5).

EXPLIQUE LAS POSIBLES CONSECUENCIAS LEGALES QUE PUEDE

ENFRENTAR ESTA COMPAÑÍA AUDITORA EXTERNA (BDO-ESPAÑA)
La atribución en la sentencia del caso Pescanova al auditor externo de una cooperación
necesaria en los delitos de falsedad de cuentas anuales y estafa de inversores se basa en que el
Tribunal llega al firme convencimiento de que, con la documentación contable que se ha
demostrado que BDO tuvo a su alcance, tenía que haber advertido que el resultado positivo
que arrojaba la situación financiera de la sociedad no se correspondía con la realidad. Tenía
que haber discrepado de la contabilidad de la sociedad, poniendo de manifiesto todas las
incoherencias, descuadres de cifras e inexactitudes que reflejaban sus papeles de trabajo.
Al no haberlo hecho, la sentencia asume implícitamente no mereciendo al respecto ningún
broche de oro por cuanto, desde el prisma jurídico penal, no ofrece para el caso concreto una
justificación expresa y lúcida del elemento subjetivo (dolo) en la persona del auditor que éste
actuó con dolo directo respecto al falseamiento de las cuentas y, al menos, con dolo eventual
respecto del conocimiento del circuito delictivo que finaliza con el perjuicio económico a los
inversores.
Es decir, la sentencia no puede confirmar (ya que no hay prueba de ello) que BDO conociera
de principio a fin el plan fraudulento maquinado por el Presidente de Pescanova con la
connivencia de otros miembros de la compañía. Tampoco que actuara con la voluntad
finalista de que la sociedad captara inversores como culmen de dicho fraude. Pero sí puede
concluir que el Sr. Sañé emitió sus informes de auditoría sin salvedades y confirmó que la
sociedad ofrecía una imagen fiel de su situación económica pese a conocer que no era así.
Por lo tanto, la sentencia estima tácitamente, de un lado, que el Sr. Sañé conoció el peligro
concreto que generaba con su actuar, esto es, la emisión al público de unas cuentas falsas y,
de otro, que el repetido Sr. Sañé asumió y aceptó como posible que como consecuencia de su
conducta se produjera un perjuicio económico a los accionistas que decidieran invertir en
Pescanova tras conocer la -aparentemente buena, pero en realidad nefasta- situación
económica-financiera de la sociedad que él mismo ratificaba con sus informes.
Para justificar que el Sr. Sañé merece ser considerado responsable de los dos delitos por los
que ha sido condenado (falsedad contable y estafa de inversores) a título de cooperador
necesario, la sentencia se remite de forma maquinal e igualmente poco aplaudible ante la falta
de fundamentos descriptivos de esa cooperación en el caso concreto a la doctrina del Tribunal
Supremo sobre este particular (aunque citando sólo la STS de 23 de febrero de 2018; caso
Afinsa).
Dicha doctrina resuelve que la aportación del auditor que avala con su informe unas cuentas
que sabe que ocultan la imagen fiel es necesaria por su relevancia. En ese sentido, el Alto
Tribunal atribuye al informe de auditoría la condición de elemento de seguridad de enorme
trascendencia para la correcta valoración de la información suministrada por las sociedades a
través de la publicidad de sus cuentas anuales.
La resolución, tras el análisis de la prueba practicada en el juicio, afirma categóricamente que
BDO llevó a cabo una dejación (en ocasiones, absoluta) del deber de control sobre las
funciones estatutariamente asumidas y no advirtió de que las cuentas contenían
irregularidades significativas a pesar de conocerlas.
La colaboración imprescindible del auditor en la ocultación del estado patrimonial de
Pescanova, la apoya la sentencia en diferentes cuestiones fácticas que constituyen el acervo
probatorio de la laxitud de la labor desempeñada por el auditor externo.
Así, a modo de ejemplo: 1) en el caso de los créditos documentarios, una de las pruebas de
que el auditor no hizo su trabajo es que no advirtió de que las cifras de éstos no cuadraban con
otros datos que tenía a su alcance; 2) en el caso de las operaciones con las sociedades
instrumentales, una de las pruebas de esa dejación de funciones es que los testigos de BDO
reconocieron en el plenario que no hicieron ningún análisis de las sociedades instrumentales y
el Sr. Sañé reconoció que no controlaron las tarifas de venta; 3) en el caso del factoring, una
de las pruebas de la falta del mínimo rigor profesional es que BDO no controló si Pescanova
había cumplido con la obligación esencial que los contratos de factoring establecían para la
cedente y que impedía que pudiera hablarse de un factoring “sin recurso”, etc.
La dejación de funciones por parte del auditor que se desprende de las circunstancias fáctico-
probatorias como las arriba indicadas, viene a su vez reforzada por la opinión de varios
expertos que, una vez conocido el fraude, revisaron por separado la misma contabilidad que
tuvo a su disposición BDO. Ellos son los miembros de la CNMV, los abogados expertos en
concurso de la entidad LENER, los peritos de KPMG que elaboraron el Forensic y los peritos
propuestos por la mercantil Luxempart. Todo ellos confirmaron que la contabilidad de la
sociedad era inexacta, contenía neteos y no reflejaba la imagen fiel de la sociedad.

Igualmente, la sentencia hace algunas referencias a la declaración del Sr. Sañé y concluye que
sus manifestaciones exculpatorias (en ocasiones inexistentes) carecían de lógica, al mismo
tiempo que afirma que la prueba practicada desvirtúa en todo caso la mínima razonabilidad
que pudieran tener las mismas.

En definitiva, la sentencia no acoge la hipótesis de que el Sr. Sañé fuera engañado por la
sociedad, por mucho que se haya acreditado que Pescanova le ocultó una parte de la
contabilidad, en concreto, las cinco filiales extranjeras utilizadas para trasladar la deuda desde
la matriz que la sociedad mantuvo ocultas fuera del perímetro de consolidación que era
revisado por BDO y que, por tanto, no podían ser objeto de evaluación por el auditor.

Lógicamente, los auditores externos pueden ser engañados por los directivos y
administradores de la sociedad a la hora de realizar sus labores de revisión y supervisión de
las cuentas, pero, en este caso, la sentencia descarta expresamente que esto pudiera haber
ocurrido en el presente supuesto, dada la acreditada disparidad entre la verdadera situación
patrimonial y la contabilidad y sus pilares documentales a disposición de BDO.
Por tanto, aunque no toda irregularidad contable puede ser constitutiva de delito “per se”, la
sentencia no se plantea que pudiéramos encontrarnos ante un escenario de negligencia
profesional de los auditores que sería penalmente irrelevante, pues considera que el auditor
validó las cuentas con conocimiento de que las mismas contenían datos que no respondían a la
realidad, afirmación que se halla en relación directa con la acreditada conducta de clamoroso
abandono de sus labores y responsabilidades como auditor.
En relación con la condena al auditor objeto de análisis, ya dijimos que para la sentencia no es
determinante si BDO conocía en detalle el plan delictivo ideado por el Presidente Sr. Sousa
con la colaboración de personas de distintos departamentos internos de la compañía (que tuvo
varios estadios diferenciados tanto desde el punto de vista fáctico como penal), ni tampoco si
el citado Sr. Sañé se conchabó con aquellos para llevar a cabo ese propósito criminal cuyo
objetivo final era conseguir inversiones de terceros. Así, la sentencia no le otorga relevancia
al hecho de si, por ejemplo, BDO sabía que lo que se pretendía con los créditos
documentarios era financiar a la sociedad a costa de las filiales, o si la intención real de
Pescanova encajaba o no encajaba propiamente con las operaciones financieras empleadas
para perpetrar el fraude.
Lo relevante para la sentencia, insistimos, es que el auditor conocía que otorgaba su
aquiescencia a unas cuentas que no reflejaban la realidad económica de la compañía y que, en
consecuencia, aceptaba como posible que se generase un perjuicio económico a la sociedad y
a los terceros que pudieran relacionarse con ella en lo sucesivo.
Por otra parte, también son irrelevantes en términos de justificación de la condena las razones
que pudieron llevar al auditor a no informar de lo que conocía y a evitar poner de manifiesto
el fraude, por lo que la sentencia tampoco hace ninguna alusión a esta cuestión. Al respecto, si
tuviera que darse necesariamente una respuesta dialéctica acerca de la más posible o probable
causa de la implicación de BDO en el fraude, la hipótesis más razonable sería aquella que
parte de la dependencia del auditor, engendrada ésta desde la perspectiva del riesgo de perder
a uno de sus clientes que le generaba mayor cifra de negocio.

Así las cosas, dadas las peculiaridades y notas características del caso Pescanova, en el que
existieron una serie de actividades delictivas diferenciadas y concatenadas en el tiempo, que
partieron de la simulación de operaciones comerciales y creación de facturas y contratos
falsos para engañar a la banca y conseguir financiación, continuaron con la formulación de
unas cuentas falsas y culminaron con el engaño al inversor, es evidente que se encuentra a una
gran distancia fáctica y, por consiguiente, a una muy diferente consideración jurídica de otros
asuntos con trascendencia pública. Entre ellos, puede citarse el caso Bankia, en el que el
auditor externo, al igual que el resto de acusados, ha resultado absuelto, por no haberse
demostrado que hubiera falsedad en las cuentas, además de que el proceso de la salida a bolsa
contó con el beneplácito de todas las instituciones.

Así, desde la perspectiva del derecho penal, para que las falsedades o artificios contables
puedan encajarse en un delito debe existir dolo, es decir, la persona debe ser plenamente
consciente de que comete una falsedad o, en el caso del auditor externo que no elabora las
cuentas, debe conocer la falsedad y, aun así, permitirla y ratificarla con sus informes.
Por lo tanto, no es jurídicamente posible mantener que los auditores externos que aprueban
una contabilidad falsa sin saberlo actúan dolosamente, porque ello implica ausencia de
intencionalidad maléfica alguna en esa falsificación o en generar perjuicio para terceros.

Es innegable que el auditor tiene que actuar bajo el paraguas de unas normas y
procedimientos, pero sin que ello signifique que sea posible atribuirle con automatismo los
delitos que pudieran haber cometido los gerentes de la sociedad u otras personas que la
representan.

Al respecto, no se puede perder de vista que el auditor es un agente externo a la compañía y

que sus posibilidades de conocer las interioridades del negocio y el alcance de las operaciones
de la entidad es limitado.

Como es lógico, no es exigible a una persona, ni siquiera aun cuando ésta cumple una labor de
supervisión o comprobación como el auditor externo que revisa las cuentas anuales que le
presenta la sociedad, que descubra o advierta algo que no conoce. Porque lo que no se conoce,
no se puede evitar.

Por lo tanto, cuando la información contable que se facilita al auditor está manipulada y existe
una ocultación de información, es posible que el auditor no detecte incorreciones materiales
en los estados financieros aun habiéndose realizado adecuadamente por éste el procedimiento
de auditoria de conformidad con las normas vigentes.

Y en este contexto es propio traer a colación la norma NIA-ES 240, que regula las
limitaciones inherentes al trabajo de auditoria en los casos de fraude. En su apartado nº 5, esta
norma indica:

“El auditor que realiza una auditoría de conformidad con las NIA es responsable de la
obtención de una seguridad razonable de que los estados financieros considerados en su
conjunto están libres de incorrecciones materiales debidas a fraude o error. Debido a las
limitaciones inherentes a una auditoría, existe un riesgo inevitable de que puedan no
detectarse algunas incorrecciones materiales en los estados financieros, incluso aunque la
auditoría se haya planificado y ejecutado adecuadamente de conformidad con las NIA.”

Por consiguiente, en aquellos casos en que existan elementos que permitan concluir que el
auditor fue engañado por los responsables del fraude y que éstos le ocultaron las prácticas
irregulares, es inviable que pueda ser penalmente responsable como consecuencia de las
falsedades o artificios contables que se pongan de manifiesto. Piénsese, por ejemplo, en aquel
supuesto de hecho en que las comunicaciones electrónicas entre los implicados evidencien
que tales mecanismos se hacían a espaldas de los auditores externos y que aquéllos realizaban
actos precisos para que la información que pudiera haberles hecho sospechar o dudar acerca
de si las cuentas contenían inexactitudes estaba deliberadamente oculta y fuera de su
perímetro de supervisión.

En este tipo de supuestos, situándonos en el peor escenario posible, lo que podría apreciarse
es un incumplimiento de las normas de auditoría a título de negligencia profesional, en el caso
de que pudiera demostrarse con datos objetivos que las cuentas anuales que ratificaron los
auditores externos no cumplían con los principios y normas contables generalmente
aceptadas.

6). INVESTIGUE CUAL ES LA SITUACIÓN ACTUAL DEL CASO PESCA NOVA

(2024), SUS FUNCIONARIOS Y AUDITORES EXTERNOS.
El 1 de diciembre, y a través de una ejecutoria firmada por el letrado de la Administración de
Justicia Antonio Evaristo Gudín Rodríguez-Magariños, la Audiencia Nacional ordenó
proceder al pago de las indemnizaciones por la quiebra de Pescanova SA (vieja Pescanova).
Suman un importe próximo a los 240 millones de euros. Era un mandato dirigido al
expresidente Manuel Fernández de Sousa y a la propia sociedad, hoy sin actividad y que
posee el 0,34% del accionariado de Nueva Pescanova. Pero Sousa, en la prisión de Soto del
Real, presentó recurso para que la multinacional asuma su parte en los pagos. Y el fiscal Juan
Pavía, el mismo que sometió al empresario a un severo interrogatorio durante el juicio, le ha
dado la razón.
“El fiscal interesa que se acuerde lo necesario para que la entidad Nueva Pescanova cumpla
con su obligación de pago de dicha cantidad”, dice el escrito, al que ha tenido acceso Faro de
Vigo, de Prensa Ibérica. Pero hay mucho más: para Pavía, en un escenario que había
analizado ya este periódico, considera que esos 240 millones no deben ser sometidos a quita.
Tanto la vieja Pescanova como Nueva Pescanova (propiedad casi exclusiva de Abanca)
sostienen, por contra, que se trata de créditos concursales y que, por tanto, deben ser rebajados
en el mismo porcentaje de quita aplicado en el concurso de acreedores de la SA, de un 97,5%.

Te puede interesar
“En opinión del Ministerio Fiscal, los créditos por responsabilidad civil ex delicto no deberían
sufrir los efectos del convenio Se trata de una responsabilidad civil extracontractual y, por
tanto, de un crédito con privilegio general. Como tal, es inmune a las quitas y esperas del
convenio de acreedores, salvo los casos de adhesión libre o forzosa”. En todo caso, Fiscalía
recuerda que la decisión final corresponde al juzgado que instruyó la quiebra, que es el de
Pontevedra. El pago solidario de 240 millones supondría una seria amenaza de continuidad
para Nueva Pescanova, que prepara a día de hoy su tercer plan estratégico.