02 Desgrabaciones Estudio Completo Mala Praxis Médica

MODULO I
A cargo del Dr. Alberto Bueres.

Abogado y Doctor en jurisprudencia. Profesor Titular Regular (ordinario) de Derecho Civil en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en la UBA. Profesor invitado o visitante en más de veinte
Universidades de Europa y América. Miembro del Instituto de Derecho Civil de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Miembro de número de la Academia Interamericana de
Derecho Internacional y comparado (con sede central en Washington, EE.UU.). Miembro de
número de la Academia Universitaria Franco Argentina, patrocinada por la Academia
Universitaria de Francia con sede en la Sorbonne, París. Consejero de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Director del Master de Derecho Privado y de
cursos de postgrado en Derecho Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo.
Director del departamento de Derecho Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad del
Museo Social Argentino. Presidente del Consejo Académico de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Palermo. Autor de numerosos libros, y de trabajos y monografías en publicaciones
especializadas nacionales y extranjeras. Juez de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil de la Capital Federal y actual Presidente del Cuerpo.
Buenas tardes a todos.

Vamos a referirnos a aspectos puntuales de la responsabilidad médica, reproduciendo con algunas
variantes naturalmente, como sucede siempre, una conferencia que hemos dado aquí con auspicio
del ente organizador en Diciembre. En aquella oportunidad como en esta, concertamos con el Dr.
Vázquez Ferreira, que será el orador siguiente, no reproducir, ni repetirnos en los temas que nos
tocan, que confluyen por la característica de esta temática tan amplia y entre ambos, cubrir todo el
programa que ustedes tienen diseñado en la pronunciación programática pertinente.
Como ustedes saben, el tema de la responsabilidad civil de los médicos a suscitado numerosas
inquietudes, tanto en el mundo como en la Argentina, en los últimos 25 a 30años,
fundamentalmente. Esto a obedecido a diversas causas: el desarrollo de las ciencias y de las técnicas
médicas, el empleo de nuevos fármacos, la utilización de nuevas anestesias, el aumento del nivel de
vida, y el progreso, que como decía Jorge Bustamante Alsina, que por un lado expone al ser
humano a permanentes riesgos, que los exponen día a día con una realidad inesperada y fatal, y que
por otro lado a impuesto un refinamiento en las prácticas y en los controles sanitarios la población.
La exposición de los numerosísimos problemas médicos y paramédicos, generados en relación con
la responsabilidad civil de estos profesionales, como señalábamos antes, desbordaría en mucho el
marco de estas breves reflexiones por su extensión.
Basta con señalar, a simple título ejemplificativo, que hoy día son materia de constante y creciente
investigación el tipo de responsabilidad que gobierna esta especie, si es contractual, extra
contractual, etc.
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La esencia y caracteres del contrato médico. El problema del consentimiento informado del
paciente, como suele denominarse, o talvez mejor, de la voluntad jurídica del paciente como regla
garantizadora de autodeterminación de libertad. El deber de reparar de los establecimientos
sanitarios en general: hospitales públicos, sanatorios o clínicas, mutuales, obras sociales, etc.
La naturaleza de la obligación que asume el médico: si es una obligación de medios o de resultados,
cuando sucede lo uno y lo otro. Y el problema de la culpa médica, aspecto que vamos a tratar
particularmente, tanto en lo que hace a su individualización o apreciación, cuanto a su demostración
en juicio.
Hasta hace mas o menos 25años había algunos temas que estaban inexplorados en el ambiente
doctrinal y jurisprudencial Argentinos, no así en Francia y en otros países Europeos; el acto médico
en equipo o acto médico grupal, donde confluyen actividades plurales y responsabilidades que
tienen diferentes fundamentos: el jefe de un equipo quirúrgico, sus ayudantes, los profesionales con
autonomía científica como puede ser el anestesista, el hemoterapueta (técnico médico), cardiólogo,
según la complejidad del equipo quirúrgico. Y también el fenómeno de la incidencia de las cosas,
los objetos materiales susceptibles de valor como dice el Código Civil, en el acto médico. Ya sea
cuando esas cosas quedan dócilmente sujetas a los designios del médico en este caso, como puede
serlo un bisturí, o bien cuando esos objetos tienen autonomía propia para dañar, desbordan el obrar
humano: la actuación de un aparato de rayos X, la expulsión de la válvula de un manómetro de un
aparato de anestesia, los daños que se producen por los efectos de un artefacto intensificados de
imágenes, etc.
Asimismo, se conectan con el tema central de la obligación de cuidados médicos, algunos aspectos
concretos de gran trascendido en los últimos años, como son por ejemplo los transplantes de
órganos humanos de piezas anatómicas de cadáveres, en donde están implicados los derechos
subjetivos personalísimos a la vida, a la integridad corporal y a la disposición del cuerpo para
después de la muerte, lo que los juristas llaman derecho de occisión.
El fenómeno de las intervenciones quirúrgicas referidas al sexo, a propósito, básicamente del
transexualismo; supuesto jurídico este que a sugerido una regulación legislativa en numerosos
países de Europa, incluso en los Estados Unidos. Y finalmente mencionaremos la hipótesis de la
cirugía estética, como especie de ese género mas amplio que es la cirugía plástica.
Enfocaremos algunas de estas cuestiones, a partir del dato de que somos partidarios de la tesis que
predomina en el derecho Argentino, a propósito de la responsabilidad civil, captándola como un
fenómeno resarcitorio unitario, unidad sistemática. Hay un solo sistema de responsabilidad civil, no
dos, o tres, o cuatro, como se decía antes. Sistema este unitario, centrado en el elemento daño, el
daño es el elemento axial de la responsabilidad civil moderna, el eje sobre el cuál gira el derecho de
daños moderno. Esto no obsta, como saben muy bien los abogados que están aquí presentes, les
cuento que también hay muchos médicos, pero los abogados saben perfectamente que esa unidad
sistemática no obsta que en el derecho positivo Argentino, como muchos otros, el sistema se
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trasunte a través de dos orbitas o ámbitos de responsabilidad: el contractual u obligacional por un
lado y el extra contractual o aquiliano por otro.
Esto obedece a que existe en el Código Civil por lo menos tres o cuatro diferencias concretas,
reales, que distinguen aspectos contractuales y extra contractuales. Hay otra diferencia que a veces
marcó la doctrina que son lisa y llanamente falsas. Este no es un tema que debamos tratar, pero de
todas maneras la unidad sistemática no se reciente por esta circunstancia, puesto que estas
diferencias, por ejemplo en la extensión de la reparación, en los plazos de prescripción de las
acciones (2años en la hipótesis de la responsabilidad extra contractual, 10años en la hipótesis
corriente o normal de la responsabilidad contractual) estas diferencias decíamos, no son sustantivas,
no son de fondo. Cambian de un Código a otro en el mundo, e incluso pueden ser modificadas,
alteradas o suprimidas por el Legislador de turno; ustedes saben que en la Argentina desde 1987 a
1998 hubo cuatro proyectos de reforma integral del derecho privado, unificándose el derecho civil y
comercial, y en todos ellos, en mayor o menor dimensión, se a tendido a suprimir estas diferencias.
De manera que, por un lado, la falta de sustantividad de los distingos entre lo contractual y lo extra
contractual, y por otro lado el hecho de que tanto en el ámbito contractual como en la orbita
aquiliana, los presupuestos para que nazca una obligación de reparar son los mismos: acción,
antijuridicidad, daño, relación de causa y efecto, y factor de atribución o criterio de imputación
como también se llama (subjetivo, culpa o dolo u objetivo, riesgo, garantía, equidad, etc.), están
presentes, de manera entonces que hay una unidad sistemática con dos ámbitos. Y estos
presupuestos a los cuáles aludíamos son también aplicables a la responsabilidad profesional, ya que
se ha dicho en reiterados congresos, jornadas, publicaciones, que la responsabilidad profesional no
es otra cosa que la manifestación del derecho común, mas allá de las particularidades que tenga.
Efectuadas estas aclaraciones, vamos a enfocar someramente el tema de la responsabilidad médica,
ustedes podrán ampliar y preguntar si tienen alguna inquietud sobre el particular.
En Francia fue frecuente hasta 1936 que los tribunales postularan la responsabilidad extra
contractual de los médicos por sus faltas, con fundamento en un Art.1382 del Código Francés, que
es prácticamente igual a nuestro Art.1109, es incluso su fuente, el eje de la responsabilidad por
culpa: todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está
obligado a la reparación del mismo.
Fue recién a partir de un famoso precedente, un leading case del 26 de Mayo de 1936,en que los
tribunales Franceses comenzaron a volcarse masivamente en pro de la teoría contractualista, por lo
menos como regla general, como directiva de máxima; el caso famoso Dr. Nicolás contra Esposo
Mercier.
Parecida trayectoria cronológica se a observado en la doctrina y jurisprudencia en Italia, no así en
España que hasta 1983, los juristas y los Jueces, siguieron aferrados a la teoría extra contractualista.
Y luego de ese año y a raíz de la aparición de seis o siete obras y numerosos artículos, algunos de
excelente calidad científica.
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Hoy día el tribunal supremo, y los tribunales inferiores sobre todo, la jurisprudencia sobre todo,
muestran marchas y contramarchas.
En el derecho nacional es abrumadoramente mayoritaria la tesis que considera que la
responsabilidad médica es contractual, por lo menos como regla genérica, sin defecto de algunas
excepciones. Incluso algunas de ellas vamos a aludir.
Decimos que esta consideración de la responsabilidad médica como obligacional o contractual es
prácticamente unánime, porque el notable jurista Guillermo Borda hasta la última edición de su
tratado, de sus trabajos incluso, previos a su muerte, sostuvo invariablemente que la responsabilidad
de los médicos y de todos los profesionales tradicionalmente llamados liberales, revestía naturaleza
extra contractual. Decía Borda que si se acepta la tesis contractualista, pero haciéndose excepciones
a ella, con concesiones a la responsabilidad extra contractual, lo cierto es que se estaría juzgando
con una bara distinta una responsabilidad que vendría a ser idéntica: la del médico que atiende al
médico en su consultorio, previa concertación de un acto negocial por un lado, y la del facultativo
que asiste a un accidentado en la vía pública, cuando este mismo está privado de la razón, vale
decir, cuando no media ese concurso, coincidencia de voluntades en relación con el cometido
médico. De ahí que Borda afirmara que el ámbito de responsabilidad extra contractual, para todos
los casos, estaría marcado genéricamente por la infracción a los deberes emergentes de los deberes
de la medicina.
Nosotros en reiteradas oportunidades adherimos a la tesis, absolutamente predominante, puesto que
si bien creemos que la prestación del médico no varía en sustancia, estructuralmente hablando, en
uno y en otro caso mencionados por Borda, esto no significa que deba introducirse una confusión en
lo que sea a la génesis, a la causa fuente de cada deber.
Si los servicios médicos fueron solicitados por el médico o por sus representantes, el vinculo será
contractual u obligacional.
Por otra parte, como ya se advirtió en Italia, incluso en nuestro país allá por los años ’50 Leonardo
Colombo, aquel célebre autor que escribiera sobre la culpa aquiliana, resultaría antojadizo que el
profesional pueda cobrar los honorarios pactados en un contrato y que se le negase la posibilidad de
invocar los preceptos que rigen esa órbita, cuando lo que está en juego es una indemnización de
daños. Tal parecer no tiene apoyo normativo, y de aplicarse introduciría múltiples confusiones
cuando se trata de delinear las zonas de influencia de uno y otro tipo de responsabilidad. Asimismo,
y creo que esto es fundamental, como todos ustedes abogados saben, en el derecho positivo
Argentino existe una norma, la del Art.1107 del Código Civil que consagra un instituto médico que
se denomina, o los juristas denominan “opción aquiliana restringida”. Por tanto, los hecho u
omisiones en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, escapan al articulado del título de
los actos ilícitos extra contractuales, a menos que el hecho del que se trate de generar en un delito
del derecho criminal. En el caso de la responsabilidad médica podría ser homicidio culposo,
lesiones culposas, etc.
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Consecuentemente, desde el momento en que las partes están emplazadas en las normas del
incumplimiento contractual, del incumplimiento obligacional, tienen que atenerse a esos preceptos
y no acudir a aquellos que disciplinan el régimen de los actos ilícitos aquiliano. Y solamente podrán
optar entre quedarse en la órbita contractual o invocar el plexo contractual, cuando existe una
infracción civil que al mismo tiempo constituye un delito del derecho criminal, por eso la opción no
es amplia, es restringida, porque solo se permite cuando hay delito del derecho criminal.
También hoy en día parece inaceptable, esto lo ampliaremos luego, el argumento de algunos autores
Franceses sobre todo, de finales del siglo XIX y principios del XX, en el sentido de que la culpa, no
solo médica, sino profesional diríamos, es distinta de la culpa común, de la culpa corriente, de la
culpa de los códigos. Y por ese conducto y sosteniendo que esta culpa profesional deriva de la
violación de las reglas que rigen el arte médico, se excluye del plano contractual este tipo de
deberes. Tesis esta que Mossetti Itaurraspe a denominado de la responsabilidad eufemística, por
medio de una alocución que incluso fue retomada en España por el jurista Joaquín López, puesto
que como ya veremos, de aplicársela, reconduciría siempre a la irresponsabilidad de los médicos,
por lo menos, cuando estos incurren en yerros o en equivocaciones, o en equivocaciones científicas
puras.
En el derecho Argentino no existe cabida para extraer una culpa profesional distinta de la noción
única, invariable, genérica, flexible de nuestro Art.512, que se conecta para su interpretación recta
con el Art.902 y a la vez, como dicen en Francia los hermanos Massó, la circunstancia de que se
agredan deberes emergentes del ejercicio profesional no es óbice para que, al mismo tiempo, la
violación de un contrato no engendre una responsabilidad puramente obligacional o contractual.
En realidad, probablemente como dice Trigo Represas, en un primer momento los autores Franceses
e incluso los Argentinos, pensaron en la responsabilidad extra contractual como lugar para ubicar la
responsabilidad médica, con miras a que el enfermo, actor en el juicio, tuviera que demostrar la
culpa del médico demandado en los términos de ese Art. 1382 del Código Civil Francés que es el
equivalente de nuestro Art.1109. Saben ustedes que en el derecho Argentino, por lo menos así como
en el Francés, no en todos los restantes ordenamientos, quién invoca existencia de culpa debe
probarla.
Como quiera sea, si esto fuera válido, aspecto controvertido en los últimos años, ya nos vamos a
referir al punto, esto puede solucionarse perfectamente recurriéndose a la división didáctica de las
obligaciones de medios y de resultados, rectamente modelada como lo a hecho la doctrina en los
últimos años, ajustada, o bien a las normas que establezcan los códigos o las leyes sobre la
distribución de las cargas probatorias, a propósito del incumplimiento material de la obligación.
Hemos dicho que por excepción, la responsabilidad médica, puede ser extra contracual. En un
esfuerzo sistemático y sin agotar todas las hipótesis posibles, vamos a enumerar algunos casos que
en general cita como hipótesis aquiliana la doctrina y la jurisprudencia. Aclaramos que no quizá no
participamos de todos y cada uno de estos criterios, puesto que en rigor de verdad todo depende de
que es lo que se entienda por responsabilidad contractual y extra contractual. Este es un tema que
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nos excede, pero no es lo mismo para un Francés responsabilidad contractual, que para un Italiano,
un Español e incluso para la doctrina mayoritaria Argentina. El concepto Francés es acotado. El
concepto de los países Europeos mencionados y de la mayor parte de la opinión en la Argentina es
mas amplio.
Con esa aclaración diremos que los fallos jurisprudenciales y también algunas opiniones de
doctrina, citan como casos de responsabilidad médica extra contractual los siguientes: aquel de los
servicios médicos requeridos por una persona distinta del paciente, por ejemplo un vecino o un
transeúnte que pase por la calle, siempre y cuando esa persona no obligue contractualmente al
paciente, en virtud de una representación legal convencional. Asimismo puede ser extra contractual
la responsabilidad médica cuando la infracción civil, como dijimos, configura al mismo tiempo un
delito del derecho criminal (homicidio, lesiones, etc) en cuyo caso el actor puede optar por
permanecer dentro del plazo contractual, o bien invocar las normas del titulo de los actos ilícitos
aquilianos.
Es hipótesis, asimismo, de responsabilidad aquiliana, el contrato médico o el negocio médico nulo,
por faltarle algún elemento esencial o por cualquier otro defecto.
Aquí la doctrina está convencida que se verifica un supuesto de responsabilidad pre-contractual,
pues desde los tiempos de Iering, casi nadie discute que ante un contrato frustrado por razón de su
invalidez, el deber de reparar se origina en la antesala del contrato, temporalmente en los momentos
previos al contrato. El Art.1056 de nuestro Código Civil expresa que los actos anulados, aunque no
produzcan los efectos de los actos jurídicos, en este caso de los contratos, producen sin embargo los
efectos de los actos ilícitos extra contractuales, cuyas consecuencias deben ser reparadas. En
consecuencia, por lo menos para la mayoría de la doctrina Argentina el punto es opinable, sobre
todo en el derecho comparado, la responsabilidad pre contractual se funda en el Art.1109 (culpa
aquiliana), o bien, como decía Alberto Gastar Espota, en el Art.1071 (abuso del derecho) pero
también con sentido extra contractualista.
Asimismo se cita insistentemente como supuesto de responsabilidad extra contractual, el caso del
servicio médico suministrado espontáneamente por el facultativo, sin intervención alguna de la
voluntad del paciente o de sus representantes (el accidentado inconsciente asistido en la vía
pública).
También se menciona el caso de la atención proporcionada a un incapaz, a un niño por ejemplo, sin
requerir autorización del representante legal. O la actividad que se desarrolla en contra de la
voluntad del paciente: el caso del suicida que recibe asistencia, que está expresamente mencionado
en el Art.19 inciso 3º de la ley 17132, que como saben ustedes rige el ejercicio de la medicina en
jurisdicción nacional.
Finalmente citaremos un caso, no quedan agotadas las hipótesis, que es el de los perjuicios que
sufren los terceros en relación con el contrato. Es una hipótesis que se da diariamente, que se
advierte diariamente en los juicios de daños, no solo por responsabilidad de los profesionales sino
por accidentes de tránsito o por cualquier otra circunstancia, el reclamo del llamado “valor de la
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vida humana”, y decimos elípticamente valor de la vida humana, puesto que esta, la vida humana,
para nosotros es un bien extra patrimonial, no tiene un valor perse, no tiene un valor económico,
hay quién opina distinto, pero en la Argentina prevalece el criterio extra patrimonialista.
Cuando se alude al valor económico de la vida humana, en rigor de verdad no se hace hincapié en
ella, en si misma, sino en el rédito que esa vida humana produce a favor de los herederos de un
causante muerto. Es la medición del daño que sufren los herederos de un paciente que murió en un
acto médico, en este caso, o en un accidente de tránsito o en cualquier otra circunstancia.
Por tanto, el hecho de la muerte no genera ningún crédito simultánea a ella, simultáneo a la muerte
en cabeza del causante, que pueda ser transmitido por derecho de herencia (iure hereditatis), y
contractualmente, por aquello de los Art.503 y Art.1195, que recordarán ustedes que los efectos de
los contratos se extienden pasivamente a los sucesores universales, etc.
En este caso, consecuentemente, el reclamo que realizan los herederos de ese rédito que la vida
humana de su causante fallecido en el acto médico producía, se hará a titulo de damnificados
indirectos por derecho propio (iure propio) y en el terreno extra contractual. En esto, en la doctrina
Argentina, hay unanimidad. Hace muchos años Agdel Salas, el jurista de La Plata, entendió, en
consonancia con las ideas de Sabatié en Francia, lo que hoy todavía entiende unánimemente la
doctrina Uruguaya que cuando un individuo muere, simultáneamente a la muerte sufre un perjuicio,
lo que Sabatié llamaba daño mortal. En consecuencia, si fuera así, ese perjuicio que se discute si es
patrimonial, extra patrimonial, que tiene una naturaleza difusa en las discusiones de doctrina, se
transmitiría a los herederos contractualmente, pero no es el caso porque todos los autores
Argentinos, a excepción de Salas que falleció en los primeros años de la década del ’80, sostienen
lo mismo que la jurisprudencia, que en estos casos la responsabilidad tiene naturaleza extra
contractual.
Una reflexión, sobre todo para los médicos, establecer cuando un caso de responsabilidad médica es
contractual o extra contractual, tiene su importancia por cuanto, por de pronto la extensión de la
reparación es mas acotada en la órbita contractual y por correlato es mas amplia en la
responsabilidad extra contractual. Y sobre todo, en esto de la responsabilidad de los médicos,
porque la acción por responsabilidad contractual tiene un plazo de 10años a los efectos de la
prescripción, en tanto que la acción por la responsabilidad aquiliana o extra contractual, en los
términos del Art.4037, tiene un plazo mucho mas breve, de 2años.
El plazo de 10años obstaculiza la contratación de seguros que no pueden realizarse, o que si se
realizan son muy costosos, y por tanto existe hoy día en el Parlamento, ya desde hace mucho
tiempo, varios proyectos que proponen reducir la prescripción, en materia de responsabilidades
profesionales, sobre todo médicas, por ejemplo a dos o tres años, para facilitar el acceso de todos
los profesionales a un seguro, del mismo modo que lo pueden tener hoy día los automovilistas.
Es decir que tiene su importancia encasillar el supuesto jurídico en la orbita contractual, o en la
orbita aquiliana.
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Vamos a ver ahora otro tema que es el de la culpa profesional, el de la culpa médica, como se
individualiza la culpa y luego vamos a ver que discusión existe sobre el tema de la prueba de la
culpa en el juicio.
Los juristas bizantinos del tercer periodo del derecho Romano, de Justiniano, influidos por los
padres de la iglesia y por la cultura Greco-Elenista, propiciaron la idea de culpa como único factor
de atribución del daño. La idea de culpa bajo esta luz tenía una función moralizadora, que al cabo
sirvió como fundamento durante muchos siglos a la responsabilidad castigo, una suerte de
responsabilidad civil similar a la del derecho penal, por fortuna superada en las últimas décadas del
pasado siglo XX, y lo que va del presente, por una responsabilidad justicia. La responsabilidad
civil, a diferencia de la penal, no tiende a castigar, a reprimir un pecado como decían los moralistas,
sino que tiende a reestablecer un equilibrio que se ha roto a través de un incumplimiento
contractual, o de la violación de ese principio genérico de no dañar a otro. Por eso hoy día no hay
solo responsabilidad por culpa, sino que hay, cuantitativamente, muchos mas casos de
responsabilidades objetivas.
A la luz de estas concepciones moralistas se perfila en Roma la teoría de la prestación de la culpa, o
de la graduación, o gradación de las culpas, estas dos expresiones son correctas en apariencia. Y de
tal suerte en principio se distinguió entre la culpa “lata” o la culpa grave, no entender lo que
cualquiera entiende, y la culpa leve. Esta última a su vez, la culpa leve, podía ser apreciada en
abstracto, no observar los cuidados propios de un buen padre de familia, el hombre medio. O bien
en concreto, referido al propio deudor: omisión de los cuidados u omisión de las diligencias que
normalmente el deudor pone en sus negocios, la llamada culpa “cun insuis”.
La culpa levísima, que había sido mencionada en el digesto, fue divulgada en la Edad Media por los
glosadores y consistía en los cuidados propios de un muy buen padre de familia, de un súper padre
de familia, si ustedes prefieren.
Durante la Edad Madia se distinguieron mas clases de culpas, se hicieron clasificaciones
pentapartitas, o hexapartitas de culpas: cinco clases de culpa, o seis clases de culpa y a veces mas. Y
este suceso doctrinal que supuso propiciar esta multiplicidad de categorías, llevo a un autor, Sassio,
a criticar esta cantidad de especies de culpa y a propiciar a que el tema fuera reducido a dos
especies: la culpa “lata” o grave y la culpa leve, la culpa levísima por tanto fue suprimida.
Bajo esta óptica reductora y ya en los prolegómenos de sanción del Código Civil Francés del 1804,
como ustedes saben es el hito del período de codificación en la historia del derecho, uno de sus
redactores sostenía que la división de las culpas, la graduación de las culpas aunque ingeniosa, es
una teoría inútil, puesto que a la postre el Juez siempre va a decidir la cuestión sometida a su
conocimiento, teniendo en cuenta las particularidades concretas del caso; esta opinión fue tenida en
cuenta por Vélez Sarfield al redactar el Art.512, que enseguida vamos a mencionar y analizar
brevemente, según lo expresa en la nota puesta a ese artículo.
En correspondencia entonces con ello, cabe destacar que en el derecho Argentino fue abandonada la
teoría de la prestación de la culpa, al menos esto lo dice la mayor parte de la doctrina, como
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elemento de individualización o de apreciación de dicho elemento subjetivo. Las minúsculas
excepciones a este principio, que están diseminadas a lo largo del articulado del Código Civil,
donde ocasionalmente se habla de la culpa leve en concreto, por ejemplo, o también de la culpa
grave, también algunas leyes laborales o de otra índole hablan de la culpa grave, no pueden
oscurecer la contundencia de la regla general, son excepciones. Tan solo ponen en evidencia que el
codificador no pudo substraerse en su época de la influencia de los autores del derecho común, cuyo
pensamiento arrancaba en el siglo XI.
Del mismo modo que los redactores del Código Civil Francés, que siguieron el mismo criterio de
Vélez Sarfield, contrario a la prestación de las culpas, no pudieron sustraerse de las ideas de Potié
que culminaba las ideas de los autores del derecho común.
Como ustedes saben el citado Art.512 del Código Civil establece que la culpa del deudor en el
cumplimiento de la obligación, consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligación y que correspondiesen a la circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar.
Este texto fue elogiado en general por casi toda la doctrina Argentina, e incluso por algún célebre
jurista extranjero, tal el caso de Ludovico Barassi, el gran jurista Italiano, quién dijo hace ya
algunos años, que el Art.512 de nuestro Código era una de las normas mas afortunadas del mundo
en materia de culpa. Posee algunas deficiencias, es cierto, quizás en algún caso ni merecerían
mencionarse puesto que son puramente de detalle, formales, se repite dos veces la palabra
obligación, los tiempos de verbo no concuerdan, etc, pero si hay una diferencia de fondo que apunta
al empleo de la palabra diligencias, en plural, siendo que dicho giro es objetable puesto que, como
dice toda la doctrina Argentina, debió hablarse de diligencia en singular. En rigor de verdad,
“diligencias” en plural quiere decir tramitaciones, en tanto que diligencia en singular significa
cuidados, viene a ser lo opuesto a negligencia.
El Código Español que es de 1888 en un Art.1104 tomó como fuente este Art.512 del Código Civil
Argentino, pero efectuó todas estas modificaciones de mera forma y de fondo, llegando entonces a
reconstruir un texto de gran pureza técnica y conceptual. Y lo mismo a hecho el Código de Perú,
para citar un cuerpo de leyes Americano, Latinoamericano de 1984, que en el Art.1320, cuando
define la culpa leve se inspira en los Códigos Argentinos y Español insertando esas modificaciones
que realizó el Legislador Español de 1888.
Yendo a lo concreto ¿cómo se aprecia la culpa? El Juez, de entrada, como primer paso, apreciará en
concreto la conducta obrada por el deudor, el médico, teniendo en cuenta la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Y luego, con esos elementos
concretos imaginará un tipo abstracto, un patrón, un modelo abstracto que le sirva de comparación,
que va a ser flexible, circunstancial, específico y que se corresponderá con la conducta ideal que
debió obrar ese deudor en la emergencia. Y de la confrontación entre el actuar real del médico y el
actuar debido, este último imaginado o supuesto, el Juez llegará a la conclusión acerca de si hubo
culpa o de si este elemento subjetivo no se configuró.
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Como ustedes pueden apreciar, el Código Civil Argentino a adoptado en esta materia un sistema
mixto, concreto-abstracto, subjetivo-objetivo, o tornasolado como también se a dicho.
En el análisis de la conducta obrada por el deudor y con gran énfasis en el caso de los profesionales
(médicos, abogados, etc) que prestan culpa, o que responden por culpa, se han de tener en cuenta las
circunstancias personales, que también se llaman subjetivas o internas, de dicho deudor o de dichos
deudores: inteligencia, habilidad, prestigio, títulos científicos, antecedentes, contracción al trabajo,
etc.
Esto surge con nitidez para el derecho Argentino del Art.902, que los abogados tienen muy presente
también, un texto inspirado en el Código de Prusia de 1794, que expresa que cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que
resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Así Alfredo Orgaz decía, hace ya unos cuantos
años, que la diligencia que se exige a un médico especialista es mayor de la que se requiere de un
médico que no es especialista, pero aquella será la normal, la típica, la ordinaria, para todos los
especialistas, por lo menos de la misma categoría o la misma clase.
Hemos señalado que la doctrina Francesa sobre todo, a fines del Siglo XIX y principios del XX
entendió que la culpa profesional era diferente de la culpa común. Se aducía que la medicina no era
una ciencia exacta, o que era un arte, o que tenía algo de arte, y que esto concedía al facultativo una
libertad para actuar con una dosis acusada de personalismo, insusceptible de ser captada por el
profano. De tal manera se separaba la culpa profesional, también llamada culpa médica, de la culpa
común o culpa material, los actos de cuidados: olvidar una pinza o un bisturí en el abdomen de un
paciente intervenido quirúrgicamente, por ejemplo. Y al hilo se argumentaba que el profesional solo
debía ser responsable de la culpa material, de la culpa común, pero no de la culpa profesional, de la
culpa científica, de la culpa puramente médica. Por tanto los tribunales civiles, los Jueces ordinarios
según esta teoría, debían permanecer ajenos al juzgamiento de las conductas profesionales y estas
solamente podían ser juzgadas por tribunales de ética formados exclusivamente por médicos.
Esto era algo así como un retorno, por cierto que injustificado, a los antiguos fueros personales o
tribunales gremiales de la Edad Media. A lo sumo, para una corriente de doctrina, diríamos, mas
evolucionada en Francia, los tribunales civiles, los Jueces ordinarios podían intervenir si el
facultativo había actuado con culpa grave, con culpa gruesa. Esta es la tesis que Mossetti Iturraspe
denominó de la responsabilidad eufemística, porque como ustedes pueden apreciar, en materia de
errores científicos, de infracciones médicas puras siempre reconduciría a la irresponsabilidad civil
de los médico, a la irresponsabilidad por daños de los médicos. Esto no quiere decir que bajo esta
óptica no tuvieran los médicos una responsabilidad disciplinaria o ética que le impondrían sus pares
en los tribunales pertinentes.
No obstante cabe señalar que la jurisprudencia Francesa, pese a que en los primeros años del siglo
XX acudió a la culpa gruesa, impericia notoria o a otras expresiones similares, a poco de andado el
siglo, prácticamente nunca o casi nunca había exigido al profesional un nivel inferior al del médico
cuidadoso, diligente medio del ramo, de la categoría. Es decir que aplicó siempre, después de esos
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años, el criterio de la culpa leve, la culpa media, que es la culpa prestable, la culpa de la que
normalmente y salvo excepción, responden todos los deudores. Y si bien se estableció que el Juez
ordinario no puede, lógicamente, realizar una valoración científica o médica de un dictamen
pericial, ello no significa que el Juez ordinario o civil en este caso, no pueda realizar una
valoración...
...si se quiere, para todos los profesionales que prestan culpa, a sido desterrado en todo el derecho
comparado y por supuesto en el derecho nacional.
Una jurisprudencia desconceptuada en nuestro país, a nuestro modo de ver las cosas, cuyos
postulados se han repetido en algunos fallos, por fortuna muy pocos, a la ligera y talvez con
propósitos demagógicos, sobre todo cuando se trata de cargar las tintas sobre el médico y sin
conocerse a ciencia cierta el alcance de lo que se afirma, puesto que la lectura de los fallos revela
que los Jueces enuncian dogmáticamente el principio que vamos a comentar, pero luego en el resto
de los considerandos, en los razonamientos no aplica soluciones coherentes y no llegan a
conclusiones coherentes con esa enunciación dogmática. Por eso decimos que sin comprenderse a
ciencia cierta el alcance de las afirmaciones, no obstante rechazar aquella culpa profesional clásica
de los Franceses que reconduce hacia la responsabilidad eufemística, etc, talvez
subconscientemente tiende a crear otro tipo de culpa profesional totalmente opuesta a aquella, pero
distinta de la culpa común, de la culpa corriente del Código Civil (Art.512, Art.902).
Esa culpa profesional, esta última culpa profesional sería la siguiente: el médico cualquiera sea su
jerarquía, especialidad o antecedentes, siempre prestaría una culpa levísima, quiere decir esto que
siempre respondería por la culpa levísima. Esto se origina, por si les interesa a los abogados sobre
todo, en un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala A del 29 de Diciembre de
1977, un voto en disidencia del Dr. Francisco Bocos, que por aquel entonces integraba la Cámara
Civil, no suscripto en cuanto a la conclusión y en cuanto a las afirmaciones por la mayoría que
integraron los Dres. Scuti Pizarro y Deigarzábal, que todavía integran la Cámara Civil, y que está
publicado en la ley 1977 D, página 91 y siguientes. El precedente es arto peligroso a nuestro modo
de ver las cosas, puesta que el deudor en general en la obligación y no solo el médico, en el terreno
de los Art.512 y Art.902, presta la culpa leve; la culpa grave con mayor razón queda absorbida por
esa culpa leve dado que no hay prestación o graduación de las culpas, excepto en un caso concreto
en que la ley confiera relevancia a la culpa grave, que no es este precisamente. Y queda en claro, la
culpa levísima jamás se presta, jamás responde un deudor por culpa levísima.
En ese fallo del año ’77 se dice entre otras cosas que cuando está en juego la vida de un hombre, la
menor imprudencia, el descuido o la negligencia mas leves adquieren una dimensión especial que
les confiere singular relevancia. No hay cabida para culpas pequeñas, vale decir que se habla de la
menor imprudencia y no de la prudencia normal, de la que puede prestar el médico diligente medio
del ramo. Y también se alude al descuido o a la diligencia mas leves, es decir, mas que leves,
levísimas.
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En resumidas cuentas si siguiéramos a rajatabla este enunciado dogmático, el Juez tendría que
imaginar como patrón abstracto de comparación de la conducta de un médico la de un facultativo, la
de un médico sumamente prudente, la del médico diligentísimo, la del excelente médico de la cuál
hablan con sorna los citados autores Massó o como se a dicho en nuestro medio “la del médico del
heroico actuar” y en rigor de verdad, como decía Freitas, tan importante como inspirador, como
fuente de nuestro Código Civil, la ley exige a los hombres que sean prudentes, no prudentísimos,
diligentes y no diligentísimos. La ley humana puede llevar nunca sus consecuencias hasta imponer a
los ciudadanos hasta imponer cosas insólitas o extraordinarias. Y este criterio ha sido tomado por
Vélez Sarfield en ese Art.512, como lo expresa en la nota al texto, en cuanto dice que en él, en el
precepto, en la norma, hay un consejo: suministrar a los Jueces para que actúen sin demasiado rigor
y sin demasiada indulgencia, solo deben exigir del deudor, en este caso sería el médico, los
cuidados razonables.
Hay entonces un solo modelo que se corresponde con la culpa leve, el del profesional diligente o
prudente medio del ramo, medio que no es lo mismo que mediano o mediocre.
Este es el modelo del perito o del artífice que es un equivalente técnico del buen padre de familia
Romano. En rigor de verdad el buen padre de familia fue un expediente cómodo para aludir a la
diligencia media del hombre común, del hombre de la calle. En el derecho Alemán también se
utiliza un patrón abstracto que es el cuidado exigible en el tráfico, y los Anglosajones hablan de un
hombre razonable, o de un hombre razonable de ordinaria prudencia.
Miquele Georciani, ese célebre profesor Italiano que finalizó su carrera académica y docente en la
Universidad de la Sapienza en Roma, que falleció no hace mucho tiempo, sostenía que la alusión en
Roma al buen padre de familia se vinculaba con el hombre libre, por contraposición con el hijo de
familia o el esclavo y que carecía de toda connotación familiar. Y a propósito de esto último
Francisco Jordano Fraga, ese célebre jurista Español que tiene una obra muy importante sobre la
responsabilidad contractual, dice que a nadie se le a ocurrido afirmar que la diligencia de una mujer
deudora es la diligencia de una buena madre de familia, vale decir que esto del buen padre de
familia es un patrón genérico asexuado, un patrón abstracto, que apunta al hombre, a la conducta
del hombre genéricamente.
El modelo único entonces se concretará en cada uno de los infinitos casos que muestra todos los
días la praxis judicial. No hay pues graduación o prestación de la culpa, el médico diligente medio,
culpa leve, el médico diligentísimo, súper médico, culpa levísima, o lo que es igual, no hay tránsito
de un modelo a otro, sino que hay una distinta integración de la diligencia de acuerdo con las
circunstancias particulares de cada caso.
En cuatro jornadas o congresos que se realizaron en la Argentina entre 1989 y 1991, donde se
abordaron estos temas muy profundamente, nos referimos a las Jornadas Sanjuaninas de Derecho
Civil y las Jornadas Rioplatenses de Derecho Civil que se realizaron el San Isidro, ambas en 1989, y
las Jornadas Pampeanas que se hicieron en Santa Rosa en 1991 y el segundo Congreso
Internacional de Daños que se realizó también en ese año en la Facultad de Derecho de la
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Universidad de Buenos Aires, nosotros hemos propuesto una fórmula, en consonancia con lo que
decía todo el mundo y que venimos defendiendo desde 1979 aproximadamente, y que se repitió
prácticamente a la letra, vale decir que tiene consenso entre todos los civilistas especializados en la
materia, acerca de la apreciación de la culpa profesional. Esa fórmula aproximadamente dice lo
siguiente: la culpa profesional es la culpa común o corriente, emanada en lo esencial del contenido
de los Art.512,Art.902 y Art.909. El tipo de comparación, se refiere al que tendrá en cuenta el Juez,
será el de un profesional diligente, prudente medio que corresponda a la categoría o clase en la que
quepa encuadrar la conducta del deudor (médico común, especialista, el médico que es un gran
especialista), pero todo en parámetros medios por categorías. Y ahí está la flexibilidad del modelo
comparativo, pero siempre dentro de parámetros medios.
En otro orden de cosas, como saben bien los abogados, incluso los médicos que tienen información
sobre esto, el médico por regla general asume una obligación de medios ya que no garantiza,
normalmente al menos, curación o sanación, alivio o mejoría, sino tan solo un apropiado y
conciente tratamiento o intervención quirúrgica.
Está claro que cuando hablamos de obligaciones de medios estamos haciendo alusión a una
clasificación de las obligaciones cuya paternidad es atribuida insistentemente a un autor Francés,
René Demog, aunque ya existía nativo de esta clasificación mucho antes en el derecho Romano, en
obras Francesas como las de Planeol, en obras Alemanas como las de Fisher y en obras Italianas
como las de Giussepe Osti, ese gran jurista que inspiró tanto al Código Italiano de 1942 en estos
temas. De todas maneras Demog utilizó por primera vez esta terminiligía, medios y resultados, que
no es unívoca porque también se habla de diligencia, prudencia y obligaciones de fines,
obligaciones de actividad, y de obligaciones determinadas, etc, pero Demog habló por primera vez
de las obligaciones de medios y de resultado, sistematizó la clasificación y le dio difusión en el
mundo jurídico.
No vamos a hacer un análisis acerca de las bondades o supuestos defectos de esta clasificación,
porque nos desbordaría el marco de estas breves reflexiones el tiempo que tenemos asignado,
aunque si diremos dos cosas: primero que hoy en día, prácticamente en todo el mundo del derecho
continental se acepta el distingo entre obligaciones de medios y de resultados. Las críticas que se
hicieron fueron quizás falsas o inconscientes y fueron eficazmente refutadas en todos los últimos
años. Y segundo, que en los que se dijo en la teoría de Demog no es exactamente lo que talvez
pensó Demog. Los autores repitieron a través de los años la obra de Demog de los años ’20, una
fórmula quizás aproximada pero con matices, y que por tanto esa fórmula fue viciosa,
probablemente porque algunos no lo leyeron bien a Demog y otros no lo leyeron y se ocuparon por
citar a los autores que le precedieron.
Después si alguien tiene interés en que conversemos un poco de las variantes en la teoría de Demog,
podemos hacerlo cuando ustedes formulan las preguntas porque también esto excede el marco de la
temática precisa, pero con estas reservas y en lo que a nosotros nos interesa que es el tema de la
prueba de la culpa al cuál vamos ahora a llegar, diremos que en líneas generales la doctrina y la
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jurisprudencia interpretó como teoría de Demog, a propósito de la prueba de este elemento
subjetivo (culpa) lo siguiente: en las obligaciones de resultado, como puede ser la del vendedor que
tiene que entregar la cosa o del comprador que tiene que pagar el precio, probado el
incumplimiento, la falta del resultado, la infracción dañosa diríamos, se decía antiguamente en ese
esquema absolutamente culpabilísimo de responsabilidad subjetiva, se decía que la culpa se
presume, la culpa del demandado. Pero lo cierto es que al demandado no se le daba la posibilidad de
probar su falta de culpa, su no culpa, sino que para liberarse de responsabilidad tenía que demostrar
una causa ajena, un caso fortuito, romper el nexo causal.
Esto que era considerado forzadamente como responsabilidad subjetiva, hoy día mayoritariamente
se entiende que es un supuesto de responsabilidad objetiva y se razona de esta manera: en las
obligaciones de resultado provocada la infracción dañosa la culpa queda fuera de cuestión, se
descarta, porque el demandado no puede probar su diligencia, no le basta, no puede probar su no
culpa, tiene que romper el nexo causal como en el 1113, en el riesgo, tiene que probar el hecho de la
víctima, el hecho del tercero o el caso genérico de los Art.513 y Art.514.
Hablar en estos casos de culpa, como hemos dicho y se a dicho, es un sofisma, una ficción que
deforma innecesariamente la realidad de las cosas (culpa sin culpa, fantasma de la culpa), para
rendir tributo a un concepto tradicional hondamente arraigado en la vida del derecho.
Hoy en día en nuestro medio y en general en el derecho comparado se dice que en las obligaciones
de resultado la responsabilidad es objetiva y ese es el esquema probatorio que se atribuye a Demog.
A diferencia de ello, en las obligaciones de medios y siempre siguiendo esta interpretación de la
teoría de Demog, se afirma que el acreedor, en este caso el paciente que demanda al médico, tiene
que probar en el juicio la culpa de ese profesional, puesto que en esa culpa consiste el
incumplimiento. El médico se obliga a actuar con diligencia, luego el incumplimiento está dado por
la negligencia. Y el médico en la puja procesal que se crea entre el actor y el demandado, para
liberarse tiene dos opciones: la de probar anticipándose al actor su falta de culpa, su no culpa, que
es un tercer género ubicado entre el confín de la culpa y el del caso fortuito, el de la causa ajena:
Dentro del plano de la propia autoría el médico es el autor del daño, causalmente se le atribuye el
daño, pero no es culpable y con la prueba de la no culpa paga porque él se obliga en el plan de
prestación a ser diligente, si prueba su diligencia cumplió. El resultado que se persigue es aleatorio
y por lo tanto no se afianza, o bien, segunda opción dentro de la alternativa, el médico podrá probar
una causa ajena, un caso fortuito en el sentido amplio, ya en el terreno de la incausalidad, el médico
no es autor del daño, está fuera de su autoría este fenómeno. El daño proviene de una causa ajena,
extraña a su esfera de incumbencia que no le es imputable el hecho de la víctima, el paciente, el
hecho de un tercero, otro médico que no es su dependiente, que no tiene porque responder de él, o
ese caso genérico que está definido en los Art.513 Art.514, el hecho imprevisible que no pudo ser
evitado y que causa una imposibilidad de pago que en principio tiene que ser objetiva y absoluta, en
principio.
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Trasladando estas ideas a lo que fue doctrina y jurisprudencia y sigue siendo, debemos señalar que
en cuanto hace a la prueba de la culpa la doctrina y los Jueces durante muchos años, en el curso del
siglo XX, se mantuvieron aferrados al esquema atribuido a Demog de una manera muy rígida, de
una manera muy inflexible: el paciente tenía que probar en el juicio totalmente, cabalmente la culpa
del médico demandado y si el paciente no llegaba a concretar esa prueba de una manera total,
completa, etc, el médico podía quedarse cruzado de brazos y pedir simplemente el rechazo de la
demanda, si no se probaba esa culpa total, completa, etc, la demanda era rechazada, incluso a veces
con posibilidad de que lo fuera con costas.
Esta inercia fue sacudida por Mossetti Iturraspe, quizás en primer término, quién en 1979 en su obra
“responsabilidad civil del médico” sostuvo que probado el daño por el enfermo, actor, incumbía al
médico demandado demostrar que no le era imputable. A cuyo efecto, la falta de culpa,
hipotéticamente o imaginariamente demostrada por el médico no era suficiente para liberarlo de
responsabilidad, por tanto tendría que recurrir a la causa ajena. Consecuentemente y mas allá de los
recursos dialécticos del autor para mantenerse en el terreno de la responsabilidad subjetiva, de la
responsabilidad por culpa, le estaba imponiendo, o le está imponiendo al médico como al abogado,
una responsabilidad objetiva, lo cuál no es de recibo, es absolutamente desechable porque el
abogado y el médico tienen prestaciones cuyos resultados son absolutamente aleatorios. No se
puede condenar a un abogado porque pierde un pleito, se lo condenará cuando pierda un pleito y sea
culpable y lo mismo sucede con el médico: si el paciente empeora o muere esto no es sinónimo de
responsabilidad médica, se condenará al médico cuando a incurrido en una mala práctica. Expresión
vulgar reveladora de negligencia, imprudencia, de culpa en sumas.
Unos años después Ricardo Lorenzetti en su tesis doctoral “responsabilidad civil de los médicos” de
1986, parte de la misma base inicial de Mosetti Iturraspe que fue su director de tesis y Maestro,
probado el daño se presume la culpa del médico, pero se presume iuere stantun , aquí hay un
atemperamiento del criterio, por lo tanto se permitiría bajo esta luz al médico probar su falta de
culpa, no tendría que recurrir a esa tortuosa prueba de la causa ajena, etc.
Esto ya no sería responsabilidad objetiva sino que es responsabilidad subjetiva con inversión de la
carga de la prueba.
Estas teorías tuvieron muy poca repercusión en la doctrina y jurisprudencia nacionales, pese al
indiscutido mérito de los autores que la propiciaron. No obstante pensamos que talvez estas teorías,
que no fueron aplicadas por los Jueces como veremos, tuvieron el mérito de alertar a los juristas y a
los Jueces, a propósito de la necesidad de realizar una ruptura de los moldes tradicionales, de esos
estáticos moldes tradicionales. Y en este sentido creemos que también fue importante la actitud de
aquellos Jueces y juristas que en principio aplicaron a rajatabla esa teoría que fue atribuida a
Demog, puesto que poco a poco comenzaron a balancear sus ideas, a bascular sus ideas hacia un
punto de inflexión sin desnaturalizar las premisas básicas, la carga de la prueba incumbe al actor,
pero reestructurándolas.
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Y de tal modo la doctrina arribó a un punto de acuerdo, unánime prácticamente, y digo
prácticamente porque creo que Mosetti es el único que en algún congreso votó en contra, pero
Alterini, Zanonni, De Carlucci, Hyton, Ramón Daniel Pizarro, la gran cantidad de profesores
especializados en derechos de daños y en obligaciones han votado en estos congresos que hemos
mencionado de 1989 a 1991, en un sentido unívoco, hay un acuerdo prácticamente total entre todos.
A tal punto que en un congreso internacional de daños que se realizó el año pasado en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en una comisión que hemos presidido junto con el
Dr. Tobías, se consideró conveniente repetir esta fórmula que ahora vamos a leer y fue también
considerada, ya después de unos cuantos años, desde 1991, fue considerada plenamente vigente.
Esta fórmula con consenso dice lo siguiente: cuando la responsabilidad profesional se funda en la
culpa (médicos, abogados), esta, la culpa, en principio debe ser probada por el actor, sin perjuicio
de que el Juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, en esta materia quizás
como en pocas. Y en última instancia, con carácter excepcional que quede en claro, de que el Juez
recurra a esa teoría que en Europa se llama “del favor probationis” y que aquí se la llamo de las
cargas probatorias dinámicas, según la cuál la carga de la prueba debe recaer en cabeza de aquel que
esté en mejores condiciones de probar.
Primera premisa: el peso de la carga de la prueba recae sobre el autor, pero esa carga de la prueba
pesada, difícil a veces, se aligera.
Segunda premisa: las cargas probatorias dinámicas no son una panacea que se idealizan para todas
las hipótesis, el Juez no puede decir en todos los procesos “acá prueba el autor” simplemente son un
recurso in extremis, como han dicho los procesalistas, esto no lo han dicho los civilistas en el
Congreso Nacional de Derecho Procesal de Santiago del Estero y en las Jornadas de Derecho Civil
Comercial y Procesal de Junín hace algunos años, los procesalistas han dicho que esto es un recurso
excepcional al cuál el Juez solamente puede echar mano cuando en un caso muy concreto, la
aplicación mecánica y rígida de las cargas probatorias legales, de las reglas legales en materia de
distribución de las cargas probatorias deviniera absolutamente injusto.
Con este cuadro, como ustedes pueden ver, la carga de probar la culpa siempre sigue recayendo en
principio en cabeza del actor, del paciente, es decir que se mantiene el molde clásico, el molde
tradicional ¿pero en que se reestructura? En lo siguiente: el médico ya no puede quedarse cruzado
de brazos cuando contesta la demanda ¿por qué? porque una actitud omisiva, reticente, cuando esa
reticencia es relevante desde un punto de vista negativo, pueden generar indicios en los cuáles el
Juez extraiga presunciones judiciales. Por ejemplo si el médico no acompaña la historia clínica que
tiene en su poder el Juez puede deducir que hay una presunción de culpa, tendrá el médico después
que no es culpable. O si la historia clínica tiene omisiones groseras; o si la historia clínica, como
hubo en algún caso de jurisprudencia, está redactada en un solo acto y por una sola mano.
Lo mismo sucede si se le solicita al médico cirujano, jefe de un equipo quirúrgico que aporte el
nombre de quiénes lo acompañaron en es acto quirúrgico, acompañantes, anestesistas,
hemoterapeutas y que el paciente no conoce. La reticencia, la omisión, el silencio pueden importar
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una presunción de culpa, no es que sea inexorable, pero no es aconsejable que el médico cuando
contesta la demanda se limite simplemente a negar lo hechos y a pedir el rechazo de esa propuesta
hecha por el actor.
En esto está la civilización, esa reestructuración.
Simplemente decir que hubo un proyecto en 1987, proyecto aprobado por las dos cámaras, que fue
vetado por el entonces Presidente Ménen a fines de 1991, que proyectó un Art.1625 muy polémico
porque invertía la carga de la prueba de la culpa de los profesionales. Esto tenía relevancia para los
médicos y para los abogados, porque los otros profesionales asumen obligaciones de resultados en
general. Esto generó una gran polémica, los médicos se sintieron muy agraviados, a veces mal
asesorados utilizaron argumentos penales de que la culpa no se presumía, de que la culpa tiene que
ser probada porque se presume la inocencia. Esto para el derecho civil no vale porque naturalmente
acá hay responsabilidades objetivas, responsabilidades por culpa presunta, etc, pero de todas
maneras hay argumentos jurídicos para defender una u otra tesis. El proyecto fue atacado entre los
autores clásicos, por Bustamante Alsina y por Borda por ejemplo y entre los autores mas modernos
por José Tobías y por Elena Hyton. Otros autores lo defendieron. Yo por razones de tiempo no voy
a analizar este proyecto, pero si corresponde aclarar que los médicos se sintieron muy sensibilizados
por esto y pensaron que esto era una caza de brujas, una industria del pleito generada por los
abogados Argentinos, que generaría una medicina a la defensiva, etc, y en rigor de verdad los
Argentinos no inventaron nada, esto fue un intento muy tenue de invertir la carga de la prueba,
puesto que esto ya estaba enquistado en la doctrina del mundo del derecho continental Europeo.
Podemos citar numerosísimos casos pero me voy a limitar a mencionar, por su relevancia, para que
tengamos en cuenta que los Jueces Argentinos han actuado siempre con mucha moderación en la
materia y que talvez de 100demantas se rechaza el 60%, el 50% por lo menos, de manera que los
médicos no tienen que temer en esta materia como muchas veces se a temido. Simplemente hay una
conciencia del fenómeno de daños en todas las áreas, el médico tendrá que llevar bien la historia
clínica, tendrá que proporcionar el consentimiento informado, tendrá que informar, pero si cumple
con sus deberes no va a ser responsabilizado porque los Jueces y los juristas actuaron con mucha
prudencia.
El Consejo de la Unión Europea en 1989 elaboró un anteproyecto de directiva, que se transformó en
proyecto de directiva en 1990 sobre la responsabilidad del prestador de servicios defectuosos, entre
los cuáles incluye a todos los profesionales liberales (médicos, abogados, etc) y el Art.1 de es
proyecto dice que la carga de la prueba de la falta de culpa recae sobre el prestador de servicios
médicos.
Esto fue retirado provisionalmente en 1994 por el Consejo de la Unión Europea a raíz de una fuerte
presión que ejercieron las asociaciones de arquitectos y de médicos sobre todo, pero se aclaró en el
texto de la retirada que no se claudicaba en absoluto en las ideas, sin que simplemente la retirada se
hacía para leer los argumentos esgrimidos por estas instituciones, para examinarlos y darles
respuesta.
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Supongamos que mañana ese proyecto de directiva se transforma en directiva de la Unión Europea.
En tal caso todos lo países de la Unión Europea deberán incluir en sus códigos o sus leyes
especiales una norma invirtiendo la carga de la prueba de la culpa de los profesionales.
En la Argentina no existe este problema como ya vimos y como colofón debemos decir que en esta
problemática hay dos intereses en tensión: por una parte la necesidad de proteger a las víctimas, el
daño es hoy día el elemento primordial, como dijimos, en la responsabilidad civil y en la
responsabilidad por daños, y por otra parte la aleatoriedad del arte médico que debe merecer un
tratamiento jurídico considerado a doc, distinto, específico, aunque no sea de privilegio, pero un
tratamiento diferencial. Y esto determina que la responsabilidad médica en primer lugar debe
mantenerse en el sector de la culpa, nunca en el sector del riesgo o de la responsabilidad objetiva.
Por consecuencia y por añadidura, en segundo lugar, la responsabilidad del médico, sobre todo de
cuidados médicos, debe ser normalmente de medios, de diligencia.
Y en tercer lugar, que no nos parece irrazonable que se mantenga el criterio que viene funcionando
bien, de que en principio la carga de la prueba de la culpa debe recaer sobre el paciente, mas allá de
que esta prueba de que a veces se viene a concretar como tortuosa, como dificultosa, se flexibilice o
se aligere, como lo han hecho los Jueces y los juristas, a través de las presunciones judiciales.
Creemos que los Jueces Argentinos así como los Españoles, Italianos y Franceses han tenido en
cuenta estas premisas y siempre se han conducido con criterio de justicia y equidad.
Iba a citar algunos fallos de jurisprudencia sobre la importancia de esta carga de la prueba, pero las
razones de tiempo...si quieren preguntarlo después lo haremos en las respuestas.
Muchas gracias.
 Buenas tardes Dr. me queda la inquietud de la historia clínica, sobre todo el valor
probatoria que tiene la historia clínica...
 Ahora lo va a tratar el Dr. Vázquez Ferreira, por eso he dicho que no quería superponerme en
los temas por razones de tiempo.
 Estaba entre los puntos que iba a tratar usted en el programa, por eso preguntaba.
 Sería tan amable de repetir la definición...
 La apreciación de la culpa profesional?
 Si.
 La culpa profesional es la culpa común, la culpa corriente que emana en lo esencial del los
Art.512 y Art.902 del Código Civil. El tipo de comparación que debe de tener en cuenta el Juez,
el patrón comparativo que debe tener en cuenta el Juez será el de un profesional diligente
medio, de la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor de
circunstancias: un médico común, un médico especialista, pero siempre en niveles medios. Por
supuesto que la diligencia que s le exige a un especialista no es la misma que se le exige a un
médico de guardia, pero siempre en niveles medios por categoría.
 Puede decirnos que fallos iba a citar?
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 Iba a comentar un fallo que lo comento bastante porque tiene una gran importancia. No se si no
se pueden decir las siglas, pero es un fallo de una mujer que falleció a raíz de un diagnóstico
equivocado dolosamente. Se le había extraído un nódulo mamario y el anatomopatólogo que era
un hombre prestigiosísimo dijo que era un tumor benigno y en rigor de verdad, a los 15-20días
envió subrepticiamente al sanatorio en complicidad con una empleada, por eso digo que actuó
dolosamente, un diagnóstico de cáncer y lo archivaron y el mastólogo, el ginecólogo que la
había operado y le había extirpado el nódulo no pudo conocer, lo mismo que la paciente, ese
dictamen. En consecuencia el ginecólogo la trató a esta mujer como si tuviera un fibrodenoma y
tenía cáncer y a los 6-7meses comenzó a manifestar síntomas y ya tenía una metástasis en el
pulmón, en el hígado, etc, y murió. Entonces acá no había dudas de la conducta del
anatomopatólogo que fue dolosa, mas allá de que se analizara si su obligación era de medios o
de resultado porque era un análisis sencillo según decían los peritos, pero si era problemático
juzgar al ginecólogo, porque el ginecólogo tuvo un diagnóstico de un tumor benigno y actuó en
consecuencia. Pero había algunos peritos, había una prueba muy profusa, muy amplia pero muy
encontrada, que decía que quizás debió pedir un nuevo examen histopatológico. Otros decían
que no, que actuó bien. No había presunciones judiciales porque este médico habló con el
anatomopatólogo por teléfono, le recomendó que hiciera personalmente el estudio, la mujer no
presentaba síntomas de cáncer. En fin, le habían extraído el nódulo, había una mamografía pero
no presentaba síntomas de cáncer estrictos. El médico no había generado presunciones en su
contra, había llevado la historia clínica bien, había hecho los deberes que se le piden a los
médicos, entonces había dudas. Y esta es la verdadera relevancia del establecer que la carga de
la prueba debe correr por cuenta del actor o del demandado, cuando hay dudas, porque yo no he
visto nunca que los médicos queden en rebeldía o no ofrezcan pruebas, las pruebas son
comunes: la historia clínica, las peritaciones que el Juez pide. Es una prueba común en
definitiva. El médico pregunta talvez mas que el actor, porque a lo mejor está en mejores
condiciones, tiene un consultor a veces mejor, etc. Pero cuando hay muchas pruebas y hay
insuficiencia, hay dudas, hay perplejidad, en este caso la Cámara dijo “como hay perplejidad
¿cuál es el principio general en la materia? Residual, en principio. La carga de la prueba
incumbe al paciente, no probó, se rechaza la demanda contra el ginecólogo y se revoca la
sentencia de la Juez en primera instancia”. Costas por su orden porque era dudoso. Si por el
contrario hubiéramos tenido un texto como el del proyecto de 1987 que invertía la carga de la
prueba hubiéramos dicho “acá hubo un daño, murió la paciente, hay una presunción de culpa.
No quedó esclarecido debidamente el punto y ¿quién debía probar la falta de culpa? El médico.
No la probó, el médico es condenado. Esta es la única hipótesis quizás en la que tenga
relevancia el establecimiento de la carga de la prueba en cabeza del actor o del demandado,
porque en general en lo demás, todos ustedes que hacen juicios y particularmente se dedican a
la mala práctica verán que se acompaña la historia clínica, el protocolo quirúrgico, los testigos
que a lo mejor son los médicos que intervinieron en un tratamiento o en una intervención, la
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peritaciones que son fundamentales, porque el Juez no sabe nada de medicina. Peritaciones que
serán del cuerpo médico forense, de tres médicos que designe el Juez de la lista. Luego podrá
haber medidas para mejor proveer. A veces los Jueces invocan a las cátedras de medicina en la
especialidad o convocan a expertos relevantes. Y de ese cúmulo probatorio que aporta el actor y
que aporta el demandado, el Juez va a llegar a la conclusión de si se probó la no culpa, o si hubo
un caso fortuito. En general no es tan relevante esto de quién tiene que probar cuando los dos
prueban, el problema es cuando hay insuficiencias o hay dudas, o hay imprecisiones en el
cúmulo probatorio. Ahí es fundamental porque hay que acudir al régimen de la carga de la
prueba. Si debe cargar el actor y no hay prueba suficiente pierde el juicio, si debe cargar el
demandado y no prueba su falta de culpa pierde el juicio demandado. Esto era simplemente la
síntesis.
MODULO II
A cargo del Dr. Roberto Vázquez Ferreira

Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Buenos Aires. Profesor en Derecho
Civil en diversas Universidades del país. Ex Juez Civil y Comercial. Autor de numerosos libros y
monografías en la materia.
Buenas tardes a todos.
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Esta vez traté de traer todos los fallos que se van citando, porque uno los cita de memoria y resulta
que no tiene los datos de publicación. Entonces mas o menos ahora tenemos la manera mas fácil de
ubicarlos.
Al finalizar la disertación ustedes van poder hacer preguntas, pero de mi parte no hay ningún
inconveniente si hay algún tema muy puntual sobre el cuál estoy hablando y crean conveniente
hacer algún tipo de pregunta.
Se nos ha propuesto tratar algunos temas que tienen que ver con la responsabilidad civil médica, a
lo mejor muchos de ustedes han escuchado hablar muchas veces y dirán que no voy a decir nada
nuevo, puede ser. algunas cositas nuevas hay, algunas perlitas que uno encuentra, sobre todo,
estudiando y analizando la jurisprudencia, donde se producen la mayor cantidad de hallazgos o de
novedades en lo que tiene que ver con el derecho médico. A mi me gusta siempre hablar del
derecho médico, no solamente de mala praxis médica porque supongo que los que estamos acá
buena parte deben ser abogados que se dedican a hacer juicios a favor de los pacientes, por otro
lado debe haber profesionales que se dedican a atender instituciones de salud, médicos,
aseguradoras, es decir que les toca actuar mas por el lado de la institución, del demandado. Y
después, seguramente, debe haber médicos.
Los que estamos en este tema nos damos cuenta que las relaciones entre el derecho y la medicina
van mucho mas allá de lo que es estrictamente la responsabilidad civil médica. La reacción entre la
medicina y el derecho da razón a innumerables cantidad de situaciones, muchas de ellas en las
cuáles no tenemos respuestas claras. Son temas extraordinariamente novedosos, y valga una prueba
de ello, que ocurrió hace uno o dos años atrás, cuando la Corte tuvo que expedirse con el famoso
tema del feto anencefálico, en donde la Corte tenía que decidir si autorizaba o no el aborto. En
definitiva hubo una solución transaccional, por vía de la Corte, que encontró una solución que dejó
un poco conforme a todas las partes intervinientes, pero en definitiva los tribunales que tuvieron que
intervenir se encontraron frente a situaciones absolutamente novedosas que antes jamás, a nadie se
le hubiera ocurrido llevarla a los tribunales.
Así, por ejemplo, todo lo que tiene que ver con transplantes de órganos, el respeto de la autonomía
del paciente...
...sobre el particular hay mucha discrepancia, aunque vamos a ver que hay algunos fallos acá en
nuestro país que ya se han expedido sobre el particular.
El Art.4 de la ley Española dice que todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento,
excepto en casos específicamente establecidos por ley. Y luego la ley trae, por ejemplo,
definiciones legales, y define el consentimiento informado, define la documentación clínica, define
la historia clínica, define la historia clínica, etc.
Por ejemplo, respecto del consentimiento informado dice: la conformidad de libre, voluntaria y
conciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la
información adecuada, para que tenga lugar una actuación que atenga a su salud. Esto repito, es la
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ley 41 del año 2002 de España, que puede resultar muy útil, aunque sea como derecho comparado
para los temas que tienen que ver con la autonomía del paciente y el consentimiento informado.
El derecho médico es una materia que está en permanente evolución, permanentemente hay
cambios, y para adecuarnos a esos cambios, para estar al tanto de esos cambios yo les decía que es
fundamental, no tanto el aspecto normativo, sino la jurisprudencia. Tenemos un reciente
pronunciamiento que tiene que ver con uno de los temas que voy a abordar, que es un tema de obras
sociales prepagas. Se trata de un fallo de la Ciudad de Mar del Plata, un Juez criminal y
correccional de transición nº1 de Mar del Plata; el fallo es del 30 de Mayo del 2003, en el cuál se
trataba de una señora que estabas afiliada a la obra social de OSECAC, lo cierto es que es
despedida, queda sin trabajo. Pasado el plazo de gracia queda también sin cobertura de obra social,
pero en ese plazo de gracia la paciente queda embarazada, con lo cuál el nacimiento de su futuro
hijo y todo lo que iba a ser la atención posterior de su hijo iba a quedar sin cobertura. Y se presenta
ante un tribunal invocando normas constitucionales, como el derecho a la vida, tratados
internacionales, etc, pidiendo amparo, y pidiendo una medida cautelar y fíjense, les leo algunos de
los conceptos del Juez, porque claro, la obra social tiene todo el derecho del mundo de rechazar una
filiación. El tribunal considera que si bien es cierto que en principio la obra social accionada no se
haya obligado imperativamente a aceptar socios, el ejercicio de su derecho en cuanto a la aceptación
o no de incorporaciones a dicho plan, debe ejercerse siempre conforme pautas de racionabilidad, so
pena de transformarse en un ejercicio abusivo del derecho.
En el caso del principio de no discriminación de orden constitucional, y como nueva manifestación
y presentación del tradicional derecho a la igualdad ante la ley, deberá prevalecer frente a la mera
invocación de normas facultativas de jerarquía infraconstitucional, concretamente las leyes de obras
sociales y los contratos de afiliación y en definitiva el tribunal hace lugar a una medida cautelar.
Yo les decía que en esto a tenido mucho que ver la bioética, en los grandes cambios que se han
dado en la medicina. Se ven avances, marchas y contramarchas, en momentos en los cuáles la
jurisprudencia nos dice una cosa y al poco tiempo encontramos un fallo en el que el tribunal vuelve
totalmente para atrás.
Fíjense por ejemplo lo que pasó en el tema de las cargas probatorias dinámicas, se puede decir que
el tema de las cargas probatorias dinámicas, el mentor, por lo menos el que les puso nombre, porque
si bien era toda una corriente de pensamiento del derecho procesal, el que le puso nombre fue el
procesalista Rosarino Jorge Walter Peirano. Esto de las cargas probatorias dinámicas consiste en
que la carga de la prueba ya no es una distribución estática, es decir, prueba que no afirma, prueba
que niega, prueba el autor, prueba el demandado, no! las cargas probatorias dinámicas dice que el
onus probandi se va a repartir teniendo en cuenta quién se encuentra en mejores condiciones de
aportar determinada prueba. Y un ejemplo que se suele dar es el secreto del quirófano, dice
“respecto de lo que ocurre dentro de un quirófano ¿quién está en mejores condiciones de probar que
es lo que ocurrió? el paciente que estaba dormido, anestesiado, los familiares que estaban afuera? O
es el médico que sabe lo que ocurrió, que tiene los testigos, que sabe quiénes son los que deben
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declarar, puede dar una explicación de lo que ocurrió? Pareciera que este es el médico. Bueno, se
invierte la carga de la prueba que pone la prueba en cabeza del médico.
Esto un poco fue lo que en el año 1987 quiso incorporar el Art.1625 del Código civil que en
definitiva fue vetado, pero a que voy? A que en algún momento se llegó a pensar y algunos
tribunales así lo han sostenido, de que la regla era el principio de las cargas probatorias dinámicas,
lo cuál no es cierto.
La regla general y sobre todo en el campo de la responsabilidad civil médica, la regla sigue siendo
de que la prueba está en cabeza del paciente, o de sus familiares cuando el paciente fallece, quién
alega la responsabilidad tiene sobre su cabeza la carga probatoria en cuanto a la culpa y a la relación
causal, que son dos elementos distintos y diferentes que deben estar presentes para que surja la
responsabilidad civil. Fíjense como ahí se produjo una evolución que vino a rajatabla la prueba en
cabeza del paciente. Siempre el paciente tenía que probar, luego se quiso ir hacia el otro lado, una
regla general de inversión de la carga de la prueba, hasta que en definitiva se puso orden en la
materia y hoy en día, a la luz de la jurisprudencia mas importante de nuestro país, sobre todo la
Cámara Nacional Civil de la Ciudad de Buenos Aires, incluso fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, que dicen en forma reiterada que la regla sigue siendo que la prueba de la culpa
médica y la relación causal está en cabeza del paciente o de sus familiares. Y que solo en supuestos
excepcionales, debidamente fundados, se podrá echar mano de la teoría de las cargas probatorias
dinámicas.
Otro tema en el cuál se a producido una evolución notable es el que tiene que ver con el
consentimiento informado.
Yo siempre recuerdo un fallo de hace muchos años atrás en el cuál una criatura tenía una
enfermedad mental, el chiquito parecía que era muy violento, inquieto, los padres van a consultar un
prestigioso neurocirujano, el neurocirujano les dice que hay que hacer una operación. Hacen la
operación y el cuiquito dejo de ser violento, dejó de todo, lo transformaron prácticamente en una
plantita.
Entonces los padres le plantean el caso al neurocirujano “que hizo con nuestro hijo?” ustedes no
querían que su hijo deje de ser violento, deje de ser inquieto? Ya está, ahora... “pero lo a
neutralizado, lo a transformado casi en algo que ya ni se mueve, ni habla. Usted si nos hubiera
dicho...”. conclusión: van a juicio y el tribunal entre sus considerandos dice que los médicos no
tienen porque estar dando explicaciones respecto de la conveniencia, respecto de los riegos o
consecuencias de determinados actos médicos.
Aquí, autonomía del paciente, consentimiento informado ni hablar. Y este es un fallo de la década
del ’70.
Casi momentáneamente aparece lo que es el leading case en nuestro país, en cual un coronel del
Ejercito que tenía problemas coronarios, de arterias, el servicio de cardiología le indica que tiene
que hacerse un estudio hemodinámico para luego analizar una futura, eventual, operación de
corazón.
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Cuando se hace el estudio hemodinámico se produce un accidente típico de ese tipo de estudio, los
peritos descartaron absolutamente la existencia de culpa, dijeron “esto puede ocurrir aún cuando el
médico obre conforme la lex artis. Es un riesgo, hay un 0.5% de riesgo de que se produzca en
desprendimiento del un émbolo, tape el torrente sanguíneo y que produzca lesión cerebral, que fue
lo que ocurrió y el coronel quedo con una incapacidad absoluta.
Se dicta sentencia y en la sentencia se establece que no a habido culpa, que por lo tanto no se puede
hablar de mala praxis en el sentido vulgar, pero se condena. Se dice “ aquí los médicos eligieron por
el paciente. El paciente no fue informado de los riesgos que implicaba este tipo de intervención, no
se respetó la autonomía, no hubo consentimiento informado” y se condena a pagar una
indemnización por la no obtención del consentimiento informado.
Esto daría lugar para hablar muchísimo tiempo, incluso sobre cuál sería ahí el daño que hay que
indemnizar. En todo caso si tenemos tiempo después lo tratamos.
Lo cierto es que, fíjense ustedes, como el caso del neurocirujano y el caso este del hospital militar
están en las antípoda ¿no?.
Yo creo que en ese caso, el caso del coronel, el tribunal se equivoca por partida doble, porque dice
que rechaza la demanda respecto de los médicos porque no quedó determinado, no se pudo
establecer, no estaba aclarado en el expediente, cuál de los dos médicos tenía que haber obtenido el
consentimiento informado, si el cardiólogo que ordenó el estudio o el hemodinamista, que fue el
que en definitiva lo llevó adelante. Como no se sabe cuál de los dos médicos era el que tenía que
obtener el consentimiento informado, se rechaza la demanda contra los médicos, pero se condena al
hospital militar, en cuanto el hospital militar no tenía organizado su sistema de prestación medica,
de manera tal que a todo paciente al que hay que hacerle un tratamiento, previo a todo se obtenga el
consentimiento informado.
Yo creo que el doble error del tribunal estuvo, en primer lugar, fue una solución equitativa, yo creo
que hubiera sido injusto condenar a los profesionales cuando acá ni se hablaba del consentimiento
informado, pero si no se pudo determinar cuál de los dos era el que tenía que...si uno aplica
estrictamente el derecho, la solución jurídica estricta, si no se pudo determinar cuál de los dos,
estaríamos frente a un caso de responsabilidad colectiva, en el cuál ambos deberían responder
solidariamente y después entre ellos dos, podrán ir a repetir cuál es el que tiene que responder en
definitiva. Y el otro error del tribunal es que dictó sentencia en un caso en el cuál, aparentemente,
por lo que uno pudo leer, el tema del consentimiento informado ni siquiera había sido sometido a
decisión, no integraba la litis.
Esto es algo que se viene advirtiendo en algunos fallos, en algunos juicios en los cuáles el tema del
consentimiento informado no integra la litis, pero luego la sentencia dice “no hubo mala praxis...”
pero condena porque no hubo consentimiento informado. El fallo viola el principio de congruencia.
Sobre el particular vamos a ver después, si a alguno le interesa, es un fallo muy interesante de la
Cámara Nacional Civil de la Ciudad de Buenos Aires, en el cuál justamente se revoca la sentencia
de primera instancia y el tribunal hace todo un análisis de lo que es el principio de congruencia, y
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dice que el tema del consentimiento informado es mencionado por primera vez en el alegato de la
parte actora. Por lo tanto es un tema que no integró la litis y mal se puede dictar una sentencia
condenatoria, en base a un punto que no integró la litis.
Quedan montones de temas sobre el consentimiento informado. Es un tema que a mi, por un lado
me llena de incertidumbre y yo digo que si hoy en día fuera médico no podría dormir por el tema
del consentimiento informado. Por eso, si ustedes van a leer después la ley Española, se van a dar
cuenta que la ley Española lo que hace es tratar de poner un poco de paños friso en la cuestión.
Ya la jurisprudencia del tribunal supremo Español vino a poner paños fríos en el tema del
consentimiento informado. No a decir que no hay que obtener el consentimiento informado, pero
cuidado, no transformar la medicina en un consentimiento informado, que toda la medicina pase por
un tema de consentimiento informado.
Fíjense que hay un caso en el cuál el Tribunal Supremo Español dijo que la información...se dio
respaldo a un médico, en el cuál la información sea adecuada a la situación clínica del paciente,
aunque no se contemplen todos los riesgos posibles de una intervención. En el fallo del Tribunal
Supremo Español dijo que la omisión del riesgo de sufrir un hematoma no supuso una deficiente
información, ya que dado lo infrecuente e imprevisible de que ocurra, no se suele comentar a los
pacientes.
Para la sentencia es evidente que la propia naturaleza del acto médico impide un régimen de
información que no sea flexible, ahí está la cuestión. Un régimen de información flexible, el
consentimiento informado tiene que funcionar de manera flexible. La información debe adaptarse a
las peculiaridades del sujeto, debiéndose utilizarse un lenguaje accesible para el paciente y en todo
caso, se a de atender a las circunstancias concurrentes.
En el caso se le había hecho saber al paciente la gravedad de la dolencia y que la intervención mas
adecuada en atención a su situación, era una lamparoscopía. En esas condiciones no era preciso que
el paciente conociese la posibilidad de que corría otros riesgos de los posibles a los que está
sometida cualquier tipo de operación.
Hay quiénes dicen que el consentimiento informado debe abarcar todos los riesgos posibles.
Siempre doy el ejemplo de un fallo de la Cámara Nacional Civil en el cuál se trataba de una
extracción molar, como consecuencia de la cuál el paciente, con posterioridad, murió. Hizo un
cuadro de infección, etc y el paciente murió. Los peritos dictaminaron que una extracción molar
puede tener como consecuencia el fallecimiento del paciente, con lo cuál lleva al absurdo de que si
el consentimiento informado debe ser minucioso, detallado, comprender todos los riesgos, cada vez
que uno va al odontólogo para una extracción molar, el odontólogo le tiene que hacer saber que
corre riesgo de morirse como consecuencia de la extracción de la muela, lo cuál lleva a la risa de
ustedes y lleva al absurdo al cuál se puede llegar, si con el tema del consentimiento informado no se
ponen ciertos límites, o no se hace jugar el principio de racionabilidad.
Yo comenté la otra vez un ejemplo en el cuál una mujer le detectan un nódulo mamario, era
maligno y había que sacárselo. Tuvieron como dos o tres meses hasta que un día deciden extirparle
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un pecho; gracias a dios se lo habían detectado a tiempo, en definitiva le dieron un alta definitiva.
Le salvaron la vida porque si no hubiera sido detectado hoy en día esa mujer muy posiblemente
estaría muerta.
Pasaron como cuatro o cinco años, seguramente su situación económica era distinta, entonces
demanda a los cirujanos porque dice que en ningún momento dio consentimiento expreso para que
le extirpen el seno. Y hay un juicio en donde les está reclamando a los médicos que le salvaron la
vida, que no hubo consentimiento informado respecto a que le iban a extirpar un seno.
En un caso semejante en la Ciudad de Santa Fe, pero el tumor era en el útero. Gracias a dios
también fue detectado a tiempo, uno de los tumores mas severamente mortal. Se le salva la vida a la
paciente y cuatro o cinco años después, porque claro, esto es responsabilidad contractual y el plazo
de prescripción es de 10años, reclama porque dice que no hubo consentimiento informado.
Sobre el particular también hay algún fallo también que, si quieren que volvamos sobre el tema del
consentimiento informado, podemos tratarlo.
Yo les decía que hay un caso muy importante, Puya Demetrio, que es un fallo de la Sala H de la
Cámara Nacional Civil, en el cuál se sientan varios principios que tienen que ver con el tema del
consentimiento informado y uno de ellos es lo que yo les decía: el consentimiento informado yo
estoy cansado de ver reclamos en los cuáles se exige el consentimiento informado por escrito. Y acá
el fallo pone las cosas en claro, dice “si bien puede ser conveniente requerir un completo
consentimiento informado por escrito, nada autoriza a que ello se imponga como regla
infranqueable, por cuanto el consentimiento puede ser prestado en forma verbal o escrita”, no es un
acto formal y aunque fuera formal, formal no solemne. Pero ni siquiera formal, no surge de ningún
lado que el consentimiento informado deba ser dado por escrito, salvo, a nivel nacional, la ley
17132 de la ley de medicina, en el caso de mutilaciones o cuando se trate de transplantes de
órganos. La ley específica de transplantes de órganos establece incluso todo un consentimiento
extraordinariamente amplio, etc.
Sobre consentimiento informado también hay un fallo de la Sala C de la Cámara Nacional Civil, en
donde, en consonancia con lo que venimos diciendo dice: el médico no se halla obligado a revelar
todos los riesgos sino aquellos que son relevantes, para que un paciente razonable y prudente
efectúe una decisión inteligente. Este es el fallo en el cuál el tribunal deja sin efecto la sentencia en
primer instancia, porque el tema del consentimiento informado había sido introducido por la parte
actora recién en el momento del alegato. Pero el tribunal se hace eco y en la sentencia condena con
argumento por ausencia del consentimiento informado y por escrito. Y el tribunal también entra a
analizar esa cuestión, dice “y donde surge que tiene que ser el consentimiento informado por
escrito?” en ningún lado. en el único caso en donde el consentimiento informado debe ser por
escrito es la ley 17132, operaciones con mutilaciones o transplantes de órganos. Este fallo es del 19
de Julio del 2002, fue bajado del Dial.com (publicación informática), DLM Susana contra MM
sobre daños y perjuicios. En los temas que hacen a la intimidad han omitido los nombres.
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Un tema que se discute también es quién tiene que probar el consentimiento informado, el médico
es el que tiene que probar el consentimiento informado? O es el paciente el que debe probar que no
fue informado? La doctrina en general dice que la carga de la prueba de que hubo consentimiento
informado está en cabeza del médico, no que esté por escrito. El médico lo puede probar de diversas
maneras. Pero acá en este fallo la Cámara dice lo siguiente: he tenido ocasión de pronunciarme en el
sentido de que no debe endilgarse al médico demandado, la carga de acreditar que la paciente fue
informada adecuadamente de los riesgos de la intervención quirúrgica a la que fue sometida. Y cita
otro precedente de la Cámara Nacional Civil, y dice “la sala D, que integra el Dr. Bueres, se ha
pronunciado explícitamente en el sentido de que pesa sobre la actora demostrar que no fue
informada adecuadamente” y cita un fallo que es Sala D del 11 de Marzo del ’99, García Ricardo
contra Instituto Cardiovascular Israelita. El tribunal dice que la actora en la demanda no dice que
hubiere rechazado la intervención quirúrgica de haber conocido los riesgos. En estos casos que yo
les mencioné, de la mujer a la que le extirparon el seno porque tenía un tumor, y a la que le
extirparon el útero también porque tenía un tumor, no dicen que de haber sido informada no habría
dado su consentimiento, con lo cuál ¿cuál es el agravio? Cual es el perjuicio? Pareciera que es la
formalidad por la formalidad misma ¿no?.
Pasemos ahora al tema de la responsabilidad civil de los establecimientos sanitarios. Es mucho lo
que se a escrito, hay cientos de fallos, todos los libros que tratan el tema del derecho médico hablan
de la responsabilidad civil de los establecimientos sanitarios.
El Dr. Bueres tiene un libro, pura y exclusivamente dedicado a la responsabilidad civil de las
clínicas, de la década del ’80, que luego fue reeditado, muy anterior a su tratado de tres tomos. Con
lo cuál no tiene mucho sentido que yo venga a repetir todo lo que ya sabemos, es decir, el sanatorio
o la clínica puede responder civilmente, ya sea en forma directa o indirecta. Indirecta cuando el
daño a sido cometido por alguno de sus dependientes, que son los médicos que forman parte del
plantel del sanatorio, institución médico o clínica.
¿Cuál es el fundamento de esta responsabilidad? Tradicionalmente, primero sabemos bien que la
responsabilidad puede ser contractual o extra contractual, y ustedes aquí a nivel de la Provincia de
Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires no tienen problemas, porque la única diferencia, las
únicas dos grandes diferencias que hay entre la responsabilidad contractual y extra contractual pasa
por el plazo de prescripción y en cuando a la extensión del resarcimiento. Ustedes recuerden que si
se trata de responsabilidad contractual solo se indemniza las consecuencias inmediatas y necesarias,
en cambio si fuere una responsabilidad del tipo extra contractual, se indemnizan las inmediatas y
también las mediatas, o sea que la extensión del resarcimiento en materia extra contractual es un
poquito mas amplia. Yo les decía que en la Ciudad de Rosario tenemos otro problema que es la
competencia: hay tribunales que son competentes para lo contractual y tribunales que son
competentes para lo extra contractual. Esto da lugar a que en muchos casos se haya interpuesto una
demanda erróneamente, porque era contractual e interpuso en extra contractual y viceversa, con
todo lo implica desde el punto de vista de una excepción de competencia, que debe ser resuelta en
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sentido favorable al excepcionarte e implica cargas de costas a la actora en demandas que
habitualmente, ustedes vieron que las demandas de mala praxis son siempre por cientos de miles de
pesos, no hay demandas de mala praxis de 30mil pesos.
La responsabilidad de los sanatorios también puede ser contractual o extra contractual. Si el que
reclama es el paciente directo, la responsabilidad es de tipo contractual. En cambio, si como
consecuencia de la atención médica el paciente a fallecido y el reclamo lo hacen sus familiares o sus
herederos, invocando el daño causado por la pérdida del ser querido, la responsabilidad se encarrila
por la senda extra contractual.
¿Cuál es el fundamento jurídico en un caso y otro? Si se trata de la responsabilidad extra
contractual, en general los tribunales, sin hacer un mayor análisis de la cuestión, aplican
directamente la primera parte del Art.1113 del Código Civil que regula la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente. Y si se trata de un supuesto de responsabilidad contractual,
cuando es el paciente el que reclama, se recurre a la figura de la estipulación a favor de terceros, en
donde se dice que hay un contrato que involucra al paciente, a la institución con el médico, en
donde tanto el médico como el sanatorio responden contractualmente frente al paciente. Y el
fundamento de la responsabilidad del sanatorio está dado por la obligación tácita de seguridad.
La obligación tácita de seguridad, como ustedes saben, es una institución que nació en el derecho
Francés en el año 1911, en la Corte de Casación Francesa, se funda en el principio de la buena fe,
que es una válvula que sirve no solo para interpretar los contratos, sino también para integrar los
contratos.
Los contratos no solo se interpretan en base a la buena fe, sino que hay contratos que en base a la
buena fe se integran con cláusulas adicionales, aun cuando las partes no la hayan previsto
expresamente.
En un contrato de transporte la obligación principal es pagar un precio a cambio de que lo trasladen
a un punto determinado. La doctrina y jurisprudencia a dicho “momento, en base a la buena fe hay
obligaciones accesorias. La empresa de transporte no solo te tiene que llevar a destino sino que
también te tiene que llevar sano y salvo”. No solo hay un incumplimiento cuando no te lleva sino
que también hay un incumplimiento cuando te lleva lesionado, cuando te lleva a destino pero
sufriste un daño como consecuencia del transporte. Se inserta en el contrato en base al principio de
la buena fe.
En base al principio de la buena fe nace este principio de seguridad, en virtud de la cuál se dice que
las clínicas, sanatorios, etc, asumen una obligación de seguridad, un deber de garantía, por los daños
que puedan ocasionar los médicos que forman parte de su staff.
 ...
 yo no se si sigo y después contesto lo suyo, o hacemos un paréntesis y contesto esto que tiene
que ver con el caso específico de las infecciones inter hospitalarias. Permítame que termine con
alguna idea y después pasamos.
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Entonces se presenta una hipótesis que es la de los sanatorios abiertos, que pareciera que se da en
mauro cantidad de veces que en la que uno cree, porque hay sanatorios que funcionan como
sanatorios abiertos y son pura y exclusivamente sanatorios abiertos, en donde el sanatorio ni
siquiera tiene médicos propios, tiene nada mas que el servicio de hotelería, máquinas, etc.
Generalmente son sanatorios cinco estrellas, yo busco a mi cirujano plástico y le digo “operame ahí
porque yo quiero estar con todas las comodidades”.
Pero muchos sanatorios que son comunes, instituciones médicas, que tienen su propio cuerpo
médico, pueden en el caso concreto funcionar como sanatorio abierto. A lo mejor tienen convenio
con una obra social en virtud de la cuál el paciente va a ser internado en ese sanatorio, pero la
operación, el acto quirúrgico, etc, va a ser llevada a cabo por médicos que no pertenecen al
sanatorio sino que son de la obra social, de la prepaga, etc.
Son supuestos en los cuáles se habla de sanatorio abierto, porque el sanatorio lo único que hace es
poner a disposición del paciente la infraestructura edilicia (cama, comida, quirófano) y el personal
paramédico (médicos, camilleros, etc.).
Si el daño no proviene de un acto pura y exclusivamente médico, daño atribuible al cirujano, el que
va a responder va a ser pura y exclusivamente en cirujano, no responde el sanatorio, no responde la
institución. Distinto es si usted me dice que es la enfermera la que se equivocó, bueno, la
instrumentista si es dependiente del sanatorio. O el caso de una infección intra hospitalaria, porque
aquí la responsabilidad ya tiene que ver con la infraestructura edilicia.
Hay mucha jurisprudencia en este sentido, pero a mi siempre me gusta citar un fallo que trata un
tema que es el óbito quirúrgico, que no está en el temario así que si después quieren podemos
charlar un poco sobre el óbito quirúrgico, porque parece mentira pero no son pocas las veces en que
se olvidan algún instrumento en el abdomen del paciente.
Respecto de sanatorios abiertos yo siempre recomiendo la lectura de un fallo de la Cámara Nacional
Civil sala E, del 3 de Marzo del ’99, la carátula es KM contra HR sobre daños y perjuicios. Yo lo
tengo que está publicado en el diario del derecho del 17 de Junio del ’99.
Acá abro un paréntesis, yo calculo que muchos de ustedes deben de trabajar para instituciones
médicas brindando asesoramiento, haciendo gerenciamiento del riesgo, etc, algo que siempre hay
que tener en cuenta en lo que es la prevención del riesgo es: si uno está por una institución médica,
documentar en forma fehaciente esas relaciones negociales. Porque normalmente no hay nada
documentado, va el médico y opera y después yo como pruebo que el médico no tiene nada que ver
conmigo, que es un sanatorio abierto, etc.
Si a alguien le toca asesorar a sanatorios y se el dan cuestiones de esta naturaleza, no cuesta nada
redactar, incluso hasta un modelo prerredactado, en el cuál el propio paciente da el consentimiento
y se lo ponen en conocimiento, de que él a elegido al médico o de que el médico viene por obra
social, pero que el sanatorio solo pone a su disposición la infraestructura edilicia, el personal
paramédico, etc. Tenerlo documentado para que el día de mañana me llaman en la mediación y ya
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en la mediación le digo “acá está, vos firmaste, vos sabías que el médico no tiene nada que ver con
nosotros. No me lleves a juicio”.
El fallo dice “si se haya admitido que el cirujano no pertenecía al staff del sanatorio codemandado y
se encuentra acreditado el pago de un honorario importante que cubría el costo de asistentes suyos
ajenos a la institución médica” en este caso, incluso hasta los asistentes médicos eran ajenos
“corresponde concluir que la institución médica o el sanatorio solo proporcionó sus instalaciones y
hotelería, siendo ajena a la responsabilidad de una culpa exclusivamente médica, vinculada al actuar
negligente de quién no era su dependiente”. En tal hipótesis era la autora quién debía acreditar la
culpa de algún dependiente del sanatorio a los efectos de poder imputar la responsabilidad.
Les leo el fallo, dice: si el sanatorio se limitó a facilitar el uso de sus instalaciones, provisión de
material descartable, comprobándose asimismo que las lesiones provocadas al paciente no obedecen
a aspectos paramédicos, no corresponde responsabilizar al sanatorio por la conducta fallida del
interviniente. No existiendo subordinación jurídica entre los cirujanos que hicieron la intervención y
el policlínico, tampoco corresponde... y sigue, dice “la mera circunstancia de que hubiera
intervenido personal de enfermería en el acto quirúrgico no es suficiente para responsabilizar al
establecimiento asistencial por un hecho en el que, ni siquiera se alegó que dicho personal tuviera
alguna participación”, o sea que si alguno tiene algún tema de sanatorio abierto, es aconsejable
recurrir a este fallo.
Preguntaban recién un tema muy puntual que es el tema de las infecciones intra hospitalarias. Yo
me acuerdo que hace muchos años atrás, cuando empecé a dedicarme al tema del derecho médico,
de la mala praxis, un tema para el que no tenía respuesta era el de la infección intra hospitalaria.
¿por qué no tenía respuesta? Porque en realidad no era que no tenía respuesta, en realidad es que
uno dice una cosa y otro dice otra. En realidad era como una, con perdón de la expresión, una
verdadera timba judicial.
Yo creo que la luz en el tema la dio el Dr. Bueres, que indudablemente es la persona que mas sabe
sobre derecho médico en nuestro país, sin ninguna duda, y hombre de consulta en países como
Francia, Italia, que los temas jurídicos están muy avanzados.
En una causa que a mi me toco intervenir como Juez, la causa se llama Frenkel Adolfo, es un fallo
del 16 de Julio de 2001, infección intra hospitalaria. Entonces ahí en el fallo un poco se pasa revista
a como está dividida la doctrina: hay quienes dicen que es una obligación de medios, hay quienes
dicen que es una obligación de resultados. Hay quienes distinguen si la infección es endógena o
exógena, es decir, si la infección proviene por los virus que están dando vuelta por el quirófano o si
fue generado por el propio cuerpo del paciente.
Bueres dice “hay que terminar con todo este tipo de discusiones, no tiene tanto que ver el hecho de
que sean exógena o endógena, lo que hay que buscar es un justo reparto del alea, lo cuál plantea la
posibilidad de optar por la víctima o por el hospital, a efectos de objetivar o subjetivar la
responsabilidad”. Es decir, aquí o usted se juega del todo por la víctima y considera que la
obligación de seguridad es de resultado, en cuyo caso estamos en frente de una responsabilidad de
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tipo objetiva, con lo cuál prácticamente paciente que sale con una infección, paciente que obtiene
sentencia favorable. O por el contrario, adopto una posición a favor de la institución médica,
considera que es una obligación de medios y por lo tanto el paciente tendrá que acreditar toda una
serie de circunstancias para que pueda tenerse por acreditada la culpa de la institución, en lo que
hace al cuidado de la infección, limpieza, etc.
Y entonces él dice “cuál es la solución? El equitativo reparto del alea?” para esto hay que partir de
algo que es fundamental, que lo dicen todos los peritos, toda la ciencia médica. Un tema sobre el
cuál no hay absolutamente ningún tipo de discusión: hay un porcentaje de infecciones contra las que
no se puede hacer absolutamente nada. Es decir, hay un porcentaje de infecciones que aunque la
institución haga todo lo que tiene que hacer para evitar infecciones, lo limpie cada 15minutos, hay
un porcentaje que es inevitable, por lo tanto dice “si hay un porcentaje de infecciones contra las que
no hay manera de prevenirlas o de evitarlas, no se le puede exigir a la clínica una obligación de
resultado”. Yo no le puedo decir a la institución que me garantice que no voy a tener ninguna
infección cuando sabemos que hay un porcentaje de infecciones contra las que no se pueden hacer
absolutamente nada. Incluso está establecido ese porcentaje. De ahí que Bueres descarta que
estemos ante una obligación de resultados. No podemos estar en una obligación de resultados en
donde sabemos que a la institución no le podemos exigir un resultado, está ese margen de
infecciones que no hay con que darle. Con lo cuál estamos en el terreno de las obligaciones de
medios.
Ahora bien, el hecho de que una obligación sea de medios, lo único que quiere decir es que para que
haya resultado tiene que estar probada la culpa ¿quién debe probar la culpa? Es un problema que
tiene que ver con el onus probandi, con la distribución de la prueba, no tanto con la cuestión de
fondo. La gran diferencia entre la obligación de medios y de resultados pasa solamente por el
hecho de que en la de medios la responsabilidad es subjetiva y en la de resultados la responsabilidad
es objetiva.
Fíjense que si nosotros dijéramos que la obligación de la clínica es una obligación de resultado, la
clínica para eximirse de responsabilidad tendría que probar el caso fortuito o fuerza mayor, lo cuál
le resulta prácticamente imposible.
Entonces Bueres dice “la obligación es una obligación de medios” ahora bien ¿quién tiene que
probar? Y aquí si aplica la teoría de las cargas probatorias dinámicas y dice “se encuentra en
mejores condiciones de probar la institución médica” porque en definitiva ¿qué es lo que tiene que
probar la institución médica? Que hizo todo lo que tenía que hacer, lo que tenía a su alcance para
evitar las infecciones. Si el paciente igualmente se infectó, no le pudo garantizar que no se iba a
infectar. “Pero señor, yo hice todo lo que estaba a mi alcance”. Y aquí entra a jugar todo un aspecto
fundamental de la prevención de la mala praxis, de el gerenciamiento de riesgos hospitalarios.
Si usted es abogado de un sanatorio o médico que está en el gerenciamiento de riesgos, tiene que
velar para que en ese sanatorio tengan instrumentado a través del servicio de infectología o de quién
sea, tengan todo instrumentado para que si un paciente se infecta y me hacen un juicio, yo pueda ir
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al juicio y demostrar que hicimos todo lo que hay que hacer, conforme la lex artis, para prevenir las
infecciones, por ejemplo se compraron los medicamentos necesarios para desinfectar los
quirófanos, cada media hora hay un registro de que va un personal de limpieza a hacer la limpieza,
no se, eso lo dirá la gente de infectología, que es lo que hay que hacer para evitar infecciones. Pero
tenerlo documentado a través de protocolo, cosa que si a mi me meten una demanda por un tema de
infección yo le lleve eso al Juez y le diga “yo se que hay una presunción de culpa en contra mía,
vengo a desvirtuar porque aquí traigo y le muestro que hice todo lo que está a mi alcance para tratar
de evitar una infección, pero me resulta imposible garantizar que no va a haber infección”.
En definitiva dice la Cámara “el paciente acude por necesidad a un hospital y las autoridades de
este, aún con el empleo de la mas exquisita diligencia no pueden excluir de plano algún tipo de
infección. A ello también se agrega que el propio paciente puede ser portador del germen
infeccioso, que es el caso de la llamada infección exógena”.
Se me ocurre que cabe ubicar el asunto en el sector de la responsabilidad subjetiva. No creo que
quepa separar puntillosamente entre infecciones endógenas o exógenas, en definitiva si el médico
prueba la diligencia exigible en el caso puntual, paga, cumple su prestación.
Esto no excluye que el médico haga patente que la infección era endógena y que esta se tornó
irresistible para el susodicho médico, dando lugar a una imposibilidad de pago. En este nuevo
planteo superador del criterio, un tanto diferente del propiciado por la sala anteriormente me hace
concluir, que si se prueba la infección, y aquí está la síntesis: probada la infección, tal extremo es un
indicio. Podrá ser revelador de una presunción judicial de culpa para el médico y hospital, pero este
se liberará si demuestra que actuó con diligencia, conforme los Art.512 y Art.902 del Código Civil.
Yo creo que está clara la cuestión: obligación de seguridad de medios con una presunción de culpa
en contra de la institución o médico, pero que se liberan de responsabilidad probando que hicieron
todo lo que podían hacer para tratar de evitar el problema de la infección.
Otro de los temas propuestos para analizar es el tema de los equipos médicos. Ustedes saben que la
medicina hoy en día, la especialidad...
...hay 122médicos en el quirófano, o mejor dicho, en el acto médico participaron 122especialistas:
cirujano, cardiólogo, hasta psicólogo intervino en el equipo médico, porque intervienen psicólogos
para preparar a un paciente para recibir un órgano ajeno a su cuerpo ¿no?.
ahora bien, esta intervención de muchos médicos en la atención de un paciente, puede ser una
intervención meramente colectiva o bien, que el paciente sea atendido por un equipo médico.
¿Por donde pasa la diferencia? La atención colectiva se da cuando un paciente ingresa y lo ve el
médico clínico, lo deriva a un especialista, lo revisa y lo deriva a hacerse rayos y así son varios los
médicos que lo van atendiendo. En cambio en el caso del equipo médico, la característica es que
hay un jefe de equipo que es quién arma el equipo, quién lo coordina, quién lo dirige y quién lo
orienta, que lleva la dirección en el tratamiento de ese paciente.
En el caso de la responsabilidad colectiva, en el primer supuesto, son varios los médicos que
intervienen en la atención de un paciente sin llegar a que haya uno que sea un jefe que coordine y
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que oriente, sino que son varios especialistas que atienden a un paciente, en ese caso se dice que
estamos frente a un supuesto de responsabilidad médica colectiva y que por lo tanto, frente a una
demanda, porque el paciente sufre un daño como consecuencia de esa intervención colectiva, sin
que el paciente pueda determinar cuál de todos los médicos que lo atendieron fue el verdadero
causante del daño, podrá demandar a todos por igual y los médicos para eximirse de responsabilidad
deberán probar, o bien que no formaron parte del grupo, o bien, probar o individualizar quién fue
efectivamente el profesional, especialista, que incurrió en negligencia. Para determinar quién es el
verdadero autor culpable del daño.
Yo particularmente creo que estas dos eximentes de responsabilidad son insuficientes. Si nosotros
decimos que la responsabilidad médica es subjetiva, deberíamos brindarles a los médicos una
tercera causal para que pudieran eximirse de la responsabilidad, porque sino sería muy fácil: yo
cada vez que tengo que hacer una demanda en vez de demandar a un médico en particular, demando
a tres, cuatro, cinco, con lo cuál, algo que se invierta la responsabilidad, y van a ser todos esos
responsables, salvo que me demuestren que no formaron parte, o que entre ellos me digan quién es
el verdadero responsable.
Yo creo que en estos supuestos de responsabilidad colectiva los médicos también se eximen de
responsabilidad en la medida en que ellos, individualmente, prueben que no formaron parte del
equipo, o quién fue el verdadero autor. O bien, sería suficiente para eximirlo de responsabilidad que
de su parte no hubo culpa, que en definitiva prueben que ellos hicieron lo que tenían que hacer y
con eso ya sería suficiente para que se eximan de responsabilidad. Aplicando los principios
generales en materia de responsabilidad médica, donde sabemos que se trata de una responsabilidad
subjetiva con fundamento en la culpa.
En definitiva cada médico en particular podrá probar que de su parte no hubo culpa, lo que no es
otra cosa que probar que hizo lo que estaba a su alcance conforme la lex artis, esto es el pago, el
cumplimiento en asociaciones de medios.
En el caso del equipo médico la situación es distinta porque siempre hay un jefe. El ejemplo típico
es el equipo quirúrgico en donde hay un cirujano jefe que orienta, coordina, hay diversas relaciones
porque en el equipo hay médicos, especialistas, hay cirujanos jefes y cirujanos que secundan, hay
paramédicos, etc. En principio cada miembro del grupo responde a nivel individual por su propia
culpa, esto está fuera de discusión. Si en el equipo médico el cardiólogo está distraído o coloca mal
los censores para controlar el ritmo cardíaco, no cabe duda que el cardiólogo a título personal va a
responder. El problema está en ver si esa responsabilidad individual de algunos de los que integran
el equipo puede ser, o verse reflejada en la responsabilidad del jefe, es decir, si puede existir o no
una responsabilidad indirecta del jefe de equipo. Y en principio se admite la responsabilidad
indirecta del jefe de equipo, con fundamento, como en el caso de los sanatorios, ya sea en la
obligación de seguridad o en la primera parte del Art.1113 del Código Civil, pero para saber cuál es
el límite de la responsabilidad del jefe de equipo tenemos que saber cuál es el fundamento.
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¿Por qué el jefe de equipo puede ser llamado a responder en forma refleja e indirecta por el daño
que en realidad cometió uno de los integrantes del equipo? No lo cometió él a titulo personal sino
que lo cometió uno de los integrantes del equipo y él responde indirectamente o en forma refleja. El
fundamento está dado porque el jefe de equipo es quién orienta y coordina el equipo, él tiene que
llevar adelante la orientación y la coordinación del equipo.
Acá entra a jugar el principio de división del trabajo y de confianza. El jefe de equipo no va a
responder por lo que es propio de cada especialista, en la medida en que haya escapado a su control,
que no haya debido o que no haya podido controlar. En otras palabras, el jefe de equipo solo va a
responder en forma directa o refleja, en la medida en que haya podido o debido ejercer un control.
Y el caso típico es el acto del anestesiólogo. Si el anestesiólogo se retira del quirófano y el cirujano
tolera que el anestesiólogo esté fuera del quirófano, y se produce un accidente anestésico, el
anestesiólogo va a responder y el cirujano jefe va a responder, porque él como jefe no tendría que
haber permitido que el anestesista se vaya.
Ahora si el daño se produce porque el anestesiólogo en vez de ponerle cinco gotitas de un líquido
para dormirlo le puso cuarenta gotitas, o se equivocó de líquido, eso ya escapa al control del
cirujano y por lo tanto desaparece el fundamento de su responsabilidad y por lo tanto no existe esta
responsabilidad indirecta del cirujano jefe por el acto que comete alguno de los especialistas.
O también puede darse cuando haya méritos suficientes para juzgar que el cirujano jefe no puede
invocar el principio de confianza, porque el principio de confianza dice que el cirujano jefe debe
confiar en cada uno de los miembros que integran el equipo en cuanto a su especialidad. Pero el
principio de confianza cede, en principio si el cirujano entra alcoholizado el quirófano. El principio
de confianza aquí no funciona porque usted se tendría que haber dado cuenta que estaba
alcoholizado, porque era evidente y usted permitió que suministre una anestesia. Usted no puede
decir que rige el principio de confianza, porque usted no puede confiar en alguien que todo el
mundo se dio cuenta que estaba alcoholizado.
Hay un precedente muy importante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el que se
revoca una sentencia de primera instancia. En primera instancia se había condenado al cirujano
obstetra y al anestesista. Se trataba de una cesárea, el anestesista aplicó una peridural con una grave
negligencia que estuvo probada, que implicó la parálisis de los miembros inferiores de la
parturienta, o sea que quedó con una hemiplegia. Quedó fuera de duda la responsabilidad del
anestesista, tanto que el anestesista consintió la sentencia condenatoria de primera instancia. Pero lo
habían condenado también al cirujano.
El cirujano apela, llega a la Corte Nacional por la vía de la queja y la Corte en un resumen dice mas
o menos lo siguiente: el cirujano obstetra eligió bien, por cuanto el anestesiólogo era un médico
especialista de la matrícula y con experiencia. Ello así, no hubo culpa en la elección.
La Corte también descartó la culpa del cirujano, la elección del especialista en anestesiología, ya
que tal iniciativa no justifica por si la atribución de una responsabilidad refleja, en tanto se convocó
a un especialista con matrícula habilitante y años de experiencia profesional.
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En cuanto a una eventual culpa del cirujano por falta de vigilancia del obrar del anestesista, no
corresponde a tenor de las reales circunstancias y las estrictas incumbencias profesionales que
limitaban la actuación de los facultativos. Lo que yo decía, dentro de la especialidad no se le puede
exigir al cirujano jefe que oriente o coordine.
El anestesista fue quién obró con culpa y este obró como profesional de igual condición médica y
distinta especialidad, actuando en forma autónoma del cirujano, salvo en aspectos de coordinación.
A criterio de la Corte, la autonomía científica y técnica que caracteriza la función del anestesista,
obsta al establecimiento de una relación de subordinación con el cirujano, quién carece de
facultades para ejercer un control o vigilancia respecto de los actos propios de otra incumbencia
profesional, limitándose su órbita de fiscalización, y por ende de responsabilidad, a los actos del
personal que ejecuta sus órdenes como auxiliar sobre el que tiene un poder de control.
Yo les dije que quería volver sobre una reflexión que hace la Corte, porque les decía al principio
que hablar de responsabilidad médica, ya se a dicho tanto y repitiendo lo que he dicho tantas veces,
pero uno siempre encuentra alguna perlita. Fíjense lo que dice la Corte: descarta la culpa del
cirujano obstetra en cuanto a la elección del especialista en anestesiología porque dice que el mero
hecho de la elección, no justifica por si la atribución de una responsabilidad refleja, en tanto se
convocó a un especialista con matrícula habilitante y años de experiencia profesional. Fíjense que si
este criterio, que no era un fallo del tribunal de no se donde, sin querer desprestigiar a ningún
tribunal, es un fallo de la Corte Suprema de la Nación, sin disidencia y con dictamen de
procuración.
Yo le voy a cambiar algunas palabras, dice “no hay culpa del cirujano en la elección del especialista
en anestesiología, ya que tal iniciativa no justifica en si la atribución de una responsabilidad refleja,
en tanto se convocó a un especialista con matrícula habilitante y años de experiencia profesional”.
Yo me pregunto ¿si le cambiamos las palabras el argumento no es trasladable? Si yo en vez de decir
“culpa del cirujano” digo “descarto la culpa o en definitiva la responsabilidad de la institución
médica o de la empresa de medicina prepaga en la elección del especialista que sea, ya que tal
iniciativa no justifica por si la atribución de una responsabilidad refleja, en tanto se convocó un
especialista con matrícula habilitante y años de experiencia profesional”. Estoy invocando un
argumento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El fallo, para que ustedes lo lean y saquen sus conclusiones, es del 23 de Abril del 2002, la causa
está caratulada V Nilda contra Omar, fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este es un
fallo para leerlo y leerlo.
Medicina prepaga. En esta materia no existe regulación general, yo creo que hay una gran deuda del
Congreso Nacional con la población y con las empresas, porque debería haber una ley que cite
algunos principios generales, porque hasta incluso hace impracticable la medicina prepaga. Fíjense
que ahora, incluso la autoridad de aplicación de la ley 24240, a mi criterio, a desnaturalizado la ley
de defensa del consumidor, porque la a utilizado para ejercer en definitiva un control de precios.
Ustedes saben que las empresas de medicina prepaga habían aplicado algunos aumentos y como el
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control de precios en la Argentina no existe, porque cuando hemos tenido control de precios
sabemos lo que ocurrió, que hacen? No ejercen el control de precios sino que a través de la
aplicación de la ley de defensa del consumidor se inician actuaciones por infracción al Art.4 (el
deber de informar) el Art.19 (el cumplimiento de la oferta) y se dicta una medida cautelar
impidiéndole a las empresas de medicina prepaga que aumenten el valor de sus cuotas. Esto en este
momento está ventilándose en la justicia, aunque se a llegado a un arreglo en cuanto al fondo de la
cuestión, pero el punto estrictamente jurídico daría para hablar muchísimo. Incluso ver cuantas son
las facultades cautelares de la autoridad de aplicación, concretamente la Secretaría de Defensa de la
Competencia y del Consumidor, etc.
El tema de la medicina prepaga plantea montones de problemas. Es un tema que está muy en boga,
pero lo que no hay que perder de vista son dos aspectos que a veces los tribunales confunden: en
primer lugar es un contrato de derecho privado, guste o no, es un contrato de derecho privado y en
segundo lugar la salud pública la garantiza el Estado, no la empresa privada de medicina .
Yo vengo de una ciudad en donde hay una institución médica espectacular, tiene hasta sistema de
televisión satelital. Imagínense lo que significa estar internado ahí y ver el partido de fútbol que a lo
mejor ni en mi casa lo puedo ver.
Hay pacientes que tienen cobertura de la obra social de la provincia, o que no tienen ningún tipo de
cobertura y que se presentan ante la justicia diciendo “tengo un problema de corazón, no tengo
cobertura. Quiero que ordene mi internación, pero quiero que me internen ahí, porque ahí tengo aire
acondicionado, tengo Direc tv” y los Jueces...derecho a la salud. El derecho a la salud el que lo
garantiza es el Estado, no es el sanatorio o la empresa de medicina prepaga. Hay que tener cuidado.
Esto no quiere decir que cuando interpretemos el contrato, la relación con el sanatorio, no
apliquemos estos principios que tienen que ver con el derecho a la salud, etc, pero no perdamos de
vista que el verdadero deudor de una tutela de la salud pública es el Estado, no es la salud privada.
En materia de obras sociales hay dos fallos que realmente uno dice blanco y uno dice negro, en
cuanto a la responsabilidad de la obra social. Uno dice que la obra social responde por los actos de
los médicos de cartilla y el otro fallo dice que la obra social no responde por los actos médicos. Lo
resumo al máximo, les digo donde están publicados esos fallos, por supuesto los van a querer leer.
Uno es de la Cámara Nacional Civil Sala B, es CDL contra clínica materno infantil del 16 de
Septiembre del 2003.
Uno es Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala 1 del 11/11/2003 el nombre es Lukosiunas
contra el Pami, está publicado en la ley del 19 de Febrero de 2004, recién salido. En este dicen que
la única responsabilidad que resulta susceptible de ser achacada a la obra social es la emergente del
deber implícito de vigilancia y control sobre los establecimientos asistenciales ofrecidos por la obra
social de los jubilados. Pero la obligación de seguridad, no llega a garantizar la atención que dan los
médicos, en dos palabras porque no nos da el tiempo.
Y el otro, que está publicado en el Dial.com, en este dice todo lo contrario “habiendo asumido la
obligación emergente...cuando objetivamente la impericia, imprudencia de los médicos...lleva
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aparejado la responsabilidad de la obra social” o sea, si ustedes están por la actora citen este, si
están por la parte demandada citen este. Si esto no es una timba, la timba donde está ¿no?. y
después hablamos de seguridad jurídica. Ojo, que estamos excelentemente fundados porque los dos
son tribunales de prestigio, son dos excelentes tribunales. Pero para el justiciable, a mi viene una
obra social y me dice “mire Dr. que le parece, me van a condenar?” que se yo, depende de
donde...una lotería.
En materia de empresas de medicina prepaga recuerdo que se acaba de dictar, el 16 de Enero, la
resolución nº9 del 2004, fue dictada por la Secretaría de Coordinación Técnica. Que es la que dice o
establece, específicamente, cuáles son las cláusulas abusivas en los contratos de empresas de
medicina prepaga y fija un plazo hasta Mayo de este año para que se puedan adecuar los contratos
de medicina prepaga. Llama la atención que la misma autoridad de aplicación esté iniciando
sumarios, porque dice que algunas cláusulas son abusivas, cuando dictó una resolución que les dice
que no se hasta que día de Mayo tienen tiempo para modificar los contratos, es una cosa
realmente...es como que yo le diga que tiene tiempo para poner un cinturón de seguridad en su auto
hasta el 10 de Mayo y hoy 20 de Febrero le hago una multa. Son las cosas que hacen a la seguridad
jurídica.
Responsabilidad por productos farmacéuticos, que es el último punto que me tocaba a mi; sobre la
responsabilidad sobre productos farmacéuticos hay, yo ya lo he citado reiteradas oportunidades, dos
o tres fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación muy importantes, en donde el criterio que
cita la Corte es el siguiente: los médicos no tienen porque saber o conocer todo el vademécum. Es
imposible, ningún médico puede conocer todo el vademécum, pero lo que si se le tiene que exigir al
médico es que conozca aquellos medicamentos que él indica, que él receta. Respecto de esos no
puede alegar ningún tipo de ignorancia. Concretamente los dos o tres casos fueron iguales.
Un médico había suministrado Lisalgil a pacientes alérgicos, shock anasiláctico, produce al muerte.
Dos o tres casos que fueron iguales y el médico para defenderse decía “yo no puedo saber todas las
drogas que tienen los medicamentos, miren todos los que hay”. Está bien, pero si usted recetó
Lisalgil y suministró Lisalgil, respecto de Lisalgil lo tiene que conocer, no tiene que tener secretos
para usted esa droga.
Estos son fallos de la Corte: uno es del 8 de Agosto del ’89 en la causa Abelenda y el otro es del 4
de Julio del ’89 la causa es Ahuad Alfredo. Pero hay otro caso mas reciente, que encontré ahora por
lo menos, de un paciente internado desde hacía tiempo que se le había indicado el suministro de una
droga de nombre Paranobal. El médico había indicado un suministro durante siete días, con dos
dosis diarias cada 12horas. El problema era con la enfermera. La enfermera colocó una inyección,
como consecuencia de la cuál el paciente falleció. La indicación del suministro estaba en la historia
clínica suscripta por el médico. Se probó un error del médico al indicar esa droga, pero el médico
alegó que había dado orden verbal a la enfermera para que la suspenda. Esa orden no se anotó en
ningún documento. Esto es auditoria médica, esto es prevención de riesgo que les decía. Si usted es
médico y dio una orden anótela, porque después...
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El médico fue condenado penal y civilmente y en cuanto a la enfermera se dijo “si el médico
escribió en la historia clínica que debía darse un medicamento, la enfermera lo único que debía
hacer era cumplir con la administración del mismo. El hecho de haber visto que no se le había dado
en oportunidad de vida, se le había suministrado un poco mas tarde, no es cuestionar la orden del
médico sino cumplirla. La decisión del tipo de fármaco, las condiciones en que deben suministrase
corren por cuenta del médico.”. este fallo es Gómez Mario contra Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Sala F de la Cámara Nacional Civil del 4 de Julio de 2003.
Tenemos otro fallo de la Cámara Nacional Civil Sala H, publicado en la ley tomo 1997 E, pág.1007,
en donde la sala H dice, en un criterio en donde parecería diferenciarse de la anterior, dice: la
utilización de distintos aparatos o instrumentos, o la aplicación de diferentes medicamentos importa
para el médico el funcionamiento adecuado y el modo de empleo de aquellos y de las propiedades
farmacológicas de estos. Aunque el riesgo que originalmente origina su utilización escapa a la
responsabilidad del profesional, siempre que lo utilice de acuerdo a las reglas técnicas y botando
previamente el estudio del paciente, para determinar su aplicación.
Obviamente que el tiempo impide un desarrollo de cosas que quedan, pero prefiero que estos
minutos que puedan quedar ustedes hagan preguntas sobre lo que se trató, sobre cualquier tema que
tenga que ver con derecho médico y consentimiento informado, que si bien no estaba en mi temario,
es un tema sobre el que hablé. En definitiva pregunten lo que quieran a ver si puedo darles las
respuestas.
 Quería saber el tema de la historia clínica computarizada, si tiene valor legal. Y en el caso
de la historia manuscrita, cuantos años debemos conservarla los médicos, si siguen siendo
10años o cambió la legislación.
 Es un tema que creo que justifica una ley. No existe ninguna norma que diga que la historia
clínica deba ser hecha por escrito, es la lex artis, se hace por escrito porque cuando se inventó la
historia clínica no había computadoras. Yo particularmente creo que no existiría inconveniente
en llevarla por soporte informático, lo que si tomar la precaución de que se pueda probar, a
través de un perito en informática, la invulnerabilidad de esa historia clínica ¿cómo? No se,
habrá que preguntarle a un experto en computación, pero calculen que si la propia AFIP permite
que uno lleve la contabilidad a través de sistema contable, sería muy necio que un tribunal, sin
fundamento normativo alguno, decir que una historia clínica se debe llevar en soporte papel. De
todas maneras, para llevarles tranquilidad a los médicos, creo que se hace indispensable el
dictado de alguna...a habido proyectos de resoluciones del Ministerio de Salud, pero siempre
quedan en la nada. Y en cuanto al plazo de conservación hay una vieja resolución del Ministerio
de Salud dictada con un tema que no tiene nada que ver, un sanatorio que había caído en
quiebra y estaba en toda la historia clínica, y se dictó una resolución por la que se dijo que las
historias clínicas deben conservarse por 15años. En mas de una oportunidad se a condenado a
un sanatorio por el solo hecho de que la historia clínica había desaparecido. Conclusión: si hay
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algún problema con la historia clínica...yo vengo de Rosario y en Rosario hubo una inundación
que tapó Santa Fe; destrucción total del subsuelo en donde se archivan las historias clínicas.
Hacer constancia notarial, denuncia policial, es decir, desaparecieron 50mil historias clínicas,
porque si bien después de 5años o 10años, que es el plazo de prescripción viene una demanda y
le piden la historia clínica, van a tener que probar que hubo un caso fortuito o fuerza mayor por
el cuál se perdió la historia clínica.
 Yo quisiera saber si me puede decir algunas palabras sobre el carácter de la historia
clínica en los sanatorios privados y en los hospitales públicos, que diferencia hay entre una
y otra.
 Yo creo que no hay absolutamente ninguna diferencia. Yo creo que la historia clínica es un
instrumento privado que pertenece al médico o a la institución, sin perjuicio del derecho de
acceso que tiene el paciente a la historia clínica. Pero a mi criterio no hay una distinción que
justifique en un caso decir que es un instrumento público y en otro decir que es un instrumento
privado. Creo que a lo mejor apunta a eso la pregunta. Respecto de la historia clínica es muy
importante señalar que a habido precedentes en los cuáles, si es una historia clínica irregular,
mal confeccionada, es un indicio de culpabilidad. Es decir que funciona como un indicio, que
luego sumado a otros indicios, puede permitir llegar a una presunción de culpa. Pero no de
relación causal, que es otro presupuesto de la responsabilidad civil. Hay un fallo de la Cámara
Nacional Civil, de la Sala D Contreras, en el cuál el tribunal dijo eso “una historia clínica
irregular, mal confeccionada, etc, puede ser una presunción de existencia de culpa, pero no de
causalidad”. Yo voy a que la sola existencia de una historia clínica irregular, deficiente, o la
ausencia de una historia clínica, no permite por si sola, no solo funcionar como presunción de
culpa sino que por si sola, obviamente, no es suficiente para tener por acreditada la relación
causal. Un paciente que entra con cuatro balazos en la cabeza y se muere en el sanatorio...
“haber la historia clínica. No, se perdió la historia clínica.”responde el médico? No señor. Está
bien, hubo culpa porque no hubo historia clínica, pero el paciente no murió porque no hubo
historia clínica, murió porque tiene cuatro tiros en la cabeza. Tampoco nos bandeemos con el
tema de la historia clínica, porque el solo hecho de que la historia clínica no exista o sea
desprolija, eso solo no es suficiente para tener por configurada la responsabilidad civil.
 ...y la verdad es que si la historia clínica está adulterada, cosa que habitualmente sucede
porque ya los médicos, cuando cometen un error...generalmente los casos de mala praxis
son cuando hay cosas graves, aunque ahora hay mucha industria con esto, pero es cierto
que en la mayoría de los casos son cosas graves, que los médicos advierten una vez que
cometen el error. Como ya están prevenidos, muchas veces se corrigen las historias
clínicas. Y si los pacientes no llegan a tiempo a un abogado para que haga la prueba
anticipada o la diligencia preliminar y la secuestre, muchas veces nos encontramos con
que la historia clínica sabemos que está arreglada. Y después es muy difícil rebatir con
testigos lo que consta en la historia clínica, cuando se trata de historia clínica en un
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hospital público, donde hay mucha jurisprudencia que dice que es un instrumento
publico, nos encontramos además con la dificultad de que habría que redargüirlo de
falsedad en un proceso ordinario.
 Lo cuál es un disparate.
 Se vuelve una cosa diabólica, por eso yo insistía tanto con el tema, porque no es menor.
Estamos hablando de la prueba principal del caso.
 Yo le digo que en primer lugar no es tan fácil cambiar una historia clínica y además tiene sus
riesgos. En una historia clínica por lo general participan varias personas, no está solamente el
médico, entonces no es tan fácil porque ustedes saben que la mentira tiene patas cortas. Es mas,
yo en muchísimas oportunidades que he tenido charlas con médicos que se ven tentados de
hacer algún cambio les digo “vos no sabes si el paciente tiene copia de esto? No, seguro que no.
vos estás seguro? No tan seguro. Vos sabes si no habrán mandado a la obra social o a la prepaga
para auditoria médica para que le reconozcan la...si habrán mandado copia? La verdad es que
no se.” Después de esas cuatro o cinco preguntas que usted le hace al médico, ni borracho toca
la historia clínica. Ha pasado: secuestro de historia clínica...y, la habían emprolijado, pero se
habían olvidado que la obra social, para pagarle la cobertura, en su momento habían pedido una
copia que nadie se enteró porque era algo administrativo, y cuando sacan la historia clínica de la
obra social se encuentran que una estaba cambiada, obviamente ¿cuál era la que estaba
cambiada? La que estaba en la obra social o la que secuestraron de adentro del sanatorio toda
prolijita. Y eso solo fue motivo de condena. Y obviamente podríamos hablar de consecuencias
penales. No es tan fácil cambiar la historia clínica y si la cambia los riesgos son terribles. Y si la
historia clínica usted la hace desaparecer, porque la otra es tentarse y hacer desaparecer la
historia clínica, hay un precedente en el cuál no se pudo probar la mala praxis, porque los
peritos dicen “para saber si búho o no mala praxis necesitamos la historia clínica”. La historia
clínica no está, desapareció y no se sabe porque desapareció. Y el tribunal hace este
razonamiento, dice “acá no se pudo probar si hubo culpa o no porque no está la historia clínica
¿quién tiene el deber de conservación de la historia clínica? El sanatorio. Con lo cuál, dice, hay
que condenarlo al sanatorio.” Piensen en el razonamiento que hace el tribunal, mas allá de que
uno lo comparta o no, el tribunal dice lo siguiente “el paciente al no poder probar si hubo culpa
o no culpa, perdió una chance” el tema de la chance ¿no? el caballo que se muere...si hubiera
corrido la carrera a lo mejor la ganaba, a lo mejor la perdía. Si hubiera estado la historia clínica
a lo mejor los peritos hubieran dictaminado que no hubo mala praxis, o hubieran determinado
que si hubo mala praxis, con lo cuál hay una chance. El tribunal dice “si nosotros mandamos a
pagar nada mas que la chance, podemos sentar el precedente de que cada vez que un sanatorio
que tiene una historio clínica que lo compromete, que están todos los dedos marcados, como se
dice vulgarmente, el sanatorio haga desaparecer la historia clínica y en vez de pagar el 100% de
la indemnización, termina pagando la indemnización reducida a titulo de chance”. Conclusión
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que hace el tribunal: condena a pagar al sanatorio una indemnización como si efectivamente se
hubiera podido probar la culpa y la responsabilidad médica.
 ...
 no lo tengo en mente. Yo lo tengo en un libro escrito, tendría que fijarme, pero no lo tengo acá.
Lo veo de mandárselo el dato por mail. El fallo lo tengo presente pero no lo tengo acá. Es un
fallo de la Cámara Civil de acá de Buenos Aires.
MODULO III
A cargo del Dr. Rubén H. Compagnucci De Caso.

Prof. Tit. de dcho de las obligaciones civiles y comerciales en la Fac. de Dcho de la U.B.A.. Prof tit
de Dcho Civil II (obligaciones) en la Fac. de Cs. J. y Ss. de la Univ. Nac. de La Plata. Prof. Tit. de
Dcho Civil en la Notarial Argentina. Director del Doctorado en Cs Jurídicas, en la Fac. de Dcho
de La Plata. Idem en la Fac. de Dcho de la Univ. Católica de La Plata. Entre sus libros publicados,
se pueden destacar: “Transmisión de Obligaciones” (1978). “Responsabilidad por el Hecho
Ajeno” (1981). “Responsabilidad por Accidentes de Automotores” (En colaboración con el Dr.
Trigo Represas)(1986). “El Negocio Jurídico” (1992). “Manual de Obligaciones” (1997). “Cesión
de Créditos” (2002). Ha participado en congresos, cursos y conferencias en el país y en el
extranjero. Publicó numerosos artículos y comentarios en las revistas jurídicas nacionales,
especialmente en la Rev. La Ley. La Plata, 25 de Septiembre de 2002.
Buenas tardes.
El tema que me toca tratar es el del daño o el de la cuantificación del daño en los supuestos de
responsabilidad. En este caso particular, en los supuestos de responsabilidad médica.
De todas maneras podemos ir adelantando, que si bien en la responsabilidad médica se pueden dar
algunas particularidades, indudablemente que los principios o las reglas que corresponden a los
daños a reparar se dan para todos los supuestos de la responsabilidad civil.
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Yo creo que para poder llegar a una comprensión cabal de que daños son indemnizables, que daños
no resultan reparables o cuál es la medida de la reparación, lo primero que hay que tener claro es el
concepto de daño.
No es que quiera pecar aquí de Maestro o Profesor dando la clase en la Facultad, pero me parece de
una utilidad mayúscula tener una plena conciencia del sentido del daño.
Hace muchos años Alfredo Orgaz, un Maestro del Derecho, uno de los mas grandes, decía que hay
que tener cuidado en todo este tema, porque el daño como se lo entiende, no es el daño jurídico, hay
muchos daños. El daño que sufre una persona por la impresión que le da ver un accidente, o el daño
que alguien padece por una circunstancia penosa de un amigo, son todos daños, pero ese no es daño
jurídico.
Nosotros tenemos que tener en consideración que el derecho prevé la posibilidad de la reparación
del daño, y distingue y esto es muy importante, entre el hecho dañoso y el presupuesto normativo
que contempla la norma, a los efectos de darle la consecuencia. Con esto quiero significar que si ese
presupuesto fáctico no se encuentra en la ley, el daño no es indemnizable, con lo cuál acá es
importante establecer que el daño es solo reparable cuando la ley admite su reparación.
Y de allí que los autores hablan del daño resarcible, quiere decir que no es cualquier daño el que nos
va a interesar sino solo este daño a reparar, a resarcir, a indemnizar.
La doctrina mas esclarecida, Eduardo Zanonni entre nosotros, dice que para entender bien esto hay
que tener en consideración dos elementos: el elemento primario que es el del interés, es decir, hay
algo que las personas tienen necesidad de cubrir y de satisfacer, que son los intereses. Los intereses
que tenemos cada uno en determinados bienes, o determinados afectos, o determinadas conductas.
Y esos intereses se satisfacen mediante los bienes. Los bienes pueden tener un carácter patrimonial
o extra patrimonial.
Para saber la hora satisfacemos el interés mediante el reloj, el reloj es un bien, el interés es poder
saber la hora.
Determinados intereses la ley los tiene en cuenta para su protección, no todos, pero hay
determinados intereses que la ley tiene en cuenta. Cuando se lesiona un interés que la ley tiene en
cuenta, y por lo tanto es legítimo, que viene a ser satisfecho mediante un bien, ese es el daño.
El daño jurídico resarcible es aquel que lesiona intereses jurídicamente protegidos o intereses
legítimos, no otros intereses. Y vuelvo a insistir en la primer mención, si tenemos en claro este
concepto vamos a poder descifrar porque algunos supuestos de daños no se permite la reparación, o
se indica que ese daño no es reparable y porque otros supuestos pueden ingresar en daños y
perjuicios.
Los daños son de dos clases y a mi entender y en esto a lo mejor soy demasiado terminante, aunque
no ignoro las otras posturas, yo creo que los daños son de dos clases: patrimoniales o extra
patrimoniales.
Los daños patrimoniales, aquellos que lesionan un interés estrictamente económico, que se refiere
directamente al patrimonio, a lo mensurable mediante el dinero.
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Pero el otro sector de daños, esos que en principio no se pueden medir económicamente, no tienen
ecuación matemática, son los daños extra patrimoniales, están fuera del patrimonio en principio, por
lo menos del aspecto económico del patrimonio. Y no hay mas daños que esos.
Ahora bien, el tema es la valoración del daño. En general la jurisprudencia nuestra y de todos los
países con los cuáles uno tiene un poco de contacto jurídico, como puede ser Italia, Francia o
España, enuncia que la reparación del daño debe tener un contenido de integralidad. Es decir, la
reparación debe ser integral. Esta es una verdad a medias.
En principio no se sabe bien que significa ser integral, pareciera que quiere decir “todos los daños”.
Yo desde ya les podría adelantar que es una verdad un poco mentirosa, porque no es cierto que se
reparan todos los daños, se reparan solo los daños que tienen vinculación causal adecuada con el
hecho dañoso.
Quiere decir que el hecho de que hagamos el aspecto fáctico produce un efecto, lo que se va a
reparar es el efecto, no el hecho. Es decir que si a alguien le rompen el brazo, no es el problema que
le rompen el brazo sino lo que deja de hacer por no tener el brazo en condiciones, o lo que tiene que
pagar a los médicos, a las enfermeras o a la clínica para que le arreglen el brazo, o lo que deja de
ganar por no tener el brazo en como estaba antes. Es decir que son las consecuencias.
Esta reparación integral tiene una medida ¿cuáles son? Las consecuencias. ¿quién prevé ese tipo de
consecuencias? La ley. Con lo cuál podríamos ahora si afirmar que la reparación integral, lo es en
tanto y en cuanto, se adecue a las consecuencias...
...están tratando hoy en esta larga jornada. Se trata de una responsabilidad contractual, generalmente
la responsabilidad médica anda por esos carriles, no digo en todos los casos, pero en casi todos los
supuestos. Si la conducta del responsable es solo culposa responde únicamente de las consecuencias
inmediatas y necesarias, que si bien en este tema la doctrina a ofrecido alguna variante, en los
últimos años para tranquilizar los espíritus se dijo, inmediato es igual que necesario, no hay grandes
diferencias. Yo se que hay distintas opiniones, pero no es del caso desarrollarlas en este momento.
Lo cierto es que ¿cuál es la consecuencia inmediata? Aquello que tiene relación causal en una
inmediatez lógica entre el hecho antecedente y la consecuencia, nada mas. No podemos pretender
mayor reparación o vincularla con otro hecho, porque si lo vinculamos con otro hecho ya la
consecuencia no se inmediata, sino que es mediata. Por supuesto que se extiende la reparación, va a
otro hecho mas, pero vuelvo a insistirles, que si el incumplimiento solamente es culposo, la
reparación integral comprende únicamente a las consecuencias inmediatas.
Ahora bien, a pesar de que les guste a algunos autores o no, en la responsabilidad contractual, Vélez
tomó el criterio estrictamente subjetivo, dijo “diferente es el incumplimiento si es doloso”. La
reforma del ’68 modificó el Art.521 porque había un problema de redacción, que tampoco es del
caso tratar, que incluso algunos dijeron que era mas un tema de la imprenta que del código, y
modificó y en vez de doloso puso malicioso, y simplificó si las consecuencias y puso “se responde
hasta las consecuencias mediatas.
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El dolo obligacional o contractual no es el dolo delictual, no es el querer el perjuicio del Art.1072
cuando el codificador defina a la actitud delictiva en la responsabilidad extra contractual, en esto
hay casi unanimidad de pareceres, el dolo contractual o la malicia en este caso conforma lo dice el
código, la malicia solamente implica o importa un incumplimiento consiente. Quiere decir que
cuando alguien incumple y tiene conciencia de su incumplir, por era sola actitud el incumplimiento
es doloso.
Ustedes ven que se afina el criterio del dolo, se parece bastante a la actitud preterintencional del
derecho penal, es decir, tener conciencia de lo que puede ocurrir y con eso basta para que la sanción
sobrevenga.
Hay un ejemplo de un autor Alemán que es bastante claro, yo lo cito seguido porque me parece que
da claridad a este concepto, Carl Larence dice que si yo contrato un taxi para que me pase a buscar
para hacer determinado viaje y no me pasa a buscar porque se quedó dormido, el incumplimiento es
culposo, pero si no me viene a buscar porque consiguió un mejor viaje, alguien que le pagaba mas y
por eso me dejó plantado, el incumplimiento es doloso, no quiso mi perjuicio pero evidentemente
que sabía que me estaba perjudicando, tenía conciencia de que yo me iba a agraviar de esta
situación.
En cuanto a la extensión de la reparación, tengamos en cuenta esta circunstancia del código
Argentino, que hasta hoy se mantiene vigente y plenamente efectivo, que si la responsabilidad es
contractual solo se responde por las consecuencias mediatas si el incumplimiento es doloso,
inmediatas si el incumplimiento es meramente culposo. Esto es bastante importante porque estemos
de un sector, defendiendo al demandado, o accionando, tenemos que tener en cuenta que la
extensión de la reparación acá es bastante limitada.
Diferente es cuando la responsabilidad, que puede haber responsabilidad médica también, es del
orden de lo extra contractual, incluso ustedes saben bien que aún cuando se trate de un
incumplimiento de contrato, si se puede demostrar la existencia de un delito del derecho criminal, el
Art.1107 permite a la víctima el ejercicio de la opción e ir a las normas de la responsabilidad extra
contractual, que en este aspecto son mas amplias y mas beneficiosas en cuanto a la medida de la
reparación.
La reparación integral en la responsabilidad extra contractual puede llegar hasta las consecuencias
casuales, quiere decir que siempre se indemniza esas consecuencias inmediatas, es decir, lo que
ocurre de acuerdo al curso de las cosas con el hecho, esas se indemnizan siempre. Las mediatas
también.
No importe como haya sido la conducta del sujeto demandado en la responsabilidad extra
contractual. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia, no vamos a sacar un racconto de la opinión
de Aguiar o de Llambías porque a habido toda una opinión sobre esto, pero hoy la mayoría de la
doctrina y yo diría casi toda la jurisprudencia, entiende que sea culposo o sea doloso el
incumplimiento en la responsabilidad extra contractual del deber de no dañar, se llega siempre hasta
las consecuencias mediatas.
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Las consecuencias casuales, por la misma denominación, pareciera que son esas consecuencias que
no se puede prever, porque entra dentro de lo imprevisible, lo casual, el azar, la suerte. Si
pudiéramos prever esto ganaríamos la lotería todas las semanas, seríamos multimillonarios y no
estaríamos ni ustedes soportándome a mi, ni yo hablando ante ustedes, con toda certeza. Quiere
decir que todas esas consecuencias casuales en principio no se reparan, salvo que para el sujeto
agente del hecho no sean casuales, que él las haya tenido en mira, eso dice el Art.905. Y hay otras
normas desperdigadas por el código, que establecen que también se responde de consecuencias
casuales, por ejemplo el Art.2416 habla del supuesto del poseedor vicioso, o del poseedor de mala
fe de la cosa que se pierde, aún si su culpa responde igual de la pérdida, etc.
Con esto les quiero significar los siguiente y volvemos al tema de origen: la reparación integral
tenemos que tener este prurito y aceptar que para la ley, esta reparación integral, tiene limites muy
precisos y muy definidos ¿cuáles son? Hay que definir entre la responsabilidad contractual y la
responsabilidad extra contractual, y esto hace bastante a la valuación del daño, a establecer el
quantum indemnizatorio, porque el Juez cuando va a fijar en la sentencia que es lo que hay que
reparar y cuanto es lo que hay que pagar, va a tener que saber primero que es lo que hay que
reparar, hasta donde llega la reparación y después establecer en cada rubro que corresponda, cuanto
es lo que corresponde pagar. Me parece que es un presupuesto casi necesario para poder ingresar ya
si en los casos particulares.
Indudablemente que ante un caso de responsabilidad profesional médica, que es el tema que está en
debate aquí, yo creo que se pueden producir dos tipos de hechos ilícitos, como son las lesiones o el
homicidio, es decir, la muerte o las lesiones. Y que en la responsabilidad médica no nos va a
interesar si alguien sufrió la rotura del guardabarros delantero del automotor, porque lo chocó un
médico, no. La responsabilidad médica que surge aquí es en virtud de la actividad profesional del
médico en su actividad específica y de su actividad específica, a mi juicio, solo se van a dar estos
dos supuestos: la muerte o las lesiones.
En el caso de la muerte el código tiene dos normas básicas, dos artículos centrales y alguna norma
genérica que se aplica. Las normas a las cuáles Vélez dedicó y tomó de Freitas, son los Art.1084 y
Art.1085. Ahí está la clave tanto para legitimación, es decir, quiénes pueden reclamar, como para
saber que daños se pueden peticionar.
El tema dio también lugar en nuestra doctrina a mucha controversia y mucha discusión que
seguramente ustedes conocen, pero para sintetizarlo podríamos decir que en cuanto a la
legitimación es amplia, en virtud de lo que disponen, no estos artículos, sino otro que está como
especie de regla general, que es el Art.1079 que dice que todo aquel que sufre un daño puede
reclamarlo y aún el damnificado indirecto, si prueba la realización de un daño, también puede
reclamar.
Quiere decir que no solamente incorpora a los sujetos de los Art.1084 y Art.1085 sino que abre el
espectro un poco mas a cualquier tercero que pueda probar haber sufrido un perjuicio para poder
promover la acción.
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Los sujetos que aparecen en los Art.1084 y Art.1085 son, en el primero habla de la cónyuge e hijos,
en el segundo, nos incluye a nosotros también y ya no habla de la mujer sino que habla del cónyuge
en general, quiere decir que puede ser el marido o la mujer, y tampoco se queda solo en los hijos
sino que habla de los herederos necesarios, que podríamos traducir como herederos legitimarios o
herederos forzosos, es decir, los que están en la línea recta. En general la jurisprudencia a dicho que
estos a diferencia de los otros terceros del Art.1079, tienen para si una especie de presunción de
daño. Hay algún debate sobre si los padres tienen esa presunción o no la tienen, si los hijos mayores
las tienen o no la tienen, si los hijos emancipados o casados la tienen o no la tienen. Existe, es
cierto, toda una discusión en nuestra doctrina al respecto. Incluso la discusión llega a decir, como
habla la ley de herederos necesarios ¿que pasa cuando reclama un hijo por la muerte del padre pero
sobrevive el abuelo del actor?, si el abuelo también tiene derecho a reclamar por la indemnización
del daño patrimonial, lo que se llamó la legitimación de los herederos eventuales.
En todo esto hay una discusión, incluso un fallo de la Corte de la Nación estableciendo esta
posibilidad, que aún los herederos eventuales podían tener acción para reclamar por la reparación
del daño patrimonial. Eso en cuanto a la legitimación.
Yo la otra vez que hablamos sobre este tema aquí mismo se planteó muchas dudas y hubo muchos
interrogantes en cuanto a que tipo de acción podían tener las víctimas, si era una acción derivada de
su carácter de herederos, o si la acción que correspondía era por el daño que sufría personalmente
estas personas y solamente podían dirimir la actio iure propio.
Este también a sido un tema que suscito algún debate, pero yo para sintetizarles les podría decir que
hoy la mayoría de la doctrina entiende que corresponde la acto iure propio, no la iuere hereditatis,
porque para pensar en la acto iuere hereditatis había que tener como presupuesto y creer firmemente
que la vida por si misma tiene un valor. Al margen de lo que resulte de las ecuaciones económicas,
factores productivos, etc, que la vida por si, independiente de todo tiene un valor, entonces si
alguien, esto ya lo decían los Massó en Francia, sufre unas lesiones y muere, ese momento de sobre
vida entre las lesiones y su muerte hace que, como la vida tiene un valor por si, el sujeto lo adquiere
ese derecho y lo transmite a sus herederos en el momento de la muerte. Es una especie de figura de
cine de efectos especiales, porque es un poco raro todo esto, pero ese ha sido el justificativo.
De allí que la mayoría entiende que en el supuesto mas importante, el que reclama, lo hace a título
propio, no como heredero. Salvo en los supuestos en que el causante hubiera realizado gastos,
habría contraído obligaciones, por ejemplo que hubiera estado enfermo un tiempo determinado, que
haya pagado medicamentos, haya pagado honorarios médicos o deba honorarios médicos, en ese
caso se a entendido que eso si se transmite a los causahabientes, que ellos reclaman como herederos
hacia el causante del hecho, pero en general se entiende que el acto es iure propio.
Esto tiene ventajas e inconvenientes: las ventajas son que cualquiera que pueda probar, además
encontramos de estos sucesores necesarios o herederos necesarios que tienen una presunción de
daños a favor, o se que esos tienen una vía bastante accesible, en cambio, si lo hacen como
herederos, lo primero que tienen que probar es su carácter de herederos, porque puede ser un
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sucesor y no heredero, eso nosotros lo sabemos. Y que si hay varios herederos la acción se va a
dividir conforma a su proporción en al herencia, porque cada uno tendrá el derecho proporcionado a
su cuota hereditaria, esa es otra de las cuestiones. Y si se trata de una cuestión derivada de un
incumplimiento contractual, por ejemplo un contrato de transporte y el heredero esgrima el contrato
porque sucede al causante y está reclamando por el incumplimiento contractual, le va a correr el
tiempo de prescripción del transporte, que ustedes saben que es muy breve, de un año. En cambio si
lo hace el acto iure propio y por responsabilidad extra contractual, desligada de los vínculos
jurídicos que tenía el causante, el tiempo por lo menos son dos años, quiere decir que estos
distingos son bastante importantes.
En cuanto a los daños en si, a reparar, que esto si son específicos del tema, el código da distintas
pautas. Temas que son de pequeña importancia económica como son los gastos de sepelios ante al
muerte de una persona, dice que cualquiera que hubiere realizado gastos de sepelios puede
reclamarlos. Incluso la jurisprudencia a sido bastante amplia en esto, en algunos casos a dicho que
aunque no se pruebe, se entiende que el sepelio se hizo, el problema es que cuando se prueba los
importes indemnizatorios son mas ajustados, en cambio lo otro va a quedar a la pluma del Juez, a lo
que entienda conforma su entender, que es lo que puede ser lo que cuesta los gastos de sepelios, y
demás sufragios de costumbre dice el código, es decir, lo que son misas y esas cosas que yo
sinceramente no las conozco bien, las tengo de oídas, porque no son temas agradables además,
porque eso todo se indemniza. No el luto de la viuda y tampoco los homenajes al muerto, eso a
quedado afuera.
El problema que se a planteado aquí es si estos gastos de sepelios tienen que tener relación alguna
con la condición social y económica del muerto. Vélez Sardfield cuando trató el tema de los
privilegios en el Art.3880 inciso primero, dijo que conforme al orden de los privilegios...etc, este
privilegios tenía vinculación de acuerdo a la situación social del muerto. Quiere decir que nosotros,
traduciendo un poco risueñamente, diríamos “hombre pobre, muerto pobre, entierro rico. Hombre
rico, entierro rico” y esto es lo que a sostenido nuestra jurisprudencia en cuanto a gastos de sepelios,
se mantiene ese criterio, conforma a condición y fortuna del muerto, quiere decir que en esto puede
haber variantes, pueden ser impugnados incluso, algún tipo de erogación cuando exceda la
condición social, no se bien lo que se entenderá por entierro barato o entierro caro, pero algunas
diferencias económicas debe haber. Eso en cuanto a los gastos de sepelios, es decir que es un daño
indemnizable.
Los de la última enfermedad o los de curación, hasta que este hombre murió. Bueno, allí también, y
esto es un poco incidente con la lesiones. En esto de la reparación de los gastos de internación,
honorarios médicos, medicamentos, traslados, etc, atención general del paciente, también es
indemnizable. A veces no se a exigido mucha prueba de esto, porque los Jueces han entendido que
si alguien a estado internado determinado tiempo, hay ciertos gastos que se dan por causados, por
erogados, y además los medicamentos a dicho alguna jurisprudencia, son tickets, no se identifican
bien de que se tratan. Lo que si tienen que tener, también ha dicho algún fallo por ahí, alguna
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relación con la enfermedad o las lesiones que tenía el señor, no vaya ser que le estén dando
medicamentos para la pérdida de la memoria y este señor tenía una fractura de una pierna, en eso
hay que tener un poco de cuidado. Pero en general se a entendido que eso, aunque no se pruebe, es
indemnizable, lo demás por supuesto hay que probarlo. Esto también se incorpora. Y acá viene la
otra cuestión: es igual la consideración que debe hacerse con relación a los gastos de sepelio? Es
decir, un lesionado que muere, que es un hombre pobre ¿tendrá derecho a gastos importantes en una
clínica muy importante, con cirujanos de nombre y de honorarios altos? Al igual que el hombre rico
que estaba acostumbrado en toda su vida a gastar igual? Ese es un tema.
En general la doctrina clásica había reaccionado diciendo “el privilegio con los sepelios está bien,
pero respecto a los gastos de curación no, cualquiera tiene el derecho al mejor médico, tiene el
derecho a la mejor atención clínica, cualquiera tiene derecho a los mayores gastos para propender a
su curación” en los últimos años he notado, sutilmente, no se lo dice con todas las letras... porque
algunos abogados han opuesto diciendo “este señor se pudo haber hecho atender en un hospital
público ¿por qué ha ido a una clínica cara si podía ir al hospital público y lo atendían igual?” si bien
la jurisprudencia mantenía ese criterio, también a entendido que personas que no estaban
acostumbradas a ese tipo de trato, a ese tipo de uso, a ese tipo de costumbre no se le acepta un gran
importe de honorarios como el importe de una clínica trascendente, eso es lo que yo les digo que he
visto con la lectura que hacemos todas las mañanas de los fallos en las revistas de jurisprudencia,
pero quiero aclarar que el principio es el que les dije, en este rubro no se tiene en consideración la
condición de fortuna o condición social de la víctima, sino que se entiende que aún la persona de
escasos recursos puede efectuar este tipo de erogación importante. Lo que si, en algún fallo también
lo he notado, y hay también un comentario de Morelo de hace muchos años sobre este tema, lo que
se a indicado es que si alguien quiere o pretende un tratamiento en un país extranjero y lo puede
hacer en la Argentina, eso no corresponde pagárselo. Eso no está incluido, debe hacérselo aquí y
tampoco se puede pretender un gasto de ese orden que siempre insume mayor erogación.
Quiere decir que en el caso del homicidio tendríamos estos gastos de sepelios, mas los gastos de la
última enfermedad que tienen bastante parentesco con las lesiones. Y además el código agrega en
una frase, en el Art.1085 dice “lo necesario para la subsistencia de la viuda y los hijos del muerto”.
Con esas palabritas a traído una gran discusión en nuestro país, un gran debate. ¿Qué significa eso?
Cuando es la indemnización que hay que dar ante la muerte? Que es esto de lo necesario para la
viuda y para los hijos? Necesario para que? Para su alimento, vestido y educación? Lo necesario
solamente? Porque si fuera esto podría decir el demandado “yo me aseguro que el alimento, el
vestido y la educación está. No me pidan mas, si es lo que dice el código”. Algunos autores
sostuvieron que esta idea estricta no era procedente, tampoco debía acudirse a la fuente que fue
Freitas. Freitas decía otra cosa, decía “la indemnización deberá cubrir todo aquello que pudiera
haber ganado el muerto hasta el momento probable de su vida”. Es decir que si la persona tiene
50años, hoy el promedio de vida puede ser de 75-80años, es decir que le quedaban 30años. Quiere
decir que son 30años indemnizándole en función de lo que el señor ganaba y lo necesario para la
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viuda y los hijos. Es una especie de cálculo matemático, como se puede hacer en alguna de estas
empresas de jubilaciones o pensiones, en función de la posibilidad de vida.
Algunos autores sostuvieron ese mismo criterio, incluso algunos fallos dijeron “de acuerdo a la
edad de la víctima habrá que ver cuanto tiempo mas tenía para producir, cuando se podría haber
jubilado o dejaba de obtener ganancias” y bajo el punto de vista estrictamente patrimonial, ahí se
corta la indemnización, es una operación matemática.
La doctrina mayoritaria a reaccionado con esto, a dicho que esto no puede obedecer a una fórmula
estrictamente cuantitativa, que sea producto de una simple operación matemática. Tampoco puede
tenerse en cuanta los años, solamente los años de la víctima sino que en definitiva, siguiendo las
enseñanzas y los consejos de Orgaz, la jurisprudencia a dicho que debe integrarse en una suma
global indemnizatoria, por la indemnización por forma de renta que serían quizás el ideal, todos los
meses obtendría una cantidad determinada de dinero. No han dado resultado, salvo un fallo del
Tribunal Supremo de Santa Fe de hace unos años, que condenó al Estado a pagar una
indemnización en forma de renta ante una muerte. Claro, tenía en ese momento, supuestamente un
deudor solvente, pero condenar a un particular a pagar una indemnización en forma de renta, que
fue una tesis propiciada por algunos autores, Pizarro entre nosotros, quizás conjugue el ideal para
una verdadera reparación para una viuda y los hijos, trae el primer inconveniente que es la
incertidumbre del cumplimiento. Nosotros sabemos que además este es un país de mucho
incumplimiento, se imaginan que alguien que tiene que pagar todo el tiempo paga los primeros tres
meses y después no paga mas, entonces hace ya algunos años dijeron “una suma global”.
Alguna jurisprudencia hizo cálculos, estos cálculos matemáticos por lo menos a mi nunca me
gustaron, no los entiendo; sinceramente les confieso que si se un poco de derecho, de matemáticas
no se nada, no me gusta tampoco. Pero lo cierto es que algunos fallo tomaron en cuenta ese tipo de
operación, pero también hubo un pronunciamiento en la Corte de la Nación, a mi juicio bastante
inteligente, que evoca que hay que tener cuidado con eso, porque no vaya a ser que la suma
indemnizatoria se mantenga siempre intacta y con los intereses reciba, la viuda e hijos, o los demás
que reclamen, una renta y mantengan el capital intacto siempre, lo cuál sería un enriquecimiento
indebido, un enriquecimiento sin causa. Se pagaría una especie de doble indemnización ante la
muerte. En definitiva las indemnizaciones por muerte han oscilado en función de las situaciones
económicas, que también a oscilado el país, en sumas globales razonables y teniendo en cuenta
algunos elementos importantes, como eran la edad de la víctima, su capacidad de producción, las
víctimas que reclamaban la indemnización, sus posibilidades de obtener mayor lucro o mayor renta.
Es decir, además de la reparación, todos los elementos que rodeaban, ya sea el sujeto que sufrió la
muerte como al resto de las personas y esto es lo que nuestra jurisprudencia a entendido como
reparable en esta indemnización. Esto en cuanto al daño estrictamente patrimonial.
El daño moral tiene características distintas. En nuestro país el daño moral no tuvo buena acogida
en el Código; el Art.1078 tomando de los Franceses Obríe, Ro, que sostenían que solamente el daño
moral era indemnizable cuando había existido un delito del derecho criminal. Quiere decir que
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Vélez consagró, a mi entender, una especie de tesis intermedia donde no desechaba la
indemnización por daño moral, pero si lo dejaba para un supuesto muy especial, muy particular que
era en la responsabilidad contractual solamente y cuando se trataba de un delito del derecho
criminal, porque Obrié Ro en toda su obra y en otros aspectos también lo hicieron, el Art.1107 es
una copia también del curso de ellos, entendían que cuando había un delito penal la situación debía
gravarse, no así cuando se trataba solo de un cuasi delito o delito civil. Y lo agravan posibilitando la
opción en el 1107 y lo agravaban permitiendo la indemnización del daño moral en el Art.1078.
De todas maneras, ya antes de las reforma del ’78 la jurisprudencia había avanzado un poco en todo
esto. Ese plenario quedó sin efecto con los años, con el plenario Ubresca Delevi, donde se abrió un
poco porque la Cámara dijo “que haya delito penal, pero si hay cuasi delito civil también es
procedente, aunque no haya delito civil” y después la jurisprudencia de la Corte de la Provincia, etc.
Hasta el año ’68 con la reforma 17711, donde se incorpora el daño moral en el Art.522, de la
responsabilidad contractual y el Art.1078 que queda modificado y se abre el daño moral para
cualquier tipo de hecho ilícito, con lo cuál hoy podemos decir que cubre todos los aspectos de la
responsabilidad civil, contractual y extra contractual.
En lo contractual cabe señalar que se planteó el problema porque el código dice que los Jueces
“podrán ordenar” cosa que a sido un defecto de terminología de la 17711. Esto daba la posibilidad
de entender o comprender que si los Jueces podrán, como no podrán, es decir que queda en la
arbitrariedad del criterio judicial y no es tan así. Sin embargo hubo una primera interpretación que
dijo que “en lo contractual, solo cuando el Juez quiera. En lo extra contractual, siempre que
aparezca el daño moral. Luego la jurisprudencia y la doctrina enfocaron la cuestión con mas
criterio, con un criterio mas amplio y dijeron “siempre que se pueda demostrar, que se pueda
probar, el daño moral debe ser resarcido”.
Quiere decir que en el caso de muerte corresponde la indemnización del daño moral, el problema
mayor del daño moral y su impugnación a sido la avaluación del mismo. Yo creo que el flanco
mayor que ofrece el daño moral, es decir, para los detractores, es la imposibilidad de poder
estimarlo económicamente en su dimensión. ¿Cuánto vale el daño moral? Bibilo es un escritor
fantástico, decía “aquella mujer que llora sobre el cadáver está pensando cuanto va a pedir de
indemnización por el daño moral. Esto nunca debe ser indemnizado, es inmoral indemnizar al daño
moral”. Pero lo cierto es que hoy casi no se discute. Lo que se discute es un poco la naturaleza, es
decir, la indemnización de daño moral ¿a título de que se da? A titulo de penalidad? De castigo? De
punición al responsable? O a título de compensación a la víctima por este sufrimiento extra
patrimonial?. El tema, que si bien la mayoría por lo menos en número, se atiene al segundo de los
criterios, no tiene solución pacífica. No toda la jurisprudencia y los autores dicen “si, es
compensatorio...”no, no. Hay muchos fallos que se atinen al primero de los conceptos de que esto es
un castigo (Zannoni, Morelo) hay autores muy relevantes que están en esa tendencia, dicen que es
un castigo al que causó el perjuicio, es una pena. Y aquí es más fácil establecer la valuación, cuanto
peor haya sido la conducta del que causó el perjuicio, mayor debe ser la sanción y además hay que
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tener en cuentas las situaciones subjetivas, porque para determinadas personas una suma de dinero
significa una grave sanción y para otras no es nada, quiere decir que también deberemos tener en
consideración las cualidades y condiciones del responsable. Y esto también sostenían los autores,
da unas mayor seguridad, porque si hay tres que reclaman por daño moral, el responsable paga una
cantidad, pero ustedes piensen lo siguiente: alguien reclama por la muerte de su padre, daño
moral...tanto; pero después viene el otro hijo a demandar por la muerte del padre, y después viene el
cónyuge, quiere decir que este señor sigue pagando daños morales y todos tienen derechos. Esa a
sido otra de las objeciones.
¿Cómo hace el Juez, si no sabe que hay mas que pueden llegar a reclamar, para fijar una sume
indemnizatoria que contemple también la situación del demandado? Porque, imagínense que el que
mata a uno que tiene 10hijos tendría un daño moral 10veces mas que el que mata al que tiene un
solo hijo, lo que es totalmente chocante y no es nada justo.
De todas maneras esas han sido las dos corrientes, pero lo cierto es que mayoritariamente prevalece
el segundo criterio, el que dice que el daño moral no es una sanción, es un castigo, sino que es una
reparación, el daño moral es compensatorio. Y este problema se vuelve a plantear y no es fácil
resolverlo. Yo leía a Matilde de González, una muy buena escritora Cordobesa, Jueza y muy
estudiosa del tema, y ella y Pizarro escriben hojas y hojas para justificar, establecer la valuación del
daño moral. Dicen “los sufrimientos, no es lo mismo el sufrimiento de una persona que a una corta
edad pierde la vista o un ojo, de aquel que tiene pequeñas molestias, es diferente”. Si, hay casos que
si. Pero ustedes miren que difícil.
Si a nosotros nos dijeran “tienen que fijar el daño moral por la muerte de una persona...” cuanto le
fijo? Es lo mismo 30,40,50,100...es muy difícil. Algunos autores creo que han dado una clave
importante, dicen que hay que tener en cuenta además de los aspectos subjetivos de quiénes
intervienen en el proceso, hay que tener en cuenta la situación social general, es decir, cuál es la
conciencia general social.
Entre nosotros ¿que es lo que se entiende que cobra el abogado por una consulta por escrito? Tanto,
aunque no hubiera leyes de tarifación de honorarios, de aranceles. Es el mas o menos. Cuanto
cobrará el médico por la consulta? Serán 50pesos o serán 100pesos, estará por ahí. Así que hay una
especie de conciencia generalizada. Entonces algunos autores han dicho “en base a eso es lo que
corresponde fijar por resarcimiento del daño moral, sin perjuicio de tener en cuenta las situaciones
particulares que se plantean, como puede ser el caso de personas con hijos menores, o personas que
hayan sufrido mucho mas por situaciones de orden estrictamente individuales. Incluso algunos
fallos han tenido en consideración la conducta del responsable, aún estos que entienden que el daño
moral es compensatorio.
Pero insisto, no es fácil. En una época un poco en broma, un poco en sorna decíamos “es un
porcentaje”. Yo recuerdo y les cuento, como anécdota graciosa, hace cosa de 10años hice un curso
sobre daño moral en la Corte de la Ciudad de Buenos Aires. Éramos como 20expositores en
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distintos días y un Juez, un hombre grande me dice “todos estos van a hablar sobre el tema? Para mi
es el 40% del patrimonial.”. Era mucho mas simple la cuestión, se resolvía mas rápido.
Hubo una tendencia jurisprudencial en ese sentido, establecer porcentajes del daño patrimonial.
Me excedí en algunas cosas y he dejado de decir otras. El programa también traía, auque sea un
poco rápido lo vemos, el daño psicológico, la pérdida de la chance...Vamos a hablar de la pérdida
de la chance.
La pérdida de la chance es muy importante en la responsabilidad médica porque incluso, en lo que
yo escuché en el último rato de la disertación del Dr. Vázquez Ferreira, cuando él habló del
problema de la historia clínica, o cuando se habla del consentimiento informado, el no cumplir con
el consentimiento informando. Aún cuando el médico obre bien, que es lo que hay que indemnizarle
a la víctima por el incumplimiento de ese deber del profesional, o de la institución que nuclea a los
profesionales. En general se ha dicho que lo que se está protegiendo es el peligro, es la posibilidad
de que el daño acaezca.
La pérdida de la chance es un tema que a tenido mucha difusión entre nosotros. Fue propiciado por
los autores Franceses, pero está vinculado con uno de los requisitos del daño resarcible que yo lo
saltee, pero creo que es bastante importante la certeza.
El daño para ser reparable tiene que reunir varias características: la personalidad, la certeza, la
subsistencia y el interés legítimo. Eso es lo que dicen los autores, que para que el daño sea reparable
debe reunir estos cuatro requisitos.
¿Qué significa la certeza en daño? Que el daño existe, que el daño sea. El daño meramente eventual,
hipotético o la simple amenaza en el derecho privado no es indemnizado. Puede proceder el derecho
penal en el iter del delito, pero en el derecho civil no, quiere decir que el daño necesita de su
existencia, porque la mera posibilidad del daño no es indemnizable.
Yo nunca comulgué con la idea de que el derecho civil debía tratar de proteger antes de que el
hecho acaezca. Muchos autores hablan, con todo respeto, Atilio Alterini dice que el derecho debería
ser preventivo. Pero el derecho civil me parece que no, es propio del derecho administrativo, de
algunos otros sectores del derecho, pero el derecho civil preventivo no. El hecho civil viene
después, es siempre después que el hecho acaece. La medicina es preventiva, pero el derecho civil
no, busquemos otra rama del derecho porque en este sector no hay prevención. Y por lo tanto el
daño debe darse y tener certidumbre, porque sino no es indemnizable. La mera posibilidad de que
acaezca un perjuicio no se puede reparar ni se puede prever. Si nosotros decimos “me amenazó el
vecino que va a romper los vidrios de mi casa con piedras mañana” haré una denuncia penal. Pero si
va al Juez civil y le dice “le vengo a pedir que me proteja, que me indemnice...” que le rompa los
vidrios y después le indemnizamos.
Entre el daño cierto, indemnizable sin ningún tipo de duda, y el daño hipotético o eventual hay un
sector en ese camino, hay un espacio donde puede llegarse a tener que indemnizar, los que se
llaman las probabilidades del perjuicio, que son mas cercanas que las posibilidades. Recuerden
siempre que la Unión Argentina de Rugby hace varios años decía que tenía 50posibles y
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40probables para integrar la selección; los probables estaban mas cerca de jugar que los posibles.
Aquí la probabilidad de que acaezca el perjuicio, de acuerdo a los recursos naturales de los
acontecimientos, etc, hace a la reparación, es la llamada pérdida de chance. Lo que decía Vázquez
Ferreira cuando lo escuché, el caballo de carrera que va al hipódromo y lo matan en el camino ¿hay
que indemnizarle el premio que iba a correr en el hipódromo de San Isidro? Habrá que ver que
probabilidades tenía de ganar, cuantos corrían, cuantas carreras había ganado y en base a eso
indemnizar. No el premio sino la probabilidad, la chance.
La jurisprudencia lo usó: muerte de niños menores, la chance de ayudar a sus padres cuando van a
ser mayores. Muerte de ancianos: la chance de ayudar a sus hijos y a sus nietos en el cuidado, etc.
No existe un daño cierto. En esto ocurre mas o menos lo mismo, aquel que no suscribió el
consentimiento informado, el médico actuó bien pero se le produce un perjuicio. Se hubiera
producido igual? Hubiera producido mayores daños si hubiera sabido y se hubiera negado al
tratamiento o a la cirugía que le propusieron? La mujer que quería la cirugía estética para ser mas
linda de lo que era, porque ya era linda, quería la cirugía estética y no le avisaron los riesgos aunque
fueran mínimos. El médico actuó bien y el riesgo se dio, le hubiera ocurrido igual. ¿Qué es lo que
hay que indemnizarle? Todo el perjuicio? A mi juicio no, solo la chance, es decir, esa probabilidad.
Y esto significa que? Menos indemnización, eso es todo, acá el problema es siempre matemático y
bajamos el monto indemnizatorio.
Les quería pedir mil disculpas porque no agoté los temas que estaban pedidos, pero el tiempo y mi
interés de dar un panorama un poco mas amplio a sido... el único responsable soy yo.
 La respuesta final de la pregunta a lo mejor se va a escapar un poquito del tema, pero

tiene gran importancia. Para determinar la naturaleza contractual o extra contractual de
la responsabilidad podemos acudir al Art.1107, y el Art.1107 veo que en lo que hace a
responsabilidad médica siempre vamos a estar dentro, al menos, del delito de acciones
culposas, o por lo menos en la mayoría de los casos. Ahora bien, se que hay distintas
posturas, no se exactamente cuál es la que prevalece en la jurisprudencia acerca de quién
determina cuando, el hecho es un delito criminal. De ser el Juez, como se que ocurre en
algunos casos, prácticamente toda la responsabilidad médica que sería contractual podría
llevar llevada al campo extra contractual. Un poco la pregunta tiene que ver con ¿cuál es
el criterio que prevalece en la jurisprudencia?
 El Código habla de que la opción funciona, de lo contractual o extra contractual, cuando hay
además del ilícito civil un delito del derecho criminal. Se pueden dar dos circunstancias: que
haya una causa penal y el Juez penal establezca que hay delito en la sentencia, condenando al
imputado por supuesto, o que no haya causa penal, o que la causa penal no concluya. La
jurisprudencia se a ocupado de este tema, a dicho “si no hay causa penal el Juez civil puede
también establecer la existencia del delito penal” así que por ese lado puede salir. O puede
ocurrir que haya ocurrido por ejemplo una amnistía y ya causa penal no hay. O que muera el
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imputado, donde se concluye la causa penal. Incluso algunos autores como Llambías, Trigo
Represas también, sostuvieron que el código la opción la daba solamente cuando se trataba...es
decir, el Art.1107 aparecía como barrera cuando se trataba de cuasi delitos civiles, porque si
ustedes leen bien el Art.1107, habla de los delitos de este titulo, y este titulo es el título 9º si mal
no recuerdo, que se refiere a los (...) lo indique, pero hay a veces imposibilidades que se sortean
de esta manera.
 La frustración del proyecto de vida que se está abriendo paso en la doctrina y no se si en
la jurisprudencia, como lo ubica? Como un daño probable o posible?
 Ese fue un tema de Fernández Cesarego, un jurista Peruano que lo propició y tuvo bastante eco
en nuestra doctrina, no así en el resto de los países. Hablaba de que las personas cuando
resultaban lesionadas o muertas, no solamente se producía el daño material y moral sino
también a lo que alguien tiene en su propia vida como futuridad o como intención de desarrollo.
Los Italianos redondearon todo esto en el llamado “daño a la persona” porque en Italia es muy
restrictivo el daño moral. Los abogados siempre hemos tratado de buscar soluciones ante
cuestiones que nos impiden llegar al camino, buscando senderos que corten. Fernández
Cesarego a planteado ese criterio, buscando una mayor reparación, como mucha jurisprudencia
lo indica con las lesiones físicas, las incapacidades y demás, no solamente lo que al supuesto se
le impide obtener económicamente sino todo aquello que hace a su vida social, a sus relaciones
con los demás, a su vida sexual, a su vida religiosa, etc, es decir, la reparación mas amplia,
tomando en cuenta a la persona en un sentido mucho mas amplio que el que nosotros
entendemos. La reparación al proyecto de vida está incorporado al proyecto del ’98, el proyecto
de unificación del Código Civil, como un daño indemnizable. A nosotros nos pareció que en el
proyecto podía tener algún inconveniente porque no era un lenguaje corriente en nuestra
doctrina y jurisprudencia y no era un tema que hubiera tenido un gran desarrollo entre nosotros.
No es una cuestión que los abogados manejan diariamente, ese era el inconveniente. Pero lo
cierto es que me parece que es saludable.
 Buenas tardes. La pregunta es: los parámetros para la reparación estética.
 Ese es otro tema que yo omití. Los llamados daños estéticos, que es el que afecta a las personas
en su belleza exterior, por las cicatrices o por deformaciones, etc, hay acá dos corrientes: una
minoritaria que entiende que se lo puede entender como un tercer género, como una especie en
particular, y la mayoría que entiende que es daño patrimonial o daño moral. Distinto es según
las personas. Yo diría que no es lo mismo una modelo que esgrime y muestra su belleza, que
tenga una cicatriz en el rostro, que nos pase a cualquiera de nosotros, el daño será pero será de
mucha menor entidad. Mas cuando uno es feo, porque dicen que esas cosas embellecen mas que
afean. Lo cierto es que a tenido bastante difusión y a sido indemnizado, no solamente a las
personas que trabajan con la estética o que obtienen lucro con la estética, sino también a todo
aquel que se ve diminuido. Algunos han dicho “con esto pierde chances de obtener mejores
lucros, obtener mejores empleos” y desde ya que corresponde la reparación si hay una cirugía
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reparadora que lo deja en el estado anterior, eso es indemnizable. El daño moral, obviamente
también.
 La omisión por la falta del consentimiento informado.
 Es lo que les decía hoy. En general se a entendido que debe ser indemnizado, pero a mi juicio la
indemnización debe vincularse con la pérdida de chance, cuando el único perjuicio es no
haberse otorgado la información y haberse conseguido el asentimiento por parte de la víctima,
del enfermo, porque si hubiera causado un daño con culpa del profesional o demás, la
reparación viene por ese lado. Los problemas se han planteado, la posibilidad del perjuicio es
mínima pero el daño acaece, como el ejemplo de la jurisprudencia de la Cámara Nacional Civil
de un señor que tenía que hacer un estudio en el cerebro y el porcentaje de perjuicio o de riesgo
era del 0.5% y lo cierto es que quedó incapaz, quedó inválido y no hubo consentimiento. Ahí se
ordenó la indemnización. Se está indemnizando además la falta de poder exteriorizar la
voluntad de que va a sufrir el estudio, el tratamiento o la cirugía. Pero me parece que es la
chance nada mas.
MODULO IV
A cargo del Dr. Fernando Mariona

Abogado UB (1975). Administrador de Riesgo Médico-Legal : American Hospital Association
(1989). Director de SAN PACIFIC S.A. (Argentina). Director del Departamento de Análisis de
Riesgo, Prevención y Siniestros de SAN PACIFIC S.A (Argentina). Vicepresidente de la Asociación
Latinoamericana de Gestión de Riesgos en Instituciones de Salud ALGRIS (2002). Director del
Area Jurídico-Preventiva del Centro de Referencia en Medicina Legal de la República Argentina.
(1988). Coautor del Manual de Condiciones de Cobertura de Seguro de Responsabilidad Civil
Médica, para Establecimientos Monovalentes y Polivalentes. Analista de Riesgos Médico-Legales
en más de 600 Establecimientos Médicos Asistenciales de la República Argentina. Miembro del
Cuerpo Docente de la CAES (Cámara Argentina de Empresas de Salud). Asesor del Ministerio de
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Salud y Acción Social de la Nación Argentina para el Programa Nacional Materno-Infantil
(PROMIN). Miembro del Cuerpo Docente de la Universidad Católica de Salta – Escuela de
Negocios – para la Capacitación de Productores-Asesores de Seguros. Ha publicado numerosos
trabajos sobre su especialidad.
Buenas tardes. Muchas gracias a los organizadores de este llamado “estudio completo de la mala
praxis médica” y sobre todo por haber tenido la deferencia de haberme invitado para poder
participar junto a este prestigioso panel de verdaderos Maestros del derecho.
No cabe duda que entre el año 1980, que fue cuando la Superintendencia de Seguros de la Nación
aprobó la primera póliza de responsabilidad profesional médica, originada un texto de
responsabilidad civil general donde curiosamente se excluía a la responsabilidad civil contractual y
por una cláusula adicional se la volvía a cubrir.
Hasta la fecha, hasta el año 2003 han pasado muchos años y probablemente ustedes coincidirán
conmigo que este tema de la responsabilidad profesional médica en estos últimos 23años,
probablemente en el campo de la responsabilidad civil, del derecho de daños o del derecho médico,
a sido uno de los temas mas conversados, discutidos, vapuleados, dentro del campo de esas
disciplinas.
El seguro como tal, integrante de este derecho de seguros y derecho de daños, no se excluye de esa
situación y sobre todo a partir de una discusión doctrinaria que se genera como consecuencia de las
dos distintas bases de cobertura que este riesgo tiene: por un lado la denominada cobertura de
ocurrencia y por el otro lado la denominada cobertura de reclamo o de “claims made”, como se la
denomina en la terminología Sajona.
Yo no se si ustedes saben que yo durante muchos años era un dogmático, un defensor a ultranza de
la cobertura base ocurrencia. A mi alguien me hablaba de la cobertura claims made y a mi
realmente me daban ganas de vomitar, porque pensaba que era una cobertura que no servía para
asistir en la financiación de las indemnizaciones, que alguien cuando resulta condenado por una
sentencia en cede civil, por su responsabilidad médica, ya sea individual o institucional, servía.
La realidad del mercado me demostró otra cosa, de tal manera que, quiero decirles, que ustedes
están ante la presencia de un ex dogmático. He decidido dejar de ser dogmático, en aras de que la
comunidad médica no pierda la posibilidad de acceder a una cobertura de seguro.
Se que parte de la doctrina no está de acuerdo y sigue sin estar de acuerdo con la cobertura claims
made, pero ya vamos a ver mas adelante como hemos intentado diseñar una cobertura claims made
como algunos médicos denominan “Argentinizada o flaxibilizada” para que esta cobertura pueda
existir hoy en el mercado y resolver las cuestiones vinculadas con la ley de seguros, el derecho de
daños, el derecho de seguros, la responsabilidad civil médica y la naturaleza propia del seguro de
responsabilidad civil.
Cuando hablamos de cobertura ocurrencia o de “ocurrence” como se la denomina en la terminología
Anglosajona, sería interesante que nos pudiéramos enterar que es lo que nos dice el diccionario que
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es una ocurrencia. Dice que una ocurrencia es un encuentro, un suceso casual, una ocasión o una
coyuntura que era inesperada. Un pensamiento, un dicho agudo u original que ocurre a la
imaginación.
Y en el diccionario Inglés encontramos que la terminología “ocurrence” quiere decir suceso causal,
caso o acontecimiento. Esta es la razón por la cuál a esta cobertura, de repente, cuando los
suscriptores de riesgos de las compañías de seguros a raíz de la liquidación del Instituto Nacional de
Seguros (INDER) comenzaron a tomar contacto con las re aseguradoras internacionales, llegaron a
la conclusión que la cobertura del hecho generador del daño descrito en el Art.109 de la ley 17418
se llamaba “ocurrence” y era ocurrencia. Es decir que cuando hablamos de cobertura ocurrencia
estamos dando la cobertura descripta como siniestro en el Art.109 de la ley 17418 por hecho
generador del daño y tiene unas características muy importantes que es que ese daño tiene que haber
ocurrido durante la vigencia de la póliza, esto significa que el acto médico o el primer acto médico
que se presume como generador del daño que va a sufrir el paciente tienen que haber ocurrido
durante la vigencia de la póliza, para que ese hecho médico esté cubierto. Si esto no ocurre, existirá
un descubrimiento del daño o de las acciones u omisiones continuas y reiteradas que un médico
puede cometer, durante la atención de un paciente y que luego se van a transformar en un daño
definitivo que debe ser, necesariamente, indemnizado.
Es decir que entonces la ocurrencia es el momento del sufrimiento efectivo del daño, que debe caer
dentro de la vigencia de la póliza.
Esto que parece perfecto, sin embargo tiene algunas contradicciones, en el sentido en que, como
ustedes bien saben...me olvidé de preguntar a la constitución de este universo de prestigiosos
profesionales que tengo enfrente, me gustaría conocer cuantos médicos o personas vinculadas a una
empresa de salud, vinculadas a una empresa de salud se encuentran aquí presentes. Diez, 10% es un
porcentaje importante. Cuantos abogados están aquí presentes que no tengan nada que ver con
empresas médicas? Han pasado 23años y sigue pasando exactamente lo mismo, pero ya hemos
avanzado, ya hemos llegado al 10% de personas vinculadas a empresas de salud, lo cuál es
importante.
Les quiero aclarar, por otro lado, que yo tengo puesta la camiseta de los médicos, es decir que no
soy un abogado que me dedico a demandar a los médicos sino que soy un abogado que me dedico a
defender a los médicos, desde hace mas o menos 23años, de manera que a veces, cuando la
composición del universo es de tantos abogados, no me pone muy contento porque me pregunto
¿cómo tengo que expresar mi mensaje? Estos colegas míos habrán venido a aprender como se hace
para poder demandar a los médicos o habrán venido a aprender como se hace para defender a los
médicos. Es una cuestión de cada uno y del estilo de vida que cada uno a elegido. Yo elegí este, por
lo cuál estoy convencido de que toda mi vida voy a ser pobre.
Este criterio del hecho generador del daño o esta cobertura de ocurrencia nosotros la podemos
expresar gráficamente, para mejor entender, aunque yo estoy seguro de que todos ustedes deben
entender esto muy bien, vamos a suponer que esta institución médica o este médico compró una
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póliza del asegurador A, en el año 1996, que a la finalización de esta póliza él no la renovó y que en
algún determinado momento, en los sucesivos 10años o en el último año, cuando se está
cumpliendo el décimo año después del fin de vigencia de la póliza le llega un reclamo por un hecho
médico que fue realizado durante la vigencia de esta póliza del año ’96. Con esta cobertura de
ocurrencia, sin ninguna duda, ese médico o esa institución médica va a estar cubierto.
Para el asegurador, para el Art.4023 del Código Civil es una cosa diferente, porque el plazo de
prescripción de la acción de la víctima, ya sea adquisitiva o liberatoria, para uno o para el otro, va a
nacer a partir del momento del descubrimiento por parte de la víctima de ese daño, es decir, a partir
del momento que él se da cuenta que a sufrido un daño como consecuencia de un acto médico.
Yo siempre, aunque soy criticado por esto, por el médico con el que yo trabajo, porque yo siempre
doy el mismo ejemplo y él me dice que es el ejemplo que menos ocurre, pero lo que pasa es que
cuando ocurre sale en los diarios es el que nosotros mas recordamos, que es el famoso olvido de la
pinza o de la tijera, o de algún instrumental quirúrgico dentro del paciente. El paciente puede ser
operado, una operación sucia de un accidente grave, puede haber intervenido muchas personas, es
posible, de acuerdo con Compagnucci para no errarle, que esta pieza de instrumental quirúrgico
pueda haber quedado dentro del paciente, que la pieza se haya encapsulado y que el paciente haya
vivido normalmente con ese bisturí dentro de su cuerpo sin saberlo. Hasta que en el año 11, por
ejemplo, después de haber sido atendido por este médico, resuelve ir a hacerse un control, le indican
que se haga una serie de distintos diagnósticos por imágenes, y ahí en ese momento cuando va a
retirar orgulloso la placa al centro de diagnóstico por imágenes encuentra que en el medio de la
placa está la imagen del bisturí perfectamente encapsulado. Es recién en ese momento cuando este
paciente va a darse cuenta que hay algo que está dentro de su cuerpo que no tiene porque estar allí,
de manera que en ese momento es cuando comienza a correr el plazo de su prescripción.
Si en ese momento se da vuelta y lo va a ver al asegurador, el asegurador le dice
“independientemente de lo que el Art.4023 del Código Civil diga, la póliza y el Art.109 de la ley
17418 dice que el hecho generador del daño tiene que haber ocurrido aquí y el plazo de prescripción
para ello va a comenzar a correr a partir del momento del acto quirúrgico, en el cuál se le fue dejado
a usted ese bisturí en el cuerpo. Quiere decir que en este momento usted no está cubierto”.
Quiere decir que esta cobertura de ocurrencia tiene sus imperfecciones.
Ahora vamos a el otro criterio, al criterio del reclamo que a sufrido alguna evolución, por eso
inicialmente lo llamamos criterio de reclamo puro o la famosa cláusula claims made, o reclamo
hecho en la traducción. Quiere decir que todos los actos médicos que han realizado esta persona o
esta institución médica tienen que haber sido realizado sobre la vigencia de esa póliza que él
compro y que no renovó, y todo los reclamos le tenían que caer durante la vigencia de esta póliza
que él luego no renovó. Si la póliza no era renovada, había vencido y un reclamo por derecho
médico realizado durante la vigencia de esta póliza llegaba en el año ’97, cuando él no tenía la
póliza vigente, ese reclamo no iba a estar cubierto. Quiere decir que la condición de la ocurrencia
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es: hecho generador del daño durante la vigencia de la póliza; y la condición de la cobertura de
reclamo es: hecho médico y reclamo durante la vigencia de la misma póliza.
Esto fue lo que inicialmente hizo que fuera muy criticado por la doctrina nacional y alguna doctrina
extranjera, como la Francesa, la Belga, la Española, la Finlandesa, la Austriaca, la de Estados
Unidos, la de Brasil. Entonces porque se la criticaba? Porque para que este médico esté cubierto, a
quedado cautivo, a quedado secuestrado por esta compañía de seguros y para estar cubierto, tiene
que seguir renovando con este mismo asegurador en forma indefinida, e inclusive, hasta 10años
después de que decida retirarse para irse a una laguna a pescar, porque no quiere ser mas médico,
tiene que seguir comprando una póliza, por las dudas de que le llegue algún reclamo y él tenga que
tener alguna póliza vigente.
Esta crítica hizo que inicialmente la cobertura de claims made puro se fuera modificando, entonces
en primer lugar se le daba la posibilidad al asegurado, que cuando fuera a comprar su primer póliza,
pudiera comprar una retroactividad, para que le fueran cubiertos aquellos actos médicos que él
hubiera realizado durante el pasado, es decir, anteriormente al inicio de vigencia de la póliza, pero
con la condición de que él no conociera la existencia de reclamo alguno sobre alguno de esos actos
médicos que él hubiera realizado en el pasado.
De esta forma, durante la vigencia de esa primer póliza, él no solamente iba a poder tener cubierto
los actos médicos que realizara durante la vigencia de esta póliza comprara en el año 1999, sino
también aquellos actos médicos de los cuáles no conocía los reclamos, que hubiera realizado
durante el período de retroactividad que compró. La suma que va a atender a todos los siniestros, va
a ser la de la póliza esa vigente, la compra de la retroactividad la tenía que hacer al contratar la
primera póliza y evidentemente, a medida que la póliza se fuera renovando hacia delante, esta
retroactividad se iba a ir ampliando. Es decir, cuando compre la póliza del año 2000, la póliza del
año ’99 iba a pasar a integrar parte de ese período retroactivo.
Esto también fue criticado por la doctrina en todos esos países, entonces se buscó la manera de
comenzar a aligerar esta cautividad, este secuestro que se hacía del asegurado. Entonces con un
criterio de reclamo que se lo denominó de “retroactividad mas una extensión limitada” se le daba al
asegurado la posibilidad de que, al comprar la vigencia de la póliza, pudiera comprar ese período de
retroactividad y al bajarse del período de vigencia de la póliza, pudiera comprar lo que se denominó
“un período extendido de denuncia de reclamos” es decir que durante ese período extendido de
denuncia de reclamos, el asegurado iba a poder recibir reclamos, tanto por los hechos médicos que
él hubiera realizado durante la retroactividad, como los que hubiera realizado durante la efectiva
vigencia de la póliza o las pólizas, con una variante muy onerosa para el asegurado, en el sentido de
que cuando llegara el momento que él quería bajarse de la póliza y comprar este período extendido
de denuncias, el asegurador, en el momento de la contratación de la póliza, no se lo había fijado al
inicio de vigencia de la póliza y le decía mas o menos, en los textos de pólizas vigentes en aquel
momento y no en la Argentina “cuando llegue ese momento y usted me lo quiera comprar yo le voy
a poder cobrar el 150 el 200 el 300 o lo que a mi me parezca que tengo ganas de cobrarle, de
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acuerdo con la siniestralidad que esa póliza yo presuma que pueda haber tenido”. Con lo cuál el
asegurado seguía quedando cautivo, porque si no podía pagar para comprar ese período extendido
de denuncias, sin duda se iba a quedar con ningún tipo de cobertura y entonces iba a preferir, entre
el precio del período extendido de denuncias muy caro y la renovación de la póliza, que por un
artilugio del sistema de las coberturas claims made se denomina step factor, esto significa que el
primer año me sale muy barato, pero a medida que la voy renovando me sale cada vez mas caro,
hasta que llega un quinto año en el que el precio se nivela, el médico iba a preferir la compra de una
renovación de la póliza y no de un período extendido de denuncias.
¿Qué ocurría entonces en este sistema? La suma que va a tener los siniestros va a ser siempre el la
última póliza vigente, la retroactividad, igual que el ejemplo anterior, se ampliará a medida que se
renueva, el costo del período extendido podría llegar a ser conocido por adelantado, o en general iba
a ser desconocido y su incremento en el tiempo o su precio definitivo iba a depender de la
siniestralidad, o del cambio de tarifas que el re asegurador de este contrato con esa compañía de
seguros le había impuesto. Solamente iba a poder ingresar los reclamos por las denuncias
preventivas que hubiera hecho durante la vigencia de la póliza, es decir, lo que nosotros siempre
identificamos como el síndrome del portazo, cuando el médico considera que de acuerdo con la
relación que a tenido con este paciente, o con la familia del paciente, o con la familia de la víctima,
es probable que en un futuro a mi me vaya a llegar un reclamo. En ese caso el médico tenía la
posibilidad de hacer esta denuncia preventiva al asegurador, el asegurador lo iba a guardar en el
expediente y cuando llegara el momento del reclamo el asegurador iba a revisar si había póliza o
había compra de período extendido de denuncia. Si ninguna de las dos cosas existían el asegurador
no le iba a dar cobertura.
Los siniestros que ya estaban en curso, es decir que ya habían sido denunciados durante la vigencia
de la póliza, aunque él se baje de la misma iban a seguir siendo atendidos y la compra del período
extendido de denuncia, solamente la podía hacer al momento de la no renovación o de la rescisión
de la póliza.
Con el paso del tiempo y ya con la venida de algunos re aseguradores a la Argentina, para intentar
desarrollar con compañías Argentinas este riesgo de responsabilidad profesional médica, existían
por un lado las coberturas de ocurrencia y por otro lado las coberturas de claims made.
Estas coberturas de claims made funcionaban con la póliza vigente, con la posibilidad de la compra
del período retroactivo y con la posibilidad de compra de un período extendido, que podía ser de
dos o mas años ese período extendido. Quiere decir que el médico tenía que comprar un período
extendido que iba a ser limitado en el momento que se bajara de la póliza, iba a funcionar muy
parecido a lo que describimos en el ejemplo anterior, es decir, la suma que iba a atender los
siniestros iba a ser siempre la de la póliza vigente al momento del reclamo, la retroactividad se
amplía a medida que se renueva, la compra del período extendido a la no renovación o la rescisión,
la ilimitación estaba dada no en el tiempo, pero si en la suma asegurada. Se dice cuando se compra
este tema del período extendido, la póliza vigente en ese momento en la Argentina decía “el período
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extendido de denuncia que usted compra es ilimitado” con lo cuál al médico o al asegurado le
parecía muy interesante, pero en realidad la ilimitación no estaba subordinada al tiempo, pero si
estaba subordinada a la suma asegurada. Es decir que si durante el período extendido de denuncias
ingresaban siniestros que debían ser indemnizados y la suma asegurada se agotaba, por mas que
hubiera comprado un período extendido de denuncia de 5, 10 o denominado ilimitado, si no existías
mas suma asegurada en la última póliza vigente, no iba a ser atendido ningún siniestro porque ya no
existía mas suma asegurada para ser atendido.
El costo del período extendido si podía ser conocido por adelantado, o podía ser desconocido,
depende de la compañía o el asegurador que en ese momento se ocupaba de este tipo de negocios.
El costo de período extendido iba a seguir siendo dependiente del cambio de tarifas obligadas por el
asegurador.
Las denuncias preventivas iban a seguir siendo atendidas con plan de período extendido.
Los siniestros en curso se iban a seguir atendiendo y aparecía una cuestión, diría yo, mas
marketinera que del derecho de seguros, en el cuál luego de cinco renovaciones consecutivas, ese
período extendido de denuncias para el asegurado le iba a ser otorgado sin costo alguno.
Así llegamos al sexto criterio que se denomina de la extensión limitada. Comenzaron a aparecer en
el mercado pólizas que tenían un año de vigencia y el enunciado de las condiciones de póliza se
decía “un año de vigencia con 10años de período de descubrimiento”.
Hemos visto ya lo que es el descubrimiento y entonces esto significaba que al fin de vigencia de la
póliza el asegurado podía, a opción del asegurador, recibir en forma gratuita este período extendido
de denuncias por 10años, recibir este período extendido de denuncias por 10años previo pago, o
recibir este período extendido de denuncias en caso, exclusivamente, de que el re asegurador decida
no renovar la póliza. Pero también el asegurado, para poder comprar este período extendido de
denuncia de 10años, tiene que cumplir con determinadas condiciones que de alguna manera, a
nuestro modo de ver, a este criterio de reclamo con un período de reclamo latente, vuelve a ser
asfixiante a la cobertura de claims made.
El descubrimiento o discovery, como se dice en el mundo Sajón del seguro, se da ya con la
manifestación de lo que estaba oculto, en secreto o era desconocido. En definitiva este período de
descubrimiento quiere decir eso. Es decir: te voy a dar un descubrimiento de 10años para que vos en
ese descubrimiento recibas reclamos por lo hechos médicos que has realizado entre la vigencia de la
póliza, pero siempre que yo quiera, siempre que yo cuando llegue el momento de te has bajado de la
póliza, yo decida si te lo doy, si te lo doy gratis, si te lo cobro o si no te lo doy porque me parece
que no tengo que dártelo. Mas o menos la póliza dice así.
Aquí llegamos a este séptimo criterio de reclamo de extensión limitada, en el que, como yo
mencionaba al principio, hemos tratado de alguna manera de flexibilizar la cobertura de claims
made Anglosajona, hacerla adaptable al derecho de seguros Argentino de esta forma: el asegurado
compra su póliza en el año 2003 y en el mismo momento en que compra su póliza en el año 2003,
en el primer día de su vigencia la póliza trae incorporado un periodo extendido de denuncia de
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5años. Es decir, el asegurado no puede comprar otra cosa, ya vamos a ver porque ese período de
denuncia es de 5años.
No puede comprar otra cosa, no puede comprar otra póliza sin período extendido ni puede comprar
otra póliza con un período extendido de menos de 5años. Esto es lo que se denomina la “cobertura
básica”y tiene la opción, tanto en el inicio de cobertura de la póliza, cuando en el momento en que
decida bajarse de la póliza de comprar un período extendido, que se lo llama “cobertura opcional”
por otos 5años mas, para saber que desde ese momento tiene el famoso período extendido de
10años, para que de alguna manera cumpla con el Art.109 de la ley 17418 por un lado, y por otro
lado cumple con los deseos del re asegurador.
Cuando yo les hablaba de mi fuga del dogmatismo de la cobertura de ocurrencia hacia la cobertura
de claims made, mucho tienen que ver con esto los re aseguradores.
Ustedes recordarán que, mas o menos a mediados del año 2001, el negocio de reaseguro en el
mundo para todos los riesgos, no solamente para el riesgo de responsabilidad profesional médica, se
puso, como se denomina en esta área de negocios, muy duro, es decir, a las compañías de seguros
les costó muchísimo renovar los contratos de reaseguros de autos, incendios, de responsabilidad
civil general y también el de responsabilidad civil médica. Algunas compañías comenzaron a
retirarse del mercado de este negocio, otras compañías se retiraron porque se auto liquidaron, otras
compañías se retiraron del mercado porque fueron liquidadas por la Superintendencia de Seguros de
la Nación. No precisamente por el tema de la responsabilidad profesional médica, pero se retiraron
del mercado y permanecieron en el mercado trabajando otros rubros, otros riesgos, otras se retiraron
porque se fundieron, otras se retiraron porque dijeron que estaban fundidas y así lo manifestaron.
Pero también ustedes recordarán que en Septiembre de ese mismo año ocurrió algo absolutamente
inesperado, que fue el tema de las torres, el 11 de Septiembre de 2001. Me refiero al impacto de
esas dos aeronaves en las dos torres en Maniatan. Como consecuencia de eso los re aseguradores se
pusieron muchísimo mas duros todavía.
A partir de ese momento se transformó en imposible la obtención de cobertura de ocurrencia para
ningún tipo de negocios de seguros.
No solamente para el de responsabilidad profesional sino para ningún tipo de negocios de seguros,
ni siquiera para el de responsabilidad civil general. Muy difícil conseguir una cobertura de
ocurrencia por parte de los re aseguradores. Ustedes saben que el re asegurador es el asegurador del
asegurador. El asegurador no retiene el 100% del riesgo sino que retiene un porcentaje menor y el
resto, el 50, 60, 70, 80 o el 90% lo cede a un re asegurador que es muchísimo mas poderoso que
este asegurador y cuando llegan en los contratos las cuotas partes del seguro, cuando llega el
momento del pago del siniestro, este re asegurador en este tipo de contratos va a concurrir con la
parte que el asegurador le a cedido. Si le cedió el 70%, de esos 100pesos va a pagar 70pesos,
30pesos el asegurador y así sucesivamente.
De manera que había que buscar de alguna manera la forma de que la comunidad de asegurados
posible tuviera acceso a una cobertura de seguros y que los re aseguradores dijeran “si”. ¿Porque?
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Porque al revez de la cobertura de ocurrencia, donde el año de contrato del año 1996 no va a poder
ser cerrado en sus cuentas o en sus reservar por el re asegurador hasta que pasen los 10años y va a
estar siempre esperando que en algún momento le llegue un siniestro de este contrato del año ’96,
cuando todavía no terminó el año 2006, en la cobertura base de reclamo claims made, como la
póliza que va a recibir los reclamos es la póliza que esté vigente, en las renovaciones hacia delante,
la póliza del año ’96 si no recibió ningún reclamo, ese contrato de reaseguro del año ’96 a quedado
sin ninguna pérdida, sin ninguna reserva y así sucesivamente, hasta que llegue la vigencia de una
póliza determinada donde si caiga ese reclamo, aunque sea del año 1996. De manera que los re
aseguradores, este contrato lo ven con muchas mas satisfacción porque pueden saber, en el
momento en que cierran el año de contrato de reaseguro de ese año, cuanta pérdida han tenido y no
se tienen que quedar sentados a esperar cuál perdida van a tener dentro de 5, 6, 7, o 10años respecto
de ese contrato que realizaron 10años atrás.
Y aquí es entonces donde tuve que perder el dogmatismo, porque sino las comunidad médica se
queda sin cobertura de seguros. Entonces, por supuesto, se dice que este tipo de cobertura no
responde a la naturaleza jurídica del contrato de responsabilidad civil, en el sentido de que se habla
de mantener la indemnidad del patrimonio, por un hecho generador de un daño, pero que a ocurrido
durante la vigencia de la póliza y que el reclamo puede llegar, contemplando el plazo de
prescripción para la 17418, hasta 10años después, o hasta 2años después en caso de que la
responsabilidad en vez de ser contractual, o el débito, porque la responsabilidad en vez de ser
contractual sea extra contractual.
Pero de esta manera se podían realizar los contratos, de otra manera no se pueden realizar los
contratos. Y en esta defensa de la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil en la cobertura de
seguros, mi pregunta siempre es la misma. La ley 17418 dice en el Art.109 que el asegurador se
obliga a mantener la indemnidad del patrimonio y en realidad la indemnidad del patrimonio está
mantenida dentro del límite de las suma asegurada. El asegurado puede tener muchísimo mas
patrimonio que la suma asegurada y si la suma asegurada no alcanza para cubrir el monto
indemnizatorio al que a sido condenado, la póliza tampoco le va a alcanzar y va a tener que recurrir
a su bolsillo para poder pagar su indemnización. Quiere decir que ya encontramos, sin forzar
demasiado, un segundo defectito para esta perfección de la cobertura de ocurrencia. De manera que
esto, de alguna manera, a nosotros nos dio un poco de ánimo para seguir adelante con este criterio
de reclamo con extensión limitada.
Ahora bien, en el último año a habido algunas modificaciones, no en el último criterio sino en otros
contratos de seguros que están dando vuelta por el mercado. Ya vamos a ver mas adelante que
algunas compañías de seguros en realidad realizan lo que se denomina un “fronting” con el re
asegurador. No es la compañía de seguros la que está asumiendo el riesgo absolutamente en nada,
sino que es el asegurador en el extranjero que está decidido, entusiasmado con llevar adelante este
negocio de la cobertura de la responsabilidad profesional y entonces busca un asegurador que le
haga el “fronting”, que le haga de mascarón de proa de su negocio; por este “fronting” recibe una
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comisión de este re asegurador y en realidad, pareciera que luego a través de esta denominación de
la cláusula “Cut Trough”, por un acuerdo de partes el asegurado en caso de siniestro puede o tiene
que reclamarle el pago de la indemnización al re asegurador de su asegurador que está sentado a
14mil kilómetros de aquí con otra legislación, con otras responsabilidades, etc.
Sin embargo también es esto hoy lo que está ocurriendo en el mercado y yo quiero que ustedes lo
sepan para recomendárselo a sus clientes, porque sin ninguna duda este tipo de coberturas presentan
algunos conflictos.
En primer lugar podría ocurrir que este asegurador entrara en liquidación y por mas que no haya
asumido nada del riesgo, al entrar en liquidación el asegurado no puede reclamarle directamente al
re asegurador, porque el re asegurador por mas cláusula “Cut Trough” que exista, no puede pagarle
directamente al asegurado, sino que esta indemnización tiene que ingresar a la masa de la
liquidación de esta compañía, porque sino este pago sería en fraude del resto de los acreedores. Lo
mismo ocurriría si el re asegurador se declarara en insolvencia. Esta declaración en insolvencia del
re asegurador haría que el asegurado ni se enterara de esta declaración de insolvencia del re
asegurador y cuando le fuera a reclamar se encontraría con que el re asegurador se declaró
insolvente y en primer lugar les diría que no va a poder cobrar su siniestro o la suma con la cuál va
a mantener la indemnidad del patrimonio dentro del límite de esta suma asegurada.
Para una parte de al doctrina esta es una cláusula inválida, para mi no es inválida, yo no creo que es
una cláusula inválida, yo creo que es una cláusula perfectamente válida, lo que ocurre que esta
cláusula “Cut Trough” se utilizó generalmente para los grandes riesgos, ambientales, de
construcción, energéticos, pero esto prácticamente se está usando para una póliza individual, que no
es un gran riesgo y tiene entonces un ingreso dentro de este mundo, de un producto prácticamente
masivo, que era ajeno a lo que en realidad la práctica de este negocio admitía.
Por otro lado si la compañías recibiera una revocatoria para operar, y el asegurado le reclamara al re
asegurador el pago del siniestro, el re asegurador tampoco podría hacerle el pago a ese asegurado de
forma directa porque lo estaría haciendo en fraude al resto de los acreedores.
Produce un incumplimiento fiscal, pero creo que esto es hilar demasiado finito. A nosotros no nos
preocupa demasiado este tema del incumplimiento fiscal, puede ser que mas adelante nos preocupe,
pero en general no se a convertido en algo demasiado preocupante.
Fundamentalmente lo que tiene que saber el asegurado es si el contrato de re aseguro permite que el
asegurador le entregue al asegurado esta carta con esta cláusula “Cut Trough”, porque esta
posibilidad de esta cláusula “Cut Trough” tiene que estar expresamente indicada en el contrato de
reaseguro.
En general los contratos de reaseguro para este tipo de riesgo, no permite la existencia ni la validez
de la cláusula “Cut Trough”. De manera que hay que poner mucho empeño y no solamente leer la
póliza sino también hay que pedir quién es el re asegurador, y pedir ver el contrato de reaseguro
para ver si el re asegurador permite o no la existencia de esta cláusula “Cut Trough”.
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La existencia de esta cláusula “Cut Trough” si no está permitida en el contrato de re aseguro no es
que se puede presumir, no podemos resumir la idea de que “no importa, no está en el contrato pero
a mi el re asegurador me dijo que no hay ningún problema, que yo le puedo entregar esta cláusula
“Cut Trough” que esto así no sirve. Y pese a la existencia del Fronting y a la existencia de “Cut
Trough” por supuesto que el asegurador no queda liberado de la obligación, en definitiva, de pagar
la indemnización.
El Fronting es la cesión total o casi total de la prima y el riesgo al re asegurador. Va a ser el re
asegurador en forma directa o a través de algún representante en nuestro país, o en el país en donde
esto se realice, el que va a controlar los siniestros. Va a ser una especie de liquidador de estos
siniestros y es el que le va a decir al asegurado si este siniestro se paga o no se paga y le va a pedir
autorización al re asegurador, o tendrá alguna autoridad hasta un determinado monto para poder
indicar si este siniestro se paga o no se paga y el asegurador va a indemnizar solo cuando a recibido
los fondos del re asegurador, esta es otra condición que generalmente aparece en póliza o aparece
en aquellos contratos de re aseguro en donde está permitido el Fronting de la cláusula “Cut
Trough”; donde el asegurador dice “le quiero avisar que llegado el momento de la liquidación,
solamente le voy a pagar el día que reciba los fondos del re asegurador para pagarle a usted este
siniestro”.
Después de esta parte tan absolutamente divertida de esta charla, que yo se que ustedes están
apasionados con esto, yo les voy a mostrar el lugar a donde voy a ir de vacaciones dentro de seis...
...tengo mas años que ustedes y tengo la posibilidad de irme de vacaciones en Marzo, porque otros
van a hacer el trabajo que yo tendría que estar haciendo. Y entonces yo voy a ir a ese lugarcito que
está allí, donde les puedo asegurar que además de no haber luz, por lo tanto no hay televisión, nadie
habla ni de seguros, ni de reaseguros, ni de responsabilidad profesional médica. Vamos a estar mi
mujer, yo y una balsa y me voy a dedicar a ver si puedo hacer trolling o lo que sea, y no voy a
escuchar absolutamente ningún ruido. Discúlpenme, no quiero que con esto me tomen envidia, pero
quiero explicarles que para mi, mi año no a terminado. Mi año comenzó en Marzo del año pasado
cuando volví de este lugar y va a terminar ahora el 6 de Marzo cuando llegue a este lugar, de
manera que esto que yo les estoy diciendo a ustedes lo he contado entre Marzo de 2003 y Marzo de
2004, este mismo relato que les estoy haciendo a ustedes, esta cobertura 27veces en Argentina y
14veces en otros países de América Latina, esto suma 41veces.
Un día de ida y un día de vuelta para ir a estos lugares afuera, así que imagínense la cantidad de días
que llevo hablando de esto y lo divertido que estoy yo de hablar de esto. Pese a todo no me van a
dejar de reconocer que pongo un enorme entusiasmo. Espero.
Ahora vamos a entrar en otro tema que está en el programa, que tiene que ver con la litigiosidad
indebida y que son lleva a ver porque hemos diseñado esta póliza de esta forma.
Acá nos vamos a referir un poco a la realidad de la comunidad médica, en esta especie de
caricatura, este médico le está diciendo a este paciente “su empresa de medicina prepaga me está
pagando a mi un dinero muy importante para que yo trate de reducir el costo de su atención, usted
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tiene algo mejor para ofrecerme”, es decir, esto que ocurre en los Estados Unidos también ocurre en
la Argentina, ustedes saben que esto es así. La realidad de hoy del mercado es esta, la empresas de
medicina prepaga les pagan muy poco a los médicos, mal que le pese a mi amigo Vázquez Ferreira,
los médicos, su variable de ajuste son los honorarios que le pagan las empresas de medicina
prepaga, no toda la gente puede estar en una empresa de medicina prepaga.
Yo hablaba hace un rato con él y me decía “como han desnaturalizado la definición principal que él
hizo, de la obligación principal que tiene la empresa de emergencias médicas”, hoy la gente que no
puede acceder a la medicina prepaga compra la cobertura de una empresa de emergencias médicas y
en realidad la obligación principal de esta empresa es llegar en el tiempo estipulado en el contrato,
con el equipamiento adecuado y con el recurso humano adecuado para resolver una emergencia de
un paciente, donde en 12minutos tiene que tratar de compensarlo y derivarlo a una institución de
mayor complejidad. Esta es la obligación principal de una empresa de emergencias médicas. Hoy el
cliente de la empresa de emergencias médicas llama a un paciente y le dan una motito con casco y
una cosita atrás, como ustedes han visto “tan bonita”, o con un Fiat 147 o con una ambulancia que
adentro no sabemos absolutamente que tiene, lo único que sabemos es que adentro tiene una sirena
muy potente, llegando a este lugar y el paciente quiere que lo curen, quiere que lo operen, quiere
que le hagan absolutamente todo en ese minuto, porque si esto no pasa, absolutamente demanda y el
reproche en mediación, cuando uno pregunta cuál es el reproche dicen “mala praxis”.
Esto tiene una historia muy graciosa, es un trabajo publicado por esta periodista Silvia Stank,
persona de mi amistad, como diría Pueyrredón Arenales, con quién hemos discutido estas cosas
algunas veces, porque ocurrió que yo soy un loco de las estadísticas y porque trabajo en una
consultora que me permite tener todos estos datos estadísticos que ya vamos a ver.
Yo en algún momento, en algún programa de televisión hablé de algunas estadísticas. Esas
estadísticas correspondían a siete años seguidos de juicios de responsabilidad profesional médica.
La persona que escuchó esas estadísticas creía que las estadísticas correspondían solo a ese año y
entonces ese monto de demanda y esa cantidad de demanda la multiplicó por nueve, se lo dijo a esta
señorita y esta señorita lo publicó en este diario con este resultado, para que ustedes vean la
veracidad que a veces tienen las noticias periodísticas. Esto por supuesto ya está aclarado, pero
digamos que a partir de esta noticia y de un encuentro realizado por una importante asociación que
nuclea clínicas privadas de la República Argentina, la comunidad médica comenzó a reflexionar
sobre la posibilidad de producir reformas relativas, ustedes recordarán: reducir el plazo de
prescripción de la víctima, restringir la posibilidad del acceso a litigar sin gastos, modificar el
Código Penal para que el homicidio culposo no tuviera mas la pena de 3años, establecer que
solamente pudieran realizar las pericias médicas los miembros del cuerpo médico forense, para no
tener que pagar por las pericias y reducir el monto de las demandas en los daños materiales. Se
presentaron tres proyectos, un de ellos tiene media sanción de Diputados y yo vengo sosteniendo
desde hace dos años y medio que soy pesimista respecto del resultado de esto, porque me parece
que hay alguna parte de la doctrina y una parte de los abogados que se dedican a demandar a los
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médicos, que todavía no han percibido la presencia de estas reformas y es probable que cuando las
perciban empiecen a trabajar en contra de esto y cuando los abogados empiecen a trabajar en contra,
va a ser bastante difícil que estas modificaciones lleguen adelante.
Entonces a partir de estas reformas los médicos comenzaron con esta idea de hacer esta reforma
legislativa, en cuanto a que siguen pensando que la cobertura de seguros es un invento de la
compañías de seguros, a través de una conjura que hemos establecido los aseguradores con ustedes.
Es decir, nosotros fuimos y les dijimos a ustedes “muchachos, salgan por ahí a demandar a los
médicos que así nosotros les podemos vender coberturas de seguros”. Ustedes saben por una
cuestión de lógica que esto no es así, pero en general se piensa que esto es así, porque existe una
enorme cantidad de reclamos absolutamente infundados, sin ninguna duda existe la industria del
juicio, sin ninguna duda los aseguradores se han ido del mercado y entonces los médicos después de
10años de comprar pólizas se han sentido defraudados en su relación con la comunidad
aseguradora. La reforma de la legislación no es un tema de que no exista tampoco de que no existan
las cargas probatorias dinámicas porque ellos lo entienden, porque así muchas veces se lo han
explicado sus abogados, como una inversión de la carga de la prueba. Y si no lo entienden así,
porque se lo han explicado sus abogados, se lo han explicado los médicos legistas, que con el
perdón de los médicos legistas aquí presentes, no todos entienden de derecho procesal civil y
comercial, entonces lo explican de esta forma pero en realidad sabemos que no es así. Y el tema
nuestro que es un tema permanente, nosotros no somos una buena palabra para la comunidad
médica, ya no me refiero solamente a los aseguradores, sino que no somos una buena palabra
nosotros los abogados para la comunidad médica. Pero de todas maneras cada vez hay mas
abogados que están trabajando del lado del médico.
Los datos estadísticos, porque nos llevaron a este tipo de coberturas, tienen que ver con que durante
siete años 3184instituciones, 27mil médicos y otro 5mil y pico de médicos por allí, a través de
distintas compañías de seguros que estaban vinculadas a esta consultora que yo les comento que
trabajo, recibieron 3123siniestros y ahí se estableció que el monto reclamado promedio era de
327.938pesos, después de esos 3123siniestros abiertos y que sin embargo el monto pagado
promedio, es decir, cuando me refiero al monto pagado promedio me refiero al monto inicialmente
reclamado y el monto efectivamente pagado, esta es la suma, el monto pagado promedio es de
28.196pesos. Y esta composición del universo es con 967mediacoines, 2156demandas y
175reclamos extra judiciales.
Por eso no coincidía con las declaraciones de ese artículo del diario La Nación de aquella época.
Y ahora quiero repasar lo de los plazos de prescripción de la acción de la víctima, ya sea adquisitiva
para la víctima o liberatoria para el victimario de algunos países. Sabemos que el de la Argentina es
de 10años, en Brasil de 3años, en Bolivia de 3años, en Colombia de 20años para las instituciones
privadas y de 5añospara los establecimientos públicos, en Chile de 5añós, en México de 10años, en
Paraguay de 10años, en Perú de 10años, en Uruguay de 20años, en Francia de 30años y en Estados
Unidos entre 30y 21años de acuerdo al estado, el tipo de lesión, al sexo de la víctima.
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Paradójicamente ustedes estarán observando que prácticamente en nuestra fuente inspiradora de
nuestro derecho civil, en nuestra madre del Código es de 30años y digo paradójicamente porque
Francia, según una estadística publicada por la organización mundial de la salud, es el país que en la
relación producto bruto interno, inversión en el cuidado de la salud es el mas eficiente y como
siempre digo yo, donde además reina la responsabilidad civil objetiva en temas vinculados con la
responsabilidad profesional médica y además, desde hace dos años, la teoría de la precaución, que
se a trasladado del derecho ambiental al derecho de daños y el derecho de responsabilidad médica
en materia de infecciones intra hospitalarias. Y como digo yo, los médicos Franceses no se están
suicidando por las calles, matándose por ahí y no atendiendo a los pacientes, sino que cada vez
están intentando desarrollar metodologías de gestión de riesgos para cada vez ser menos
demandados, esto es entonces parte de la propuesta.
Los dos años porque? Porque el tiempo entre el inicio del reclamo, en el 49% de las mediaciones, es
decir 474, en el 42% de las demandas, es decir 905 y el 9% de los reclamos extra judiciales, son
iniciados dentro de los 22meses, es decir, antes de los dos años del inicio de vigencia de la póliza.
Entre el acto médico y el momento del reclamo, son iniciados dentro de los 18meses.
Por supuesto que en este conglomerado si llevamos al total, en estor porcentajes son iniciados
dentro de los 60meses, es decir antes de los 5años, es decir que un altísimo porcentaje es iniciado
antes de los 5añós, por eso ese período extendido de 5años de la cobertura básica, porque con ese
período extendido de la cobertura básica le estoy dando una certeza en un altísimo porcentaje, mas
del 50%, de que el asegurado va a recibir los reclamos dentro de ese período extendido. Y por
supuesto que en estos porcentajes bastante bajos, 4% de las mediaciones, 16% de las demandas y
42% de los reclamos extra judiciales iniciados entre 5años y un mes y casi los 10años.
Los montos de las demandas, que era lo que tanto asustaba a los médicos, tenemos que la suma mas
importante está entre los 200mil y los 500mil pesos, no entre los millones de pesos sino en esa
suma.
La composición, en su gran mayoría, como ustedes ya lo saben sin que yo necesite explicárselos,
recae sobre las clínicas y sanatorios. Primero por el tema de la obligación de vigilancia y seguridad,
segundo porque se presume que las instituciones tienen un seguro mas importante que los médicos,
en tercer lugar porque se presume de que las instituciones tienen mas dinero que los médicos y
además, porque en las instituciones médicas donde vienen a trabajar en nuestro sistema los médicos
de afuera y donde nos resulta muy difícil controlarlos, es donde generalmente se produce la mayor
cantidad de incidentes que llevan a un reclamo en cede judicial, ya sea fundado o infundado.
Entonces decíamos que en la Argentina los médicos están trabajando por esto y no lo voy a repetir,
para no cansarlos; la pregunta es ¿qué están haciendo en todos los otros países? A diferencia de lo
que estamos intentando hacer en la Argentina con esta reforma legislativa. Me refiera a España,
Francia, Italia, Holanda, Bélgica, Finlandia, Dinamarca, Suecia, Sudáfrica, Nueva Zelanda y
Estados Unidos, es decir, no me estoy refiriendo a otros países con menos grado de desarrollo, con
menos grado de inversión en salud, con menos grado de calidad de atención. Por supuesto con una
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enorme carga impositiva para el ciudadano, pero con un enorme control también. Esos otros países
están creando fondos de compensación de daños a los pacientes, que son administrados por el
Estado, ustedes acá dirán “como hacemos para que el Estado administra esto y no se lleve el
dinero?” , yo les diría que tengo dos defectos: uno que me dedico solamente a defender a los
médicos y el otro es que todavía estoy muy bien pensado, es decir que yo creo que en algún
momento las jóvenes generaciones de argentinos de este país, donde yo he observado que van
muchísimo mas al grano que nosotros, tienen muchos menos ancestros Españoles e Italianos que se
dedican permanentemente a discutir el pasado, todavía estamos hablando de Franco, de Perón, de
Hitler, de Mussolini, a las jóvenes generaciones las veo que miran un poquito mas hacia delante y
yo confío en esas jóvenes generaciones, que son las que seguramente van a cambiar este país. Pero
es bueno empezar a tirar las ideas, que por supuesto no son mías, estas ideas son adaptadas a la
realidad. Cuando yo estuve en Helsinki con Vázquez Ferreira en el año 2000 defendiendo una
ponencia sobre esto en un congreso mundial sobre derecho médico, nos encontramos con esta
sorpresa, que esto estaba pasando en estos países.
¿Saben cuantas personas había en ese congreso discutiendo temas de responsabilidad médica?
930personas. ¿Saben de cuantos países con esta problemática? 91países. Y si uno escucha a los
médicos en la Argentina pareciera que el ojo de la tormenta del tema de la responsabilidad médica
está en la Argentina, y sin embargo esto no es así. De los países mas ignotos de la tierra estaban allí
discutiendo esta temática de la responsabilidad profesional médica, una cosa para mi absolutamente
increíble, pero es así esta realidad.
¿Cuáles son los objetivos? Acá van a seguir las discusiones con ustedes y las discusiones con los
doctrinarios del derecho. Se abandona la exigencia de la culpa médica y se implementa un trámite
administrativo de compensación, un fondo de compensación de daños a los pacientes con una
gestión y prevención del riesgo obligatoria, con un seguro obligatorio para los médicos y las
instituciones y con un sistema de varemos indemnizatorios definidos por cada país y para distintos
tipos de daños.
Le exigencia de la gestión de riesgos. La visión que tienen en estos países es que el asegurador tiene
que cambiar de rol y dejar de ser un proveedor de indemnizaciones, para pasar a ser un asociado a la
prevención de riesgos en un trabajo interdisciplinario entre médicos, abogados, psicólogos,
ingenieros, arquitectos, etc. porque sino, como digo yo siempre en esta foto que me salió mal, van a
seguir estando siempre “arriba de la parrilla”, la comunidad médica va a seguir siempre estando
arriba de la parrilla en la medida en que no asuman este tema de la prevención del riesgo.
Estoy publicando, en la ley lo van a poder ver ustedes, para que después no le regañen al señor
porque parte de este material no se lo van a dar, porque no lo he podido comunicar, un comentario
de contenido bastante mas jurídico, es decir bastante mas aburrido de lo que escucharon, vinculado
con el nuevo seguro de responsabilidad profesional médica, pero donde de alguna manera estoy
respondiendo a la críticas que se le hicieron a las cláusulas de claims made por un lado y aún diría
libro, bastante viejo, del año ’86, donde los Profesores Trigo Represas y Stiglitz padre hicieron un
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comentario crítico de la cobertura de seguros aprobada por la Superintendencia en el año 1980,
donde buscaban ellos que esa cobertura de seguros fuera modificada. Fue modificada a lo que ellos
pidieron, respecto de distintas condiciones que debía contener la póliza y fue mucho mas
modificado por lo que ellos nunca pidieron y siempre criticaron, que es lo de la cobertura claims
made, pero que de alguna manera se la hice llegar al Profesor Stiglitz hace ya varios meses y diría
que tengo la bendición, porque hasta ahora nunca he recibido de él una crítica como para que yo no
siguiera hablando de esto.
Y en otra publicación que es la revista de responsabilidad profesional civil y seguros, estoy
publicando esta idea de dejar de investigar la culpa para pasar a una indemnización, basado en el
principio que contiene el derecho de daños, que es el principio de la solidaridad. Y lo último que les
quiero decir para cerrar esto, para ponerles la cara acá, para que cuando lo lean no me odien, esto
dice acá que, por supuesto, esta posibilidad o este sistema, o esta propuesta de trabajo le va a sacar
una enorme preponderancia a los abogados. Si alguno tiene algo que decir, dígamelo ahora o calle
para siempre.
Muchísimas gracias.
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MODULO V
A cargo del Dr. Mariano N. Castex

Doctor en Medicina (Universidad de Buenos Aires 1960 y de la República –R.O.del Uruguay
1954-). Doctor en Derecho Canónico (Pontificia Universidad Católica Argentina 1999).
Licenciado en Filosofía 1960 (Universidad del Salvador). Licenciado en Teología 1967
(Coll.Max.Soc.Iesu, San Miguel, Argentina). Profesor Titular Regular de Psicología Forense (Fac.
de Psicología,UBA 1986-1999). Profesor Titular Regular de Medicina Legal (Fac.de Medicina,
UBA 1999). Profesor Adjunto Interino en el Departamento de Derecho Penal (Fac.de
Derecho,UBA desde 1996). Profesor invitado en el Master de Criminología (Univ.Nac.de Lomas de
Zamora). Miembro titular de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires (desde 1965).
Director del Centro Interdisciplinario de Investigaciones Forenses (CIDIF). Acad.Nac. de Ciencias
de Buenos Aires. Director del Centro Interdisciplinario de Investigación y Evaluación Forense
(CIDIEF) Acad. Latinoamericana de Neurociencias.
Buenas noches a todos.

El tema que tenemos que desarrollar es la mala praxis médica, aspecto legales, evaluación médico
legal de riesgo en juicio y del riesgo legal, factores que influyen en la instauración de demandas,
experiencias y estadísticas, demandas infundadas, asesoramiento médico en litigio, peritos oficiales,
consultores técnicos, procedimiento, estrategias, argumentos y técnicas.
La experiencia mía, fundamentalmente la mala praxis, van a ver ahora los casos, se da desde la
asesoría a compañías de seguros y a estudios donde ya se es actor y ya se es demandado el cliente,
de manera que en realidad he estado actuando en el campo pleno.
Además me a tocado peritar como perito de lista en Lomas de Zamora. La experiencia que tenemos
en Capital Federal a llevado a que por ordinario, los peritos de lista no aceptemos mas. Siempre
tenemos la excusa de que conocemos a algún médico, por las presiones y el maltrato que se imparte
a los peritos oficiales de lista. A mi edad, ya voy a cumplir 72años, estoy arto del maltrato, y
solamente perito civil, insania, accidentes, etc, y en provincia todavía mantengo el distrito en el que
estoy que es Lomas de Zamora, algunas malas praxis.
Los motivos por los cuáles se van borrando paulatinamente peritos de prestigio de lista, es que, así
como los forenses cobran, tienen sus vacaciones y su obra social, los peritos ya viejos que se los
nombra a veces a dedo por la experiencia, los años, yo cumplo este año 50años de médico,
cobramos el 8% a 10% de los honorarios 4 a 5años después. Como ustedes se pueden imaginar, a
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mi edad visto todos los honorarios que han quedado por el camino, algunos pagados en bonos que
se han tirado al tacho de basura, no hay estímulo alguno, con lo cuál evidentemente van apareciendo
peritos muchas veces no idóneos y los resultados a veces son terroríficos.
De todos los juicios...tengo mas de mil juicios en 5,6años. Cuando anunciábamos esta onda, para
los viejos letrados que tienen experiencia, recuerden que tuvimos la onda de los accidentes de
trabajo hasta que no quedaron empresas a quién demandar, entonces hubo que crear nuevos
motivos. Al final apareció la onda de los abusos y acá apareció la onda de la mala praxis, siempre
copiamos mal y tarde lo de afuera. Entonces cuando comenzaron las compañías a decirnos
“siniestros” yo venía avisando al cuerpo forense “miren que se viene..” pudimos felizmente seguir
muchos casos; las compañías se iban borrando, se iban al tacho y quedaron dos o tres de donde
hemos sacado los datos.
Si alguno alguna vez fue a Master Group cuando dimos la primer charla hace varios años, teníamos
una estadística donde los porcentuales difieren con estos de ahora, porque se va reorientando la
temática.
Es notable como en blokc, estamos en 5años sobre mas de 1600 casos.
En obstetricia sigue el problema de la mala praxis en los partos. Por lo menos las demandas: chico
que nace con un defecto en el hombro con lesión en el plexo braquial, chico que nace descerebrado
o con anoxia severa son motivos de demanda, si o si y no hay tutía para convencerlos que eso en
cualquier parte ocurre por mas previsiones que se hagan.
La traumatología y ortopedia sigue al frente también con un importante porcentual, donde se
dividen, fundamentalmente tenemos columna vertebral, sobre todo lumbar, tenemos rodillas y
después tenemos otros, pero las causas de rodilla son permanentes.
Cirugía general que no incluye la oncología tenemos el 9.17%.
Otra causal es la cirugía estética no reparadora, la señora que cree que tiene pechos demasiado
chicos o grandes y los quiere achicar, la señora que cree que tiene una nariz fea y la quiere operar y
no necesita y se ponen esto y los resultados son terroríficos.
Cuando llegan a mi edad y ven la cantidad de chapa y pintura que circula después de los 65años en
Buenos Aires ustedes me dirán ¿porque lo hacen?. Bueno, yo soy feo y viejo pero me han ofrecido
mil veces “le levantamos la ceja, le arreglamos la cara” hay gente que cae en eso, después no hay
derecho a quejarse, pero no siempre salen los resultados bien. Y los juicios salen mal porque no se
hacen dos cosas en cirugía estética, voy haciendo los comentarios de experiencia porque creo que
los va a enriquecer, muchas veces porque no se documenta fotográficamente antes la situación.
Cuando se llega al juicio la omnipotencia del cirujano es tan grande que se cree que lo va a arreglar,
cuando llega al juicio se da cuenta que no documentó previamente y lo que documenta es el
resultado. Y si no documenta él el resultado de su éxito lo documenta el cliente el resultado del
desastre, pero nadie hace lo que se está recomendando con énfasis: perfil psicológico del paciente o
la paciente que procura este tipo de cirugía puramente estética, porque muchas veces nos
encontramos con una sobre dimensión de expectativas y personalidades conflictivas en alto
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extremo, que irrumpen la relación médico paciente y que terminan en la crisis cuando fracasa la
operación, porque hay cantidad de razones que la puede llevar al fracaso.
He dicho una cosa, disrrumpen y se disturba la relación médico paciente. En todo juicio de mala
praxis o en casi todos, en el fondo está la perturbación de la relación médico paciente.
Admito que hay pacientes que he conocido en los mas de mil juicios en que he trabajado que son
invancables, pero también hay médicos que son insufribles y no quieren aprender que es tan
importante atender como contener al paciente, escucharlo y cuando está el conflicto, tratar en lo
posible de mejorar la relación, mantenerla y tratar de licuar la ruptura en la mejor forma posible. Un
poco en la relación médico paciente pasa lo que pasa en la relación de pareja, uno desea cuando hay
que romper bien y termina a veces en una catástrofe.
Infectología miren el porcentaje, dos y pico por ciento. Neonatología, por lo común está vinculado
con obstetricia, como se dan cuenta.
Anestesiología. Desde que la sociedad de anestesiología y la asociación se puso firme, levantó
peritos de primera línea, entre ellos acabamos de perder a uno que era Arlía, prácticamente las
causas de mala praxis por anestesiología son aducidas y no lo son, ya no corren mas. Lo que circula
o lo que avanza son causas en donde realmente hay falencias ya institucionales y a veces errores y
distracciones del propio anestesista. Le digo una cosa, me hablan de una operación y yo tiemblo que
pensar quién me va a hacer la anestesia, uno cuando se concentra en este tema le tiene terror a la
medicina como tal, yo no veo a la medicina funcionando en una gran masa, acá estamos viendo
1600casos sobre miles de miles de casos de atención en donde no pasa nada, o si pasa no lo
sabemos.
La urología sigue teniendo un porcentaje menor.
La cardiocirugía ordinariamente no se litiga, se litiga por fallas, por ejemplo una válvula que se
coloca y se suelta o fallas mecánicas de la válvula.
Ginecología, fundamentalmente vinculada con cánceres. Dermatología también con oncología y
después viene psiquiatría donde predomina el invocado error de diagnóstico que fracasa, el suicidio,
que merece una charla especial. El suicidio dentro de las instituciones y el suicidio en psiquiatría
fuera de las instituciones y finalmente otras causas.
Esto es una estadística interesante, porque de 500siniestros en donde se hizo una evaluación con
comité de evaluación y decidimos que solamente había 18% de real mala praxis, esas mismas
causas terminadas terminaron con sentencias firmes condenando en 21casos.
Evaluar el riesgo en juicio es algo muy importante, tan importante como prevenir el juicio a través
de un asesoramiento debido, que sería mas lo que llamamos el riesgo médico legal y distinto al
riesgo de evaluación en juicio.
Yo voy a ir haciendo la comparación entre ambos a través del riesgo de evaluación en el juicio, o
sea ¿qué es? Es un servicio de asesoramiento. Ustedes pueden ir leyendo y yo les voy a ir
explicando mas sencillo la cosa. Es el trabajo que hacen los médico legistas asesorando, ya a los
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demandados, ya al actor sobre la base del material con que se cuenta, de la posibilidad que tienen de
que esa causa camine o no camine.
La insistencia en que no se larguen los letrados a juicios sin una evaluación previa a logrado que
finalmente, este servicio funcione. Es cierto que el costo del servicio es bastante elevado. Uno lo
primero que pregunta es ¿cuántos cuerpos tiene la historia que me van a traer? Y una de las causas
que hace elevar los costos de una evaluación de riesgos, es precisamente porque los médicos hace
20años cuando comenzado el tema se les pidió que sean claros en la historia clínica, le dediquen
tiempo y hagan buena letra, siguen no dedicándole tiempo, con omnipotencia, ignorando detalles
importantes, falsificando las historias cuando creen que eso es prudente y es imprudente y hasta
delictual, y lo que es peor, con una letra espantosa. Yo creo que tendría que haber un curso de
caligrafía, 1, 2, 3 y 4 en la Facultad. Entonces que pasa? Que algunas pocas clínicas la historia
clínica ya la tienen en computadora, de manera que van apareciendo lentamente la documentación
computada. De todos modos va a haber que siempre, en juicio, pedir el cotejo entre la historia
clínica que llega manuscrita y lo que se vuelca en computación. Esto hasta el punto tal que hay
algunas clínicas que uno a ojos cerrados sabe que la versión viene exacta y otras clínicas e
instituciones que uno sabe que la versión no viene exacta y se están jugando al albur de ver si
alguien se da cuenta o no.
Voy mechando con ejemplos prácticos. Acá hay mayorías de letrados, de médicos? Cuantos hay
abogados? Mayoría. Cuántos hay médicos? Algún psicólogo?
Entonces lo que tiene que hacer el servicio es evaluar si se a cumplido el deber de cuidado por parte
del profesional, el servicio de médico legista de evaluación de riesgo. Es un servicio de
asesoramiento que se presta a uno o mas letrados, profesionales o instituciones en torno a la
existencia o no en uno o mas actos médicos, odontológicos o producidos por otros profesionales
adjuntos a auxiliares de la medicina, psicólogos, obstetras, ginecólogos o técnicos diversos, del
cumplimiento de los deberes de cuidado debidos a uno o mas pacientes, o también en torno a la
existencia o no de falencias institucionales en el servicio debido de asistencia y cuidado. Es lógico
que ello implica un pronunciamiento acerca de la existencia o no de pericia, de prudencia y de
diligencia por parte del profesional.
No es el riesgo médico legal e institucional, o profesional, no es lo mismo que la evaluación del
riesgo en el juicio. Acá estamos previniendo. El grupo médico legal que asesora a un médico, lo
hace a través de cursos y a través de cuerpos colegiados o personalmente, mientras que el riesgo
médico legal institucional tiende a prevenir las falencias. Los costos de este servicio varían mucho y
la experiencia es que jamás las compañías de seguros, ni las instituciones valoran la tarea del
médico, sea un médico legista el que se pasa el día entero trabajando en un sanatorio, leyendo o
tratando de descifrar los garabatos que han escrito sus colegas y dando consejos...se han logrado
muchos avances, pero no se valora la tarea y por lo tanto muchas veces los mejores médicos no
están en las instituciones, aún cuando en las instituciones hay colegas que lamentablemente son
expertos en falsificar historias, redibujarlas y eso salta si o no, cuando uno está haciendo la
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experticia, porque aparecen cosas que uno comienza a sospechar de que no concuerdan. A veces
hasta ocurre que se le aplican fórceps en el parto y se omite el fórceps porque se traumatizó al
chico. El neonatólogo recoge el guante, cuando hace la ficha pone fórceps, entonces por eso el
perito de parte oficial tienen que leer cuidadosamente todas las partes de la historia, completa.
El managment de riesgo entonces es la versión del riesgo médico legal en relación a la medida de
prevención o de mejoramiento de la calidad de la atención. Mientras que la evaluación del riesgo es
una actividad médico legal, con frecuencia interdisciplinaria, donde se determina la probabilidad,
existencia o ausencia de accionar médico institucional no eu praxico.
En el medio especializado, por lo menos en la cátedra mía de la UBA cuando la tuve, se distingue
entre riesgo cierto o informe, se informa el riesgo cierto 100%.
Las certezas rara vez se dan en medicina y nunca se dan en psiquiatría y psicología. Certeza moral o
científica para los juristas está definida como la exclusión de toda duda prudente en contrario.
Mientras que en medicina, traumatología por ejemplo, si yo planto una placa donde tengo verificado
que esa placa es del sujeto y me aparecen las dos juntas de un hueso así cruzadas, evidentemente
hay una fractura. Esto hay que tenerlo claro porque no siempre se informa en el tribunal en los
resultados periciales el grado de certeza o el grado de probabilidad o la mera posibilidad que se da y
así se arman los disparates, que muchas veces son escudados y amparados por las sentencias.
El riesgo elevado se da del 70 al 99%, riesgo medio del 35 al 70%, son todos porcentuales de arrime
de bochín, riesgo bajo del 1 al 35%. Riesgo eventual sería si toca un juez que sabemos que siempre
da la razón al paciente que se queja, o si toca una sala que después...son riesgos eventuales, se da.
Así como en contencioso administrativo en una época esperábamos en una escalera que corriera el
turno para llegar a un juzgado antes de los amparos ocasionales, también acá se da, uno sabe que si
va a tal juzgado pasa una cosa y si va a tal otro pasa lo otro y así aparecen cosas dispares.
Y ausencia del riesgo clara y precisa eu praxis, o sea, cuando ustedes solicitan el servicio, se le
contesta “tiene ausencia de riesgo, no haga el juicio” yo aconsejo que por debajo del 40% del
resultado positivo no se haga el juicio. Hay juicios que aunque consta que hay una mala praxis,
como siempre le digo al abogado que me consulta: primero no hago contención del cliente, no lo
quiero escuchar, que ponga por escrito todo, en segundo lugar le insisto, lo que cuenta el paciente
puede ser totalmente cierto, pero si no están los actuados, lo que no se dice en los actuados y no
consta en actuados y no se refuta en actuados no sirve para nada. Y uno se encuentra con clientes,
ustedes muchas veces les indigna porque quieren convencerlos de que no pierdan tiempo en eso y
cuando tomen peritos, no se ofendan si les decimos “no quiero hablar con su cliente, si lo necesito
lo llamo, quiero hablar con usted”. Me entienden como es la cosa?
La evaluación del riesgo entonces es la tarea de un médico legista que está entrenado, con ayuda si
es necesario, de especialistas. Yo tengo una causa muy importante en donde estaba involucrado el
Maestro de la oncología Argentina que ya murió y murió como fruto de un juicio de mala praxis,
que si bien condenaron a la institución él tenía razón. Lo que le dije fue “usted es mi consultor
técnico, no yo. Yo voy a ser el que ponga las firmas, pero usted es el que va a dar la clase de
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oncología súper especializada” un tema que se manejó sutilmente, como era contra el Estado
Provincial de Buenos Aires terminó...pero la verdad es que ese era un juicio en donde era esencial
un súper especialista. Pero ojo, el súper especialista me tiraba a mi 400preguntas a formular,
300páginas de respuestas que se debían exhibir y es el trabajo del médico legista deglutir todo eso y
transformar eso en torno a la raíz del juicio y definir 20preguntas y cuando cierra, cerrar con
síntesis.
Ordinariamente lo que yo aprecio es que muchas de las pruebas que se tiran están llenas de
preguntas subdivididas y uno trata de obtener una coherencia entre el ofrecimiento de prueba y el
contenido de la demanda. Y muchas veces uno encuentra que no hay coherencia, que la demanda va
en un camino y las preguntas son generales, copiadas de algún otro médico o bajadas de otro juicio,
por no pagarle a un médico. En esencia la formulación de las preguntas de mala praxis en una
prueba, cuando se hacen, lo primero que uno le tiene que pedir a su abogado si es el cliente el
consultor técnico de él “me da la demanda. Que va a sostener usted?” y ahí formulo las preguntas
para que me respondan afirmativa o negativamente según la pregunta a lo que estamos preguntando,
sino falta lógica.
Se requiere un claro y preciso conocimiento del motivo y fundamentos del reclamo, o sea, la
síntesis de la demanda, respecto a la o las conductas respecto a las cuáles se reclaman tal cuál
fueron. Síntesis tipeada de la historia clínica o al menos de la eticrisis, y ahí se puede formular la
contra argumentación y los fundamentos.
...tiene un cierto prestigio y sabe que objetivamente le va a poner la firma a una pericia que está
diciendo macanas, yo me niego a hacerlo. Llamo a la compañía y le digo “yo no voy a firmar esa
pericia, esa pericia está perdida; y si no se los dije antes porque por amarretismo no me consultaron,
ahora paguen la cuenta y liguen el resultado”.
El mecanismo es así: el actor tiene un perito o un consultor, el demandado (obra social, compañía
de seguros) si está en garantía tiene cada uno un perito, entonces lo que suele hacerse cuando se
planean esos acuerdos es una reunión en donde se basurea al perito de actora, o sino, cuando se fue,
uno tiene que oír las argumentaciones de los consultores de los demandados mismos a
convencernos a los consultores técnicos de que ellos han trabajado muy bien. Se pierden horas y las
compañías de seguros no te reconocen las horas a un nivel que te permita sentarte, como pasó una
vez en semi, ocho horas para oír una defensa de un médico que era indefendible.
¿Cuál es el procedimiento que considero correctísimo? Doctor, usted está por la actora, ¿me trae el
resumen de los puntos y razones por los cuáles usted cree que hay una mala praxis? Ahí si me
siento con usted, sobre eso escrito discutimos. Si usted me convence a mi le doy la razón, si usted
no me convence a mi por ahí lo convenzo a usted, pero recuerde que esas razones tiene que
habérselas dado al abogado que hizo la acción porque sino la demanda no tiene fundamentos.
¿Cuántas veces nos encontramos con consultores técnicos...? me llamaron hoy y me dijeron que
tenía que venir, pero no se de que se trata...Si no sabes de que se trata ¿cómo va a haber un acuerdo
de peritos?
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En una mala praxis hay que dedicar horas a leer una causa para tratar de entender de que se trata.
Al revez, cuando se trata de demandados yo intento que cuando me viene a ver un demandado con
su abogado “Dr. dígame porque usted cree que está bien? Que le hice al del otro lado mal?” Deme
las razones y tráigame todos los fundamentos por los cuáles yo puedo jugar después médico
legalmente su postura.
Y en las compañías de seguros les insisto: no vayamos a reuniones estúpidas, inútiles entre
expertos, acordar en mediación si previamente no tenemos los documentos, las razones de la acción,
las respuestas, los fundamentos de todo, para ver si puede haber un acuerdo o no, sino es perder el
tiempo. La mediación tendría que hacerse entre expertos, pero los expertos no tienen que ir a
poncho a las mediaciones, eso suele ocurrir. Como van a poncho y los abogados tampoco entienden
de medicina, toda la mediación fracasa. Podríamos lograr mucho en las mediaciones. Aparte de que
muchas veces en la mediación lo que se hace muchas veces, es que la institución se da cuenta que la
compañía de seguros tiene que pagar mas, entonces tira una oferta y presiona a la compañía de
seguros diciendo “voy contra el médico”...se fracciona el frente. El mecanismo de mediación no lo
veo ajustado en este rubro, deberían dedicar mas tiempo las compañías y las instituciones,
lamentablemente se pasa y se pretende juzgar mas adelante el juego, la partida. Yo soy partidario de
que lo que no se arregla en mediación, muchas veces va al tacho sin motivo y que si hay razón hay
que tratar de hacer abortar el juicio en la mediación, ahí nomás, o antes incluso tratando de que los
médicos se lleven mejor con los pacientes cuando hay situaciones como estas.
En la estrategia militar el concepto del desembarco en Normandía, cuando ponen “hay que impedir
que solidifiquen la cabeza de playa”. Cuando llegó el ejército y solidificó la cabecera de playa
sonamos, ya están adentro. Entienden?
Para poder entender primero hay que conocer los motivos y fundamentos, segundo hay que saber y
tener clara la contra argumentación y sus fundamentos, noten que siempre hablo de fundamentos.
Fundamentos no significa que el médico adjunte su currículum vitae, el currículum no sirve para
nada porque lo que se está juzgando es una conducta y no los antecedentes del médico. Muchas
veces un frondoso currículum es motivo para que se pierda el juicio. Tampoco bibliografía
completa: Freud obras completas, como se ve en algunos juicios.
Argumentos y textos que citan y precisamente en traumatoligía citan Campbell, pag tal y te mandan
la foto. En otras especialidades no y ese es el error. El otro día me mandaron un tratado de
dermatología y le digo “no lo va a leer el Juez, no lo van a leer los abogados, no lo van a leer los
consultores técnicos porque no somos dermatólogos, hágame el favor y fotocópieme la pagina,
márqueme en la pagina fotocopiada en amarillo lo que usted cree que es fundamental, su postura y
esa la voy a jugar y la voy a jugar con arte, el arte médico legal”.
Ubicación precisa del cuit de la litis, o sea ¿cómo se definía en el derecho Romano? Se ponía la res,
se definía la res. Muchas veces me llega una demanda y uno se pregunta porque está arguyendo.
Nuevamente motivo de la litis y luego que es lo que hay que resolver en la litis para darle la razón a
uno o a otro. O sea, claro el cuit, no dejarse sepultar por lo innecesario y superfluo.
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Para los que trabajan con la actora, los médicos tiran un aluvión de preguntas ¿para que? Todas esas
preguntas sobran, lo que se tiene que preguntar son cosas muy sencillas y técnicas. A veces me
roban los puntos de mala praxis que son muy sencillos, yo los cambio para divertirme, pero son
muy sencillos: la relación cuando comenzó, cuando terminó, que pasó en esa relación, donde se
sostiene que está la falla. Punto, no hay otra cosa. Pero vemos doscientos, quinientos puntos...es
hojarasca para distraer todo en penal acerca de la realidad de la cosa.
Evaluación teórica del riesgo, o sea, el hecho analizado médico legalmente. Podremos tener decenas
de aspectos que luego en detalle le vamos a tener que discutir, pero lo esencial es que hay que
encuadrar eso dentro del discurso jurídico y el hombre que hace el enganche entre el discurso
jurídico y el médico, es el médico legista cuando está bien formado.
Ordinariamente y gracias a Dios, mas y mas médicos legistas estudian derecho, se están recibiendo
no para hacerle juicio a los abogados, porque se dan cuenta, si no hablan el idioma del derecho es
inútil asesorar. Lo que si puedo tener yo cuando voy de consultor técnico, digo “quiero llevarme a
un experto en oftalmología porque lo necesito. Porque hay aspectos técnicos que me puede argüir y
los necesito” porque el último avance, sea el criterio de que hay que multiplicar peritos no
entrenados en medicina legal, hace compleja la situación, alarga el juicio y conduce a cualquier
parte pero no a la verdad.
Evaluación del hecho también en sus circunstancias. Estamos exigiendo muchas veces, hoy en 2004
o en 2003, conductas médicas que en 1998, 97, 95 no se daban. El consentimiento informado de
hace 30años no es el consentimiento informado de hoy. El de hace 10años no lo es.
Grandes juicios como el de la Academia de Medicina y el Sida llevaron a confusión y había que
analizar la secuencia de un fenómeno que prácticamente en 3años fue desde el “no se nada” hasta
aislar el germen, tardar en descubrir la técnica para poder saber si había infección, donde estaba el
germen, como se transmitía. Todo eso iba a una velocidad sideral y en el ínterin los productos
infectados seguían infectando. Que luego algún laboratorio sabiendo el riesgo que implicaba no
retiró los productos de plaza y los dejó correr en países subdesarrollados es otro cantar, pero no se
puede pedir a instituciones que tomaran medidas antes de saber de que se trataban.
El juicio consistía en ubicar en el momento actual y olvidarse como estaba la situación en el la quo,
el conflicto está en la quo, el origen del conflicto y hay que analizarlo allí.
La evaluación de riesgo en juicio es solicitada en general por personas que se consideran afectadas
por uno o mas actos médicos. Cuando a mi me viene alguien, aprovechando en las comidas y demás
uno saca la tarjeta y dice “llámeme al estudio”, le hacen ese tipo de preguntas le digo que vaya a un
abogado, que el abogado me contacte a mi, escriba todo lo que usted cree de porque usted es
víctima, déselo al abogado y que él me lo mande a mi y después hablamos.
Estudios jurídicos responsables antes de iniciar una demanda o antes de aceptar una defensa en
penal, o en civil. Profesionales ante la posibilidad, probabilidad o inminencia de ser sujeto de un
reclamo por una o mas prestaciones brindadas o en el inicio de tal situación.
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Cuando comenzaron los siniestros muchos han abortado en el camino, pero eran docenas y no se
preveía que se iba a llegar al nivel que se llegó.
Instituciones médicas o prestadores de servicios de salud en idéntica situación. Las instituciones
médicas o de servicio que no denuncian el siniestro por falencias, motivadas en la relación, o sea,
un enfermo se fue golpeando la puerta, salió gritando lo que fuera, ordinariamente es una institución
que a detectado una falencia y está procurando corregirla. Hay casos notorios, tengo una causa que
recuerdo de un instituto en el interior, de primer nivel, que operó a un tipo y no se dio cuenta de que
el tipo salió caminando del instituto con su historia clínica, la fotocopia de su historia clínica.
Después hizo una demanda y cuando llegó la demanda se adjuntó la copia de lo que le habían
mandado, pero cuando se requirió al instituto la historia original no coincidía con la fotocopia que
el tipo se había llevado, en cosas cruciales, o sea, detectando que el sujeto iba a reclamar se retocó
toda la historia y en el juicio se encontró que la historia clínica tenía agregados que era evidente
comparando con la fotocopia original. Pasa y sigue pasando. cotejen siempre todo ese tipo de cosas
y si hay que hacen pericias...creo que lo que mas les interesa a ustedes son las cosas prácticas ¿no es
así? La página entera toda escrita de un saque se ve a la legua y salta de adentro de la historia. La
metodología en una historia cuando viene una página escrita en blanco el reverso, otra escrita en
blanco el reverso y de golpe aparece una página escrita de los dos lados, con cambio de letra. La
firma que se superpone al texto, son agregados. El sujeto normalmente no firma sobre lo que
escribe, deja un espacio, a no ser que sea un bárbaro que hace esas firmas psicóticas. Lo escrito al
costado, las apostillas tipo manuscrito medieval, de un lado o del otro. Y luego hay algo que es
clave, cotejen siempre la hoja de enfermería. La hoja de enfermería es invalorable para dar datos y a
veces muestra palmariamente las contradicciones. Como las hojas de servicio de complemento o
quinesiología; laboratorio mismo tienen que mirar siempre, no la fecha que emite el laboratorio sino
la fecha en que se solicita y la fecha en que se recibe.
En un caso de mala praxis de un importante hospital de Buenos Aires, el resultado de laboratorio
diciendo “hay un hongo” llegó 20días después del óbito del paciente que tenía el hongo, nadie sabía
y siguió adelante. Fallas importantes. Se pidió la biopsia, se hizo el cultivo y se olvidaron ¿por qué?
porque muchas veces en la institución falta el médico generalista coordinador que mantenga la
coherencia intrínseca. Nadie reúne todo y hace el control, esa es la función de la medicina legal de
riesgo y el detectarlo es función de la medicina legal evaluadora de riesgo.
Aseguradoras que necesitan definir la política a seguir en el servicio de cobertura que prestan. Me
maldijeron unos abogados hace algunos años, porque una importante aseguradora de plaza me
preguntaron “usted cree que hay que asegurar médicos?”no les dije, porque esto avanza, es un
huracán, es un alud que nos va a llevar por delante. No es negocio seguir asegurando en la
Argentina. Suspendieron sus pólizas y lo que queda de residual me demostró que había hecho una
profecía, porque estamos trabajando fundamentalmente con el residual de esa compañía. Se
aseguraba, se aseguraba y nadie hacía la medicina legal de riesgo institucional, pero te contestan las
aseguradoras que es muy caro hacerlo, porque hay que ir y hacer todo un estudio, ver como
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funcionan los departamentos. Con cosas que toman horas y horas. Lo puede hacer el Otamendi,
todos los sanatorios grandes, pero no lo puede hacer la clínica pajarito de un pueblo de La Pampa,
no lo puede hacer y es ahí donde aparecen las cosas.
¿Qué necesitamos para una correcta evaluación de riesgo? Si no está la historia tipeada, por lo
menos que la eticrisis esté tipeada, adecuada, concisa, fundada y tipeada. Saben que pasa con la
eticrisis? Es el cierre de la historia clínica.
Ordinariamente el enfermo se va rápido, entonces el residente o el médico interno a la noche, o
cuando ya no tiene nada que hacer, que suele tener, o cuando ya está agotado se sienta... “este se
fue” y cierra la historia. Pero la eticrisis muchas veces nos pone...copian lo que ven al principio,
pero muchas veces copian del medio porque no entienden la letra de la primera parte, y aparecen en
la eticrisis cosas insólitas en clara contradicción con la historia. La eticrisis es fundamental.
Para los que hacemos accidentología y peritaciones las eticrisis para abreviar la pericia, nos da la
pauta de todas las lesiones y de cómo evolucionó el paciente desde el accidente e ingreso, hasta la
salida.
Hoy en 2004, las mismas falencias que tenía en el ’97 se hacen pese a todos los cursos.
Breve memorandun en que se exponga la causa o causas por las cuáles el profesional considera que
se le puede reclamar. Razones científicas por las cuáles considera que aquella debe ser rechazada, la
demanda. No es necesario, no sirve por lo general el currículum y los certificados de los cursos del
demandado. Si resulta útil la acreditación actualizada de especialista en la práctica que se cuestiona.
Por supuesto que la re acreditación, certificaciones es un negocio de colegios y asociaciones y
demás. Ahora están multiplicándose como hongos las certificaciones. En provincia de Buenos Aires
hay certificación simple y jerarquizada, es válido y demuestra que el sujeto a sido, aunque es caro, a
sido evaluado y demás. Las que da la Academia de Medicina de la Asociación Médica también,
pero hay sociedades que se han multiplicado ahora y demandan re certificar ellos. Pero es
importante porque indica que el sujeto en esa temática es idóneo.
¿Qué se pide al profesional? Al profesional para evaluarlo se le pide que se halle implicado en
riesgos racionales. La obligación de actuar conforme a la lex artis actualizada, esto es, en
conformidad con la costumbre profesional en vigencia. Tal como hubieran actuado otros colegas
relevantes en circunstancias similares y habiendo evaluado debidamente el riesgo beneficio para el
paciente.
En los consentimientos informados uno dice “está” pero se le informó del riesgo beneficio? Se le
dice a un sujeto de 80años con una cardiopatía diabética “yo lo dejo perfecto, le saco el cristalino y
le pongo una lente”. Se evaluó el riesgo beneficio? Se dejó constancia en la historia de ese riesgo
beneficio y se informó al paciente de ese riesgo beneficio?
Para el Maestro Achával todo el cuit de la mala praxis actual gira en torno a eso, pacientes que se
operan sin estar informados del riesgo beneficio. Por ejemplo en psiquiatría, cuando se dan
psicofármacos que exigen un cambio drástico y ponen en riesgo: que conste el riesgo beneficio, que
conste el control del riesgo, las medidas que se toman para evaluarlo y que se informen al paciente
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o a sus representantes legales del riesgo que implica ese cambio de medicamentos. Se han perdido
juicios en psiquiatría justamente porque...nada. Y siempre brindando una respuesta prudente y
razonable.
Si el sujeto se acomoda a esto no va a pasar nada. Es terrible el médico que se refugia, ante la
demanda de sus defensores, escabulléndose y cuadrándose en lo que un Autor Lacaniano llamó el
Olimpo médico. Yo soy el Dr,fulano, soy jefe de servicio, estoy re certificado, he hecho los cursos
en tal lado, soy profesor...no comience por ahí porque no me explica nada, quiero el acto, la
conducta, punto.
No saber reconocer sus propios errores y falencias, no contribuir con todo su esfuerzo a aclarar su
posición. Algunos médicos se desentienden totalmente “arréglatelas”. Ni siquiera le pagan el
honorario al consultor médico que le dedica su tiempo. No te ayudan y tampoco pagan.
Abogados: cuando sospechen eso bórrense y los que están en la contra, aprovechen.
No procurar mantener en todo momento dignidad equilibrio y claridad conceptual y dejarse
arrastrar en la comisión de conductas delictivas.
Aferrarse de modo irracional a versiones sujetivas. Incluir en el conflicto a otros colegas de modo
innecesario o injusto en procura de una dilución de la responsabilidad. Esto tenía vigencia hace
unos 8años: había una macana y hacían venir a toda la guardia y hacían firmar a todo el mundo, con
el convencimiento de que todos...nadie le iba a hacer un juicio a todos. Siempre sabe quién pagaba?
El último orejón del tarro, porque el jefe tal tenía acomodo en tal lado, el otro jefe tenía un buen
abogado y el pobre infeliz que era el residente no tenía a nadie e iba a la buena de Dios y todo el
mundo le tiraba la culpa.
Yo recomiendo cuando hay juicios que hay todo un equipo, no confíes en el letrado de tu jefe,
arréglate solo.
Desinformar a su letrado y a su consultor técnico o perito de parte. Yo he tenido casos en que el
nene de papá opero en vez de papá, y papá no nos informó que el resultado de la operación era por
el nene de papá, hasta que un buen día le dije al papá “basta, todo el mundo sabe que esto es así,
decios la verdad así te podemos defender a vos porque es el que está involucrado, pero sabemos la
verdad. Porque vos no podes haber hecho este disparate” en fin, tuvimos la verdad. Fue mas fácil
manejarse en el juicio.
Tener presente que su consultor técnico o perito de parte y yo diría también su abogado, no es su
confesor o su psicoterapeuta, para eso están los psiquiatras, los psicólogos, vaya, pague la cesión y
atiéndase.
Argüir de mala fe denostando a los expertos oficiales, cuando estos no producen un dictamen
favorable a su postura. Esto es absurdo. Puede haber pericias malas, pero no vamos a pelear por eso,
no vamos a insultarnos. En notable en algunas audiencias, los consultores técnicos, uno saluda al
abogado de la contra porque fue alumno de él en la Facultad y ve que el tipo queda mirando. No se
saludan porque están en bandos contrarios. No hay que ser tontos. Se ven cosas absurdas.
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Y no saber esperar respetando los tiempos procesales. Por Dios, si el expediente fue a forense, no
jorobe mas ni al abogado, ni al perito, ni al consultor. Llegará el telegrama, irá la pericia y cuando
haya algo interesante lo vamos a llamar. En otras palabras ahí tengo un cartelito que dice “por favor
no joda” hay que ponerlo en la puerta de los estudios.
Todo esto lleva a unas preguntas y termino. Conocía el profesional las posibilidades de riesgo en
ese paciente peculiar? Informó de ello al paciente o a quiénes tenían el deber de cuidado? Tomó
medidas de prevención adecuadas? Dejó constancia clara y precisa de todo ello en la historia?
Cumplió con las reglas del consentimiento informado? Consignó el riesgo beneficio? Ese es el
cierre de la cuestión. Por ahí pasan todas las mala praxis que triunfan, porque triunfa la demanda, en
falencias de este tipo.
Luego agreguemos las historias falsas y las ausencias de historia. O sea, la desaparición de historia
no justifica, al contrario, lo hunde del todo y no la falsifiquen porque tarde o temprano caen.
Vamos a hacer algunas preguntas.
 Buenas noches. Lo quiero felicitar por la charla, porque realmente me parece tan práctica
y tan real...para mi fue muy buena. Lo que le quería preguntar es justamente si la parte
médico legal no es problemática porque existen placas, tomografías computadas, esa parte
no es tan problemática como lo es la psiquiatrica. Mi pregunta es: muchas veces me a
llegado como consultora técnica, como perito de oficio que perite psicosis reactivas leves o
cuadros psicóticos de 5años atrás, que en el momento actual están restituidos, sin
fármacos o que no tenemos documentación de lo que pasó 5años atrás ¿qué hacemos?
Porque no podemos objetivar un cuadro psiquiátrico donde no hay documentación,
cuando tenemos enfrente un paciente que en este momento no tiene un brote psicótico,
está restituido, que está trabajando y que tenemos acompañando dictámenes de insania ya
establecidos.
 Hay multiplicidad de circunstancias para el psiquiatra: la nulidad de acto jurídico, el reclamo de
daño psíquico en accidentología, reclamo de daño psíquico por mala praxis. En cada caso es un
contexto especial, talvez el libro mío que salió el año pasado, de daño en psicopsiquiatría
resume todo. Se a descuidado en mala praxis el daño psíquico, porque ordinariamente por
ahorro no se impugna ni se hace nada esperando que caiga la mala praxis, con lo cuál el daño
psíquico en el reclamo cae también. Es un error, porque muchas veces el daño en una medida
mejor proveer o en cámara se vuelve a hacer y se revierte la absolución de mala praxis por una
condena. El tema lamentable que hay, mi libro lo dice todo, la jerarquía de los estudios
psicológicos son espantosos, son realmente calamitosos y hay un tema que lo quería tocar y que
está acá, que es el de la siniestrosis, que los psicólogos creen que lo entienden y no saben nada
porque es un tema psiquiátrico. La siniestrosis o neurosis de renta es: la persona se opera la
cara, quedó fea o no le gustó, alguien tiene que cargar con la culpa, no ella que fue imprudente
y gastó 3mil dólares en operarse para ser mas linda y le falló. ¿Qué hacen los médicos?
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Reclamo. Que comienza con todo un desarrollo neurótico reactivo contra el médico. Están las
causales internas preexistentes que condicionan la formación neurótica de reclamo, pero al
mismo tiempo están las expectativas de juicio que adoban, que llenan de combustible, sobre
todo mis queridos letrados. Le dicen que va a ganar el juicio, y dale y dale. Ahí aumentan y
crean un verdadero daño sin darse cuenta. La siniestrosis merece una charla amplia, porque es
compleja y el problema no es tanto mala praxis contra accidentología, es una forma. Realmente
es indemnizable o no? desde el momento en que es una psicopatrología, si es novedosa en la
historia del paciente, si causa una incapacidad y está vinculada al hecho, es un daño psíquico.
Después decidirá el Juez. Pero cuando no hay historia y hay un reclamo por algún motivo que
no puedo comentar, la presunción es en contra del médico.
 Precisamente le quería preguntar sobre su experiencia sobre lo que mencionó recién ¿cuál
es el valor convictivo que puede tener una pericia? Puede ser en el caso de una muerte que
es un caso extremo, pero también puede ser en otros casos. Cuando la pericia se realiza sin
la historia clínica porque, por ejemplo el médico o la clínica demandada no adjunta la
historia clínica, alega que la perdió y en definitiva el perito tiene que realizar la pericia,
igualmente la tiene que hacer para emitir un dictamen y de alguna manera, según su
experiencia ¿cuál es el valor convictivo que tiene para el Juez o para la resolución de la
causa esa pericia?
 Lo que se ve en el enfermo: vemos esto, y este es el daño. No sabemos como se llegó a ese
daño, porque no hay historia clínica, no hay eticrisis, historia de enfermería, no hay ficha de
seguimiento clínico, es no, no , no no...y bueno, acá está el daño. El Juez puede preguntarle ¿es
compatible con el reclamo del sujeto? Uno puede decir que es compatible, no es compatible,
pero a veces se contesta a ojímetro, eso crea una situación bastante confusa. Siempre que le
contesten al Juez deben señalar que la respuesta es de aproximación, es de probabilidad y punto.
Muchas veces estamos haciendo o produciendo respuestas de probabilidad, nada mas.
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MODULO I

A cargo del Dr. Alberto Bueres.

Buenas tardes a todos.

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A cargo del Dr. Roberto Vázquez Ferreira

Buenas tardes a todos.

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A cargo del Dr. Rubén H. Compagnucci De Caso.

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 La respuesta final de la pregunta a lo mejor se va a escapar un poquito del tema, pero

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A cargo del Dr. Fernando Mariona

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