipo de acción no requiere una aplicación concreta de la norma general que se cuestiona sino que, a los fines de su
procedencia, resulta suficiente que quien reclama se encuentre entre sus destinatarios y que la norma violente
materia regida Constitución Provincial sin perjuicio de que también afecte normas de carácter federal.
En estos casos corresponde la competencia originaria del Tribunal Superior de Justicia que debe resolver la cuestión en
pleno.
El examen de admisibilidad debe hacerse con criterio restrictivo dada la extraordinariedad de la competencia originaria,
exclusiva y plena del TSJ.
Como puede advertirse el sistema de control de constitucionalidad en Córdoba es de carácter mixto, ya que para
cuestionar normas generales que todavía no se han aplicado de una manera concreta resulta procedente la acción
directa de inconstitucionalidad que debe promoverse ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia.
En cambio, para los casos en que se trate de actos individuales o de normas generales que ya han tenido aplicación, la
vía correspondiente es la acción de amparo o su planteo como vía incidental, según corresponda pero ante la primera
instancia.
utilidad jurídica y práctica sustanciar un litigio que desde su postulación inicial resulta inidóneo para alcanzar una
decisión de mérito favorable por falta de legitimación activa y por la no justiciabilidad de la materia que involucra
el objeto de la pretensión sustancial.
La legitimación activa resulta insuficiente para ser admitida en un proceso judicial, si por el grado de generalidad, pone
de manifiesto la falta de un interés jurídico, personal y directo, para perseguir la declaración de inconstitucionalidad de las
normas cuestionadas. La invocación de su calidad de ciudadanos de la Provincia resulta inhábil para sustentar una
pretensión en juicio, al no demostrar la eficacia de las normas cuestionadas en su adecuación constitucional, para
interferir en la esfera de los intereses jurídicamente tutelados de quienes accionan7.
La naturaleza excepcional de la acción directa de inconstitucionalidad deducida en autos, exige un pronunciamiento por
parte de este Tribunal Superior de Justicia, respecto de la admisibilidad formal de la misma. A tal fin, es menester
analizar si en la especie concurren los presupuestos necesarios para ello, establecidos en el Artículo 165 Inciso 1º,
apartado a) de la Constitución Provincial y en el Artículo 11, Inciso 1°, apartado a) y concordantes de la Ley Orgánica del
Poder Judicial Nº 8435. II.
a. De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, Cartas
Orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución, y se controviertan en caso
concreto por parte interesada.
b. De las cuestiones de competencia entre poderes públicos de la Provincia y en las que se susciten entre los tribunales
inferiores, salvo que éstos tengan otro superior común.
c. De los conflictos internos de las Municipalidades, de una Municipalidad con otra, o de éstas con autoridades de la
Provincia.
d. De las acciones por responsabilidad civil promovidas contra magistrados y funcionarios del Poder Judicial, con
motivo del ejercicio de sus funciones, sin necesidad de remoción previa.
Artículo 11, Inciso 1°, apartado a) y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 8435.
ARTÍCULO 11º.- COMPETENCIA. El Tribunal Superior de Justicia tendrá la siguiente competencia: 1- Conocer y
resolver originaria y exclusivamente, en pleno: a) De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las
Leyes, Decretos, Reglamentos, Resoluciones, Cartas Orgánicas y Ordenanzas, que estatuyan sobre materia
regida por la Constitución, y se controvierta en caso concreto por parte interesada. b) De las cuestiones de
competencia entre Poderes Públicos de la Provincia y en las que se susciten entre los Tribunales Inferiores, salvo
que éstos tengan otro superior común. c) De los conflictos internos de las Municipalidades, de una Municipalidad
con otra, o de éstas con autoridades de la Provincia. d) De las acciones por responsabilidad civil promovidas
contra Magistrados o Funcionarios del Poder Judicial, con motivo del ejercicio de sus funciones, sin necesidad de
remoción previa. 2- Conocer y resolver en pleno, de los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad. 3-
Conocer y resolver por intermedio de sus Salas, de los recursos que las Leyes de procedimiento acuerden. 4-
Conocer y resolver de la recusación de sus Vocales y en las quejas por denegación o retardo de justicia de
acuerdo con las normas procesales
Dicho examen, por mandato constitucional, corresponde efectuarlo con un criterio restrictivo, dado que ella requiere la
intervención originaria y exclusiva de este Tribunal Superior de Justicia en pleno, pues esta vía directa de
inconstitucionalidad provincial constituye una acción sustancial mediante la cual se viabiliza el ejercicio de la jurisdicción
constitucional en instancia originaria atribuida taxativamente al Tribunal Superior de Justicia a través de la normativa
antes referenciada, y cuyo carácter restrictivo autoriza al Tribunal a disponer su rechazo “in limine” cuando su
inadmisibilidad aparece en forma manifiesta y ostensible, desde que atenta contra la seguridad jurídica y el principio de la
confianza legítima de los ciudadanos en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas
válidas y vigentes, al mantenerse innecesariamente en duda la regularidad constitucional de las normas cuestionadas
mientras se sustancia la causa8.
En orden al requisito relativo al “caso concreto”, el mismo se configura en autos por cuanto, prima facie, media un interés
suficiente para proponer la pretensión declarativa, mediante la cual los accionantes procuran superar la situación de falta
de certeza en cuanto a una probable lesión futura que se materializaría de ponerse en ejecución la normativa cuestionada
en su regularidad constitucional. Dicho interés se concreta, frente a la posibilidad de ver afectada su zona de interés por la
efectiva aplicación de la norma cuestionada, en cuyo mérito, la declaración judicial se presenta como un medio necesario
para evitar dicha eventualidad, disipando la incertidumbre en torno a los alcances de la relación jurídica que vincula a los
actores9.
La acción declarativa de inconstitucionalidad de una ordenanza municipal habilita la competencia originaria y exclusiva
del Tribunal Superior de Justicia, en tanto se discuta la cuestión constitucional “en caso concreto”, por “parte interesada”
y la misma estatuya sobre “materia regida por la Constitución de la Provincia”.
2- Tratándose de una acción declarativa de inconstitucionalidad (Art. 165 Inc. 1º, ap. “a” de la Constitución Provincial), la
misma participa de la naturaleza de las acciones declarativas de certeza o meramente declarativas (Arts. 413 y 418 Inc.
3º, C.P.C. y C.), por lo que corresponde adoptar el procedimiento de juicio abreviado, previsto en los Arts. 507 y ss. del
CPC.
3- La acción declarativa de inconstitucionalidad, aunque se trate de una acción declarativa de certeza no excluye la
procedencia de medidas cautelares, en tanto se den los demás requisitos necesarios para su admisión:
a) verosimilitud del derecho invocado;
b) peligro en la demora; c) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria y
d) contracautela (Art. 483 y cc. C.P.C. y C.), en cuya ponderación los razonamientos lógicos no deben someterse a un
rigorismo tal que las haga inadmisibles en la práctica.
LLAMAMIENTO DE AUTOS
Art. 483. - Sustanciado el pleito en el caso del artículo 481, o transcurrido el plazo fijado en el artículo
anterior, el secretario, sin petición de parte, pondrá el expediente a despacho agregando los alegatos si se
hubiesen presentado. El juez, acto contínuo, llamará autos para sentencia.
Cuando se cuestiona en su validez constitucional una ordenanza dictada por la Municipalidad, la cual constituye ley en
sentido estricto y que emana de una autoridad instituida por la Constitución Provincial, el criterio de mesura para
ponderar la concurrencia de las exigencias legales condicionantes para el otorgamiento de una tutela cautelar debe ser
restrictivo. Lo contrario, conllevaría al riesgo de suspender la vigencia de una ley que goza de la presunción de
constitucionalidad, en virtud de haber sido dictada en observancia de los procesos de formación, sanción, promulgación y
publicación, establecidos legalmente, con serio riesgo que tal medida comprometa la eficacia del ejercicio de los poderes
públicos. Así como sólo una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta u ostensible justifican la suspensión de los actos
administrativos de carácter individual, con mayor razón tal recaudo debe exigirse y acreditarse fehacientemente cuando
se pretenda la suspensión provisional de una ley10
El recurso extraordinario
La competencia de la CSJN por apelación extraordinaria
Una vez instalada la Corte Suprema de Justicia de la Nación se dictó la Ley 48 en donde a partir del art. 14 reguló lo relativo
a la intervención de dicho Tribunal.
Esa disposición señala que
LA LEY 48
ARTÍCULO 14: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la
jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los
tribunales superiores de la provincia en los casos siguientes:
1)- Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una
autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez;
2)- Cuando la validez de una ley, decreto de autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión
de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor
de la validez de la ley o autoridad de provincia.
3)- Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado o ley del Congreso, o una
comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del
título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
FINES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO (de apelación que no revista todo lo decidido) CASO MARBURY
VERSUS MADISON: http://www.profesorgentile.com/n/recurso-extraordinario-del-art-14-de-la-ley-48.html
REQUISITOS PROPIOS. Son los recaudos que debe cumplir el remedio federal y que se relacionan con la
pretensión del recurrente. La exigencia del cumplimiento de tales recaudos tiene por objeto el mantenimiento de
la supremacía constitucional, en los términos del art. 31 CN.
Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto
de 11 de noviembre de 1859.
CUESTIÓN FEDERAL
En la cuestión federal
simple se presenta un DIRECTA INDIRECTA
problema en la
. Cuando una norma, Se presenta un problema que
determinación del alcance e
constitución o ley local compromete la supremacía
interpretación de una
se opone constitucional en tanto una
cláusula constitucional, la
norma inferior se opone contra
disposición de un tratado, o
una norma de jerarquía
de una ley federal.
superior que no es la C.N.
2.- Relación directa. Debe existir inequívocamente, relación directa entre la cuestión federal introducida y el
agravio ocasionado por el decisorio recurrido. Esto es que de la solución a la cuestión federal dependa la decisión
del litigio y ello, debe ser puesto en evidencia por el recurrente. No hay relación directa si la cuestión federal es
inoficiosa o baladí en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm
3.- Resolución contraria. La decisión que se ataca por vía del recurso extraordinario debe ser contraria al
derecho federal invocado en el juicio.
Esta puede ser:
expresa cuando se niega explícitamente la supremacía de la cláusula federal invocada o
tácita cuando el tribunal prescinde de considerar la cuestión federal.
Con relación a esto último, ha señalado la Corte que “la omisión de la sentencia apelada, debe interpretarse
como un pronunciamiento implícitamente contrario”12.
4.- Sentencia definitiva. Este requisito se cumple desde que el remedio federal se interpone contra la
resolución definitiva, es decir, contra aquella que pone fin a la causa, hace imposible su continuación, priva al
interesado de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos, impide el replanteo de la cuestión en
otro juicio o causa gravamen irreparable.
Con esta orientación ha decidido la Corte que un pronunciamiento posee carácter definitivo a los fines del
remedio federal cuando resuelve el fondo de la controversia planteada poniendo fin a la cuestión debatida en
forma tal ésta no puede renovarse13.
A través de sus sentencias la C.S.J.N. ha considerado que no resultan sentencias definitivas a los fines
del recurso extraordinario:
a) La decisión que rechaza o concede una medida cautelar;
5.- Gravamen irreparable: La sentencia que se pretende cuestionar por vía del recurso extraordinario
federal debe provocar perjuicio de tal magnitud que si no se pudiera recurrir por esa vía mediante los a agravios
quedarían firmes.
Con esa inteligencia, el Alto Tribunal entendió en una causa que el gravamen era irreparable en tanto el agravio
producido por la resolución atacada provocaba la lesión constitucional de cláusulas constitucionales y no podía ser
subsanado mediante un procedimiento o juicio ulterior14
6- Superior tribunal de la causa. La resolución que se ataca por vía del REF (recurso ejecutivo federal)
debe emanar de la máxima autoridad del ámbito jurisdiccional que se trate. Ello implica que la caracterización de
superior tribunal depende de la organización judicial de cada provincia; aspecto que deberá valorarse en el caso
concreto. En Córdoba debe considerarse como tal al Tribunal Superior de Justicia y a la Cámara Federal de
Apelaciones.
Este requisito es dejado de la lado en los casos en que se acude a la figura del recurso de per saltum o salto de
instancia.
Cabe recordar, que esta modalidad que tuvo una amplia y favorable recepción jurisprudencial en la década del
noventa del Siglo 20 habida cuenta que la Corte Suprema Nacional dictó numerosos pronunciamientos15, en los que
fue moldeando los contornos de esta herramienta.
Posteriormente, a comienzos del año 2002 durante la crisis económica el salto de instancia fue receptado
normativamente en el art. 195 bis del CPCCN; precepto que luego quedó excluido del sistema jurídico al dictarse en
ese mismo año Ley 25.58716.
A partir de entonces, la utilización de esta figura dejó de ser considerada por la Corte Suprema. En tal sentido, ha
señalado en la causa “Piragini”17, al rechazar un pedido de per saltum que “la presentación efectuada no configura
acción o recurso que, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y en sus leyes
reglamentarias, habilite la competencia ordinaria o extraordinaria de este Tribunal, ni un caso de privación de justicia
que le corresponda resolver”.
Sin embargo, esa figura procesal ha recobrado vida con el dictado en 2012 de la Ley 26.790 que incorporó al CPCCN
los arts. 257 bis y 257 ter. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/205000-209999/205495/norma.htm
Ley 26.790
ARTÍCULO 1° — Incorpóranse como artículos 257 bis y 257 ter de la ley 17.454 (Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación) los siguientes:
Artículo 257 bis: Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del recaudo del tribunal
superior, en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entrañen cuestiones de notoria
gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único
remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o
insuficiente reparación ulterior.
Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la
causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las
instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.
La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad.
Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de instancia las sentencias definitivas de primera
instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares.
No procederá el recurso en causas de materia penal.
Cabe destacar que se trató de un proyecto legislativo presentado por los Senadores Fuentes, Fernández, Guinle,
Pichetto, Riofrio y Mayans y que según se destaca en sus fundamentos tuvo por objeto “precisar de la mejor manera
posible, los lineamientos establecidos por la Corte a través de sus diversos pronunciamientos judiciales, y la doctrina
durante estos años, y permitir en supuestos excepcionales habilitar la instancia extraordinaria, a los fines de poder
revisar la resolución impugnada por ante el Alto Tribunal de la Nación”.
En la nueva regulación se deja en claro que cuando aludimos al per saltum hacemos referencia a una modalidad de
recurso extraordinario y no de avocación de la Corte Suprema. Es decir, se trata de un cauce para que el justiciable
solicite –saltando una instancia- la intervención de la Corte y no de una variante de avocación a la que el Alto tribunal
puede acudir para intervenir antes de tiempo en una causa.
Más precisamente, el Proyecto que terminó convirtiéndose en ley dice que “Se trata pues, de un instituto de
excepción, en la vía del recurso extraordinario, por el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que habría sido –
en el esquema normal- el último en intervenir, conoce de una causa radicada ante Tribunales inferiores saltando una
o más instancias, siempre y cuando se configurasen una serie de circunstancias especialísimas que hacen a su
procedencia”.
Debe quedar en claro, entonces, que la admisibilidad de ese remedio es de interpretación restrictiva dado el
carácter excepcional del remedio, con lo cual, en caso de dudas, debe ser desestimado.
Es dable advertir cómo la existencia de una gravedad institucional flexibiliza la presencia de ciertos requisitos que
no pueden obviarse en materia de recurso extraordinario. Nos referimos, básicamente al tema de las medidas
cautelares que como se sabe, como regla no son considerados sentencia definitiva a los fines del remedio federal.
Sin embargo, es importante destacar que a los efectos del recurso por salto de instancia deben considerarse
impugnables por esta vía las decisiones relativas a medidas cautelares pues en los fundamentos del Proyecto se
indica que “en aquellos supuestos en que se reúnan las condiciones para que las medidas cautelares, conforme a los
criterios esbozados por los diferentes fallos, se equiparen a las sentencias definitivas en sus efectos o se demuestre que
pueden ocasionar perjuicios de insuficiente o imposible reparación ulterior, en conjunto con las demás circunstancias
previstas en el nuevo art., 257 vis, la Corte podrá hacer lugar la per saltum”.
Por otra parte, resulta imperioso poner de resalto que la decisión que se pretende cuestionar por ese cauce
excepcional debe haber emanado del juez de primera instancia habida cuenta que lo que se pretende es evitar el
tránsito por la Cámara de Apelaciones. En ese orden ideas, en el Proyecto se afirma que “Al ubicarnos en la
competencia de apelación de la Corte, en el orden de las instancias federales, la sola alternativa posible es –previo
necesario fallo de primera instancia “judicial”- el salto de la segunda, es decir la Cámara Federal”.
Justamente, ese fue el motivo por el cual la Corte rechazó el per saltum intentado por el Estado Nacional en la causa
“Clarín”18. Allí, se resolvió que atento que el recurso se dirigía contra la decisión emanada de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal por la cual se había prorrogado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en
la causa, la medida cautelar dictada en favor de la actora, debía ser desestimado dado que no había sido interpuesto
contra una decisión dictada por un juez de primera instancia.
En lo concerniente al trámite el art. 257 ter del CPCCN hace algunas presiones pero también plantea muchos
interrogantes.
La Corte Suprema podrá rechazar el recurso sin más trámite si no se observaren prima facie los requisitos para su
procedencia, en cuyo caso proseguirá la causa según su estado y por el procedimiento que corresponda.
El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso tendrá efectos suspensivos respecto de la
resolución recurrida.
Del escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas por el plazo de cinco (5) días notificándolas
personalmente o por cédula.
Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá sobre la procedencia del recurso.
Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se haya deducido el
mismo, la remisión del expediente en forma urgente.
En primer lugar, se aclara que el recurso extraordinario por salto de instancia debe interponerse directamente ante la
Corte Suprema. Es necesario que el escrito que lo contenga esté debidamente fundado y que cumplir con el requisito
de la autonomía, que luego precisaremos. Es decir, que debe contener un relato que permita conocer acabadamente
la situación del expediente. En cuanto al plazo se precisa que debe ser interpuesto dentro de los diez días de
notificada la resolución que se pretende cuestionar ante los estados de la Corte. Entendemos que en estos casos el
término debe ser prolongado en razón de la distancia en los términos del art. 158 del CPCCN.
AMPLIACION
Art. 158. - Para toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del lugar del asiento del
juzgado o tribunal, quedarán ampliados los plazos fijados por este Código a razón de UN (1) día por cada
DOSCIENTOS (200) kilómetros o fracción que no baje de CIEN (100).
Rechazo in limine. La Corte Suprema se encuentra habilitada para rechazar in limine el recurso en aquellos casos
en que no se cumpla con los requisitos para su procedencia que hemos analizado.
Para esos supuestos, el legislador dispuso que en ese caso “proseguirá la causa según su estado y por el
procedimiento que corresponda”. Esa afirmación nos deja muchas dudas ya que pueden darse varias posibilidades. En
primer lugar puede ocurrir que quien interpuso el per saltum también halla interpuesto el recurso ordinario
correspondiente, con lo cual si se rechaza el salto de instancia conserva el primero. Esta parece las más lógica pero
habilita a que siempre se intente el per saltum ya que en caso de rechazo no genera ningún riesgo procesal. La
segunda opción es que el Legislador considere que rechazado el salto de instancia pueda volver e interponer los
recursos que correspondan. Sin embargo ello nos genera dudas dado que se habrán vencido los plazos.
Formalidad de la admisibilidad. Si la Corte Suprema considera que el per saltum resulta admisible debe
disponerlo mediante un auto. Esa decisión del Alto tribunal tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución
recurrida.
Luego de ello, se dispone el traslado del recurso a las partes interesadas por el término de cinco días.
Una vez que se ha contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá sobre la
procedencia del recurso.
Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se haya deducido el
mismo, la remisión del expediente en forma urgente
REQUISITOS FORMALES
1.- Introducción de la cuestión federal. Debe interponerse de una manera oportuna y suficiente la cuestión
federal y luego mantenerse en todas las instancias. Ello significa que el recurrente debe poner de resalto en la primera
oportunidad procesal la presencia de la cuestión federal.
A los fines de regular lo relativo a los requisitos formales que debe cumplir el recurso extraordinario federal y la queja
por denegación del dicho remedio, la Corte Suprema dictó la Acordada 4/200719, procurando, de ese modo,
homogeneizar las presentaciones que se efectúen y ordenar el trámite en esa instancia.
La aprobación de la Acordada 4/2007 pone de resalto la intención del Alto Tribunal de lograr la disminución de la
cantidad de causas que son sometidas a su resolución.
En esa reglamentación se regulan los renglones, las páginas, tipo de letra y demás recaudos de presentación, así como
los documentos que deben acompañarse a esa presentación.
A partir de su vigencia20 la Corte ha sido muy estricta en su aplicación. Así en la causa “Fay, Juan Horacio”21 frente al
recurso de queja interpuesto por una entidad bancaria en contra de la resolución del tribunal inferior que había
rechazado el remedio federal intentado, la Corte federal decidió desestimar la presentación en virtud del
incumplimiento de la aludida Acordada.
En el caso, la recurrente había omitido acompañar copia de la decisión impugnada mediante el recurso extraordinario
federal y de la resolución denegatoria del mismo, junto con la pieza recursiva, desobedeciendo, de ese modo, lo
prescripto por el art. 7º en sus incisos a) y d).
En segundo lugar, en la causa “Rearte, Enrique Alberto”22 ante el recurso de queja interpuesto por el Ministerio de
Economía de la Nación en contra de la resolución emanada de Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, el Máximo Tribunal también dispuso el rechazo de esa presentación.
A diferencia del precedente analizado, en esta oportunidad, la base normativa para la desestimación del recurso se
halló en el incumplimiento de los arts. 4 y 5 de dicho reglamento. Cabe destacar, que la primera de esas
disposiciones prescribe las exigencias formales y de estilo que debe reunir la presentación por denegación del
remedio federal y el segundo, obliga al recurrente a acompañar una carátula en la cual se deben consignar los datos
exigidos por el art. 2 así como otros extremos dispuestos por dicha norma23.
En ambas decisiones y a los fines de su rechazo, el Alto Tribunal hizo uso de la facultad prevista por el art. 11 de
dicho reglamento que lo autoriza a desestimar la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria
pertinente para el caso en que el recurrente no haya satisfecho alguno de los recaudos exigidos o que lo haya
hecho de una manera deficiente.
Sin dudas, que de todas las disposiciones que integran ese plexo normativo la norma que más interrogantes plantea
es el mentado artículo que autoriza a desestimar aquellas presentaciones que no cumplan con los recaudos exigidos
por la Acordada con la sola mención de la cláusula reglamentaria pertinente.
Luego, esa norma establece que ese límite formal no es absoluto, pues la Corte puede valorar, según su sana
discreción, si el incumplimiento de los recaudos no constituye un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la
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presentación recursiva.
Como podrá advertirse, esa norma ha consagrado una especie de gravedad institucional que le permitirá a la Corte
ingresar al fondo de la cuestión planteada más allá de la inobservancia de las exigencias rituales.
Ahora bien, cabe preguntarse si esa valoración también puede ser efectuada por el tribunal superior de la causa al
momento resolver la concesión del recurso extraordinario o esa si herramienta solo puede ser utilizada por la Corte.
A los efectos de dilucidar la cuestión, merece atención interpretativa el hecho de que la norma objeto de comentario
luego de prescribir que los recursos que no cumplan con las exigencias formales se reputarán inoficiosos establezca
que “Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos
extraordinarios por no haber satisfecho los recaudos impuestos por esta reglamentación”.
Esa disposición parece solamente estar dirigida a la declaración de inoficiosidad de las presentaciones que omitan
cumplir con la Acordada sin perjuicio de lo cual, no encontramos obstáculo alguno para que el tribunal superior de la
causa pueda hacer uso de aquella posibilidad.
Jurisprudencia
Como vimos en los puntos anteriores ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional la que ha ido delineando
los contornos del recurso extraordinario federal, tanto por la existencia de una cuestión federal pero sobre todo por
arbitrariedad o por gravedad institucional. Para ampliar puede verse el Capítulo XIII y XIV de la bibliografía básica.
Trámite procesal
A partir del art. 256 del CPCCN se encuentra regulado el trámite del recurso extraordinario federal. Éste debe ser
interpuesto por escrito, de una manera fundada ante el tribunal superior de la causa que dictó la resolución que lo
motiva, dentro del plazo de diez días contados a partir de la notificación.
Del mismo se dará traslado por diez días a las partes contrarias. Una vez contestado el traslado, o fenecido el
plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso, para lo que deberá analizar
la concurrencia de los recaudos analizados en los puntos anteriores.
Si estima conveniente su concesión deberá notificarlo a las partes restantes y remitir las actuaciones a la Corte
Suprema dentro del plazo de cinco contados desde la última notificación. Una vez que la causa se encuentre en los
estrados de la Corte esa circunstancia implicará el llamamiento de autos para dictar sentencia.
FORMA, PLAZO Y TRAMITE
Art. 257. - El recurso extraordinario deberá ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo
establecido en el artículo 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la
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resolución que lo motiva, dentro del plazo de DIEZ (10) días contados a partir de la notificación.
De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por DIEZ (10) días a las partes
interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado, o vencido el plazo para
hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa
notificación personal o por cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema
dentro de CINCO (5) días contados desde la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tuviera
su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a costa del recurrente.
La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará notificada de las providencias
de la Corte Suprema por ministerio de la ley.
Regirá respecto de este recurso, lo dispuesto en el artículo 252.
En esta instancia, el art. 280 del CPCN que fue instaurado por la Ley 23.77429 le concede la facultad a la Corte de
acuerdo a su “sana discreción”, de rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o
cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia con la sola invocación
de esta norma, lo que técnicamente se conoce como writ of certiorari30.
2 TORRICELLI, Maximiliano, “La acción de inconstitucionalidad” en AA.VV. Derecho procesal constitucional, (Manili, Pablo L., coord.), Buenos Aires,
Edit. Universidad, 2005, pág. 265 y ss.
4
BIANCHI, A., Control de Constitucionalidad, op. cit, T. 1, pág. 262 y ss.
5
Debe tenerse presente que la Corte ha ido atenuando ese criterio (Cfr. TORRICELLI, Maximiliano, “La acción de inconstitucionalidad”, AA.VV.
Derecho procesal constitucional, (Pablo L. Manili, coord.), Buenos Aires, Edit. Universidad, 2005, 1ª Ed., pág. 285)
1) T.S.J., Sala Cont.adm. “Alberti, Huber Oscar C/ Pcia. de Córdoba- Acción Autónoma de Inconstitucionalidad, 8/6/99.
2) T.S.J., 4/10/2004, “Contreras Garay Carla C/ Municipalidad de Mendiolaza- Acción Autónoma de Inconstitucionalidad, 8/6/99
1. T.S.J., 16/12/2004, “Petrodual S.R.L. C/ Municipalidad de San Francisco- Acción Autónoma de Inconstitucionalidad
10) T.S.J., 28/12/2000, “Comisión Permanente Fiesta Nacional del Olivo C/ Municipalidad de Cruz del Eje - Acción Autónoma de
Inconstitucionalidad”.
11Fallos, 136:46 y 141; 158:159.
12 Cfr. PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., Recurso Extraordinario Federal, Córdoba, Alveroni Ediciones, 1997, pag. 84.
14Fallos: 204:582.
15 Ver Fallos, 313-2:863, “Dromi” (1990); 313-2:1242, “BIBA” (1990); 319:371, “UOM” (1996), 320:2851, “Rodriguez”
(1997), entre otros.
16B.O. 26/04/2002.
17 C.S.J.N., 17/10/2007, Piragini, Enrique A. y Herrador, Ramón Armando s/ per saltum y denuncia contra la titular del Juzgado Federal en lo Criminal y
Correccional Nº1.
18 C.S.J.N., 10/12/12, “Estado Nacional - Jefatura de Gabinete de Ministros s/ interpone recurso extraordinario por salto de instancia en
autos: Grupo Clarin S.A. s/ medidas cautelares expte. n° 8836/09".
19 Sobre este aspecto puede verse: BUTELER, Alfonso, “La Corte Suprema y la aplicación de la Acordada 4/2007”, La Ley, 16/11/2007,
pag. 6.
20B.O. 21/03/2007.
21C.S.J.N., 14/10/2007, Fay, Juan Horacio y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros”, F. 524. XLIII.
22C.S.J.N., 17/10/07, “Rearte, Enrique Alberto c/ Poder Ejecutivo Nacional”, R. 742. XLIII.
23 Por su parte, el 5° establece que la pieza recursiva “Contendrá una carátula en hoja aparte en la cual deberán consignarse exclusivamente los datos
previstos en el art. 2°, incisos a, b, c, d y e; y, además: f) la mención del organismo, juez o tribunal que dictó la resolución denegatoria del recurso
extraordinario federal, como así también de los que hayan intervenido con anterioridad en el pleito; g) la fecha de notificación de dicho
pronunciamiento; h) la aclaración de si se ha hecho uso de la ampliación del plazo prevista en el art. 158 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación; i) en su caso, la demostración de que el recurrente está exento de efectuar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación
24
Fallos 305:706.
25Fallos, 207:72.
27
Cfr. PALACIO DE CAEIRO, S. op. cit., pag. 38.
28
Fallos, 248:189
29
B.O. 16/04/1990.
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo
II. Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial Universidad.