Tema 4 El amparo contra la Administración pública.

Premisa Introductoria

1. El amparo autónomo

Tanto la Constitución de 1961 como el artículo 27 de la CRBV consagran, el

derecho de todas las personas a ser amparadas en el goce y ejercicio de los derechos y
garantías ahí previstos, incluso de aquéllos que no figuren expresamente en ella, y por otra,
el deber que tiene el Estado a través de su función jurisdiccional, de otorgar amparo cuando
ello sea procedente.
Concebida inicialmente esta institución como un derecho, que de conformidad con
el artículo 50 de la derogada Constitución de 1961, no debía ser menoscabado ni siquiera
por falta de ley reglamentaria, por tratarse de una norma de carácter operativo y no
programático (ver sentencia de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema
de Justicia de fecha 20 de octubre de 1993, caso: Andrés Velásquez), se habló entonces, de
la necesidad de identificar esta figura con una acción o recurso, pues resultaba indudable
que al encontrar consagración en el texto constitucional y habiendo sido establecido en
conformidad con la Ley, su verdadera efectividad dependería de un instrumento normativo
que impusiera la aplicación de un procedimiento breve, sumario e idóneo para el
restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida. Sobre esa base,
tiene su origen la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales
publicada el 22 de enero de 1988, la cual constituye, todavía después de la entrada en
vigencia de la nueva Constitución, el instrumento procesal fundamental para la satisfacción
del derecho constitucional al amparo.

En este contexto se instituyó el ejercicio de la acción autónoma de amparo en el

artículo 2 de la Ley que rige la materia, cuyo tenor es el siguiente:

“La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión

provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal.
También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos,
personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o
amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados en esta Ley.
 
 En tal sentido, sostiene Nicolás, Badell (s.f) que la LOA contempla un amplio
ámbito de procedencia de la acción autónoma de amparo del cual deriva su carácter
universal, pues dicha acción procede en los siguientes casos:
1) para proteger todos los derechos y garantías constitucionales, inclusive aquellos
que no figuren expresamente en la Constitución; y 2) frente a la actuación de
cualquier ciudadano, y todos los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o
Municipal, independientemente de la forma como se éstas se materialicen
(“hechos, actos u omisiones”) .

No obstante, respecto a la posibilidad de ejercer la acción de amparo autónomo en la

cual el acto lesivo es un acto administrativo, la Sala Constitucional dispuso en sentencias
del 23.11.01, Caso: Parabólicas Service’s Maracay, C.A; y del 8.2.02, Caso: Elías Guerra,
que tales amparos devienen en inadmisibles con fundamento en el artículo 6.5. de la LOA,
esto es, por la existencia de otro medio judicial ordinario e idóneo para lograr la tutela
constitucional. Dicho medio es el recurso contencioso administrativo de nulidad, al cual -
como explicaremos más adelante – se le puede acumular una pretensión de amparo
cautelar. (Vid. sentencia SC N° 331 de 2001).

Igualmente, en la actualidad se mantiene vigente el criterio según el cual el amparo

autónomo es inadmisible para controlar las vías de hecho (actuaciones materiales de la
Administración), ya que en tales casos existe en la LOJCA una vía ordinaria expedita, a
saber: el procedimiento breve.

Por otro lado, respecto a las conductas omisivas de la Administración Pública, las
cuales – en principio son controlables a través del recurso de abstención o carencia y cuyo
procedimiento en la actualidad también se sigue bajo el esquema del procedimiento breve,
cabe destacar que la Sala Constitucional también viene afirmando que por regla general
tales omisiones no son controlables por vía de la acción de amparo, sino a través del
recurso de abstención o carencia, pero pueden existir escenarios excepcionales donde el
trámite de estos procedimientos pudiera ser incompatible con la inmediatez de la tutela
requerida, caso en el cual se ha admitido la interposición de la acción de amparo.

Pensemos en el siguiente ejemplo, una persona necesita la renovación de su

pasaporte para participar en unas Olimpiadas que se celebrarán en Turquía y a dos meses de
la competencia el Saime, no le ha dado la cita para la renovación. En tales escenarios el
amparo y no la demanda de abstención pudiera ser la vía idónea para tutelar esa violación.

No obstante, por regla general, casi todos los amparos contra la Administración
Pública devienen en inadmisibles por considerarse el contencioso administrativo como una
vía idónea y expedita.

¿Quién conoce de estos amparos autónomos?

En un primer momento la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

había concentrado toda la competencia para conocer de los amparos autónomos; no
obstante, posteriormente buscando la manera de acercar la justicia a los administrados ha
establecido que tales amparos sólo se mantiene en la Sala Constitucional cuando el
presunto agresor es una alta autoridad del Poder Público Nacional, en los restantes casos
pueden ir a los Juzgados Nacionales de nuestra Jurisdicción o a los Juzgados Superiores
Contencioso Administrativo, según fuere el caso.

¿Cuál es el procedimiento que debe seguirse en estos casos?

El procedimiento a seguir en estos casos es el establecido por la Sala Constitucional en

sentencia del 1° de febrero de 2000, Caso: José Amado Mejía, el cual puede sintetizarse de
la siguiente forma:

a. Presentada la acción y una vez admitida la misma se ordenará la notificación del

presunto agraviante y del Fiscal del Ministerio Público para que concurran al
Tribunal a conocer del día en el que se celebrará la audiencia oral, la cual se llevará
a cabo dentro de las 96 horas siguientes a que conste en autos la última de las
notificaciones.
b. En el día y hora fijado para que tenga lugar la audiencia oral, las partes propondrán
sus alegatos y defensas y presentarán las pruebas que estimen pertinentes. La falta
de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia producirá el efecto
establecido en el artículo 23 de la LOA, esto es la aceptación de los hechos;
mientras que la incomparecencia del presunto agraviado dará por terminado el
procedimiento a menos que el Tribunal considere que los hechos alegados afectan el
orden público.
c. En la misma audiencia el juez establecerá cuales son las pruebas admisibles y
necesarias y ordenará la evacuación de estas dentro de la misma audiencia,
pudiendo diferir la evacuación de aquellas pruebas que por su naturaleza deban
evacuarse en otra audiencia.
d. Una vez concluido el debate, el juez deliberará y podrá ordenar:
- Decidir inmediatamente, en cuyo caso deberá pronunciar el dispositivo del fallo
y su publicación podrá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la
audiencia en la cual se dictó la decisión correspondiente.
- Diferir la audiencia por un lapso que en ningún caso podrá ser mayor de 48
horas, por estimar que es necesaria la presentación de o evacuación de alguna
prueba que sea fundamental, o por solicitarlo alguna de las partes o el Ministerio
Público
e. Contra la decisión podrá apelarse y en su defecto ser remitida en consulta. Las
apelaciones y consultas de los amparos autónomos las conoce la Sala
Constitucional.

2. Amparo conjunto

Como adelantamos en las líneas que anteceden existe la posibilidad de acumular a la

pretensión de nulidad de un acto administrativo el denominado amparo cautelar o conjunto.
Dicha modalidad de amparo se encuentra contemplada en el artículo 5 de la LOA y en
torno a su naturaleza y diferencia con la acción autónoma de amparo la Sala Político-
Administrativa dejó sentado en sentencia de fecha 10 de julio de 1991, (caso: Tarjetas
Banvenez), lo siguiente:
 “...En cualesquiera de estos supuestos de acumulación la acción de
amparo reviste una característica o naturaleza totalmente diferente a la
anteriormente analizada (autónoma) pues en estos casos no se trata de una
acción principal, sino subordinada, accesoria a la acción o el recurso al cual se
acumuló, y por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al
pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que
viene a ser la principal. Esta naturaleza y sus consecuencias se desprenden
claramente de la formulación legislativa de cada una de las hipótesis señaladas,
que únicamente atribuye al mandamiento de amparo que se otorgue, efectos
cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto
de que se trate “mientras dure el juicio...(omissis)”.

Así, consideró la mencionada Sala del Tribunal Supremo que en el caso de la

interposición de un recurso contencioso-administrativo de nulidad, ejercidos de manera
conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la
acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene
determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue
al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte
afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata
dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica
infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se
dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Ahora bien, a partir de la nulidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declarada por la Sala Plena de la extinta
Corte Suprema de Justicia en fecha 21 de mayo de 1996, se determinó que el procedimiento
a aplicar en todos los casos de interposición de la acción de amparo sería el establecido en
el artículo 23 y siguientes de la Ley que rige la materia, todo con el fin de proteger el
contradictorio, esto es el llamamiento del presunto agraviante y la confrontación de sus
alegatos y pruebas con las del presunto agraviado.
Esta posición, inspirada originalmente en la idea de lograr un equilibrio entre los
derechos de la parte quejosa y el derecho a la defensa de la parte presuntamente agraviante
dentro del procedimiento judicial incoado, no ha resultado exitosa en la práctica judicial,
pues la experiencia ha demostrado que la medida cautelar de amparo pierde lo que
constituye su verdadera esencia. En efecto, es menester recordar que su razón de ser,
fundamentalmente radica en la idea de otorgar protección en la forma más breve y eficaz
posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten.
En razón de lo expuesto la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 402 del 20
de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) señaló que la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial
efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a
obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo
26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones
inútiles, todo lo cual – según entendió la mencionada Sala en esa oportunidad – obligaba a
dilucidar la verdadera intención del Constituyente, en lo que se refiere específicamente al
amparo cautelar.
De ahí que – a criterio de la citada Sala - resultaba de obligada revisión el trámite
que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si
bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el
procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente,
el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango
constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, concluyó que “al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene
el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera
posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con
la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y
garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún
más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”
En tal sentido, dispuso acordar para los amparos cautelares una tramitación similar a
la aplicada en los casos de otras medidas cautelares, la cual consistiría en lo siguiente:
Una vez admitida la causa principal por el órgano competente, se emitiría al mismo
tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con
prescindencia de cualquier otro aspecto.
Para determinar la procedencia del amparo el órgano jurisdiccional debe analizar en
primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de
violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y
que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste
determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que
exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su
naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe
preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un
perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un

simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos
de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos
constitucionales del accionante.

Igualmente, se dispuso en esa oportunidad que la parte contra quien obra la medida,
puede hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal
efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley.

No obstante, hoy día la Sala Político Administrativa, ratificando un criterio de la

Sala Constitucional recaído, entre otras en decisión N° 448 del 9 de junio de 2017, sostuvo
en sentencia N° 101 de fecha 12.03.2020 que debido a la prohibición de incidencias en
materia de amparo resultaban improponibles las oposiciones a los amparos cautelares,
abandonando con ello el criterio que desde Marvin Enrique Sierra Velasco había asumido
la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Paralelamente y en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo

constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de
recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento
jurídico o en los casos donde proceda a apelar del fallo.

En conclusión, (i)cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente

con una acción de amparo constitucional, el órgano jurisdiccional deberá pronunciarse
provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del
análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de
forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de
declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, en principio, se remitirá el
expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente
a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.

Ahora bien, la Sala Político Administrativa reciente señaló que cuando -

adicionalmente al amparo conjunto - la parte actora peticione subsidiriamente la suspensión
de los efectos del acto administrativo impugnado u otra medida cautelar, el Órgano
jurisdiccional, con fundamento en la exigencia de tutela judicial efectiva, y por razones de
celeridad y economía procesal, procederá conforme a lo siguiente: (i) en primer término, se
pronunciará provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal, con
prescindencia del análisis atinente a la caducidad; (ii) seguidamente, de no verificarse
alguno de los demás supuestos de admisibilidad revisados, decidirá sobre la pretensión de
amparo; (iii) de resultar el amparo inadmisible o improcedente, pasará a examinar la causal
de inadmisibilidad alusiva a la caducidad; y (iv) constatada la tempestividad de la demanda
principal, emitirá en el mismo fallo, el pronunciamiento  acerca de la procedencia de las
demás medidas cautelares que hayan sido peticionadas en forma subsidiaria. Todo ello,
dejando a salvo el derecho de oposición de la parte contra quien obre la medida, en cuyo
caso se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento
Civil, aplicable por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa. El trámite de la oposición a las medidas cautelares -en el caso
de que la misma se formule- se hará en Cuaderno Separado que se abrirá a tal efecto. (Vid.,
sentencia Nro. 00460 dictada por esta Sala el 17 de julio de 2019).

3. El desacato

La sentencia de la Sala Constitucional N° 145 del 18 de junio de 2019 determinó,

con efectos generales, que cuando se alegue un incumplimiento o desacato del
mandamiento de amparo constitucional, el tribunal de la causa debe remitir a esta Sala
Constitucional el expediente contentivo de la acción de amparo ejercida, junto con la
denuncia de incumplimiento o desacato que se haya realizado, para que se dictamine sobre
la viabilidad del denunciado incumplimiento. En caso de que la decisión de la Sala sea
favorable a que se le dé trámite a la denuncia, devolverá el expediente al tribunal de la
causa, ante el cual se instruirá el procedimiento correspondiente, de acuerdo con los
parámetros establecidos en la sentencia de esta Sala n.° 245, del 9 de abril de 2014; pero, en
caso de que se estime que la denuncia no es proclive a la continuación del trámite, se
declarará concluido el procedimiento con la consecuente orden de cierre del expediente y
envío del mismo al tribunal de la causa.

Ahora bien, en el supuesto que el inicio del procedimiento de desacato se estime

pertinente la Sala Constitucional dispuso en decisión número 138, del 17 de marzo de 2014
(caso: Salas & Agentes Aduaneros Asociados, C.A. y otros),  que el procedimiento que más
se adecúa es el estipulado para el amparo constitucional, cuyo trámite contempla la
celebración de una audiencia pública, conforme con lo señalado en el artículo 26 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el cual fue explicado
en los títulos anteriores.

En todo caso dicho procedimiento involucra una audiencia pública que se celebrará
dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a que conste en autos su notificación, para
que se expongan los argumentos que a bien tuvieren en su defensa.

Para la celebración de la mencionada audiencia, se ordena también la notificación

del Ministerio Público y de la Defensora del Pueblo.

La falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral producirá

los efectos previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y

Garantías Constitucionales (admisión de los hechos), todo ello en aplicación del artículo

23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en

concordancia con la sentencia N° 7 de 1 de febrero de 2000 (caso: José Amando Mejía).

Una vez celebrada la audiencia se podrá decidir inmediatamente; en cuyo caso

expondrá de forma oral la decisión, y la publicará dentro de los cinco (5) días siguientes; o

diferir la audiencia por un lapso que en ningún momento será mayor de cuarenta y ocho

(48) horas, por estimar que es necesaria la presentación o evacuación de alguna prueba que

sea fundamental para decidir el caso.

En caso de quedar verificado el desacato, impondrá la sanción conforme a lo

previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías

Constitucionales y remitirá la decisión para su ejecución a un juez de primera instancia en

lo penal en funciones de ejecución del Circuito Judicial Penal correspondiente.

4. El avocamiento

La LOTSJ (2010) contempla la competencia, procedencia y procedimiento para ventilar la

solicitud de avocamiento, en los siguientes términos:

“Competencia
 Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de
Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a
instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá
recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre,
cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el
conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.
Procedencia
Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y
sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas
violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente
la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad
democrática.
Procedimiento
Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad
del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún
tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y
especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así
como que las irregularidades que se aleguen hayan sido
oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los
medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la
Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente
respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la
causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de
actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en
desacato a la suspensión o prohibición que se expida.
Sentencia
Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala
competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente
reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la
nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la
remisión del expediente para la continuación del proceso o de los
procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar
cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del
orden jurídico infringido”. (Resaltados y Subrayado de la Sala).

Del contenido de las disposiciones antes transcritas, se desprende que el

avocamiento constituye una especialísima figura procesal, la cual procederá sólo en casos
graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, siempre que conforme al
criterio de este Máximo Tribunal existan razones de interés público y social que justifiquen
la adopción de tal medida.
 Así, de la redacción del mismo texto legal se deduce que el avocamiento debe
desarrollarse en etapas sucesivas: i) una primera etapa, previo examen de la solicitud de
avocamiento, se procede a su admisión y, consecuencialmente al correspondiente
requerimiento del expediente para su estudio; y ii) en una segunda etapa se analiza la
concurrencia de las condiciones establecidas en la Ley para que asuma el conocimiento del
asunto o para que en su defecto, se asigne a la causa otro tribunal.

Antes de la Constitución de 1999 y esencialmente durante la vigencia de la derogada

Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el avocamiento era ejercido exclusivamente
por la Sala Político Administrativa; sin embargo, luego de la entrada en vigencia del nuevo
texto constitucional esta potestad la ejerce la Sala afin por la materia del juicio cuyo
avocamiento se solicita.

La consecuencia de decretar el avocamiento a una causa puede ser que la propia Sala
se quede conociendo de dicho juicio o que una vez encontrado un remedio procesal al
desorden procesal evidenciado ordene devolver las actuaciones al tribunal competente para
que este siga conociendo, luego de subsanado los vicios procesales en cuestión.