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DERECHO PENAL FUNCIONALISTA.

A SPECTOS FUNDAMENTALES JOS ANTONIO CARO JOHN / MIGUEL POLAINO-ORTS

Qu es la imputacin objetiva?
I. A) Presupuestos de la imputacin penal: la teora de los roles sociales El punto de partida: reconocimiento del rol social MIGUEL POLAINO-ORTS

Captulo III

Los seres humanos se encuentran en el mundo social en funcin de portadores de un rol1. En funcin de ese rol, a cada sujeto le corresponde administrar un determinado segmento de la realidad. As, por ejemplo, hay sujetos a los que, en funcin de su posicin en el mundo social, les corresponde desempear el rol de taxista, de magistrado, de panadero, de bombero, de padre de familia, de conductor de autobuses municipales (o como se dice en la Argentina: colectivos) o de obrero de la construccin. Eso significa que el rol es algo as digmoslo trivial, pero grficamente como la etiqueta colocada en la solapa de cada sujeto, que le identifica socialmente y le indica su posicin en el mundo social. ste, el mundo social, es un ente colectivo gestionado por un grupo limitado, pero numeroso de personas. Pero cada sujeto individual no gestiona el mundo social in toto, en su integridad, sino una parcela muy limitada de la realidad: as, el taxista no responde de que se dicten sentencias injustas, ni el
Gnther JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho Penal, traduccin de Manuel CANCIO MELI, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1994, pgs. 9 y sigs.
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CAPTULO III / Qu es la imputacin objetiva?

panadero es responsable de que los autobuses municipales funcionen irregularmente y lleguen tarde a sus destinos.

El punto de partida en el mundo social es, pues, el reconocimiento del rol de cada uno: de la posicin que cada sujeto ocupa en la realidad. Esto es: saber qu funcin desempea cada persona en la vida, o para decirlo grficamente determinar qu etiqueta tiene colocada en la solapa. Y, sobre la base de ese reconocimiento, ya podremos saber a quien hemos de responsabilizar del hecho de que se dicten sentencias injustas o de la eventualidad de que los autobuses municipales funcionen irregularmente. No de lo primero no responsabilizaremos al taxista, sino precisamente al magistrado a quien corresponda administrar ese rol social conforme a las expectativas sociales (esto es, conforme a lo que se experaba de l como magistrado) y de segundo no haremos responsable al panadero sino al funcionario municipal (delegado del Alcalde, gerente de urbanismo o de transportes) que tenga a su cargo la gestin de esa parcela de la realidad. En resumen: el rol social que cada uno desempea nos da la medida de su responsabilidad en la gestin de cada parcela social. Contenido del rol: haz de derecho y deberes

Pero cabe preguntarse: Qu se espera (socialmente) del magistrado como magistrado? O qu aguardamos del rol de gerente de transportes o urbanismo en tanto gestor de la lnea municipal de autobuses? Pues aguardamos que hagan bien su trabajo. Y qu es hacer bien su trabajo? Muy sencillo: cumplir con las expectativas sociales, o sea, cumplir con lo que socialmente se espera de l: que dicten sentencias justas, que nos den judicialmente la razn cuando la tenemos, que los autobuses (colectivos) sean limpios, seguros, puntuales, etc. ...

B)

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De lo anterior se desprende una idea bsica: el rol identifica a cada sujeto en el mundo social, s, pero tambin sirve para que los dems ciudadanos sepan a qu atenerse. Eso significa que el rol social no es algo que slo sirve para el titular del mismo, sino que sirve tambin para los dems. Porque sabiendo el rol que desempea, por ejemplo, el magistrado, puedo saber cuando he de reclamarle el incumplimiento de su rol (si, por ejemplo, me perjudica injustamente en una resolucin judicial) o cuando se le ha de retribuir correctamente el correcto ejercicio de su funcin judicial (por ejemplo, aumentando mi confianza en la Administracin de Justicia, cuando resuelve en mi favor, asistindome el derecho sobre una cosa). Conforme a este esquema bsico de interrelacin social, el rol que en s no es ms que una mscara (aspecto formal: esa etiqueta en la solapa de que hablbamos antes), se rellena de una lista, de un haz de derechos y de deberes, esto es, se rellena de un contenido (aspecto material), de manera que el rol (la etiqueta, lo formal) sin el contenido es un papel mojado, no es nada, es un mullum social. Veamos algunos ejemplos donde podremos observar que, en efecto, a cada rol social se le atribuye una serie de derechos y de obligaciones: El ciudadano que desempee el rol de taxista dispondr, por ejemplo, del derecho municipal a cobrar el correspondiente precio por transportar a un viajero de un sitio X a un sitio Y , y a su vez tendr la obligacin de pagar las tasas municipales correspondientes al ejercicio de tal labor, etc. Al que ostente el rol de bombero, por ejemplo, se le vincular la obligacin de proceder de la manera ms expedita en caso de incendio para procurar extinguir los mismos, rescatar a las personas que se hallen en los inmuebles, etc., y al propio tiempo dispondrn del derecho a ver reconocida su labor con la gratificacin dineraria y honorfica que prevea la autoridad competente. Al rol de padre se le atribuyen, por su parte, una serie de derechos (el derecho de conceder su propio apellido a su vstago, dere 65

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En resumen: Todo rol se compone de manera imprescindible de un aspecto formal (una etiqueta en la solapa) y de un aspecto material: el haz de derechos y deberes convencionalmente (socialmente) asociados a ese rol. Y esa dual estructura (formal-material) sienta las bases para la comunicacin social, para la interrelacin de los seres humanos en el mundo social. C) El rol como delimitador de esferas de competencia

cho a disfrutar de su paternidad en las horas pertinentes, derecho a ser titular de la patria potestad, etc.), pero tambin se vinculan al rol paterno-filial una serie de obligaciones: ante todo, el deber de alimentar al menor de edad y de procurar su cuidado adecuado e integral (alimento, vestimenta, etc.), el deber de proteccin, etc.

Qu significa todo eso? Pues significa que el rol (aspecto formal) ms su contenido de derechos y deberes (aspecto material) definen en la Sociedad determinadas esferas de competencias perso 66

El rol esa etiqueta en la solapa identifica, por tanto, a cada sujeto en la Sociedad, pero adems da la medida para la propia responsabilidad. Por qu es ello as? Pues porque cada rol fija o determina un mbito o esfera de competencia personal, un mbito en el que cada sujeto es gestor: se trata de ese segmento de la realidad que cada uno ha de gestionar, de acuerdo a su rol. Si lo hace correctamente, entonces afianza las expectativas sociales; pero si administra incorrectamente ese sector de la Sociedad, entonces sta se lo demanda, para decirlo parafraseando la conocida frmula sacramental: Si lo hicieres, que Dios te lo premie; y si no, que Dios te lo demande. Con el rol social sucede igual: Su se cumple el rol, la Sociedad te premia con la confianza de los dems; si lo incumples, la Sociedad te lo demanda imputndote un responsabilidad por la gestin incorrecta del segmento social asociado al rol en cuestin.

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nal, esto es, mbitos cuya gestin se concede a quienes ostenten un determinado rol (y, por tanto, a personas a quienes obligan determinados deberes y asisten determinados derechos). Por ejemplo: podramos decir, de manera genrica, que el Estado de garante de la vida de sus ciudadanos, y -por ello- ha de verlar por su seguridad, ha de procurar carreteras fiables, semforos que funcionen correctamente, etc. Pero si un beb muere por inanicin a quin se responsabiliza de esa muerte? al Estado? No, o no necesariamente. Por qu? Pues porque el Estado delega el deber de proteccin de ese menor a una esfera de competencia ajena, concretamente: a aquellos sujetos en quienes recaiga el rol de padre (o de madre).

El rol de progenitor, el rol de padre o de madre, delimita por tanto una esfera de competencia personal: un mbito que queda definido por la relacin paterno-filial, de manera que en aquel en quien recaiga el rol ha de cumplir sus obligaciones (y puede gozar sus derechos) para evitar que su gestin la gestin de la que l es competente desemboque en un curso lesivo. Si gestiona el mbito de la realidad correctamente, o sea, si ejerce con acierto el rol de padre, entonces la Sociedad se lo premia (es un buen padre de familia). Pero si lo hace incorrectamente, la sociedad el Estado se lo demanda. Y se lo demanda porque ese sujeto, el titular del rol de padre, gestion defectuosamente su mbito de competencia, de manera que si no alimenta al beb y ste muere por inanicin, la muerte se ha producido dentro del mbito de organizacin (esfera de competencia) del padre y por ello se le ha de reprochar esa administracin defectuosa e incorrecta que defrauda (quiebra) las expectativas sociales que de l se esperaban.

Dentro de la esfera de competencia personal de cada sujeto impera, esencialmente, un criterio de libertad, lo que significa lo siguiente: cada sujeto es libre de adecuar su conducta a las expectativas vinculadas a su rol o no; esto es: cada sujeto es libre de cumplir con su rol o no. Pero, en tanto ser social, ha de saber que si adminis 67

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En resumen: el rol define la posicin que cada sujeto cumple en el mundo social, y adems pinta, delimita, da la medida de su propia esfera de competencia. En funcin de los deberes y derechos que definan un rol, el titular del mismo ser responsable o no de una gestin adecuada al rol o infractora de l, porque en esa esfera el titular del rol viene a obligado a hacer algo (incumbencia), esto es, ostenta la competencia para gestionar un determinado mbito de organizacin. D) Clases de roles (comunes y especiales) y concurrencia de roles

tra adecuadamente su rol, la Sociedad se lo premia; pero si lo gestiona defectuosamente, la Sociedad se lo demanda en la medida de su defraudacin.

Hasta ahora hemos dicho que a cada sujeto corresponde una funcin en la Sociedad, y que esa posicin viene determinada por su rol, por el rol que desempea cada sujeto en el mundo. De este planteamiento se podra extraer una consecuencia errnea, a saber: que a cada sujeto le corresponde un solo rol. Nada ms lejos de la realidad. Lo cierto es que, por lo general, los seres humanos desempean en el mundo dos o ms roles simultneamente, o al menos que cada sujeto tiene dos o tres mscaras que puede usar indistintamente, dos o tres etiquetas que puede ponerse sobre la solapa una junto a la otra. Por ejemplo, nada impide que el magistrado sea al mismo tiempo magistrado y padre de familia, o que en un sujeto concurran el rol de taxista y el de Presidente de su comunidad de vecinos, o que otro sujeto sea al tiempo dueo del colectivo, conductor del mismo y tributador a la Hacienda pblica. Esa dualidad o multiplicidad de roles, esa eventual concurrencia de roles en un mismo sujeto se explica por la existencia de dos clases de roles distintas: los roles comunes y los roles especiales. A ellos nos referimos brevemente.
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a)

b)

El rol comn asiste a todo el mundo. El rol especfico a deterninadas personas. Pero a aquellas personas a quienes incumbe un rol especfico, no por ello dejan de tener su rol comn. Otra cosa es cmo se sancione la infraccin del rol por parte de ese sujeto. En ocasiones, a efectos de la demanda social, esto es, de la retribucin o castigo por infraccin del rol, el rol especial prima sobre el general porque normalmente aqul ya incluye o presupone a ste: por ejemplo, el padre de familia que no alimenta al hijo menor que fallece a resultas de su inanicin, no responde por un delito de omisin del deber de socorro (a pesar de que el hijo se hallaba desamparado y en situacin de peligro), sino responde por un delito que engloba a esa infraccin de solidaridad mnima: el homicidio del nio, es decir: responde (por omisin del deber de garante) como si hubiera causado la muerte del nio activamente, tirndolo por el balcn o clavndole un pual en el pecho.
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Por el contrario, los roles especiales son los que obligan nicamente a aquellos sujetos que se encuentren en una posicin especial, concreta, determinada, que les distingue y les individualiza frente al resto de ciudadanos: por ejemplo, el rol de funcionario pblico, el rol de padre, etc. Por ello, no son deberes de solidaridad mnima, sino deberes de garante, porque generan una incumbencia singular, especfica, a la que nicamente se puede llegar mediante la titularidad del rol especial.

El rol comn es aquel que afecta a todo sujeto en la Sociedad: as, puede citarse el rol de pagar a hacienda, o el rol de socorrer a quien se halla desamparado y en situacin de peligro, pudiendo hacerlo sin riesgo propio ni de tercero. Se trata de un rol de solidaridad mnima, que afecta a todo ciudadano que se encuentre en el mundo social, sin distinciones de ningn tipo.

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Quien ejerce su rol adecua su comportamiento a la norma. El ciudadano que tributa fielmente a la Haciencia pblica o el padre que alimenta a su hijo estn cumpliendo con sus respectivos roles, a saber: el rol de ciudadano correcto con el fisco y con el rol de padre. Esto es, estn realizando exactamente aquello que socialemnte se esperaba ellos. Precisamente por eso, el cumplimiento del rol desempea las mismas funciones que se atribuyen al concepto de norma jurdica: de un lado, la afianzamiento de las expectativas sociales y, de otro, el fomento de la capacidad de orientacin normativa. Vemoslo con algn ejemplo.

E)

Funciones del ejercicio de un rol

Cuando un ciudadano cumple con todas sus obligaciones fiscales, paga religiosamente sus impuestos a la Hacienda Pblica, mantiene todos su documentacin en regla, etc. est indicando que su comportamiento no difiere en nada del que se espera de l. Su actitud, pues, no difiere en nada de la expectativa asociada al rol de ciudadano, de persona en Derecho (Rechtsperson). El ciudadano que cumple su rol y respeta la norma se est respetando a s mismo como ser social, y al tiempo muestra su fidelidad y respeto a los dems como personas en Derecho. El rol, que es algo normativo y no arbitrario, es la ms oficial representacin de las expectativas sociales. En el rol se condensan y se hace efectiva la institucionalizacin de las expectativas sociales establecidas en la norma, conforme a un parmetro de divisin social en funcin de los diversos mbitos de competencia. El sujeto que, adecuando su comportamiento a su rol, cumple la norma est comunicando el mensaje de que, en lo que a l respecta, pueden los dems ciudadanos y la Sociedad en su conjunto confiar plenamente. Por ello, no solamente afianza la expectativa que de l se tena como persona en Derecho (indicando con su comportamiento que la expectativa permanece vigente) sino que, por aadidura, fomenta que los dems ciudadanos lo tomen en serio como interlocutor social, de manera que con l se puede seguir contando
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Pero adems el rol tiene un efecto directo sobre el propio titular: la creacin de un mbito de libertad donde el titular puede sentirse seguro, porque le inmuniza y le blinda frente a la imputacin de lesiones de mbitos de organizacin ajenos. Por ello, el ejercicio del rol es una garanta para quien lo ejerce, porque se est situando de parte de la norma, afianzando con ello las espectativas sociales y fungiendo como referente para la orientacin normativa. As, el magistrado ha de adecuar su comportamiento al rol de magistrado, que se integra de una serie de derechos y de obligaciones que definen su posicin en el mundo social: en esencia, debe aplicar la norma a un caso de la realidad y resolver ese supuesto con criterios de justicia. Si cumple con su rol, dictando una sentencia justa, no slo afianza la expectativa que se tena depositada en l como actor de la justicia sino que posibilita que los dems ciudadanos y la Sociedad en su conjunto le sigan estimando como ser fiel a la norma y en quien se puede seguir confiando para la Administracin de Justicia. Y el cumplimiento del rol por parte del magistrado (dictar una sentencia justa) le proporciona un espacio de libertad personal en el que se ve libre frente a una eventual imputacin ajena al mismo (por ejemplo, por prevaricacin). El ejercicio del rol, pues, le blinda al titular frente a cualquier intento de desaprobar su gestin como titular de ese rol. Esa idea es acorde con que el rol delimita un determinado mbito de competencia. Esto es: en funcin de los derechos y deberes de cada uno, se crea en cada ciudadano un mbito en el que puede ejercer libremente sus derechos sin sufrir agresin injusta por parte de nadie pero, tambin, se crea un mbito en el que ha de gestionar
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en la Sociedad y puede seguir siendo un referente en cuanto al cumplimiento de la norma: con otras palabras, el sujeto que cumple su rol respetando la norma fomenta con su propia fidelidad al Derecho la capacidad de los ciudadanos para orientar su conducta a la norma, esto es, para tomar a la norma como gua o referente del propio comportamiento personal.

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tambin sus obligaciones de manera correcta, esto es, adecuada a un rol, si quiere seguir gozando del calificativo de persona en Derecho. Veamos ahora qu ocurre cuando se infringe el rol. II. A) Esencia de la imputacin penal Diatriba del titular del rol

En consecuencia, el portador de un rol tiene, por lo general, dos posibilidades de actuacin: 1)

El reverso del cumplimiento del rol es la infraccin del mismo. Pero cabe decir que tanto el cumplimiento como (al menos, la posibilidad de) un quebramiento conforman la estructura del rol. Un rol que no se pueda infringir no puede ser aplicado a la prctica. Al igual que la norma: una norma que no pueda ser infringida carece de aplicabilidad real. Por ello, una Sociedad que reconozca a sus ciudadanos como personas responsables y maduras ha de procurar al ciudadano la libertad suficiente para que ste gestione su mbito de organizacin dentro de un margen amplio de actuacin, que abarca desde el esperado cumplimiento hasta la posible infraccin del rol. En primer lugar, cumplir su rol, adecuando su comportamiento personal al haz de derechos y de deberes inherentes al mismo, de manera que gestione su mbito de organizacin conforme a lo que se esperaba de l como ciudadano cumplidor de su rol, fiel al Derecho y respetuoso de los dems (esto es, se comporta como persona en Derecho).

2)

En segundo trmino, quebrantar su rol, lo que significa que no slo ha gestionado su mbito de organizacin de manera incorrecta, apartndose de su rol, sino que ha quebrantado las expectativas sociales que, conforme al parmatro de relaciones interpersonales, estaban depositadas en l.
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El titular del rol dispone, pues, de una libertad de actuacin o de gestin de su propia esfera de competencia. Y esa libertad de actuacin faculta al sujeto administrar el sector de la realidad delimitado por su propio rol de manera que el mismo sea simtricamente identificable con el contenido de la norma o, por el contrario, de tal modo que de esa gestin se derive una consecuencia lesiva, que defraude la expectativa social y quebrante la normal. En ambos casos, esto es, en la gestin adecuada al rol y en la gestin infractora del rol, el sujeto responde de su proceder: en el primer caso, porque acta como un ciudadano correcto y fiel a la norma (persona en Derecho) y, en el segundo, porque desbarata la confianza social depositada en l, mereciendo por ello el reproche social adecuado. Veamos un poco ms detenidamente en qu consiste y qu desencadena el quebrantamiento del rol social. B) El quebrantamiento del rol como fundamento de la imputacin

Si, como vimos anteriormente, el ejercicio del rol se identificaba con el cumplimiento de la norma es lgico concluir que el quebrantamiento del rol es la llave que abre la puerta de par en par a la imputacin penal sobre la base de la infraccin de una norma jurdica2. La explicacin es muy clara. El sujeto que gestiona su mbito de organizacin creando una disimetra entre su comportamiento real y el comportamiento que de l, en funcin de su rol social, se esperaba socialmente, no slo infringe su rol y quebranta la norma, sino que
Cfr., sobre el concepto de imputacin penal, Gnther JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, traduccin de Manuel CANCIO MELI, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1994, pgs. 23 y sigs. I D., Sociedad, norma y persona, op. cit., pgs. 24 y sig.; ID., El concepto jurdico penal de accin, traduccin de Manuel CANCIO MELI, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, pg. 30.
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Desde ese punto de vista, puede definirse muy sencillamente la imputacin penal como la desviacin respecto de aquella expectativa que compete al portador de un rol o, ms escuetamente: como la desviacin de un rol. En este sentido, la imputacin es, precisamente, el reverso del ejercicio correcto del rol, de manera que debe su existencia precisamente por el hecho del sujeto que se desva y no adecua su conducta al rol que se espera que desempee en la Sociedad. La imputacin objetiva es, pues, en esencia una defraudacin imputable de las expectativas sociales, correlativamente con la concepcin de la norma como modo de orientacin de conductas y como fundamento estabilizador de expectativas sociales.

defrauda expectativas socialmente institucionalizadas, de manera que corre el riesgo de que se le reprochen jurdicamente su proceder.

Si antes dijimos que el ejercicio del rol creaba libertad y blindaba al portador del mismo de cierta inmunidad, ahora cabe decir que ese blindaje termina con el apartamiento o desviacin del rol por parte del sujeto titular del mismo. Es ms, ese apartarse del rol es el fundamento de la imputacin penal. Pues no otra cosa es apartarse del rol que hacerse-culpable, esto es, penalmente imputable. De la exposicin anterior se extraen3 dos principios generales, que podemos resumir de la siguiente manera: de un lado, el ejercio del rol es, para el titular del mismo, una garanta, mientras que el quebrantamiento del rol, esto es, la desviacin del rol, constituye precisamente la esencia de la imputacin penal. Estos dos principios, que ya hemos mencionado parcialmente, merecen una explicacin ms detallada.
Miguel POLAINO NAVARRETE, Derecho Penal, Parte General, tomo II, Teora jurdica del delito, vol. I, Bosch, Barcelona, 2000, cap. 10.
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C)

Significado de la imputacin penal

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1. Que el rol es una garanta puede entenderse si se acepta el principio bsico de que la gestin del mbito de competencia conforme al rol es creador de libertades. El rol marca un espacio en el que cada uno se ocupa de sus asuntos, y gestiona su mbito de organizacin ordenadamente, con el nico lmite de respetar el mbito de los dems. Slo as se puede avanzar en las relaciones sociales. Eso significa que el sujeto que cumple con su rol no slo se respeta a s mismo como titular de derechos y de deberes, sino que sienta las bases para una convivencia social: esto es, se est haciendo acreedor a que los dems confen en l como persona en Derecho4. De esa manera, el concepto de persona, que JAKOBS toma de la Filosofa idealista de HEGEL (s persona y respeta a los dems como persona)5, se relaciona con el concepto de rol modelado por la Sociologa. La funcin del ser humano como ser social es, pues, cumplir su deber frente al grupo, que define al ser humano como ser mediado por lo social y a quien compete un rol. ste, el rol es aquel constructo que aglutina un haz de expectativas sociales que se vinculan en una sociedad dada al comportamiento de los portadores de posiciones6, esto es, el rol es un cmulo de orientaciones de conducta7, de manera que, en el sentido luhmanniano, el las estructuras de expectatiMiguel POLAINO NAVARRETE, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pgs. 230 y sigs. 5 Gnther JAKOBS, Sobre la gnesis de la obligacin jurdica, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1999, pg. 37. 6 Juan Ignacio PIA ROCHEFORT, Rol social y sistema jurdico-penal. Acerca de la incorporacin de estructuras sociales en una teora funcionalista del derecho penal, en Eduardo MONTEALEGRE LYNETT (Director), El Funcionalismo en Derecho Penal, Libro homenaje al Profesor Gnther Jakobs, Tomo II, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, pg. 43 7 Juan Ignacio PIA ROCHEFORT, op cit., pg. 43.
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De esta manera, para un contexto normativo de lo social, lo que interesa es el individuo visto como persona, esto es, segn JAKOBS, el destino de expectativas normativas (...); la persona no es algo dado por la naturaleza, sino una construccin social9. La persona relevante para el Derecho penal es aquella que dispone de la competencia de enjuiciar de modo vinculante la estructura de lo social, precisamente, el Derecho10.

vas son estructuras mediante las que se orienta la conducta de los partcipes de la vida social8.

2. En segundo lugar, como ya hemos sealado, el cumplimiento del rol tiene un revs: la imputacin objetiva. Eso es precisamente el quebrantamiento o desviacin del rol11. Cuando un sujeto quebranta su rol, no se comporta simplemente como alguien que gestiona incorrectamente su mbito de organizacin, sino como algo ms: como un mal ciudadano o como un ciudadano insolidario, que sienta las bases para que los dems ciudadanos lo consideren como alguien que, conforme a los parmetros normales, se aparta de la personalidad en Derecho. La defraudacin de la expectativa social que est depositada en el titular del rol genera, pues, de ese modo, la necesidad de un repro-

Juan Ignacio PIA ROCHEFORT, op cit., pg. 43. Gnther JAKOBS, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2004, pg. 17. 10 Gnther JAKOBS, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, op. cit., pg. 20. 11 Miguel POLAINO NAVARRETE,, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pgs. 230 y sigs. ID., Dimensiones bsicas del Derecho Penal Funcionalista: Especial referencia al concepto de persona, en Personalidad y Capacidad Jurdicas. 74 Contribuciones con Motivo del XXV Aniversario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Crdoba, Vol. 2, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Crdoba, 2005, pgs. 1125 y sigs.
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che social en forma de imputacin. En ese momento, el sujeto, aunque por lo general se considera que sigue siendo formalmente persona, se comporta como individuo y a l se le retribuye el haber gestionado su mbito de organizacin de manera socialmente inadecuada. D) Consecuencia principal: slo es imputable lo que forma parte del rol

Como ya afirmamos pginas atrs, del rol (aspecto formal) forma parte un contenido (aspecto material), esto es, un haz de derecho y de deberes12. Pues bien, si la imputacin es la desviacin del rol, entonces nicamente puede ser objeto de esa imputacin el quebramiento o la inobservancia de alguno de los deberes inherentes al rol, pero ninguno que quede al margen o fuera de ese rol, esto es, extramuros de ese mbito de organizacin. Si pudieran imputarse quebrantamientos de deberes ajenos (propios de otro mbito de organizacin) entonces el ciudadano quedara desprotegido y el ejercicio del rol el ciudadanos quedara absolutamente desprotegido y, en ltima instancia, se responsabilizara a todo el mundo de lesiones producidas fuera de su mbito de organizacin, esto es, al margen de
Miguel POLAINO NAVARRETE, Derecho Penal, Parte General, tomo I, Fundamentos cientficos del Derecho penal, 5. edicin, actualizada con la colaboracin de Miguel POLAINO-ORTS, Bosch, Barcelona, 2004, pgs. 38 y sigs.
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Pero cabe preguntarse: sobre la base de que el ejercicio del rol genera libertad y garantas para el titular del mismo y que la desviacin del rol fundamenta la imputacin Qu es exactamente lo que cabe imputar? Cul es el objeto de la imputacin? Estas preguntas admiten una respuesta muy clara: el mbito de la retribucin (imputacin) no puede exceder del mbito de la esfera de competencia, porque precisamente el rol es una garanta para cada ciudadano y porque no se podra responsabilizar a nadie de algo que cayera fuera de su mbito de competencia.

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su esfera de su compentencia, y el rol ya no sera ms una garanta13. En dos palabras: se obligara a todo el mundo a ser competente por todo. III. Vectores de la imputacin objetiva y su influjo en el mbito penal tributario

Bajo la denominacin de vectores de la imputacin objetiva me quiero referir a continuacin a una serie de diversas proyecciones o tendencias que ha experimentado esa teora en los ltimos decenios. Empezaremos por la doctrina del riesgo permitido. Las Sociedades modernas son ello es evidente Sociedades de riesgo. La Sociedad en su conjunto est transida de una diversidad tal de riesgos que es difcil aprehenderlos todos. Multitud de acciones perfectamente cotidianas exponen a quienes las realizan a riesgos de diferentes magnitudes. Pasear por la acera es un riesgo (porque pues caer desde un balcn una maceta y golpear al viandante), cruzar la avenida aun por el lugar habilitado para ello, esto es, el paso de cebras entraa un riesgo (pues puede resultar atropellado por un vehculo a motor), saludar a otro con un apretn de manos es un riesgo (pues se expone quien saluda a contraer una enfermedad venrea), conducir un vehculo, jugar al ftbol, beber alcohol, etc. son ejemplos de acciones usuales que representan un riesgo para quien las realiza. Es decir, la Sociedad es consciente de la existencia de multitud de riesgos o peligros, que adems pueden tener una diversa procedencia: as, existen riesgos naturales o inevitables: p. ej. provenientes de catstrofes naturales tales como terroromotos, huracanes, etc.)
Miguel POLAINO NAVARRETE, Derecho Penal, Parte General, tomo I, op. cit., pgs. 40 y sigs.
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A)

Riesgo permitido: familiarizacin con el riesgo

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Como cabe suponer, de todo el amplio reino de los diversos riesgos no todos tienen la misma consideracin penal. Ya una simple hojeada a los riesgos sociales nos indica que, desde el punto de vista del Derecho penal, existen riesgos permitidos y riesgos no permitidos. Conducir un vehculo es, por regla general, un riesgo permitido. Pero deja de ser permitidio cuando se conduce el mismo vehculo a 150 km./h en una zona urbana, por una calle en el momento en que salen los nios del colegio. Jugar al ftbol o practicar boyeo es un riesgo permitido, pero deja de serlo cuando el jugador, considerndose agraviado, se toma la justicia por su mano y la emprende a golpes desconsiderados con el contricante producindole lesiones graves.

y riesgos humanos, que a su vez pueden ser incontrolables (as, un paciente da una patada y fractura la tibia al mdico en un movimiento reflejo de flexo-extensin al recibir un estmulo en la rodilla) o perfectamente controlables, voluntarios e imputables (lesiones dolosas).

Es decir, existe la conciencia de que, del amplio mar de los riesgos sociales, algunos son permitidos y otros son prohibidos. A este respecto, podra formularse la pregunta siguiente: Dnde reside la lnea divisoria, el trnsito entre lo permitido y lo prohibido? Desde luego, no existe un lmite matemtico exacto al respecto. Ello quiere decir lo siguiente: el nivel de permisividad lo delimita la propia Sociedad, en funcin de sus expectativas sociales. Por ejemplo: si -es un suponer- en la Argentina o en Espaa se cometen diez mil defraudaciones a Hacienda cada ao mientras que en Suecia o en Noruega se comete diez cada tres aos es evidente que la expectativa social y, por tanto, el grado de tolerancia frente a actos defraudatorios ser muy diferente en unos y en otros pases. O sea: la propia composicin de expectativas sociales determinar el nivel de tolerancia social frente a conductas internamente disfuncionales.
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La familiarizacin con el riesgo conlleva necesariamente una relacin fluida con los riesgos sociales, lo cual es producto, consecuencia de una situacin hasta cierto punto paradjica. El hombre, el ser humano, es en tanto ser social creador de riesgo, foco o fuente de la que surgen riesgos. Si todos los seres humanos generan riesgos, puede imaginarse qu tal cantidad de riesgos atenazan a una Sociedad. Pero adems esos riesgos individualmente causados por un ser humano se multiplican exponencialmente cuando se entremezclan las relaciones sociales. Y a todo ello hay que sumarle los riesgos no controlados por el hombre (como las catstrofes naturales) pero igualmente reales. Ante esa situacin, es hasta cierto punto normal que la Sociedad conceda a quien es creador de riesgos tambin cierta capacidad de gestin para tratar de disminuir o de eliminar ese riesgo. Le concede libertad para crearlo, pero tambin deposita en l cierta confianza para que apague el fuego por l creado, esto es, para que neutralice el peligro derivado de su propio mbito de organizacin. Es decir, la capacidad de gestin de un riesgo tiene como fundamento, paradjicamente, la permisividad social ante la creacin del mismo. Y todo ello genera, como lgicamente puede comprenderse, una familiarizacin con el riesgo. De esa manera nos encontramos con riesgos abarcados por la libertad del sujeto tanto para crearlos como para neutralizarlos. Son
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En todo caso, y al margen de dnde se siten la lnea frinteriza demarcadora de la permisividad social, lo cierto es que en las Sociedades actuales existe una conciencia del riesgo que ha llevado a la conclusin de que la misma Sociedad (y los integrantes de la misma) se hayan familiarizado con el riesgo. El ser humano como ser social es, de por s, generador de riesgos. Pero si, como afirmamos, la sociedad tolera parte de esos riesgos entonces se le est reconociendo al ciudadano una cierta capacidad de movimiento en la gestin de esos riesgos, esto es, se est reconociendo como sujeto (parcialmente) idneo en la gestin de riesgos sociales.

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Pero del mismo modo que hay riesgos tolerables, existen tambin riesgos no permitidos, esto es, riesgos que sobrepasan la cota de lo normalmente permisible en esa Sociedad, en funcin de las expectativas de cada lugar y de cada momento. La creacin o la no neutralizacin de esos riesgos s genera una responsabilidad. Quien, por ejemplo, introduce en un pas sin declararlo segn el cauce normal un maletn con un milln de dlares est creando un riesgo socialmente disfuncional: un riesgo, adems, sobre el cual la Sociedad no concede al sujeto la posibilidad de gestionar o de neutralizar ese riesgo, sino sobre cuya creacin hace recaer ya una responsabilidad, que puede ser simplemente administrativa-fiscal o que puede llegar a constituir un injusto punible.

riesgos permitidos, tolerables, socialmente adecuados, que no dan lugar a una responsabilidad mayor. La dinmica personal, el reconocimiento del ser social como persona en Derecho (como persona madura y responsable) es suficiente para que el riesgo nazca, viva en Sociedad y sea neutralizado en el mismo seno social. Son, todos ellos, riesgos tolerables, permitidos: conducir en condiciones normales, montar en globo, pilotar un avin, jugar al ftbol.

Y, hablando de maletines con dinero negro o blanco, la cuestin se puede generalizar. El dinero es una prueba evidente de que se permite una gestin permitida de ese foco de peligro. La Sociedad, aun a sabiendas de que el dinero es foco de riesgo, concede al ciudadano un mbito de libertad de gestin del mismo. Esto me hace recordar la ancdota que Vdes. probablemente conocern. Segn cuenta SUETONIO (en su obra Vespasiano, 23, 3), en cierta ocasin TITO afe a su padre el Emperador VESPASIANO, por haber instituido un impuesto sobre la orina y las letrinas, reprochndole que obtuviere pinges beneficios de procedencia tan poco aseada. Entonces VESPASIANO, sorprendido ante el reproche filial, acerc el dinero a la nariz de su hijo, preguntndole a continuacin: Acaso te molesta su olor?, a lo que TITO contest negativamente. El Emperador, entonces, argu 81

CAPTULO III / Qu es la imputacin objetiva?

y: Sin embargo, este dinero procede de la orina. Y aadi: Pecunia non olet (El dinero no huele). Esa expresin ha pasado a la historia para resaltar que, con independencia de cualquier procedencia, el dinero es un factor de riesgo que en todo caso puede gestionarse individualmente por el individuo. O lo que es lo mismo: que la Sociedad corre con el eventual riesgo de que se cometan excesos con el dinero y, no obstante ello, permite al ciudadano una capacidad de gestin sobre el mismo. Esa capacidad de gestin personal no es, en todo caso, ilimita. Existen una serie de obligaciones sobre el dinero, como acabamos de ver lneas atrs con el ejemplo del maletn: as, la obligacin de declarar la cuanta de dinero con la que se accede a un pas (si sobrepasa de una cantidad determinada, v.gr. diez mil dlares), etc. La existencia de esa obligacin de fiscalizacin pone de manifiesto, en todo caso, la configuracin social del dinero como fuente o foco de peligro.

En resumen: existe en la Sociedad un riesgo permitido (mbito de libertad de gestin de un foco de peligro), cuya determinacin es dependiente de las expectativas sociales, en funcin de las cuales se establece el lmite de permisibilidad social sobre un riesgo determinado. mbito de autorresponsabilidad: la libertad versus responsabilidad como reverso de la responsabilidad por las consecuencias

B)

El reconocimiento de una cierta capacidad de gestin de un riesgo por parte del ciudadano tiene como consecuencia la apertura de un mbito de autorresponsabilidad. El Estado reconoce al ciudadano como un ser capaz de autogestionar determinados riesgos, lo que significa que reconoce su libertad de actuacin dentro de ese sector. Pero, como cabe comprender, la libertad de actuacin tiene como contrapartida la responsabilidad por las consecuencias. Por ello, junto a la primera tendencia o vector que hemos llamado familia 82

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Los ciudadanos tienen libertad, dentro de su esfera de competencia, para gestionar el riesgo como crean oportuno. Pero en todo caso responden de esa gestin. El ordenamiento confia, por ejemplo, que todos los ciudadanos cumplirn con sus obligaciones fiscales y pagarn fielmente a Hacienda. Si lo hacen, se comportan como ciudadanos fieles a la norma, afianzan la expectativa social, se muestran como personas en Derecho, respetuosos de los dems ciudadanos como semejantes, y comunican confianza, respeto, actualidad y vigencia de la expectativa social. Si no lo hacen, esto es, si se apartan del rol de buen ciudadano, entonces se le imputa esa desviacin rol, por ejemplo, responsabilizndole por un delito de evasin fiscal.
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Y qu sucede cuando alguien en quien se ha confiado para administrar un riesgo, defrauda la expectativa social, gestionando su mbito social de tal manera que el riesgo desemboca en una lesin real? Pues muy sencillo: se le responsabiliza por dicha gestin defentuosa, en la medida de la lesin y de la infraccin cometida. El ordenamiento confa en que los sujetos se comportarn de acuerdo a la ley, dentro de su mbito de libertad, pero en todos los casos responden de sus actos, de su concreta gestin. Y ello porque el reconocimiento de la libertad al sujeto como gestor de riesgos tiene como contrapartida la responsabilidad por las consecuencias.

rizacin con el riesgo existe una segunda tendencia que se cifra en el reconocimiento de un mbito de autorresponsabilidad personal por parte del sujeto gestor. Desde luego, que el Estado concede esa libertad nicamente a sujetos que no hayan manifestado expresamente una inidoneidad absoluta para gestionar ese riesgo. Dicindolo grficamente: nadie confa a un notorio defraudador la gestin de una caja, como nada confa la educacin o cuidado de unos menores a un conocido pedfilo. Pero el que se concede una libertad de gestin a alguien no impedido ab itinio para tal gestin no garantiza que lo gestione de manera correcta.

CAPTULO III / Qu es la imputacin objetiva?

Hemos citado ya el principio de confianza. Se trata de uno de los criterios o instituciones ms sugerentes de toda la doctrina de la imputacin objetiva. Las relaciones sociales encuentran uno de sus ms firmes apoyos o basamentos en la confianza. No se trata de una confianza individual, psicolgica, sentimental. Se trata, en todo caso, de una confianza mediada por lo social. Uno ser racional, fiel al Derecho confa razonablemente en que los dems ciudadanos se comportarn de igual manera: respetando la norma, satisfaciendo las expectarivas sociales, respetando a todos como personas en Derecho. Es posible que yerre. Pero la confianza existe en las relaciones normales. Y esa confianza en la vigencia normativa mueve o impulsa la relacin social. Si un ciudadano tributa fielmente a la Haciencia pblica, confiar razonablemente que los dems ciudadanos tambin lo hagan (aunque existan excepciones, claro est). La confianza social, colectiva y normativa, propicia que la relacin de los ciudadanos con la norma se fomente e impulse, mediante el fomento de la confianza en la correcta Administractin del dinero pblico. Es decir, existe una confianza generalizada en que las personas se comportarn de acuerdo a la norma. Sobre esta confianza se funda el desenvolvimiento de la sociedad. Por ello, el mbito de vigencia del principio de confianza suelen ser aquellas situaciones en las que intervienen una pluralidad de sujetos (confiar es verbo transitivo: se confa en algo o en alguien) y en las que existe una divisin jerarquizada del trabajo. Pero adems el principio de confianza puede ser argido como una garanta para eximir de responsabilidad a quien confo dentro de los parmetros normales en el cumplimiento de la norma por parte de los dems. Veamos un ejemplo. Imaginemos que un empresario encomienda sus cuestiones fiscales a un asesor experto en la materia. ste tiene a su cargo a partir de ese momento la gestin y custodia de los documentos, la realizacin de los pagos necesarios al fis 84

C)

Principio de confianza

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co, la configuracin de la renta, etc. etc. El asesor fiscal confia en que los documentos, asientos contables, etc. que le entrega el empresario son correctos y responden a la realidad de la empresa, y trabaja sobre la base de la veracidad de esos datos. Si a travs de esos documentos se determina, mediante resolucin judicial que hubo evasin, el asesor fiscal puede ver eludida su responsabilidad, aunque haya sido causa respecto de un resultado delictivo. Por qu? Pues porque puede el empresario puede alegar que confiaba en que el empresario le dio documentacin veraz y que, en todo caso, cae fuera de su mbito de orgnizacin verificar que son falsos. Del falseamiento de los datos responde nicamente infringi un deber propio y configurador de su rol, de manera que de esa gestin defectuosa se haya producido una lesin en forma de evasin fiscal.

En conclusin: el principio de confianza fundamenta el modo de desenvolvimiento de la estructura social, que supone una garanta para el ciudadano que gestione su esfera de competencia en ejercicio de su libertad. Aunque se deriven eventualmente peligros, riesgos o lesiones de este mbito, el titular o gestor puede ver excluida su responsabilidad si no infringi deber alguno, siendo ste atribuido a una esfera de competencia ajena. En este caso, sera el sujeto autorresponsable quien cargara con la imputacin por la infraccin finalmente producida. Finalmente, dentro de las tendencias de la doctrina de la imputacin objetiva queremos mencionar una cuarta directriz: la de los llamados delitos de organizacin. Como es sabido, la construccin de la Dogmtica penal ha girado tradicionalmente en torno de un paradigma muy definido: el paradigma del autor individual, que adems- realiza un delito de lesin consumado, muy singularmente el delito de homicido. Autor individual, consumacin delictiva y delito de lesin y, aun, de sangre (homicidio) constituan el eje central
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D)

Organizacin delictiva

CAPTULO III / Qu es la imputacin objetiva?

sobre el cual giraba la discusin sobre la mayora de los conceptos y construcciones jurdico-penales (accin, omisin, lesin al bien jurdico, causalidad, etc.). Por supuesto que a veces, por ejemplo actuaba ms de una persona en el hecho, o suceda que el hecho no se consumaba sino que quedaba en grado de tentativa, pero esas circunstancias (participacin delictiva, grado imperfecto de la tentativa, etc.) se estudiaban como algo secundario, derivado del eje principal, a saber: el delito consumado de lesin cometido por un autor individual. Sin embargo, en los ltimos decenios puede observarse un receso notorio de ese paradigma tradicional. Si antes se empleaba ese paradigma como banco de prueba de todos los problemas jurdicopenales, modernamente se considera que los delitos consumados de lesin realizados por un autor nico generan escasos problemas tericos y aun prcticos. La progresiva prdida de la hegemona de ese paradigma debe su existencia, de un lado, al auge de la criminalidad econmica y a la proliferacin de los tipos de peligro abstracto, y de otro- a la complejidad estructural del mundo actual, donde prcticamente no hay actividad social que se realice exclusivamente por un slo sujeto, sino donde pueden observarse una confluencia de aportes sociales de diferentes personas, aportes que lgicamente tendrn una diversa calificacin penal.

En Espaa se ha debatido, recientemente, sobre un curioso delincuente apodado El Solitario, atracador de bancos a quien se atribuyen tambin dos delitos de sangre. Este curioso personaje, detenido no hace mucho en Portugal, al parecer llevaba ideaba y ejecutaba sus atracos de manera absolutamente individual: l mismo fabricaba caseramente y con gran minuciosidad unas mscaras de yeso, confeccionaba una peluca y otros objetos de disfraz, se provea de las armas necesarias, llevaba a cabo la seleccin de las entidades bancarias que iba a atracar, etc. etc. Esa figura del delincuente nico e omnipotente es, hoy en da, casi una reliquia del pasado. En la actua 86

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lidad, prcticamente no hay hecho punible en el que intervengan una pluralidad de sujetos y una diversidad amplia de aportes: un delincuente, por ejemplo, que se dispone a atracar un supermercado se traslada al lugar de los hechos conducido por un acompaante, que colabora en el plan, o incluso en un autobs (colectivo) municipal, conducido por alguien totalmente ajeno a la configuracin delictiva del hecho, pero que coadyuva objetivamente a que el acto delictivo se produzca, y una vez en el lugar del hecho emplea un arma de fuego, que a su vez se la provey otro sujeto. Vemos que al menos han intervenido tres sujetos diferentes, o en todo caso que el autor del hecho se ha valido de los aportes de otras dos personas, cuya relacin con los hechos es preciso valorar. Y todo ello sin hablar de la criminalidad de empresa, de cuello blanco, en el que la actividad delictiva se realiza no mediante personas de carne y hueso sino a travs de empresas interpuestas, lo que enmaraa aun ms la estructura del hecho punible.

Desde ese punto de vista, la propia configuracin social del mundo bajo el principio de la divisin del trabajo (una especie de parcelacin del mundo en funcin de cometidos o roles soociales) pone de manifiesto que cada persona es competente para aportar algo, de manera que la suma de todo junto configura un hecho delictivo. Con ello queremos decir que la antigua idea del paradigmo tradicional ha sido ms modernamente substituida en el debate penal por el paradigma del injusto sistmico, esto es, por el paradigma de la imputacin colectiva o del injusto colectivo.

A este respecto, quiero referirme a dos tendencias que se enfrentan a ese paradigma tradicional del autor nico de un delito de lesiones (o aun ms: de sangre) consumado: de un lado, la concurrencia de varios autores en un hecho (organizacin strictu sensu) y, de otro, la conformacin de un nuevo sujeto -supraindividual- activo de delitos (empresa u organizacin criminal o -por mejor decir- el delito de status).
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CAPTULO III / Qu es la imputacin objetiva?

Esta figura de concurrencia de una pluralidad de personas (participacin delictiva) constituye una agravante genrica que incrementa el desvalor de injusto de las figuras delictivas, y por tanto tambin su pena. La idea que subyace a la concepcin del legislador es, en este caso, muy clara: la concurrencia de personas en la ejecucin de un hecho adquiere un especial potencial lesivo, que se transforma en una mayor penalidad.

1. La primera tendencia es la de la organizacin delictiva strictu sensu, esto es, intervencin delictiva de varios sujetos en un mismo hecho punible. A este respecto impera la idea de que el injusto colectivo el delito cometido por varias personas a la vez genera un mayor desvalor de injusto que el injusto individual. En la legislacin espaola actual hay muchsimos ejemplos de este tipo de agravaciones genricas (en delincuencia sexual, por ejemplo: la violacin cometida en cuadrilla es sancionada de manera ms grave que la violacin individual). Tambin hay ejemplos en la legislacin mexicana reciente.

2. La segunda tendencia (muy relacionada con la anterior, pero que da un paso ms en la configuracin conjunta de un hecho) a la que me quiero referir es la creacin de un ente colectivo y supraindividual de comisin de delitos: algo as como una estructura criminal, una empresa u organizacin destinada a cometer delitos. Se trata de la configuracin de sistemas penalmente antijurdicos o sistemas de injusto, analizados por LAMPE en un pionero estudio dedicado14. El ejemplo paradigmtico de esta forma de delitos es la asociacin delictiva o ilcita, concierto para delinquir o banda armaErnst-Joachim LAMPE, Systemunrecht und Unrechtssysteme, ZStW 106 (1994), pgs. 683 y sigs. (Injusto del sistema y sistemas de injusto, traduccin espaola de Carlos GMEZ-JARA DEZ, en Ernst-Joachim LAMPE, La Dogmtica jurdico-penal entre la ontologa social y el funcionalismo, Edicin y traduccin espaola a cargo de Carlos GMEZ-JARA DEZ / Guillermo ORCE / Miguel POLAINOORTS, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2003, pgs. 97 y sigs.).
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da, existente en todos los Cdigos penales del mundo. Un ejemplo muy claro lo hallamos tambin en la legislacin mexicana contra el crimen organizada: el art. 2 de la Ley Federal contra la delincuencia organizada de 1996 sanciona a aquellos sujetos tres o ms que acuerden organizarse o se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por s o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, sern sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada. La estructura del tipo es peculiar, esto es, constituye una anticipacin de la barreras de proteccin penal, un adelantamiento del momento en el que el Derecho penal entra en accin, de manera que ya actan las herramientas de proteccin en un momento anterior en que el riesgo es ms prematuro, sin esperar a que ese riesgo incipiente desemboque en una lesin de mayores magnitudes. En esta caso, especialmente grfico y problemtico, no slo se produce un adelantamiento de la punibilidad (se organicen) sino un adelantamiento del adelamiento (acuerden organizarse), con los graves problemas de legitimidad que ello conlleva. Sea como fuera, es que las figuras de delito anticipado responden a lo que JAKOBS denomin hace ms de dos dcadas Derecho penal del enemigo15, en el que se optimiza la proteccin de bienes jurdicos (en concreto: la
Al respecto, con informacin sobre la discusin actual, Miguel POLAINOORTS, Derecho penal del enemigo. Desmitificacin de un concepto, Prlogo de Gnther JAKOBS, Editorial Mediterrnea, Crdoba (Argentina), 2006. Prximamente: ID., Derecho penal del enemigo. Fundamentos, potencial de sentido y lmites de vigencia, Bosch, Barcelona, 2008; Gnther JAKOBS, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, traduccin de Manuel CANCIO MELI, en Gnther JAKOBS / Manuel CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo, Thomson - Civitas, Madrid, 2003, pgs. 19 y sigs. (2. edic., 2006, pgs. 21 y sigs.). En la doctrina argentina, Daniel R. PASTOR, El Derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional, en Guillermo Jorge YACOBUCCI (Director), Los desafos del Derecho penal en el Siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Gnther Jakobs, Ara Editores, Lima, pgs. 783 y sigs.
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CAPTULO III / Qu es la imputacin objetiva?

El tipo penal de asociacin ilcita (delincuencia organizada) la conformacin de un ente que es algo ms que la suma de sus miembros individuales. Cada agrupacin criminal tiene reconocido una entidad jurdica que en su autonoma y en su potencial lesivo es por entero independiente de la capacidad criminal de sus miembros integrantes. Por ello, la agrupacin criminal que se conmina con una pena es, ante todo, una institucin, una empresa dedicada a fines delictivos. Precisamente por ello, la agrupacin criminal tiene un injusto propio (el injusto sistmico), que es independiente de los injustos de concretos que aquellos delitos que se pretendan cometer o que realmente se cometan por obra de la agrupacin17. No se trata, por ello, de los delitos que se pueden cometer mediante esa empresa, mediante esa organizacin; sino precisamente de algo diferente: de la empresa, la organizacin como delito.
Esa era la contraposicin que realizaba JAKOBS en su artculo original de 1985, donde acu el concepto en cuestin: El Derecho penal de enemigos optimiza la proteccin de bienes jurdicos, el Derecho penal del ciudadano optimiza las esferas de libertad. Vid. Gnther JAKOBS, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW 97 (1985), pgs. 751 y sigs. (Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, traduccin de Enrique PEARANDA RAMOS, en Gnther JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, traduccin al castellano y estudio preliminar por Enrique PEARANDA RAMOS / Carlos J. SUREZ GONZLEZ / Manuel CANCIO MELI, Ediciones de la Universidad Autnoma de Madrid y Editorial Civitas, Madrid, 1997, pg. 298). 17 En este sentido, por ejemplo, Jess-Mara SILVA SNCHEZ, Pertenencia o intervencin? Del delito de pertenencia a una organizacin criminal a la figura de la participacin a travs de la organizacin en el delito, en Emilio OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO / Manuel GURDIEL SIERRA / Emilio CORTS BECHIARELLI (Coordinadores), Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, pg. 1075.
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seguridad cognitiva en la vigencia de la norma) a costa de la reduccin de ciertas esferas de libertad de los sujetos implicados16.

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Ello se ve muy claro cuando se analiza el momento de consumacin del delito de asociacin ilcita tributaria: este injusto sistmico se concreta recin cuando unos sujetos se renen con el fin de cometer alguno de los delitos contenidos en la ley tributaria, esto es, cuando tres o ms sujetos se conciertan para delinquir, pero para la consumacin del injusto sistmico ni siquiera se precisa el principio de ejecucin de esos delitos con cuya finalidad de comisin se reunieron (delitos-fin), sino que ya el delito sistmico se consuma cuando se han reunido con ese fin, aunque no lleguen nunca a ejecutar -ni siquiera a propiciar mediante especficos actos preparatorios su ejecucin- la comisin de esos delitos que pretendan realizar18.

De ah se desprende con claridad que, aunque la conducta que se incrimina sea objetivamente un acto preparatorio de otro delito ulterior, el injusto sistmico de la organizacin criminal presenta una autonoma constitutiva plena en relacin a los injustos cometidos o que se pretender cometer por medio de la institucin. En otras palabras: la agrupacin criminal ya en s misma es un delito. Y lo es porque a los tres o ms sujetos que se renen para cometer esos delitos se les sancionan como autores de un delito consumado de organizacin aun cuando no cometan ni principien la ejecucin de los delitos con cuya finalidad de comisin se asociaron. Esa estructura es, como queda sealado, propia del Derecho penal del enemigo, en el que se combate especialmente a un sujeto que crea una inseguridad cognitivo-normativa, esto es, a un sujeto que no reconoce a los dems como personas en Derecho. El ordenamiento jurdico se ve obligado, en esos casos, a suplir el dficit de seguridad que crean determinados sujetos (en el presente supuesto:
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Al respecto, ya, con una exposicin amplia y exahustiva de las diferentes concepciones en torno al bien jurdico protegido, Antonio GARCA-PABLOS DE MOLINA, Asociaciones ilcitas en el Cdigo penal , Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1978, pgs. 120 y sigs.
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Por ello, el tipo de asociacin ilcita constituye propiamente un delito llamado de estatus. Se sanciona el estatus, la pertenencia o adscripcin a la banda u organizacin ilcita. Y, como queda dicho, esa organizacin o empresa criminal es diferente a la suma de todos sus integrantes: consiste en la conformacin de un ente colectivo idneo para conmover o desestabilizar la estructura social. Ello explica que la unin de un elemento en principio neutral (la reunin de tres o ms sujetos) con otros elementos subjetivos (el mero pensamiento o fin delictivo) constituya un delito. De otro modo (en el Derecho penal del ciudadano) la reunin no slo no es delictiva sino ejercicio de un derecho fundamental constitucionalmente protegido y el mero pensamiento no es suficiente para la punicin penal (cogitationis poenam nemo patitur). Pero aqu, la unin de los dos elementos (reunin ms pensamientos delictivos) constituye algo ms que la suma de dos componentes inocuos: constituye la creacin de un ente, de una empresa criminal con potencial suficiente para atentar contra las normas de flanqueo de la Sociedad, mediante la creacin de inseguridad cognitiva-normativa.

aquellos que conforman una organizacin ilcita para cometer atentados terroristas) con un plus de aseguramiento, que aqu consiste en combatir anticipadamente el riesgo en un momento ms prematuro, recin cuando los sujetos se renen con tales fines delictivos.

A este respecto, podemos decir brevemente dos modelos de imputacin que explican la dinmica del injusto sistmico: en primer lugar, el llamado (por SILVA SNCHEZ19) modelo de la transferencia, conforme al cual la organizacin criminal se explicara como un delito de adhesin o pertenencia en sentido estricto, en el que cada miembro de la organizacin asume de manera estable un rol o competencia propia del sistema de injusto respecto a la hipottica comi19

Jess-Mara SILVA SNCHEZ, Pertenencia o intervencin?, op. cit., pg. 1081.


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Yo, por mi parte, soy partidario de un modelo de transferencia, pero no como lo explica SILVA, a saber: como un modelo en el que a) el aporte del individuo siga siendo de trascendental importancia b) en atencin a la peligrosidad de comisin de los delitos-fin, sino de otra manera: en una dinmica en la que cada sujeto se halla totalmente sometido al poder constitutivo de la organizacin, o en otros trminos: lo que aporta cada sujeto es per se algo naturalstico, es el entorno; slo la organizacin criminal constituye el sistema de injusto, y en este sentido cada miembro de la organizacin es tcnicamente la organizacin en s. Por ello, aunque aunque SILVA denomine este sistema de ese modo, en puridad no existe una tal transferencia, porque sta no se concibe con un criterio naturalstico, donde se estime el injusto sistmico sobre la base de la peligrosidad fctica de los bienes concretos protegidos por los delitos-fin, sino con un carcter normativo.

sin de delitos, sin tenerse en cuenta las aportaciones favorecedoras de las concretos delitos-fin; y en segundo trmino un modelo de responsabilidad por el hecho propio (defendido por SILVA), conforme al cual se hace responsable individualmente a cada interviniente segn su propio comportamiento20, de manera que no se le transfiere responsabilidad por la peligrosidad de la organizacin ni se le imputa a cada miembro o colaborador el estado de cosas favorecedor de la comisin de delitos concretos, sino que (a) cada miembro se le imputa y se le hace responsable por su actividad favorecedora de la comisin de delitos21, realizndose un juicio de imputacin pormenorizado en funcin de cada aporte personal.

Jess-Mara SILVA SNCHEZ, Pertenencia o intervencin?, op. cit., pg. 1082. 21 Jess-Mara SILVA SNCHEZ, Pertenencia o intervencin?, op. cit., pg. 1082.
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En definitiva, y al margen de otros motivos de crtica del art. 15 inc. c LPT (como puede ser su superfluidad, al incriminar especficamente una conducta que ya era delictiva por ser subsumible en el art. 210 CP argentino22), lo cierto es que el tipo en cuestin se plantea por el legislador penal como nico medido para mantener el estatus civitatis, esto es, como una garanta del Estado de Derecho que ha de emplear excepcionalmente esa norma de Derecho penal del enemigo consistente en el combate anticipado de una conducta precisamente para evitar que la norma sucumba ante la actuacin riesgosa de unos sujetos y, con ella, para evitar que la persona en Derecho quede desprotegida. IV. Problemas especiales: Prohibicin de regreso y conocimiento especiales

Finalmente me quiero ocupar brevemente de otros dos cuestiones que constituyen problemas especfico en esta materia: de un lado la problemtica en relacin a la prohibicin de regreso; y de otro la problemtica de la imputacin de conocimientos especiales, planteada al hilo del mismo precepto. Vayamos a ellos. En las exposicin general que se hizo en la primera parte de este trabajo se dej sentado un principio general conforme al cual el ejercicio del rol excluye la responsabilidad penal, porque crea un espacio de libertad y de seguridad personal para el portador del mismo, esto es, porque supone una garanta para el titular, que con el ejercicio del rol no hace ms que cumplir con las expectativas sociales y, por ello, con la norma jurdica. Adems, dejamos dicho que la imputacin penal es precisamente lo contrario que el cumplimiento
Como resaltan acertadamente Guillermo ORCE/Gustavo F. TROVATO, Rgimen Penal Tributario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008 (en prensa), en su comentario al art. 15 inc. c.
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A)

Imputacin por cumplimiento del rol?

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Imaginemos el siguiente supuesto, procedente de la Jurisprudencia peruana23. Un grupo de jvenes contrata los servicios de un taxi y le solicitan que les transporte a una determinada direccin, sin bajar bandera. En ese lugar, los jvenes solicitan al taxista que introduzca el vehculo en un garaje, a lo cual accede el taxista. All, los jvenes introducen diversos objetos en el maletero del vehculo, y le solicitan reemprender el camino, esta vez con destino a otra direccin. Un vecino del primer inmueble se haba percatado de la situacin, y alarma a la polica ante el robo perpetrado por los jvenes. Una patrulla de polica persigue al taxista. En un semforo los jvenes y huyen y dejan al taxista con los objetos robados, momento en el cual llega la polica. La pregunta que se plantea es la siguiente: Responsabilidad del taxista por el delito de robo? Imaginemos otro ejemplo. Un escribano da fe de unas partidas contables falsas que se dedican a cometer un delito de evasin fiscal. La pregunta es semejante: Responde el escribano como partcipe en el delito de evasin fical? Desde luego, desde el punto de vista causal, objetivo, tanto el taxista como el escribano seran causales respecto del resultado delictivo producido. Es ms: sus aportes seran incluso imprescindi23

del rol: es la desviacin del rol, la infraccin del mismo. Pues bien, lo que la doctrina de la prohibicin de regreso plantea en la moderna teora de la imputacin objetiva es lo siguiente: puede imputarse a alguien, no obstante estar ejerciciendo su propio rol social (esto es: haciendo lo que preisamente se espera de l), participacin en un delito por una contribucin prestada durante el ejercicio de su rol? O lo que es mismo: Tiene la garanta que significa el ejercicio del rol alguna excepcin?

Al respecto, puede verse el excelente comentario de Jos Antonio CARO JOHN, La imputacin objetiva en la participacin delictiva, Grijley, Lima, 2003, passim, esp. pgs. 67 y sigs.
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bles para que el delito se configurara en la forma en que finalmente se ejecut. Su aporte es imprescindible para la co-configuracin del hecho. Pero realmente ha de resolverse en este caso imputando a los portadores del rol, que precisamente ejercan su rol cuando aportaron alguna prestacin que configur (o se emple para configurar) objetivamente un delito? Podra pensarse que la respuesta a esta pregunta pasara por analizar el aspecto subjetivo, esto es: lo que el sujeto conoca. A ello parece apuntar, por ejemplo, algunas regulaciones penales que mencionan en su descripcin tpica la expresin el que a sabiendas. Pero el anlisis de este aspecto subjetivo no puede, a mi juicio, hacer variar la intepretacin del caso ni hacer decaer la garanta objetiva que lleva aparejada el rol. Imaginemos que tanto el taxista como el escribano saban que otras personas iban a cometer un delito. Imaginemos, por ejemplo, como as pas en la realidad, que el taxista declara que en el momento en que los jvenes introdujeron algunos objetos (un televisor, una radiocadena, etc.) l se percat de la posibilidad (dolo eventual!) de que los chicos estuvieran cometiendo un robo. Imaginemos tambin que el escribano sabe que con esos balances o estados contables (incluso ciertos!) se va a cometer un delito fiscal o de falsificacin o del tipo que sea. Es suficiente el conocimiento en ese supuesto para la imputacin? En mi opinin, la valoracin del aspecto subjetivo no puede hacer decaer el efecto de garanta y de proteccin que lleva aparejado el ejercicio del rol24. ste es una proteccin social contra el portador del mismo. Pero no slo eso: es algo ms. Es un modo de posibilitar los contactos sociales. Por ello, si al ciudadano que ejerce su rol
De la misma opinin, Guillermo ORCE / Gustavo Fabin TROVATO, Delitos tributarios. Estudio analtico del rgimen penal de la Ley 24.769, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pg. 249: no importa la configuracin subjetiva del partcipe (...) es irrelevante que el partcipe supiera o no que su prestacin iba a ser desviada en un sentido delictivo, o incluso que as lo deseara, o que fuera, justamente, la motivacin interna que lo impuls a actuar.
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puede desposersele de la proteccin que el mismo acarrea por el hecho de que saba algo o por la circunstancia de que su prestacin es aprovechada por otros para cometer un delito entonces se est situando en una posicin de gran debilidad a la persona, y se le est desprotegiendo arbitrariamente por el hecho de adecuar su comportamiento a la norma jurdica. Y adems: con ello, se est imposibilitando que los contactos sociales se mantengan dentro de un mnimo nivel de estabilidad y de seguridad.

Por ello, el conocimiento que tengan en ese caso el taxista o el escribano es irrelevante, del mismo modo que no respondo penalmente como partcipe si pago una deuda de mil dlares a pesar de que s que mi acreedor va a emplear el dinero para financiar un delito (para traficar con droga o comprar un arma de fuego) o de la misma manera que si no responde por asesinato unos magistrados que continan con el proceso contra unos terroristas, condenando a los procesados, a pesar de la existencia de una amenaza por parte de otros integrantes de ese grupo terrorista de que mataran al ministro de justicia si se segua adelante con el proceso. Quiere decirse con ello que el aspecto subjetivo es irrelevante para la imputacin como partcipe en ese delito (robo, evasin fiscal, etc.). Del delito en cuestin responden quienen configuraron su mbito de organizacin de tal manera que infringieron deberes pertenecientes a su rol y determinaron que se produjera una lesin. Pero no responden en cambio (prohibicin de regreso) quienes realizan aportes cotidianos en ejercicio de su rol ni quienes acceden a determinados conocimientos, no obstante ser dichos aportes configuradores objetivamente de un suceso delicitivo. La explicacin de esa solucin es acorde con la garanta inherente al rol25. Quien realiza una conducta neutral o estereotipada, una

En el mismo sentido, Guillermo ORCE / Gustavo Fabin TROVATO, Delitos tributarios, op. cit., pg. 250: La idea de rol es aqu fundamental. No puede
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accin cotidiana, no puede verse perjudicado con una imputacin si otra persona infringe sus deberes y configura aprovechndose de esa participacin un hecho delictivo. Por ello, la prohibicin de regreso se basa en un elemento fundamental: la conducta del titular del rol ha de estar teida de neutralidad y una conducta es neutral cuando precisamente se realiza en el seno del ejercicio de un rol social, o lo que es lo mismo: una conducta neutral (adecuada a un rol) es aquella que, por definicin, carece de sentido delictivo26. De ese modo, si alguien, con una finalidad delictiva, utiliza una aportacin que proviene del normal ejercicio de un rol, el titular de ese rol no est conminado a controlar los desenlaces posteriores de su prestacin, ni tampoco a evitarlo, porque excede de su mbito de competencia. En dos palabras: el sujeto no responde porque no es garante de lo que el autor haga con su aportacin. Slo as, manteniendo el efecto liberador y limitador de la imputacin en que consiste la prohibicin de regreso, puede mantenerse el contacto social dentro de parmetros sociales normales, de manera que el sujeto que ejerce el rol no responde como partcipe porque obra dentro del riesgo permitido27. Adems, se plantea una cuestin problemtica adicional, que slo quiero dejar apuntada aqu: y es la relativa al objeto de la imputacin, y en concreto a si se imputan determinados conocimientos especiales que el sujeto adquiera, no por el ejercicio estereotipado
constituir delito, ms all de los deseos y contenidos subjetivos del actuante, la conducta de una persona que es adecuada al rol que desempea de manera aceptada y lcita. 26 Ampliamente al respecto la manografa del especialista del tema Jos Antonio CARO JOHN, Das erlaubte Kausieren verbotener Taten- Regressverbot, Nomos Verlag, Baden-Baden, 2007, pgs. 88 y sigs. 27 Jos Antonio CARO JOHN, La imputacin objetiva en la participacin delictiva, op. cit., pgs. 67 y sigs.
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B)

Se imputan los conocimientos especiales?

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Como puede desprenderse de la exposicin anterior, si nicamente pueden ser objeto de una infraccin penal la infraccin de aquellos deberes pertenecientes, adquiridos o inherentes a un rol, entonces, consecuentemente, tambin han de quedar fuera de la imputacin esos conocimientos especiales excedentes del rol. Y la explicacin es muy clara: sobre ellos, como afirma JAKOBS, no existe deber alguno de adquirirlos o de mantenerlos, es mera subjetividad y nada ms. V. 1) Conclusiones La libertad de organizacin de la persona le permite realizar todo aquello que, dentro de su rol, no lesione un mbito de organizacin ajeno. El ejercicio del rol es libertad de organizacin, que no slo cumple la norma sino que estabiliza expectativas sociales.

del rol, sino por una fuente especial de conocimiento ajena al rol. As: un escribano da fe de unos documentos que acreditan determinadas operaciones fiscales. Posteriormente esa documentacin es empleada por otros sujetos para cometer una infraccin tributaria. Pero al dar fe de los mismos, descubre que existe un error en el balance, siendo as que dicho dato no lo sabe en tanto notario pblico sino en tanto experto en economa (a lo cual dedica sus tardes libres). Se le imputara participacin en un delito tributario por concurrir ese conocimiento especial?

2)

Por ello, y como consecuencia: nicamente se puede imputar la desviacin en relacin a un rol, esto es, aquella infraccin que, formando parte del rol en cuestin, haya sido culpablemente defraudado por el titular del mismo. Objeto de la imputacin nicamente pueden ser deberes inherentes al rol. Ergo no pueden imputarse deberes excedentes del rol de comprador.
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3)

4)

El paradigma del autor individual ha sido substituido, progresivamente, por el paradigma del injusto sistmico. Ejemplos de esos son los delitos de organizacin, como la asociacin ilcita tributaria, ejemplo de Derecho penal del enemigo en el que se anticipan las barreras de proteccin penal como nico medio para mantener el Estado de Derecho y la proteccin de los ciudadanos (status civitatis)

5)

Por lo dems, todo aporte en ejercicio de un rol exime de responsabilidad, aunque desde el punto de vista causal exista una conexin entre esa prestacin y el resultado (prohibicin de regreso). Los elementos subjetivos (conocimiento) no son suficientes para la imputacin. Se requiere la infraccin de un deber perteneciente al rol.

El conocimiento especial que un sujeto podra tener sobre una cosa no le puede ser reprochado en ningn momento a aquella persona a quien no obliga deber alguno. No puede imputarse responsabilidad alguna a quien no le compete en absoluto gestionar la privacidad del mismo, precisamente porque ejerce un rol comn.

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