Árbitros Tribunal de Arbitramento CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE Cámara de Comercio de Bogotá. D.C
PROCESO: DEMANDA ARBITRAL POR RECLAMACIN DE DAÑOS Y PERJUICOS
ACCIONANTE: ALIANZA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. ACCIONADO: LCV CONSTRUCTION COMPANY. ASUNTO: ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
DIANA MARCELA PALOMO, identificada como aparece al pie de mi firma, y conocida en
el proceso de la referencia como apoderada judicial de ALIANZA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., de acuerdo con el poder debidamente otorgado por el señor CARLOS ANGARITA LOPEZ identificado con número de cedula 1.020.8745.236 de la ciudad de Bogotá, en calidad de Gerente, procedo a presentar los alegatos de conclusión en el siguiente orden: 1. RESPECTO DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA Y LA FIJACIÓN DEL LITIGIO. 2. RESPECTO DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA PARTE DEMANDADA. 3. RESPECTO DE LAS PRUEBAS. 4. CONCLUSIONES.
1. RESPECTO DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA Y LA FIJACIÓN DEL
LITIGIO. En cuanto al hecho 8 la parte demandada establece que no le consta que la sociedad FIDUCIARA ALIANZA S.A, haya realizado la tarea encomendada por esta, toda vez que manifiesta que no se enviaron los respectivos informes detallando la administración e inversión, lo cual es falso toda vez que en las pruebas suministradas se puede evidenciar el informe de gestión y rendición de cuentas. Ante el hecho 9, establecen que la sociedad FIDUCIARIA ALIANZA S.A, aseguro que las inversiones realizadas por esta mejorarían la rentabilidad y aceleraría el logro de la etapa contractual, este es el motivo por el cual no le costa a la parte demandada que se invirtieran los fondos captados en proyectos e inversiones varias. Inicialmente ante esta afirmación, hay que mencionar que se realizaron las inversiones de acuerdo con las instrucciones de inversión acordadas en el contrato suscrito por las partes, así mismo se evidencia en el informe de gestión y rendición de cuentas.
Ahora bien, la sociedad FIDUCIARIA ALIANZA S.A, en ningún momento aseguro
la mejoría de la rentabilidad y la aceleración del logro de la etapa contractual, toda vez que las fiduciarias ostenta una obligación de medios y no de resultado, como se puede deslumbrar en el contrato en la CLAUSULA DÉCIMA TERCERA “ (…)El límite de la responsabilidad de la ALIANZA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A será por la realización de todas las conductas pertinentes para ejecutar la tarea encomendada, sin embargo, la misma no responderá por el éxito o resultado, puesto que las obligaciones asumidas por parte de la FIDUCIARIA serán de medio y no de resultado”, así mismo el ordenamiento jurídico Colombiano en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero artículo 29, numeral 3 determina la prohibición general de las fiducias; “los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por estas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley” . Por último, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de noviembre de 2013 con ref.: 20001-3103- 005-2005-00025-01, indica que; “Las obligaciones de medio son aquellas que exigen, diligencia, cuidado y pericia para asumir aquellas conductas orientadas a un resultado, sin que ello implique asegurar esto último.”
Para concluir la compañía LCV CONSTRUCTION COMPANY, argumenta que el hecho 11
no es cierto, lo cual es falso, ya que mediante llamada telefónica la señora LAURA CAMILA ZULUAGA, quien es representante legal de la compañía mencionada, informa que darán por terminado el contrato toda vez que los fondos captados para el proyecto están siendo expuestos de forma indebida es así como esta actúa de mala fe al indicar que el motivo de la terminación es por incumplimiento de las obligaciones contractuales, al no enviarse los informes dentro del tiempo estipulado, ante esto cabe resaltar que hay una contradicción puesto que en la contestación de la demanda en el hecho 8 establece que no se allegaron los informes y en el hecho 11 establecen que fueron enviados pero no dentro de los términos estipulados en el contrato de fiducia. Así mismo como se puede establecer en el acta de evaluación probatoria, este tribunal no decreto el correo electrónico que allego la parte demanda donde quiere acreditar de que fue enviado vía correo electronico a mi poderdante una carta de terminación unilateral del contrato por justa causa, si es cierto que se decreta como prueba la carta menciona, sin embargo, ello no prueba de que haya sido remitida a mi representado. 2. RESPECTO DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA PARTE DEMANDADA.
2.1 Inexistencia de los elementos del daño.
Dentro de este acápite, se menciona la inexistencia del daño por el supuesto incumplimiento de las obligaciones de la FIDUCIA como es el de entregar el informe mensual en los primeros 5 días de cada mes, sin embargo, a la parte demandada se le menciono en repetidas ocasiones que por negligencia y omisión por parte de uno de nuestros trabajadores, estos informes fueron remitidos a una dirección de correo electrónico diferente, ya que dentro de la remisión del correo, se le agrego una letra de más al mismo. Sin embargo, estas manifestaciones fueron totalmente ignoradas. Posteriormente a lo sucedido, se le remitió a la constructora un informe general de los cuatro meses (junio, julio agosto y septiembre) el cual reposa en el expediente como prueba documental No. 1 titulada “Informe de Gestión y Rendición de Cuentas ALIANZA FIDUCARIA S.A (Fondo de Inversión).
2.2 LOS PRESUNTOS PERJUICIOS SUFRIDOS NO CUMPLE CON LAS
CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO REPARABLE. 2.2.1. Frente al concepto reclamado como perjuicios morales. El daño moral es consecuencia por el daño a la reputación y el buen nombre comercial de la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA S.A al verse sometida a repetidas críticas y falacias sobre el desarrollo, desempeño y rentabilidad de su objeto social como empresa FIDUCIARIA lo que conlleva a una gran afectación económica en el mercado y competencia al cual se somete la FIDUCIARIA. Por su parte, la corte en sentencia C-489 de 2002 la Corte precisó que “el derecho al buen nombre hace referencia a la expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo.” Bajo lo anteriormente mencionado por la corte, se puede inferir que estamos bajo la configuración de la violación del derecho al buen nombre, pues la empresa demandada ha infundido falsa información sin fundamento a demás empresas para que no contraten los servicios ofrecidos por la parte demandante debido a la situación que se presentó entre la empresa LCV CONSTRUCTION COMPANY y ALIANZA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. Esto de acuerdo con el correo que fue allegado a las diferentes constructoras, el cual fue aportado y así mismo se tiene testigo del señor Carlos Alberto Ramírez Gerente General de la empresa Constructora Buró, quien afirma que no fue el único en recibir dicho correo puesto que en el correo se evidencia que fue remitido a más contracturas, además de que fue tema de conversación en la reunión del gremio, por lo cual se está desvirtuando el buen nombre de mi poderdante. Ahora bien, la parte demandada indica haber emitido un comunicado publico donde indica la terminación del contrato entre las partes del presente proceso arbitral, donde no manifestó juicios de valor, dicho comunicado no prueba primero que haya sido enviado puesto que la prueba a llegada del comunicado público es un documento en PDF, por lo cual no se evidencia que este se halla remitido, segundo esto no prueba de que la parte accionada no manifestara afirmaciones e información negativa y falsa. 2.2.2. Frente a los conceptos alegados por el lucro cesante. Con relación a este acápite, la parte demandante considera que el lucro cesante se configuro con ocasión al detrimento patrimonial que sufrió la FIDUCIA al momento de dejar de percibir los mismos ingresos que ya había tenido durante todo el año con los mismos clientes reconocidos dentro del mercado, puesto que muchos de ellos dejaron de invertir alegando que habían recibido un correo advirtiendo que nosotros como FIDUCIA estábamos actuando de mala fe y con negligencia en algunos contratos, lo que quiere decir que entre todos ellos se comentaban que había una mala reputación de la ALIANZA FIDUCIA S.A, por ello, no era confiable continuar con los negocios contractuales. Por lo anterior se demuestra mediante la prueba allegada No. 3 que fue el reporte de utilidad de la empresa durante el mes de enero hasta el mes de octubre puesto que hubo una perdida aproximadamente del 60% en lo que restaba del mes de Septiembre y todo el mes de Octubre, quiere decir que hubo un detrimento abismal que no había tenido la FIDUCIA en todos los años que lleva en el mercado puesto que como es bien sabido ALIZAN FIDUCIA S.A es muy reconocida en tal mercado y no fue para nada normal ni común que luego del envió de tal correo la FIDUCIA haya tenido tal perdida sabiendo que durante todo el año se había tenido hasta una perdida máxima del 10%. Es coherente las afirmaciones de la parte demandada, al enunciar que es normal un detrimento después de una ruptura contractual, sin embargo, no es justificable, ya que es evidente que sus correos fueron las únicas razones por las cuales la FIDUCIA entro en pánico financiero, hasta nuestro analista financiero declaro una crisis para la compañía. 2.2.3 AUSENCIA O ROMPIMIENTO DEL NEXO CAUSAL. Principalmente existe una lectura errónea por la parte demandada al afirmar que no existe el nexo causal, pues bien, como se ha tratado de demostrar durante el proceso, es evidente que las acciones mal intencionadas por la parte demandada generaron un daño patrimonial y moral a la parte demandante, al realizar manifestaciones graves y falases sobre la profesionalidad de ALIANZA FIDUCARIA S.A, lo que genero un daño gravoso. En cuanto al daño moral, los argumentos facticos como ya fueron mencionados tienen validez en el testimonio de señor Carlos Alberto Ramírez Gerente General de la empresa Constructora Buró y del correo allegado por este donde se evidencia que fue remitido a más empresas constructoras, donde se evidencia la injuria que es sometida la FIDUCIARIA, al verse subyugado a críticas y falacias sobre el desarrollo, desempeño y rentabilidad de su objeto social como empresa lo que conlleva a una gran afectación económica en el mercado y competencia al cual se somete mi poderdante, es así como se evidencia el nexo de causalidad, puesto que se permite determinar que la existencia del hecho de remitirse estos correos electrónicos a las diferentes constructoras y de haber un testigo que valida que el buen nombre de la empresa FIDUCIARA está siendo desvirtuado, ya que el gremio de constructora en una reunión anual se hablo de ello, es así como se genera un daño y por lo tanto se le es atribuida la responsabilidad a la parte demandada de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.
3. RESPECTO DE LAS PRUEBAS.
3.1 Documentales • Comunicado expedido el 11 de septiembre de 2022, por parte de la compañía acerca de la terminación unilateral del contrato con ALIANZA FIDUCIARIA. Dicho anuncio, no prueba primero que la FIDUCIARIA haya sido notifica de la terminación unilateral del contrato por parte del accionado, toda vez que es un documento en PDF el cual puede ser realizado por cualquier persona, así mismo no se evidencia como consecuencia de que haya llegado a terceros dicho comunicado donde se de conceptos favorables para la FIDUCIA, pretendiendo que con un documento podrían dar fe de que la compañía en el presente o futuro no ejecutaría acusaciones y juicios de valor. Cabe mencionar que dicho comunicado no fue enviado por correo electrónico a periódicos, revistas, emisora de radio, estaciones de televisión, etc. • Carta de terminación unilateral del contrato. Es pertinente indicar que en efecto dicha prueba fue decretada por el tribual de arbitramiento, sin embargo, ella no prueba de que este documento en PDF haya sido remitido a mi poderdante, toda vez que la prueba allegada por la parte demanda, contenía otro documento el cual no fue aprobado en el acta de evaluación probatoria, el cual corresponde a una captura de pantalla donde desean acreditar que dicha carta fue enviada a la parte accionante, donde podemos deducir también la mala fe del accionado, ya como reitere este documento no fue aprobado en el acta de evaluación probatoria. • Anexo copia las constancias de no entrega de informes de los meses, junio y agosto. Inicialmente es producente indicar que en la contestación de la demanda y en el acta de evaluación, solo se indico informes de junio y agosto, sin embargo, las pruebas allegadas se encuentra un informe de no entrega del mes de julio, ahora bien, en este acápite de pruebas se evidencia lo anteriormente expuesto, toda vez solo se decretó los informes y aun así se adjuntaron a capturas de pantalla, donde pretende de esta manera acreditar que mi poderdante fue notificado, lo cual es falaz. • Copia del informe de réditos enviados por ALIANZA correspondientes a los meses de abril- mayo - julio, donde se evidencia que no hubo entrega del redito correspondiente al 20%.
Es importante indicar que la obligación de la FIDUCIARIA es de medios y no de resultados,
así lo establece en la CLAUSULA DÉCIMA TERCERA “ (…)El límite de la responsabilidad de la ALIANZA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A será por la realización de todas las conductas pertinentes para ejecutar la tarea encomendada, sin embargo, la misma no responderá por el éxito o resultado, puesto que las obligaciones asumidas por parte de la FIDUCIARIA serán de medio y no de resultado”, así mismo el ordenamiento jurídico Colombiano en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero artículo 29, numeral 3 determina la prohibición general de las fiducias; “los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por estas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley” . 4. CONCLUSIONES. Señores árbitros como se puedo evidenciar anteriormente de lo esposado, la parte demandada a incurrido en la mala fe o temeridad, establecida en el código general del proceso en su articulo 79, donde establece los casos en que se presume la mala fe, configurándose para el caso en concreto el artículo 1, 2 y 5, toda vez que las capturas de pantalla allegadas no fueron estipuladas en el acta de evaluación probatoria, así mismo los hechos mencionados por el accionado son contrarios a la realidad ya que si se enviaron los informes al FIDECOMITENTE como se puede constar en las pruebas y se incurrió en una injuria ante mi poderdante como se pudo demostrar con la prueba testimonial y documental, puesto que la parte demandante puede por supuesto manifestar su inconformidad sin afectar el buen nombre comercial de la FIDUCIA , como lo indica la Corte Constitucional en Sentencia T- 373 de 01 de septiembre de 2020. “Si bien el solo hecho de que un consumidor exprese un desacuerdo o una inconformidad frente a un servicio recibido no da lugar a que se activen medidas de protección orientadas a evitar la difusión de tales manifestaciones, puesto que la libre expresión, en sus distintas modalidades, es un elemento determinante para el Estado democrático y goza de una amplia salvaguarda en razón de la dignidad y la libertad de cada persona, ello no implica que al amparo de esa garantía se pueda abusar del derecho propio y transgredir derechos ajenos, como el buen nombre comercial." Este concepto emitido por la corte se aplica al caso en concreto puesto que la sociedad que representa mi poderdante fue puesta a consideración a falacias y críticas, en cuanto a la función y servicio que está presta, configurándose lo expuesto por la corte. Por otro lado, el alegato de la parte demandante sobre que se invirtieron los fondos de manera indebida por el redito ser del 15%, en los meses de abril, mayo y julio y no del 20%, tiene una justificación que nada tiene que ver con el mal manejo de los fondos, puesto que como indico el Fondo Monetario Internacional en un comunicado de prensa el 2 de noviembre del presente año; “La evolución económica reciente en las Américas —Estados Unidos, Canadá, y América Latina y el Caribe (ALC)— ha estado dominada por el impacto de dos shocks mundiales distintos: la pandemia de COVID19 y luego la invasión de Rusia a Ucrania. Un tercer shock —el endurecimiento de las condiciones financieras— está ahora incidiendo en las perspectivas. Tras sufrir contracciones severas en 2020, la mayoría de las economías de las Américas se recuperaron con fuerza en 2021 y a comienzos de 2022, ayudadas por la recuperación mundial, la normalización del sector de servicios y el auge en los precios de las materias primas. Sin embargo, las presiones inflacionarias se acumularon debido a perturbaciones relacionadas con la pandemia, la adopción de políticas expansivas, el repunte de la demanda y el efecto que la guerra en Ucrania ha tenido sobre los precios de la energía y los alimentos.” . A ello hay que sumarle el aumento en el valor del dólar , lo cual afecta negativamente el consumo interno del país, lo que causa que con el mismo dinero ya no se pueda comprar la misma cantidad de productos que compraba en el pasado. Cabe indicar que lo manifestado se refiere a un hecho notorio, por lo cual no se requiero probarlo. Por otro lado, se debe reiterar que la obligación de la FIDUCIA es de medios y no de resultado, puesto que así lo indica nuestro ordenamiento jurídico en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero artículo 29, numeral 3 determina la prohibición general de las fiducias; “los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por estas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley”. Así mismo en la CLAUSULA DÉCIMA TERCERA del contrato suscrito ente la FIDUCIA y el FIDECOMIETEMTE se pactó; “ (…)El límite de la responsabilidad de la ALIANZA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A será por la realización de todas las conductas pertinentes para ejecutar la tarea encomendada, sin embargo, la misma no responderá por el éxito o resultado, puesto que las obligaciones asumidas por parte de la FIDUCIARIA serán de medio y no de resultado”. Por último, mediante la prueba de la huella hash se evidencia la autenticidad del correo enviado por LCV CONTRUCTION COMPANY a CONSTRUCTORA ALVAREZ Y ASOCIADOS, CONSTRUCTURA ISRAEL, CONSTRUCTORA CASI, MERCADO NACIONAL DE CONSTRUCTORAS y por último CONSTRUCTURA BURÓ que mediante su gerente testificó que efectivamente había recibido tal correo y además había tenido reuniones de negocios con las constructoras anteriormente mencionadas en las cuales se comentó que efectivamente les había llegado tal correo, opinando sobre la conducta que había tenido la FIDUCIA. Además de ello, en el correo se evidencia que el remitente fue la administración de LCV CONSTRUCTION COMPANY anexando su numero de contacto privado que es +1 (786) 314-3497 el cual es el único contacto directo de la constructora con sus relaciones contractuales mas cercanos.