Fideicomiso de Garantia. 2018. Gustavo Bono

de
garantía
Eas garantías friente aI confEkto de dierechoa
Plan de gestion patdmordal. Obligaciones asegwabfes
Dominio fiduchriw con fianci6n de garantía
Dinrfdca de roles. Concursos y quiebras
Ejecuci6n $R la garantía. Propuesta nomativa
GUSTAVO A. BONO
Fideicomiso
garantia
Las garantías frente al conflicto de derechos
Plan de gestión patrimonial. Obligaciones asegurables
Dominio fiduciario con funcihn de garantía
Dinámica de roIes. Concursos y quiebras
EjecuciOn de la garantía. Propuesta normativa
ASTREA
BUENOS AIRES - BOGOTA - PORTO ALEGRE
2018
Bono, Gustavo A.
F i d e i ~ o m i s od e garantia / Gustavo A. Bono
1"ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea, 2018.
448 p,; 23x16 cm.
ISBN 978-987-706-252-6
1, Fideicomiso. 2. FideicornisodeGarantia. 1. Título.

CDD 346.05
Astrea está indexada corno Editorial de Calidad Cientffica

con Claro Prestigio Internacional (Fondecyt).
Esta obra ha sido evaluada conforme a los estándares Znternacionales

de calidad cienti$ca d e referato externo, con sistema doble ciego.
@ EDITORIAL
ASTREA
SRL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
(54-11) 4382-1880 - 0800-345-ASTREA (278732)
www.astrea.com.ar - editarial@astrea,com.ar
La edicidn de esta obra se reaIiz6 en EDITORIAL ASTBEA,

y fue impresa en su taller, Ber6n de Astrada 2433, Ciudad de
Buenos Aires, en la primera quincena de septiembre de 2018.
Queda hecho el depdsito que previene la ley 11.723

IMPRESO E N LA ARGENTINA
ANTE LA AUSENCIA DEL PROLOGUISTA
Desde hace mucho tiempo resulta habitual que la publicación

de ciertas investigaciones sean prologadas por los catedráticos que
han guiado o aconsejado en su realización. Tal sería el caso de
esta obra, pero ocurre que quien fue consejero de nuestra tesis doc-
toral, el querido maestro LUISMOISSETDE ESPANÉS, lamentablemente
falleció antes de que pudiéramos pedirle ese ÚItSmo acto de genero-
sidad, otro rnAs de Pos tantos que recibimos en el marco de su incan-
sable vocación docente.
El cariño y gratitud que sentimos, sin duda empañados por la
tristeza de su pérdida, nos ha llevado a Imaginar cuáles hubieran sido
las palabras de aquel gran profesor cordobés, y así hemos pensado
que, tal vez, hubiera narrado cómo desde la cátedra nos alentó a es-
tudiar la temática, y luego revis6 -y muchas veces cuestionó- los bo-
rradores del trabajo previo a la presentación para su evaluación ante
el calificado tribunal que integraron los destacados doctores R A M ~ N
DANIEL PIZARRO, CLALYDIOMARCELO KIPERY JOSEFERNANDO MAWEZ.
También hemos pensado que, muy probablemente, hubiera
aprovechado la oportunidad de redactar un próllogo -corno tantas
veces lo hizo-, para señalar alguna disidencia o para formular una
exquisita digresi6n; y entonces vale decir que, de seguro, su aporta-
ción hubiera sido lo más valioso de este libro.
Finalmente, digamos que aun cuando no tenernos e1 contenido
de aquel que hubiera sido su prdlogo, hemos considerado que, ante
la ausencia del prologuista, debemos simplemente dejar abierto ese
espacio para que el generosa lector que nos honre con la lectura de
este esfuerzo imagine libremente y al propio pasa lo que aquel gran
jurista hubiera expresado.
ÍNDICE GENERAL
Ante la ausencia del pr~loguzsta............................................... IX

Introducción. Lineamientos generales sobre el objeto de estu-
dio y la metodología de abordaje ........................................ 1
EL CONFLICTO DE DERECHOS PATRIMONIALES

Y LAS GARANTÍAS
5 1. Noción de "conflictos de derechos patrimoniales" y las

alternativas de solución .......................................................
a) Las dos posibles soluciones al conflicto de derechos
patrimoniales ..................................................................
b) Reglas generales inversas para los derechos persona-
les y reales .......................................................................
2. Situaciones especiales de resolución de conflictos de dere-
chos ..................................................... ..................................
a) Los privilegios para ciertos derechos personales .........
b) La igualdad como excepci6n para resolver ciertos con-
flictos de derechos reales ...............................................
c) Obligaciones de dar cosas ciertas tendientes a consti-
tuir derechos reales ........................................................
d) Derechos reales de garantía ...........................................
e) Preferencias derivadas de la publicidad registra1 ........
f) La preferencia del primer embargante (artículo 745,
Código Civil y Comercial) ..............................................
XII ~NDICEGENERAL
g) La preferencia otorgada al adquirente por boleto de

compraventa ..................................................................
h) La preferencia del retenedor ........................................
i) Otros supuestas de preferencias ..................................
3 3. Precisiones sobre el fenómeno jurldico de la oponibili-
dad .......................................................................................
a) La oponibilidad como regla (carácter "erga omnes")
y como excepción ..........................................................
b) La sponibilidad frente a1 deber general de respeto ...
4. Operatividad de las preferencias ......................................
5. Conflicto de preferencias ...................................................
6. El concepto de "garantía" ..................................................
a) Plurisignificación del vocablo ......................................
b) Hacia la fijacion de un concepto jurídico-patrimonial
estricto de "garantía" ....................................................
1) Reduceion de una noción amplísima de garantia ..
2) Reducción de un concepto amplio de garantía ......
c) El concepto estricto de "garantía" ...............................
3 7. Conflicto de derechos, preferencias y garantias. Rela-
ci6n de conceptos y resumen ............................................
5 8. El fideicomiso inmobiliario de garantía ante el conflicto
de derechos .........................................................................
ORIGEN. EVOLUCIÓN
Y ANTECEDENTES GENERALES
9. Los ascendientes comunes ............................................. 43

3 10. La "fiducia" en Roma .......................................................... 43
3 11. Evolucibn de la fiducia romana con fines de garantía .... 47
a) Enajenación aseguratoria ("fiducia cum creditore con-
tracta") ..................................................................... 47
b) La prenda en sentido propia ("pignus" e "hypothe-
ca") ................................................................................ 48
12. El'Yideicorni~sum'~ .............................................................
3 13. Desarrollo posterior de la "transición fiduciaria" en el
derecho continental ................................. ..,.......................
3 14. El "negocio fiduciario" y la funci6n de garantía ..............
8 1 . La evolución seguida por el derecho anglosajdn. El "trust"
a) El entorno jurídico en el que se desarro116 el "trust" ..
b) La aparición del "use" y su conversión en el "trust'" .
c) Pluralidad de tipos o categorías de "trusts" ...............
d) Inaplicación para la funci6n de garantfa .....................
e) Expansión generalizada del "trust" .............................
1) Convención de La Haya de 1985 .............................
2) La recepcibn del "trust" en las legislaciones lati-
noamericanas ...........................................................
3) El "acto de destinación" del artículo 2645 ter del
Código Civil italiano ..............................................
4) La llegada de la "fiducie" al Código Civil frances ..
rj 16. Semejanzas y diferencias entre la transmisión fiducia-
ria occidental y el "trust" ...................................................
a) Elementos comunes ............................ ... .................
b) Elementos diferenciantes .............................................
c) Visión general de la traza seguida por el proceso
evolutivo y comparado repasado .................................
7 Legislaciones que contemplan expresamente el fideico-
miso con fines de garantía ................................................
a) Derecho comparado ......................................................
1) Mexico .......................................................................
S ) Perú ...........................................................................
3) Guatemala .................................................................
4) Costa Rica .................................................................
5) Paraguay ...................................................................
6) Uruguay ....................................................................
7) Quebec ......................................................................
8) Brasil .........................................................................
9) Francia ..............................,...,. ...............................
b) El Código Civil y Comercial .........................................
8 18. Panorama nacional anterior a la ley 24.441 ................... ..
a) Generalidades ................................................................
XIV ~NDICEGENERAL
b) Las denominadas cesiones en garantía .....................

c) La cesión en garantía en el Código Civil y Comercial
19. La fusión de vertientes institucionales en el fideicomi-
so de la ley 24.441 ............................................................
a) Aspectos conservados de la impronta tradicional
receptada por Vélez Sarsfield .....................................
b) Elementos del derecho sajón incorporados al fedei-
comiso de la ley 24.441 ...............................................
$ 20. El fideicomiso en el Código Civil y Comercial ...............
a) La creación de un patrimonio ....................................
b) De afectaeión a un destino predeterminado ............
e) De duracián limitada ..................................................
d) Modificaciones de la ley 27.440 ..................................
9 21. El fideicomiso frente a los negocios fiduciarios y los
negocios indirectos ..........................................................
CAP~TULO
111
Y CONCEPTO
CARACTERIZACI~N
2 Caracterización según las clasificaciones del fideico-

miso y de las garantías ....................................................
$ 23. Clasificación del fideicomiso de acuerdo con sus fi-
nes . Principio de amplitud de fines .............................
a) Fideicomiso con fines de conservación .....................
b) Fideicomiso con fines de administracidn .................
c) Fideicomiso con fines de inversión ...........................
d) Fideicomiso con fines de garantía .............................
e) La pluralidad de fines y su mixtura ..........................
3 24. Los fines del fideicomiso y los actos jurídicos de admi-
nistraeid n y disposicidn ...................................................
9 25. El debate suscitado sobre la licitud de la finalidad o
función de garantía ..........................................................
3 26. Consideración del instituto según las clasificaciones de
las garantías ......................................................................
a) Según el riesgo asegurado .........................................
~NDICEGENERAL
b) Según el asiento de la garantía ..................................

1) El problema del criterio clasificador de garan-
tías en "reales" y "personales" ..............................
2) La discusión doctrinal con relacidn al fideicomi-
so de garantía ..........................,............ ..................
3) Nuestra posición. El fideicomiso de garantía
constituye una garantía real y típica ....................
c) Según la originación de la garantía ...........................
d) Segiín el grado de conexión o relación existente
entre el credito y la garantía ................................... .
1) La dependecia o independencia entre la garantia
y el crédito siempre es relativa .............................
2) Disparidad doctrinal respecto del fideicomiso de
garantía ...................................................................
3) Nuestra postura ......................................................
e) Según la mecánica de liquidaci6n de la garantía .....
9 27. Concepto y encuadramiento del fideicomiso de garan-
tía .......................................................................................
a) Elementos conceptuales comunes y diferenciales
de las definiciones propuestas .....,.........,...................
b) Nuestro concepto y caracterización ..........................
8 28. Principales implicancias que se derivan cuando el ab-
jeto es inmobiliario. Remisión ..... ....... ........... ........... ....
9 29. Ventajas y desventajas generales que presenta la fi-
gura ........................................,......................,........... ........
5 30. ~ r n b i t ojurídico-económico de aplicacibn del fideico-
miso inmobiliario de garantía ..............,...........+..*.+ .*..
CONSTITUCI~NDEL FIDEICOMISO
INMOBILIARIO DE GARANTIA
31. Generalidades sobre el acto constitutivo del fideico-

miso ............................................................................ 183
a) Momento preciso del nacimiento del fideicomiso .... 184
XVI ~NDICEGENERAL
b) Indiferencia causal de la aceptación del beneficia-

rio y del fideicomisario ...............................................
32. El contrato de fideicomiso ...............................................
3 33. El subtipo del contrato de fideicomiso de garantía con
objeto inmobiliario ............................. ,.,...,,,.....................
34. Repaso de los caracteres del contrato ............................
a) Consensual ................................................................
b) Bilateral ..................., ................................................
c) Generalmente oneroso ................................................
d) Nominado y típico .......................................................
e) Eventual conexidad con otros contratos ...................
f) De tracto sucesivo .......................................................
g) Conmutativo .............................................................
h) Forma1 ..........................................................................
Q 35. El testamento como causa generadora de un fideicomi-
so inmobiliario de garantía ..............................................
36. Forrnacion del patrimonio fideicomitido. Principio de
separación de patrimonios ..............................................
a) Respecto del patrimonio del fiduciante ....................
b) Respecto del patrimonio del fiduciario .....................
c) Respecto del patrimonio del beneficiario y del fi-
deicomisario ................................................................
d) La separación de patrimonios en la practica ............
8 37. Patrimonios separados pero no desvinculados ..............
V
CAP~TULO
LA ESTRUCTURA SUBJETIVA
$ 38. Introducción y método a seguir ....................................... 229

3 39. La estructura subjetiva del fideicomiso .......................... 230
a) Las posiciones en el sistema de Velez Sársfield ........ 230
b) El rol o posicidn de beneficiario que incorporó la ley
24.441 ............................................................................ 232
c) La posicion del fideicomisario .................................... 233
~NDICEGENERAL XVII
5 40 . La "dinámica de roles" del fideicomiso ........................... 234
a) Pluralidad de sujetos en un mismo rol y superposi-
ci6n de roles ................................................................
b) Origen del fenómeno de superposiciOn de soles .......
3 41. Superposicidn de roles entre fiduciante. beneficiario y
fideicomisario ...................................................................
5 42 . Supuestos de necesaria superposición de roles entre
beneficiario y fideicomisario ...........................................
a) Dos categorías de fideicomiso según la materializa-
ciOn del beneficio ........................................................
1) Fideicomiso de beneficios separables (o extrac-
ciOn diferenciada) .................................................
2) Fideicomisos sin beneficios extractables (o ex-
tracción no diferenciada) ......................................
b) La superposición de roles según el caso ...................
43. El uso técnico del vocablo "beneficiario" .......................
5 44. El fiduciario y Ias superposiciones ..................................
a) Fiduciario y fiduciante ...............................................
b) Fiduciario y beneficiario ............................................
c) Fiduciario y fideicornisario .........................................
5 45. La estructura subjetiva del fideicomiso de garantia
frente a la deuda garantizada ..........................................
a) La situación del deudor ..............................................
b) La situación del acreedor ...........................................
$ 46 . El acreedor como fiduciante en el fideicomiso de ga-
rantía ..............................................................................
47. El acreedor como beneficiario en el fideicomiso de ga-
rantia .................................................................................
8 48. El acreedor como fideicomisario en el fideicomiso de
garantía .............................................................................
5 49. El acreedor como fiduciario en el fideicomiso de ga-
rantía .................................................................................
a) La cuestión en el marco de la ley 24.441 ..................
b) La solución prevista en el Proyecto de 1998 .............
c) La regu1ació.n finalmente consagrada en el Código
Civil y Comercial ........................................................ 262
GENERAL
~NDICE
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD
DEL FIDUCIARIO
Los derechos y obligaciones emergentes del fideicomi-

so. Generalidades ..........................................................
Principales deberes internos del fiduciario ...................
a) Cumplimiento de formalidades adquisitivas y regu-
laridad de la actividad ................................................
b) Obligación general de conservaci6n ...................... ....
c) El plan de gestión patrimonial del fideicomiso de
garantia ..................... . ..............................................
d) Deber de información y "rendición de cuentas" .......
Los deberes externos del fiduciario ................................
Responsabilidad civil del fiduciario ................................
a) Aspectos generales .....................................................
b) El fiduciario frente a las obligaciones de medios o
resultado ......................................................................
c) Normas especiales sobre responsabilidad civil del
fiducario .............................. . . ...................................
d) La determinación del patrimonio con el que el fidu-
ciario responde ............................................................
Resarcimientos que el fiduciario enfrenta con el patri-
monio fideicomitido ........................................................
a) Frente a terceros ajenos al fideicomiso .....................
b) Frente a los contratantes del fideicomiso .................
Resarcimiento que el fiduciario enfrenta con su patri-
monio general ...................................................................
a) Frente al resto de los sujetos negociables ................
b) Frente a los terceros ..................... ..........**. .
Responsabilidad concurrente de ambos patrimonios ...
Dafios causados por las cosas objeto del fideicomiso ....
a) El desacierto de la ley 24.441 ....................................
b) La soluci6n prevista por el Proyecto de 1998 ...........
c) El sistema consagrado en el C6digo Civil y Comer-
cial ...................... . . . ................................................
GENERAL
~NDICE XIX
EL DOMINIO FIDUCIARIO CON FUNCIÓN

DE GARANT~A
Introducción ...................... . ...m.................................w...

Generalidades sobre la adquisición del dominio fidu-
ciario ..................................................................................
Contenido y extinci6n del dominio fiduciario ................
a) El g6nero del dominio y las distintas especies .........
b) La compleja evolucidn del carácter imperfecto del
dominio fiduciario .......................................................
C) Sentido instrumental de las facultades del fiduciario
d) La extinción del dominio fiduciario y la denomina-
da readquisición del dominio perfecto ......................
La irretroactividad de la extinción del dominio fidu-
ciario ..................................................................................
a) Consolidación de la regla de la irretroactividad .......
b) Los sujetos intervinientes ..........................................
c) Los cuatro elementos del caso previsto en el artí-
culo 1705 ............................. . . ...................................
d) Los fines del fideicomiso y las disposiciones con-
tractuales .....................................................................
e) La falta de buena fe "o" de titulo oneroso .................
f) Sintesis: ineficacia por falta de legitimación y ex-
cepci6n de tutela del tráfico ....................................
El dominio fiduciario con funcicin de garantía ..............
La relación de poder del propietario fiduciario .............
Registración del fideicomiso y del dominio fiduciario
de bienes registrables ...................................................
a) Registracidn del contrato de fideicomiso ..................
b) Generalidades sobre la registración del dominio fi-
duciario de inmuebles ..............................................
Publicidad registra1 del dominio fiduciario inmobilia-
rio con fines de garantia ................................................
a) ¿El asiento registra1 debe expresar la finalidad de
garantia? ...................................................................
~NDICEGENERAL
b) ¿El asiento debe consignar el monto de la deuda

garantida? ................................................................... 316
c) Quid de las modificaciones ............................. ... ........ 317
3 66. Algunas precisiones terminalógicas ...............................

5 67. La etapa de ejecución del fideicomiso de garantía ........
5 68. La instancia de determinad611 del incumplimiento ......
a) Si el acreedor es fiduciario .........................................
b) Si el acreedor no es fiduciario ....................................
69. Limites generales que enmarcan el cobro del acree-
dor .....................................................................................
a) Fideicomiso de garantía y pacto comisorio ..............
1) El pacto cornisorio en el Código de Vele2 Sars-
field ..........................................................................
2) Proyeccibn del esquema en el Código Civil y Co-
mercial ....................................................................
3) El fideicomiso de garantía frente al pacto comi-
sorio. Interpretación sincrética ..........................
b) El contenido del cobro cuando el acreedor es fidu-
ciario ........................ ,..................................................
8 ?O . Pluralidad de alternativas materiales de efectivización
del pago .............................................................................
a) Patrimonio formado por un capital dinerario ..........
b) Patrimonio formado por otros bienes que se reali-
zan ................................................................................
c) Fideicomiso "anticrético" ................................., .......
d) La hipótesis de entrega de los bienes fideicomitidos
en pago de lo debido ...................................................
7 Ejecuci6n de la garantia y pluralidad de bienes. Indi-
visibilidad natural ............................................................
3 72. Eventual judicialización del fideicomiso de garantía ....
a) Impugnación general de la validez o eficacia fun-
cional de la garantía ...................................................
~NDICEGENERAL XXI
b) Previsión contractual de ejecución judicial de la ga-
rantía ...................................... .............,.... ................
w..
e) Ejecución que requiera de la desocupación forzada

de los bienes fideicomitidos ............. ........... ........... ....
d) La eventual suspensión o adecuación cautelar de la
ejecución ..................................................-...................
e) Liquidaci6n del fideicomiso por insuficiencia del
patrimonio fideicomitido ....... ........... ...................... ....
73. La deuda garantizada y las acreencias del fideicomiso ..
74. LiquidaciBn por insuficiencia del patrimonio fideico-
mitido ........ ..............,.......... .. ..........................................
a) De la liquidación extrajudicial de la ley 24.441 a la
liquidación judicial del Código Civil y Comercial .....
b) Algunas particularidades de la liquidación del fi-
deicomiso de garantía ..... .................. ........... ........... ....
75, La suficiencia del patrimonio fideicomitido. Derecho
al remanente .......,........,...,.................,...........*............m...,.
9 76. Extición del fideicomiso inmobiliario de garantía .........
a) Generalidades sobre las causales de extinción del
fideicomiso ............................,..,........................,... .......,
b) La insuficiencia de bienes como especial condición
legal de extinción ........................................................
c) Las causas de extinci6n del fideicomiso de garan-
tía ............................. ......... ......................,..................
1) Causas relacionnadas con la obligaci6n ...........,...
2) Causas relacionadas con la garantía ....................
EL FIDEICOMISO DE GARANT~A
FRENTE AL CONCURSO
3 77. Introducción .................................................................. 369

a) Directrices del derecho concursa1 ......................... .... 370
b) Esquema general de probables situaciones según
quién sea concursado ....................... ................ . .. 371
XXII ~NDICEGENERAL
c) Incidencia en el pasivo o el activo del concurso .......

1) Deudor concursado ................................................
2) Acreedor concursado .............................................
3) Concursado que no es deudor ni acreedor ...........
9 78. La función de la garantía ante el concurso del deu-
dor ..................................... ................................................
a) Régimen de la garantía . Dos tendencias genera-
les .................................................................................
b) Nuestro enfoque general de la problemática ............
5 79. Sobre la verificación del crédito .....................................
a) Tesis según la cual no es necesaria la verificación ..
b) Tesis que afirma la necesidad de verificar el crédi-
to ..................................................................................
c) Nuestra adhesión a la tesis que exige la verifica-
cióln ...............................................................................
1) Trascendencia en el pasivo y el activo .................
2) El pedido de verificación como presupuesto de
una regular ejecución ............................................
3) Otros aspectos que vinculan la ejecución de la
garantía con el concurso .......................................
3 80. Deber de comunicacióln del deudor y del fiduciario ......
81. El fuero de atracción y el fideicomiso de garantía judi-
cializado ............................................................................
3 82. Suspensión de la ejecucion ..............................................
3 83. Eventual sustitucibn de la garantía ................................
$ 84. Ineficacia concursa1 del fideicomiso de garantía ...........
85. El efecto de la novacibn que produce la homologacion
del concordato ..................................................................
X
CAP~TULO
PROPUESTA NORMATIVA
5 86. Plataforma argumenta1 de la propuesta ......................... 401

3 87. Nuestra propuesta normativa reúne las conclusiones
alcanzadas "de lege lata" ....................... . ............ 401
~NDICEGENERAL XX~II
3 88. Justificación de la norma propuesta ............................... 403
a) El encabezado del dispositivo .................................... 403
b) Los distintos incisos que conjuga el texto propicia-
do ................................................................................ 404
8 89. Sobre otras posibles normas en ámbitos especiales ...... 411
a) Respecto del objeto inmobiliario ............................... 411
b) Con relación a la normativa concursa1 ...................... 411
LINEAMIENTOS GENERALES SOBRE EL OBJETO
DE ESTUDIO Y LA METODOLOG~ADE ABORDAJE
Es difícil y sobre todo impropio, desde un enfoque científico,

desarrollar el estudio de una determinada temdtica sin dedicar
buena parte del trecho inicial a la determinación de su referente
genérico, es decir, al enclave del objeto de análisis en su entorno
o medio institucional; asimismo, en el camino hacia la fijación de
tal andamiaje se hace necesario, en más de una ocasión, tomar po-
sición ante determinados criterios o puntos polernicos que ejercen
una importante y directa influencia sobre el tópico bajo tratamiento.
En consonancia con esta idea inicial y rectora, entendemos
que en nuestro estudio es permanente e insustituible la presencia
de grandes directrices de abordaje. A saber, desde un costado,
el fideicomiso, como referente institucional de la especie que tra-
taremos y cuya regulación anterior ubicada en los arts. 1' a 26 de
la ley 24.4411,fue luego trasladada e incorporada -no sin relevan-
tes ajustes- al C6digo Civil y Comercial sancionado por ley 26.994
(arts. 1666 a 1707), normativa que rige en la actualidad; desde otro
ángulo, las garantias del derecho patrimonial privado frente al
conflicto de derechos. Considerarnos, entonces, que del estudio e
interpretación sistémica llevados adelante sobre esos dos ejes me-
todológicos fluir&con mejor provecho el tratamiento delfideicomz-
so de gurantia, figura específica que, considerada ahora expresa-
mente por el art. 1680 del Cod. Civil y Comercial, no debe gozar
de mayor autonomía que aquella resultante de sus particularidades,
sin por ello dejas de lado la impronta de las estructuras conceptua-
l Sancionada el 22/12/94, promulgada el 9/1/95, y publicada en d BO,

16/1/95,
2 FIDEICOMISO DE GARANT~A
les que la abarcan (de un lado la fiducia y, del otro, la función ase-
guratoria) .
Luego, este estudio tambidn se encuentra signado por un ter-
cer eje relativo al objeto, al dar específica atención a la considera-
ción de los "inmuebles como asiento juridico y económico" de la ga-
rantía que estudiaremos.
Desde el punto de mira programático, el trabajo principia con
una previa -aunque sumaria- ambientación en el fenómeno jurídico
del "conflicto de derechos patrimoniales"; para ello, encararemos
el analisis desde una visión panorámica de1 esquema de soluciones
que brinda el ordenamiento frente a la concurrencia de este tipo
de derechos (sea que este dado entre derechos reales, entre de-
rechos personales, o en situaciones mixtas y algunas especiales),
para luego verificar la función instrumental que en ese marco esthn
llamadas a cumplir las distintas garantías que el derecho privado
ha pergeñado a lo largo de su evolución, como herramientas que fa-
vorecen o protegen a ciertos derechos, pues cuando se produce un
conflicto de derechos puede que alguno de estos (o todos) cuenten
con una tutela que le proporcione una mejor posición o expectativa
favorable de efectividad en la controversia. Precisamente es esa la
funci6n y esencia protectoria de las garantías, tema que deberemos
ahondar para poder ubicar específicamente a la garantía objeto de
nuestro estudio dentro del elenco general de tales seguridades.
Una vez concluida la instancia preparatoria anunciada en el
párrafo precedente pasaremos revista de los antecedentes, tras lo
cual podremos ingresar definitivamente a la herramienta de ase-
guramiento escogida (fideicomiso inmobiliario de garantía) en sus
distintas instancias de diagramación, constitución y efectos, así
como a su dinamica de ejecución y, finalmente, su extinción. Asi-
mismo, el acotamiento del tratamiento desde el punto de vista del
objeto de la garantía nos permitirá profundizar el análisis con di-
recci6n al orden dominial y registra1 de los bienes inmuebles.
Como se ha expresado, el objeto de estudio actual queda in-
tegrado por una especie de fideicomiso; aquel que tiene por funci6n
esencial la garantía de créditos y que encuentra en los inmuebles su
soporte económico y jhiridieo. Debe decirse, por ahora, y con ca-
rácter liminar, que dicho fideicomiso traduce como efecto central
la creaci6n de un patrimonio separado de aquel que pertenece a su
constituyente (fiduciante) y, asimismo, también separado del patrimo-
nio del receptor de los bienes transferidos en fiducia (fiduciario), dado
que tales bienes quedan afectados al pago de la deuda asegurada.
LINEAMIENTOS GENERALES SOBRE EL OBJETO DE ESTUDIO 3
Se trata, en definitiva, de una garantía que consiste en des-
tinar uno o más bienes (específicamente consideraremos los in-
muebles) que egresan del patrimonio del garante para quedar
suspendidos en un patrimonio de afectación, en expectativa de
los resultados de la evolucibn o dinarnica del crédito así protegi-
do. En caso de incumplimiento, el pago del crédito se realizara
conforme a la modalidad ejecutoria correspondiente cuyos paráme-
tros de validez y legalidad deberemos verificar.
Estimarnos que la relevancia del tema se evidencia frente a
una economía actual de carácter múltiple y que por su cornpleji-
dad requiere de diversos instrumentos o medios que potencien y
agilicen los procesos productivos y de traslaci6n de bienes y servi-
cios mediante una fluida y -en lo posible- más segura circulación
del crédito, puesto que la financiacidn de los distintos emprendi-
mientos se ve necesitada de mecanismos dinámicos y seguros que
consoliden el recupero y la estabilidad crediticia de las diferentes
inversiones; ello así, sin caer en una compresih indebida de las fa-
cultades del constituyente (sea el deudor o un tercero).
Desde otro angula, cabe señalar que, dejando de lado la con-
sideración de la macroeconomia, ámbito que responde a otro tipo
de variables2, perseguirnos un enfoque o visidn de menor cuantía,
o mejor dicho, de trascendencia económica dispersa, pero de mBs
directa e inmediata relevancia jurídica y social, con atinencia pro-
pia e inmediata al hombre comirn, donde un fideicomiso de garan-
tía esté llamado a resolver o encauzar distintas relaciones interper-
sonales de acreedores y deudores, colaborando para que, entre las
clásicas garantías de que disponen y que normalmente son consi-
deradas (v.gr., hipoteca, fianza), se agregue a dicho elenco de habi-
tualidad el fideicomiso inmobiliario, con iguales fines de asegura-
miento.
De esta manera pretendemos colaborar con lo que podriamos
denominar una sucializución del fideicomiso, coadyuvando a su
insercibn en la vida jurídica y económica de procesos de desarro-
llo productivo y econ6rnico. En este sentido, y para ejemplificar,
estariamos muy conformes si con este esfuerzo colabor6semos
Se trata de variables de esencial car5cter político, donde lo jurídico se ve

controvertido por intereses generales y de grupos particurares, conflicto cuya ar-
monizacidn se aproxima, antes que al derecho público, sin duda a la cosa pública;
es decir, a los grandes problemas y concepciones del modelo de Estado querido
por la sociedad y sus gobernantes.
4 FIDEICOMISO DE G A R A N T ~ A
con los operadores jurídicos (v.gr., abogados, escribanos) para lo-

grar que una pequeña o mediana empresa, con necesidades de fi-
nanciamiento o capitalización en su estructura de producción (de
las que el nuestro, como cualquier otro país, tiene muchas), o bien
en el marco de la organización de un nuevo emprendimiento, pue-
dan acceder más fácilmente a la evaluací6n de la posible alterna-
tiva de constitución de un fideicomiso de garantía para seguridad
de una o mas de sus obIigaciones y, asimismo, que sus acreedores,
probablemente de la misma extracción social y posición economica
(v.gr., proveedores, inversores), consideren sin mayor dificultad la
aceptación de tal garantía, por considerarla -en el caso- corno una
adecuada soEuci6n para la protección y efectividad de sus derechos;
todo ello, en un sano equilibrio de intereses para el conjunto de los
involucrados.
Como se ve, entonces -y a riesgo de caer en reiteración-, el
tema central de nuestro estudio esta caracterizado por variables
que emergen del mismo titulo propuesto (fideicomiso inrnobiEiarbo
de garantdu). Esos temas ''perif6ricos7' se transforman en las
rutas a transitar en esta investigación y su punto de encuentro o
intersección fija el objeto propio de este trabajo; ello así en el acota-
do marco socio eeontfimico que hemos establecido.
EL CONFLICTO DE DERECHOS PATRIMONIALES
Y LAS GARANT~AS
5 1. NOCI~N
DE "CONFLICTO DE DERECHOS PATRIMONULES" Y
us ALTEIUVATPVAS DE SOLUCI~N.- Dentro de la órbita patrimonial,
puede decirse que hay conflicto de derechos cuando dos o más de-
rechos (personales o reales) recaen sobre un bien que no alcanza
a satisfacerlos enteramente, ya sea por insuficiencia, o aun por la
imposibilidad de coexistencia de tales relaciones jurídicas sobre el
mismo objeto1.
El coneepto liminar ofrecido, cuya amplitud puede arrastrar
cierta vaguedad -se admite-, exige imediat mente de varias pre-
cisiones.
En primer t6min0, debemos advertir que cuando utilizamos el
término "bien" (o "bienes", en plural) para ofrecer el concepto de
conflicto de derechos, lo hacemos con un sentido amplio e integral,
aludiendo a todas aquellas cosas o bienes en sentido estricto (art.
16, C6d. Civil y Comercial) que pueden constituir tanto el objeto
propio de un derecho real (las cosas son por regla su objeto, y por
excepción los bienes2) así como también, en el caso de los derechos
' Confr. VONTUHR,Derecha civil, vol. 111-2, 5 94, p. 271; LACRUZ EZe-
BERDEJO,
mentos de dsrecPLo civil. Parte general, vol. 3, no288, p. 103,
El sistema de numerus clausus se proyecta, entre otros aspectos, al
objeto del derecho real (art. 1884, C6d. Civil y Comercial), y de acuerdo con b
dispuesto por el art;. 1883, los derechos reales recaen siobre Ias cosas, sea total
o parcialmente consideradas Cy segiín el caso, la parcialidad puede ser de carhc-
ter material o ideal), y solo lo hace sobre bienes cuando expresamente el legis-
lador lo indica, tal como en el caso del usufructo (art. 2130, incs. b y 4 C6d. Civil
de crédito, tanto las cosas s bienes que le son debidos Zn natura

al acreedor como objeto específico que integra la prestación debida
(art. 730, Incs. a y b, C6d. Civil y Comercial), como aquellas sobre
los que habrá de hacerse efectiva una obligacion originariamente
dineraria o aun aquella que ha rnutado en una indemnizacion sus-
titutiva como consecuencia del incumplimiento de la primigenia
prestación debida por el deudor (arts. 730 -inc. c-, 758, 955 -parte
segunda- y 1740 -parte primera, primer supuesto-, y cones., Cód.
Civil y Comercial).
De esta manera quedan considerados individual o genérica-
mente los bienes que, al integrar el patrimonio de los sujetos, re-
sultan el asiento sustancial de los derechos que los afectan de dis-
tinta manera pues sobre ellos, en una alusión elíptica y totalizada,
el titular de un derecho -sea real o personal- hará efectivas sus fa-
cultades y prerrogativas, ya sea para adquirir o ejercer un derecho
real, o en el caso de los derechos personales para obtener el objeto
propio de la prestación debida, o finalmente para percibir, luego de
realizados esos bienes, el cobro de una suma debida en concepto
de una obligación originariamente dineraria, o devenida en tal por
una derivación de carácter resarcitorio.
En suma, lo que interesa aquf no es la mediatez o inmediatez
de los bienes en tanto objeto de los derechos obligacionales o rea-
les (respectivamente), ni el cumplimiento voluntario o forzado (en
especie o sustitutivo) de los derechos creditorios, sino, en definiti-
va, que esos bienes constituyen el sustrato material y económzco
sobre el cual concurren a efectivizarse dichos derechos subjetivos
reales o personales en procura o satisfacci6n del interés jurídico
que los informa. Es decir, se considera aquí el asiento patrimonial
sobre el que recaen y se ejecutan esos derechos, más no su estsuc-
tura y d i n h i c a funcionaP.
Como un derivado de la precisión o acotamiento objetivo an-
terior, quedan fuera de este análisis los conflictos de derechos que
revisten carácter extrapatrimonial. En estos supuestos la dife-
rente naturaleza de los contenidos e intereses involucrados adrni-
y Comercial; art. 218, ley 19.550) o la prenda (art. 2219 y 2232 y SS., C6d. Civil y
Comercial).
La caestidn de la estructura interna y dingmica funcional de estos dere-
chos forma parte de 10 que son sus características distintivas, según Io advirtiera
VELEZSARSFIELD en las notas al art. 497 y al Titulo 4 del Libro 111de su C6digo Civil.
EL CONFLICTO DE DERECHOS PATí3IMONIALES Y LAS GAMNT~AS
ten especiales f o m s o pautas de composici6n o ejercicio armónico

frente a la hipdtesis de colisi6n o controversia4.
Finalmente, cabe sefialar que ajustamos la noci6n de conflicto
de derechos al enfrentamiento de dos o más derechos subjetivos de
carácter patrimonial (real, personal, o de ambas especies entre si)
y no cuando colisionan meras aspiraciones o pretensiones que no
llegan a constituir derechos subjetivos; lo dicho se comprueba en
que cada sujeto del conflicto, de no existir el o los comitradictsres,
o'btendria la tutela juridica de su interés, vale decir, de su dere-
cho. En otros términos, se trata de un conflicto de derechos y no
solo de un conflicto de pretensiones5.
Es decir, existe una puja o conflicto de derechos patrimoniales
cuando el ordenamiento juridico esta llamado a resolver una situa-
ción en la que existen dos o mds relaciones ju7.*5dico-patrirno-
niales cuga existencia o plena sat.isfaccidn resulta imposible
por concurrir mediata o inmediatamente sobre el mismo sb-
jeto, de donde es menester que el propio ordenamiento jurfdico fije
reglas que resuelvan la colisión producida.
a) LASDOS c o ~ m c r nDE DERECHOS P A ~
POSIBLES SOLUCIONES AL -
MONIALES. En el caso de un conflicto de derechos patrimoniales en
el marco conceptual y acotamiento antedicho, existen dos posibles
Asi ocurre, por ejemplo, cuando entran en confiicto los derechos de con-
tacto y comunicación de los progenitores respecto de b s hijos o de otros legiti-
mados del interes afectivo legitimo; en tal caso el ordenamiento preve la interven-
ci6n de la justicia, a quien corresponde la Qacidn de regirnenes de comunicaci6n
o visitas rn8s o menos estrictos. Se llega, en ocasiones, a la necesidad de Ejar
dias y horas o especiíicos lugares de retiro y restitucibn para el ejercicio de esos
derechos. Esos supuestos serían de algitn modo asimilables desde cierta gene-
ralidad al concepto de "conflicto de derechos" que hemos esbozado; no obstante,
el diferente contenido de estos derechos extrapatrimoniales y los especialisirnos
intereses en juego imponen distintas soluciones de tipo prActico al conflicto don-
de, en rigor, priman otros intereses, por ejemplo, el intefis superior del menar o
persona de capacidad restringida o enferma o imposibilitada, o la prevalencia a
las ventajas de una solución consensuada entre los involucrados. En la bdsqueda
de esa armonía, y respecto de la relaci6n entre hijos y padres, señala MAKIANICH DE
BASSETque debe tenderse a una arrnonizaci6n de los intereses de los hijos y de los
padres tanto como resulte posible y solo frente a la colisi6n privilegiar el del me-
nor (Derecho de visitas,p. 973.
%E contra, L6mz DE ZAVAL~A sostiene que cuando en un conflicto un dere-
cho prevalece sobre otro, no es derecho o Io es con caracter putativo (Curso in-
troductorio al derecho registral,p. 378).
remedios a adoptar: uno es la concurrencia igualitaria, y el otro,

de sentido contrario, es la preferencia.
La primera solución es la de admitir el ejercicio de los dere-
chos en pie de igualdad, amparándo1os parcial y proporcionalmente
hasta la medida de lo posible en cada supuesto; es la llamada con-
currencia a prorrata. Esta solución de paridad enraíza su funda-
mento en el principio de igualdad (art. 16, Const. naeional).
La otra soluci6n, opuesta a la anterior, es la de favorecer a al-
guno de los derechos en pugna, el cual se ejercerá o satisfarCl ple-
namente o hasta la medida en que, en definitiva, la cuantía o valor
de los bienes así lo permita; ello así, en desmedro o postergación
del otro u otros derechos que, segiln el caso, quedarán desplazados
en forma definitiva (o excluyente), o solo jerárquica (es decir, fijan-
do un orden de rango ú jerarquía para su ejercicio). Este reme-
dio o mecanismo de protección de unos derechos por sobre otros
encuentra distintos y variados fundamentos, como la simple impo-
sibilidad material de coexistencia de ambas relaciones jurídico-pa-
trimoniales según su esencia y contenidos propiose, o la disimil
consideración juridica en funci6n de la mayor o menor entidad y re-
levancia social que presenta cada derecho7,o razones de seguridad
juridicas, etcétera.
Fijadas potencialmente las alternativas generales de solución
del conflicto de derechos patrimoniales, sea mediante su concu-
rrencia igualitaria o aun por el otorgamiento de una preferencia,
puede avanzarse en un repaso de los criterios adoptados por la ley
respecto de los conflictos de derechos reales y personales en ge-
neral, asi como también de la mención de supuestos que la ella ha
resuelto de manera especial.
b] REGLAS
G E N ~ INVERSAS
~ S PAM LOS DERECHOS PERSONALES Y
REALES. En materia de derechos personales rige un principio car-
dinal que coloca a todos los acreedores en pie de igualdad frente
"or ejemplo, no pueden coexistir dos derechos de dominio sobre la mis-

ma cosa (art. 1943 -parte primera-, C6d. Civil y Comercial], y tampoco cuando
la misma cosa es debida a varios puede serle entregada a todos (doctr. arts. 756 y
757, C6d. Civil y Comercial).
Asi, el caso de los privilegios acordados a distintos crbditos (ver infra, 5 2,
apdo. a).
Así, el orden resultante de la prioridad temporal que fija la publicidad re-
gictral (ver infra, § 2, apdo. e).
EL CC)NE%IICTODE DEFECHOS PATRIMONIALESY LAS GARANT~AS
al deudor común, regla que se condensa en el adagio romano pars

conditio creditorunz, el cual aparece hoy consagrado en la parte
segunda del =t. 743, que indica la regla de posición igualitaria de
los acreedores frente a los bienes del deudor comfin y deja a salvo
la existencia de una causa legal de preferencia, supuestos que se
considerarLin en el parágrafo siguienteg.
Este principio de igualdad de los acreedores, si bien suele ser
enumerado como un principio concursallO,no es exclusivo de esta
disciplina y constituye un principio cardinal del derecho ce>mUnll,
cuya cobertura se proyecta en todo el ordenamiento jurídico, y es
tal la rw6n por la que, precisamente por su amplisima generalidad,
tambien refleja su luminosidad dentro del concursoL2,dada que la
igualdad inicial de los acreedores es un elemento o cualidad natu-
ral o estatutaria del derecho de cr6dito mismo, en tanto todo dere-
cha creditorio carece -par regla- de preferencias, con abstracción
o independencia del ámbito universal o individual en el que se haga
valer. Sin perjuicio de lo expuesto, no es óbice a ello reconocer
que el concurso es el ejemplo emblemAtico de solución colectiva y
organizada de dicha concurrencia donde se muestra en plenitud la
dinámica funcional del mentado principio de paridad y su proyec-
ci6n en la interpretaci6n restrictiva de sus excepciones13.
En el otro extremo, y a la inversa de lo que ocurre en materia
de concurrencia de derechos personales, se observa que en el ám-
bito de los derechos reales opera una regla de prgferencw es-
%a parte primera del art. 743, junto a1 art. 242 -ambos del Cbd. Civil y Co-
mercial-, consagra otro principio general del orden creditorio por el cual todos los
bienes actuales y futuros que integren el patrimonio del deudor responden por sus
deudas, es decir esta noci6n o regla esencial de universalidad viene a ligar todas
las deudas del deudor común con todas sus bienes, sin perjuicio de otras tantas
excepciones que el ordenamiento contempla (art. 744, C6d. Civil y Comercial).
Asi, por ejemplo, HEREDIA, Tratado exegético de derecha concursal, t. 1,
p. 226; ESCUTI(H.) - JUNYENT BAS,lizstituciones ds derecho concursal, p. 68; JUN-
YENT BAS- MOUNASANDOVAL, Ley de concursos y qu.iebras, t. 1, p. 29.
l1 RIVERA,Instituciones de derecho concursal, t. 1, p. 218.
l2 HEREDIA advierte que la regla de igualdad no es exclusiva de la falencia,
pero se encuentra protegida con mayor eficacia en dicho régimen (Tratado exegd-
tico de derecho concursal,t. 1, p, 230).
l3 Este colarario de inteleccidn restringida puede condensarse en el princi-
pio derivado de zn dubio pro masa.
l4 Se diferencia de esta manera al rius prefermdi de la figura particular de
los privilegios; Mus~odestaca con precisibn que los segundos son una "excepciónn
1O FIDEICOMISO DE GARANT~A
tablecida en atención al momento de constituei6n de cada derecho

real y que da lugar a la aplicación de la maxixna prior .Ln tempore,
potzor Sn iure. Esta preferencia de orden temporal (2us prefe-
rendi o, simplemente, prioridad) surgia de distintos supuestos en
el Código de VÉLEZS~RSFIELD'~, pero hoy aparece formal y genéri-
camente consagrada como una facultad propia del derecho real en
el art, 1882 del Cod. Civil y Comercial, y al ser luego definida en el
art. 1886 del mismo cuerpo legal brinda la base fundacional -segián
se vera más adelante- a la oponzbilzdad generalizada de la cual
gozan estos derechos mediante el llamado caracter absoluto o tam-
bien denominado cualidad ergu omnes.
Si bien será un punto sobre el que volveremos, cuadra destacar
desde ahora que el criterio temporal utilizado para la determina-
ción de preferencias entre los derechos reales requiere como rne-
dio instrumental necesario de la previa y suficiente publicidad
de estos derechos (art. 1893, C6d. Civil y CornerciaI); ello así, en
tanto solo mediante la adecuada y suficiente certeza del momento
de constitucidn del derecho y asimismo su exposición o proyecci6n
al factible conocimiento de los eventuales alcanzados y postergados
con motivo de esa prelación, es decir, solo en función de la posibili-
dad de los terceros de conocer el derecho prioritario, resulta justifi-
cada la adopcidn de este mecanismo de preferencia tempora1l6.
.fi 2 . SITUACIONES
ESPECIALES DE RESOLUCI~NDE CONFLICTOS
DE DERECHOS. - Determinadas ya las pautas generales de igualdad
para los desechos personales y de prioridad para los derechos
reales, el cuadro de análisis se completa al advertir que el ordena-
a la regla del pars conditio creditorum, y que el ius preferendi es, por el con-
trario, el principio sector en materia de derechos reales (Ius preferendi y privi-
legio. Distinción, JA, 1984-11-793).
l5 Asi, los casos previstos en los arts. 2981, 2999, 3149 y 3150, todos del C6-
digo Civil de V ~ L ESÁRSFIELD.
Z
'"esulta enjundiosa la nota al art. 577 del C6d. Civil de VO~rszS~RSFIELD,
donde nuestro codificador del siglo xrx desarrolla las razones por las que es me-
nester la publicidad de la mutación real pues, según sus términos, "no se concibe
una sociedad que esté obligada a respetar un derecho que no conoce''. A esos
fines, V$LEZSARSFIELD organizó la publicidad de los derechos reales en funci6n de
la posesi6n; y en el caso de la hipoteca, atento a que el contenido propio de este
derecho no concede facultades posesorias a su tituiar, aquel codificador dispuso a
su respecto un sistema de publicidad registra1 (art. 3128 y SS.) cuya omisidn hace
perder esa cualidad de oponibilidad general del derecho hipotecario (doctr. arts.
3135 y 3274, C6d. Civil derogado).
miento resuelve ciertos conflictos de un modo especial o excepcio-
nal, o aun mediante pautas de earácter combinatorio.
Sin pretender abordar un análisis exhaustivo sino solo esque-
mático y ejemplificativo que no exceda el carácter introductorio de
este tramo, se pueden enumerar algunos de los supuestos que inte-
gran la complejidad y multiplicidad de lo que hemos definido pre-
cedentemente como conflictos de derechos patrZmoniuLes (ver
5 l), esfuerzo que abonará el terreno para verificar en dicho marco
conceptual la noción y función de las garantias.
a) Los PRIVILEGIOS PARA CIERTOS DERECHOS PERSONALES. NO obs-
tante la vigencia general del principio de concurrencia igualitaria
de los derechos personales, debe tenerse presente que en determi-
nados casos, que aun cuando no son pocos conservan la impron-
ta de su carácter excepcional, la ley se aparta de aquella directriz
en homenaje a la justicia17 y, ante el conflicto de derechos credito-
rios decide proteger a unos sobre otros estableciendo entre ellos un
orden de prelacidn o prevalencia. Habitualmente, esa preferencia de
un crédito sobre otro u otros se canaliza mediante el llamado por
nuestro ordenamiento "privilegio", es decir la ventaja o calidad
otorgada por la ley a un crédito para ser pagado con preferencia a
otro (arts. 2573 y 2574, Cód. Civil y Comercial).
Como surge de la propia definicidn legal de privilegio, la in-
compatibilidad de los créditos es relativa por cuanto la ventaja que
genera este en favor del crédito al que accede no impide el cobro
del derecho postergado sino que únicamente lo desplaza a un ul-
terior grado y sobre el remanente; en suma, no hay exclusión an-
ticipada y definitiva sino tan solo una prelación para el cobro en
primer término. No obstante, es preciso reconocer que en muchas
ocasiones la falta de activo lleva indefectiblemente a la imposibili-
dad material de cobro del crédito postergado y entonces se genera
por esta vía fáctica o material -y no por virtud de una exclusión le-
gal previa- una incompatibilidad absoluta entre los derechos credi-
torios en pugna, es decir, una verdadera exclusión de los derechos
postergados por raz6n de la insuficiencia de saldos disponibles pasa
su entero abono. De manera que en esos casos la preferencia que
otorga el privilegio resulta determinante para el efectivo ejercicio
del derecho creditorio; pero salvo esta situación de hecho -que en
rigor de verdad es la más comfin en la realidad jurídica tribunalicia
l7 C ~ L ~de
MOISSETDE ESPANES, SOobligaciones, t. 2, p. 171.
y constituye asimismo la razón de ser y motivo histórico de crea-

ción de los privilegios (esto es la insuficiencia de activo para cubrir
todo el pasivo), la preferencia que otorgan desde un punto de vista
te6rico de cibservaci6n del sistema general del ordenamiento jurí-
dico, es siempre relativa o jerárquica;es decir, implica el cobro
anticipado del crédito beneficiado, y no la frustracion a prior2 o
en abstracto de los créditos postergados, los que en su caso serán
efectivizados sobre el remanente.
Cabe advertir que los privilegios excepcionan la regla de pa-
ridad o cobro proporcional de los acreedores, pero lo relevante a
señalar -y que resulta de otros supuestos que se repacar8n luego-
es que las excepciones a dicho principio rector no se agotan en la
figura de los privilegios -a pesar de ser las más comunes-, pues es-
tos constituyen solo una especie dentro del genero de las "preferen-
cias"18, aplicables únicamente entre derechos personales dinerarios
o que han sido resueltos en obligaciones de dar sumas de dinero
(arts. 19, párr. 2') y 127, ley 24.522), y que pasan a efectivizarse so-
bre el producido de la realizacidn del bien o bienes afectados por la
ejecución.
Finalmente, debe tenerse presente que cuando los créditos
en conflicito no gozan de ningún privilegio u ostentan el mismo
tipo de privilegio, concurren a prorrata (arts. 2581 y 2586, inc.
Cód. Civil y Comercial; y arts. 240 -párr. 3'-, 243 infine y 249, ley
24.522), retornandose así a la regIa o principio de paridad credi-
ticia. Pero si la concurrencia es de créditos con distintos privile-
gios, se tratará de un "conflicto de preferencias" con otras mecáni-
cas o reglas de resolución (ver 9 5 ) .
b) LA IGUALDAD COMO EXCEPCI~NPARA RESOLVER CIERTOS CONFLICTOS
DE DERECHOS REALES. Desde otro ángulo, y ya dentro de los derechos
reales donde impera la regla de preferencia temporal o prioridad,
es posible considerar algunas hipótesis de concurrencia paritaria.
Así, ante la duda o indeterminación de los porcentuales de cotztu-
laridad del derecho real, y siguiendo la directriz del art. 2708 del
CÓd. Civil de VÉLEZ~ARSFIELD, el art. 1983, parte segunda, del CÓd.
Civil y Comercial prevé la consideración de las alícuotas en partes
l8 MOISSETDE ESPANES, Reflexiones sobre las tercedas de mejor derecho,

JA, 1936-11-161. Reitera sus conceptos como miembro del Tribunal Superior de
Justicia de Córdoba (A1 902, 38/12/96, "El Foro", no 36, p. 157). Así también opi-
na VILLANUEVA (Privilegios, p. 16).
iguales, sin atender al tiempo de la adquisición de cada cuotaparte,
solricidn que se proyecta a todo supuesto de comunidad de otros
derechos reales o bienes. Asimismo, es la impronta que rige en el
h b i t o del rilgimen de separación de bienes en el matrimonl~'~.
C) OBUGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS TENDIENTES A CONSTITUIR
DERECHOS REALES. Esta problemática se vincula al sistema consti-
tutivo de derechos reales y la oponibilidad de tales adquisiciones
en distintas situaciones fácticas de conflicto. En esta instancia
conceptual e introductoria eorresponde limitarnos a indicar que
el ordenamiento jurídico recurre a un mecanismo de preferencia
de carhcter temporal cuando el conflicto se genera ante un sujeto
que haya contratado con dos o más personas obligándose a transfe-
rirles o constituirles derechos reales sobre la misma cosa; en efec-
to, este fue el mecanismo contemplado por VEcez; SARSFIELD en los
arts. 592 a 596, 3269 y 2791 de su Código, y es asimismo el sistema
que hoy aparece refundido -no sin particularidades- en Ios arts.
756 y 757 del C6d. Civil y Comercial.
El fundamento o raz6n de ser de la adopción de un criterio
temporal para resolver este conflicto estriba en que este tipo de
derechos personales persigue la cosa en si misma considerada con
la finalidad de constituir sobre ella derechos reales. En conse-
cuencia, ese fin juridico especial del crédito justifica la resolución
conforme a un criterio de preferencia como si se tratara de un caso
de concurrencia de derechos reales; es que, no pudiendo satisfa-
cerse enteramente a todos los derechos involucrados, la ley elige al
que resulte prioritario (es decir, al primero en el tiempo) y conce-
de un derecho resarcitorio al resto (art. 595, Cód. Civil, y art. 758,
Cód. Civil y Comercial).
d) DERECHOS REALES DE GARANT~A. Por SU naturaleza y conte-
nido estatutario, los derechos reales de garantía otorgan en forma
complementada tanto preferencias de tipo temporal propias de su
naturaleza jurídica (se trata de derechos reales), como asimismo
dan lugar a privilegios en favor del medito que tutelan y es por ello
lg Alli se dispone que los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda de-
mostrar, se presume que pertenecen a ambos c6nyuges por mitades (art. 506,
pArr. 1"inyline, 66d. Civil y Comercial). Estimamos que cabe interpretar la nor-
ma en el sentido de que, por un lado, s e presume la cotitularidad cuando no se
prueba la exclusividad, y en caso de catitularidad (sea probada s presumida por la
ley), tarnbien se presume que lo es por partes iguales.
FIDEICOMISO DE GARANT~A
que, junto a otras ventajas de orden ritualz0,constituyen herramien-

tas jurídicas de mhxima garantia crediticia.
Quedan así acumulados, por un lado, la oponibilidad generaliza-
da (o caracter erga smnes) y de persecuci6n (ius persequendi) en
tanto cualidades tipificantes de los derechos reales (arts. 1882y 1886,
C6d. Civil y Comercial), con las particularidades que resultan del
contenido de este tipo de derechos (así, las previstas en los arts. 2195,
2196, 2203, C6d. Civil y C ~ r n e r e i a l y,
) ~por
~ otro lado, la preferencia
en el cobro derivada del privilegio especial que la garantía concede
al titular del crédito (arts. 2582, inc. e, y 2583, inc. b, C6d. Civil
y Comercial; y art. 241, inc. 4, y 242, inc. 2, ley 24.522). Pero debe
resaltarse que en estos casos el privilegio no esta ligado al he-
cho causal o jurígeno de la obligación -como ocurre normalmente
con los privilegios-, sino que depende directa y exclusivamente del
contrato constitutivo de la garantía (art. 2185, C6d. Civil y Comercial),
de manera que es el derecho accesorio (esto es, el derecho real de
garantía) el que determina y provee de privilegio al créditozz.
e) PREFERENCIAS DERIVADAS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL. Tam-
bién encontramos supuestos donde el ordenamiento juridicú otorga
preferencias temporales no solo a los derechos reales sino también
a derechos creditorios de variadísima fuente causal y de distin-
to contenido prestacional, protegidos mediante la toma de raz6n
de medidas cautelares (embargos, indisponibilidades, anotaciones de
litis, etc.) o de otro tipo de registraciones, como son las anotaciones
20 Ciertas condiciones adjetivas refuerzan la utilidad de este tipo de gaaan-

tias, por caso, la asignación de un procedimiento ejecutivo o acelerado en sede
judicial, o aun mediante trárnites especiales de ejecución con subasta extrajudicial
(asf, art. 52 y SS.,ley 24.441); y asimismo, en caso de concurso o quiebra del deu-
dor, es facultad del acreedor la posibilidad de abrir un trfimite especial de cobro
anticipado que tramita por expediente separado segiín las previsiones de los arts.
126 y 209 de la ley de concursos 24.522, alternativa esta que ya desde su sanción
contemplaba el Código de VE~LEZ SARSFIELD en 10s arts. 3937 y 3938, que no apare-
cen reproducidos en el Cddigo Civil y Comercial ante la previsión especffica de la
normativa concursal.
21 Aun en el caso de la hipoteca, que no concede la posesión al titular del de-
recho, si le brinda legitimación activa para las acciones petitorias (art. 2248, p&.
dltimo, C6d. Civil y Comercial]. Argumentanios la procedencia de esta Yegitirna-
ci6n en el Código de VI~LEZ ~ARSFIELD,y aun propiciamos SU consagración expresa
de lege fermda antes de la sancidn del Código Civil y Comercial [BONO, en ZANNONI
(dir.), KEMELWR DE CARLUCCI (coord.], Cddigo Civil y leyes complementarias,
t. 11, comentario al art. 2758, p. 7661.
22 Cfr. L L A M B -~ M
S ~ N D ECOSTA,
Z Cddigo Civil lanotado, t. V-C, p. 662.
de boletos de compraventa2" el contrato de l e a ~ i n yg ~algunos
~ con-
tratos de locaciónz5.
Además, es dable apuntar que el nuevo ordenamiento de de-
recho privado sistematiza con certeza la oponibilidad a terceros de
los pactos de retroventa, reventa y preferencia (arts. 1163 a 1165,
C6d, Civil y Comercial), en tanto dichos acuerdus surjan de los do-
cumentos inscriptos o cuando el tercero ha tomado conocimiento
efectivo por otra vía (art. 1166, parr. lo), y asimismo se ha previsto
la oponibilidad por medio la publicidad registra1 para los pactos de
indivisión o cese anticipado de la indivisión cuando se han inserip-
to en el registro respectivo (art. 2003).
f) LA PREFERENCIA Cm-
DEL PRIMER EMBARGANTE ( A R T ~ U L O745,
GQ CIVIL Y COMERCIAL). Sin duda este articulo consagra un tipo de
preferencia de orden temporal a favor del acreedor embargante, al
concederle la facultad de cobrar su cr6dito de modo prevalente so-
bre los acreedores quirografarios en procesos individuales, y dicha
preferencia opera en funcion de un mecanismo de prioridad fren-
te a otros créditos que cuenten con iguales cautelas trabadas con
posterioridad.
g) LA PREFERENCIA OOTORGADAAL ADQUIRENTE POR BOLETO DE COM-
PRAVE~A. La protección dada al boleto de compraventa de inmuebles
por la reforma del año 1968 (arts. 1185 bis y 2355, parr. 2: Cód.
C i ~ i l ] ~ Vha
o consagrado como una compleja institución de no-
table gravitaci0nZ7,y aun cuando tuvo una dificultosa inserción en
23 Por ejemplo, las previsiones de la ley 14.005 (art. 6") y la ley 19.724 (art.
12), esta última ya derogada por el art. 3: inc. a, de la ley de sanci6n de1 COdigo
Civil y Comercial de la Nación. Es sabido que en mérito de la delegacicin del art.
3", inc. e, de la ley 17.801, algunas legislaciones locales preven la registracidn gene-
ral del boleto de compraventa (así, Tucumán, Santa Fe, etcétera).
24 Originariamente prevista la toma de razón por la ley 25.248 (art, a*), hoy
subsiste dicha registración y su efecto de oponibilidad conforme lo previsto por
los arts. 1234, párr. So, y 1237, ambos del C6d. Civil y Comercial.
'"sí, el caso del contrato de arrendamiento o aparcería rural (art. 40, ley
13.2461.
'@Luego, en 1972, la ley de concursos y quiebras 19.551 acot6 la protecci6n
a los inmuebIes con destino de vivienda (art. 150), pero la sustitución del regimen
concursa1 operado por la ley 24.522 suprimi6 todo requisito de destinaci6n (art.
146, párr. 2").
27 Siguiendo las enseñanzas de MART~NEZ PAZen SU modelo jurldico multidi-
mensional, decimos que el boleto de compraventa de inmuebles, como fenómeno
jurídico, hace mucho tiempo ha dejado de ser un fendmmo-caso para ser unfe-
el sistema general de opcinibilidades en el ámbito del derecho inmo-

biliario, lo cual motivó inagotables polémicas en la doctrina judicial
y autoral que ldgicamente no podemos repasar aquí de manera
exhaustivaz8. Pero si es pertinente destacar que respecto de la
oponibilidad de los desechos emergentes del boleto de compra-
venta de inrnuebles -derechos cuya naturaleza creditoria, medie o
no entrega de la posesibn, en general ya no se discute2g--,cuando se
juzgan cumplidos los requisitos de su procedencia, opera una pre-
ferencia que no constituye en estricto sentido un privilegio, puesto
que el crédito del adquirente por boleto no viene a resoIverse en
una obligaci6n dineraria que permita cobro jerárquico sobre el pro-
ducido del bien afectado, sino que, en forma directa y excluyente,
el adquirente sustrae la cosa misma de la acciOn del resto de los
acreedores al estilo en que funciona la prevalencia de los derechos
reales30. Por ello no es de extrañar que para obtener tan relevante
tutela se haya requerido al adquirente que cuente con publicidad
ndmeno-instituto, instalAndose en la sociedad de manera cultural y socioldgica

con carActer prácticamente irreversible (sobre el fundamento de un modelo jurí-
dico de interpretación multidimensional ver El modelo juridico multidiunensio-
mal). MORELLOha resaltado la sensible repercusión social de un acusado relieve
sociológico (El boleto de compraventa inmobiliaria: su fuema socioldgica y la
necesidad cualificada d e tutelarlo, JA, 1994-IV-182).
28 Atento a que aquí solo consideramos el tipo o particularidades de laprefe-
rencia que otorga un boleto de compraventa, no corresponde entrar a tallar cobre
los requisitos de su procedencia, ni el ámbito individual o colectivo en que se hace
viable, ni la. via ritual que canaliza la invocaci6n, arduas cuestiones que desviarían
el norte del analisis.
29 La tesis de un domznio imperfecto fue enunciada en primer término por
BUSTAMENTE ALSINA (Derech,os reales: la posesidn. Eficacia del boleto de com-
praventa, ED, 25-833), según lo seiíal6 BORDA,quien adhirid a ella corno una bue-
na doctrina (Acerca de 1u posesidn legQima y el abuso del derecho, ED, 55-
202) y luego CIFUENTES (ver su voto en disidencia en CNCiv, Sala C, 24/9/81, con
nota de BORDA, L a posesidn adquimda por boleto de compraventa y la quiebra
del vendedor, ED,96-500). SPOTAtambien afirm6 que se trataba de un derecho
real inmobiliario pues se eIevaba a derecho real dicha posesi611 [Art. 2355 del
Cdd. Civil (re$ lea l??ll) y posesidn legitima del comprador de buena fe con
boleto de compraventa inmobiliaria, ED, 98-821). No obstante, ya en las IX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983) se declaró en forma
uninirne que la adquisicidn de la posesi6n mediante un boleto de compraventa no
es un nuevo caso de dominio imperfecto (Comisi6n 4, conclusi6n 3).
30 Con acierto, Vhzqu~zha expresado que sin perjuicio de que el boleto de
compraventa da lugar a derechos personales, ello no empece el reconocimiento
de su inherencia según reglas de preferencia y persecución (Poseedor de boleto y
embargo, LA, 2007-F-499).
registra1 o posesoria31y aun se le haya exigido un parárnetro de ca-
rácter temporal como lo es que su adquisición sea de fecha cierta
anterior al embargo o la apertura del concurso del e n a j e ~ ~ a n t e ~ ~ .
Con la sanción del C6digo Civil y Comercial se ha consagra-
do la doctrina dominante de preferencia otorgada al adquirente por
boleto frente a medidas cautelares trabadas respecto del inmueble
(art. 1170), manteniéndose en el art. 1171 los requisitos de oponibi-
lidad para el caso del concurso del vendedor (art. 146, parr. So, ley
24.522).
En lo que aqui deviene relevante, puede destacarse que, a pe-
sar de titularizar un derecho personal, la protección dada al adqui-
rente por boleto de compraventa importa una prgferencia especial
y de cardcter exclugente que la ley le acuerda, en tanto reúna los
particulares recaudos correspondientes y para enfrentar ciertos
conflictos de derechos, sin que la procedencia de esa oponibilidad
exija el presupuesto de la calificación de su derecho como de natu-
raleza real.
kt) LA PREFERENCIA DEL RETENEDOR. Con el acotamiento ya indi-
cado, puede enunciarse como un particular supuesto de preferen-
cia aquel que la ley acuerda a ciertos acreedores cuando ejercen el
3"i bien el requisito del destzno de vtvienda que exigía el anterior regi-
men concursa1 (art. 150, ley 19.551) llev6 a considerar a la Suprema Corte de Men-
doza que, dada Ia proteccidn que la Constitucidn nacional brinda a la vivienda (art.
14 bis] no resultaba indispensable para el adquirente por boleto contar con publi-
cidad pocesoria o registral para gozar de la preferencia (SC Mendoza, 6/12/91, JA,
1992-1-462, LL, 1992-B-160, y ED, 147-437), posteriormente, al ampliarse la tute-
la de la nueva normativa de concursos a todos los boletos de compraventa cual-
quiera sea el destfno del jnmueble (art. 146, phrr. ZO,ley 24.522), ello motivd
un ajuste del plenario anterior, advirtiendo entonces la jurista KEMELMAJER DE CAB-
tuccr que ahora debía considerarse implícito el requisito de la publicidad puesto
que acordarle oponibilidad amplia al boleto sin exigir ningún tipo de publicidad
(ni posesoria ni registral), configuraria una ruptura absurda, il6gica e irracional
del sistema (su voto en SC Mendoza, 30/5/96, JA, 1991-1-93). Este recaudo apa-
rece hoy ya consagrado en el inc. d del art. 1170 del Cdd. Civil y Comercial.
32 Cabe destacar que, con mucho mayor rigor, el TS de Córdoba ha decidi-
do que para gozar de preferencia el boleto debia ser anterior, no so10 al embargo,
sino también a Ia causa del crédito que ha originado dicha cautelar; pero además,
dicho tribunal redujo el Clmbito de operatividad de la preferencia del art. 1185
bis del C6d. Civil únicamente al Ambito del concurso o quiebra del enajenante
(TS C6rdoba, 10/11/09, Actualidad Juridica, CU 14.182, y Abeledo Pewot, no
70060045). Evidentemente, tal doctrina judicial deber5 ajustarse a la precisidn
de la nueva regulaci6n del Código Civil y Comercial (art. 1170).
denominado derecho de retención. Sin perjuicio de la discusión

que media sobre su naturaleza, puede aceptarse que otorga una
compleja preferencia conforme a la cual se reúnen, de un lado, el
otorgamiento de un privilegio (ststricto sensu), y del otro, su efica-
cia sujeta a un elemento temporal, pues opera en función de la épo-
ca en que ha comenzado su ejercicio. Ese esquema pergeñado por
la reforma del año 1968 (art. 3946, segun ley 17.711) se mantiene
en el Cddigo Civil y Comercial (arts. 2582, inc. d, y 2586, Pnc. b),
sistema que también opera en el ámbito concursa1 por remisión del
art. 2592, inc. f,a la legislación correspondiente (art. 243, inc. 2:
ley 24.522).
i) OTROSSUPUESTOS DE PREFERENCIAS. Existen otros supuestos,
tales como el de la oponibilidad derivada del contrato de locación
frente al adquirente de la cosa que se enajena (arts. 1498 y 3276 -y
su nota-, C6d. Civil, hoy recogido en el art. 1189, ine. b, del Cód. Ci-
vil y Comercial); e incluso tambi6n podrían enunciarse los conflic-
tos que la ley resuelve tutelando o acogiendo razones de seguridad
dinámica o del tráfico33,o el singular instituto de las llamadas obli-
gaciones propter rem de naturaleza muy discutida, pero en tanto
se admite su ambulatoriedad, es preciso reconocer, de algún modo,
su proyección externa y oponibilidad ante distintos terceros.
Pueden verificarse otros supuestos de asignación legal de pre-
ferencias, pero el carácter esquemático de estos parrafos haria ina-
propiado una revisión con finalidad exhaustiva.
9 3. PRECISIONES
SOBRE EL FENdMENO JURfDICO DE LA OPONI-
BILIDAD. El otorgamiento de preferencias como alternativa de re-
-
solución de conflictos de derechos (ver § 1) dota al derecho de un

medio o defensa cuyo resultado efectual es la oponibilidad, fenóme-
no jurídico que exige las siguientes precisiones.
a) LA OPONIBILIDRD COMO REGLA (CARACTER ' ~ R G AOMNES'~) Y COMO
EXCEPCI~N. Según su significación común, oponer quiere decir
"poner una cosa contra otra para estorbarle o impedir su efecto",
33 AS^ ocurre en los supuestos consagrados en los arts. 392,760,2260 y 2315

del Cód. Civil y Comercial, casos que consagran adquisiciones de cargcter legal
(art. 1894 in;itne),en los que se otorga el derecho a un adquirente mediante una
excepcidn al principio del nemo da8 quod non habet; ello en función de las par-
ticulares circunstancias que han mediado en la adquisición del tercero donde ta-
llan, como ejes centrales de procedencia, la teorfa de la apariencia, la buena fe y la
onerosidad de la adquisición.
y en el ámbito juridico la sponibilidad se ha definido como aque-
lla "calidad del derecho o defensa que su titular puede hacer valer
contra terceros"". Si vincularnos este último concepto al tema en
desarrollo, podremos encontrar notas comunes que nos permiten
razonar que, frente al conflicto de derechos, la prevalencia de uno
sobre otro, independientemente del mecanismo o elementos re-
queridos para su procedencia, implica la oposición del derecho
preferido por sobre aquel que resulta excluido o postergado.
Desde otro costado, también puede considerarse que la opo-
nibilidad luce entonces como una cualidad o prerrogativa de prefe-
rencia del derecho subjetivo otorgada por la ley.
Es decir, se trata de distintos enfoques de un mismo fenómeno
en el que el derecho subjetivo que goza de una preferencia resulta-
rá, en su caso, ejercitable en contrario a otro u otros derechos con-
currentes cuyas expectativas juridicas resultan incompatibles, de
donde puede decirse que la oponibilidad trasciende como un com-
plemento del contenido del derecho subjetivo en su faz o proyec-
ci6n externa.
Por la misma vía de razonamiento puede decirse que la oponi-
bilidad se vincula también, de manera mediata, a la causa misma
de los derechos, y asi, par ejemplo, a la eventual eficacia externa
e interna de los actos jurídicos como fuente habitual de los dere-
chos. Su contrapartida -la inoponibilidad- traduce una ineficacia
relativa del negocio, en tanto deja subsistentes algunos de sus efec-
tos para algunos sujetos; la ineficacia absoluta priva al acto de todo
efecto, aun entre partes.
En e1 sentido señalado, ZANNONI enseña que un determinado
negocio jurídico puede generar inoponibilidad positiva o negati-
va?~. La primera (inoponibilidad positiva) se da cuando, teniendo
efecto entre partes, resulta inoponible a los terceros (p.ej., la falta
de publicidad suficiente que exige el art. 1893, C6d. Civil y Corner-
cial); y la segunda (inoponibilidad negativa) opera cuando, no te-
niendo efecto entre partes, es sin embargo válido para los terceros
que han confiado en su existencia y validez (p.ej., el caso del art.
392, COd. Civil y Comercial). Aunque el tema ofrece matices de
indudable riqueza, hemos tomado para nuestro análisis del conflic-
34 OSSORIO, Diccionario de ciencias juridicas, p-iol.lcicas y sociales, voz

"Oponibilidad':
o ~ ~ , g nulidad d e 10s actos juridicos, p. 135.
3 " ~ ~ ~ InefLcacia
to de derechos solo su eficacia externa en condiciones regulares de

adquisición, cualquiera que sea su causa.
Lo dicho no se modifica por la naturaleza real o personal de los
derechos beneficiados, dado que tanto opone su derecho un acree-
dor que cobra primero que los otros3B,y quizá. por ello no lleguen
los postergados a percibir ni siquiera una parcialidad de sus cré-
ditos, así como también aquel titular de un derecho real cuyo ejer-
cicio produce desmedro a los derechos o intereses de terceros; en
suma, vence uno y se frustran o postergan los otros.
Sin perjuicio del aspecto común señalado, si se advierte con
claridad que el grado y ámbito de proteccibn por oponibilidad que
la ley acuerda a los derechos reales y a los derechos personales di-
fiere de modo notable, siendo esta circunstancia lo que hace abso-
lutos a los primeros y relativos a los segundos. En efecto, el carác-
ter absoluto o erga omnes con que tradicionalmente se califica a
los derechos reales no viene dado sino por la generalización de su
oponibilidad, puesto que de manera precisa la calidad erga omnes
de estos derechos implica que su ejercicio puede eventualmente
dirigirse contra o en perjuicio de ~ualquiera"~, de tal manera que,
mientras es regla que los derechos reales son oponibles desde su
constitución tanto a los posteriores derechos reales como a todos
los derechos personales (sean anteriores o posteriores a su consti-
36 Con ese entendimiento se ha dicho que "el privilegio se hace valer frente
a los demfis acreedores de un mismo deudor" (Mus~o,Ius preferendi 9 pr2viie-
gia. Distincidn, JA, 1984-11-7961,y también que "el privilegio es una cualidad
del crédito que no se opone a1 deudor sino a Ios otros acreedores" (KEMELMAJER DE
CARLUCCI, ModiJícaciones producidas por la l e 3 24.522 al rdgimen de las prio-
ridades concursales n o exclu~entes,RDPC, no 11, p. 159). También PIZARRO y
VALLESPINOS consideran que los privilegios no se ejercen contra el deudor sino con-
tra los terceros, en tanto otorgan una prelaci6n en cuanto al cobro frente a otros
acreedores del deudor (Institucionesde derecho privado. Obligaciones, t.
2, p. 56).
37 El carálcter erga omnes es habitualmente referido al indicarse que el
derecho reaI se ejerce "contra todos". Nosotros preferimos interpretarlo corno
"eventualmente contra ~rialqulera"~ dado que el ejercicio natural de1 derecho real
no surge de un despliegue ofensivo contra todos, sino obteniendo de manera di-
recta (por sí o por medio de terceros) las distintas potencialidades o beneficios
que la coca provee y en algunos casos, ante cualquier intromisión o pretensi6n
de terceros, ese ejercicio natural esth protegido por la ley, al ordenar e1 desplaza-
miento del atacante y asegurar aquella inmediatez jurídica que el derecho otorga
y garantiza sobre su objeto (cfr. Dtez PICAZO, Fundamentos del derecho civil
pat?-irnonial, t. 111, p. 68).
EL C Q m C T O DE D E ~ ~ PATRIMONIALES
O S Y LAS GARANT~PS
tucitin], se observa que, a la inversa, los derechos personales son,

por principio, relativos, y solo cuentan con carácter excepcional
de un ámbito lógicamente mAs acotado de oponibilidad (art. 1021,
Cdd. Civil y Comercial).
Es decir que la absolutividad o el carácter erga omms de
los derechos reales esta dada, no por la oponibilidad en sí misma,
como un fenómeno exclusivo de la especie, sino más bien -y he aqui
lo distintivo- por la gran amplitud y generalizacitin de esa cualidad
expansiva otorgada a este tipo de derechos.
Insistimos en que el fenómeno de la oponibilidad, aunque
constituye una nota tipificante o caracterizante de los derechos
reales, no guarda exclusividad, presentándose también en los de-
rechos personales, aunque de manera acotada y con carfícter ex-
cepcional. Aun rnds, puede señalarse que, a lo largo de la evolu-
ci6n j uridíca, el propio ordenarniento ha limitado progresivamente
la absolutividad de los derechos reales38y, de manera paralela, ha
ido ampliando el campo de oponibilidad de los derechos persona-
les. Incluso, la hipótesis patológica de la relatividad de un derecho
real, supuesto que originariamente solo era posible en el caso de
la no registracidn de la hipoteca (art. 3135, C6d. Civil), se propa-
g6 luego como alternativa de deficiencia posible para todo derecho
real sobre inmuebles cuyo titulo no cuente con su regular registra-
ción (art. 2505, Cód. Civil -texto según ley 17.711-, hoy trasladado
a la norma generica del art. 1893, C6d. Civil y Comercial).
En resumen, al decirse que los derechos reales son absolutos u
oponibles erga omnes, y -por el contrario- que los derechos per-
sonales son relativos s inoponibles a terceros, se los está designan-
do U refiriendo por la regla o principio que rige para cada especie,
sin perjuicio de las no pocas excepciones o situaciones particulares
38 Desde el amplisimo poder de reipercecucibn otorgado al dom#n$umque

conoció el derecho romano hasta nuestros dias, se ha morigerado esa absolutivi-
dad de los derechos reales en beneficio de la seguridad del tráfico. MAS claro en
materia de muebles (doctr. art. 2412, C6d. Civil, hoy radicada en el art. 760 del
C6d. Civil y Comercial), aparece dscultosa Pa intelecci6n en materia inmobiliaria,
no solo en los términos de la originaria redacción del C6digo de V ~ L ESARSFIELD
Z
(arts. 1051, 2777 y 27781, sino por las modificaciones que en esa dirección tra-
jo consigo la reforma de 1968 (asi, el texto fijado a los arts. 1051 y 3430). Hace
tiempo, ofrecimos una sistematizaci611, esquema que hoy aparece reflejado en la
armonia de los art. 392 y 2260 del C6d. Civil y Comercial (ver BONO, en ZANNONI
(dir,), KEMELMAJER DE CARLUOCI (coord.), C d d Q o Civil y leges complgmentarias, t.
11, comentario a los arts. 2777 y 2778, p. 870 y siguientes.
que tallan dentro de cada grupo y que han sido reseñadas anterior-
mente.
Asimismo, la oponibilidad constituye una prerrogativa externa
del derecho subjetivo, que se concreta en un fenómeno de preferen-
cia dentro de un conflicto de dos o más derechos, pero cualquiera
que sea el caso o los derechos reales o personales involucrados, im-
plica siempre el ejercicio prevalente y contrario a los derechos que
en su mérito resultan postergados o desplazados.
b) LA OPONIBILIDAD FRENTE AL DEBER GENERAL DE RESPETO. Tam-
bien debe distinguirse la opanibzlidad del llamado deber general
de respeto, puesto que, si bien ambos operan en el ámbito externo de
los derechos subjetivos, presentan una no siempre clara diferenciación.
La violación del deber general de respeto supone una conducta
o acción antijurídica y, llegado el caso de confirmarse el resto de
los presupuestos, nacerá la obligacibn de responder mediante la ce-
sación o la indemnizacidn dineraria, segun el caso (art. 1740, C6d.
Civil y Comercial).
Por el contrario, y según se ha visto anteriormente, el ejercicio
de un derecho que cuenta con oporzibilidad supone una facultad
jurídica que acompaña e integra el contenido de ese derecho sub-
jetivo, y el perjuicio o desventaja generado no permiten reclamo al-
guno por parte de los postergados. Se trata, sin m&, de un daño
puesto que, mientras constituya el ejercicio regular de un
derecho "oponible", no hay entonces antijuridicidad (arts. 10 y 1718,
inc. a, C6d. Civil y Comercial).
Dicho de otro modo, puede expresarse que el deber general de
respeto se identifica o deriva del principio alterum non lmdere (o
nomznen Lmdere), y es postulable en favor de todos los derechos
como una característica consustancial o consecuencia lógica de la
noción ontol6giea misma de derecho subjetivo que supone un inte-
rés digno de tutela jurídica, la cual se integra, en primer lugar, por
el necesario respeto de toda la comunidad4*.
38 Cuando decimos "daño justo" aludimos al menoscabo que produce el ejer-

cicio del derecho preferido por su titular frente al patrimonio del titular del dere-
cho postergado. Nótese que el propio VÉLEZSÁRSFIELD expresaba: "La constituci6n
de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su
inscripcibn en los registrosl'(art. 3135, C6d. Civil).
40 En esta linea de pensamiento, MOSSETITURRASPE afirma que es un error
creer que solo los derechos reales se dan erga omnes y que por eso son absolu-
tos y que toda relaci6n juridica debe ser respetada por los terceros y que su vio-
En términos simples puede decirse que todos 10s derechos, por
la circunstancia de serlo, merecen el respeto de los terceros, mien-
tras que la oponibilzdad, no presente en todos los derechos (como
vimos) sino solo en algunos, se presenta como una particular pre-
rrogativa o facultamiento int egrativo de su contenido, ejercitable
aun cuando su ejercicio regular venga a perjudicar o desplazar
otros derechos o intereses jurídicos de terceros.
La oponibilidad proyecta el derecho hacia fuera, en tanto el de-
ber general de respeto importa el límite a las intrusiones o avances
indebidos de los terceros; uno proyecta activamente el derecho ha-
cia su exterior (la oponibilidad), mientras que el otro impide toda
intrornisi~nilícita y lesiva de terceros (el deber general de respe-
to). Pero he aquí que, si bien el deber general de respeto impide
la intromisión indebida de terceros, la oponibilidad viene a perrni-
tirla según un grado y poder de actuación diagramado y regulado
por la ley, pues la oponibilidad en modo alguno contraria el deber
general de respeto, sino que 10 administra frente al conflicto de
derechos.
Combinados estos conceptos, puede señalarse, entonces, que
la oponibilidad importa un especial grado de avance contra el de-
recho postergado a cuyo titular se le impone un especial sacrificio,
tolerancia o desplazamiento (sea de orden jerárquico o aun exclu-
yente). En otros términos, el deber general de respeto cede frente
a Ia legitimidad del avance regular de un derecho oponible de ma-
nera que, si bien todos los sujetos están subordinados a un recípro-
co respeto de sus respectivos derechos, en ciertas ocasiones en que
media un conflicto de derechos unos desplazan o postergan legiti-
ma y válidamente a otros; esto así cuando, por ley, unos derechos
gozan de la cualidad jurídica denominada oponibilidad.
8 4. OPERATNIDAD
DE LAS PREFERENCIAS. - Todaslas prefe-
rencias tienen origen legal, en tanto están previstas y reguladas por
la ley fondal, y asimismo, mientras algunas de ellas nacen junto a
cada tipo de derecho, y por efecto conjunto y directo de la causa
fuente del derecho subjetivo cuyo contenido integran, otras requie-
ren de un hecho o acto causal especial de creación o de activaci6n
que las torne eficaces y operativas.
lacibn apareja responsabilidad (Contratos, p. 344). Se advierte claramente que

compartimos la sustancia del razonamiento, aun cuando fijamos una diferencia-
ci6n para las nociones de deber general de respeto y oponibilidad.
En e1 primer grupo podrían mencionarse algunos privilegios

(v.gr., por gastos de conservación de la cosa, funerarios o alimen-
tarios), y en materia de muebles en general, el modo de la tradición
cumple tambien el efecto de declarativo, proveyendo de oponibili-
dad al derecho en función de la publicidad posesoria y el mismo do-
ble efecto se produce cuando la inscripción registra1 es constitutiva
(art. 1893, párr. 3', Cód. Civil y Comercial).
Sin embargo, otras preferencias hacen necesario, como antici-
pamos, un hecho o acto jurldico especial que habilite su existencia
y operatividad.
Al solo efecto de ejemplificar, siempre con la utilidad de sentar
bases para la eficacia y regularidad de la específica garantía que
estudiaremos (fideicomiso inmobiliario de garantía), puede seña-
larse que en ciertos casos el derecho encuentra una causa-fuente
distinta de la que da nacimiento a la preferencia en si misma; así
ocurre, por ejemplo, en el casa de los derechos reales de garantía,
pues en ellos las ventajas y preferencias derivadas del derecho real
propiamente dicho, así como del privilegio que la ley le acuerde
al acreedor para el caso del concurso, vendrán dadas no por el cré-
dito en sí mismo, sino por la garantía en su beneficio constituida;
tal el caso de la prenda o la hipoteca. Como se señal6 antes (9 2,
d), el derecho real de garantia brinda, además de la oponibilidad y
la reipersecución propia de los derechos reales en general, un pri-
vilegio que el crédito no tenía por razón de su propia causa-fuente
sino que proviene -lo reiteramos- de mano de la garantia constitui-
da al efecto.
Ai$n puede formularse otro distingo más dentro de los de-
rechos reales de garantía puesto que, mientras en la prenda de co-
sas (también llamada prenda civil o posesoria) es uno solo el acto
jurídico que da nacimiento al derecho real prendario, y coetanea-
mente al privilegio estatutario que asegura a1 acreedor prendario,
puede verse que en el caso de la constitución del derecho real de
hipoteca será una la causa eficiente del derecho real (esto es, el
contrato hipotecario, arts. 2185 y 2208, Cód. Civil y Comercial),
pero la oponibilidad del derecho, y con ella también del privilegio
que la ley le acuerda a su titular, estará sujeta a otro requisito más,
cual es el de su publicidad registra141,
4 1 Se ha resuelto, con acierto, que los acreedores hipotecarios son preferidos

sobre los bienes gravados con hipoteca, pero que tal privilegio esta supeditado a la
Desde otro ánguIo puede decirse, generalizando, que siem-
pre que la publicidad registral tenga un efecto declarativo (v.gr., en
materia de inmuebles, buques, aeronaves) , será. factible el distingo
entre los recaudos que llevan a la constituci0n del derecho, por un
lado y, por el otro, los que hacen procedente su oponibilidad, dis-
tingo extensible a otras situaciones registrales en las que la opo-
nibilidad requiere de un hecho jurídico distinto del de la causa del
derecho que beneficia (v.gr., la oponibilidad del leasing, la tuteIa de
créditos mediante cautelares procesa le^)^^.
Pero la distinción trazada entre los extremos que hacen a la
causa jurfgena del derecho en si mismo, y de aquellos requisitos
que Ie brindan o proveen de oponibilidad, no implica necesaria-
mente la existencia de un diferimiento o brecha temporal entre el
nacimiento del derecho y el momento en que este adquiere su opo-
nibilidad, puesto que la sincronización efectual de la constitución
y de la oponibilidad del derecho también se encuentra normalmen-
te prevista por la ley. Así es que, en el supuesto de la publicidad
registral declarativa, los distintos ordenamientos registrales suelen
prever -no sin el cumplimiento de requisitos y plazos específicos-
la retroprzoridad al momento de la celebración del acto causal del
derecho (art. 5", ley 17.801). Aun más, es útil destacar que la re-
serva de priorzdad viene a anticipar la oponibilidad a la consti-
tución misma de aquel derecho que la gozará (arts. 17, 18, 23, SS.,
y concs., ley 17.801) desde el momento del bloqueo registsaP3, cir-
cunstancia que encuentra un sólido fundamento en la tutela de la
seguridad juridica dinúmzca o d e tr~ifzco~~.
inscripción del gravamen [CNCiv, Sala A, 29/3/68, LL, 130-575, y ED, 24-57), En
concordancia, HIGHTON, en BUERES(dir.) - HIGHTON (coord.), Código Czvii y nor-
mas complementuriccs, t. 6-B, p. 355.
42 Si la registraci6n es constitutiva (tal el caso de los automotores, art. lo,
deer. ley 6582/58 y art. 1893, p8rr. 3O, C6d. Civil y Comercial), el nacimiento del
derecho real y su oponibilidad son efectos juridicos que se producen conjunta y
simultiineamente.
4%orn~ indica MOISSETDE ESPANES, la preferencia se ha de retrotraer a un
momento anterior al del otorgamiento del acto y en definitiva tendra que tomarse
en cuenta la fecha en Ia que el registro expide el certificado, pues a partir de ese
instante opera el llamado bloqueo registral, que asegura la inmutabilidad de la
situacidn jurídica del inmueble durante el plazo de vigencia del certificado (Las
hipotecas de distinto grado y la posibilidad de establecer preferencia entre
varios acreedores, ED, 42-859).
44 Con anterioridad hemos sostenido que la reserva de prioridad no excep-
ciona la prioridad directa, sino que la complementa o afirma en beneficio de la
En resumen, puede concluirse que las distintas preferencias con-

cedidas pos el ordenamiento jurídico a los derechos reales o perso-
nales obtienen existencia y operatividad según diferentes mecanis-
mos, procedimientos y recaudas, tambi6n previstos por la ley. De
esta manera, mientras en algunos supuestos la preferencia nace y
adquiere plena eficacia junto con el derecho mismo que protege
y en función de la misma causa eficiente, en otros casos requiere
de un acto o hecho especial que lleve a su existencia y activacidn,
Por otra parte, y cualquiera que sea la mecánica jurigena de
la preferencia (junto con el derecho o por un acto jurídico dife-
renciado) y su naturaleza (si es una facultad o un derecho distinto
y -en este caso- real o personal), es por lo general renunciable con
independencia del derecho al que beneficia45.
5 5. CONFLICTO DE PREFERENCIAS. -La complejidad JJ P ~ U -

ralidad de los diferentes conflictos de derechos hace que, en oca-
siones, la puja involucre una colisión de preferencias entre si, cuan-
do en cada extremo de la controversia existe un derecho que a su
vez cuenta con algún tipo de preferencia. En tales supuestos, la
ley se ve precisada a resolver esta nueva situación de lo que puede
denominarse un conflicto superior o de preferencias.
Con relación a los privilegios puede decirse que, tanto el Có-
digo Civil y Comercial como las leyes de concursos resuelven los
conflictos o concurrencias de privilegios, sistematizando y organi-
zando el cobro de los distintos créditos (art. 2586, Cód. Civil y Co-
mercial; arts. 243, 249 y concs., ley 24.522).
En materia de preferencias temporales, sobre todo en el mar-
co de los distintos sistemas de publicidad registral, el principio
de prioridad (arts. 19 y 40, ley 17.801) y, en su caso, el mecanis-
mo de reserva de prioridad (arts. 17, 23 y concs.), hacen inviable
un conflicto en este sentido.
Pero la mayor dificultad de sistematizaciíin déviene ante el
conflicto que enfrenta o involucra derechos que gozan de prefe-
seguridad jurídica, permitiendo al adquirente del derecho una adquisición sin sor-
presas que solo atañen al disponente, manteniéndose así el contenido y equilibrio
de las prestaciones en funci6n de un principio de justicia contractual (BONO,Cali-
ficacidn registral: compatibilidad de los documentos que acceden al registro,
algunas bases para su procesamiento, LLC, 1997-469).
45 Cfr. OSSOLA,Tratado de la renuncia de los derechos p las obliguciones,
t. 11, p. 1034 y 1046.
rencias de distinta categoría o de pertenencia a diferentes especies
o que se guían por distintos mecanismos; se trata -podernos de-
cir- de conflictos de preferencias "'heter~géneas'~~, que en general
las normas prevén con mayor o menor detenimiento. Por ejemplo,
las cautelares (de carácter registra1 o no) pierden eficacia ante la
declaración de la quiebra y los derechos que las motivaron deben
ejercerse conforme al orden de privilegios de la ley c ~ n c u r s a lasi-
~~;
mismo, el privilegio especial acordado a1 retenedor se sistematiza
con otros mediante pautas de carácter temporal48. Entre otros su-
puestos, ya señalamos también que el boleto de compraventa pre-
senta unas condiciones de oponibilidad que traducen una especial
y compleja preferencia excluyente (ver 5 2, g).
Sin que esta sea una oportunidad para desarrollar un análi-
sis de carácter exhaustivo, basta -para los fines introductorios de
este capitulo- destacar que el conflicto de derechos puede involu-
crar distintos tipos de preferencias que no siempre resultan de fá-
cil sistematización o solución, y nos dedicaremos a lo largo de este
trabajo a analizar los supuestos que involucren al fideicomiso inmo-
biliario de garantia, frente al complejo sistema general que hemos
repasado en estos párrafos.
6. EL CONCEPTO DE "GARANT~A". - El analisis del fldeico-

miso inmobiliario con fines de garantfa exige, de manera previa e
4"on similitud de conceptos puede decirse que, al estudiar la colisión de

derechos de adquisición preferente, CANOdesigna como colisidn homog6nea a
aquella que se produce entre figuras preferenciales de igual naturaleza, y colisidn
keterogknea a la que se produce entre derechos de adquisición de diferente natu-
raIeza (Colisiónentre derechos d e adquisicidn preferente, p. 45).
47 Si se forma concurso de acreedores, el fuero de atracción de los procesos
en marcha reúne frente al juez todos los creditos contra el deudor común (art.
21, incs. loy 3",ley 24.522), y aun cuando en principio (art. 24) se mantienen vi-
gentes las medidas precautorias en la etapa del concurso (art. 21, inc. 4), una vez
declarada la quiebra (art. 77) indefectiblemente el ejercicio de los derechos será
conforme a las previsiones de dicha normativa (arts. 125 y 132), y el cobro se rea-
lizarh conforme al orden que resulta de los privilegios acordados en dicho cuerpo
de normas (art, 239 y siguientes),
48 En el ya mentado caso especial del retenedor, la normativa resuelve el
conflicto de distintos priviIegios no de manera abstracta, sino en particular y con-
forme a un criterio temporal (variable tipica de otras preferencias, como las prove-
nientes de los derechos reales, o de preferencias registrales), teniendo en cuenta
ea momento en el que haya tenido inicio de la retención (art. 2586, inc. b, C6d.
Civil y Comercial; art. 243, inc. 2, ley 24.522).
ineludible, la fijación de un concepto y delimitación específica de

la categoría jurídica de las "garantías" dentro del ámbito patrirno-
nial-privado. Solo así será posible abordar el análisis y encuadra-
miento del fideicomiso con función asegurativa para verificar, en su
caso, si estamos o no ante un instrumento que se incorpora al elen-
co de aquel género de medios protectorios del criédito,
El éxito de los negocios, entendido aquí como la prosecución o
realización de su causa-fin, se encuentra especialmente anclado en
la buena fe y probidad con que las partes asuman su curnplimien-
to. No obstante, y aunque no es lo común, la prevención del posi-
ble incumplimiento de los distintos deberes u obligaciones impul-
sa a los interesados a concertar o requerir diferentes instrumentos
o mecanismos que aseguren la satisfacción de aquellos intereses
(v.gr., fianzas, hipotecas, seguros de caucibn). En otras ocasio-
nes, ya no convencionales, es el propio ordenamiento jurídico e1 que
equilibra las relaciones al otorgar e imponer refuerzos en protec-
ción de ciertos dereehos de crédito (p.ej., solidaridad legal, privile-
gios), y en otros casos puede verse que la tutela del ejercicio efec-
tivo de los derechos proviene de una imposición derivada de una
orden judicial (así, el caso de las medidas cautelares, anticipatorias,
autosatisfactivas, entre otros).
Hay una pIuralidad de acepciones y concepciones que adju-
dican mayor o menor amplitud o alcance al fenómeno juridico gene-
ral de las "garantías", lo que impone un primer esfuerzo de repaso y
fijación del concepto que guiar&el desarro110 de este trabajo. Con
esa directriz, nos abocaremos de inmediato a la revisión de esa
multiplicidad.
a) P L W R I S I G N I ~DEL
A C ~VOCABLO.
~N El t ésmino "garantía" es
utilizado en los distintos ámbitos del derecho, tanto del orden pá-
blico como privado, y dentro de este último, a lo largo de todas las
especialidades o ramas que lo componen. Como se anticip6, su
análisis resulta de indudable utilidad para nosotros, dado que he-
mos circunscripto como objeto de nuestro estudio al fideicomiso in-
mobiliario de garantía, y así, entonces, deviene necesario desbrozar
un concepto claro de esta Última categoria jurfdica -garanEiu- que
venga a operar como marco o género técnieo preciso y determina-
do, donde luego podamos ubicar adecuadamente la especie de fidei-
comiso en análisis.
La multivocidad apuntada. respeto del vocablo "garantía" se
comprueba desde la consulta de su plural significado común en el
Diccionario de la lengua espafiola, según el cual es "efecto de

afianzar lo estipulado [...] fianza, prenda [...] cosa que asegura y
protege contra algún riesgo o necesidad".
Esta primera aproximación resulta de tal amplitud conceptual
que se observan fundidos en el mismo concepto, por un lado, la no-
ción del efecto o resultado, y por otro lado, el medio o instrumento
que lo produce (su causa].
Como ocurre en el terreno lingüístico comiln, también en el
campo del derecho la voz garuntia expresa la idea generica de pro-
tección o seguridad y se verifica mediante ella una amplia gama, de
significaciones, por ejemplo, en el derecho constitucional, procesal,
administrativo, laboral, etcktera. Aunque no es apropiado abordar
aqui cada una de estas si es útil señalar que, cualquiera
que sea la categorizacidn s naturaleza jurídica que reciba su noción
en los distintos sectores o disciplinas del ordenamiento, toda ga-
rantía supone la idea central de proteccidn, tutela o aseguramien-
to, sea mediante el otorgamiento de una prerrogativa, facultad, de-
recho, o bien mediante la limitacidn, impedimento o constricción
del poder o facultades de terceros (incluido el Estado), siempre con
la finalidad de preservacidn para la satisfaccibn de los intereses del
titular cr beneficiario de la garantia de que se trate.
Incluso veremos, ya en relación con el fideicomiso, que hay
quienes sostienen que cualquiera de ellos conlleva un finalidad ge-
nerica de garantia (ver ri. 23).
En definitiva, iniciando nuestra búsqueda desde la signifi-
caci6n vulgar, para avanzar luego hacia la panorgmica de diferentes
usos jurídicos de la voz "garantía", solo obtenemos una aproxima-
ción del fen6meno en una muy amplia -y acaso vaga- noción de
protección o tutela general de los intereses, bienes o derechos
de los sujetos beneficiarios. En consecuencia, y a fin de ganar
en precisi6n y delimitacidn conceptual, se hace menester profundi-
zar el concepto ya en el ámbito propio del derecho patrimonial
privado.
b) HACIALA FIJACI~N DE UN CONCEPTO JUR~DICO-PATRIMONIAL
ES-
~ N la eficacia de los de-
TRICTO BE " G A ~ N T Í A " . Expresa H ~ G H Tque
rechos requiere que la ley otorgue los medios para defenderlos y
que esa protección, al partir de un concepto amplio de garantia, se
49 Puede verse un repaso en ALEGRIA, El aval, p. 7; asimismo, LORENZETTI,

Tratado de los contratos. Pafie especial, t. 111, p. 476.
logra de varias maneras, que luego ejemplifica en una extensa nó-

mina -solo ejemplificativa- de acciones o facultades que el derecho
positivo brinda (p.ej., garantía por evicción y vicios redhibitorios,
así como las acciones posesorias, reales, revocatoria, de simulacibn,
subrogatorla, oblicua, medidas ~ a u t e l a r e s ) ~ ~ .
También BUERESy MAYO,después de anotar la utilización del
vocablo en las diversas disciplinas, se adentran en el derecho co-
mún para encontrar en 61 un concepto lato que identifica la noción
de garantía con los distintos medios protectivos del derecho, para
luego ubicar otros sentidos particulares, ya sea situándolos en cier-
tos contratos como un elemento natural del negocio o aun acciden-
tal (v.gr., la garantía de evicción y vicios redhibitorios, según opere
en contratos onerosos o se haya convenido en contratos gratuitos),
o bien considerando un sentido estricto de garantía que ve en ella
una añadidura al crédito que este no tenfa por sí mismo y que, por
tal yuxtaposicibn, estA en mejores condiciones o probabilidades
para ser satisfecho.
Asimismo, estos ultirnos autores destacan las diferencias de
la garantía frente a la responsabilidad, como etapa funcional del
ejercicio del derecho de crédito frente al incumplimiento del deu-
dor. Expresan también que, aunque a veces son utiIizados como
sinónimos, no debe confundirse la responsabilidad con la garan-
tia, en tanto resultan nociones autóncimas y complementarias al
identificarse la primera con el deber del deudor que ha incumplido
y por lo cual es "responsable" -es decir, que está en situaci6n de
deber-, mientras que la garantfa es el asiento de ese deber, son los
bienes del deudor, y por ello puede existir responsabilidad sin ga-
rantía, cuando el deudor es insolvente5'.
Con mayor acotamiento para el concepto, D~Ez-PICAZO ha sos-
tenido que reviste el carácter de garantía cualquier medida o modo
50 HIGHTON, Derechos reales, vol. 6 , p. 1; en otra oportunidad, sosteniendo

nuevamente el caracter enunciativo de los medios consignados, la autora am-
plía la enumeracibn, incluyendo otros mecanismo$ de refuerzo, como e1 dere-
cho de retención, los priviIegios, cláusulas penales, sefias o arras, excepción de
incumplimiento, resolucidn por incumplimiento, solidaridad, concurrencia de
obligaciones, fianzas, depósitos irregulares y derechos reales de garantia (Intro-
duccidn al estudio de las garantias en los contratos de empresa, JA, 1988-
111-754).
51 BUERES - MAYO,
Lineamientos generales sobre las gumntius d e la obli-
gacZ6n en el derecho privado, RDPC, no 2, p. 7 y siguientes.
especial de asegurar la efectividad de un créditox. En sentido
aquiescente, y tras reconocer e1 sentido lato del término, CAMARA
refiere el nexo jurídico constituido para reforzar la expectativa del
acreedor al cumplimiento de la prestaci6n5? A su turno, P I Z A R R ~
y VALLESPINOS afirman que las garantías suponen un refuerzo de la
posición jurídica del acreedor y la consecuente ampliación de su
poder jurídid4.
Como se observa, la garantia asá entendida aparece como un
medio o instrumento que tiende a mejorar la posición del acreedor,
al sumar una facultad o un verdadero derecho subjetivo al crédito
que protege y asegurar su satisfacción.
Del sumario repaso de las opiniones que preceden, en torno
del concepto o noción de garantia, se verifica que también dentro
de la órbita del derecho patrimonial existe una importante diversi-
dad de sentidos y aplicaciones para la noción de aquello que debe
entenderse por garantiu; unas más generales y abarcativas, y otras
m& especiales o reducidas.
Por nuestra parte, entendemos que, sin perjuicio del cornimn
y general sustrato conceptual que da marco y asidero a la plurisig-
nificación denunciada en el sentido lato de tutela o protección, no
obstante todavía puede establecerse, dentro del campo jurídico-pa-
trimonial, un concepto más estricto o reducido de garantiu, ajus-
tado a ciertas diferencias funcionales que al efecto señalaremos.
Aun para el supuesto de no aceptarse el acotamiento eoncep-
tual que propondremos, en todo caco podrá. admitirse o considerar-
se un relativo aislamiento o clasificación que al menos d6 lugar a
especies, categorías o tipos, dentro del género mayor, que agrupe al
amplio conjunto de las así llamadas garuntias.
Con la prevenci6n hecha, consideramos que el grado mmác rele-
vante o noción m8s estricta de garantia aparece en aquellos medios
o refuerzos que mejoran la posición del acreedor frente al riesgo
mayor constituido por la eventual Znsolvenciu del deudor, don-
de el incumplimiento suele constituir el extremo fáctico que opera
52 Dfez-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. 11, p. 395.

Adhiere al concepto LORENZETTI, Reflexjones sobre el factoring como contrato de
garuntiu, RDPC, nQ2, 1993, p. 231.
53 CAMARA, Prenda con registro o hipoteca nobilia?-ia, p. 11, nota 7.
" PPIZARRO Instituciones de derecho privado. Obligacio-
- VALLESPINOS,
nes, t. 2, p. 293.
corno condición disparadora o activadora de la funcionalidad de la

garantía.
La justihcacibn y fundamento de este ajuste del concepto exi-
ge reducciones graduales previas que, a los fines de una mejor o
más clara exposición, desbrozaremos a partir de las designaciones
de concepto amplís2rno y de concepto amplio de garantia, que-
dándonos finalmente con el que proponernos como un concepto es-
tricto o reducido.
1) Rmuccrd~DE UNA N O C I ~ NAMPL~SIMADE GARANTÍA. La prime-
ra reducción que proponemos se aparta de lo que puede conside-
rarse, siempre dentro de la 6rbita patrimonial, un concepto de
garantía que denominaríamos amplisirno, conforme al cual toda
aquella norma que otorgue acción, derecho, facultad, o proteja de
algún otro modo al titular de un crédito, constituir& una garantía.
Es decir que según esa extensiva visión, en cuanto el ordenamiento
provee al titular del crédito diferentes acciones con basamento en
disímiles facultades o derechos concedidos para la conservación o
satisfaccidn del crédito, estaría concediendo garantías.
Cabe admitir que no parece discutible la afirmacidn de que
toda facultad o defensa que el ordenamiento concede a un sujeto
viene a "asegurar" o "garantizar'Ya satisfaecidn de los intereses que
integran su derecho, mas cabe agregar que solo algunas facultades
originadas en especiales institutos o herramientas del ordenamien-
to jurfdico traducen un mejor estado o posición frente a la generali-
dad. La diferencia no solo es de grado (en tanto unos acreedores
se encuentran m8s protegidos que otros), sino que la relevancia y
mayor utilidad de un concepto de garantía en derecho privado pa-
trimonial aparece, al contrario de lo que ocurre en el ámbito del
derecho público, al romperse la idea de igualdad y paridad en que
se encuentran la generalidad de aquellos acreedores cuyo deudor
es común".
Se ha dicho con precisión que los principios generales son la
igualdad de los acreedores y que el deudor responde por las deudas
con todo su patrimonio, pero tales directivas vienen a sufrir una
alteración cuando aparecen las garantías, en tanto suponen, nece-
Una garantia esencial y rectora del derecho pdblico es la de asegurar la

igualdad de trato a todos los ciudadanos (art. 16, Const. nacional) y muchas de las
acciones del Estado van encaminadas en ese sentido, en busca de la igualdad de
oportunidades, del acceso a la salud, a la educaeidn, a la vivienda digna, etcetera.
sariamente, una situacidn especial, un plus, una adición al estatuto

normal del derecho de crédito que, en rigor de verdad, precisamen-
te viene a desigualu~aquella paridad originaria y estructural.
Un concepto estricto de garantia importa, de modo necesario,
la distincion entre las facultades o poder jurídico asignado regu-
larmente por el ordenamiento a todo acreedor, por la sola raz6n
de serlo, y aqueilols refuerzos concedidos a ciertos acreedores que
vienen, por esa vía, a quedar colocados en una situación distinta y
prevalente frente al resto. En este mismo sentido, HIGHTOPJ expre-
sa que mientras la responsabilidad se refiere a un elemento objetivo
(es decir, a los bienes del deudor), la garantía sirve para indicar un
dato subjetivo, o sea que determina el poder de agresi6n de cada
acreedor, puesta en comparaci6n con la medida del anhlogo poder
de otros acreedores, sobre los bienes indicados. O sea que indica
la situación de cada acreedor respeeto de los otros66.
Este primer acotamiento se condensa en la cualidad de excep-
cionalzdad que rodea a la noci611 de garantía frente al principio de
igualdad que rige para todos los acreedores ante al deudor com;ún.
2) REDUCCI~N DE UN CONCEPTO AMPLIO DE GARANT~A. Situados
ya dentro de aquellos mecanismos que favorecen a determinados
acreedores de manera especial, cabe formular un nuevo distingo,
teniendo en cuenta -a tal efecto- la modalzdad funcional que
presenta la protección, segan que provean de un expediente frente
al riesgo del incumplimiento o, más acn, de la insolvencia del deu-
dor.
De acuerdo con su modalidad operatoria, autores como DIEZ-PI-
CAZO distinguen aquellas garantias calificadas de reales, en cuanto
afectan uno o más bienes determinados con facultades de persecu-
ci6n y preferencia, y aquellas denominadas personales, las cuales
se agrupan en diferentes vertientes; una, en cuanto extiende el cré-
dito contra un tercero que afecta su patrimonio en seguridad o res-
paldo de la deuda, y otra, en cuanto se agrega al derecho de credito
una ventaja o prestaci6n adicional (p.ej., cltiusula penal) 67. Entra-
rían en este dltimo supuesto todos aquellos mecanismos t endien-
tes a constreñir de manera particular al deudor a cumplir; es decir,
aquellos que iñnportan una conminación especial, forzando el curn-
HHIGHTON,Llerechos rBales, vol. 6, p. 2, 5 2.

" DIEZ-PICAZO,
Fundacmsntos, t. 11, p. 397. También,PIZARRO - VALLESPINOS,
Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 2, p. 295.
plirniento de la prestación debida. Se trata de los llamados, por

MOSSETITURRASPE, medios compulsivos, quedando incluidos en esta
categoría -entre otros- los intereses punitorios, seña o arras, as-
treintes, cláusula penal, excepcibn de incumplimiento, derecho de
retención, etcétera58. Ocurre que tales remedios sin duda otorgan
protección diferenciada al acreedor, mas apuntan a un forzamiento
tendiente a obtener el cumplimiento in natura de la prestacidn de-
bida"";~ decir, hay un sentido punitivo en "medios compulsivos",
conforme al cual persiguen decidir al deudor a cumplir la presta-
ción conforme a 10 pactado. De esta manera evitan las mayores o
más gravosas consecuencias o derivaciones del incumplimiento6o.
Como se ve, surgen de esta visión de las garantías personales
dos riesgos que pueden ser diferenciados. Uno, el del incumpli-
miento en si mismo, y otro el de la insolvencia del deudor; segiín se
tomen ambos o solo el segundo, será el concepto más o menos es-
tricto que se elabore en torno a la noci6n de garantias del derecho
creditorio.
Por su parte, LORENZETTI ha diferenciado los riesgos de in-
cumplimiento, insolvencia y aun de ejecución de la garantía, expre-
sando que algunas figuras de aseguramiento se concentran en ob-
tener el "r&pidoW cumplimiento, antes que esperar que eI deudor no
cumpla, y seguir contra él un proceso, para solo después ir contra
el fiador5'. No obstante, puede apuntarse que ese interes prepon-
derante no es excluyente de la prevención contra la insolvencia, sin
perjuicio de admitir -reiteramos- que pueda mediar una especial
atención a la prontitud del resarcimiento o cobro de lo debido.
Las garantías a primera demanda, por ejemplo, agilizan el co-
bro de Io debido al acreedor, pero no por ello dejan de obligar a un
" MMOET ITURRASPE, Medios para forzar el cmpltrniento, p. 12. El au-

tor conceptúa los medios compulsivos como "instrumentos jurfdicos otorgados al
acreedor, sea por la ley sea por el contrato, para la satisfaccidn del crtidito; operan
ante el incumplimiento, como conminación o constricci6n, al amenazar con una
sanción que, en caso de ser desoída, se concreta patrimonialmente".
59 MOSSETITURRASPE, Medios para forzar sl cumplimiento, p. 13.
" Más aún, puede señalarse que la excepcidn de incumplimiento, en ri-
gor, parece buscar, más que el cumplimiento de la parte frente a quien se ejerce
esa defensa, la evitación de tener que cumplir ante su mora, mantenidndose por
esta via un razonable equilibrio econ6rnico y juridico entre los patrimonios de am-
bos contratantes, a fin de que el moroso no se vea favorecido injustamente con el
cumplimiento de la otra parte.
" LORENZETTI, Tratado de los contratos. Parte especial, t. 111, p. 479.
EL CC)NE%IICTODE DEFECHOS PATRIMONIALESY LAS GARANT~AS 35
tercero -sin duda escogido por su solvencia- al pago de lo debi-
do. Dicho de otro modo -m& simple-, de nada le valdría al acree-
dor una garantia a primera demanda o primer requerimiento, en
tanto dicho reclamo se dirigiera contra un insolvente.
En el mismo carril de raz~namiento,resulta particularmente
interesante el derecho de retención, generalmente tratado como un
medio de forzamiento al cumplimiento propiamente dicho, y que
sin embargo rexíne en si una mixtura entre la idea de medio con-
minatorio y asimismo una garantía en el estricto sentido de protec-
ción ante la insolvencia, segirin venimos propiciando. En efecto, la
retencián no solo acttia sobre la voluntad del deudor, conminando
al cumplimiento de la prestacidn, sino que -como vimos- el retene-
dor también recibe de la ley un privilegio especial sobre el valor de
la cosa ob~etode la retencidn (art. 2582, inc. 6,C6d. Civil y Comer-
cial; art. 241, inc. 5, ley 24.522).
Vale decir que el derecho de retencian, a más de constreñir al
deudor a que realice el pago de la deuda según la prestaci6n conve-
nida, también provee al acreedor de una coraza externa de tutela
frente al resto de acreedores, mediante la asignación de un cobro
preferente.
Sin perjuicio de lo dicho, cabe reconocer que la existencia de
una función principal o extrema de las garantlas no excluye las
otras de carácter conexo o intermedio, pero entendemos que la hi-
p6tesis fáctica del riesgo de incumplirnimato se integra o relacio-
na esencialmente con la hipótesis de la Znsolvencia del deudor,
puesto que, si bien es cierto que el incumplimiento puede ser grave
en si mismo, con mayor razóin lo será frente a un insolvente. En
tal sentido, MARIANIDE VIDALexpresa que, mientras los bienes del
deudor sean suficientes para responder a todos SUS acreedores, no
existe problema alguno, mas 61 se genera en caso de ins~lvencia~~.
Es incontestable que el interés del acreedor se endereza princi-
palmente al pago (esto es, el cumplimiento exacto de la prestacidn
en tiempo, modo y lugar propios), pero cabe resaltar que de poco o
nada servirán los medios compulsivos ante la ausencia de respal-
do económico del obligado, pues su insolvencia econbmica vendrá
a diluir o enervar la potencialidad constrictiva o sancionatúria que
esos pretendidos refuerzos actdan sobre su voluntad, dado que,
cuando el deudor carece de bienes ejecutables, el hecho de deber
62 Curso de derechos reales, t . 3, p, 121.

MARIANIDE VIDAG,
más (p.ej., en razón de intereses punitorios) pierde influencia como

medio conminatorlo.
c) EL CONCEPTO ESTRIGTO DE "GARANT~A". Siguiendo los linea-
mientos trazados hasta aquí, y sin renegar del parentesco general
reconocido a los distintos refuerzos o protecciones especiales que
pueden acompañar al derecho de credito, '%segurando" en termi-
nos generales su efectividad (lo cual permite usos latos de la ter-
minologia -v.gr., garantias, seguridades, protecciones, defensas-),
formulamos un acotamiento o determinacih de un grupo o es-
pecie, delimitado de acuerdo con un criterio de orden funcional,
según que esos refuerzos esten encaminados a prevenir un riesgo
principal (el de la inso.Evenciadel deudor).
Son garantías, en este sentido más especifico o de máxima
densidad funcional, aquellas facultades o derechos que tienden a
proteger de manera especial un crédito frente a la insolvencia del
deudor.
Desglosados los tramos del concepto, pueden justificarse del
siguiente modo.
1) Son (~acultades o derechos': Con abstraccidn de la uni-
dad de función asegurativa, la gran pluralidad de garantías ofrecida
por el ordenamiento queda encuadrada, desde el punto de vista
de su naturaleza jurídica, o bien como una facultad integrativa del
contenido mismo del crédito asegurado (v.gr., privilegios, solidari-
dad legal), o bien como especificos derechos subjetivos, sean estos
de carácter real (v.grVhipoteca, prenda) o de naturaleza creditoria
(así, Ia obligación del fiador, del avalista), distintos del derecho ga-
rantizado y, por ende, con causa eficiente diferenciada.
De lo dicho se desprende que hay garantías que corren anejas
al derecho que aseguran, integran su contenido sustancial y parti-
cipan, por ello, de la misma estructura ontológica de sujeto, objeto
y causa; en estos casos, la subordinaci0n de la garantia se subsu-
me o consustancia como parte integrante del contenido del crédito
mismo. Nacido el credito nace la garantía, puesto que ambos se
originan a partir del mismo hecho jurídico-causal, sin perjuicio de
cierto margen de disponibilidad de aquella por parte de su titular
(v.gr., renuncia del privilegio).
En otros casos, la garantía constituye un auténtico derecho
subjetivo patrimonial, con la pertinente autonomía estructural. Ello
asá, sin perjuicio del vínculo de sujeción o subordinación funcional
derivado de su naturaleza asegurativa, cuestión que examinaremos
más adelante, lo que ocurre con independencia de que el derecho
subjetivo que garantiza al acreedor resulte ser un derecho personal
(v.gr., aval, fianza) o un derecho real (v.gr., hipoteca, prenda, anti-
cresis, warrants) .
2) ' Q u e tienden a protegery'. Nunca la protección es ne-
cesaria, total o definitiva, dado que -corno expresa con acierto VI-
LLEGAS- "no existen créditos sin riesgos, puesto que las garantías
son un medio para disminuir o reducir el riesgo de crédito, aun-
que nunca 10 eliminaran de mudo c~rnpleto"~.Ciertamente, nada
puede asegurar de manera absoluta y plena al acreedor, en orden al
efectivo cobro de su credito, pues son muchos los factores e impon-
derables que actúan en cada caso y a lo largo del
3) "De manera especial"'. Ya nos explayamos sobre este
punto y visualizamos a las garantías como refuerzos o remedios
especiales y aun excepcionales, en cuanto exceden el normal o re-
gular estatuto del. crédito. Constituyen un plus, un agregado a su
contenido, sea de carácter interno (como otra facultad que se le
agrega al haz o grupo estAndar de prerrogativas) o externo (como
un nuevo derecho real o personal], y cuyo contenido genera distin-
tos tipos, segBn sus cualidadesG".
4) "Un crédito". El derecho asegurado constituye la razón
de ser de la garantía con un sentido finalista, lo cual viene a encau-
zar el sentido funcional de la segunda hacia el primero, sin perjui-
cio de cuál sea la mecánica operativa de la tutela.
5) "Frente a La insolvencia del deudor". Segiian la posicicín
que hemos asumido, la principal o más relevante función de la ga-
rantfa está en la tutela del crtsdito frente a la insolvencia; es decir, a
la impotencia del deudor para responder por la obligación incumpli-
da, ya sea por insuficiencia de bienes en el patrimonio del deudor, o
63 VILLEGAS, Las garanttas del crédito, t. 1, p. 43.

64 La insolvencia sobrevenida del fiadoa; la inestabilidad que en el mismo
sentido presentan las compañias aseguradoras o de entidades financieras, la des-
trucción de los bienes sobre los que recaen garantías reales, y otros factores de
orden político, econ6mico o social, y el mayor tiempo que medie entre el nacimien-
to de la obligacibn y su pago, hacen imposible la eonsideracidn de una seguridad
absoluta.
" A1 tiempo de caracterizar el fideicomiso de garantia, consideraremos las
plurales clasificaciones de las garantías (ver 3 26).
por la pluralidad de acreencias concurrentes sobre ellos. En este

sentido, la insolvencia resulta de una ecuación entre activo y pasi-
vo exigible, y es el segundo mayor que el primero, sea que se mire
como insuficiencia de los bienes o por la mayor cuantía de la deuda
o deudas que los tienen como sustrato del cobro.
Analizado ya el concepto y contorno de la nocion de garantía
con la que discurriremos en este estudio, cuadra considerar que si,
desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, las garantías son
facultades o derechos, en el plano económico importan un medio
de respaldo material a la confianza o expectativa de cobro de los
activos (créditos) garantizados, circunstancia que da lugar a una
categorización de los créditos, pues -para decirlo en términos sen-
cillos- un crédito garantizado vale más que uno quirografario. De
manera que, si bien la garantia se encuadra jurídicamente como
una facultad o derecho que se agrega al crédito, desde la mira eco-
nómica se Iee como una mejor o más segura probabilidad de cobro
efectivo, cualidad que califica al crédito en función de una mayor
confiabilidad en la prospectiva de que, si la prestación contraída en
la actualidad no es cumplida en el futuro, sus consecuencias lesivas
no se trasladarán directamente sobre el acreedor, sino que tende-
rán a ser absorbidas por otro patrimonio (v.gr., fianzas, seguros, SO-
lidaridad) o por uno o m8s bienes especialmente afectados al efec-
to (p.ej., privilegios especiales o derechos reales de garantfa).
Queda así ofrecido nuestro concepto estricto de garantía, no
muy diferente del que desarrolla la doctrina más autorizada, pero
que presenta las necesarias particularidades y precisiones sobre
las que edificaremos nuestro estudio del fideicomiso inmobiliario
de garantía.
Concluimos el anglisis reiterando que, aun cuando no se ad-
mita la diferente amplitud de los conceptos de garantía que cam-
pean en el lenguaje del derecho patrimonial (amplísimo, amplio y
restringido o estricto), podrá al menos admitirse el distingo de es-
pecies dentro de un género común, donde una de las categorías re-
sultantes deberá estar integrada por aquellos medios de protecci6n
que persiguen Ia tutela frente al grave riesgo que importa la even-
tual insolvencia del deudor.
En suma, a aquel riesgo que LORENZETTI destaca corno fun-
ción tradicional de las garantíasM,proponernos asumirlo, ademh,
LORENZETTI,Tratado de los contratos. Parte especial, t. I I I , p. 479.

comofuncidn esencial o más relevante de la nocidn de garan-

tia, aunque -como lo hemos reconocido- no ostenta un carácter
excluyente de otras funciones complementarias.
Resta ahora compulsar este concepto estricto de garantia fren-
te al esquema del conflicto de derechos,
5 7. CONFLICTO
DE DERECHOS, P&EFER%NCL~SY ~ m t i L s .RE-
DE CONCEPTOS Y RESUMEN. - Antes de presentar nuestro objeto
LACI~N
de estudio dentro del panorama general de las garantías, verifican-
do su funcidn y dingmica frente al co@icto de derechos pcttr2mo-
niales, consideramos ~ t i reafirmar
l Ba relacián de conceptos que
existe entre las "preferencias" y las "garantías'; tarea, que nos per-
mitira avanzar con mayor precisidn en el desarrollo del programa
trazado.
La vinculación existente entre las preferencias y las garan-
tías surge de la superposición de sus nociones, al verificarse entre
ellas una relaci6n como la que presentan -expresado en términos
geom6tricos-, los circulos secantes67. En efecto, si las preferencias
son cualidades de prevalencia de ciertos derechos frente a un de-
terminado conflicto, y a su turno las garantías -según el concepto
más estricto que hemos adoptado- constituyen medios especiales
de protección de los creditos ante la eventual insolvencia del deu-
dor, puede avanzarse señalando que erz a l g u ~ o scasos las garan-
tias operan mediante la concesión de una preferencia (v.gr.,
privilegios, preferencias registrales).
No obstante, hay preferencias que no traducen una garantia
del crbdito, como ocurre, por ejemplo, entre los derechos reales
principales o autónomos (v.gr., dominio, usufructo), que gozan de la
preferencia temporal generalizada de los derechos reales (oponibi-
lidad o calidad erga omnes) y, a su vez, existen tambien garapltias
(las personales) que no operan por la concesión de una preferencia,
sino que aseguran el cobro mediante la ampliacidn del respaldo pa-
trimonial del crédito (p.ej., fianza, aval, solidaridad).
A modo de un resumen que sirva para compendiar y fijar la in-
terdependencia de los conceptos desarrollados hasta aqui, podemos
decir lo siguiente.
67 Son circulos secantes aquellos que, no siendo conc6ntricos, se super-

ponen parcialmente, de manera tal que aparece una zona cam6n a ambos (la de
superposicibn), y asimismo quedan, en cada uno de los circulos, zonas particula-
res o exclusivas ajenas a esa superposici6n.
a) En el ámbito patrimonial hay conflicto de derechos cuando

dos o más (personales o reales) recaen sobre un bien (o bienes) que
no alcanza a satisfacerlos enteramente, ya sea por insuficiencia o
aun por imposibilidad de coexistencia de tales relaciones jurídicas
sobre el mismo objeto. En estos casos, el ordenamiento resuelve la
colisión por concurrencia de los derechos en pie de igualdad (sa-
tisfacción a prorrata), o dando preferencia a unos sobre otros (o a
costa del sacrificio de otros),
b) La preferencia se traduce en la cualidad jurídica de opo-
nibilidad del derecho tut elado frente al conflicto con otros dere-
chos. A su vez, cuando todos los derechos involucrados en la
colisión cuentan con preferencias de igual o diferente naturale-
za (es decir, preferencias homogéneas o heterogéneas), se da
entonces una colisión de cardeter superior o conflicto de prefe-
rencias.
c) En el ámbito de los derechos personales rige como prin-
cipio la igualdad b a r condicio creditorum) y en el campo de los
derechos reales rige un principio de preferencia temporal, tambien
llamado prioridad (prior in tempore potzor zrz iure), reglas que
dan lugar a que se designe como relativos a los primeros y como
absolutos (o ergu omnes) a los segundos. No obstante, ambos
principios presentan excepciones en supuestos en los que el orde-
namiento provee de oponibilidad a ciertos derechos personales o, al
contrario, relativiza ciertos derechos reales.
d) Las distintas preferencias operan según distintos requisitos
de procedencia y eficacia plena que es menester verificar en cada
caso, pues no siempre integran el contenido propio y natural del
derecho que benefician.
e) La noción juridica de garantia es multfvoca y aun dentro
del derecho patrimonial privado presenta diversa amplitud; incluso
así, puede asumirse, dentro de este 6ltimo Ambito, una noción ge-
neral que se vincula a la asignación de una facultad o derecho sub-
jetivo que mejora la eficacia de un crédito frente a distintos riesgos
y, con un sentido más estricto o restringido, de acuerdo con la fun-
ci6n que hemos considerado principal o esencial (aunque no exclu-
yente de otras conexas), las garantías tutelan diferenciadamente el
crédito frente a la insolvencia del deudor,
La relación de conceptos que antecede prestara una impor-
tante utilidad a la hora de tallar sobre la dinámica operativa y fun-
cional de la particular garantía que estudiamos.
5 8. FXDEICOMXSO XNYOBILARXO DE GARANT~A.ANTE EL CON-
FLIGTO DE DERECHOS. - Desplegada la noción de ~onflictode dere-
chos patrimoniales y trazado ya un analisis de las reglas principa-
les de resolución, así como también abordado el problema conceptual
de las garantfas del derecho creditorio, puede entonces cerrarse este
primer capítulo esbozando, dentro de ese esquema conceptual, elfi-
deicorniso Znrnobiliario de garanth.
La constitución de un fideicomiso da lugar a Pina propiedad
fiduciaria sobre los bienes transferidos en mérito de él; cuando se
trate de uno o más inmuebles, para que e1 dominio fiduciario que-
de acabadamente constituido, y cuente ademas con la regularidad
o plenitud de su calidad erga omnes, sera menester reunir los re-
c a u d o ~pertinentes de adquisicidn y de publicidad (ver § 58 a
65). Asimismo, la constitución del fideicomiso generará un patri-
monio distinto de los de fiduciante y fiduciario, lo cual producir&,
como regla general, la exclusión de las relaciones jurídicas de am-
bos respecto de los bienes fideicomitidos (en cuanto a la formación
del patrimonio de afectación y las posibles excepciones a la regla
sentada en el texto, ver 9 36 y 37).
Desde el ángulo de consideración de1 fideicomiso con función
de garantia -esto es, si su finalidad esta dirigida al aseguramien-
to de una relación crediticia-, los bienes así transferidos resultaráln
afectados al pago de la deuda, lo que exige analizar la instancia del
incumplimiento y la específica mecánica ejecutoria de la garantía,
así como la eventual concurrencia de distintos créditos junto al
asegurado por la fiducia, para concIuir el estudio de su extinción
ante hipdtesis de eventuales saldos impagos o la existencia y desti-
no de valores remanentes (ver 5 66 y siguientes).
Concluida esta previa ambientacion en el problema del con-
flicto d e derechos y la noción de garantias en el derecho patri-
monial privado, quedan entonces sentadas las bases conceptuales
estructurales que nos permitiran avanzar en el análisis propiamen-
te dicho de la dinámica funcional delfideicomiso imobilzario de
garanth, con la ya aludida expectativa de colaborar en su inser-
ción sistémica dentro del elenco de las seguridades crediticias que
ofrece en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico.
ORIGEN,EVOLUCIÓN
9 9. Los ASCENDIENTES COMUNES. - La fiducia y el fideicom-

missum romanos determinan la raiz histórica de toda ulterior evo-
lución del fideicomiso, tanto la desarrollada en aguas del derecho
continental como la versión desplegada en el dmbito del derecho an-
glosajdn, bajo el nombre de trust, corrientes que finalmente resul-
taron tributarias de la figura regulada en ley 24.441, hoy traslada-
da -con matices- al Código Civil y Comercial vigente (arts. 1666
a 17071.
En razón de la ascendencia apuntada se justifica entonces el
esfuerzo de recorrer -aunque sumariamente- el largo y variado ca-
mino transitado por la institución, deteniéndonos con particular in-
terés en aquellos aspectos que hagan al desarrollo de la específica
función o finalidad de garantía, cuyo germen, sin duda, se ubica en
un tipo o especie de aquella originaria fiducia, esta es, la llamada
fzducia cum creditore contracta.
O . LA "FIDUCIA" EN ROMA. - Ella aparece en el primigenio

derecho romano para cumplir una función negocia1 que no cubrían
las figuras convencionales existentes, la cual se manifiesta, en un
primer momento, tan solo como un compromiso de carácter moral
y no juridico, asumido por una persona que, recibiendo el domi-
nio pleno de una res mancipi, mediante las formalidades típicas
y solemnes correspondientes a ese tipo de cosas (manczpatio o in
zure cessio), sin embargo lo adquiria con fines distintos de los pro-
pios del negocio celebrado. Asi es que, si bien la celebracidn del
acto de enajenaci6n del dominio producia la plenitud de su efec-
to jurídico de transmisión, ello venía a posibilitar de manera ins-

trumental o mediata el cumplimiento de un convenio de fidelidad
del adquirente (Eex pactum, commissum, pactum conventum o
pactum fiducim) , compromiso que constituía tanto el fundamento
como la finalidad de la enajenación obrada.
En otros términos, la transmisión de un bien constituía el
"medio" para la ulterior realización de aquel fin efectiva y espe-
cíficamente querido por las partes y consagrado en aquel encargo
o compromiso asumido por el adquirente. Por lo expuesto, es da-
ble afirmar que la fiducia nace en Roma a partir de una distorsión
entre los efectos propios de un negocio solemne de traclacioln del
dominio quiritario (domznium ex zure quiritium) y los fines ver-
daderamente perseguidos por las partes del acto1.
De acuerdo con la naturaleza de los fines que daban contenido
al encargo fiduciario -cuyo cumplimiento, como dijimos, se bus-
caba Ilevar adelante mediante la transmisión del dominio sobre los
bienes-, se han distinguido dos especies de fiducia: fiducia C U ~
amZco contructa y fiducia cum creditore contracta. A pesar de
discutirse cuál fue la figura originaria y cual su derivada2, no obs-
tante se le reconoce mayor aplicacibn a la segunda3.
Por un lado, la fiducia cum amico contracta fue utiliza-
da para posibilitar o facilitar emancipaciones, manumisiones, ad-
ministración de bienes, depósitos, comodatos, donaciones int er-
puestas y cuestiones por el estilo.
Por otro lado, la fiducia c u m creditore contracta constituye
el primer supuesto de garantiu real en el aseguramiento de cré-
ditos que operó, al igual que toda fiducia, como un complemen-
En la actualidad, la distorsi6n o desproporci6n entre los efectos jurídicos

del acto y los fines perseguidos por las partes encuadra en la categoria denomina-
da negocio juridico indirecto (ves 21).
Luego de destacar la discusi6n sobre que especie fue primera, NAVARRO
MARTORELL se inclina finalmente por considerar, junto a prestigiosa doctrina que
cita, como de originaria aparición a lafiducia cum amico y como su derivaci6n
a la jiducia c u m creditore (La propiedad fiduciaria, p. 30). En el mismo
sentido FUENTESECA, E¡ negocio fiduciario en la jurisprudencia del tribunal
supremo, p. 46, e igualmente opina SALAS~A Bo~x,"El fideicomiso y el regimen fi-
duciario en Brasil", en URQUIZLI CAVALLÉ (dir.) - RIVASNIETO(coord.), Eljideicomi~o
e n Latinoamérica, p. 56.
"e ha expresado que al ser laflducia un instituto bastante general no des-
tinado exclusivamente a un fin de garantía, esta función ha sido la de su aplicacidn
principal (así, BONFANTE, Instituciones de derecho romano, p. 441).
ORIGEN, EVOLUCI~NY ANTECEDENTES GEmRALES 45
to subjetivo o intencional del negocio formal de transmisión de la

propiedad. El esquema originario fue simple: al existir una deuda
pendiente de pago y para asegurar su abono, e1 deudor transmitía
la propiedad de un bien al acreedor, quien se comprometía a rever-
tirla al deudor una vez que se le abonara lo debido (remancipatio);
a su vez, el incumplimiento del pago en tiempo propio liberaba al
acreedor del compromiso de cumplir con la devolución, efecto que
evolucionó como se indicará m%sadelante.
Atento a que la primera especie lfzducia c u m amico) res-
pondia a un interés exclusivo del constituyente, mientras que la
segunda Cfiducia cum creditore) cubría un interés exclusivo del
adquirente, se ha llamado a la primera fiducia "altruista", mientras
que a la segunda se la ha denominado "eg~ísta"~.
Además del carácter instrumental emergente de la enajenación
fiduciaria, resultante de la existencia de unos fines específicos dis-
tintos de los de una transmisi6n de la propiedad con caracter ple-
no y definitivo, debe tambien consignarse, corno caracterizante de
su impronta originaria, la naturaleza meramente moral o voluntaria
del compromiso asumido por el adquirente (fiduciario); es decir, el
efectivo cumplimiento de la manda fiduciaria reposaba en un deber
de conciencia del fiduciario, investido como verdadero propieta-
rio de la cosa. Dicho de otro modo, el compromiso de devolución
del bien una vez satisfecha la finalidad perseguida, no constituia
-en un comienzo- un deber jurídico coercible5.
Fue con posterioridad que la práctica dio lugar a una acción o
juicio de buena fe (ex fide bonu)" concedida al fiduciante perju-
dicado corno una acciOn de tipo personal (actio flducia directa)
contra el fiduciario que incumplía el deber de fidelidad (pactum fz-
ducia). Pero, dado el carácter meramente personal -y no reiper-
secutorio- de esa acción, su ejercicio no podía alcanzar a terceros
que hubieran adquirido el bien7y, en este caso, el reclamo contra el
GRASETTI,citado por NAVARRO MARTORELL, La propiedadfiduciaria, p. 30,

PETIT,Tratado elemental d e derecho romano, p. 378, nota 1.
A diferencia de las acciones estrictas, derivadas de relaciones rigizrosamen-
te determinadas por la ley o por la fórmula del pretor (actio stricti i u r i s o indi-
cia str2cta), estas acciones o juicios de buena fe resultaban de una investigacidn
por parte del juez exfide bona de todo aquello que habia sido concertado por las
partes (BONFANTE, Instituciones de derecho romano, p. 115).
NAVARRO MARTOREZL, La propiedad fiduciaria, p. 32 a 34. También,
A D R O G UEl~ , derecho de propiedad e n la actualidad, p. 86; PENAGUZMAN - AR-
fiduciario se reducía a exigirle una indemnización debida en razón

de su deslealtad! Incluso puede precisarse que se trataba de una
acci6n pretoriana fundada en la solución de equidad que se irnpo-
nía, no por la existencia de una obligación en sentido estricto, sino
en razdn de la falta de honradez del fiduciariog.
En sentido inverso al de la acción otorgada al fiduciante, tam-
bién se le concedió al fiduciario una actio fiducia contraria, a fin
de recuperar los gastos hechos en la conservación de la cosalo.
Se puede decir que la desaparición general de la fiducia obe-
dece a sazones convergentes que, no obstante, presentan relativa
autonomía.
Por un lado, resultó una consecuencia natural de la caida en
desuso de las formas solemnes de transmisión derivada la propie-
dad (rnancipatio e in iure cessio) hacia los siglos tv y v de la era
cristiana, finalmente suprimidas en las compilaciones justinianeas
donde la tradición (traditzo) aparece como Unico modo de adquisi-
cidn derivado, entre vivos, de la propiedad1'.
Por otro lado, y de modo paralelo, su perdida de vigencia se
debió a que la funcir5n originariamente cumplida por la f i d u c i a fue
cubierta, en el derecho el5sico, por la generalización en la aplica-
ci6n de figuras contractuales como el deptísito, eI comodato o la
prenda12,instituciones que probablemente en su origen se limitaron
a las res nec rnan~2pi'~.
En definitiva, la fiducia perdió utilidad ante la liberación del
requisito de las formas solemnes de transmisi6n, por lo que, a su
GOELLO, Derecho romano, p. 155; ABG~ELLO, Derecho romano, p. 266; FUENTESECA,

El negoczofcduciario e n la jurisprudencia del tribunal supremo, p. 23.
Derecho romano, p. 371.
IGLESIAS,
' NAVARRO MARTORECL, La propiedad fiduciaria, p. 33.
'O Este derecho por gastos paso luego al pignus, y su vigencia se ha proyec-
tado en el tiempo, plena en nuestro derecho, primero en el Cddigo de VRLEZSARS-
FIELD(art. 3228, parte 13 y actualmente en el Código Civil y Comercial (art. 2227,
parte la).
'"~6s - KUNKEL, Derecho privado ramano, p. 185; IGLESIAS, Derecho roma-
no, p. 430.
l2 Seiiala FUENTESECA que la rnancipatio fGdu~iaecausa ob custodiarn
(finalidad de custodia), ob usum (finalidad de uso gratuito) y ob pecuniacm cm-
ditam (finalidad de garantia) fueron el puente hacia estas nuevas figuras contrac-
tuales que junto al mutuo aparecen en GAYOcomo contratos reales (El negocio
fiduciario e n la jurisprudencia del tribunal supremo, p. 40).
l3 BONFANTE, Instituciones de derecho romano, p. 467.
ORIGEN, EVOLUGI~NY ANTECEDENTES G E N F : ~ S 47
vez, se abrid camino el uso general de instituciones contractuales
cuyos efectos juridicos propios se ajustaban m6s adecuada, pre-
cisa y proporcionadamente a los fines especfficos queridos por las
partes.
11. Em~vcrbNDE LA FIDUCIA ROMANA CON F I DE~ GA-
WT.. - En Roma se distinguieron dos tipos de prenda (usado el
termino en sentido lato), a saber: una fue la enajenacidn asegurato-
ria ofiducia cum creditore contmcta del derecho civil, y la otra
fue la prenda en sentido estricto o propio, de creaci6n fundarnental-
mente pretoriana, en sus dos modalidades de pignus e hgpotheca14.
a) ENAJENACI~N A S E G ~ ~ R L~ A GUM CREDITORE CQNTRACTA'~).
FIDUCLP
Como se expres6 en párrafos precedentes, lafiducia cum creditore
contracta- impartti el traspaso del dominio pleno de una res man-
cipi mediante las formas solemnes correspondientes, con el agre-
gado de un pacto o compromiso de retransrnisibn cuando la deuda
fuera abonada, también a llevarse a cabo mediante los procedi-
mientos solemnes que revirtieran nuevamente el dominio quirita-
rio al. deudor cumplaente. Asimismo, fue común convenir que la
cosa permaneciera en poder del deudor enajenante, pera a título de
arrendamiento o de precario15.
Asi concebida la garantía en su origen, le permitia al deudor
recuperar la cosa al pagar la obligacibn aun después de encontrarse
vencida, pero prontamente se hizo habitual el complemento de una
clhusula o pacto especial (lex comm2ssoria) que hacía, perder los
derechos al deudor incurnpliente, y así le permitía al acreedor que-
darse definitivamente con la cosa ante el no pago del deudor fidu-
clante (pecunia n o n soluta). Cabe tener presente que este pac-
to fue también empleado con relacilin al contrato de compraventa,
para dejarlo sin efecto por falta de pago del precio acordado; evolu-
cionó de manera distinta en uno y otro caso16.
Como puede apreciarse sin dificultad, la existencia de la cláu-
sula cornisoria acarreaba la alternativa de que el eventual mayor o
J o ~ -sKUNKEL,
Derecho privado romano, p. 221.
l5 PETIT, Tratado elemsntal d e dsrmho romano, p. 341; IGLESIAS,Derecho
romano, p. 370.
Por un lado, se prohibid para las garantfas Wuc2.a cum credgtore y
pignus), mientras que en materia de compraventa se mantuvo y, no sin matices,
rige hasta nuestros días como causal de resolución por incumplimiento en los con-
La propiedad en garantia, p. 17).
tratos bilaterales onerosos (cfr. DURAN RIVAOOBA,
menor valor de la cosa en si misma, frente al quantum de la deuda,

pudiera arrojar una diferencia positiva en favor del acreedor (su-
perfluum), o tambien -algo mucho menos común en la práctica-,
una disparidad negativa (reliquum).
Con posterioridad apareci6 el pactum d e vendendo o de dzs-
trahsndo, como una alternativa a la ley comisoria, mecanismo m8s
proporcionado para la efectivización del cobro de la deuda y en vir-
tud del cual el acreedor, cuando el deudor no abonaba el crédito,
quedaba facultado para enajenar la cosa transmitida en garantia,
para entonces cobrarse de su producido el monto efectivamente
adeudado. Evidentemente, esta solucion precisaba la ejecución y
ajustaba el cobro a lo reaImente debido, al permitir al deudor recu-
perar el valor remanente del precio obtenido por la venta de la cosa
afectada a la garantía (es decir, el s u p e r - m ) . La mayos justicia
de esa solución, frente a la aleatoriedad de la lex cornmissoria, lle-
v6 al emperador Constantino a prohibir esta última en el año 32017.
Ya se han referido las causas de la desaparición de laficlucia en
general; ahora es oportuno señalar que el lugar de la fzducia cum
credito-re pasó a ser ocupado enteramente por las figuras mas evo-
lucionadas de la prenda y la hipoteca, instituciones cuya mayor
eficacia y equilibrio de intereses será reseñada a continuaciSn, en
razOn del especial interés que representan algunos de sus matices
para nuestro estudio, pero puede colegirse que, segiún surge de la
prieta sintesis que antecede, la fiducia con fines de garantia consti-
tuye en Roma la primera forma de garantia realle.
De todos modos, la alternativa negocia1 de una transmisión de
propiedad en garantia reaparecerá, no sin polémicas y matices, en
el marco del derecho continental europeo, alrededor de la figura
general del llamado negoczo fiduciario, elaboración doctrinal que
nace en la escuela pandectística alemana (ver 15 13).
b) LA PRENDA EN SENTIDO PROPIO (%IGNUS" E "HYPOTHEGA'~. Con
motivo de ser inviable lafiducza cum creditore contracta para las
res nec mancipi, se desarro116 para esta especie de bienes Ia figu-
ra del pignus (en sentido estricto), instituto que solo le otorgaba
al acreedor un poder de hecho sobre la cosa y que no importaba un
l7 Expresa su ley: "Por cuanto entre otros engaños crece principalmente

la aspereza de la ley comisoria de las prendas, ha parecido bien invalidarla y que
para lo sucesivo quede abolido todo su recuerdo" (C.8,34,3).
ls BONFANTE, Instituciones de derecho romano, p. 443.
traspaso formal de su dominio, dandose facultad al acreedor para

retenerla hasta recibir el pago de lo que se le adeudaba. Nacici así
lo que hoy conocemos como prenda manual o posesoria.
En su origen, esta garantía también podía llevar consigo la
lex commissoria o el puctum de vendendo ya aludidos ante-
riormente, pero la prohibición de la primera por Constantino hizo
habitual al segundo, y aun en épocas del Imperio se consideró con-
certado de manera tacitalg. Finalmente, en el derecho justinianeo
el pacturn de wendendo fue elevado a la categoría de un elemento
esencial, inderogable por acuerdo de las partes20.
No obstante, el camino seguido por la evolución sucintamente
relacionada, y corno una reminiscencia o resurrección del pacto co-
misorío, es útil señalar que se le concedió a los acreedores la domi-
nii impetratio, pedimento hecho ante el emperador para obtener
la atribución del dominio de la cosa, en e1 supuesto de que su venta
se frustrasez1.
En orden a la defensa de la garantía frente a la posible tur-
bación o despojo de terceros, se le concedi6 al acreedor la pro-
tección de los interdictos posesorios, defensas a las que luego se
sumó una concreta acción real (actio s e r v i a n ~ ) lo
~ ~cual
, trasuntó
el paso del originario poderío de hecho hacia la consagración de un
verdadero derecho
Luego, y como es sabido, la hipoteca resulta, a su turno, un de-
rivado o perfeccionamiento de la prenda manual, pero sin la entre-
ga de la posesión, modalidad que tendía a posibilitar el uso de los
bienes afectados por parte del deudor (habitualmente eran útiles,
aperos o instrumentos de labranza), generando así un m8s adecua-
do equilibrio entre los derechos de cada una de las partes (una que
l9 InstitucZones de dewcho romano, p. 441; P E ~ GUZ-

Cfr. BONFANTE, A
MAN - ARG~ELLO,
Derecho romano, p. 155.
20 JORS- KUNKEL,
Derecho privado romano, p. 221.
" Aun cuando se hubiera acordado la no venta de la cosa pignorada, el
acreedor estaba facultado a realizarla previo requerimiento por tres veces al deu-
dor sin que este abonara la deuda (ULPIANO, Tratado ele-
D., 13, 7, 4). Cfr. PETIT,
mental de derecho romano, p. 344.
22 MAYER MART~NEZ, LOSpactos, p. 194. No obstante, se ha referido que una
ley del año 530 (C., 8, 33, 3) estableció un pIazo bienal para obtener el recupero
del objeto perdido e x pacto cornrnissorio (DURANRIVACOBA, La propiedad e n ga-
rantia, p. 20).
23 BONFANTE,Instituciones d e derecho romano, p. 443.
contaba con acción real reipersecutoria plena -el acreedor-), y la

otra que mantenía el poder de hecho y, asimismo, el uso y goce de
las cosas afectadas a la garantía -el deudor-.
Una referencia de los posteriores pasos evolutivos nos alejaría
de nuestro objetivo esencial, pero es importante dejar sentado que
las distintas alternativas que ofreció la evolución del pignus (en
sentido estricto) han dada base a una importantísima gama de op-
ciones que, aun con particularidades, conservan mucho de la fiso-
nomía que les diera origen y aparecen vigentes en nuestro derecho,
como en el caso del deber de imputación de los frutos al pago de
la deuda (art. 3131, Céd. Civil, actualmente art. 2225, Cód. Civil y
C o r n e r ~ i a l ) el
~ ~pacto
, de uso o prenda anticrética (art. 3226, Cód.
Civil de VÉLEZ SÁRSFIELD, actualmente art. 2226, C6d. Civil y Co-
r n e r ~ i a l ) y~ ~la, adquisición de la cosa dada en prenda por una jus-
ta estimación (art. 3223, Cód. Civil, actualmente art. 229, inc. a,
Cód. Civil y C~rnercial)~?En relación con la prenda tácita, cua-
dra señalar que aun cuando rigi6 en el Código de VÉLEZSARSFIELD
(arts. 3218 y 3220)27, no aparece en el C6digo Civil y Comercial vi-
gente.
24 C. 4, 24, Leyes 1 a 3. Conforme la primera ley (Ley l),los frutos percibi-

dos de la cosa dada en prenda debian computarse para la deuda, y si bastaban
para toda la deuda se extinguía la acción y la cosa debia restituirse; por la segun-
da ley (Ley 2) se dispone que lo percibido por el trabajo de una esclava, o por los
alquileres de una casa que se retiene en prenda, disminuye la cantidad de la deu-
da; y finalmente, por la tercera ley referida (Ley 3), los frutos a imputar eran no
solo los percibidos, sino los que el acreedor hubiera debido percibir, oblighdose
asimismo por los deterioros suiridos por la cosa.
25 MARCIANO, D., 20, 1, 11,g 1. El acuerdo de uso o pacto de anticresis que
permitiera al acreedor usar y gozar de la cosa dada en prenda dio lugar a la regu-
lacidn autdnoma del derecho real de anticresis sobre inrnuebles, presente en dis-
tintos códigos civiles, como el nuestro (art. 3239 y ss.), y asimismo en España (art.
1881 y SS.), Francia (art. 2085 y SS,),Italia (art. 1960 y SS.), Perih. (art. 1091 y SS.],
Bolivia; (art. 1429 y SS.), Venezuela (art. 1855 y SS.), Brasil (Cód. Civil de 1916,
art. 805 y SS.;y en el de 2002, art. 1506 y SS.), Ecuador (art. 2337 y SS.), entre
otros.
26 ~1 rigor de la prohibición del pacta csmkor2o se mitigó con la admisión
del llamado pacto marciano (D. 20, 1, 16, 9), conforme al cual e1 acreedor podfa
adquirir la cosa, peso con justiprecio (iusto pretio stimandum).
27 En bpoeas del emperador Gordiano 111 se le otorg6 al acreedor prendario
un derecho de retencidn de la cosa pignorada, por razdn de otras obligaciones que
el deudor mantuviera con el acreedor, aunque sin derecho a la venta del bien pren-
dado (C. 8,27, 1).
ORIGEN, EVQLUCI~NY ANTECEDENTES GENERALES
Aún más, desde el punto de mira adjetivo se observa la im-

pronta de las soluciones romanas, pues es del caso que, cuando fra-
casa la subasta por falta de postores, mientras en buena parte de
los distintos ardenamientos rituales se prevé la insistencia en una
nueva subasta sin límite de precio -es decir, sin basez8-, en otras
jurisdicciones luce la esencia de la dorninzi irnpetratio, en tanto
las leyes procesales habilitan la adjudicación del bien al acreedor
eje~utante~~.
2 EL C r ~ -~Paralelamente
~ ~ fiducia
~ a la ~ na-
~ ~
ció, en el derecho sucesorio romano, el fideicommzssum, acto de
disposici6n de última voluntad que, sensiblemente diferenciado del
legado en sus origenes, resultó luego asimilado y fusionado a este
en el derecho posclásico.
Al igual que lo ocurrido con la fiducia, elfzde$comnlissum vio
la luz como un ruego o petición desprovisto de exigibilidad y funda-
do en la lealtad y conciencia de8 destinatario del encargo o impetra-
toria hecha por el instituyente al fiduciario. Así, se transformó en
el medio utilizado para superar los inconvenientes que acarreaban
las formas y requisitos de procedencia y validez del legado, ya fuera
por falta de testamenti factio activa del causante, o bien ante la
ausencia de la respectiva Eestamentz factiu pasiva del destinatario
de los bienes (tal el caso de los peregrinos).
Por su función, el fideicomiso podia otorgarse mediante tes-
tamento, codicilo o aun verbalmente, y atento a no tener una fór-
mula especial asignada, bastaban gestos concluyentes o incluso
expresiones indirectas. No obstante, la costumbre hizo comiín la
28 Esta solución rige en el C6digo Procesal Civil y Comercial de la Naci6n

(art. 585), y asimismo en Buenos Aires (art. 577), Catamarca (art. 5851, Corrien-
tes (art. 585), Chaco (art. 5941, Chubut (art. 591), Entre Rios (art. 571), Formosa
(art. 582), La P a p a (art. 557), Misiones (art. 585), Neuquen (art. 579,Rio Ne-
gro (art. 580), SaIta (art. 5893, San Luis (art. 579, Santa Cruz (art. 5651, Santa
Fe (art. 496), Santiago del Estero (art. 591) y Tierra del Fuego, Antgrtida e Islas
del Atlántico Sur (art. 521).
Estos ordenamientos contemplan la alternativa de una nueva subasta o la
a@udzc&dn, del bien por el valor del avalao fiscal o la base que se hubiera fijado
para la subasta desierta; asi los c6digos procesales de Cdrdoba (art. 584), Jujuy
(art. 501), San Juan (art. 554), Tucumán (art. 548), La Rioja (art. 301) y Mendoza
(art. 250). Estos dos iiltirnos preven la posibilidad del rescate del bien por parte
del ejecutado, si paga la deuda antes de firmarse la escritura traslativa (La Rioja),
o antes de los seis meses de la acljudicaci6n, salvo que el ejecutante adJudicatario
haya transmitido el dominio del bien (Mmdaza).
fbrmula que le dio el nombre a la institución v i d e $ tuae cornmitto,

lo que equivale a decir "encomiendo a tu c~nciencia")~~.
Se admitieron diversos tipos de fideicomiso, tanto universa-
les (todo o parte de la herencia) como singulares (sobre cosas31).
También tuvo lugar la sustitución fideicornisoria (sustitut20 fidei-
commissoria), a fin de designar un sucesor llamado a gozar de 10s
bienes luego del primer instituido, y como una derivación de ella
se destacaron elfzdeicommissum familim relictum, como un me-
dio para mantener reunido el patrimonio familiar y asegurar, asi, su
prosperidad a lo largo de gene racione^^^, y el fideicomiso de residuo
Gfidezcommissum eius quod supererit), similar al anterior, pero
limitado a Ia porci6n restante quedada al falIecimiento de cada
titular.
Al igual que la fiducia, el fideicommissum tambien evolu-
cionó y solo en epocas del emperador Augusto dejd de constituir un
deber moral o de conciencia, para dar paso a un deber jurídico que
daba acción personal (no real) al fideicomisario en contra del fidu-
ciario incumplient e, exigible mediante la extraordinaria cognitio
ante los Posteriormente, el emperador Claudio nombró
dos prmtores fideicom2missurZus y en las provincias la competen-
cia en estos juicios fue dada a los gobernado re^^^.
La evolución histórica del legado y del fideicomiso presenta
una interferencia mutua o recíproca, y ya en tiempos clásicos se dan
" Jms - KUNKEL, Derecho privado romano, p. 501; IGLESIAS, Derecho roma-
no, p. 708; MURILLO VILLAR, Elfideicomiso d e residuo erz derecho romano, p. 22;
MERTNO HERNANDEZ, La. Jfiducia sucesoi-iae n Aragdn, p. 19. En igual sentido,
KIPER,Régimen juridico del dominioflduciario, p. 56.
" Un especial supuesto era la manummissiofideicommissaria;esto es, la
entrega de un esclavo para su ulterior manumisi6n.
" Se ha considerado que aun cuando JUSTINIANO limit6 a cuatro el número de
generaciones entre las cuales podia darse este tipo de fideicomiso, este supuesto
constituye el germen del mayorazgo de la Edad Media (cfr. FABRB,La buena fe
romana s, su aplicación alfideicomiso hereditario, "Revista de la Facultad de
Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata", año 6, no 36,
2008, p. 499).
" JQRS- KUNKEL, Derecho privado romano, p. 502.
34 BONFANTE, Instituciones d e derecho romano, p. 633; MURILLOVILLAR, El
ftdeicomiso de residuo en derecho romano, p. 36;F A B R É , La buena fe romana
y su aplicación alfideicomiso hereditario, "Revista de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata", año 6, no 36, 2008,
p. 499.
ORIGEN, EVQLUCI~NY ANTECEDENTES GENERALES 53
fenómenos que evidencian una tendencia de asimilación de ambas fi-
guras. Por un lado, se atempera el rigorismo formal de los legados,
y por otra, el fideicomiso se somete a determinados r e q ~ i s i t o s ~ ~ .
Mgs tarde, este camino hacia la fusi6n de ambas instituciones
se consolida en el derecho justinianeo por dos razones fundamen-
tales. En primer lugar, en virtud de una ley del año 529, según la
cual se dispuso que de todo legado o fideicomiso naciera una acción
personal contra el heredero fiduciario, a fin de que cumpliera el en-
cargo, y una acción real contra terceros que hubieran adquirido la
casa de este (C. 6, 43, 11, aunque se ha destacado que esa acción
real solo procedia si la cosa efectivamente pertenecía al causante al
tiempo de la delación36,y asimismo si el tercero tenía conocimien-
to del fideic~miso~~. En segundo y último término, la unificación
se completó definitivamente por una ley del año 531 (C. 6, 43, 2),
mediante la cual se ordenó expresamente la aplicación integrada de
todas las disposiciones correspondientes a cada figura, superándo-
se las contradicciones de los preceptos en favor de las normas del
fideicomiso como derecho menos riguroso3*.
La figura del fideicomiso se proyectó hacia el Medioevo como
un instrumento de seguridad para la conservaci6n del poder po-
lítico y económico de carácter feudal, según se verá seguidamente.
3 DESARROLLO POSTERIOR DE LA ' C ~ ~ ~ ~ ~ ~

FIDUCIARIA" ~ 6
EN EL DERECHO CONTIIVENTAL.- En el parágrafo anterior se ha des-
tacado que el compromiso asumido por el fiduciario, tanto en la
fiducia como en elfideicommissum romanos, nació como un deber
de conciencia fundado en la honorabilidad y lealtad del fiduciario,
para luego dar paso a una acción de tipo personal fundada en un
35 IGLESIAS, Derecho romano, p. 709.

36 BONFANTE, Instituciones de derecho romano,p. 643; JORS- KUNKEL, Dere-
cho privado romano, p. 507, nota 2. La razón de esta exigencia encuentra
antecedente en que solo el legado de propiedad (legatum per vzndzcationem)
concedía una acción real (rei vindicado) para hacer efectivo su derecho contra el
heredero o contra terceros a quienes este la hubiera dado, pero era menester, para
la eficacia de este tipo de legado y de esta acci6n, que la cosa hubiera pertenecido
efectivamente al causante; por el contrario, si el legado era de obligación o credito
(legatumper damnationem), el legatario solo tenía acci6n personal para exigir
del heredero un dure o unfacere, pues en este tipo de legados no se exigia que la
cosa hubiera pertenecido al causante.
JORS- KUNKEL,Derecho privado romano, p. 503, § 226, nota 2.
3 " ~ ~ s- KUNKEL,Derecho privado romano,p. 508, O 228.
principio de buena fe, y solo en el caso del fideicomiso, por razón de

la integracion de las normas aplicables al legado, se dio una acción
real bajo ciertos requisitos, segun se indicó precedentemente.
Pero es en el derecho germánico donde la restricción del dere-
cho del fiduciario (Treuhander, Salmunn o manus fzelis) pasa a
encuadrarse como una limitación real, mediante el encuadramiento
de una condición resolutoria del derecho del fiduciario, de modo tal
que la violacióln del uso predeterminado se proyecta a terceros y la
cosa se hace reivindicable. El fundamento central de esta proyec-
ci6n de la lirnltaci611, con carácter erga amnes, es la vigencia del
principio de publicidad que desarrolla el derecho germánico39.
El aludido carácter condicional del dominio fiduciario lucid
evidente en el ámbito del llamado fideicomiso familiar, institu-
ci6n que se popularizái hacia el siglo xrII y conforme a la cual, por
virtud de un negocio jurídico, una determinada finca permanecía
inalienable, indivisible y solo transmisible por herencia en linea de
varOn de Ia familia, al estilo de las sefioríos, mayorazgos y vincula-
ciones españolas4o.
Ya hacia el siglo xvr~la doctrina romanizante encuadr6 esta fi-
gura como fideicommissum fam212.i~reWctum, aunque sin Iimita-
ción de grados generacionales, lo que inducía su perpetuación. Fi-
nalmente, a partir de Ia Revolución Francesa y su proyección
ideol6gica a todos los derechos continentales, estos fideicomisos
fueron considerados como privilegios de clase y un peligro nocivo
para el tráfico de los bienes, atento a lo cual fueron suprimidos pro-
gresivamente, y hasta se dictaron leyes tendientes a su redención4I.
En la actualidad, los distintos ordenamientos p r ~ h í b e no~ad-
~,
miten lirnitadan~ente~~, las sustituciones fideicomisarias.
39 SCHULTZE, citado por NAVARRO MARTQRELL,La propiedad fiduciaria,

p. 41, 74 y siguientes. Cfr., tambibn, MOSSET ITURRASPE, Negocios simulados,
fraudulentos pfiduciarios, t. 11, p. 212, nota 2; KIPER,Rt!gimelzjur.ldico del do-
minio fiduciario, p. 60.
40 ZANNONI, S u ~ t i t ~ ~ i d n f i d e i c o m i sRDPC,
a ~ a , 2001-3-294.
41 WOLFF, Derecho de cosas, vol. 1, p. 654; HEDEMANN, Derechos reales, vol.
11, p. 47.
42 Entre otros, las prohiben la Argentina: [arts. 1700, 2491 y 2492, 66d. Civil
y Comercial), Francia (art. 896, Code), Uruguay (art. 865, C6d. Civil, y art. 9',
inc. a, ley de fideicomiso 17.703) y Bolivia (art. 11711, C6d. Civil, y art, 1413, inc. 2",
C6d. de Comercio).
43 Así, España (art. 781 y SS., 66d. Civil), Italia (arts. 692 a 699, C6d. Civil
de 1942), Alemania (arts. 2100 a 2146, BGB), Chile (arts. 745 y 1164, Cbd. Civil),
ORIGEN, E V Q L U G I ~ N
Desde otro punto de mira, y respecto de los medios de garan-

tía crediticia, cabe señalar que aun cuando el derecho germhnico
experiment6 una importante y prolífica evolucidn cuyo resultado se
evidencia en el amplio elenco de garantias reales consagrados en
el Código Civil alernánP4, igualmente se desarrollaron por vía doc-
trinal y jurisprudencia1 figuras afines a la garantía prendaria y la
transmisión fiduciaria de bienes o créditos en seguridad45,alterna-
tiva, esta Última, que resulta del relevante interés que merecid para
la pandectística alemana la fiducia romana, como prototipo del ne-
gocio f$duciario, desarrollo que desde allí se proyectará hacia Ita-
lia y España46.
4 EL " N E G O C ~ FIDUCIARIO" Y LA F U N C I ~ N DE GARAN-

T ~ A-LOS
. pandectistas alemanes profundizaron el estudio de la
institucidn de la fiducia romana, alrededor de la cual evolucionó
el concepto del llamado negocio f2duciar.io1tarea en la que de ma-
nera uniforme se destaca REGELSBERGER, jurista alemán a quien se
le atribuye haber definido, a fines del siglo XIX, el negocio fiduciario
como aquel negocio seriamente querido, cuya caracterfstica consis-
Venezuela (art. 963, G6d. Civil), Brasil (art. 1739, C6d. Civil de 1916; art. 1951 y
SS., C6d. Civil de 2002) y Puerto Rico (art. 842 y 846, C6d. Civil).
En Mexico, la normativa sobre fideicomiso (ley general de títulos y opeia-
ciones de credito) prohíbe la concesión del beneficio a diversas personas sucesi-
vamente que deba sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la
sustitución se realice en favor de personas que esten vivas o concebidas ya a la
muerte del fideicomitente (art. 394, ine. 11). Similares normas rigen igualmente
en Guatemala (art. 789, inc. 2",C6d. de Com.),Perú (ast. 249, ley general del sist;e-
ma financiero y del sistema de seguros y organica de la superintendencia de banca
y seguros 26.702), Paraguay (art. 9; inc. 1; ley 921) y Honduras (art, 1050, inc. 11,
C. Com.).
44 En el origen, la figura de la prenda posesoria o manual se aplicó a muebles
e inmuebles pero luego, hacia el siglo XII, se desarrolla la prenda sin posesi6n que,
a diferencia de la hipoteca romana, encuentra publicidad por la inseripci6n en los
registros municipales (WOLFF, Derecho de cosas, vol. 2, p. 118). Posteriormente
se consolida la prenda posesoria como regla en materia de muebles y de modo ex-
cepcional se admiten diversos casos de prenda sin posesi6n (v.gr., prenda registra1
o hipoteca mobiliaria de buques), y en materia de inmuebles, como tipos de de-
rechos reales de garantña, la hipoteca en sus diversas especies (p.ej., de tráfico,
de seguridad, de máximo), la deuda inmobiliaria o territorial y la deuda de renta
(para su extenso desarrollo, ver WOLFF, Derecho de cosas, vol. 2, p. 196 y 386).
45 WOLFF, Derecho de cosas, vol. 2, p. 524 y 535.
46 Así lo expone FUENTESECA, El negocio fiduciario en la jurisprudencia
del tribunal supremo, p. 23 y 49.
te en la incongruencia o heterogeneidad entre el fin contemplado

por las partes y el medio jurídico empleado para lograrlo47.
El primer tramo del concepto citado (un negocio seriamen-
te querido) sirve para despejar y desvincular al negocio fiduciario
de la hipótesis del negocio simulado, puesto que el negocio fiducia-
rio es realmente querido y llevado adelante por las partes, quienes
persiguen sinceramente los efectos jurídicos propios de k1 (p.ej.,
la atribución de la propiedad o traspaso de la titularidad de un de-
rech~)~~.
El resto del concepto aludido -esto es, la definici6n propia-
mente dicha- caracteriza al negocio fiduciario en si mismo a partir
de la existencia de una desproporción entre lo que se califica como
medio, entendido como la operación jurídica real y formalmente
asumida por las partes de transmitir la propiedad, y aquello que
constituye elfin perseguido con el negocio, para lo cual la enajena-
ción constituye solo un medio. Sin duda, la admisiOn del negocio
dispositivo abstracto del derecho alem5n presta gran utilidad a esta
visión bifronte del negocio fiduciario, lo que no ocurre en ordena-
mientos como el nuestro, en el que la regla es la c a ~ s a l i d a d ~ ~ .
Desde otro ángulo, se atribuye a GRASSETTI(autor italiano del
primer tercio del siglo xx) una postura que reduce y aun rechaza
la idea de desproporción, indicando que el medio utilizado aparece
para las partes como necesario e indispensable para la consecución
del fin práctico perseguido, y así lo caracterizante del negocio fidu-
ciario no será una desproporción entre medio y fin, sino la potestad
de abuso que se genera en el adquirente, en cuanto ostenta faculta-
des para disponer erga omnes aun contra el fin acordado, definien-
47 Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, negocio juridico, p. 380; bíosse~ITURRASPE, Ne-

gocios simulados, fraudulentos fiduciarios, t. 11, p. 212, nota 2, y 219; KIPER,
Rdgirnsn jurídico del dominio fiduciario, p. 77; DE REINA TARTICRE,
LOS nego-
cZosfGduciarios n o se agotan e n elfGdeicomiso. A propósito del lease-baek o
leaszng de retorno, ED,209-766.
48 ES generalizada la aceptaci6n de la distinci6n entre los negocios fidu-
ciarios y los simulados. Asi, OERTMANN, Introduccidn al derecho civil, p. 235;
E N N E C ~ EDerecho
R U S , civil. Parte ge?zeral, t. 1, vol. 1, p. 81; FERRARA,La simula-
cidn d e los negocias jurz'dicos, p. 82; GALGANO, .El negocio juddico, p. 446. En-
tre nosotros, MOSSET ITURRASPE, Negocios simulados, fraudulerztos g$fiduciarios,
t. 11, p. 259; CARREGAL, El fideicomZso, regulacidn juridica y posibilidades
prácticas, p. 49.
49 MOSSETITURRASPE, Negocios simulados,fraudulentos y fiduciarios, t. 11,
p. 217.
do entonces el negocio fiduciario como una manifestación de volun-
tad, por la cual se atribuye a otro la titularidad de un derecho en
nombre propio, pero en interés del transferente o de un tercero5?
En esta misma línea, CARIOTA FERRARA señala que fiduciario
puede disponer del derecho transmitido como quiera, quedan-
do a salvo la obligación de hacerlo del modo establecido, cuyo in-
cumplimiento da lugar a un deber de resarcimiento5! Vale decir
que desde este enfoque se traslada la nota distintiva del negocio
fiduciario a la confiuma que el transrnitente deposita en el adqui-
rente, teniéndose razonablemente como punto de partida de este
sefialarniento a la fiducia cum am2co, y solo por derivación excep-
cional, a la fiducia c u m c r e d i t ~ r e ~ ~ .
Por su parte, BETTIseñala que el problema surge, precisa-
mente, por la discrepancia entre el poder y el deber del fiduciario
y que se pretende atenuarla o desaparecerla, obedeciendo a la exi-
gencia de subordinar y adecuar el poder al deber en el ejercicio del
derecho5? FERRARA enseña que el negocio fiduciario es una forma
compleja que resulta de la union de dos negocios de índole y efec-
tos diferentes, colocados en oposición reciproca: el primero es un
contrato real positivo de transferencia de la propiedad o el crédito,
que se realiza de modo perfecto e irrevocable, y el segundo es un
contrato obligatorio negativo, que le impone al fiduciario la obliga-
eiOn de usar tan solo de cierta manera el derecho adquirido, para
restituirlo después al transferente o a un tercero54.
Desde su óptica, NAVARRO MARTORELL sostiene que los negocios
fiduciarios son aquellos en los que una persona (fiduciario) recibe
de otra (fiduciante), que confía en ella, una plena titularidad de de-
recho en nombre propio, comprometiéndose a usarla restringida-
mente y solo en lo preciso para el cumplimiento del fin acorda-
do, ya en interés suyo, ya también en el del transrnitente o de un
tercero5! Apunta este autor que la confianza es la característica
definitoria del negocio fiduciario, pero a la vez señala que, aunque
la desproporción puede estar en otros ámbitos (p.ej., en caso de
NAVARRO MARTORELL,La propiedad fLdueiaria, p. 60; KIPER, Rdgimen

juridico del dominio fiduciario, p. 78.
51 CARIOTAFERRARA,II negozio giurzdzco, p. 214 y siguientes.
52 NAVARROMARTORELL, La propiedad f i d ~ c i u r i ap.
, 61.
Teoria general del negocio juridico, p. 233.
53 BETTI,
" La simulacidn d e 20s negocios jur#dicos, p. 84.
FFERRARA,
" NAVARROMARTORELL,La propiedadfLduciaria, p. 67.
desconocimiento u olvido) de donde no sería una nota e x ~ l u s i v a ~ ~ ,

siempre está presente en los negocios fiduciarios; incluso agrega
que un negocio será "verdaderamente fiduciario" cuando todo en 61
se halle pendiente de la fidelidad, rectitud y honestidad del fiducia-
rio, es decir que el fin ate solo "personalmente" al fiduciario (cons-
truccíáin rornanística) y no con eficacia resolutiva real (construc-
ción germánica).
En ese carril de pensamiento, el autor citado considera ne-
gocios fiduciarios puros a los primeros y negocios fiduciarios impu-
ros a los segundos, que -aun existiendo el factor confianza- apare-
cen asegurados mediante un vínculo de índole real. Finalmente,
destaca que la clasificación de negocios fiduciarios "puros" e "im-
puros (o mixtos)" ha sido utilizada por la doctrina en otro sentido,
para distinguir el emplazamiento del fin que mueve la transferencia
fiduciaria, en un directo paralelismo con la f i d u c i a cum amico (fi-
ducia pura) o f i d u c i a cum creditore [impura o mixta), según el
interés protegido, sea del fiduciante -en el primer caso- o de am-
bos -en el segundo-57.
En nuestra opinión, es cierto que en lafiducia romana la con-
fianza caracterizante del negocio fiduciario anida en las facultades
plenas que apareja el derecho transmitido al nuevo dominus (fidu-
ciario), contando este con un poderio juridico que resulta, en principio,
excesivo (si se mira desde los fines para los cuales se ha cunstituido).
Luego, la elecci6n o necesidad del medio empleado, sea por razo-
nes jurídicas (según la mayor o menor estrechez y rigidez de las
formas negociales típicas y que en su momento dio nacimiento a la
fiducia en Roma), o aun f6cticas (situaciones de hecho que acon-
sejan la! adopción de una forma jurfdica de mayor relevancia, ampli-
tud, o trascendencia efectual-real), no niega y más bien advierte -o
alerta- sobre la hipótesis eventual de apartamiento de los fines efec-
tivamente buscados en una conducta abusiva del poder concedido.
No obstante, y sin apartarnos abruptamente de los muy au-
torizados pensamientos recogidos en los piirrafos precedentes, en-
5%n la misma tarea de rechazar la idea de desproporción que mediaría en

el negocio fiduciario entre el medio escogido y el fin perseguido, KIPERafirma que
el poder de abuso o peligro existe en toda clase de negocios jurídicos (pone como
ejemplos a la Iocacibn, la prenda y el mandato) y de alli que la teoria del abuso del
derecho haya sido recogida expresamente por el legislador en el art. 1071 de nues-
tro C6d. Civil (R4gimenjuridico del dominiofiduciario, p. 79).
" NAVARROMARTORELL, La propiedad$duciaria, p. 121.
tendemos que, en todo caso, la mayos pureza del negocio fiduciario

no debería fijarse en la relación "obligacional" que, frente a la viola-
ción del pactumfzducim, dio lugar al reclamo del instituyente por
el resarcimiento de las consecuencias del incumplimiento del fidu-
ciario devenido infiel, lo cual no es poco, pero es menos que el re-
clamo fundado en el carkcter real rescilutorio y de eficacia ergu om-
nes del matiz evoIucionado del derecho germ5nico. Lo dicho por
cuanto la mayor pureza de la institución fiduciaria, con tal pruri-
to de consideraci6r1, parece estar en el exclusivo deber de conciencia
de la originaria y germina1 figura fiduciaria (tanto la fiducia como
elfideicommissum); por cierto, al no ser jurídicamente exigible el
commzssum asumido por el fiduciario, su acatamiento reposaba de
manera exclusiva en un deber o compromiso moral, es decir, en
función de un solo y exclusivo deber de conciencia.
Resulta entonces que, fijado así un más estricto criterio para la
certificacih de la auténticafiducia, puede decirse que, en el mo-
mento en que el psetor otorgó una actio i r z , personarn al constitu-
yente, vino a sepultar para siempre aquella pura fiducia, en tanto
la fe y la confianza originarias se anclaron ahora en una prestación
obligacional derivada de un acuerdo válido buctum fiducim) y
exigible (iuris vinculum) .
Ciertamente, entendemos que media una mayor distancia en-
tre la falta de toda acción y una acción personal, que entre una ac-
ci6n personal y una real, rngxime cuando la mala fe del tercero por
lo general proyecta a su respecto la eficacia de la acción personal,
asimilándola, por esta vía de trasIaciOn reipersecutoria, a una au-
tentica acción real, de donde las distancias entre una acción perso-
nal y real se estrechan sensiblemente.
En orden a esta eventual gradación de la mayor o menor pureza
de la fiducia, MOSSET ITURRASPE ha advertido la existencia de "va-
riantes fiduciarias" que van desde un traspaso de la propiedad ple-
na hasta un fraccionamiento de la propiedad formal y real, o bien el
caso de que -como ocurre en nuestro derecho- se haya recibido 1a
alternativa de un dominio fiduciario con una limitación real, lo que
hace reducir progresivamente la noción de peligro resultante de la
edificación del acuerdo, en función de la confianza moral y técnica
del fiduciarid8.
MMOST JTURRASPE, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t. 11,

p. 230 y 231, nota 47.
En el derecho alemán la alternativa de una transmisión fi-

duciaria de seguridad se ha desarrollado principalmente con re-
lación a bienes muebles, en razon de que la constitución de prenda
exige la entrega de la posesitin, con la consiguiente desventaja para
el deudor, a quien entonces perjudica menos transferir la propiedad
fiduciaria y conservar el poder de hecho o posesiOn inmediata de la
cosa (normaIrnente mercaderías) por vía de un constituto posses-
sorio que integra el contrato fiduciario, pudiendo incluso llegar a
disponer de los bienes según autorización del acreedor, asumiendo
-por otra parte- deberes de conservación, de permitir la inspección
y, en caso de mora, de entregársela al acreedor (propietario fiducia-
rio) a Pos fines de su reali~acióli"~.
No obstante, el encuadramiento de esta operatoria resulta alta-
mente polémico, sobre todo por el principio de naturaleza abstracta
de la transmisidn, en la cual no cabe distinguir Has adquisiciones
según sus finesG0,y se han elaborado al respecto diversas teorías
que HEDEMANN resume con gran precisi0n y poder de síntesis, ex-
poniendo el siguiente cuadro: a) el acreedor sería un apoderado
bajo la carpa de un derecho propio; b] existiría una escisión de la
propiedad, formal en el acreedor (fiduciario) y sustancial en el deu-
dor (fiduciante); c) se trataría de una nueva figura de derecho real
(im2% re alienm) introducida por el derecho consuetudinario; d)
el acreedor obtendría la propiedad, pero sujeta a condición reso-
lutoria, debiendo actuar en consideración a esta limitacidn, y e) el
acreedor seria dueño pleno desde el punto de vista real, y el pacto
fiduciario solo crearía un vínculo obligatorio. Este autor parece
inclinarse por la segunda tesis, indicando que se trata de una for-
ma de coparticipaci6n en la propiedad donde el acreedor la adquie-
re, dentro de los límites que marcan los fines de seguridad, aunque
en la relación interna continúa siendo duefio el deudor"'.
Las cuestiones m8s discutidas se vinculan con la relativa efica-
cia de los actos de disposición que pueda realizar el acreedor (fidu-
ciario)", así como con el alcance de protección que merece el dere-
59 Derecho de cosas, vol, 2, p. 536; HEDEMANN,

WOLFF, Derechos reales, vol.
11, p. 526.
'O Derecho de cosas, vol. 2, p. 533.
WOLFF,
" Derechos reales, vol. 11, p. 221 y 266.
HEDEMANN,
" Según el ordenamiento civil alemán, la propiedad de una cosa mueble que
se encuentra en poder de un tercero puede transferirse por la cesión que el pro-
pietario hace al adquirente de la pretensi6n de restitucibn de dicha cosa (art. 931,
cho del acreedor frente a los acreedores del deudor y, a la inversa,

qué grado de tutela merece el derecho de expectativa del deudor
(fiduciante) frente a los acreedores del fiduciario. En general,
puede decirse que existe una tendencia a reconocer el derecho del
acreedor, sea impidiendo la ejecución mediante una accidn de con-
tradiecidn y, en caso de concurso del deudor, mediante el recono-
cimiento de un derecho de cobro preferente similar al del acree-
dor pignoraticio, siempre que no resulte un negocio inmoral llevado
adelante en perjuicio del resto de los acreedores del fiduciante. A
la inversa, es menos dificultoso reconocer el derecho del fiduciante
frente a los acreedores del fiduciario, atento a que la transmisión
no reviste el carttcter de definitiva y con mayor razdn ello es proce-
dente si la posesión inmediata permanece en cabeza del fiduciante,
debiendo aportar el monto de la deuda asegurada en caso de con-
cursoB3.
No obstante los parárnetros expuestos, no se ha logrado en-
contrar un límite preciso que separe los negocios de seguridad 1í-
citos que brinden un derecho de cobro preferente a los otros acree-
dores y aquellos negocios inmorales que los perjudicanB4.
Algo similar ocurre en el derecho italiano, donde se ha de-
clarado la nulidad de dichos pactos cuando mediante ellos se pro-
mueve ]la violiación de una norma imperativa, manifestándose, asi,
como un contrato en fraude de la ley. Tal es el caso de ventas con
pacto de rescate ci retroventa, utilizadas como venta con fznes de
garantia,por considerar que violentan la prohibición del pacto co-
misorio (art. 2744, Cód. Civil italiano)B5.
La polemica no es menor en España, donde -si bien el or-
denamiento civil no excluye de manera expresa los negocios fidu-
c i a r i o ~ -la~jurisprudencia
~ muestra cierta inconsistenciaB7.
BGB), pero el poseedor puede oponer al nuevo propietario las excepciones que le
corresponden contra la pretensión cedida (art. 986, inc. So).
63 WOLFF, Derecho d e cosas, vol. 2 , p. 538. Ver, también, ENNECCERUS, Dere-
cho civil. Parte general, t. 1, vol. 1, p. 82.
" WWFF, Derecho de cosas, vol. 2, p. 542.
65 GALGANO, El negocio jur.ldico, p. 449, y Dir2tto privato, p. 303; T R A B W ~ ~ H I ,
Istituxioni d i dzritto civile, p. 121.
Ver el comentario de P ~ R EGONZÁLEZ
Z - ALGUER,en ENNECCERUS, Derecho ci-
vil. Parte general, t. 1, vol. 1, p. 89.
" Ver, al respecto, FUENTESE~A, El negocio fiduciario e n la jurispruden-
cia del trjbunal supremo, p. 177 y siguientes.
En definitiva, la falta de tipicidad legislativa de los negocios fi-

duciarios como talese8,y la consideración de una insuficiencia prác-
tica de los tipos existentes, han hecho proliferar en estos derechos
la discusi6n acerca de la viabilidad de una figura genérica como la del
negocio fiduciario enfuncicín de garantia, conforme a la cual
se distingue, por un lado, el acuerdo con negocio de transmision
de un derecho y, por el otro, las pautas de ejercicio a las que se
obliga el adquirente en miras a una finalidad especifica y diferen-
te de la correspondiente a la causa-fin del negocio traslativo, de
donde, necesariamente, el negocio fiduciario se vuelve también
indirecto; es decir que el fin perseguido por las partes es diferen-
te del que resulta del tipo de acto traslativo escogido como medio
o instrumento para la prosecución de aquel.
15. LA EVOLUCIdN SEGUIDA POR EL DERECHO ANGLOSAJ~%V.

EL "TRUST". -Antes de ingresar a la referencia del trust propia-
mente dicho, resulta imprescindible un sumario repaso del marco
jurídico que ambientó su desarrollo.
a) EL E N ~ R N OJUR~DXCOEN EL QUE SE DESARROLL~EL "TRUST'S Cabe
recordar que a la muerte de Eduardo el Confesor, en 1066, Guiller-
rno de Normandía se considerd su sucesor y, aun cuando se insta-
ló en el trono por la fuerza, juró respetar las leyes de Eduardo; no
obstante, con la dinastía normanda se abrieron paso importantes
cambios fundamentales para Inglaterra. Así, sin suprimirse las ju-
risdicciones existentes (tribunales locales, señoriales, eclesiásticos
y mercantiles), se impulsó una justicia real que aplicase un dere-
cho común a todo el pais (comrnon law), aplicada en un princi-
pio por el propio rey, quien era asistido en la tarea por una Curza
regis. Posteriormente, adquirió enorme importancia una suerte
de justicia itinerante, en épocas de Enrique 11 (segunda mitad del
siglo XII), en virtud de la cual distintos jueces reales eran enviados
a las provincias a resolver conflictos, con la asistencia de un jurado
Cjury); de esta manera fue formándose progresivamente un cuer-
po común de decisiones y precedentes de los tribunales del rey, ba-
sados en las costumbres que se consideraban más sanas y justas,
Hay ttpicidad l~gislativaccuando la ley fija la disciplina o rdgimen jurídi-

co del contrato, sin perjuicio de la eventual ttpicfdud social que se da cuando
el contrato tiene por base las concepciones dominantes en la conciencia social de
una época y se individualizan por obra de la doctrina y jurisprudencia (D~Ez-PICA-
zo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. 1, p. 361).
en función de una selección y adaptación anclada en la razón, ins-

trumento que aparecía enriquecido por las enseñanzas del derecho
canónico y romano de Oxfaird y Cambridgem.
Ya en el siglo xrrr el derecho común sufrió una rigidizacicin y
formalismo de carácter ritual, que hizo cada vez mas habitual el
uso de una vía -hasta entonces excepcional-, de acudir al rey, "por
Dios y como obra de caridad': para que hiciera justicia mediante
su intervención de manera directa, aunque prontamente esos casos
fueron delegados en un miembro eclesiástico del Consejo del Rey
(el canciller), quien intervenfa cuando se trataba de hacer respe-
tar las obligaciones de conciencia y resolvía según la equidad, sin
tener en cuenta las normas del derecho común. Así nacieron los
Tribunales de la Cancillería (Chancery Court) y su actuación fue
considerada una jurisdicción de equidad (equity); desarrollada
principalmente hacia los siglos xv y xvr, e influida por el derecho
canónico y romano, si bien consideraba y procuraba seguir las re-
glas del derecho común, no obstante cubría sus lagunas o defectos
y se apartaba de aquel cuando especiales razones de conciencia así
lo imponían, dando preferencia a la intención sobre las formas.
Hacia 1873 la dualidad de jurisdicciones habia multiplicado a
tal extremo las complicaciones en la reclamación judicial que se
dispuso -por ley- que todos los tribunales podrian aplicar las nor-
mas del derecho común y de equidad, desapareciendo así dicha
dualidad. Desde entonces el ordenamiento jurídico inglés marchó
hacia una sistematización y en la actualidad constituye el resultado
unificado de las dos vertientes jurídicas ya aludidas (common. law
y equitg), a las que cabe agregar la indudable valía de las leyes del
parlamento (statutes) .
b) LA APARICI~ATDEL ''USE" Y SU CONVERSI~N EN EL "TRUST". A
pesar de lo apretado que luce el compendio que precede, se com-
prende sin dificultad que haya correspondido al sistema u orden
jurídico de la equidad la consideracidn del use como primera ex-
presion de cesión fiduciaria, y luego del trust, como un fideicomiso
entre vivas, Ocurre que hacia el siglo XIII, en razón de la existen-
cia de impedimentos similares a los que en Rama dieron origen a
lafiducia cum amico o elfideicommissurn (tal el caso de la uti-
lidad para disponer por vía testamentaria de los derechos sobre la
tierra, la neutralización o evitación de cargas feudales pos falleci-
'"AZ EZQUIERDO, Derecho inmobiliario s hipotecario ingl&s,p. 53.

miento del poseedor de la tierra, así como la protección contra con-

fiscaciones frente a eventuales derrotas por el emprendimiento de
cruzadas o batallas, y aun para beneficiar a personas que carecían
de capacidad hereditaria -v.gr., religiosos que habían hecho votos
de pobreza-), apareció entonces el use, figura mediante la cual el
titular de las tierras (cestui que use) las cedía formalmente -es
decir, de acuerdo con el derecho común-, a una persona Gfeoffee to
use], quien en adelante las administraba en su propio nombre pero
en beneficio del cedente, en cumplimiento de un deber de concien-
cia de obrar en interés de la ordenT0.
Se observan ya en esta primera modalidad los mismos ele-
mentos de la fiducia romana. De un lado, la transmisión formal
de la propiedad y, del otro, un deber moral de actuación conforme
a unos específicos y determinados intereses ajenos al nuevo titu-
lar. Pero el uso creciente del use hizo que, ante el incumplimiento
de estos acuerdos, se generaran reclamos que, inviables ante la ju-
risdicción de los tribunales reales, sí fueron atendidos por el canci-
ller, quien -sin discutir la pertenencia legal del fundo- no obstante
concedió una acci6n de carácter personal en contra del cesionario,
a quien se lo llegó a compeler bajo sanci6n de encarcelamiento.
Hacia 1535, bajo el reinado de Enrique VIII, se dictó un es-
tatuto (statute of uses) que, en la intenci6n de reunir recursos,
eliminó la distincidn entre la pertenencia lega1 del cesionario y la
equitativa del cedente, cuando este conservaba la posesión inmo-
biliaria, devolviendo así la eficacia de las cargas y servidumbres
personales debidas en provecho de los señores feudales y en per-
juicio de la clase campesina. No obstante la vigencia de dicha ley,
se han señalado excepciones en las que no regia. En materia de
muebles, cuando constituían una cesi6n de segundo grado (es de-
cir, cuando el use se había establecido sobre otro use anterior)71,y
cuando se trataba de uses "activos" (es decir, cuando existia efec-
tiva entrega del fundo al cesionario, quien se obligaba a obtener
frutos y a entregados a1 cedente de conformidad con lo pactado);
estos uses activos -es decir, aquellos en los que el feoffee to use
70 Cfr. BAZIZQUIERDO,
Derecho inmobiliario e hipotecario Znglds, p. 98 y
El trust,
SS.;DE ARFSPACOCHAGA, lafcducia yfcguras &%es, p. 31; LOPEZ DE ZAVALÍA,
Fideicomiso, leasing letras hipotecarias, ejecucidn. hipotecaria, contratos
de consumicidn, p. 32.
71 EAZIZQUIERDO,Derecho znmobiliario e hipotecario inglés, p. 105 y si-
guientes.
tenía una labor activa o de administración-, eran también denomi-

nados trusts, y es habitual considerar que de allí proviene la desig-
n a ~ i d nvoz
~ ~ que,
, si bien etimológicamente significa "confianza", ha
sido uniformemente identificada, desde el punto de vista jurídico,
con el instituto delfideicomiso.
Consolidada con el tiempo la institución, se integra con distintas
partes, Por un lado, el propietario de uno o más bienes (settlor),
quien decide la constituciOn del trust, cosa que hace a partir de un
acto fundacional que cubre tanto la formalidad del traspaso de los
bienes corno la consagración de un documento de intenciones (letter
of wishes) de donde surgirán por un lado el trustee como titular
formal o legal de los bienes y, por el otro, el propietario de equidad
(cestui que trust); es decir, el beneficiario (beneficia1 owner) de la
adrninistracion o inversión de aquel capital o bienes asi transmitidos.
La dualidad resultante del encuadramiento derivado de las re-
glas del common law y de la equitp dio lugar a la consideraci6n de
las propiedades resultantes del fideicomiso (trust); una de carác-
ter formal, o legal, y otra de carácter sustancial, o equitativa. La
primera corresponde al fiduciario (trustee), y la segunda al benefi-
ciario (beneficia1owner).
c) PLURALIDAD DE TIPOS O CATEGOR~ASDE "TRUSTS'' El notable de-
sarrollo de la figura del trust en el ámbito del derecho inglés y es-
tadounidense, como un instrumento de gestión patrimonial diversa,
actualmente reconoce una amplia gama de alternativas y catego-
rías, de las cuales se intentará un resumido esquema.
1) Según diferencias de tipo funcional, en orden a la mecánica
del manejo de los bienes o el capital integrantes del trust, con ma-
yores o menores facultades de disposición autónoma y de extrac-
ción de los beneficios, pueden considerarse los siguientes.
u) Trusts discrecionales (o complejos), en tanto acuerdan
amplias facultades de disposicidn del patrimonio de gesti6n al trus-
tee, quien se encuentra habilitado para determinar cuándo y cómo
distribuir rendimientos y transmitir los bienes.
b) Trusts d e partzcipación, donde las facultades del trustee
aparecen limitadas en orden a la distribución de los frutos, que re-
sulta determinada y no disponible a favor de los beneficiarios.
72 VILLAGORDOA Doctrina general del$deicomiso, p. 16 y 17.

LOZANO,
c) T m t s de gestión (accurnulatzon and maintenance trust)

que es una especie combinatoria de los anteriores en modo sueesi-
vo. En la primera etapa el trust funciona como uno discrecional y
luego como uno de participaci6n, y el elemento de cambio o giro de
una clase a la otra es, por ejemplo, el momento en el que los benefi-
ciarios alcancen la mayoridad u otro evento similar.
2) Otras clases de trusts -quizá las más mencionadas-, atien-
den a especiales circunstancias de su creación, o bien a cláusulas o
matices de regulacidn de la figura. Resumidamente, pueden rnen-
cionarse las siguientes especies.
a;) Trusts expresos (express trusts], segdn sean creados por
una declaración expresa del constituyente (settlor), o trust impli-
citos (implied trusts); es decir, aquellos que resultan de ciscuns-
tancias que legalmente determinan e imponen su creación. Perte-
necen al grupo de los implied trusts los resultzng trusts (podria
decirse "resultantes'~,que son aquellos creados por el tribunal de
equidad, a pesar de una omisión o defecto de alguna previcidn, por
lo que también se los denomina "presuntivos"~los constructive
trusts, que son aquellos donde la creación del trust deviene de una
imposición legal, en la necesidad de encapsular un capital o bienes,
para evitar que un individuo obtenga riquezas ilegitimas en perjui-
cio de un tercero (v.gr., sobre el bien adquirido de manera fraudu-
lenta y en favor del acreedor perjudicado, respecto de bienes -o su
precio- adquiridos invhIidamente, o respecto de bienes adquiridos
por un heredero cuando existen otros preferentes, entre otros su-
puestos).
b) Trusts públicos o privados, segBn sean creados por ra-
zones de utilidad publica e interks social y sometidos a la tutela del
Estado, o bien que persigan intereses particulares y queden dentro
de la &bita privada.
c) Trusts znter vivos y rnortis causa o testamentarios, se-
glin se constituyan en vida del settlor o esten destinados a regir
luego de su muerte.
d ) Trusts onerosos y gratuitos, según el trustee reciba o no
remuneración por su gestión.
e ) Trusts completos o i%completos, según se hayan cumplido
acabada y regularmente -o no- todos los pasos y formalidades de
constitución,
3) Otras clasificaciones menos relevantes para la doctrina

contemplan distintas especies entre las cuales pueden distinguir-
se los trusts revocables de los irrevocables; los bare trusts, segifan
los cuales la única obÍigaci6n del trustee es la de transferir los bie-
nes al beneficiario cuando este lo indique; los trusts ciegos, donde
el trustee no debe brindar informaci6n del manejo del capital a los
beneficiarios; y los protective trusts, conforme los cuales se pre-
tende mantener protegidos los bienes objeto del trust de los riesgos
o reclamaciones de terceros.
d) INAPLICACI~N PARA LA F U N C I ~ N DE EARANT~A. Según Se ad-
vierte, el trust presta su función central para resguardar, admi-
nistrar o acrecentar bienes o capitales, pero no se visualiza su uso o
aplicación con función de garantía -esto es, para favorecer o asegu-
rar el cobro de una o varias deudas-, probablemente porque, si bien
el origen de las garantías reales en el derecho ingles presenta una
notable similitud con el de las garantías reales clásicas del derecho
continental (esto es, a partir de transmisiones fiduciarias o aun
de ficción), su evolución ulterior ha seguido un camino complejo y
distinto que, dejando de lado las clásicas facultades del acreedor,
que le permitían consolidar la titularidad sobre el inmueble afecta-
do al gravamen (mortguge), sustituyó la transmisiáin de la perte-
nencia plena de la propiedad por una suerte de constituci6n de un
arrendamiento real por larguísirno plazo, lo cual le permite al deu-
dor constituir otras hipotecas y, asimismo, conservar el derecho de
redención mediante el pago de la deuda (eguity of redemptiom),
mientras que el acreedor conserva importantes facultades que ase-
guran convenientemente su derecho (v.gr., según el caso, la pose-
si6n de 10s titulos, de la finca, la venta de esta, o la eonstituci6n
de arrendamientos reales)73,de donde aparece como innecesaria la
formulación de nuevas figuras o ajuste de otras.
No obstante, el hecho de que el trust no se haya utilizado con
fines de garantía, pos la existencia de otras figuras que lo hacen
innecesario, no debe llevar a pensar que, producida la recepción
de algunas de sus caracteristicas evolutivas en otros ordenamien-
tos y realidades, no pueda prestar una funcidn de garantía, ofre-
ciendo nuevas alternativas jurídicas; tal es el caso de nuestro orde-
namiento.
BAZEZQUIERDO, Derecho inmobiliario s hipotecario ingl&s,p. 582 y 597.

e) EXPANSI~N GENERALIZADA DEL "TRUST': Durante todo el si-

glo xx se ha producido una notable expansión del trust como una
herramienta idónea para encauzar diversos tipos de gesti6n pa-
trimonial, proyectandose principalmente a los Estados Unidos de
América, y hoy es una institución contemplada en la gran mayoría
de paises de cultura jurídica anglosajona, asi como también se ha
arraigado mediante mtíltiples recepciones legislativas de diferente
grado y matices en distintos paises de originaria estirpe continen-
tal y, en rigor, del mundo entero.
Pretender abordar un relevamiento exhaustivo del derecho
comparado demandaría un inoficioso esfuerza y desviaría la di-
rectriz de nuestro estudio; no obstante, sí considerarnos de valor
mencionar un antecedente que constituye una suerte de consa-
gración conceptual globalizada del trust. Ello así a la luz de una
convención suscripta en La Haya, en 1985, que seguidamente re-
señaremos. Asimismo, cabe formular un sumario ~ a c c o n t ode la
recepción del t r u s t en las legislaciones latinoamericanas, en cuanto
algunas de ellas constituyen el marco jurídico regional y preceden-
te de la ley 24.441.
1) CONVENCI~N DE LAHAYADE 1985, Como fruto de un impor-
tante esfuerzo tendiente al reconocimiento internacional del trust,
y a la asunción de normas indirectas uniformes para la determi-
naei6n de la ley interna aplicable a cada caso, tuvo lugar la sus-
cripción de una convención en La Haya, el lo de julio de 1985, que
entró en vigor a partir del 1"de enero de 199274.
En e1 capítulo 1 de ese plexo se expresa que el término trust
se refiere a las relaciones jurídicas creadas -por acto znter vivos
o m o r t i s causa- por una persona (el constituyente), mediante la
eoIocación de bienes bajo el control de un trustee, en interés de un
beneficiario o con un fin determinado (art. 2).
Ademá;s, dicho instrumento menciona corno características del
trust, las siguientes: a) los bienes del trust constituyen un fondo
separado y no forman parte del patrimonio del trustee; b) el título
sobre los bienes del trust se establece en nombre del trustee o de
otra persona por cuenta de él, y c) e1 trustee tiene la facultad y la
obligacibn -de las que debe rendir cuenta- de administrar, gestio-
74 Han ratificado la Convención numerosos paises (entre otros, Australia,

Canadá, China, Reino Unido, Luxemburgo, Malta, Paises Bajos, Liechtenstein, San
Marino, Suiza y M6naco).
nar o disponer de los bienes según las condiciones del t r u s t y las

obligaciones particulares que la ley le imponga. El hecho de que
el constituyente conserve ciertas prerrogativas o de que el t u s t e e
posea ciertos derechos como beneficiario no es incompatible, nece-
sariamente, con la existencia de un trust.
Por otra parte, la citada convencisn acota su consideración a
los trusts creados voluntariamente y cuya prueba conste por escri-
to (art. 33, y no rige cuando la ley interna que resulte aplicable des-
conozca la institución del t r u s t o la clase de que se trate en el caso
(art. 5 ) . La convención tampoco es de aplicación a cuestiones
preliminares relativas a la validez de los testamentos u otros actos
jurídicos en virtud de los cuaIes se transfieran bienes al trustee
(art. 4).
El capítulo II (arts. 6 a 10) se destina a la formulación de nor-
mas indirectas de remisión a las normas internas aplicables, co-
menzando por señalar la ley expresamente elegida en el instru-
mento constitutivo del t r u s t y, en su defecto, la que resulte más
estrechamente vinculada, según las pautas que se enumeran, como
el lugar de adrninistsacidn o donde estén situados los bienes, o don-
de resida o ejerza sus actividades el tmstee, o aquel donde deban
cumplirse los objetivos del trust.
En el capítulo 111 se fijan las pautas de reconocimiento mínimo
del trust. Esto es, aquellos elementos que impliquen, como mí-
nimo, la distinción del patrimonio personal de1 trustee, de mane-
ra tal que los acreedores personales no puedan recurrir a medidas
de aseguramiento contra los bienes del t r u s t , ni que estos se vean
afectados por el régimen patrimonial del matrimonio ni de la suce-
sión del trustee; que este se encuentre legitimado para reclamar o
comparecer ante notario o autoridad pública, y que en caso de con-
fusi6n de los bienes puedan ser reivindicados, sin perjuicio de que
los derechos de terceros se rijan según las leyes de conflicto del
foro (art. 11). Asimismo, se prevé la registración de los bienes se-
gún corresponda (art. 12).
Finalmente, puede agregarse que en el capítulo IV, destinado
a disposiciones generales, se deja expresamente a salvo la aplica-
ción de normas no derogables por una manifestacián de voluntad
relativas a distintas materias. Tal es el caso de normas sobre in-
capacidad, régimen matrimonial, sucesiones, transmisidn de do-
minio y garantías reales, protección de acreedores en caso de insol-
vencia y terceros de buena fe (ast. 15).
2) LA RECEPCI6N DEL "TRUST" EN LAS LEGISLACIONES LATINOAMERI-

CANAS. Ella exhibe una evolución que tiene principio en el de-
sarrollo de la operatoria bancaria, a partir de un aumento de las
actividades asignadas a estas entidades, quienes -con distintos re-
quisitos- fueron progresivamente autorizadas a realizar diversas
gestiones de carácter fiduciario o comisiones de confianza, sensi-
blemente influidas por la figura del derecho anglosajón. La doc-
trina es uniforme en citar como señeras la legislación de México de
19257" Panamá de 192676y Puerto Rico de 192877.
Estas operatorias se consolidaron con la fisonomía propia y
distinta de las figuras clásicas y genéricas del depósilto, el man-
dato o la representación en la administración de títulos o valo-
res como actividades típicas del sistema bancarid" luego, con un
desarrollo y autonomía de mayor alcance, suelen también refe-
" Existió una primera iniciativa de ley en 1905, que no lleg6 a discutirse,
y el 24 de diciembre de 1924 se dictó la ley general de instituciones de credito
y establecimientos bancarios, en la cual se previeron los "bancos de fideicomiso",
destinados a servir al público de varias maneras, pero principalmente median-
t e la administracidn de capitales que se les confiaran y asimismo interviniendo
como representantes comunes de suscriptores o tenedores de bonos hipotecarios,
recibiendo la regulación específica por una ley posterior que, sobre la base doc-
trinal de un reconocido jurista -RICARDO J. ALFARO-, se sancion6 el 30 de junio de
1926 (ley de bancos de fideicomiso) y cuyas disposiciones se incorporaron al texto
de la primera. Posteriormente, el 26 de agosto de 1932, dicha normativa fue re-
emplazada por la ley general de títulos y operaciones de credito (LGTC), que con
diversas modificaciones rige a la fecha (arts. 381 a 407).
La ley 9 de 1925 fue sustituida por la ley 17 de 1941 y finalmente el orde-
namiento que rige actualmente en Panamá es la ley 1 del 5/1/84.
77 Las leyes 40 y 41, de1 S3 de abril de 1928, regularon respectivamente las
compañías de fideicomisos en el Cddigo Mercantil y la constitución de fideicomi-
sos en el Código Civil. La segunda regulación, incorporada en el Código Civil
de 1930 (arts, 834 a 874), fue sujeta a importantes modificaciones por ley 211, de
1952, y posteriormente, por ley 219, del 31 de agosto de 2012, se sanciontj una nue-
va ley de fideicomisos, estinafindose en su Exposici6n de motivos que es más apro-
piada Ia consagraci6n de una ley especial fuera del Código Civil.
Puede citarse, por ejemplo, la ley 608 de Bolivia, de 1928, que pseveia
la autorizacidn solo a bancos comerciales e hipotecarios para la formacidn de
"secciones de fideicomiso" con la exigencia de un depósito especial en superin-
tendencia, y con tal respaldo realizar distintas operaciones fiduciarias, nombrado
por personas facultadas o tribunales competentes como guardián, custodio, tutor,
sindico, encargado, etc., de bienes o valores (art. 169). La ley 559 de Chile, de
1925, previó un especial facultamiento a los bancos comerciales para obrar corno
depositarios, administradores de bienes, etc., y otras "funciones fiduciarias" (art.
50), y en el mismo sentido la ley 45 de Colombia, de 1923, contempló una sección
rirse como legislaciones más pormenorizadas las de Venezuela en
195Grg,Costa Rica de 1964" y Colombia en 1971m,encontrándose
ya ampliamente generalizada la recepciOn de la institucion en la
gran mayoría de los países de la regi6ng2,claro que con distin-
tos alcances y matices, como en Ios particulares casos de Brasil8"
y Cubax4. En la misma tendencia cabe agregar al nuevo Códi-
fiduciaria pasa encargos de confianza de bancos, y lo mismo ocurrió con la ley 15

de Costa Rica, de 1936,y la ley 7159 de Perú, de 1936.
?%ediante decreto extraordinario del Congreso 496, de9 17 de agosto de
1956, se sancionó la ley de fideicomisos, actualmente complementada por la ley
general de bancos y otras instituciones financieras (arts. 47 a 66).
El contrato de fideicomiso fue regulado dentro del Código de Comercio,
sancionado por ley 3284, de 1964 (arts. 633 a 662).
" La institución se encuentra regulada como "fiducia" en el Código de Co-
mercio aprobado por decr. 410 de 1971 (arts. 1226 a 1244).
82 Indicados por orden alfabético, la Argentina (ley 24.441, arts. lo a 26; arts.
1666 a 1707, Cbd. Civil y Comercial), Bolivia (C6d. de Comercio, arts. 1409 a f427),
Ecuador (ley de mercado de valores, titulo XV, arts. 109 a 137); El Salvador (regu-
lado primeramente en la Iey 197 de fideicomisos de 1937, figura ahora incorporado
al Código de Comercio de 1970, arts. 1233 a 1262), Guatemala (C6d. de Comercio,
arts. 766 a 793), Honduras (C6d. de Comercio, arts. 1033 a 1062), Paraguay (ley de
negocios fiduciarios 921), Perú (ley general del sistema financiero y del sistema
de seguros y orggnica de la superintendencia de banca y seguros 26.702, arts. 241
a 274, y res. 1010 de 1999 de la Superintendencia de Banca y Seguros por la que se
establece el Reglamento de1 Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiducia-
rios) y Uruguay (ley de fideicomiso 17.703). En Chile, la propiedad fiduciaria está
regulada en el Código Civil, pero no exhibe la impronta característica del trust
(art. 732 y ss.) y la ley general de bancos se limita a facultar a los bancos para des-
empeliar comisiones de confianza entre las que se nombra el fideicomiso (art. 86,
inc. 8: DFL 3/97).
'%a normativa de Brasil presenta una pluralidad de regímenes convergen-
tes en materia fiduciaria. Así, sobre sustituciSn fideicornisaria (arts. 1951 a 1960,
C6d. Civil), alienacilljn fiduciaria en garantia de muebles (arts. 1361 a 1368), enaje-
nacidn fiduciaria de inmuebles (art. 22 y cs., ley 9514); pero donde si puede afir-
marse cierta influencia del trust es en las normas sobre el regimen fiduciario de
securitización (ley 9514, arts. 8" y cs.), así como también en materia de fondos
de inversi6n inmobiliaria (leyes 6385 y 8668).
84 ANGU~TA MORERA refiere que en Cuba media una regulaci6n muy reducida
a operaciones realizadas por entidades financieras no bancarias; asimismo, seliala
que en 1996, como parte de1 perfeccionamiento del sistema bancario cubano, se
aprob6 la primera entidad especializada en fideicomiso para responder a necesi-
dad de crkditos y servicios bancarios del pafs y apoyar el desarro110 de vinculos de
empresas e instituciones con los mercados financieros internacionales ["El fidei-
comiso en Cuba': en U ~ e u r z uCAVALLG(dir.) - RIVASNIETO(coord.), El fzdeicomZso
en Latinoamdrica,p. 1671.
go Civil de Quebec, Canadá, con vigencia desde 1994 (arts. 1260

a 129$)85.
Sin perjuicio de las referencias comparativas concretas que po-
drán formularse, es dable sintetizar aqui una visión panorámica y
general de las distintas legislaciones actuales vigentes en Latinoa-
mérica. Debe indicarse, al efecto, que en todas ellas se formulan
conceptos o definiciones similares que involucran una parte consti-
tuyente que transmite bienes a otra, denominada "fiduciario", quien
recibe dichos bienes asumiendo la obligación de administrarlos y,
en su caso, disponer de ellos según las pautas establecidas y con
miras a la satisfacción de unos fines determinados, siendo la esen-
cial característica o impronta recogida del trust, la ya aludida re-
gla o principio de separación de patrimonios, en virtud de la cual
los bienes fideicomitidos forman un patrimonio aut horno, afectado
con exclusividad a los fines del fideicomiso, y, en su mérito, ajeno a
la acción de acreedores del constituyente, así como también de los
del fiduciario (ver 36 y 37).
Por otro lado, mientras un importante niirnero de paises re-
serva o reduce la legitimación para obrar como fiduciarios a las en-
tidades bancarias o financieras especialmente autorizadas al efec-
to, y sujetas al control de la autoridad de superintendencia en la
materias6, otras legislaciones permiten abiertamente (salvo el caso
del fideicomiso financiero) que cualquier persona humana o juridi-
ca asuma la calidad de fiduciarios7.
También es común la fijación de plazos máximos para la du-
ración del fideicomisos8,aunque es igualmente habitual que se pre-
85 Con diferencias de relevancia, el anterior Cddigo Civil tambien preveía la

regulación de la fiducia en el art. 981 y siguientes.
Bolivia (art. 1409, C6d. de Comercio), Colombia (art. 1226, párr. 3", C6d.
de Comercio), Ecuador (art. 109, ley de mercado valores], El Salvador (art. 1238,
C6d. de Comercio), Guatemala (art. 768, C6d. de Comercio), Honduras (art. 1033 y
1040, C6d. de Comercio), México (arts. 381 y 385, LGTOC), Paraguay (art. 19,
ley 921), Perú (art. 242, ley 26.702, y art. 37, res. 1010/99 de la Superintendencia de
Banca y Seguros), Venezuela (art. 12, ley de fideicomisos, y art. 47, ley general
de bancos).
87 Así es el caso de la Argentina (art. 1663, C6d. Civil y Comercial), Costa
Rica (art. 637, C6d. de Comercio), Panama (art. 19, ley 1 de 1984), Puerto Rico
(art. 16, ley 219 de 20129, Quebec (art. 1260, C6d. CiviI] y Uruguay (art. 11, ley
17.703).
por ejemplo, Ecuador (art. 110, párr. 3O, ley de mercado de valores),
ochenta anos; Puerto Rico (art. 6', ley 219 de 2012), setenta y cinco anos; la Ar-
vean distintos supuestos de excepción a dicha Iimitacidn temporal,

según quiénes sean los beneficiarios (v.gr., entidades púb1icas, ins-
tituciones de beneficencia o asistencia social, incapaces, enfermos
incurables), o bien según Eos fines perseguidos con el fideicomiso
(v.gr., fines públicos, altruistas, de bien común y no de lucro), y el10
así mientras las circunstancias del caso lo permitan (v.gr., mientras
existan fondos o bienes suficientes para cumplir la finalidad; en
tanto viva el incapaz o la gestión sirva a los fines previstos útilmen-
te; en tanto el fin no se torne imposible).
Otras cuestiones como las formalidades exigidas para el acto
constitutivo, los fines para los cuales puede pactarse, o la eventual
superposición o carácter excluyente del rol de fiduciario y benefi-
ciario y, en especial, la expresa consideración del fideicomiso de ga-
rantía, serán objeto de referencia, al tratarse específicamente tales
tópicos en los desarroIlos posteriores.
3) EL 'IACTO DE DESTINAGI~W" DEL A R T ~ U L O2645 TER DEL C ~ D I G O
CIVX ITALIANO. Italia ratificó la Convención de La Haya de 1985
mediante ley 364, de 1989, y por ley 51, del 23 de febrero de 2006,
ha convalidado con enmiendas el decr. ley 273105, quedando asi in-
corporado al Código Civil el art. 2645 terg9,dispositivo conforme al
cual "los actos instrurnentados en escritura pública por los que los
bienes inrnuebles o muebles son inscriptos en los registros públi-
cos para ser destinados, por un periodo no superior a noventa años
o por la duracidn de la vida de la persona física beneficiaria, a la
realizadon de intereses merecedores de tutela referidos a perso-
nas con discapacidad, a la Administración pública o a otros entes
o personas fisicas según 1s dispuesto en el art. 1322, segundo pá-
gentina (art. 1668, C6d. Civil y Comercial), Bolivia (art. 1413, inc. 3, Cdd. de Co-
mercio), Costa Rica (art. 661, inc. c, C6d. de Comercio), Honduras (art. 1037, inc.
4, C6d. de Comercio), Perd (arts. 251 y 268, ley 26.702), Uruguay (art. 33,
inc. b, ley 17.703), Venezuela (art. 9, ley de fideicomisos) y Paraguay [art. 9, inc. 24
ley 921), treinta años; Guatemala (arts. 787, inc. 7, y 790, C6d. de Comercio) y EP
Salvador (art. 1236, C6d. de Comercio), veinticinco años; Colombia (art. 1230, inc.
3, CBd. de Comercio), veinte anos. En México el plazo general es de veinte anos
(art. 392, LGTOC), pero se extiende a cincuenta años cuando el beneficiario sea
una persona moral que no sea de derecho público o institución de beneficencia, y
ese tope se libera cuando sea en favor de museos científicos o artísticos sin fines
de lucro (art. 394, inc. 111, LGTOC).
La norma integra el texto del art. 2645, precepto ubicado en el Libro Sex-
to ("De la tutela de los derechos"), Título 1 ("De la inscripción"), Capítulo 1 ("De
la inscripción de los actos relativos a los bienes inmuebles").
rrafogo,pueden ser transcriptos a los fines de producir oponibilidad

a terceros de ese vfnculo de destinación; para la realización de esos
intereses puede actuar además del conferente otro interesado, in-
cluso durante la vida del conferente mismo. Los bienes afectados
y sus frutos pueden ser empleados solo para la realización del fin
de destinación y pueden constituir objeto de ejecución, salvo lo pre-
visto por el art. 2915, p8rr. lo9', solo para las deudas contraidas a
este fin"'.
Con la simple lectura del dispositivo transcripto se advierte
que se encuentra abiertamente impregnado del tmstg2. Sin perjui-
cio de matices cuyo análisis excede el hilo conductor de esta refe-
rencia evolutiva y comparada, digamos que con la inspiración in-
dicada resalta la afectación de bienes a un destino o fin específico
merecedor de tutela jurídica, con un limite temporal (no mAs de
noventa afios o la vida del beneficiario), y cuya gestidn puede ser
llevada a cabo por el constituyente o un tercero.
En cuanto a los terceros, se produce un aislamiento o sepa-
ración patrimonial que resulta oponible a partir de la inscripción
del acto de destinacidn en los registros correspondientes a los bie-
nes afectados, de manera que tanto los bienes como sus frutos que-
dan desde entonces exentos de las deudas ajenas a su gestión y so10
ejecutables por las contraidas en cumplimiento de la afectación,
quedando a salvo, lógicamente, los gravámenes registrados con an-
terioridad.
4) LA LLEGADA DE C ~ D I GCIVIL
LA "FIDUGIE'' AL O F R A N C ~ S . En el
marco de una serie de importantísirnos cambios legislativos, la ley
211 del año 2007 incorporó al Código Civil francés la regulación ge-
neral de la fiducie (arts. 2011 a 2030), en lo que constituye, sin
perjuicio de matices, una evidente recepcion de la figura del trust
El art. 1322 del C6d. Civil italiano dispone, en el primer pArrafo, la liber-
tad de las partes para fijar el contenido del contrato, dentro de los limites impues-
tos por la ley, y en el segundo párrafo permite apartarse de los tipos contractuales
particulares, si lo es para realizar intereses merecedores de tuteIa, segdn el orde-
namiento jurídico.
91 El art. 2915, p&rr,lo, del C6d, Civil italiano preceptiia que no tienen efecto
en perjuicio del acreedor prendario y los acreedores en trámite de ejecución aque-
llos actos que importan vinculos de indisponibilidad, si estos no han sido inscrip-
tos con anterioridad en el caso de bienes inmuebles o muebles inscriptos en regis-
tros públicos y, en los otros casos, si no tienen fecha cierta anterior a la prenda.
92 GALGANO, DirZtto privato, p. 303.
ORIGEN,EVOLUGI~N
en el derecho francés. Asimismo, hacia 2009 se incorporó la re-

gulación especial de la cesión de propiedad a título de garantía en
virtud de un contrato de fiducia, regulando asi expresamente la fi-
ducia en garantía Gfzducie-sureté) en los tkrminos específicos que
reseñaremos (ver 17, a, 9).
En general, cabe señalar que se concibe como una operación
en la que uno o varios fideicomitentes transmiten bienes, derechos
o garantías, o un conjunto de bienes, presentes o futuros, a uno o
más fiduciaros, quienes al conservarlos por separado respecto de
su patrimonio, actúan con un fin determinado a favor de uno o más
beneficiarios (art. 2011). La causa puede ser la ley o un contra-
to (art. SOIS), pero no puede constituir una liberalidad en favor
del beneficiario bajo pena de nulidad fundada en el orden público
(art. 2013), y conforme una rnodificaci6n del art. 2015 del C6d. Ci-
vil francés dispuesta por ordenanza 1107 de 2017, solo pueden ser
fiduciarios ciertas entidades crediticias y aseguradores, así corno
también los abogados.
Cabe destacar que se admite que fideicomitente o fiduciario
sean beneficarios (art. 20161, la fiducia puede durar hasta noven-
ta y nueve años computados desde la suscripción del contrato (art.
2018, inc. 2"), y se preve la registraci6n del contrato bajo pena de
nulidad (arts. 2019 y 2020). Respecto del fiduciario se contempla
el deber de rendición de cuentas (art. 2022), asignandosele legiti-
mación amplia al fiduciario en función de su gestión, salvo que los
terceros conocieren de la lirnitacibn (art. 2023). Finalmente, se
consagra el principio de separación de patrimonios y las deudas por
las que se responde con el patrimonio fiduciario (art. 2025), y se
prevén distintas causas de extinción de la fiducia, sea por falleci-
miento del fideicomitente, cumplimiento del plazo o realización de
fines, por renuncia de los beneficiarios a sus derechos, disolución o
liquidación judicial de la entidad fiduciaria, o la suspensión o pérdi-
da de la matrícula del abogado fiduciario (art. 2029). Finalmente,
respecto de los bienes que quedan luego de la extinción de la fidu-
cia, se prev6 que retornen al fiduciante, salvo que haya fallecido,
caso en que pasan a sus sucesores (art. 2030).
1 6 SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA T R A N S M I S I ~ NFI-

DUCIARIA OCCIDENTAL Y EL "TRUST". - Conforme surge de las suma-
rias reseñas evolutivas que preceden, puede decirse, en términos
generales, que existe una evidente analogia genetica y funcional
entre la transmisiónfzduciaria occidental y el trust.
Lo primero (analogía genética), por razón de la presencia co-

man del espiritu romano, inspirador no solo del derecho con-
tinental, sino también del derecho inglés, por obra fundamental
de la preparación romano-canónica de los jueces de los tribuna-
les de la Cancillerfa, quienes dieron los ajustes de equidad que exi-
gía el derecho comtin.
Lo segundo (analogía funcional), en razón de la relativa iden-
tidad de necesidades e intereses que en el tiempo y el espacio han
sido llamadas a cubrir las dos vertientes institucionales repasadas.
La vinculación mentada induce, entonces, a determinar, por un
lado, las semejanzas que hacen a un bagaje o sustrato común y, por
otro lado, la existencia de algunas relevantes diferencias que hacen
ahora a la fisonomía jurídica propia de cada figura.
a) ELEMENTOS COMUNES. Pueden señalarse los siguientes.
1) En ambos casos se recurre al traspaso de la propiedad de
uno 0 más bienes como un medio o herramienta dirigida hacia una
finalidad conocida y querida por las partes enajenante y adquiren-
te, distinta de la que se corresponde con una transmisión en ple-
na, absoluta y definitiva propiedad, y en mérito de la cual da lugar
a una restricción o limitación de la libertad de actuación del ad-
quirente de los bienes, que se traduce en deberes o prohibiciones
dirigidos a la prosecución de tales fines. De ello se desprende la
noción de transitoriedad de la transferencia operada (es decir, su
limitación temporal), y la falta de plenitud del derecho adquirido
por el necesario ajuste o acotamiento de carácter causal-final.
2) Asimismo, en ambos supuestos la eficacia del compromiso
asumido por el titular fiduciario naci6 como un simple deber moral
fundado en la honradez del adquirente, y posteriormente fue dota-
do de coe~cibilidadmediante diversas acciones; primero de efectos
Únicamente personales y luego con alcances reipersecutorios varia-
bles, según el caso.
b) ELEMENTOS DIFERENGIRZVTES~ Cabe igualmente remarcar im-
portantes diferencias.
1) La transmisión fiduciaria del derecho romano y su evolución
continental produce el ingreso de los bienes dados en fidtmcia al pa-
trimonio del adquirente; al contrario, el derecho sajón, sobre la base
conceptual de dos tipos considerables de "propiedades" (una formal
o nominal y otra material o sustancial), deja una para el trustee
y otra para el beneficia1 owner o cestui que t m s t (beneficia-
rio) , pero se va más allá de ese distingo y como la primera es salo for-
mal o legal no es computada en el patrimonio personal del tmstee,
quedando separada de él; ocurre que el trustee solo titulariza por
y para un tercero (beneficiario) y por ello se estima que no hay en
su patrimonio bien alguno que considerar y su poder de disposición
está limitado -en más o en menos-, siempre con la férrea directriz
de un ejercicio en provecho ajeno (es decir, del beneficiario).
Esta diferencia conceptual, no ya de la fidueia o del trust, sino
de la noción misma de propiedad y dominio, en un caso -el derecho
continental- como una unidad que resulta epicentro de la poten-
cialidad jurídica y económica de las cosas y de la cual se desglosan
solo desmernbraciones, y en el otro -el derecho sajón- de la exis-
tencia de dos titularidades con sensibles diferencias cualitativas,
sera de gran utilidad para facilitar el análisis de la mixtura que
presenta el fideicomiso a la luz de la actual normativa vigente en
nuestro ordenamiento.
2) En tal linea de análisis se hace visible que, mientras la pro-
piedad fiduciaria de corte occidental pone esencialmente un limite
temporal a1 derecho real del fiduciario, pues concentra su mirarnien-
to en el "destino final"' de los bienes dados en fiducia, a su turno
la figura sajona pone el principal acento y desarrolla su desenvol-
vimiento funcional en mérito o consideración al "destino inmedia-
to" aplicado a los bienes, según un plan o programa de gestión que
debe trazar el trustee, quien ejerce su propiedad formal en prove-
cho del beneficiario, obteniendo una retribuciéln como contrapres-
tación por sus servicios y no como utilidad directa derivada de la
titularidad dominial conferida.
Lo dicho no implica negar que también el trust prevé un des-
tino final para los bienes, pero desde el inicio se le impone al trus-
tee un plan de conducta a seguir, lo que ha llevado a caracterizar
su rol con una habitual exigencia de especial capacidad tecnica y
destreza, y por esa vía se ha venido a limitar o acotar la legitima-
ción para obrar en esa calidad solo por parte de las instituciones de
banca especialmente habilitadas a esos efectos. Ocurre que, más
que la administración o conservación de unos bienes específicos, lo
habitual en el trust es que la administración lo sea de un capital o
valor económico en si mismo y con miras a su preservación y aun
acrecimiento.
En resumen, la utilidad funcional de la figura del trust aparece
con el desdoblamiento de titularidad inicial y en el destino de apli-
cación inmediato dado a los bienes por el fiduciario (trustee), en

favor de un beneficiario o beneficiarios designados. En cambio, la
fiducia de raigambre clásica romana pone el acento o mira funcio-
nal en el traspaso final de los bienes a un tercero como destinatario
dltirno de aquellos, lo que no obsta que hasta entonces el fiducia-
rio obtenga para sí los beneficios emergentes de su derecho.
Debe decirse que las diferencias que caracterizan cada ver-
tiente institucional no resultan neutralizadas en la regulación que
consagrd la ley 24.441, normativa. que con ajustes se insertó luego
en el Código Civil y Comercial vigente. Al contrario, entendemos
que aquellas vienen a potenciarse, generando una importante ri-
queza de posibilidades mediante la canalización de múltiples varia-
bles factuales e intereses en juego, bajo la luz de la amplia gama de
fines que admite la regulación local de la institución.
C) VlSdiV GENERAL DE LA TRRZA SEGUIDA POR ErL PROCESO EVOLUTIVO Y
COMPARADO REPASADO. Desde una 6ptica global se trata -en nuestro
criterio- de una evolución que ha dado lugar a una sensible "grada-
ción" y que va desde el extremo embrionario de la figura romana
originaria, donde el pactum fzduczae resultaba inexigible y fun-
dado en la conciencia, pasando por la limitación obligacional que
le siguió, y luego la restricción ya real de la figura en la evolución
del derecho germdnico, hasta el paso extremo experimentado en
el trust, donde se han considerado derechamente dos tipos de pro-
piedad; una para el trustee, que sin embargo no incorporará aque-
llo que adquiere a su patrimonio, y otra para el benefzcial owner
(cestui que t-ust), que tampoco adquiere la propiedad formalmen-
te, pero disfruta de todo su contenido por medio de las rentas y be-
neficios que se le entregan y aun la expectativa -según el caso- de
un futuro traspasa definitivo.
De otra manera, puede decirse que vista en su totalidad tem-
poral y espacial, la evolucion considerada transita desde un domi-
nio pleno hasta un dominio casi vacuo, de carácter formal, desnatu-
ralizado por completo en su contenido clásico como el derecho real
por antonomasia, que concentra el total de las potencialidades y
prerrogativas sobre su objeto. En términos sencillos, para la per-
sona de su titular el dominio fiduciario traduce, antes que un Sus,
una oblzgatio.
Pero, aun cuando el progreso evolutivo y comparativo se ha di-
rigido siempre de manera cabal hacia una "juridizacidn" y refuerzo
cada vez mayor de aquel primigenio y moral pacturn fiducice, no
ORIGEN, EVOLUGI~NY ANSEGEDENTES G E N F : m S
necesariamente ha suprimido el sustrato que funda la institución

en la confianza caracterizante del negocio fiduciario (ver 3 21).
0 17. LEGISLACIO~S QUE CONTEMPU EXPRESAMENTE EL FIDEI-
conarso CON FINES DE GM~A. - Sin perjuicio de la admisidn desde
el punto de vista doctrinal, cabe reseñar aquí que el fideicomiso
de garantía aparece contemplado expresamente, aunque con mati-
ces diferenciales, en varios ordenamientos extranjeros.
a) DERECHO COWWO. Antes de considerar la. legislación de
nuestro país, enunciamos algunos paises que contemplan el fideico-
miso de garantia.
1) M~XICO.El art. 382, párr. bltimo, de la LGTOC de México
expresa que "la institucidn fiduciaria podra ser fideicomisaria en
los fideicomisos que tengan por fin servir corno instrumentos de
pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados
por la propia institución para la realización de actividades empresa-
riales. En este supuesto, las partes deberán convenir los tdrminos
y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses". Lue-
go, la ley dedica una segunda sección del capítulo destinado al fi-
deicomiso para la regulación específica del fideicomiso de garantia
(arts. 395 a 407).
2) PmL% El art. 246 ia fwde la ley peruana 26.702 seña-
la que, en los casos de fideicomiso de garantla, su registración en
el registro que corresponda a los bienes afectados le otorga el or-
den de prelación en razíin del tiempo de su inscripci6r1, y el art, 274
lude expresamente al fideicomiso de garantía en el que la empre-
sa que otorgue créditos con una garantfa fiduciaria se resarcirá! del
crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecuci6n
del patrimonio fideicomitido, de la manera prevista en el contrato
o con el propio patrimonio, cuando se encuentre integrado por di-
nero. Adernhs, la res. 1010/99 de la Superintendencia de Banca y
Seguros regula su finalidad especifica (art. 15) y recaudos obligato-
rios del acto constitutivo (art. 16).
3) GUATEMALA.El art. 791 del C6d. de Comercio dispone que,
si se tratare de fideicomisos de garantía, "en caso de incumplimien-
to del deudor, el fiduciario podrá promover la venta de los bienes
fideicomitidos en pública subasta ante notario, siendo nulo todo
pacto que autorice al fiduciario a entregar los bienes al acreedor en
forma distinta':
4) COSTARICA. El párr. So del art. 648 del Cód. de Comer-

cio de Costa Rica, reformado por ley 7732 de 1997, establece que
"puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en
garantía de una obligacibn del fideicomitente con el fideicomisa-
rio. En tal caso, el fiduciario puede proceder a la venta o remate
de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo
dispuesto en el contrato".
5) PARAGUAK El art. 11 de la ley paraguaya 921 delega en el
Banco Central del Paraguay la facultad de reglamentar los nego-
cios y operaciones fiduciarias que pueden realizarse en desarrollo
de las previsiones de dicha ley, y la res. 6 (acta 104/04) de dicha
entidad dispone: "Entiéndase por fiducia de garantia el negocio fi-
duciario en virtud del cual el fideicomitente transfiere al fiducia-
rio, de manera irrevocable, la titularidad de un derecho o la propie-
dad de uno o más bienes especificados, con el objeto de asegurar
el cumplimiento de determinadas obligaciones, presentes o futuras,
constituidas o por constituir, a su cargo o a cargo de un tercero res-
pecto del cual aquel desea servir como garante, y a favor de uno o
más acreedores beneficiarios, estableciéndose como finalidad que,
ante el incumplimiento del deudor, los créditos asegurados se can-
celen por el fiduciario mediante la enajenación de los bienes fidei-
comitidos".
6 ) URUGLLAF El art. gO, inc. b, de la ley 17.703 prohibe y san-
ciona con nulidad los fideicomisos en los que se designe bene-
ficiario al fiduciario salvo en los casos de fideicomiso en garantía
constituidos a favor de una entidad de interrnediación financiera.
Además, el art. 42 de la misma ley exonera del impuesto a las trans-
misiones patrimoniales de bienes realizadas en cumplimiento de un
fideicomiso de garantia, tanto en la "transmisión original de los bie-
nes al fideicomiso, como en la transrnisiOn posterior al fiduciante".
7) &UEBEC. El art. 1263 del Cód. Civil de Quebec expresa que
la fiducia establecida por contrato oneroso puede tener por objeto
garantizar la ejecución de una obligación. En este caso para poder
oponerse a terceros, la fiducia debe ser registrada en los registros
de derechos personales y reales mobiliarios o inmobiliarios según
la naturaleza de los bienes transferidos en fiducia.
8) BRASIL. SUlegislación prevé la alienación fiduciaria en ga-
rantía de muebles, figura por la que el deudor le transfiere al acree-
dor la propiedad resoluble sobre una cosa mueble infungible con
fines de garantía, conservando el deudor la posesión directa de la

cosa, pero en caso de incumplimiento debe entregarla al acreedor,
quien podr5 enajenarla de manera judicial o extrajudicial, aplican-
do el producido a1 pago de la deuda (arts. 1361 a 1368, C6d. Civil de
2002). En materia de inmuebles, la ley 9514, de 1997, prevé como
una de las garantias de las operaciones de financiamiento inmobi-
liario la enajenacion fiduciaria de inmueble (art. 17, inc. IV), a la
que luego el art. 22 define: "La enajenación regulada por esta ley
es el negocio por el cual el deudor, o fiduciante, con la finalidad
de garantía, contrata la transferencia al acreedor, o fiduciario, de la
propiedad considerada bien inmueble".
9) FRANCIA,Si bien la fiducia se incorpor6 al C6digo Civil
francés por ley 211 de 2007, no fue sino por virtud de la ordenanza
112 del año 2009 que se incluyeron normas especiales regulatorias
de la fiducia en garantfa Cfzducie-sureté), ubicada dentro del Li-
bro IV, destinado a las garantías, particularmente dentro de Título
Segundo de las garantías reales (Des suretés réelles), distinguién-
dose allí la cesión de la propiedad en garantia sobre muebles (art.
2372-1 a 2372-5) y sobre inmuebles (arts. 2488-1 a 2488-5).
Además, debe tenerse presente que aquella ley de 2007 había
previsto una norma por la que toda garantia real podía ser creada,
inscripta y realizada por cuenta de los acreedores de la obligacion
por una persona designada por estos a ese fin (art. 2328-11, figura
que luego de una parcial modificacibn en el año 2008 ha sido re-
cientemente suprimida para agregarse, por ordenanza 748 de 2013,
bajo el Título Tercero del Libro IV de las garantías, la regulación
del denominado agente de garantía, figura que procura contem-
plar la gestión de un patrimonio de afectacion en beneficio de una
pluralidad de acreedores tutelados en el orden financiero bancario
(arts. 2488-6 a 2488-12).
En cuanto a la regulación de la fiducia de garantía Gfidu-
cie-sureté), puede señalarse que, aunque regIadas separadamente
según recaiga sobre muebles o inmuebles, las normativas coinciden
ampliamente en la estructura conceptual, y sin perjuicio de otros
detalles que se mencionarán en el decurso del anCllisis de los dis-
tintos temas, puede aquí sefialasse que la fiducia en garantía se ha
consagrado como una garantía real que finca en la transmisión de
la propiedad en garantía de un crédito, con la exigencia bajo pena
de nulidad de individualizar la deuda garantizada y e1 valor estima-
do del bien (mueble o inmueble) transferido.
Asimismo, en caso de incumplimiento se contempla el supues-

to de que el fiduciario sea o no el acreedor; si lo es, tiene la libre
disposición del bien y si no lo es tiene derecho a reclamar la en-
trega del bien para su libre disposición o, si se previó en el con-
trato, exigir la venta y pago de la deuda. En caso de obtener la
libre disposición del bien, el acreedor (sea o no fiduciario) tiene que
entregar el saldo o diferencia entre el valor de la deuda y el del bien
afectado a la garantía. Este se fijará por un perito designado por
las partes o por vía judicial. El saldo o remanente, será entregado
a1 fideicomitente.
Finalmente, se prevé la recarga o reutilización de la garantía
a favor de una nueva deuda, del misma acreedor o de otro, si así se
ha previsto en el contrato constitutivo, pero esta reutilización debe
ser igualmente registrada y la prelacidn de los acreedores se regirá
por la fecha de publicación.
b) EL CODIGO CIVILY COMERC~AL. Durante la vigencia de la ley
24.441 se suscit6 un acalorado debate sobre la viabilidad (en rigor,
licitud) del fideicomiso de garantía, cuestión que repasaremos más
adelante (ver 25), pero ya en el Proyecto de Código Civil de 1998
apareció su contemplación expresa en el art. 1466, precepto que
disponía: "FideicomZso e n garant$a. Entidad financiera. Si
el fiduciario es una entidad financiera, puede ser tambien benefi-
ciaria. En este caso, puede aplicar al pago de los créditos garan-
tizados las sumas de dinero que ingresen al patrimonio fiduciario,
incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos
fideicomitidos. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la
garantía deben seguirse los procedimientos previstos por los ar-
tículos referidos a la ejecución extrajudicial de la hipoteca y de la
prenda con desplazamiento, salvo conformidad expresa del fidu-
ciante contemporáneamente a la aplicación o adjudicación".
Posteriormente, el Proyecto de 2012 también contempl6 la es-
pecie con el texto que, finalmente sancionado como C6digo Civil
y Comercial de la Nacidn mediante ley 26.994, expresa en su art.
1680: "Fideicomiso en garantia. Si el fideicomiso se constituge
con fines d e garantia, e2 fiduciario puede aplicar las sumas
de dinero que ingresen u1 patrimonio, incluso por cobro judi-
cial o extrajudicial de los créd2tos o derechos fideicomit2dos,
al pago de los créditos gararctizados. Respecto de otros bienes,
para ser aplicados a la garantiu el fiduciario puede disponer
de ellos segun Eo dispuesto en. el contrato y, e n defecto de con-
wención, e n forma privada o judicial, asegurando un me-
canismo que procure obtener el magor valor posible d e los
bienes':
Durante el desarrollo de los distintos aspectos cuyo análisis
exige el fideicomiso de garantía, podremos verificar que la contem-
plación del dispositivo es demasiado escueta e insuficiente y da 1u-
gar a polémicas que obran en contra de las certezas que se esperan
de cualquier medio de garantm'a. No obstante, y en pos de colabo-
rar con dicha aspiración, proporcionaremos nuestras conclusiones
de lege lata, que vienen a coincidir ampliamente con la propuesta
en el cierre de nuestro estudio, que propicia. una regulación expre-
sa que avente las distintas polemicas subsistentes (ver 8 87 y si-
guient es).
Por otro lado, cabe señalar que, sin perjuicio del repaso de las
legislaciones que preceden, en la medida en que se estimara que el
fideicomiso financiero es un supuesto o especie de fideicomiso
de garant2a, habría de concluirse que, por esta vía, prácticamente
en todas las legislaciones comerciales influidas por el trust -inclui-
da la nuestra- aparecería entonces recibida de modo expreso Ea es-
pecie mentada. En contrario a dicha intelección, pensamos que el
fideicomiso financiero no es de garantía propiamente dicho, puesto
que en esta modalidad los derechos de los beneficiarios encuentran
causa de origen en el mismo fideicomiso y no en una causa distinta
que aquel venga a garantizar, de donde el fideicomiso aparece crea-
do "para" el endeudamiento y no "por" el endeudamiento.
Mayores precisiones surgiran de la caracterizacidn de la figura
que ofreceremos en e1 capitulo siguiente. Aquí tinicanaente agre-
garemos que en el fideicomiso financiero, una vez creado el patri-
monio de afectaciláin, se emiten los títulos de deuda que dicha uni-
versalidad respalda o los certificados de participacion sobre aquel,
de manera que no aparece allí la configuración de una deuda con
causa autónoma, a la que se agrega, por aiíadidura, un medio espe-
cial de aseguramiento. En todo caso, la mayor o menor confiabili-
dad en la evolución del patrimonio fdeicomitido es lo que, en defi-
nitiva, brinda mejor consideración y aceptación para los inversores,
de cara a la circulaci61-1de los derechos de los beneficiarios. En
rigor, las garantías aparecen colmo accesorios de los bienes fideieo-
mitidos, pues por lo común se trata de la cesión fiduciaria de una
cartera de créditos que cuentan con garantías hipotecarias o de
otro tipo.
5 18. PANORAMA
NACION~LANTERIOR A LA LEY 24.941.- A con-
tinuacicin veremos cual era la situacion anterior.
a) GENERALIDADES.Sin duda, el primer antecedente normativo
de nuestro derecho esta constituido por la previsión del dominio fi-
duciario en el art. 2662 del C8d. Civilg! Allí, V ~ L ESÁRSFIELD
Z no
reguld el fideicomiso como acto jurídico, limitándose a contemplar
el dominio fiduciario como un sub2ipo del dominio imperfecto
originado en un fideicomiso singular (arts. 2507 y 2662, Cód. Ci-
vil), sin considerar una finalidad especial, ni de garantía ni ningu-
na otra.
Cabe referir que la limitación del derecho del fiduciario estu-
vo prevista, siguiendo la impronta del derecho germánico, con ca-
rácter real, en tanto -según expresamente surgía del art. 2662 del
Cód. Civil de V ~ L ESARSFIELD-
Z el dominio fiduciario estaba subor-
dinado a durar hasta el cumplimiento de una condici6n Q un plazo
resolutivo para el efecto de restituir la cosa a un tercero, expresidn
que dio lugar a distintas posturas que se considerarán mas adelan-
te ( Q 39, a).
Asimismo, VÉLEZSÁRSFIELD prohibió la sustitución fideicomiso-
ria (doctr. arts. 3723,3724 y 3730, Cód. Civil), de manera que no es
admitido que el testador subrogue un segundo heredero para conti-
nuar en la propiedad de los bienes despues del primero (así, la nota
que ilustra el art. 3724 del mismo cuerpo legal). Sistematizada
esta normativa, se concluyó que la prohibición de Ios fideicomisos
universales no debía invocarse para impedir los fideicomisos singu-
]aresg4.
Con posterioridad, el fideicomiso reaparece principalmente
en el ámbito comercial, Primero en la ley 8875, de emisión de de-
benturesg5,regimen que fuera luego reformulado por la vigente ley
g3 La fuente de la norma es el art. 4314 del Esboco de FREITAS, segdn el cual

"el dominio fiduciario {arts. 3850, 3" y 4300) o el fideicomiso singular (arts. 2131
y 2146), es el subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condi-
ción resolutoria (arts. 567 y 574), o hasta el vencimiento de un plazo resolutorio
(art. 635), para el efecto de la restátucibn de la cosa a un tercero" (FREITAS, Pro-
yecto de Código Civil,t. 111, p. 1431).
94 LLAMB~AS - ALTERINI,Cddigo Civil anotado, t. IV-A, p. 472 y siguientes.
El art. 3" prevé la suscripei6n de un contrato con la forma de escritura
pública e inscripto en el Registro Pdblico de Comercio, celebrado entre la sociedad
y uno o varios representantes de los futuros tenedores de debentures, a quienes
denomina "fideicomicarios", y que el art. 16 sujeta a las reglas del mandato, pu-
19.5509" así como también ante el facultamiento para actuar como
fiduciarias a ciertas entidades financierasg7,y aun se considera de
carácter fiduciario la gestión regulada en la legislación sobre fondos
comunes de inversióng8y asimismo, según el caso, en materia de
obligaciones negociablesgg, La doctrina suele citar otras aplicacio-
nes, pero su consideración excede la directriz y el carácter intro-
ductorio de este punto1O0.
Desde el enfoque de la función de garantía, la cuestión ha sido
arduamente discutida en torno de las llamadas cesiones de dere-
chos de crddito en gurantia, alternativa que se refiere a conti-
nuación.
b) LASDENOMINADAS CESIONES EN GARANT~A. Aun cuando no se
reconocen antecedentes que reflejen el uso de la figura del dominio
fiduciario con específicos fines de garantía, es en el ámbito de la
operatoria bancaria donde, ya no con relación a cosas, sino respec-
diendo incluso ejecutar las garantías especiales, si las hubiera (ast. 19) o, en su
caso, flotantes (art. 22).
"n' el art. 338 y SS.,la ley 19.550 preve la celebración y requisitos de un
contrato de fideicomiso para la gesti6n y control de la emisidn de debentures por
parte de sociedades aludidas en el art. 325 de la misma ley.
97 La ley 21.526 prev6 que bancos de inversi6n (art. 22, inc. Q) y compañias
financieras (art. 24, inc. i) puedan "actuar como fideicornisarios y depositarios
de fondos comunes de inversión, administrar carteras de valores mobiliarios y
cumplir otros encargos fiduciarios". Se advierte aqui la misma imprecisión en la
designaci61-tde la entidad eomofcdeZcomisarZa y no comofiduciaria.
98 La originaria ley 15.885 fue refundida por la actualmente vigente ley
24.083, y se mantuvo en esta el encuadramiento del fondo común de inversión
como un patrimonio cuyos bienes o valores pertenecen en copropiedad a los cuo-
tapartictas cartulares o escriturales (art. lo). Aun cuando no se da un traspaso
de esa universalidad, si puede admitirse que existe un encargo fiduciario de ges-
tión y administración del patrimonio a cargo de la sociedad gerente (art. 3'1, y
asimismo que otra entidad actda como depositaria, can cargo de custodia de los
fondos o titulos representativos (art. 14).
La sociedad emisora puede celebrar un convenio con una entidad que
tendrá a su carga la defensa de los derechos e intereses que colectivamente co-
rrespondan a 10s obligacionistas, siendo en tal caso de aplicación, por remisión le-
gal, algunas normas previstas en la Iey 19.550 para el representante de los deben-
turistas (arts. 13 y 14, ley 23.576), no sin diferencias (sobre estas, GAGLIARDO, El
$fiduciario e n los debentures obligaciones negociables y s u particular inci-
dencia e n la sociedad andnima emisora, JA, 1991-11-669).
'O0 Ver GUASTAVINO, La propiedad participada y sus fideicomisos, p. 37
y 56.
to de créditos, se abrieron camino una serie de contrataciones, den-

tro de las cuales pueden visualizarse notas caracterizantes de una
transmisión con fines de garantía.
Así es que, en la practica bancaria, distintas entidades fi-
nancieras comenzaron a aceptar, como medio de pago o de garantia
de la devoluci6n de fondos previamente acordados a sus clientes, la
transmisibn de diversos creditos que este tuviera pendientes de co-
bro contra terceros; es decir, de un lado el banco brindaba liquidez
a su cliente, y del otro lado recibía créditos contra terceros, a fin de
obtener o garantizar el recupero de los fondos anticipados.
Desde el punto de vista causal, esa mecánica de financiación
ha sido canalizada mediante variadas alternativas de contratación,
no sin matices, las cuales van desde la aplicación de figuras típicas,
como el mutuo y la prenda de créditos, o la dación de crgditos en
pago de los fondos acreditados o en cobranza de ellos -sea como
cesiones pro soluto o corno cesiones pro solvendo, respectiva-
mentelo'-, hasta la integración en contrataciones que agregan otras
prestaciones y que resultan no solo atípicas, sino también de causa
compleja (tal el caso del f~ctoríing~~~). La configuración habitual
para esta operatoria es la generalmente denominada cesidn de cré-
ditos e n garantia, cuyo anhlisis llev6, en algunas opiniones, a la
reactivacion de la noción de la fiducia cum creditore o negocio
fiduciario en garantia; de alli la utilidad de su consideración.
El estudio acerca del encuadramiento juridico de estas ce-
siones de créditos con funci6n de garantia tuvo en cuenta, en pri-
mer termino, que el derecho real d e prenda sobre créditos apa-
recia expresamente previsto y regulado en el Código Civil de V ~ L E Z
SARSFIELD (art. 3204), pudiendo concertarse -además de hacerlo
sobre cosas muebles- sobre todas las deudas activas (art. 32111,
con la única condición de que constaren de un título por escrito
(art. 3212) y para cuya validez era menester la entrega del título al
acreedor y la notificación al deudor del crédito dado en prenda (art.
3209). Asimismo, en e1 derecho mercantil también estaba prevista
'O1 L ~ P E DE
Z ZAVAL~Asostiene que en la cesidn pro soluta el cedente paga, y
en la cesión pro solvenda se le dan los medios para obtener aquello con lo que se
pagar5 (Teorda de los contratos, t. 1, p. 650).
'O2 Afirma LORENZETTI que el factoring tiene elementos de la garantia y del
crgdito, pero se aparta lo suficiente de ellos como para inhibir una aplicación zn
tatum de sus normas (Reflexiones sobre gi factorzng como contrato d e garam-
¿fa,RDPC, no 2 , 1993, p. 253).
la prenda, no solo para ser constituida sobre muebles, mercancías

o efectos, sino también sobre titulos de deuda pdblica, acciones de
compañías o empresas y, en general, papeles de crédito negociables
en el comercio (art. 583, C6d. de Comercio); en caso de tratarse de
documentos endosables debía expresarse que se daban como valor
en gurantia o valor en prenda (art. 586, parte la, C6d. de Corner-
cio; art. 20, decr. ley 5965/63), pero si el endoso hubiera sido hecho
para transmitir la propiedad del titulo, igualmente el endosante es-
taba legitimado para probar que solo habia transmitido el crédito
en prenda o garantía (are. 586, parte Sa, Cód. de Comercio).
Por otro lado, cabe tener presente que, bajo la denominación
de cesidn de crdditos, el Código Civil de V$LEZSARSFIELD reguló el
contrato de cesión de derechos en general (art. 1434 y SS.), que-
dando excluidos de dicha figura contractual aquellos derechos cuya
cesibilidad estuviera prohibida por la ley o por el título mismo del
crédito (art. 1444 y eoncordantes). También se dispuso allí que si
el cr6dito se cedía por un precio en dinero, o rematado, o dado en
pago, o adjudicado en virtud de una ejecución de sentencia, la ce-
sión debía ser juzgada por la disposiciones sobre compraventa (art.
1435); si lo fuera por otra cosa o credito, la cesión debía juzgarse
por las disposiciones sobre el contrato de permuta (art. 1436); y fi-
nalmente, si la cesión hubiera sido gratuita, debía juzgarse por las
normas de la donación (art . 1437).
En consecuencia, de la lectura de los dispositivos que regula-
ban e1 contrato de cesión de derechos bajo el imperio del Código
Civil de VI~LEZ SARSFIELD se advierte que aquel codificador pareciera
haber considerado únicamente el contrato de cesi6n con finalidad
exclusiva, en todos los casos, de transmisión plena y definitiva del
derecho cedido; esto es, en plena propiedad.
Frente al panorama normativo antes enunciado se desarrolló
una gran diversidad de opiniones tendientes a determinar la vali-
dez y régimen aplicable a las denominadas cesiones de créditos en
garantía.
En un extremo, SALVAT estim6 que la ceslóln de créditos solo
puede llevar la finalidad de transmisión en propiedad del crédito,
siendo inaceptable la cesión que persiguiera la finalidad de garan-
tía, supuesto para el que corresponde la constitución de prenda de
créditoslo3. En contra, LAFAILLE considerd que, mientras no se qui-
'"ALVAT, Tratado. Derechos reales, t . IV, p. 378.

sieran burlar los preceptos que proscriben el pacto comisario o el

de retroventa, la simple circunstancia de que el adquirente reciba
el objeto en garantía, y no en dominio, sería en el supuesto de apli-
car el recurso de la fiducialo4,pero no es esa la solución del Proyec-
to de 1936, en el que en el caso de cesiOn de créditos en garantia se
la asimila a la prendalo5.
Si bien la jurisprudencia mostró una generalizada inclinación
por considerar que estas cesiones de derechos con fines de garan-
tia canstituian una prenda de suele recordarse un fa-
llo de BELLUSCIQ, quien -como juez de primera instancia- resolvió
que la cesión en garantía no constituye prenda de créditos sino un
negocio fiduciario, entendiendo por tal la transmisión plena del
dominio u otro derecho con fin de administraciijn, facilitación de
encargas o garantía, que por si mismos no exigirían la transmisión,
con la obligación simulthnea del adquirente de restituir el derecho
al transrnitente o de transmitirlo a un tercero, una vez realizada la
finalidad; de lo eontrario, si no hubiera obligación de entregar el re-
manente, se habría concertado, simplemente, una daei6n en pago107.
Al anotar el fallo aludido, GUASTAV~NO apuntó que en el caco se
aplicaba la noci6n de una fidueia no integrativa de ninguna figura
expresamente tipificada en la ley, y cuya licitud se funda en la au-
tonomía de la voluntad (arts. 1143 y 1197, C6d. Civil), ~bviarnente,
en tanto no se incurra en abuso de derecho, Iesi6n o fraude a otros
'O4 LAFAILLE,Tratado de los derechos reales, vol. 111, p. 188.

1" art. 954 del Proyecto de 1936 expresa que "la cesión podrg ser realiza-
da en todo o en parte para garantizar un derecho, y regir5 entonces lo dispuesto
sobre Ia prenda''"
""si, por ejemplo, CNCom, Sala C,6/9/67, LL, 128-108; SCBA, 3014135, Jk,
50-664; GlCivCorn La Plata, IQ/5/40, JA, 70-598; CPCivCorn La Plata, 22/4/41,
JA, 74-594; íd., 30112147, LL, 51-883; CCivComFed, 28/4/64, LL, 116-333; id.,
30J4165, LL, 120-908.
'O7 JuzgFedCap, firme, 6110172, JA, 18-1973-497. En el fallo se toma en
cuenta un precedente donde se consider6 que, si bien la cesión de derechos en ga-
rantía tiene aspectos comunes con la prenda, en el caso se habia ido m6s allá del
contrato de prenda, pasando a la transferencia del credito, que es lo que caracteri-
za la cesión, señalándose también que en las legislaciones mfis modernas la cesión
realizada configura una cesión fiduciaria; pero aun cuando dicha cesión no figura
prevista en nuestro C6dig0, si esta prevista la cesión en términos genericos, por lo
que no debe contrariarse la voluntad de las partes de darte alguna particularidad,
y si existe un m6vil oculto de garantía quedarán entre ellas obligaciones persona-
les pendientes, pero no podría invocarse esa circunstancia par el deudor que nin-
gún perjuicio ha sufrido (ClaCivComLa Plata, 20/12/46, JA, 1947-1-751).
ORIGEN,EVOLUGI~N
Y ANSEGEDENTES G E N F : m S
acreedores, o se pretenda eludir otras prohibiciones o incapacida-

des. Agrega el autor citado que el negocgo fiduciario propia-
mente dicho es aquel donde el elemento fiduciario no esta tipifi-
cado legislativmente ni tiene eficacia contra terceros la obligaci6n
asumida por el fiduciario, disponiendo el fiduciante solo de accio-
nes personales contra estelo8.
Poco tiempo después, A~r~ro ALTERINI,tambi4n como juez de
primera instancia, calificó igualmente de negocio fiduciario la en-
trega de pagares endosados a un banco sin la constancia de hacer-
se en garantía o como valor en prenda, pero -a diferencia del an-
terior resolutivo- se confirmd la resolución que ordenaba al banco
endosatario a depositar las sumas de dinero que hubiera recibi-
do en pago del librador (el fallo fue confirmado en la
Por su parte, R~VERA señaló que la cesión de cr6ditos constituye
un vehiculo para la transmisidn de derechos, pero no reconoce una
causa final típica, en cuanto constante y consustmcial al negocio
mismo. En consecuencia, si la operación aparece como cesión en
garantia, debe ser considerada como prenda de creditos, pero si se
hubiera enajenado la propiedad del crédito con una finalidad de ga-
rantía, se estaría ante un negocio fiduciario Cfzducia cum credi-
tore), caracterizado por su fundamento en la confianza Odueia)
y por el exceso del medio técnico empleado (cesidn aparente de
propiedad) respecto de la finalidad perseguida (garantía), pero
-probada la finalidad de garantfa- debe entenderse que subsiste el
derecho real de prenda1".
Finalmente, cuadra citar la opini6.n de KEMELMAJER DE CARLUC-
CI, quien realizó un exhaustivo an61isis del fenómeno en el h b i -
to nacional y asimismo en el derecho comparado, demostrando la
gran diversidad de opiniones intelectivas que reina en la materia,
para entonces concluir en que los modos en que los crgditos pue-
den transmitirse en la prhctica bancaria son numerosos y variados,
y que en definitiva se trata de negocios atípicos, surgidos de nece-
sidades de la vida comercial, y que no siempre se presentan con
la forma clara y nítida que tienen los negocios tipicos, mucho más
GUASTAV~O,La tmnsmisidn ds créditos en gamntia, JA, 18-1973-505.

'Og CNCom, Sala D,24/10/1974, ED, 60-184,y LL, 1975-B-698,con nota de
DOSproblemas juridicos interesantes: la causa de los titulos de crd-
HIGHTON,
dito en los proe~dzmientoscancursales y la prenda sobre titulos de crédito.
'" RIVERA,Cssi6n de créditos en garantia, LL, 1991-C-867. En sentido
CesiGn de créditos en ga?-ant.la, ED, 173-867.
similzu; ARIC~,
simples, sino que es necesario analizar, en cada caso, cuál ha sido

la voluntad de los contratantes1".
De lo expuesto es posible colegir que, una vez analizado el
caso concreto y determinado, en definitiva, el encuadramiento co-
rrespondiente, sea el de una figura típica o atípica (v.gr., prenda de
créditos, cesión fiduciaria, dación en pago), podrían determinarse
las distintas facultades y deberes de1 acreedor, sobre todo ante el
concurso del deudor titular del crédito afectado o dado en garantía.
Así es que, por ejemplo, si la cesión en garantía fuera calificada
como prenda de créditos (aun cuando se llegara a esa eonclusión
por vía de la prueba ulterior rendida con relacian a que el endoso
no ha sido hecho de manera plena, sino en garantía -art. 586, pgrr.
2", C6d. de Comercio-), el banco acreedor podria gestionar el cobro
del crédito dado en garantía, en tanto dicho cobro es un acto de
conservación (ast. 587, C6d. de Comercio), pero no podrfa apropiar-
se de la suma percibida, ni por compensación ni por ningún otro
título, pudiendo únieamente retener el monto debido por el deudor
y afectado a la prenda y depositas el excedente. Asimismo debe-
ría verificar su acreencia, a fin de poder hacer valer el privilegio
prendario si se reunían los recaudos pertinentes (arts. 3209 y 3212,
Cód. Civil de VI~LEZ S~RSFIELD)~~~. Por su parte, el constituyente de
la garantia prendaria continuaba siendo el titular del crédito por
lo que también podía gestionar su cobro, y aun constituir nuevas
prendas, en los términos del art. 3210 del Cád. Civil derogado.
Si, por el contrario, se asumía que en la especie había mediado
una cesiSn del credito con fines de garantia, y asimismo se asumia
la aplicaci6n al caso de la tesis del negocio fiduciario, la garantía así
constituida se presentaba con mayor intensidad, pues mientras el
cesionario adquiría mayor disponibilidad frente al deudor cedido,
el cedente la perdía, por raz6n de haberse desprendido, ya no de la
tenencia, sino de la propiedad misma del cr6dito1"".
En definitiva, y como surge del repaso que precede, la al-
ternativa contractual de una transmisión plena de derechos con
finalidad de garantía no estaba ausente en nuestra práctica jurídi-
'" Ver SC Mendoza, Sala 1,618197,ED, 180-514, voto de la doctora KEMELMA-

JER DECARLUCCI.
A R I CCesidn
~, de créditos e n garantia, ED, 173-870. Cfr. NISSEN,Pren-
da de documentos p facultades del banco frente al concurso preventivo de la
deudora prendaria, LL, 1995-C-201.
La transmisidn de créditos e n garuntia, JA, 18-506.
'13 GGUASTAVINO,
ea, y con el dictado de la ley 24.441 estimamos que solo vinieron
a abrirse paso nuevas opciones organizacionales de seguridad para
el crédito, sin excluir a otras que se formularan al amparo del fun-
dacional principio de autonomía privada (doctr. art. 1197, Cód. Ci-
vil), aunque con los límites generales que se sobreponen a todo tipo
de concertación en razón de la buena fe, el orden plíblico, la moral
y las buenas costumbres (doctr. arts. 19, 21, 953, 1198, parte la,y
concc. de dicho cuerpo legal).
Para concluir, es -útil referir el caso de la operatoria seguida
en el programa de propiedad participada que implementó la ley de
reforma del Estado 23,696, para la adquisición de capital accionario
de las empresas sujetas a privatización (cap. 111, arts. 21 a 40, ley
citada), segun el cual, ademas de preverse la constituciún de una
prenda sobre las acciones objeto de enajenación, se contempló su
depósito en un "banco fideicomisario" (debe entenderse fiduciario),
quien tendría a su cargo la reeepci6n de los importes destinados al
pago de las acciones (arts. 34 y 35, ley 23.696) y el manejo sindica-
do de ellas hasta la cancelación de su precio (art. 38), todo ello en
funcion de un acuerdo general de transferencia (art. 30). El decr.
regl. 584193 estableció que serían parte del "acuerdo general de
transferencia" el Estado, los adquirentes de las acciones y el banco
fideicomisario (art. lo), debiendo constar en él el porcentaje accio-
nario objeto de la venta, el precio y el modo y plazo de pago (art.
99,así como también, como anexos, el contrato de fideicomiso y, si
fuera el caso, el contrato de prenda sobre las acciones (art. 11) y
asimismo el acuerdo de sindicación de acciones (art. 17). Según el
citado decreto reglamentario, las funciones del banco fideicornisario
(en rigor, fiduciario) se asignaron a una entidad financiera (art. 21)
y el art. 23 expresamente señal6 que el dep6sito de las acciones da-
das en prenda a favor del Estado vendedor constituía un "fideicomi-
so de garantía", actuando el banco corno custodia en interes del Es-
tado acreedor, siendo de aplicación el art. 3207 del Cód. Civil (art.
23), mediante el cobro, pago, liberaci~ny distribucidn de acciones
(art. 24, decr. regl. 584193; arts. 35 y 36, ley 23.696).
En un sólido análisis del tema, GUASTAVINO concluyó que se tra-
taba de un negocio fiduciario de garantía y no de una prenda pro-
piamente dicha, y en caso de existir un fondo de garantía y recom-
pra (art. 16, decr. regl. 584/93), un fideicomiso de doble función
(garantía y gestión)lL4.
'" GUASTAVINO,
La propiedad participada y sus fideicomisos, p. 113 y 133.
Por nuestra parte, considerarnos que, en el caso, no necesa-

riamente resultaban excluyentes una figura y la otra (prenda y ne-
gocio fiduciario), puesto que el depósito y la administración de las
acciones no implicaba la transferencia de estas al banco fiduciario,
de donde los adquirentes conservaban su titularidad, pues las ac-
ciones eran solo depositadas en los términos del art. 3207 del C6d.
Civil y no dadas en propiedad a la entidad fiduciaria (art. 23, decr.
regE. 584/93), conservando los accionistas el ejercido de Ios dere-
chos políticos (art. 28, decr. regl. 584193). En otros términos, y sin
perjuicio de reconocer la complejidad del asunto, no veíamos corno
incompatible la constituci6n del derecho de prenda expresa y clara-
mente prevista como garantía del pago de la enajenación de accio-
nes por parte del Estado (así, arts. 34 y 38, ley 23.696, y arts. 11,
17, 23, 26 a 30, decr. regl. 5841931, con la existencia de un negocio
fiduciario que según la misma normativa presenta una función de
custodia y administración de dichas acciones, pero ello como medio
o instrumento de refuerzo de la garantía prendaria, asegurando la
gestión de cobro de dividendos y el pago de la deuda al acreedor.
Que no haya una transmisión plena de la titularidad no excluye que
el depósito hecho de esta manera tenga una naturaleza fiducia-
ria. En suma, entendernos que se trataba de figuras complernen-
tarias en seguridad del cr6dito resultante de la venta de acciones.
c) LA C E S I ~ NEN GARANT~AEN EL C~DIGO CIVILY COMERCIAL. El
art. 1615 del Cód. Civil y Comercial dispone que si la cesión de
derechos es en garantia, se aplican las normas de la prenda de cré-
ditos a las relaciones entre cedente y cesionario. Suele señaIarse
que esta norma encuentra antecedente inmediato en el. art. 1529
del Proyecto de C6digo Civil de 1998, estirnhndose que la previsi6n
expresa de la cesión de derecho con fines de garantía y su remi-
sión a la normativa de la prenda de creditos (arts. 2232 a 2237, C6d.
Civil y Comercial) resuelve la cuestión, sin perjuicio de admitirse
que igualmente, y en el marco de la autonomfa de la voluntad, las
partes podrían realizar una cesión de derechos en garantía como
negocio traslativo de carácter fiduciario, es decir, acordar la trans-
misión de la propiedad del crédito (y no solo constituir un derecho
de prenda) con la finalidad indirecta de una garantía, lo cual debe
surgir de la interpretación del contrato en el caso concreto115.
"5 Confr. LEIVAFERNANQEZ,

en ALTERINI (dir.), CBdzgo Civil y Comercial co-
mentado. Tratado exegdtico, t. VII, p. 858; CASTROGIOVANNI, en GARRIDOCORDO-
En primer término cabe señalar que, si bien el Proyecto de
1998 es el antecedente inmediato de la norma, en rigor, su origen
debe ubicarse en el art. 1437 del Proyecto de Unificacidn de 1993
(elaborado por la denominada Cornisi6n Federal), el cual disponía:
"Si la cesión fuese en garantía se aplican a las relaciones entre ce-
dente y cesionario, salvo pacto en contrario, las reglas del contrato
de prenda de creditos". E incluso cuando se ha dado a la norma fi-
nalmente sancionada una interpretación acorde con los anteceden-
tes doctrinales y jurisprudenciales antes reseñados, estimamos que
es pasible de las siguientes observaciones criticas.
Por un lado, consideramos que era mejor la fórmula del Proyec-
to de 1993 en cuanto expresamente contemplaba la alternativa del
"pacto en contrario", previsión que hubiera disipado la ahora even-
tual discusiOn sobre si la norma que remite a las reglas de la prenda
de créditos es imperativa o debe ser considerada como disponible
conforme las pautas del art, 962 del ordenamiento vigente. En el
modelo originario del Proyecto citado, la norma era claramente su-
pletoria y por ello renunciable.
Por otro lado, en un cuestionamiento extensible igualmente a
los antecedentes mediatos e inmediatos de la norma, cabe objetar
que la formulaei6n del precepto proyecta el regimen de la prenda
solo a las "relaciones entre cedente y cesionario", sin indicar la si-
tuación de los terceros; esto es, que si bien queda clara la sernisidn
a la prenda para la deterrninaci6n de las relaciones de las partes
del contrato, no queda claro si frente a terceros la cesión debe o
no ser considerada como un contrato traslativo (es decir, de cesión)
o come contrato de constitución de una prenda de creditos. En
otros términos, creemos que hubiera resultado más precisa la remi-
sión general a las normas del derecho de prenda, sin el acotamiento
o limitación a las "relaciones entre cedente y cesionario'" pues cabe
preguntarse si los terceros -por caso los acreedores del cesiona-
rio- podrán resistir la aplicación de aquellas normas del derecho de
prenda, invocando a su favor que esas normas rigen solo las relacio-
nes internas de las partes y no son proyectables a los terceros, fren-
BERA - BORDA - ALFERILLO(dirs.)- KRIEGER(coord.), Cddzgci Civil p Comercial, t. 2 ,

p. 929; COSOLA, en RIVERA- MED~NA (dirs.), Cddigo Civil y Comercial de la Nación
comentado, t. IV, p. 799; HERNANDEZ, CARLOS A. - TRIVISONNO,
JULIETA B., en LOREN-
zETTr (dir.), Código Civil 3 Comercial d e la Nación comentado, t. VIII, p. 18;
CALDERON, en SANCPIEZHERRERO (dir.), Tratado de derecho civil y comercial, t. V,
p. 1025.
te a quienes, tratándose de una cesión, tiene plenos efectos tras-

lativos y por ende el credito objeto del contrato debe considerarse
dentro del patrimonio de su deudor -es decir, del cesionario- y, por
ende, dentro del marco general de garantía de sus respectivos cré-
ditos (arts. 242 y 743, Cód. Civil y Comercial). Incluso, podrá ob-
jetarse si el cedente puede invocar el privilegio del acreedor pren-
darlo ante los acreedores del cesionario en tanto la remisión a las
reglas de la prenda esta acotada, corno indica expresamente la nor-
ma, a las relaciones entre cedente y cesionario.
En tanto, la cuestión de los efectos del contrato de cesión de
derecho en garantía frente a los terceros no ha quedado expresa-
mente resuelta y, tal como ocurriera bajo los dictados del Código de
V ~ L ESARSFTELD,
Z habrá que recurrir a un especial esfuerzo de inter-
pretación del contrato en el caso concreto, por cuanto la sola letra
de la norma finalmente consagrada deviene insuficiente. Por ello,
consideramos que si bien la previsión del contrato de cesi6n de de-
rechos en garantía era necesaria, la norma sancionada no resuelve
suficientemente Ias razones que abonaban aquella necesidad.
Se comprueba lo dicho en que, en forma prácticamente una-
nime, la doctrina que reseña el nuevo precepto admite la hipótesis
alternativa de la instrumentación de una cesión de derechos en ga-
rantía como negocio fiduciario e indirecto, lo cual evidencia que la
letra del art. 1626 del Cód. Civil y Comercial queda desbordada por
dicha alternativa de cesión de derechos en garantía,
Conforme lo expuesto, estimamos que sería apropiada, y así lo
propiciarnos de legeferenda, una norma que indique: "Si la cesi6n
tiene fines de garantia, se le aplicar6n las normas de la prenda de
créditos, salvo que del contrato resulte la efectiva transmisiijn del
crédito con dicha finalidad". Así, quedaría suficientemente claro
no solo el carácter supletorio sino, sobre todo, la proyeccion gene-
ral de la remisi611 a las reglas de la prenda de créditos con eficacia
ante los terceros (centralmente, los acreedores del cedente y del
cesionario) y, asimismo, la. previsión legal expresa que admita sin
dudas la alternativa de la cesión con transmisión efectiva del crédi-
to aun cuando la finalidad sea de garantia, hipbtesis nada inusual
en el tráfico segBn lo revela importante j ~ r i s p r u d e n c i a ~ ~ ~ .
'"sí, CCivCom y Garantias Necochea, 9/10/03, LLBA, 2004-324, y LLon-

lzne, AR/JUR/5103/2Q03; CNCom, Sala D, 9/9/08, LLonline, AR/JUR/9928/2008;
CZaCivCom y Minas Mendoza, 25/3/10, LLonline, AR/JUR/16271/2010;CNCom,
ORIGEN, EVOLUGI~NY ANSEGEDENTES G E N F : m S
Sin perjuicio de las objeciones formuladas, e incluso ante las

eventuales controversias a que pudiera dar lugar la letra del art.
1615 del Cód. Civil y Comercial, estimamos que serA interpretado
en el marco de los lineamientos generales que elaboró la valiosa
doctrina judicial y autora1 precedente según lo hemos reseñado en
el punto anterior.
9 LA F U S I ~ NDE VERTIENTES INSTITUGIONALES EN EL FIDEI-
COMISO DE u LEY 24.441. -El análisis de la actual regulaci6n del
fideicomiso en el Código Civil y Comercial no puede desatender su
antecedente esencial, la ley 24.441P17, plexo normativo que regulti el
fideicomiso en los arts. 1"a 26 (Titulo 1, "Del fideicomiso"). Ade-
más, el art. 73 dispuso un nuevo texto para el art. 2662 del Cód. Ci-
vil entonces vigente, y el art. 74 dispuso la agregacidn de un nuevo
párrafo al art. 2670 de dicho cuerpo normativo, Como es sabido,
la ley de sanción del Código Civil y Comercial incorporo la regula-
ci6n del fideicomiso al nuevo ordenamiento y derogó dicha normati-
va (art. 3: inc. e, ley 26.994).
A su vez, es importante tener presente que el antecedente in-
mediato del marco regulatorio del fideicomisu de la ley 24.441 fue
el llamado "Proyecto de Reformas al Código Civil", tarea realizada
por una Comisi6n designada por el Poder Ejecutivo nacional, me-
diante decr. 468/92118. En efecto, y sin perjuicio de matices de ex-
presión o redacción, la ley 24.441 siguió en su mayorfa los textos de
los arts. 1296 a 1314 del mencionado Proyectollg,a los que adicio-
n6 -sumariamente enumerados- la expresa determinaci6n de que
el fideicomiso genera un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciario y del fiduciante (art. 14, parte la),la liquidación extra-
judicial (art. 16), el fideicomiso financiero (arts. 19 a 24), un plazo
m&ximode un año para la rendición periódica de cuentas del fidu-
Sala D, 23/4/12, con nota de LIGOPRAWSKI, hregociofiducianio atip.ico. La cesi67-z

de crddfto en gamntb, LL, 2012-E-266,
La ley 24.441 fue sancionada el 22/12/94, promulgada el 9/1/95, y publica-
da en el BO el 16/1/95 (modificada luego, respecto del leasing, por la ley 25.248).
'"a Comisi6n Honoraria se integró de los doctores AUGUSTO C. BELLUSCIO,
SALVADOR D. BERGEL, A~DA KEMELMAJER DE CARLUCGI, SERGIOLE PERA, JULIO C. RIVERA,
FEDERICO VIDELA ESCALADA y EDUARDO A. ZANNONI.
llg A SU vez, el citado Proyecto menciona eomo sus antecedentes un Pro-
yecto del Poder Ejecutivo elevado al Congreso el 24 de junio de 1986, el Código de
Comercio de Colombia, la ley general de titulas y operaciones de crkdito de M4xi-
co, la ley 17 de 1941 de la Repfiblica de Panams y el C6digo Civil de Quebec.
eiario (art. 7'1, y la limitación de la responsabilidad objetiva (art.

14, parte Sal.
Sin perjuicio de otros antecedenteslZ0,cabe mencionar que el
Proyecto de Unificación sancionado por ley 24.032 (vetada luego
por el Poder Ejecutivo nacional mediante decr. 2719/91) no intro-
ducía cambios en la materia y mantenía incólume el art. 2662 del
Código de V ~ L E~ARSFIELD.
Z Asimismo, el Proyecto de unificación
de la legislación civil y comercial, conocido como el Proyecto de la
"Comisión Federal" (denominada así por el origen de los notables
juristas que la integraron), sancionado por la Cámara de Diputados
de la Nación con fecha 3 de noviembre de 1993, mantuvo la defini-
cilón del codificador en el art. 2662, mas le agreg6 seis nuevos pá-
rrafos, sustituyéndose además el texto del art. 2671, pero, con la
sola lectura de esos dispositivos121,puede afirmarse que no existió
parentesco entre esa regulación y aquella que finalmente consagró
la ley 24.441.
120 Para un repaso, ver MARQUEZ,Fideicomiso, p. 34 y siguiente.

12' El art. 2662 del citado Proyecto disponia: "Dominio fiduciario es el que
se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el
cumplimiento de una condicidn resolutoria, o hasta el vencimiento de un plazo re-
solutorio, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.
Se constituye por contrato y tradición, disposición de última voluntad o
prescripci6n. Si es sobre cosas registrables, se requiere su inscripcidn a los efec-
tos previstos en los respectivos ordenamientos.
El titular fiduciario tiene las mismas facultades inherentes al derecho de do-
minio, sujetas a la causa de extinci6n de su derecho. La transmisión del derecho
comprende las obligaciones impuestas al fiduciario.
El fideicomisario toma la cosa libre de los derechos reales constituidos por
el fiduciario, salvo los establecidos con su conformidad expresa. La ejecucidn
de medidas precautorias que afecten al dominio fiduciario no alteran su natura-
leza.
Al cumplirse el plazo o la condicidn resolwtoria el fiduciario queda constitui-
do en poseedor a nombre del fideicomisario, si este hubiera expresado su acepta-
ción. Los instrumentos en que consten actos de adquisicibn o extinción del dere-
cho del fideicomisario, deben ser inscriptos.
El derecho del fideicomisario a adquirir e1 dominio caduca transcurridos
veinte años desde la constituci6n del fideicomiso, consolidAndose en tal supuesto
el dominio pleno del fiduciario, supletoriamente de 10 previsto en el tituIo.
En el caso de edificación, el fideicomitente podrá someter el fideicomiso al
regimen de estas normas, aunque coincida parcialmente su titularidad con la del
fiduciario o la del fideicomisario".
El art. 2671 preveía que, "para las cosas registrables, la existencia y el cum-
plimiento de las condiciones y plazos resolutorios debe inscribirse a las efectos
previstos en los respectivos ordenamientos':
En una aproximación conceptual, puede decirse que la regula-

ción del fideicomiso según la ley 24.441 abrevó respecto de no po-
cos aspectos estructurales en los lineamientos del trust, figura que
-como vimos- nació con similares funciones, aunque en un medio
juridico diametralmente diferente. En consecuencia, la regulación
del fideicomiso en nuestra realidad social y jurídica actual se perci-
be como una mixtura del fideicomiso clásico (romano), receptiva y
fuertemente influenciada por la institución homdloga, segun la con-
figuración del derecho anglosajón.
Expresemos desde este momento, pues es pauta esencial de
nuestro trabajo, que el importante y novedoso cambio introducido
por la ley 24.441 y continuado por el Código Civil y Comercial no
puede ser tratado separadamente del ordenamiento jurídico argen-
tino, de manera que, aunque admitimos la necesidad de consultar
la impronta juridica y cultural de los ascendientes del instituto, en-
tendemos que siempre su definitiva interpretación debe ser confor-
me a nuestro derecho, sin que sea vhlida, como única argumenta-
ción, la remisi611 a la explicacidn o regulacidn forAnea. Solo con
ese esfuerzo esencial de sistematizaci6n objetivo, que ya señalamos
al comienzo, podrá colaborarse con el asentamiento y desarrollo del
instituto en nuestro derecho.
Para avanzar en la caracterización del fideicomiso dado a luz
con la ley 24.441 y mantenida su impronta en el Código Civil y Co-
mercial vigente -ello así desde un enfoque evolutivo-, entendemos
útil esquematizar las notas relevantes que se conservan de la co-
rriente tradicional receptada por el Código de V ~ L ESARSFIELD,
Z por
un lado, y de aquellas que se incorporan con la vertiente sajona,
por el otro.
a) ASPECTOS CONSERVADOS DE LA IMPRONTA TRAD~CIONALRECEFTADA
POR VBLEZSARSFJELD. Habiéndose consagrado en nuestro ordena-
miento la figura clásica romana con el aporte germánico, segiPn se ha
visto en estos parágrafos, puede ahora señalarse que en el fideico-
miso de la ley 24.441 se conservaron las siguientes características
clhsicas (aunque con cierto debilitamiento en su nitidez, producto
de la fusion o mixtura de instituciones, segirn luego veremos).
1) El carácter real de la limitación temporal del derecho del
propietario fiduciario. Quedó asf superada, por la claridad expre-
sa de dicha ley, aquella vieja discusión acerca de si el propietario
fiduciario era un propietario pleno sobre quien solo pesa un deber
u obligaci6n de transferir con vigencia al cumplimiento del plazo o
condición resolutorios, o si la limitación de su derecho tenía carác-

ter real, es decir, oponible a terceros. Tal carácter real se confir-
mó por las normas de los arts. 12 y 13 de esa ley, en cuanto exigían
la publicidad de la afectación en materia de bienes registrables, sin
perjuicio de que para los muebles no registrables segur'a vigente
el art, 2671, consecuencia y correlato directo del régimen del art.
2412, ambos del CÓd. Civil de V ~ L E~ARSFIELD.
Z
2) Aunque el punto fue controvertido, la ley 24.441 no restrin-
gla (al menos, no lo hacia expresamente) la posibilidad de que el fi-
duciario ejerciera para sí el derecho adquirido en virtud del fideico-
miso. Aun cuando retornaremos el asunto en el 5 44, b, podemos
anticipar que ya desde la sancicin de la ley 24.441 sostuvimos la ple-
na validez de la superposici6n de roles entre fiduciario y beneficia-
en tanto la regulación no da un carácter esencial y tampoco
jurídico-real a esta característica, sino que, al mantener la hipóte-
sis originaria, habilitaba y consagraba expresamente -y constituyó
toda una novedad en nuestro derecho- la posibilidad del desglose
apuntado. Es decir, lo que la ley incorporó es la fragmentación
del dominio fiduciario anterior, sin eliminar e1 originario esque-
ma del art. 2662 del Cód. Civil de VGLEZSARSFIELD. Según veremos,
nuestra postura fue consagrada en el Código Civil y Comercial (art.
1673, phrr. 3").
Lo dicho no importaba asumir o sostener la existencia de dos
fideicomisos y dos dominios fiduciarias, es decir, tanto el originario
y subsistente como uno nuevo y diferente al que se arribó con la
ley 24.441123,pues entendimos siempre que, con posterioridad a su
122 BONO - ORELLE - L ~ P E DE

Z ZAVAL~A- AHUMADA - MO~SSET DE ESPAN~S - VENTURA,
Ley no24.441. Financiamiento de La vivienda y la construcción, p. 20; BONO,
Fideicomiso. Algunos aspectos de la le3 24.441, "Anales de la Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", 1997, p. 298. Hoy se ve con-
templada la superposici6n de roles entre fiduciario y beneficiario en el texto del
art. 1673 del Proyecto de 2012, dispositivo según el cual expresamente se indica
que el fiduciario puede ser beneficiario.
123 Para una s6lida lfnea de pensamiento, la incorporacidn del dominio fidu-
ciario traído por la Iey 24.441 ni desplaz6 ni subsumió el regimen del dominio fidu-
ciario originario del Código Civil de V ~ L ESARSFIELD,
Z de manera que ambas figuras
convivían armónicamente pero manteniendo cada uno su impronta y caracteriza-
ci6n propios. Asf,la opini6n de L ~ P EDE Z ZAVAL~A,Fideicomiso, teasing, letras hi-
potecarias, ejecucidn hipotecaria, contratos de consumicidn, p. 63 y SS., y Los
dos dom2niosj"iduciarios de nuestro szstema, JA, 1997-111-942. En igual senti-
do, VAZQLJEZ sostuvo que el dominio fiduciario que reguló VÉLEZSARSFIELD respondía
a una realidad distinta de la de la ley 24.441 y por ello había un fideicomiso que ha-
sancidn, seguía existiendo un único fideicomiso y un único domi-

nio fiduciario, ahora expandido en sus opciones de organizaci6n
estructural subjetivalZ4,de acuerdo con las características y lími-
tes que estudiaremos, sin excluir -insistimos- la originaria fiso-
nomia.
En igual sentido sostuvo PUERTA DE CMAGÓN que existía un único
régimen jurídico para el dominio fiduciario, ampliamente renovado
y regulado por la ley 24,441, pero cuya elasticidad permltia com-
prender al dominio fiduciario pensado por V ~ L ESARSFIELD~~~.
Z
Por cierto, la unicidad del regimen de un único fideicomiso y
un único dominio fiduciario no impidi6 la subsistencia del dominio
revocable, y finaImente así se ha consagrado el elenco de dos figu-
ras ya diferenciadas ampliamente en el C6digo Civil y Comercial:
por un lado, el único tipo de dominio fiduciario (arts. 1701 a 1707),
y por otro, el dominio revocable (arts. 1964 a 1969),
3) Sin perjuicio de que la transitoriedad de la propiedad h-
duciaria también está presente en el trust, ella no estaba ausente
de nuestro derecho, en cuanto ya V ~ L ESARSFIELD
Z rechazaba la per-
petuación de las limitaciones, restricciones o desmembraciones, a
fin de garantizas el tráfico juridico y la circulación de Ia riqueza126.
En este sentido, el esquema general del C6digo Civil perma-
necio inalterado según las normas de los arts. 2507 y 2661, que
no sufrieron modificaciones y resultaban perfectamente sistemá-
ticas can la sujeción a un plazo o condicidn resolutorios (art, lo, ley
24.441), asi como tambien mediante el limite definitivo e inderoga-
ble del art. $O, inc. c (treinta años o hasta la muerte ci. cese de la
incapacidad, segpín el caso), concordante con el art. 25, inc. a, tam-
bien de dicha ley 24.441.
blaba en "latin5'(el velezano) y otro que habla en ingles (el de la ley 24.441) y mar-
c6 las diferencias centrales de uno y otro (VAZQVEZ, Dominio fiduciario: iuni-
dad o pluralidad de regfmenes?, JA, 1998-111-860). Tambikn parece ser esta
la posicibn de DE REINA TARTII~RE,LOSnegociosfiducza'1*iosn o se agotan e n el
fideicomiso. A propdsito del "Leme-back"o leasing de retorno, ED,209-769.
124 BONO - ORELLE - L ~ P EDE
Z ZAVAL~A- AHUMADA - MOISSETDE ESPAN~S - VENTURA,
Ley no24.441. Financiamiento d e la vivienda y la construccidm, p. 20.
'" PUERTA DE CHAC~N, El dominio fiduciario e n La leg 24.441 &nuevo
derecho real?,JA, 111-841.
12"sa impronta luce incontestable de la nota de aquel codificador al Titulo
IV, "De los derechos reales", Libro III del Cddigo Civil, complementada con el nu-
merus clausus consagrado en el art. 2502, concordante, a su vez, con numerosas
normas del mismo cuerpo legal (v.gr., arts. 2692, 2825, 2828,2924,2969 y 3059).
1 O0 FIDEICOMISO DE GARANT~A
4) Aunque controvertida en nuestra doctrina clásica, la hipó-

tesis del fideicomiso mortis causa se consolid6 a partir de la ex-
presa norma del art. 3" de la ley 24.441127.
5) También, como característica mantenida de la figura tra-
dicional del fideicomiso, se exige un acto de traslación entre suje-
tos diferentes, dado que no se previó el fideicomiso por acto unila-
te~all~~.
b) ELEMENTOS
DEL DERECHO S A J ~ NINCORPORADOS AL FIDEICOMISO DE
LA LEY 244$41. Como dirimentes contornos venidos del trust apa-
recen nítidos los siguientes caracteres.
1) Se incorporó un desglose o fragmentación del derecho del
fiduciario previsto por V ~ L ESÁRSFIELD
Z en el art. 2662 de su Códi-
go, que se distribuyó en dos centros de imputaci0n: de un lado, el
fiduciario, como titular de los bienes que ejerce las facultades de
administraci6n y disposici6n sobre ellos, y del otro, el beneficiario,
receptor o destinatario de los frutos de tal gestión, que habitual-
mente sera un tercero.
Es decir, se abrió paso a la configuración de "un propietario
que no ejerce para sí el derecho que ostenta': tanto así que los bie-
nes no integran "su" patrimonio sino uno separado, independiente,
especial o aut6norn0, y el fiduciario no podrá adquirirlos para sí,
aspectos que serán motivo de un especial análisis en el marco de la
ejecución del fideicomiso de garantia en los t6rminos previstos por
el art. 1680 del Cód. Civil y Comercial.
2) Cuando el fiduciario no reúne, a su vez, la calidad de be-
neficiario, ejerce su derecho en beneficio de otro sujeto, lo que en
rigor de verdad trasciende más como una obligación de hacer que
como un derecho de propiedad y así surge de la letra del art. lo de
la ley 24.441, proyectado con la misma impronta al art. 1666 del
C6d. Civil y Comercial.
"' Sobre esta discusión, puede verse la completa reseiia de SANNONI, Elfica-
cia de los fideicomisos "mortis causa" en el derecho argentino (ley 24.441),
RDPC, no 8, p. 205 y siguientes.
12' Otras legislaciones han aceptado la constitución del fideicomiso por acto
unilateral, aunque con distintos alcances. Por ejemplo, Uruguay 10 admite solo
cuando el fideicomiso es financiero (art. 25, p8rr. 2 O , ley 17.703); PanamLi lo acep-
ta cuando es constituido por entidades púbIicas (arts. :.l phrr. ZO, y 19, parte S",
ley 1 de 1984); finalmente, Honduras lo admite en general (art, 1034, C6d. de Co-
mercio).
3) La ley 24.441 consagró el derecho del fiduciario a recibir

una "retribución" por su gesti6n (art. a"), circunstancia que puso
en juego el elemento definitorio de los derechos reales de disfru-
te; esto es, la inherencia. En efecto, el dominio fiduciario pre-
senta en este sentido una distorsion en tanto no media un goce di-
recto, resultante de la relación con la cosa o por el uso que otro
haga de ella; en todo caso, ese vinculo o inherencia corresponde-
ría -visto así- al beneficiario. Ocurre que la retribución no es una
derivaci6n directa del derecho real, sino la contraprestacibn por la
conducta prestacional de gestión realizada por el fiduciario.
4) Paralelamente, se fijó al fiduciario la obligación de rendir
cuentas al menos una vez al año (art. 7: ley 24.441), sin admitirse
pacto en contrario. Mirada la instituci6n con "ojos clAsicos", no se
comprendería fAcilmente que un auténtico propietario debiera ren-
dir cuentas del ejercicio de su derecho, pues -corno es evidente- no
se "rinden cuentas" de los negocios propios, sino de los ajenos (v.gr.,
rinden cuentas el mandatario, el tutor o curador).
8 20, EL FIDEICOMISO EN EL C ~ D I GCNIL

O Y COMERCIAL.
Con -
diferencias y coincidencias en relación con sus ascendientes insti-

tucionales generales (la fzducia y el trust), el fideicomiso que arri-
bó con la ley 24.441 y que actualmente aparece ya radicado dentro
del Código Civil y Comercial, resulta una figura con matices propios;
es decir, no es el fideicomiso que previó V ~ E SÁRSFIELD
Z y tampo-
co es el trust del derecho sajón pues, aun cuando presenta carac-
terfsticas de ambos antecesores, del mismo modo que los hijos se
parecen a los padres, como esos hijos, el fideicomiso de nuestro de-
recho nacional exhibe la individualidad propia de una nueva insti-
tución, con personalidad diferenciada y que se desarrolla en un me-
dio o entorno (social, económico, histórico y cultural) que también
marca su propia fisonomfa.
En otros términos, en nuestro derecho existe una sola regula-
ción del fideicomiso y una sola propiedad fiduciaria emergente de
este (denominado dominio fiduciario cuando recae sobre cosas),
con particularidades que no excluyen la impronta de la antigua fi-
gura, pero que tampoco la mantienen en puridad. Paralelamente,
el molde regulado presenta un grado de amplitud que no excluye
un fiduciario que ejerce su dominio imperfecto en beneficio propio,
lo que permite, sin lesionar la recepción del aporte proveniente del
trust anglosajón, el mantenimiento de un esquema que conserva
mucho del anterior régimen. Se trata, en definitiva, de una su-

matoria de elementos que se eleva por encima de los antecedentes,
tanto del tradicional románico que plasmara V ~ ~ LSARSFIELD
EZ en su
obra codificadora, corno del aporte traído por la ley 24.441, a partir
de la vertiente de evolución sajona.
Este punto de partida nos alerta para no caer en un encuadra-
miento forzado del instituto, ya sea rechazando los cambios de aire
e impronta venidos del trust, o renegando del marco sistemático
de recepción que impone el territorio jurídico de inserción, pues el
idioma "oficial" para el análisis e interpretación debe ser el que pro-
vee el ordenamiento jurídico argentino.
Dicho lo anterior, y reconociendo que en lo esencial la regu-
lación de la ley 24.441 se ha trasvasado al Código Civil y Comer-
cial, podemos avanzar en la fijación de irn concepto de fideicomiso
al que, como institución jurídica, definimos como "la creación de
un patrimonio de afectación a un destino predeterminado y de du-
ración limitada". La definici6n propuesta se compone de distintos
tramos que vemos a continuación.
a) LA CREACI~NDE UN PATRIMONIO. Si bien los bienes dados en
fiducia egresan del patrimonio del constituyente (fiduciante), no
ingresan al patrimonio del fiduciario. Se trata de un trasbordo de
bienes que quedan "en tránsito"; de un puente jurídico cuyos polos
o extremos están constituidos por eI patrimonio del instituyente y
del destinatario final (fideicomisario), pero hasta el momento del
arribo a ese destino los bienes no ingresan al patrimonio del fidu-
ciario que, aunque los titulariza en "propiedad, no los incorpora a
su patrimonio general, sino que permanecen aislados, separados,
con cierta inmunidad o irnpermeabilidad juridica hasta su llegada
al patrimonio de destino definitivo, al término del fideicomiso.
Anticipamos, desde ya, que la separación de patrimonios no
importa absoluta impermeabilidad ni su desvinculación, y agrega-
mos que la creación del patrimonio fideicornitido no implica que se
origine un nuevo sujeto de derecho, sino que un mismo sujeto ti-
tulariza dos patrimonios, el que le corresponde en tanto atributo
de la personalidad -o al menos como derivado de ella- y otro m&$,
formado por los bienes fideicornitidos (ver 9 36 y 37).
b) DE AFECTAGI~N A UN DESTINO PREDETERMINADO. Resaltamos
con este aditamento que el patrimonio formado por 10s bienes da-
dos en fiducia no son libremente utilizados ni dispuestos por el ti-
ORIGEN, EVQLUCI~N
tular fiduciario, sino que, por el contrario, deben ser aplicados al

destino prefijado desde su formaci6n y entrega al fiduciario.
El destino (es decir, losf h e s para los cuales los bienes han sido
transmitidos) podrá ser de distinta naturaleza y estar expresado
con mayor o menor precisión, y asimismo otorgando al fiducia-
rio mayor o menor acotamiento u opciones de decisión a su respec-
to, según la naturaleza de los bienes y del emprendimiento. En
suma, la adecuada fijación causa-fin del acto constitutivo del fidei-
comiso ser&dirimente para la determinación de esa afectación que
el fiduciario le debe dar a los bienes transmitidos.
Entre esa destinación o fines generales figura, sin duda, un ú1-
timo paso o estadio, cual es el destino final que le deberá dar el
fiduciario a los bienes -o sus derivados o resultantes por subroga-
ción- al momento de la extinción del fideicomiso.
Los fines de la afectación fiduciaria se erigen en elemento
de especial relevancia en la interpretacibn y ejecución de un fi-
deicomiso, dan lugar a categorías, clases o especies de fideico-
misos, uno de los cuales será el de "garantía", que estudiaremos.
c) DE DURAGI~NLIMITADA. La caracteristica del limite temporal
o transitoriedad de la afectación es definitoria y clave para el institu-
to de marraslZ9. Dijimos que el patrimonio formado a partir de un
fideicomiso esta "'en trftnsito" y transcurre entre dos polos que, par-
tiendo del patrimonio del fiduciante o constituyente, debe necesa-
riamente definirse al cabo de un tiempo mayor o menor, que no pue-
de extenderse más allá de treinta años, salvo cuando el beneficiario
sea incapaz -pero, en tal caso, hasta su deceso- para asentarse fi-
nalmente en el patrimonio de destino; esto es, el del fideicomisario.
La propiedad fiduciaria nace de un patrimonio ordinario y cesa
cuando arriba a otro también ordinario, sin que pueda admitirse
-como ocurre en otras legislaciones que ya hemos citado- una pro-
longación o permanencia indefinida, aun cuando la naturaleza y el
destino dado a los bienes lo permitiese.
Dejamos así conceptuado el fideicomiso,sin perjuicio de otras ea-
racterísticas o particularidades que entendemos que no definen su
fisonomía; es decir, que no expresan su perfil o límites esenciales13*.
'21 Cfr. HIQHTON,El dominio fiduciurio y la problemdtica de su refiejo

registml, RDPC, no3,2001, p. 17.
13"ntendemos que la definición o concepto de una figura no debe preten-
der agotar sus características o elementos, sino en la medida en que constituyan
Por último, cabe formular una digresión que, lejos de ser me-
ramente terminológica, resulta de neto carácter sustancial, y que
se refiere a tres categorías jurídicas cuya proximidad U vinculación
funcional no alcanza a igualarlas; a saber, fideicomiso, contrato
de fideicomiso y dominio fiduciario. El primero es la institu-
ci6n jurídica que abordamos, tomada conceptual y norrnativarnen-
te en bloque, corno pieza jurídica perteneciente al mecanismo total
del ordenamiento; con otro sentido, el contrato de fideicomiso es
solo una -cierto que la más relevante- de sus causas eficientes, y
el tercero -esto es, el dominio fiduciario- es el derecho real o
relación jurídico-real que nace a partir de la existencia de un fi-
deicomiso, cuando el objeto de la propiedad fiduciaria recae sobre
cosas (arts. 1883, 1946, 1964, 1701 y SS., C6d. Civil y Comercial),
y se cumplen a su respecto los recaudos de legales de transmisión
según el régimen de la especie de que se trate (p.ej., inmuebles, au-
tomotores, cosas muebles no registrables, etcétera).
d) MODIFICACIONES DE LA LEY 37.440. Bajo la denominación de
ley de financiamiento productivo, esta normativa trae dentro de su
extensa articulado una serie de modificaciones de distintas leyes,
incluidos cuatro articulas del Código Civil y Comercial (arts. 1673,
1692, 1693 y 1839).
Las modificaciones dispuestas se vinculan directa y específica-
mente con la operatoria de los fideicomisos financieros. Aun así,
es razonable una sumaria consideración de los cambios producidos
en relación con el articulado citado.
Por un lado, y conforme el ajuste del párr. 2" del art. 1673, se
prevé un registro de fiduciarios financieros que llevará el organis-
mo de contralor del mercado de valores; no obstante y en forma
inarmdnica, el legislador agrega al mismo tiempo un segundo pA-
rrafo al art. 1692, segdn el cual se considera cumplimentada la obli-
gación de registración con la sola obtención de la autorización de
oferta pública que concede el referido organismo de control. Asi-
mismo, se ha incorporado un tercer párrafo al texto del art. 1692
sus lineamientos principales. En materia juridica es verificable que, en ciertas

ocasiones, se confunda el concepto de la institución jurídica con el estatuto juridi-
co que la rige; en rigor, una definici6n es solo la presentacidn del ente y no su
regulaci6n o requisitos de validez gestacional o funcional. Se trata de ubicar al
ente definido de manera sumaria en un entorno, dando asimismo las notas que lo
individualizan en ese medio, sin perjuicio de algún otro matiz caracterizante, pero
siempre de manera acotada.
donde se exime a los fideicomisos financieros del plazo máximo ge-
neral de treinta años previsto en el art. 1668.
Por otra parte, se ajusta el texto del art. 1693, previéndose que
la emisión de títulos representativos de deuda puedan ser emitidos
no solo por el fiduciario o por terceros como indicaba la norma an-
terior, sino también por el fiduciante.
Finalmente, se ha agregado un tercer párrafo al art. 1839,
segirn el cual en los fideicomisos financieros constituidos de con-
formidad con el art. 1690, que cuenten con autorizacildn de oferta
pública de sus títulos valores por parte del organismo de contralor
de los mercados de valores, y cuyo activo subyacente se encuentre
conformado por créditos instrumentados en títulos ejecutivos, se
puede utilizar corno mecanismo alternativo -y he aquí la novedad-
un endoso global, que debe ser otorgado por instrumento público y
contener la identificación de los títulos endosados.
En definitiva, la reseña precedente permite advertir que las
modificaciones referidas tienen directa atinencia a la regulación de
los fideicomisos financieros y en tal mérito no repercuten directa-
mente en el objeto del presente estudio.
5 21. Ei; FIDEICOMISO FRENTE A LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y

LOS NEGOCIOS INDIRECTOS. - COMOinevitable consideración, corres-
ponde formular una compulsa del fideicomiso antes conceptuado
frente a la categoría de los llamados "negocios fiduciarios" y, asi-
mismo, entendiendo íntimamente vinculadas las nociones, tambien
del estudio de la clasificaci6n de los negocios juridicos como direc-
tos o zndirectos, sobre todo, porque estos últimos aparecen aho-
ra expresamente conside~adosm el art. 385 del C7ód. Civil y
Comercial.
Corresponde iniciar el análisis señalando que en materia de
inmuebles, el sistema pergeñado por V$LEZSARSFIELD -con base en
el antecedente romano-germánico ya repasado- dejaba sin efec-
to los derechos concedidos por el fiduciario al concluir su dere-
cho (art. 2670, C6d. Civil), solución plenamente coherente con
el principio del nemo dat quod n o habet (art. 3270 del mismo
cuerpo). Sin embargo, ya por entonces el propio V ~ ~ L SARSFIELD
EZ
dejo a salvo la eficacia de las actos administrativos en materia de
inmuebles (art. 2670, segunda parte), y todos los actos relativos a
bienes muebles salvo que mediara mala fe de los terceros contra-
tantes (art. 2671).
Luego, con el advenimiento de la ley 24.441, se agregó un se-

gundo párrafo al art. 2670 de dicho Cód. Civil que consagró la sub-
sistencia de los actos de disposición sobre inmuebIes realizados
por el fiduciario de conformidad con lo previsto en dicha Pegisla-
ción especial. Ello importó un retroceso -dicho esto sin sentido
de crítica o reproche- en el avance progresivo que hemos señalado
en los párrafos anteriores sobre el carácter real (y por ello oponible
a terceros) de la limitación del derecho de1 fiduciario. En efecto,
conforme los dictados de la ley 24.441, se produjo un retorno que
ensanchd la calidad "f$duciariaVdel fide$comiso, pues el por
algunos denominado "poder de abuso" que caracteriza a los nego-
cios fiduciarios resultó desde entonces de una mayor amplitud en el
marco del dominio fiduciario.
Ocurrió que, como en una suerte de contradicción, el conte-
nido del derecho se comprimid o viró a un marco de orden instru-
mental y de marcadas posibles limitaciones, complementado por la
consagración de un deber de gestionar el patrimonio fideicomitido
con un sentido o directriz más o menos acotado y predetermána-
do, Pero a una misma vez -y en sentido inverso- se redujo la pro-
yeccibn de la limitación real del derecho del fiduciario, permitién-
dole (con el sentido instrumental indicado) la disposición del bien
o bienes sobre los que, paradójicamente, el fiduciario tiene ahora
más acotadas sus facultades que durante la vigencia del originario
esquema del COdigo Civil de VÉLEZSÁRSFIELD (art, 1703, Cód, Civil y
Comercial).
El despeje de esa aparente contradicción se resuelve distin-
guiendo el lado interno y el lado externo del derecho que adquiere
el fiduciario. Lo dicho, por cuanto el fideicomiso de la ley 24.441,
asi como también el que resulta de la regulaeibn del Código Civil y
Comercial, permanece en la categoría de los negocios fiduciarios,
en tanto estos se caracterizan como una suerte de fenómeno de
naturaleza compleja, o al menos bvrorzte, que exige para su confi-
guración una consideración segBn dos ejes, bidimensionales cada
uno, a saber: en un sentido, su aspecto "externo e interno", y en otro
carril de observacián, según la relacidn de "medio y fin" existente
entre las facultades otorgadas y la causa-fin del encargo fiduciario.
Esta doble visión 0 análisis combina el elemento "externo"
como un "medio", y ya en el lado "interno" encontramos el "fin"
concertado por las partes. Por supuesto, y no sin obviedad, se ad-
vierte que, en cuanto todo el contenido, fines y efectos Znfierpar-
tes de un determinado negocio se propague contra terceros sin
ningún tipo de distincidn ni limitaciáin, ya no estariamos ante un
negocio fiduciario, pues así no habría facultades jurídicas de carác-
ter instrumental, ni poder de eventual abuso en el ejercicio de ellas
y, correspectivamente, tampoco habria ninguna confianza deposita-
da en quien no podría violentarla por razón de la plena oponibilidad
a los terceros de la ineficacia resultante de la transgresión del pac-
tumfiducim.
Al respecto, MARQUEZsostuvo que en la regulación sobrevenida
con la ley 24.441 el fideicomiso no resulta un negocio fiduciario por
cuanto no hay exceso en los fines, en razón de que la causa tipica
incorpora la traslaci6n de la propiedad de bienes para su adrninis-
tración, inversión o como garantía, de manera que no constituye un
negocio riesgoso para las partes de la operación, quienes disponen
de acciones civiles y penales para la protección de sus derechos131.
Sin dejar de reconocer la valfa de Ia opinidn, nos apartamos de
ella y, por el contrario, estimamos que el fideicomiso que llega con
la ley 24.441 y cuya impronta se mantiene en el Código Civil y Co-
mercial constituye, invariablemente, un negocio f i d u c i a r i o . En
efecto, la regulación de la figura traduce un ámbito de actuacibn
potencial en el cual el fiduciario cuenta con facultades dispositivas
suficientes para realizar ciertos actos que pueden dar Jugar, según
el caso, a un ejercicio abusivo de sus prerrogativas en cornpuIsa
con los fines para los cuales se han otorgado, sin que tal exceso en
el ejercicio de sus facultades pueda repercutir en la adquisicion o
posicitin jurídica del tercero, salvo supuestos excepcionales (doctr.
asts. 1704 y 1705, C6d. Civil y Comercial).
Sucede que las facultades otorgadas al fiduciario tienen un in-
dudable carácter instrumental y se le otorgan a este como un me-
dio para la prosecuci6n de aquellos fines que justifican e informan
el traspaso fideicornisario de bienes, pero, salvo en los casos que
procuraremos sistematizar el abuso de aquellas facultades o Ia des-
viaciOn de fines no puede perjudicar a los terceros que cuenten
con buena fe y titulo oneroso (3 61). En ello radica la irnportan-
cia de la persona del fiduciario en quien, por tales razones y atribu-
ciones, el fiduciante ha depositado su confianza y por lo que se le
exige que actúe con prudencia y la diligencia del buen hombre de
'" MARQUEZ,El $deicorniso de garanth y el concurso del fiduciante,

RDPG, no 1,2003, p. 133.
negocios (art. 1674, párr. lo,Cód. Civil y Comercial); por supues-

to, la violación de tal encargo genera el deber resarcitorio a cargo
del fiduciario pero el abuso, salvo ciertas circunstancias, no podría
proyectarse a terceros y en ello radica el caracter fiduciario del ne-
gocio. Lo mismo ocurre, por ejemplo, cuando media apoderamien-
to, caso en que los limites de la representación, su extinción y las
instrucciones dadas por el representado no fueron conocidas ni
debían ser conocidas por parte del tercero (art. 362, en contrario,
Cód. Civil y Comercial), así como tampoco las modificaciones, re-
nuncia, revocación y otras causales de extinci6n que no fueron ni
pudieron ser conocidas por los terceros (doctr. art. 381, Cód. Civil y
Comercial).
Ocurre que si los interesados (fiduciante, beneficiario o fidei-
comisario) pudieran proyectar sin límites a los terceros toda inva-
lidez de actos celebrados por el fiduciario con deslealtad o torpeza,
entonces el riesgo y la confianza aparecerían trasladados e impues-
tos a 10s terceros, quienes así deberían soportar las consecuencias
de la ineonducta obrada por el fiduciario.
Por lo dicho, puede concluirse que si bien la diagramación del
fideicomiso importa la regulación particular de un negocio de ca-
racter fiduciario, ello no implica la exclusi6n de otras hipótesis o
variantes generales pues -al decir de E D E R ~la~expresión
~- ~t?lación
fiduciaria es mucho más amplia que el término fideicomiso, o -en
términos de ZANNONI-la fiducia legal no descarta (obviamente, dentro
del marco de la autonomía privada) negocios fiduciarios atipisos 133.
Como consecuencia de lo visto, sostenemos que entre la cate-
goria jurídica de negocio fiduciario y el fideicomiso regulado por
nuestro ordenamiento media una relación de genero y especie, res-
pectivamente.
Ahora bien, sobre la base del eje dimensional que distingue el
carácter instrumental del facultamiento otorgado corno un medio
para la prosecución de un fin específico, se ha considerado que el
negocio fiduciario presenta una divergencia entre la causa-fin
- EDEB,E l f i d e i ~ o m i s o(trust) en el derecho comparado

13' GOLDSCIIMIDT
(especialmente americano), p. 28. Cfr., también, VILLAGORDOA Doctri-
LOZANO,
na general del fideicomiso,p. 83; CARREGAL,El fideicomiso, regulación juri-
dica g posibilidades prácticas, p. 41.
133 ZANNONI,Eficacia de losfideicomisos "rnortis causa" en el derecho ar-
gentino (ley 24.441), RDPC,no8,1997, p. 209.
objetiva del negocio jurídico, que resulta desproporcionada frente
a la causa-fin subjetiva; o -en otras palabras-, el tipo contractual
deliberadamente asumido por las partes excede la concreta y real
finalidad perseguida, lo cual conduce a los llamados negocios zn-
directos.
Respecto de la mentada categoría de los negocios indirectos,
BETTIenseña que el problema práctico del negocio indirecto radica
en la necesidad de aprovechar un tipo de negocio para la consecu-
ción de un fin distinto de aquello que su causa típica representa,
necesidad que nace de la carencia de tipos más adecuados a dis-
posicidn de la autonornia privadalS4. En el mismo sentido, destaca
LORENZETTI que la teoría del negocio indirecto es una consecuencia
de la tipicidad especial y aparece cuando la finalidad perseguida
por los sujetos se aparta de la finalidad del tipo'35.
Evidentemente, el tema se enclava en la c a u s a ~de1i ~ negocio
juridicu, dictorsionada en sus aspectos objetivo y subjetivo. Para
este análisis presta inestimable utilidad el avance del pensamiento
jurídico en el estudio de la causa del acto jurídico hacia una pos-
tura sincrlética o dualista; es decir, aquella que reconoce en la cau-
sa-fin del negocio jurídica aspectos o elementos integrados e ines-
cindibles. De un lado, los fines objetivos, abstractos y comunes a
cada categoría negocia1 y, del otro, los motivos determinantes que
las partes exteriorizan y hacen c ~ r n u m i e s ~Ocurre
~ ~ que el contra-
to es un instrumento de autorregulación de los intereses de sujetos
intervinientes y presupone por ello la expresión de una voluntad en
una dirección, esto es, en una finalidad, la cual opera como la fun-
ción concreta o individual del contrato que viene a amalgamar ele-
mentos objetivos y subjetivos13.
De manera que, en algunas ocasiones, la realidad econ6mica y
social que el contrato estA llamado a recoger muestra una dinarnica
en la cual, sin salirse del tipo por querer expresamente el fin jurí-
dico inmediato que este produce, las partes, sin embargo, arriman
a la causa-fin del negocio concertado elementos subjetivos que vie-
'34 BETTI,Teorza general del negocio jurz'dico, p. 235,

13' LORENZETTI, Contratos modernos: ¿conceptos modernos?, LL, 1996-E-
861.
PIZARRO- VALLESMNOS,
Instituciones de derecho p.r2vado. Obligacio-
nes, t. 1, p. 178; LORENZETTI,
Tratado de los contratos. Parte general, p. 404
y 410.
137 Contratos. Parte general, t. 2 , p. 324 y 327.
APARICIO,
nen a canalizar los alcances de aquella causa-fin programada por la

ley. En efecto, cuando -por ejemplo- dos personas celebran una
compraventa, la causa-fin objetiva del negocio da un marco tan am-
plio como aquellos parámetros que proporciona el dominio sobre la
cosa y sobre el dinero (también cosa) que se paga en contrapres-
tación. El destino y modalidad de ejercicio del derecho dado por
cada parte a lo recibido (la cosa por el comprador, y el dinero
por el vendedor) quedan latamente considerados por el ordena-
miento en función de las facultades que enmarcan el contenido del
dominio (art, 1941, Cód. Civil y Comercial) como fin jurídico inme-
diato (art. 259, C6d. Civil y Comercial). Así, en cuanto no se in-
corporen otros elementos impulsivos al convenio, para quedar asu-
midos por ambas partes como parte del consentimiento arribado,
tales motivos quedarán fuera del marco de la causa del negocio y
no produciran efectos jurldicos.
Sin embargo, cuando los fines específicos asumidos por las
partes vienen a acotar o contraponer -o al menos a alejarse o
distorsionar sensiblernente- la impronta objetiva, general y normal
fijada por el tipo negocia1 acogido, aparece la hipdtesis de un ne-
gocio indirecto como aquel que es utilizado por las partes para un
fin distinto del que natural y objetivamente presenta el tipo. Es
en este sentido que NAVARRO MARTORELL propone el término "diver-
gencia" para los negocios indirectos y "desproporción" para los fidu-
ciario~~~~.
Como señala GALGANO,el limite de la validez del negocio in-
directo es el mismo que el del negocio fiduciario; así, es nulo si re-
sulta concluido en fraude de la ley139. Conforme este sano criterio,
el art. 385 del C6d. Civil y Comercial dispone acertadamente que
un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio
de los efectos de otro, es válido si no se otorga para eludir una pro-
hibicibn de la ley o para perjudicar a un tercero.
A la luz de tales consideraciones, corresponde ahora pasar re-
vista al fideicomiso en la regulación actual que exhibe nuestro or-
denamiento. En ese norte corresponde decir que, si la fzducia ro-
mana pudo tomarse como negocio indirecto, en cuanto el fin de la
transmisibn no se compadecía con la causa objetiva, en tanto perse-
guía un traspaso transitorio y condicionado del domino adquirido,
MARTORELL,
NAVARRO La propiedad fiduciaria, p. 64.
13' Diritto privato, p. 303.
GALGANO,
consideramos que, ya frente a la regulación del dominio fiduciario
por VI~LEZ SARSFIELD (art. 2662, C6d. Civil), y con mayor razón frente
a la regulación que trajo la ley 24.441 y que luego recogi6 el Código
Civil y Comercial, el fideicomiso se presenta como un negocio juri-
dico directo.
Por cierto, la causa objetiva del fideicomiso en el CBdigo Civil
y Comercial (y así también ocurria con la ley 24.441) prevé un tras-
paso dominial con un claro acotamiento, y las facultades emergen-
tes que concede 10 son con carácter expresamente instrumental en
función de los fines que lo inspiran y dan razón de ser. Es decir,
la causa objetiva del negocio ya trae incluida en su configuración la
limitación del traspaso de un dominio que aparece cercenado tem-
poralmente y asimismo restringido en su contenido, debiendo ejer-
cérselo solo y acotadamente para la consecución de los específicos
fines que integran e1 acto jurídico causal.
En suma, según los dictados del tipo negocial, la causa obje-
tiva no d a ni propone m á s que la causa subjetiva y, antes bien,
se configura necesaria e imprescindiblemente con ella, pues sin fi-
n e s que justifiquen el traspaso de bienes no hay fideicomiso -cues-
tión sobre la que volveremos en el § 23, al tratar estos y su clasifi-
cacidn-, atento a lo cual afirmamos que el fideicomiso regulado en
el CBdigo Civil y Comercial -y así ocurría también con el de la ley
24.441- no integra la categoria de los negocios jurídicos indirectos.
Lo dicho no implica negar que por vía de hipótesis de gabinete
se pueda utilizar la figura del fideicomiso regulada actualmente en
nuestro derecho como un nuevo "tipo", con una finalidad distinta
de la prevista par la ley. En tal caso, no sería el fideicomiso "en sí"
el negocio indirecto sino que el negocio indirecto se daría a partir
del uso de su molde (es decir, el del fideicomiso) para un fin distin-
to del previsto por el legislador, pero ocurre que la amplisíma di-
námica y apertura de fines posibles que admite la institución com-
plica la elaboracibn de un ejemplo que, por extraordinario, torna
inútil un esfuerzo de previsión en tal sentido, bastando solo, para
cumplir el estricto rigor científico de la mera posibilidad, admitir su
hipótesis te6rica.
En resumen, la constitucidn del fideicomiso conforme al plexo
normativo actual consolidado en nuestro derecho no encuadra en
la categoria. de los negocios zndirectos; ello así por cuanto la ley
expresamente diagrama la figura al considerar una causa-fin obje-
tiva que se compone, esencialmente, del traspaso de la propiedad
de uno o más bienes, traslacidn que asimismo sirve de modo instru-

mental al efecto de la prosecución de una finalidad que, necesaria-
mente fijada por las partes, integra de manera expresa el contrato,
d6ndole su sentido o funcibn específica,
En otros términos, los f h e s previstos por el tipo negocia1 del
fideicomiso son aquellos queridos por las partes al usar de la trans-
ferencia fiduciaria, De esta manera, bien lejos de constituir un
negocio jurídico abstracto, no es posible concebir su validez sin ia
existencia de una finalidad concreta y específica que le dé razón de
ser (ver 5 23).
CARACTERIZACI~NY CONCEPTO
5 22. ~ARACTEBIZACI~NS E G m LuQS CLASIFICACIONES DEL FI-

DEIcoddrso Y DE LAS G A R A ~ ~-SEn
. términos generales puede de-
cirse que las clasificaciones en el derecho son de gran utilidad, en
primer lugar, para la determinación y delimitacidn de la vigencia o
aplicación de los distintos regfmenes y pautas normativas que ri-
gen las especies resultantes. Asimismo -y con finalidad didáctica
o expositiva-, las clasificaciones suelen brindar valiosa ayuda para
un mejor desarrollo del tema o caracterización del instituto bajo
análisis.
Ahora bien, en relación con el fideicomiso, cabe señalar que se
observa un amplio panorama de categorizaciones, ya sea en orden
a su causa generadora, a sus fines, a su objeto, al Ambito público
o privado de existencia, a las formas o solemnidades que la ley
imponga según las diferentes fuentes o los bienes afectados s la
transmisión fiduciaria y, en definitiva, una pluralidad de otros
criterios que en ocasiones pierden la funcibn y utilidad antes
señalada para constituirse, rn8s que en clasificaciones, en catá-
logos o enumeraciones de supuestos o casos especiales de fidei-
comiso.
Al respecto, PÉREZ CATÓN ha afirmado que estas clasificaciones
e s t h estructuradas conforme a la voluntad del intérprete y con una
única finalidad didáctica1. MARQUEZha expresado que la clasifica-
ción es útil si sirve para entender el negocio, de lo contrario, será
mejor indagar en el funcionamiento de la figura en cada caso con-
PEREZCATCIN, "EIfideicomis~de administracibn. Ley 24.441': en MAUKYDE

(dir.), T m t a h teórico práctico defideicomiso, t. 1, p. 201.
EONZALEZ
creto2. Por ello, y por el carácter específico de este estudio, re-

sulta a nuestro entender aconsejable recurrir y tratar las distintas
clasificaciones en la oportunidad y en la medida en que luzca perti-
nente, segun se vayan desarrollando los distintos temas que encie-
rra el análisis particular del fideicomiso de garantx'a.
Con la directriz trazada, puede asumirse sin dificultad que la
clasificación que abre e1 camino de nuestro objeto de estudio es
la que distingue el fideicomiso según sus f h e s y a ella nos abo-
caremos de inmediato. Posteriormente, y ya desde otro gngulo,
tambien será de utilidad, para una adecuada caracterización, su
considesaci6n a la luz de los principales criterios clasificatorios de
las figuras de aseguramiento; concluida esa tarea, podrá entonces
ofrecerse un concepto de fideicomiso de garantía (3 27) y asimis-
mo señalar las particularidades que presenta cuando su objeto está
conformado por inmuebles (5 28).
9 23. CLASIFICACI~N
DEL FIDEICOMISO DE ACUERDO CON SUS FI-
NES. PRINCIPIO DE AMPLITUD DE FINES. - COMOhemos visto en el
capítulo anterior, tanto la fzducia romana como el trust anglosajón
admitieron clasificaciones por razón de los fines que motivaran el
traspaso de bienes y, en rigor, son esos fines los que dan sentido
y proporción a la noci6n genérica de confiunxa que caracteriza la
institución fiduciaria.
En las legislaciones latinoamericanas puede observarse que no
solo se hace referencia a los fines que persigue la transmisión fidu-
ciaria de los bienes3, sino que además, en su gran mayoría, se exige
que ese fin sea determinado y lícito4, prohibiéndose los fideicomi-
sos secretos, es decir, aquellos en los que no figure expresamen-
te la finalidad perseguida por el constituyente en virtud del con-
Notas sobre elfldeicomiso conftnes de gurantiu, JA, 2000-IV-

MARQUEZ,
1225.
Paraguay (art. lo,ley 921), Puerto Rico (arts. loy 2", ley 219 de 2012), Que-
bec (arts. 1260 y 1266, C6d. Civil).
Mkxico (art. 381, LGTOC), Colombia (arts. 1226 y 1229, C6d. de Comer-
cio), Panama (art. 5; ley 1 de 1984), Honduras (arts. 1033, 1045 y 1049, C6d. de
Comercio), Bolivia (art. 1409, C6d. de Comercio), Perú (arts. 241 y 265, inc. 2O, ley
26.702), Guatemala (art. 766, C6d. de Comercio), El Salvador (arts. 1240 y 1245,
C6d. de Comercio), Costa Rica (arts. 633 y 655, C6d. de Comercio) y Ecuador
(arts. 109, 110 y 112, Iey de mercado de valores). La ley 219 de 2012 de Puer-
to Rico dispone que el fideicomiso puede constituirse para servir a cualquier fin,
siempre que no sea contrario a la ley, a la moral o al orden público.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 115
trato5. Además, tales ordenamientos suelen disponer, con incon-
testable lógica, que el cumplimiento o realización de los fines o la
imposibilidad de su prosecución constituyen causales de extinción
o terminacidn del fideicomiso6.
Ocurre que, también como anticiparnos en el 21, es tal la re-
levancia de la finalidad para la cual se constituye el fideicomiso,
que ella se vuelca e integra directamente la causafin del acto ju-
rMico constitutivo, en tanto los fines determinan el sentido y dan
la justificación del traspaso de los bienesT,por lo que nunca el acto
podría agotarse en la sola transmisión, en tanto no es una transfe-
rencia del dominio pleno sino de uno imperfecto, cuyo contenido
y Iímites se establece, precisamente, de la dirección o destino de
la ufectacS0n que obligadamente el fiduciario debe imprimir a esos
bienes, de acuerdo con las pautas predeterminadas en el acto fun-
dacional.
En el sentido indicado, KELLYha expresado que la inexisten-
cia de un fin equivaldría a la plena propiedad del fiduciario8. Com-
partimos la expresión, en tanto se le agregue que la finalidad es
"si, Mexico (art. 394, inc. lo, LGTOC), Ecuador (art. 114, ley de mercado
de valores), Honduras (art. 1050, inc. lo,C6d. de Comercio); en Guatemala se dis-
pone que el fideicomiso constituido de manera secreta es nulo (art. 789, inc. 14
C6d. de Comercio). Cabe citar aquf al famoso jurista panameño RICARDO J. ALFA-
RO,cuyo pensamiento inspir6 las primeras leyes de fideicomiso en México y Pana-
má en el primer cuarto del siglo xx, y que hacia 1951 elaboro un Proyecto de ley de
fideicomisos cuyo art. 5" establecía que "puede constituirse fideicomiso para cua-
lesquiera fines que no contravengan a la moral o a las leyes", y el art. 6' que "son
prohibidos los fideicomisos secretos. Todo fideicomiso debe expresar claramente
los fines para que es constituido y e1 nombre del fideiccimisario" (ver su texto en
GOLDSCHMIDT - EDER,El~deicomiso, p. 119).
"cuador (art. 134, incs. a y e, ley de mercado de valores), Guatemala (art.
787, incs. loy 2: Cód. de Comercio), Panamá (art. 33, incs. loy 2O, ley 1 de 1984),
Venezuela (ast. 26, inc. lo, ley de fideicomisos), Mdxico (arts. 392, incs. 1" y ZO,LG-
TOC), Bolivia (art. 1421, inc. 5O, Cód. de Comercio), Colombia (art. 1240, incs. loy
2", C6d. de Comercio), Costa Rica (art. 659, inc. a , C6d. de Comercio), El Salvador
(art. 1261, inc. lo, C6d. de Comercio), Paraguay (art, 41, incs. loy ZO,ley 921), Perú
(art. 269, incs. 6" y 7O, ley 26.702), Puerto Rico (art. 61, inc. a , ley 219 de 2012),
Honduras (art. 1061, incs. 1" y 2", Cbd. de Comercio) y Uruguay (art. 33, inc. a, ley
17.703).
MOSSET ITURRASPE,Negocio _fiduciario confines d e garantb (tmst o 3-
deicorniso de garantia), RDPC,no 2, p. 75. Asimismo, VAZQUEZ, El $deicorniso
de garantia, certezas y vacilaciones, LL, 2006 -A-1 173.
KELLY,Fideicomiso d e garantia, JA, 1998-111-784-
un elemento de carácter imprescindible del acto jurídico fundacio-

nal del fideicomiso, pues estimamos que su ausencia no implicará
el traspaso del dominio pleno al fiduciario, que entonces no sería
fiduciario en ningún sentido, sino lisa y llanamente la nulidad del
acto por falta de un elemento esencial de su contenido, en tanto no
se trata de un simple motivo o causa impulsiva, sino de un extremo
subjetivo necesariamente bilateralizado, que se integra y da razón
de ser a la transferencia de los bienes dados en fiducia.
Insistimos en que no es jurídicamente viable una transferencia
de carácter fiduciario sin un "para qué" o, en otro extremo, para
"cualquier fin". Expresado con cierta vulgaridad -pero útil, por
ser significativo y totalizante-, puede decirse que resulta inadmi-
sible que la transferencia fiduciaria de los bienes lo sea "para nada
o para todo", pues por tal vía se suprime la existencia misma del
puctum f i d u c i q directriz que da raz6n de ser a la institución o -a1
decir de KIPER- que da causa al fideicomisog.
Por lo expuesto, pensamos que no hay posible fiducia si no
media la expresiOn de fines que dirijan y brinden el contenido que
haga viable el encargo, pues lo que define la existencia de la fiducia
son, precisamente, sus fines, sin que la pluralidad de alternativas
reste valor a su esencialidad.
Con una ilustrativa frase, V h z ~ u ~haz sostenido que el negocio
fiduciario es, en si mismo, como el agua (incoloro, inodoro e insípi-
do), y que el color, el sabor y el aroma se lo va a conferir el encargo,
que es el que justifica la transmisión del bienlo.
Nosotros pretendemos subrayar, con otro énfasis, la esenciali-
dad de los fines en Ia fiducia, pues el agua -con las caracteristicas
esenciales que señala la prestigiosa autora- existe, pero la fiducia
sin fines no. Re manera que, siguiendo el ingenioso recurso di-
dáctico, sostenemos que, al contrario de lo que ocurre con el agua,
lo que define al fideicomiso es el color, el aroma y el sabor propor-
cionado por sus fines.
Lo expuesto en orden a la esencialidad de los fines en la fi-
ducia no cede o pierde vigencia porque, a diferencia de las le-
gislaciones repasadas, no aparezca en el Código Civil y Comercial
(tampoco ocurría con la ley 24.441) una norma que exija la con-
' Cfr. KIPER,Régimen juridico del dominio$duciario, p. 96.

'O VÁZQUEZ, Dominio fiduciario: t u n i d a d o pluralidad d e reghenes?,
JA, 1998-111-843.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 117
signación expresa de la finalidad lícita y posible de la enajenación
fiduciaria, dado que por vía refleja u oblicua cabe señalar disposi-
tivos que presuponen la existencia y determinación de dichos fi-
nes. En efecto, por un lado el art. 1667 del Código citado exige
la indicación de los derechos y obligaciones del fiduciario (ine. f),
cuestión que no podrla hacerse sino en función del plan de gestión,
que incluye, además de un destino inmediato (durante la vigencia
de la titularidad fiduciaria), uno definitivo (el traspaso de los bie-
nes resultantes o residuales a los fideicomisarios). Por otro lado
-aunque en el mismo sentido-, los arts. 1688 y 1704 hacen expresa
referencia a los fines del fideicomzso, con la precisa mira de esta-
blecer los limites de las facultades que la propiedad fiduciaria con-
cede al fiduciario.
No obstante la apuntada vinculación entre los derechos y obli-
gaciones del fiduciario y la finalidad del fideicomiso, ello no debe
llevar a confundirlos entre sí, pues los primeros constituyen los me-
dios o pautas del marco conductual por medio del cual el fiduciario
podrá y deberá llevar adelante el encargo fiduciario en dirección a
los fines, como resultado esperado por Ias partes.
Lo expuesto permite sostener, además, que debe existir una
adecuada proporción entre los fines perseguidos y los derechos
y obligaciones asignados al fiduciario, de manera que una exce-
siva limitación de facultades puede entorpecer el despliegue de
actividades que requieren los fines y, desde otro ángulo, las ge-
néricas facultades del fiduciario de gravar o disponer de los bie-
nes deben ser ejercidas cuando asi' lo requieran los fines del fidei-
comiso.
Asumida ya la necesidad de una finalidad como elemento onto-
lógico para la válida configuración de un fideicomiso, puede ahora
agregasse que no existe en el Código Civil y Comercial (y lo mismo
ocurría con la ley 24.441) un Iímite o acotamiento en punto a la
elecci6n de la finalidad de la dación en fiducia, por lo que es viable
sostener -en nuestra opinión- un principio o regla de amplitud
defines en virtud del cual se abre paso al libre juego de la autono-
mia de la voluntad, en cuanto a la fijación del fin particular de cada
fideicomiso, sin mas limites que aquellos que rigen en general para
todo acto jurídico -sea la fuente contractual o testamentaria-; esto
es, una finalidad que sea real 3 posible, licita, y no contraria
a la moral ni al orden público (doctr. arts. 279, 958, 2463, 2467,
inc. a, 2468 y concs., Cód. Civil y Comercial).
Obviamente, la verificación de estas condiciones requiere que

la finalidad se encuentre adecuadamente determinada en el acto
constitutivo -es decir, predeterminada-, sin lo cual ninguna cali-
ficación o ponderación sería viablell.
Ciertamente, cabe tener presente que la consecirci6n de los fi-
nes puede verse subordinada a acontecimientos inciertos que pue-
den o no ocurrir, y por esa vía enervarlos o impedirlos en distin-
tos sentidos, lo que podrá dar lugar a la previsión convencional de
una o mas condiciones resolutorias (art. 1697, incs. a y c, COd. Ci-
vil y Comercial). Pero aun cuando tales eventos no; hubieran sido
previstos por las partes, y a pesar de que la regulación de nues-
tro derecho no prevé -a diferencia de otros que hemos citado an-
tes- la causal de extincibn por imposibilidad del cumplimiento de
los fines, estimamos que igualmente sería procedente la ineficacia
sobreviniente o funcional del fideicomiso en caso de sobrevenir la
frustracidn del fin del contratoE, en tanto concurran los requisitos
de procedencia (art. 1090, C6d. Civil y Comercial).
De acuerdo con el principio de amplitud de fines que en-
tendemos que rige en las legislaciones comparadas antes citadas y
asimismo en nuestro derecho (tanto durante la vigencia de la ley
24.441 como bajo el imperio del Cddigo Civil y Comercial), cabe ad-
mitir una variada. gama de finalidades, sean más o menos simples o
aun complejas, o de carácter combinado o mixto, de donde no siem-
l1 En este sentido hemos definido la institucidn, destacando que la creación

del patrimonio lo es en función de una afectación a un destino predeterminado,
concepto al que cabe remitir (ver 5 20, b).
l2 La doctrina ha señalado la afinidad y diferencias que median entre la
frustración del fin de contrato y la condición. Por un lado, se ha indicado que en
ambos casos se trata de actos o hechos externos, futuros e inciertos, pero -mien-
tras la condición es convencional- la frustración del fin es una vicisitud que pue-
de invocarse pese a la falta de previsión expresa de los contratantes (FREYTES, La
frustración del fin del contrato, p. 259).
Además, se ha dicho que en el marco fáctico de la frustración del fin del con-
trato las partes presuponen un estado de certidumbre que las conduce a emitir su
voluntad en forma pura y simpIe, mientras que en la condici6n las partes prevkn la
incertidumbre derivada de un evento futuro y ajustan sus relaciones a 61 (APARICIO,
Contratos. Parte general, t. 11, p. 9633.
Finalmente, tambitSn se ha advertido que el hecho de la condición no incide
en un elemento esencial del contrato y por ello opera solo si se la incorpora al con-
tenido del negocio; en cambio, cuando procede la frustación del fin del contrato, la
variación de las circunstancias incide en un elemento esencial de él, como lo es
la causa (GIANFELICI,Lafrustracidn delfin de contrato, p. 107).
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 119
pre resultará sencilla o siquiera viable la pretensión de encuadrar
cada caso en categorías definidas o de exclusividad y pureza t6c-
nica que la realidad normalmente rechaza y que de ningún modo
puede obstar la validez de acto constitutivo.
Frente a la pluralidad descripta, es generalizado el criterio que
clasifica al fideicomiso según los fines perseguidos, distinguiendo
normalmente entre los de administración, inversibn y garantia, así
corno los mixtos, sin perjuicio de otras especies o casos de menor
difusión o consideración (v.gr., fideicomisos traslativos o encargos
de retransmision, revocables o irrevocab1es)l3.
A las categorias señaladas de administración, inversión y ga-
rantía, le agregamos una de conservación, que trataremos en pri-
mer lugar.
a) FIDEICOMISO CON FINES DE CONSERVACZ~N. Aunque no consi-
derada especialmente por la doctrina, estimamos de utilidad es-
bozar una primera finalidad que denominamos "de conservaci6ra",
según la cual las partes tienen en miras Únicamente el manteni-
miento y la preservación de los bienes objeto de la transferencia
fiduciaria. Entendemos que tal direcci6n se mantiene aun cuan-
do, tratándose de bienes fructíferos, o que producen alguna renta,
ella se dispone e imputa para su mantenimiento regular y adecuada
conservación; tal es el caso del pago de gastos de orden tributario
o de seguridad, seguros o medidas de custodia y mantenimiento, o
incluso para la retribución de los servicios del fiduciario, o hasta
para amortiguar los efectos depreciantes de la desvalorización u
obsolescencia de los bienes.
Esta finalidad de conservaci6n luce más claramente en el ám-
bito de fideicomisos llevados a cabo en el entorno familiar, donde lo
esencialmente querido por el o los instituyentes es la preservacion
y resguardo del patrimonio fideicomitido, normalmente en espera
de una futura distribución entre los fideiccimisarios (por lo habitual,
son designados como tales los sucesores de los fiduciantes)14.
l3 Con referencia especifica a la clasificación de acuerdo con los fines, ver

VILLAGORDOA LOZANO, Doctrina general del ftdeieomiso, p. 188; M o r s s s ~DE ESPA-
NÉS - HJRUELA, Algunos lineamientos generales del fideicomiso de la le3 24.441,
RDPC, no 3, 2001, p. 445; ALVARADO ESQUIVEL, "EI fideicomiso en M6xico1: en URQUIZU
CAVALL~ (dir.) - R r v ~ NIETO
s (coord.), El_fZdeicomisoen Latinoamérica, p. 304.
l4 Un caso habitual es aquel donde uno o ambos padres transfieren en fidu-
cia sus bienes a un tercero, quien asume la obligación de conservarlos hasta que
En palabras de ZANNONI,el fideicomiso constituido con fines de

mera conservación de los bienes fideicomitidos no tiene el carác-
ter de negocio financiero, sino que más bien constituye un modo
de resguardar para el futuro los derechos de un tercero sobre
aquellos15.
En estos casos, aun cuando exista previsión de alguna gestión
general de carácter administrativo, lo es solo con una mira instrw-
mental o de medios, pues el elemento esencial y definitorio en la
finalidad del traspaso no deja de ser la conservación en si mismalB,
m8s que una explotaci6n regular de los bienes.
Si bien luego analizaremos el caso de la mixtura o combina-
ción de fines (ver apdo. e), debemos asumir desde ahora que, según
nuestro criterio, si bien es menos dificultoso concebir una finalidad
de exclusiva conservación, como surge de los ejemplos ofrecidos en
el párrafo precedente -y he allí la utilidad de la categoría-, es muy
dificil que pueda considerarse cualquier otra finalidad sin compu-
tar previa y necesariamente comprendida o subsumida la de con-
servación.
b) FIDEICOMISO
CON FINES D E ADMINISTRACI~N. Con un matiz dife-
rencial, que en ocasiones se harA quizds imperceptible, la adminis-
tración parece indicar un grado mayor de determinacicín o relevan-
cia en el destino aplicado a los bienes, a la espera de resultados o
frutos de su explotaei6n normal y regular.
Ocurre que, cuando se alude a administración de bienes, en
general se espera de la actividad encomendada un cierto fruto, rin-
de 0 ventaja, de manera que, por ejemplo, la entrega de unos in-
muebles podrá ser no solo para su conservación, sino para obtener
el beneficio de rentas locativas que aparecen como un plus superior
y trascendente a la conservación, a la que, si bien -10gicamente-
cabe incluir, también aparece superada por el manejo o destinación
ocurra el deceso de uno o de ambos constituyentes, o la mayoridad de los huos,

para entonces proceder a distribuir los bienes entre estos últimos, designados fr-
deicomisarios al efecto.
ZANNONI,Eficacia de los$deicomisos " m r t i s causa" en el derecho ar-
gentino (ley 2-4.441),RDPC,no8, 1997, p. 210. Se adhiere al concepto HIGHTON,
El dominw jFiduciar20 y la probbemdtica de su neBejo registra¿,RDPC,no 3,
2001,p. 18.
~magdnese,por ejemplo, un fideicomiso por el cual se transmite a una en-
tidad artística o académica, una famosa colecci6n de obras de arte (pinturas, es-
culturas) o de antigiiedades, con la especifica finalidad de su conservaci6n.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 121
dada a los bienes. Evidentemente, la finalidad de administración

conlleva y presupone la conservación, pero no a la inversa.
Puede tambi6n verse un destino de administración en el na-
cimiento y ulterior desarrollo "aséptico" de un determinado em-
prendimiento, alejándolo de toda otra inhción o vicisitud "ajena" al
azar propio del negocio en marcha, como en el caso de la construc-
ción de edificios u otros desarrollos urbanísticos, montaje de un
fondo de comercio o actividad industrial, entre otros ejemplos. Se-
gun las circunstancias, estos emprendimientos o desarrollos in-
mobiliarios pueden verse como de una administraci6n de obraI7, o
como inversión, concepto que abordarnos seguidamente.
c) FIDEICOMISO CON FINES DE INVERSI~N~ Cuando el fideicomiso
es de inversión, la entrega de bienes o dinero se avizora como un
capital que se transfiere al fiduciario para que este Eo invierta,
reinvierta o rote de una manera más o menos pautada -según el
caso- con la principal finalidad de acrecentarlo, asumiendo en esta
gestión un grado de riesgo que supera la noción estandar de una
administración, según lo antes repasado.
Por otra parte, es de evidente coherencia que la finalidad de in-
versión importa el necesario y correspectivo facultamiento de deci-
siiin y disposición de los bienes o dineros entregados en fiducia, y
asi tarnbien supone un mayor riesgo para la expectativa del institu-
yente que entrega bienes o un capital dinerario a tales fines, riesgo
que habitualmente se compensa o equilibra con mayores márgenes
de utilidad.
No obstante lo expresado, la marcha de un proyecto de in-
versión y el ejercicio de las facultades que al efecto reciba el fidu-
ciario podrán contar con un mayor o menor control de los intere-
l7 Por ejemplo, un fideicomiso que apunta a Ia construccidn de un edificio

puede traducir una finalidad de administración si desde un comienzo estan reuni-
dos los fondos y bienes que son necesarios para llevar adelante la tarea que en tal
caso ser6 la de administrar con regukaridad la marcha y prosecución de la obra,
pero en cuanto aquella finalidad de construcción edilicia se configure con una re-
ducida porción de los fondos necesarios, sin individualización y compromiso del
resto de los aportantes de bs fondos, sin determinación y adquisición del inmueble
sobre el que asentará la futura edificacidn (lo que implica también la falta de un
proyecto especifico de construccidn y de sus aprobaciones de carActer administra-
tivo -contralor municipal de edificaci6n, etc.-), comienzan entonces a apare-
cer los matices determinantes de una gestión de inversión con riesgos propios
de esta categoría (inconvenientes en la determinación del inmueble apto a los fi-
nes previstos, demoras en el avance por falta de inversores adherentes, etcetera).
sados (fiduciante, beneficiarios, fideicomisarios) , quienes recibirán

regularmente la necesaria información del manejo de los bienes
conforme a las previsiones contractuales que, en nuestro derecho,
no admiten la renuncia anticipada, puesto que la rendición de cuen-
tas debida por el fiduciario debe producirse al menos una vez al
año. Esta disposición tiene carácter de irrenunciable (arts. 1675
y 1676, C6d. Civil y Comercial); incluso, pueden pactarse otros me-
canismos de fiscalización del fiduciario como la necesidad de que,
para ciertos actos de disposicicSn, deba contar con el consentimien-
to del fiduciante, beneficiario o fideicomisario18.
Por supuesto, para ofrecer un adecuado equilibrio de los con-
ceptos que preceden, cabe señalar que la noción de inversión apa-
rece incompatible y contradictoria con una limitación exacerbada
y generalizada de las prerrogativas dadas al fiduciario, pues una
firme limitacidn es m8s acorde con la finalidad de conservación o
aun de administración. Dicho en otros términos, si se arriesga un
capital confiando su manejo a otro, debe darsele la libertad y facul-
tades jurídicas que le permitan ejercer útilmente la destreza o ca-
pacidad que fundan la confianza y expectativas en él depositadas.
Corno hemos destacado, hay una relacidn de medio a fin entre
las facultades del fiduciario y los fines perseguidos por la transrni-
sión fiduciaria; luego, el acto fundacional del fideicomiso debe refle-
jar una adecuada proporción que brinde funcionalidad a las prime-
ras para la persecuci6n de 10s segundos, e incluso, ante el silencio
u oscuridad de la manda fiduciaria, parece razonable considerar
implícitamente otorgadas todas las facultades que requieran esos
fines predeterminados segUn la impronta teleológica fijada por el
párr. 1' del art. 1688 del Cód. Civil y Comercial.
d) F I ~ C O M ICON
S O FINES DE GAEEANT~A.Para completar la clasi-
ficación del fideicomiso por raz6n de sus fines, y sin perjuicio de la
l8 El art. 17 de la ley 24.441 salo aludía al consentimiento del fiduciante o

beneficiario, y ya bajo aquella normativa sosteníamos que igualmente podia pac-
tarse la necesidad de contar con el consentimiento del fideicomisario (BONO- ORE-
LLE - L ~ P E ZDE ZAVAL~A - AIIUMADA - MOISSET DE ESPANJ~S - VENTURA,Le3 5%"
24.441. Financiamzento de la vzvienda y la csnstrucción, p. 44). En la
actualidad, si bien el p8rr. lode! art. 1688 del C6d. Civil y Comercial enumera tam-
bién al fideicomisario, no prevé expresamente el pacto en contrario que requiera
la conformidad de alguno de los enumerados, pero igualmente estimamos viable
esa alternativa de limitación y contralor de la gestión del fiduciario, la que aparece
como cláusula habitual en fideicomisos de administración.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 123
caracterización que profundi~aremosde esta especie que nos ocu-

pa, digamos por ahora que el fideicomiso de garantía se presenta
como una opción o variante dentro del elenco de instrumentos de
garantia de que disponen los operadores jurídicos para la dinhmica
y tutela de las relaciones crediticias.
Con carácter general, y sin perjuicio de las particularidades
que se estudiarán, puede decirse que en el fideicomiso de garantía
la transferencia fiduciaria de los bienes tiene por finalidad su afec-
taci6n en seguridad o tutela del pago de una deuda para el caso en
que tenga lugar su incumplimiento. Esta es la impronta unifor-
me que campea en los conceptos que ofrece la doctrina local1" y
así tambien aparece en la legislaci6n comparada que contempla
expresamente el fideicomiso de garantia (ver O 171, como también
en la doctrina extranjera que Io trata20.
Adherimos a esa noción general que después precisaremos,
postura que presupone la licitud del fideicomiso de garantía, tema
que resefiaremos igualmente por separado (ver 25).
'%UASTAVINO, La propiedad participada y sus yfideicomisos, p. 111; CA-

RREGAL, El fideicomiso, regulación jur2dica posibilidades prácticas, p.
Z (coord.), Derecho empre-
139 y S S . , y " F i d e i c o m i s o s de garantia", en G ~ M ELEO
sario actual, p. 242; KIPER- LISOPRAWSKI, Tratado de fideicomiso, p. 463 y SS.; Lo-
RENZETTI, Tratado de los contratos. Parte especial, t. 111, p. 350; MANTILLA, Una
introduccidn al fide$comiso, LL, 1995-B-792; ~ U R B T D E- PEPE, F$deicomisos de
garantia, JA, 1998-1-722; KELLY,Fideisorniso de garantia, JA, 1998-111-782; MAR-
QUEZ, Notas sobre el fideicomiso confines de garantia, JA, 2000-IV-1226; Mors-
SET DE ESFAMES - HIRUELA, Algunos limeamientos generales del fideicomiso de l a
le3 24.441, RDPC,rr" 3,2001, p. 446; FAVIER Fidet~ornisode garantfa: is.t
DUBOIS,
o no?, DSE, XXII, no 165, p. 137; MOLINASANDOVAL, El fideicomiso e n la dinámica
mercantzl, p. 366; DE RESNATARTI~RE, Las garantias reales atfpicas (la propie-
dad como garantía), JA, 2004-111-1001;ITURBIDE, Regexiones sobre La natura-
leza del derecho del acreedor e n el$deicorn$so de garuntia, LL, 2005-A-1323;
BORETTO, Concurso, fideicomiso de garanEZa, cesidn de créditos m gurantiu y
descuento bancario, p. 36; CHIESA, Algunas consideraciones referidas al con-
trato de fideicomiso, ED,185-1541; TANZI - HUMPHREYS - HUMPHREYS
- DESAGES - MOS-
QUERA, El fideicomiso de garantia como una nueva forma de garantia, JA,
2007-111-1144; SMAYEVSK~ - BRACAGLIA SOLA,Acerca del fcdeicomzso como garantia
real, JA, 2007-111-1123.
20 Cfr., en general, URQDIZU CAVALL*(dir.) - RIVASNIETO(coord.), El $deico-
miso e n L a t i n o a m B ~ c a ,donde se ofrecen definiciones consonantes de VILLCA
Pozo para Bolivia (p. 39) y Perú (p, 408), SALASA BOIXpara Brasil (p. 61) y Pa-
namh (p. 333); ANGUITA MORERApara GuatemaIa (p. 2563; ALVARADO ESQUIVEL para
México (p. 3053, y DOMANICZKY LANIKpara Paraguay (p. 385). También ver VILLA-
GORQOA LOZANO, Doctrina general delfcdeicomiso, p. 190.
No obstante lo dicho, agregamos desde ahora que, según

nuestro criterio, para que pueda afirmarse que un fideicomiso tie-
ne la finalidad de garantia propiamente dicha, es menester que el
acreedor integre su estructura subjetiva interna en alternativas
que también analizaremos para que resulte configurada la relacidn
fiduciaria que enlaza al credito asegurado con la garantía fiducia-
ria instituida (ver 5 45 y siguientes). De lo contrario, cuando el
acreedor se vincula con el fideicomiso mediante otros contratos de
aseguramiento que suscribe el fiduciario como titular del patrimo-
nio fideicomitido (fianzas, avales, etc.), aun cuando lo sea por ins-
trucción del deudor y fiduciante, la disciplina normativa que rige la
relaci6n de garantía es la correspondiente a esas otras específicas
figuras de seguridad y, asimismo, la finalidad de garantía egresa
del ámbito subjetivo interno del traspaso fiduciario para situarse
directamente en el mareo de esas otras contrataciones llevadas a
cabo por el fiduciario, de manera que la causa-fin del fideicomi-
so queda desdibujada, puesto que -según fundamentos que luego
ofreceremos- entendemos que el fideicomiso de garantía exige la
existencia de un vinculo o relaci6n inmediata entre la constituci6n
de la fiducia y el o los créditos asegurados, por razón de un requi-
sito de especialidad cuya exigibilidad finca en el principio de igual-
dad de los acreedores (ver $26, d).
Por último, cuadra señalar que esta especial y distintiva fi-
nalidad de aseguramiento de créditos no es excluyente y guarda
compatibilidad con otros fines, según veremos a continuacion.
e) LA PLURALIDAD DE FINES Y SU MIXTURA. Si se acepta el ya pro-
puesto principio de amplitud de fines, por raz6n de no existir en
los dispositivos legales que regulan la figura una finalidad jurídi-
co-económica tipica que resulte estructural e imperativa para su
configuración, se advierte un relevante margen para el libre juego
de la autonomia privada, sin otros limites que los tambiirn ya men-
cionados al inicio de este parágrafo, en función de su posibilidad
fáctica, jurídica y moral, todo lo cual tornaría ocioso cualquier es-
fuerzo de formular una enumeracidn exhaustiva, dado que desde
un extremo conceptual podría afirmarse que hay tantas clases de
fideicomiso como fines puedan idearse.
No obstante, resulta procedente y útil el esfuerzo de una ca-
tegorización según directrices generales o puntos en común de las
posibles finalidades de un fideicomiso, para así colaborar con una
simplificacibn orientada a una visión didActica, y sobre todo de
Y CONCEPTO
GARACTERIZACIÓN
suma utilidad práctica, en la redacción e interpretación del progra-

ma de gesti6n al que debe ajustarse el fiduciario para cumplir ade-
cuadamente con su encargo.
Queda ahora por abordarse la hipótesis de fideicomisos con fi-
nes mixtos, complejos o combinados. En este tren de análisis di-
gamos que los variadísimos tipos de bienes y las variadísimas hi-
pótesis de su manejo, destino y aplicacibn hacen que los conceptos
de las tres primeras categorías generales mentadas (conservacion,
administracidn e inversión) resulten muy maleables y dúctiles, des-
dibujándose la zona demarcada a sus fronteras, y dando lugar a una
posible subsunción o superposicióln entre sí, a la manera de círculos
concéntricos de diferente diámetro.
En otras palabras, si una administracibn de bienes no se con-
cibe sin la conservación de estos, tampoco un plan de inversión
puede prescindir de una adecuada administración de los recursos
y bienes antes y después de su inversión o disposición, y menos aún
de una elemental conservacióln o custodia de ellosz1.
En suma, las diferencias aparecen como de grado creciente y se
puede afirmar que la finalidad de conservación es contenida por la
de administración, y ambas por la de inversion. En consecuencia,
rechazamos de plano la idea de ver en esta clasificación de los fines
unas alternativas de destinacibn estancas y sin puntos de contacto o
superposicicín entre sí.
Para dar un primer ejemplo que compruebe la procedencia del
razonamiento, debe pensarse que la finalidad de administración de
unos bienes puede llevar a la obtencidn de unas rentas que, en caso
de resultar superavitarias y convenirse su reserva para una rein-
versión, puede resultar un seguro plan de acrecentamiento, que en
tal caso combina o equilibra la gestión de administración como me-
dio para una ulterior inversión.
Ahora, debe pensarse que la administración del patrimonio
fiduciario o un proceso de reinversión, o aun de liquidación, pueden
ser finalidades en si, pero también pueden constituirse en medios o
expedientes preparatorios que faciliten una más eficaz cancelación
de la deuda, según analizaremos en distintas variantes organizacio-
nales y ejecutorias (ver 70).
21 Cfr. TORRES CAVALLO,'Fideicomiso de garantia': en MAURYDE GONZALEZ,

(dir.), Tratado teórico prztctico dsfLdeicorrtiso, t. 11, p. 331 a 333.
Un interesante ejemplo de fusión o entrecruzamiento de fines

aparece palpable en el regimen especial de administración de las
entidades deportivas con dificultades económicas, regulado por la
ley 25.284, del año 2000, plexo normativo que, si bien prevé la cons-
titucidn de un denominado fzdeicomiso de admznistraczón, a los
efectos de administrar las entidades deportivas en crisis económica
(art. 8'3, sea que medie quiebra decretada (arts. loy 5") o que sus
autoridades se acojan al regimen, mediando concurso preventivo
(art. 69, fija entre sus objetivos el de sanear el pasivo mediante una
administración fiduciaria eficaz y, específicamente, el de garantizar
los derechos de los acreedores a la percepci6n de sus créditos (art.
So, incs. c y d), mediante la continuación de la actividad, a los efec-
tos de generar recursos genuinos en beneficio de los acreedores y
trabajadores (que también son acreedores -art. So, inc. b-). En el
art. 25 de dicha ley se preven dos resultados posibles para esa ges-
tión fiduciaria con control judicial: uno, el de la recuperación eco-
nómico-financiera de la entidad y elección de nuevas autoridades, o
bien, en caso de fracaso de la gestión, su liquidacibn definitiva con-
forme al régimen de la ley 24,522; entre tanto, es tarea del órgano
fiduciario consolidar el pasivo de la entidad mediante la determina-
ción de las deudas (art. 13) y emitir certificados representativos del
pasivo a los acreedores declarados tales (art. 19) y proveer, en lo
posible, a su cancelación (art. 18).
En definitiva, tanto el supuesto de hecho al que se aplica como
los propios términos de la ley 25.284 indican que la administración
fiduciaria debe ser por y para sobrellevar una crisis de acreen-
cias. Se presenta no solo como un fideicomiso con fines de admi-
nistraclónz2,sino que dicha gestión es un "fin-medio" para la finali-
dad central de cancelacibn del pasivo que agobia el funcionamiento
y compromete la existencia de la entidad, en donde, según nuestro
criterio, la función de garantía se presenta como principalz3.
22 En general, la doctrina ha asumido la calificaci6n legal del art. 8 ' de la

ley 25.284 -es decir, como un fideicomiso de administracibn-, sin resaltar la fun-
ción de garantia (JUNYENT BAS- MOLINA SANDOVAL, Saivatqje de entidades deporti-
vas. Le8 25.248,RDPC, no3,2001,p. 355,y DI TULLIO, F$deiconziso para mti-
dades deportivas, RDPC,2001-3-410).
23 En nuestra opinión, resulta lamentable -y de evidente corte demag6gico-
que las entidades deportivas merezcan la especial atenci6n del legislador mediante
leyes "a medida", antes que otros grupos o actores sociales en iguales situaciones
de crisis, como es el caso habitual de entidades de bien público relacionadas con la
educaci6n, la salud o la ciencia, entre otras, que no gozan de iguales prerrogativas.
Y CONCEPTO
GARACTERIZACIÓN
En todos los distintos supuestos referidos -es casi obvio de-

cirlo- se da por necesaria y sobrentendida la conservación de los
bienes que integran el patrimonio fideicomitido. Puede entonces
concluirse que, si bien la conservación puede ser un fin en sí pro-
pio, cuando no aparecen otros que la presupongan y superen en re-
levancia, cuando esto último si ocurre, estos fines desplazan a un
segundo plano la finalidad de conservacih, que así queda converti-
da en un presupuesto o medio tendiente a una finalidad mediata o
superior, y -como vimos en los ejemplos del párrafo anterior- algo
similar puede ocurrir respecto de la finalidad de admini~tración~~,
en tanto sea considerada como preparatoria o previa a una futura
inversión o la de brindar seguridad al pago de una o más deudas.
Todo lo anterior permite concluir que la pluralidad o com-
plejidad de la tarea encomendada al fiduciario puede traducir dis-
tintos fines, entre los que normalmente existirá un grado de sub-
sunción o de relación instrumental; es decir, de fines intermedios
o previos, preparatorios o necesarios, que tienden a la consecución
de otros que se presentan como principales o últimos.
Desde otro Angulo, puede decirse que la determinación de la
categoria de un fideicomiso segtín su finalidad está fuertemente
condicionada por el modo en que son considerados los bienes fidei-
comitidos en su acto fundacional, según que sean tenidos en cuen-
ta en si mismos o, si vamos a otro extremo, por su equivalente en
tanto representativos de un capital; es decir, por su exclusivo valor
económico. Debe pensarse, en este último aspecto, en el caso en
que el fiduciario reciba un bien inmueble con el encargo de enaje-
narlo y aplicar su producido, con mayor o menor diserecionalidad,
a diversas adquisiciones de otros bienes del mismo o diverso tipo
o naturaleza; sin duda que esta apreciación de los bienes dados en
fiducia supera y se aparta de la noción juridica de fungibilidad o
infungibilidad que en el caso pueda postularse de cada uno, en tan-
to se lo toma, y aun al conjunto del patrimonio fideicomitido, por
su cuantía pecuniaria, y no por su individualidad ni tampoco por su
género y cantidadz5.
24 En esta linea de pensamiento, se ha llegado a ver la administración -no la

conservación- como figura base o generica de todo fideicomiso (PÉREZCAT~N, "El
fideicomiso de administraci6n. Ley 24.441: en MAURY DE GONZ~LEZ(dir.), Tratado
tedrico práctzco defid&com&o, t . 1, p. 203).
25 No se trata de establecer la fungibilidad en términos de posible sustitu-
ci6n de un individuo por otro de la misma especie y conforme pautas generales de
En esta otra consideración, de lo que se trata es de imputarle a

los bienes una destinación que no tome en cuenta su entidad como
tales o como pertenecientes a una categoría o especie, precisamen-
te para asumir y legitimar por esta vía una disposición de ellos por
parte del titular fiduciario que tienda a conservar, administrar o,
en su caso, acrecentar el capital fideicomitido, sin atenci6n a los
bienes que lo representan desde su constitución y a lo largo de toda
la gestión patrimonial desarrollada por el fiduciario.
Si bien lo habitual es que la representaeidn del valor de las co-
sas sea cumplida por el dinero y es ello lo que promueve su apli-
cacidn como medio de cambio en la circulaci6n de los bienes, cabe
reconocer que también el dinero está sujeto a variaciones que
afectan esa función representativa de un valor y entonces puede
que las partes asuman otro elemento de referencia para la ecua-
ci6nz6.
Tampoco la eventual consideraci6n de actos de enajenación de
los bienes fideicomitidos puede decidir la cuestión ab znitio, dado
que serán necesarios, en tal supuesto, otros elementos de valora-
ciOn para el encuadramiento definitivo, en tanto los actos de enaje-
nación pueden tender no a la inversiGn, sino a la administración o
aun a la conservación del capital, en razón de los eventuales riesgos
o costos de manutención de los bienes que en un momento determi-
nado lo representan (v.gr., enajenación de bienes perecederos). En
otros casos, la realización de típicos actos de administración (v.gr.,
el alquiler de los bienes) puede tener en miras solamente la conser-
vación o mantenimiento de los bienesz7.
calidad y cantidad (art. 232, C6d. Civil y Comercial], sino del valor comparativo
que representan los bienes dados en fiducia al comienzo y el de los resultantes al
termino de la gesti6n fiduciaria, sean estos o no de Ia misma especie o calidad que
la originaria.
2"anto la moneda nacional como las divisas extranjeras están sujetas a
variaciones en la relación interna del sistema de precios (p.ej., por la inflación),
como en la relaci6n internacional (v.gr., relación entre el peso, el real, el euro, el
d61ar), lo que puede llevar a tomar otros parArnetr~so referencias (v.gr., el valor
de oro o de ciertos granos).
27 Por ejemplo, los inmueble3 son bienes cuyos gastos por tributos, seguros
o expensas regulares derivados de su mantenimiento y los riesgos a los que estfín
sometidas (v.gr., obsolescencia, deterioro por falta de uso, riesgos de intrusiones),
pueden hacer aconsejable para su conservación darlos en locación o aun en como-
dato, y razonamientos similares rigen para buques u aeronaves, artefactos cuya
complejidad exige para su mantenimiento un funcionamiento regular.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 129
Advertido aquí el problema, nos remitimos al parágrafo si-
guiente donde analizaremos el problema de los fines del fideico-
miso a la luz de la clasificación de los actos de administracibn y
disposici6n (ver 24).
Por lo expuesto, afirmamos que la existencia de fines inme-
diatos o intermedios no debe hacer perder de vista el 6 l t i m o
principal, pues es este el que debe priorizarse pasa desentrañas
la finalidad específica de un fideicomiso y, corno ya expusimos, la
cuestión no es baladí, en tanto será esencial para la adecuada pon-
deración y calificaci6n de la conducta del fiduciario al frente del
patrimonio fideicomitido y si se ha verificado o no el cumplirnien-
to de la finalidad perseguida por las partes, que puede producir,
entre otras consecuencias ya mencionadas, la extincion misma del
fideicomiso, sea por su realización o, a la inversa, por volverse ella
imposible.
En suma, la determinación del tipo de fideicomiso conforme
a sus fines se vincula directamente a la causa-fin que conduce al
acto de su constitución y puede exhibir un variable grado de com-
plejidad, que va desde lo más simple a lo más complejo, y en este
último caso la multiplicidad o pluralidad de fines o de actos instru-
mentales de dichos fines exige un estudio que integre adecuada-
mente todos los elementos.
CToncluimos estos párrafos indicando que al ser posible, e in-
cluso muy probable, la coexistencia o ligadura de fines dentro de
un mismo fideicomiso, la finalidad de garantía no implica la exclu-
sión de otros fines de carácter conexo o instrumental y, del mismo
modo, la verificación de distintos fines no quita, en su caso, rele-
vancia o presencia a la función de garantía, según la hemos carac-
terizado en el 8 6. Resultará claro entonces que si e1 concepto de
garantía es usado también en una extensión lata, vendrá igualmen-
te a entrecruzarse o superponerse con la idea de conservación y de
administraci6n, y por esa vía todo fideicomiso ser6 de conserva-
ción, de administracibn y asimismo de garantía28.
Según nuestra óptica, conforme a lo visto hasta aqui, es posible
y útil admitir finalidades relativamente exclusivas (p.ej., la de con-
servación), y cuando son mixtas o plurales también es provechoso
28 Aunque no la compartimos, bajo el imperio de la ley 24.441 fue usual la

afirmación de que todo fideicomiso es de garantía, cuestidn que se considerará. en
e! 5 25, al tratar la licitud de Ia especie.
establecer la principalidad o instrumentalidad de algunas finali-

dades respecto de otras (v.gr., la inversión o la garantía), pues ello
trasciende y repercute en distintos aspectos normativos de aplica-
ci6n al caso, asi como también en la pauta de calificación de la con-
ducta del fiduciario o la consideración del cumplimiento de los fines
o, al contrario, la imposibilidad de su logro, entre otros supuestos.
Esta noción de principalidad de los fines, y no de su exclu-
sividad, será particularmente tenida en cuenta en la propuesta nor-
mativa con la que concluimos esta investigacidn (ver 5 89, a).
4 24. Los FINES DEL FIDEICOMISO Y LOS ACTOS JUR~DICOSDE

ADMINISTRQGI~NY DISPOSIGI~N~- La mayor o menor complejidad ge-
neral que puede presentar en el campo practico la gestiOn a des-
plegar por el fiduciario, en cumplimiento de su mandato fiduciario,
hace útil formular un análisis de relación entre los fines del fidei-
comiso, por un lado, y los particulares actos juridicos que en con-
creto lleve a cabo el fiduciario para la consecución de aquellos, por
el otro.
En esa tarea es preciso reconocer desde un comienzo la os-
tensible relación terminológica y el paralelismo conceptual que
existe entre los fines denominados de conservacitin, de adminis-
tracián o de inversidn, y la clásica distinción de actos jurídicos que
los diferencia según sean de conservación, administración o dispo-
sición.
Segifn ORGAZ,son actos de conservación los que tienen por
fin conservar un bien patrimonial en inminente peligro de per-
derse; son actos de administración los que tienen por objeto ha-
cer producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden
obtenerse de ellos, y son actos de disposición los que disminuyen
o modifican sustancialmente los elementos que forman el capital
del patrimonio o que, sin estas caracteres, comprometen su por-
venir a largo plazo; a estos últimos también se los llama actos ex-
traordinarios de a d m i n ~ s t r u c i ó n ~ ~ .
La compulsa anunciada permite decir que, en principio, se
comprende sin dificultad que simples actos de carácter conser-
vatorio sean compatibles con los fines de conservación de un fi-
deicomiso, y así también que los distintos actos de administracidn
lo sean claramente con los que exige o requiere un fideicomiso de
29 ORGAZ,
Hechos 8 actos o negocios juridicos,p. 80.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 131
administración. Finalmente, también luce aceptable que diversos

actos de disposición se relacionen más propiamente con fideicomi-
sos de inversilim, pero una simetría tal es solo de caracter basico o
meramente orientativa, y resulta insuficiente para definir de mane-
ra anticipada si, en un caso concreto, el acto llevado adelante por
el fiduciario hace o no a la finalidad propia del fideicomiso que
en el caso se desarrolla, dado que la ya reconocida relatividad de
la clasificación de los actos jurfdicos se traslada y aun se hace más
pronunciada en el ámbito de la ponderación de los fines del fideico-
miso, donde se visualiza ya no un solo acto, sino todo un plan de
gestión patrimonial que puede llegar a prolongarse por un plazo
de hasta treinta años o más (art. 1668, Cód. Civil y Comercial).
En efecto, la naturaIeza de un acto o negocio concreto depende
menos de reglas teóricas que de las circunstancias de hecho, y al
tiempo de analizar los fines de un fideicomiso, debe igualmente
considerarse el conjunto de variables que inciden en la tarea gene-
ral encomendada al fiduciario30. A su vez, el cumplimiento o no
del plan de conducta y de los fines establecidos, asi como también
la! determinación de una eventual extralimitación en el ejercicio de
las prerrogativas que concede el acto constitutivo del fideicomiso,
deben ser analizados con imprescindible referencia al conjunto de
la proyeccióin patrimonial trazada en la manda fiduciaria, confor-
me la directriz de los fines (art. 1688, parr. lo,Cód. Civil y Comer-
cial), en cuanto faculta al fiduciario a disponer o gravas los bienes
fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, condi-
cionándose así el contenido de su dominio.
Asi es como un acto que en sí mismo aparece como de adrni-
nistracidn, o aun de disposicibn, puede que, en la prospectiva de
una gestidn de mediano o largo plazo, aparezca como solo tendiente
a la conservación del patrimonio fideicomitido.
Por ejemplo, tómese en cuenta el caso de un patrimonio fidei-
comitido compuesto de diversos bienes donde se haga imperiosa la
reparación de alguno o algunos de esos bienes"? o sea menester ob-
" ORFAZpone e1 siguiente ejemplo: la venta de inmuebles es, en general,

acto de disposición, pero será de administración si se trata de una empresa cuyo
objeto es la compra y venta de inmuebles (Hechos y actos o negocios juridicoq
p. 82).
" Imaginese que la reparación, urgente o no, es necesaria para evitar un
por su peligrosidad (v.gr., amenaza de ruina de la edificación con da-
grave d a ñ ~
ños a terceros ocupantes, coIindantes, transeúntes).
tener liquidez para enfrentar los gastos periódicos de conservación

o mantenimiento (v.gr., impuestos, tasas, servicios, reparaciones);
caso en que el fiduciario se ver& en la necesidad de generar fon-
dos que le permitan enfrentar esos gastos y para ello quizá deba
recurrir a la locación de esos bienes y, entonces, resulta claro que
aun cuando la locación en sí misma considerada y respecto del in-
mueble arrendado aparece como un típico acto de administración,
al considerar en el marco o entorno que lo motiva, se advierte
con claridad una finalidad netamente conservatoria y no de adrni-
nistración.
Por ejemplo, imagínese que, a falta de otros recursos, y en la
necesidad de reunir los fondos que requiere los gastos y repara-
ciones necesarios, el fiduciario recurre a un mutuo dinerario que
garantiza con una hipoteca constituida sobre alguno de los bienes
fideicomitidos; en este caso, el gravamen hipotecario en sí conside-
rado es, evidentemente, un acto de disposici6n1pero dado el marco
de extrema necesidad, también es consonante dicha actuación con
el fin de conservacion en un intento de resistir el mal rnayor que
es la perdida del conjunto (v.gr., si el colapso de la edificación en
riesgo diera lugar a resarcimientos que insurnirían el sacrificio de
todos los bienes).
En punto a los actos jurídicos de disposicibn respecto de los
fines de inversión de la fiducia, puede verse con mayor uniformidad
que, por lo comiín, el riesgo que acarrea la noci6n de inversión que
antes hemos ofrecido aparece más claramente compatible con la
necesidad de implementarla o actuarla mediante típicos actos de
disposi~ión~~.
En definitiva, entendemos que el análisis de compatibilidad
entre los fines establecidos para el fideicomiso, y los actos que lleva
adelante el fiduciario para su logro, exigirá normalmente un estu-
dio global de la gestión y de las circunstancias generales abarcati-
vas del conjunto de su tarea y no solo un miramiento reducido al
bien objeto del negocio jurídico evaluado ni respecto de un momen-
to particular, sina con una perspectiva del conjunto del patrimonio
total fideicsmitido y de la proyección general de la gestión eneo-
mendada al fiduciario.
32 Precisamente, el mayor riesgo aparece o se canaIiza mediante actos que

comprometen en mayor medida la naturaleza o suerte de los bienes o el capital
que estos involucran.
Y CONCEPTO
GARACTERIZACIÓN
Estimamos que con lo expuesto se comprueba que la ya de por

sí relativa clasificación de los actos jurídicos de administración y
disposición viene a aumentar o pronunciar esa relatividad cuando
se analizan esos actos en punto a los f h e s perseguidos en un fi-
deicomiso conforme a esas dos pautas de observaci6n señaladas (el
conjunto patrimonial y la proyección temporal de la gestión enco-
mendada), bases de interpretación que prestarán gran utilidad al
tiempo de juzgar la legitimación de la actuación del fiduciario, pues
tanto la celebracion de estos actos, corno su omisión, podrán dar
pábulo a la determinación de si ha cumplido o no con sus obligacio-
nes (según la conclusión a que se arribe en cada supuesto); lo dicho
responde a que no siempre la omisión o pasividad es conducta dili-
gente.
Por otro lado, estos razonamientos son útiles a la hora de dia-
gramar el plexo de facultades y prohibiciones que ajustan y cali-
bran el poder jurídico que da contenido a la propiedad fiduciaria
constituida (doctr. arts. 1703 y 1704, COd. Civil y Comercial), cues-
tión sobre la que volveremos en el Capítulo VII, al analizar el domi-
nio fiduciario con función de garantía.
Pos cierto, lo dicho no impide admitir que habr8 casos donde
el acto y el bien involucrados puedan servir por si solos de prueba
bastante para determinar el exceso o la ajenidad respecto de los fi-
nes, pero otros casos, complejos o fronterizos, requerirhn de linea-
mientos de ponderación como los propuestos.
25. EL DEBATE SUSCITADO SOBRE LA LiCITUD DE LA FINALDAü

o F U N C I ~ NDE GARANT~A.- Antes
de ingresar al análisis de la consa-
gración expresa del fideicomiso de garantía en el ordenamiento ju-
rídico argentino (art. 1680, Cód. Civil y Comercial), estimamos muy
útil repasar los argumentos que se vertieron bajo la vigencia de la
ley 24.441 que no contenía una norma expresa a su respecto. Se-
gún nuestro criterio, es de ese repaso que surgen muchos aspectos
funcionales que no solo edifican la licitud de esta figura de garantía
sino que, al propio tiempo, consagran las bases conceptuales que
coadyuvan a su desarrollo y aplicación en un marco de seguridad
jurídica y proporción.
En la tarea fijada, cabe señalar que al poco tiempo de san-
cionarse la ley 24.441, ORELLE manifest6 que, si bien el fideicomi-
so de garantía podía haber funcionado con éxito en otros paí-
ses, en el nuestro requeriría de una reforma específica sobre e1
terna3! Con sostenido énfasis, la licitud del fideicomiso de garan-

tía fue firmemente cuestionada por PERALTA MARISCAL, quien sostu-
vo que, a pesar de no estar expresamente prohibido (circunstancia
que lo tornaría lícito, por aplicación del principio de reserva -art.
19, Const. nacional- y otras normas del Código Civil, como el art.
11971, no obstante violaba irremediablemente normas de orden
publico de jerarquía constitucional y legal, como la esencia misma
del contrato de fideicomiso plasmada en el Título Primero de la ley
24.441, calificando todo contrato de fideicomiso de garantia como
nulo, vicio que incluso se proyectaría sobre terceros por aplicación
del art. 1051 del C6d. Civil, quienes no podrían invocar buena fe,
en tanto su adquisición estaria fundada en el error de derecho de
creer válida la figura34.
El autor citado afirmó que el fideicomiso de garantía solo be-
neficiaba a1 acreedor y, luego de cuestionar aspectos praeticos de
las ventajas que solían señalarse para el deudor en el marco de esa
figura, sostuvo que la realidad de este contrato, de considerárse-
lo válido, demostraría que la desprotección del deudor era absoluta
pues eliminaba la garantía que significa que un juez le asegure la
proteccion de sus derechos, quedando a la "buena merced del fi-
duciarid"'" pues su derecho de defensa quedaba lisa y llanamente
eliminado, agregando que existía prohibición absoluta de modificar
contractualmente normas fi~adaspor la ley en materia de derechos
reales (art. 2502, Cód. Civil), atento a que existe un principio ge-
neral en materia de garantías reales que prohibía el pacto comiso-
rEo (arts. 3222 y 3252, C6d. Civil). Por otra costado, también neg6
que el fideicomiso de garantía respondiera a una verdadera necesi-
dad jurídica y predijo que su uso estaba condenada al fracaso, salvo
en hipótesis excepcionales.
La tesis que antecede fue motivo de una firme refutación por
parte, entre otros, de CARREGAL, KIFERy LISOPRAWSKI, PUERTA DE CHA-
33 ORELLE - ARMELLA
- CAUCSE,Fi*nanciarn.iento de la vivienda d e la cons-
truccidn, t. 1, p. 179.
" PERALTA .jFideicomiso de garantia? jNeuralgias y cefGtleas
MARISCAL,
garantizadas!, LL,2000-D-975; Fideicomiso si; de garantia no, LL, 2001-B-
978, y El negocio fiduciario confines exclusivos de garantga como acto jurG
dico ine$caz, RDPC,no3,2001, p. 229.
35 PERALTA MARISCAL,&Fideicomiso de garantfa? jNeuraigzas y cefaleas
garantixadas!, LL, 2000-D-979, y El negocio fiduciario confines exclusivos de
garantia como acto juridico ineficaz, RDPC,no3,2001, p. 239.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 135
CON y TORRES CAVALLO~~. El primer autor replicó en favor de la plena
licitud del fideicomiso de garantía al señalar su uso en otros países
latinoamericanos que han adoptado la figura, destacando asimismo
que la falta de regulación expresa, como la de otros fideicomisos
(p.ej., de administraci611, de inversión), es en realidad una sana
solución que favorece la evoluci6n jusMica y la imaginación fecun-
da. Además, afirmó el autor aludido que, aun sin regular e1 fidei-
comiso de garantía, la ley lo admitía expresamente en los arts. 19 y
21 de la ley 24.441, sin que se violara el art. 2502 del Cód. Civil de
VÉLEZSÁRSFIELD, toda vez que el acreedor no adquiría derecho real
alguno, salvo cuando fuera asimismo fiduciario, caso en el que reci-
biría un dominio fiduciario creado ya por dicha Iey.
En cuanto a la defensa de los derechos del deudor, CARREGAL
también seAaló que aquel opta libremente por suministrar al acree-
dor una garantía de este tipo y, en caso de sufrir un aprovecha-
miento por su inexperiencia o un abuso, tendria siempre los re-
medios de los arts. 954, 1071, 1198 y concs. del C6d. Civil y demás
defensas de su derecho, supuestos en los que la intervención del
juez resultaría ineludible.
A su turno, KIPERy LISOPRAWSKI señalaron el alto costo y las
complicaciones a que llevan las ejecuciones judiciales y que nor-
malmente el deudor sigue siendolo a pesar de la subasta del bien
ejecutado, cuyo valor de remate tampoco alcanza el de mercado,
que ni siquiera vale considerar que se trate de una institucidn no-
vedosa, pues su origen entronca en el derecho romano (Jiducia
cum creditore contracta), descartando asimismo que se tratara
ab linitio de un negocio simulado. Finalmente, destacaron que
la referencia a la "ejecución de la garantía" exige una debida inter-
pretación, pues cuando el fiduciario dispone de los bienes da cum-
plimiento al contrato según lo previsto en el pactum f i d u c i ~que
le dio origen a su encargo, y ninguna violaci6n existe respecto de
la prohibición del pacto comisorio pues los bienes no pertenecen al
deudor sino al fiduciario; este último no es un mandatario, sino un
propietario imperfecto del bien37.
3 " ~ ~Fideicomiso
~ ~ ~ , licito
~ de ~garantia: necesario, LL, 2000-E-948;
KJPER- LISOPRAWSKI,Tratado defideicomiso, p. 472; PUERTA DE CHACÓN, Propiedad
fiduciaria e n garantia: jes posible e n el derecho vzgente?, RDPC, no3,2001, p.
181; TORRES CAVALLO,"Fideicomiso de garantia", en MAURY DE GONZALEZ [dir.), Trata-
do tedmco prhctico de$deicomiso, t. 11, p. 351.
- LISOPRAWKI,
37 KIPER Tratado def2deicomis0, p. 473 a 481 y siguientes.
Planteado el contrapunto en los términos que anteceden, ya

por entonces nos enrolamos sin hesitación en la sólida tesis que
afirmaba la licitud del fideicomiso de garantia, agregando en
su abono ciertos argumentos que, aun cuando en algunos aspectos
parten de premisas distintas de las sostenidas por la doctrina gene-
ral a la que adherimos, entendimos que igualmente conducían a la
misma conclusión, según la síntesis siguiente.
a) La tesis de Ia ilicitud del fideicomiso de garantía asumió
que la garantia es real por recaer sobre y asimismo Iden-
tificó la noción de garantia real con derecho real. Por otro cami-
no, nosotros hemos de sostener en párrafos siguientes, plenamente
trasladables al análisis de1 vigente C6digo Civil y Comercial, que se
trata de una garamtia real (ver Ij 26, b, 3), pero el encuadramiento
de esta garantia como real tampoco permite, según nuestro crite-
rio, identificar la noción de garant&x real con la de derecho real
de garant ia.
Marcadas estas dos diferencias previas, igualmente sostvvimos
que la consideraci~ndel fideicomiso de garantía como una gctran-
tia real tampoco impide la existencia de un dominio fiduciario con
funci6n o finalidad de garantia, lo que es perfectamente acorde
con el nurnerus clausus (ver Fi 62).
b) Asumimos, y aun subrayamos, que el fideicomiso de ga-
rarztia puede tener) y normalmente así ser&, por dnico benefi-
cia.p-2~ al acreedor asegurado (en el 5 48 se estudiará la alternativa
de ubicación del acreedor corno fideicomzsarzo), lo que de ningún
modo desequilibra la figura ni favorece indebidamente los intereses
del acreedor, como pretendía la tesis de la ilicitud del fideicomiso
de garantía; ello así, en razón de que la posición o rol juridico de
beneficiario es de neto o estricto carácter técnico, tanto respecto
de la noción de garantía, que ya hemos asumido, así corno también
con relación a la estructura subjetiva del fideicomiso, segun vere-
mos al estudiar la estructura y dinámica subjetiva interna del fidei-
comiso de garantía.
De manera que en el fideicomiso de garantia ocurre lo mismo
que en el resto de las garantias (se insiste, según el concepto es-
tricto que hemos asumido), donde el beneficiado es precisamente
el titular del crédito o derecho personal (p.ej., en la hipoteca o la
38 MARISCAL,¿Fideicomiso d e garantb? ~ N ~ u T u ~jy cefa-

Ast, PBRALTA ~~us
leas garantizadas!, LL, 2000-D-978.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 137
fianza), puesto que siempre las garantías favorecen o benefician al
acreedor y no al deudor, para quien, en todo caso, una determinada
garantia podrá generar más o menos ventajas (o, en rigor, menos
costos, demoras o incordios), facilit6ndole (o entorpeciendo menos)
su acceso al credito o la financiación de sus inversiones. Pero no
dudamos en negar que ubiquen al deudor como beneficiario de la
garantía, sin que ello forme argumento de reproche a la validez de
esta -ni ninguna otra- figura de garantfa.
Si bien puede admitirse que con un sentido muy genérico se
exprese que el fideicomiso siempre es de garantía y, por esa vía,
que en el fideicomiso de garantía todos sus partícipes se benefi-
cia#, como también podría decirse que una donación favorece a
ambas partes c ~ n t r a t a n t e s ~por
~ , nuestra parte entendemos que
ninguna ilicitud existe en señalar, de manera clara, transparente y
con sentido estricto, que el fideicomiso de garantía tiene por benefi-
ciario al acreedor, como suele también referírselo -sin contrariedad
o disvalía alguna- respecto de las distintas garantías del crédito.
Insistimos en que las garantías protegen al acreedor y no al
deimdoi"", lo que de ningón modo implica negar que una particular
" Asi, las expresiones de CARREGAL,

Fideicomiso de gamntia: licito y
- LISOPRA~VSKI,
necesario, LL, 2000-E-948; KIPER Tratado de fid~icomiso,p. 472;
FREIRE, Eijicieicomisa, p. 145; ALVARES, Algunas notas sobre un tipo de g a r m -
tia autónoma: el fideicomiso de garantia, DJ, 2003-1-295; SMAYEVSKY - BRACA-
GLIA SOLA,Acerca del fideicomiso corno garantia real, JA, 2007-111-1123. Con
similar sentido ha dicho PUERTA DE CHACÓN que, en realidad, toda propiedad fidu-
ciaria cumple una función de garantia, toda vez que las bienes estdn afectados
al cumplimiento de los fines del fideicomiso (Propiedad fiduciaria en garan-
tia: des posible e n el derecho vigente?, RDPC, no 3, 2001, p. 174, nota 21); en la
misma linea argumenta!, ITURBIDE se pregunta, con muy ingeniosa expresi6ny"¿no
es una redundancia habIar de fideicomiso de garantia?, Lacaso este no es siempre
una garantía?'"Reflexiones sobre la naturaleza del derecho del acreedor e n
elfideicomzso de garant.la, LL, 2005-A-1322). Finalmente, la idea tambien ha
trascendido en la jurisprudencia (ST SdelEstero, Sala CivCom, 17/11/OEiy LLNOA,
2006-273).
40 Una n0ci6n tan amplia de "beneficiario" viene a identificarse con la noci6n
de interks que toda parte tiene en todo contrato o relación jurídica y, asi, el do-
nante tiene un interés (animus donandi), por cierto legitimo, que s e satisface
con la celebración y eficacia de la donaci6n.
41 Nadie discute que el deudor tiene un incontestable inferds legitimo en
cumplir con la prestación y, llegado e1 caso, podrá consignar su pago, pero tam-
poco nadie ha caracterizado nunca a la posición jurídica del deudor como la de un
"beneficiario de la relacidn creditoriay'.
garantía pueda presentar, en comparación con otras o en distintas

circunstancias, mayores o menores ventajas al deudor, aunque es
natural que las ventajas de una herramienta de garantia se conside-
ren principalmente con relacion al acreedof12.
Podrá señalarse que la que planteamos es una cuestión termi-
noldgica, pero igualmente diremos que, con los términos que se esco-
jan, no hay ilicitud por virtud de que el contrato de fideicomiso de
garantía tenga por finalidad asegurar la eficacia de cobro del dere-
cho del acreedor, pues la fianza y la hipoteca también lo hacen, sin
que nadie haya sostenido su ilicitud por "no beneficiar al deudor".
c) Sobre la supuesta afectaci6n de la garantía constitucional
de la defensa, no se observa qué le impide a1 deudor recurrir a la
justicia en defensa de sus derechos e intereses. Como todo acto
jurídico en general -y contrato en particular-, la constitución de
un fideicomiso de garantía debe estar precedida de una voluntad
sana -es decir, exenta de vicios-, y en cuanto la voluntad o el acto
presenten vicios congénitos, o se dé en el caso una ineficacia de ca-
rácter funcional, podrá el interesado (es decir, el afectado) ocurrir
ante los tribunales en defensa de sus derechos43,tomando e impe-
trando al efecto los recaudos y cautelas que estime corresponder.
Es que no se advierte cómo puede existir una desprotección
absoluta o impedimento de acceso a la justicia, tanto del deudor
como del constituyente (si este no fuera el deudor) del fideicomiso
de garantia, cuando tal prejuicio también podría hacer decir lo mis-
42 Puede que tanto acreedor como deudor prefieran recurrir a la hipoteca o

a la fianza y no al fideicomiso de garantia, pero ello así porque les resulta conve-
niente -a uno, al otro, o a ambos- por las distintas eircunstancias que en el caso
concreto aconsejan la eleccidn dentro del eIenco de seguridades disponible, pero
muy obvio es que al deudor le convendría no necesitar recurrir a ninguna garantia
que refuerce ante el acreedor la expectativa de cumplimiento de sus obligacio-
nes. Para el deudor, las ventajas de acudir a una determinada garantia se vincu-
lan, normalmente, a un análisis de costos (unas seguridades son mBs econdrnicas
que otras), o de disponibilidad de derechos (unas garantías limitan más y otras
menos la disponibilidad de los bienes o derechos comprometidos), o de celeridad
(unas garantías resultan de constituci6n m&s simple y &gil que otras), o de pro-
longacidn en e1 tiempo (unas garantias suelen ser mAs aptas para financiaciones
prolongadas o de largo plazo), etcétera. MAS adelante, formulamos una referen-
cia general de ventajas del fideicomiso de garantía (3 29) y su eventual ámbito de
aplicación (5 30).
43 Confr. TORRES CAVALLO, "Fideicomiso de garantia", en MAURYDE GONZALEZ
(dir.), Tratado tedrico práctico de fideicomiso, t. 11, p. 352.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 139
mo de toda constitución de garantía, en especial las reales, y asi-
mismo de la dación en pago, y con mayor razón el depósito de fon-
dos en garantía (v.gr., art. 1196, inc. b, Cód. Civil y Comercial). En
suma, el reproche deberia extenderse a toda contrataci6n que con
relaci6n a un credito previera su aseguramiento u organizara una
especial modalidad de pago.
Cuando existe un fideicomiso de garantia, la vía judicial no le
está vedada al deudor, tal como ocurre en cualquier otra garantia,
aun de manera preventiva o cautelar; es que juez siempre hay, lo
que no implica que sea necesario recurrir a 61 para ejecutar la ga-
rantía, así corno tampoco que, recurriendo a él, se evite una ejecu-
ción. De lo que se trata, en definitiva, es de tener derecho y, en su
caso, ejercerlo regularmente por la vía judicial o extrajudicial, se-
gBn corresponda. Incluso, y en caso de ser pertinente, procederhn
medidas cautelares que pondrán a resguardo los intereses del cons-
tituyente de la garantía, sea el propio deudor o un tercero por él.
Por razón de orden en la exposición, trataremos el carácter au-
toliquñdable en el 26, e y luego abordaremos la judicialización del
fideicomiso de garantía (ver 5 722, asf como el eventual caso de la
suspensión de la ejecuci6n en el ámbito del concurso (3 82).
d ) Finalmente, cuadra señalar que, aun cuando la tesis de la
ilicitud del fideicomiso de garantia ha quedado superada por la con-
sagración expresa del fideicomiso de garantía del art. 1680 del C6d.
Civil y Comercial, ello no impide reconocer que la consideración ob-
jetiva y general de la licitud del fideicorniso de garantía de ningilan
modo implica negar que, en un determinado supuesto -como po-
dría ocurrir en todos los distintos contratos y actos jurídicos-, pue-
da darse una situacion de desequilibrio prestacional, engaño, dolo,
aprovechamiento o abuso que imponga la ineficacia total o parcial
del acto constitutivo o de la enervación total o parcial de sus efec-
tos, así como también pueda dar lugar al perjuicio de terceros que
cabe impediF4.
De esta manera, y evitando caer en el mismo exceso que
constituyó la reprobación generalizada de la institución que estu-
diamos, debe asumirse que la licitud del fideicomiso de garantia
44 Tambien el fideicomiso, sea de garantía o no, puede perjudicar a otros

acreedores por vaciamiento del patrimonio del deudor, y en tal caso las acciones
de fraude, simulacidn, nulidad, inoponibilidad, etc., $eran lIarnadas a equilibrar la
cuesti6n.
como institución jurídica no implica negar que en un caso particu-

lar y concreto deba someterse la constitución de un determinado
fideicomiso de garantía a un análisis que pondere y decida sobre
su validez y eficacia4" lo que por otra parte ocurre, reiteramos, con
cualquier acto jurídico.
En conclusidn, desechada la ilicitud derivada de una indebida
estigmatizacián de la figura, y aun ya consagrada expresamente
en nuestro derecho, ello no nos impide reconocer la necesidad de
agudizar su análisis con miras a una equilibrada y correcta aplica-
ción práctica, lo que a SU vez redundara en su más rápida y segu-
ra consolidaci6n en nuestra cultura jurídica, así como en un mejor
posicionamiento como alternativa jurídico-econ6mica de asegura-
miento.
Con esa Bptica, y no solo para el fideicomiso de garantia sino
para cualquier fideicomiso,al poco tiempo del dictado de la ley 24.441
decíamos -y lo ratificamos en la hora actual- que es tarea de los
jueces, de los operadores jurídicos y, finalmente, de la sociedad
toda, encauzar su correcto crecimiento y arraigo como institucion y,
asi como nos pronunciamos por la amplitud a la hora de interpretar
sus dispositivos, también nos pronunciamos a favor del máximo
rigor a la hora de juzgar y condenar a quienes transformen al
fideicomiso en un salvoconducto de incumplimiento y abuso, pues
solo un recto sentido ético y jurídico asegurarán su ~ i a b i l i d a d ~ ~ .
Finalmente, cabe destacar que la jurisprudencia ratificó la li-
citud del fideicomiso de garantía en diversos pr~nunciarnientos~~.
Ello fue previsto en el Proyecto de C6digo Civil de 1998 (art. 1466)
y se consagró normativamente en el art. 1680 del Cód. Civil y Co-
mercial que rige desde el primero de agosto de 2015.
8 26. CONSIDERACI~N DEL INSTITUTO S E G ~ NU S CLASIFICACIONES

DE us GARANT~AS.- Al problema de la multiplicidad conceptual que
4"~. PUERTA Propiedad fcduciarta en garant6a: ies posible

DE CHAC~N,
e n e1 derecho vigente?, RDPC, no3,2001, p. 181.
4"o~~, Fideicomiso. Algunos aspectos d e la ley 24.441, "Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdobaii,1997, p. 306.
47 Entre otros fallos, CNCiv, Sala B, 5/3/02, LL, 2002-D-793; CNContAdrn
Fed, Sala 11, 14/6/05, LL, 2005-E-436, y "Actualidad Juridica Online", CU 9628;
CNCom, Sala D, 9/9/08, LL, 2009-A-2, APonline, 35031402, y elDia1, AA4D23; íd.,
íd., 9/5/11, "Actualidad Juridica Online", CU 15751, y e1Dia1, AA6D6E; CNCiv, Sala
F, 5/9/11, elDial, AA70F3.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 141
campea en el terreno de las garantias se agrega la pluralidad de

clasificaciones que se propician en función de distintos criterios
que -solo en lo principal- seguidamente repasaremos, no sin antes
señalar que, en ocasiones, la disczisi6n o polémica parte, no tanto
del encuadramiento del caso en una u otra especie determinada,
sino -antes que ello- de cuál es la directriz que informa y guia
cada criterio clasificador. Es decir, muchas veces el disenso radi-
ca en la idea fuerza ordenadora de las distintas categorías o grupos
y no en la ulterior operaciOn de aplicacibn del sistema de agrupa-
miento.
a) S E G ~ELN RIESGO ASEGURADO. Conforme con el concepto es-
tricto de garantia que ya hemos asumido previamente (S 6, c), esta
se caracteriza esencial y tradicionalmente por la finalidad protec-
tiva ante el riesgo de la insolvencia, conclusión que no implica
la negación o exclusión de tutelas derivadas frente a otros riesgos
que, no obstante, hemos juzgado de menor relevancia.
En el caso del fideicomiso de garantía puede decirse que la in-
solvencia del constituyente -sea el deudor o un tercero que institu-
ye la garantía sin asumir personalmente la deuda-, queda fuerte-
mente amortiguada por el apartamiento que produce la afectacion
fiduciaria de los bienes atento a que, por un lado, son excluidos
por su egreso del patrimonio del constituyente (reiteramos, sea o
no deudor del crédito asegurado) y, por el otro, en cuanto pasan a
formar un patrimonio autónomo donde permanecen en un rotundo
aislamiento jurídico (arts. 1685 y 1686, Cód. Civil y Comercial), con
vista o en procura de la consecución de la finalidad del fideicomiso
que, en Ia especie del fideicomiso de garantía, radica en el asegura-
miento del oportuno abono de la deuda. garantizada.
No obstante la afectación especial de los bienes en un patrimo-
nio diferenciado, cabe tener en cuenta que, naturalmente, existirhn
un conjunto mayor o menor de acreencias originadas con motivo
de la gestión patrimonial a cargo del fiduciario, circunstancia que
exige establecer el orden de preferencias de cobro entre la deuda
garantizada y las deudas generadas o contraídas en la ejecución del
fideicomiso, en tanto todas resultan concurrentes sobre los bienes
que forman el patrimonio fideicomitido (3 73).
Por añadidura, es preciso reconocer que esta garantía puede
reducir otros riesgos, en cuanto el propietario fiduciario aparecerá
normalmente investido con facultades de liquidacibn que agilizarán
el pago de la deuda, circunstancia que no eclipsa el sentido esencial
de la protección sino que, en todo caso, la refuerza, coadyirvando a

su finalidad central, cual es la proteccióln del valor debido al acree-
dor garantizado; ello así mediante la reducción de costos y demoras
de la ejecución.
En definitiva, y sin perjuicio de otros órdenes de protección, el
fideicomiso de garantía presta útil y eficaz tutela ante la insolven-
cia del deudor, característica que lo sitBa en la primera o mas rele-
vante linea o categoría de seguridades del crédito.
b) S E G ~ELN ASIENTO DE m GARANT~A. Quizá la distinción más
difundida entre los instrumentos de garantia, la cual incluso pue-
de ser considerada clásica por atender al propio origen y evoluciOn de
las figuras de garantia crediticia, es aquella que diferencia entre las
garantias reales y personales.
Esta clasificacidn representa un especial interés, por ser un
punto de álgida discusión por quienes han encarado la tarea de
ubicar al fzdeicomiso de garanth en una de sus especies, arri-
bándose aun a concepciones mixtas, según se vera en el desarrollo
que sigue.
1) EL PROBLEMA DEL CRITERIO CLASTFICADOR DE GARANT~ASEN %EA-
LES" Y "PERSONALES". El criterio general que da pie a la clasifica-
ción de garantías personales y reales presenta importantes matices
según las distintas opiniones, y puede expresarse que, en general,
la doctrina distingue como personales a aquellas garantías que per-
miten dirigirse contra un tercero, sumando su patrimonio en res-
paldo de la deuda48,y consideran reales a aquellas que conceden un
poder juridico directo sobre cosas o bienes especialmente afecta-
dos". En esa misma línea se ha dicho que, en un sentido amplio,
se entiende por garantia real aquella que implica la afectación es-
pecífica a la satisfaecióln de un crédito, de cosas, bienes o universa-
lidades determinadasm.
48 PUF;RTADe CHAC~N, Propiedad fiduciaria em garantia: ies posible e n

el derecho vigente?, RDPC, no3, 2001, p. 192; DE REINATARTIERE,
Las garantbs
reales atipicas, JA, 2004-111-1000; SUAYEVSKY- BRACAGLIA
SOLA,Acerca del fldei-
comiso como garantia real, JA, 2007-111-1123.
49 En e1 grupo de las garantias personales, Dfez-P~c~zo incluye no solo aque-
llas que agregan un patrimonio como respaldo de la deuda, sino tambien las que
constituyen una ventaja o prestacicin adicional, cuestidn que ya analizamos al des-
brozar un concepto de garantía en el $ 6, b, lugar al que remitimos.
50 PUERTA DE CAAC~N,Propiedad fiduciaria en garamtia: es posible e n
Las garantius
el derecho vigente?, RDPC, no 3, 2001, p. 192; DE REINATARTIERE,
Y CONCEPTO
GARACTERIZACIÓN
Otros autores formulan la clasificación asimilando las garan-

tías reales con aquellas que recaen sobre cosas51,y en numerosas
expresiones se identifica como garantías reales a los derechos
reales de garantía52,considerando al resto como garantias perso-
nales.
Estimamos que el problema conceptual no es menor y que tie-
ne consecuencias importantes, tanto en general como en particular
para nuestro estudio del fideicomiso de garantía; ello así, por cuan-
to el criterio que se adopte para formular la clasificación repercute
directamente sobre las ulteriores elucubraciones, según se verá en
los próximos párrafos.
Planteada la distinción en los términos generales anticipadas,
según que la garantía agregue o incorpore el patrimonio de un ter-
cero como respaldo del pago de la deuda asegurada (garantía per-
sonal) o bien que afecten un determinado bien al pago de la deuda
(garantía real), puede también señalarse que la eventual pluralidad
de bienes (p.ej., una hipoteca que afecta dos o más inrnuebles) o
también de patrimonios (p.ej., pluralidad de fiadores garantes de la
misma deuda), no parecen conculcar el criterio general que infor-
ma el distingo.
Ahora bien, sin perjuicio de la aparente claridad de la idea que
guía la clasificación, se hacen presentes algunas dificultades para
verificar luego su precisión frente a distintos casos pues, según se
mire, el sentido de la diferenciacibn no deja de ser, como la mayoría
de las clasificaciones jurídicas, relativo; ello es así toda vez que, si
el sustento económico de las garantías está constituida por un pa-
trimonio en un caso, y en el otro por un bien determinado (o bienes
determinados), podría también decirse, en otras palabras, que en
el primer supuesto la garantía alcanza "el todo", representado por
un patrimonio en tanto conjunto de bienes de una persona (doctr.
arts. 15 y 16, C6d. Civil y Comercial), y en el segundo una "parte",
reales atipicas, JA, 2004-111-1000; SMAYEVSKY - BRACAGLIASOL&Acerca del fidei-

comiso como garantia real, JA, 2007-111-1123.
51 Asi, la conclusi6n 1, de lege lata, sobre concepto de garantia real, de la
comisión 4 de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Lomas
de Zarnora, en 2007.
PERALTA MARISCAL,~FideicorniSod e garantfa? jNeuralgias y cefaleas
garantkudas!, LL, 2000-D-978; TANZI - HUMPHREYS - HUMPHREYS- DESAGES- MOSQUE-
RA, Elfideicomiso de garantta como u n a n u e v a fomza de garantta, JA, 2007-

111-1142.
representada por uno o más bienes integrantes del patrimonio del

garanW3.
Pero si la diferencia pareciera ser -en principio y por lo dicho-
de una simple circunstancia de determinación o indeterrninacion,
según resulte individualizado el bien o se consideren globalmente
todos los bienes integrantes del patrimonio como afectados por Za
garantía, se advierte que la utilidad y claridad no aparecerán dadas
por la mayor o menor determinación de los bienes afectados por la
garantía. en razón de que, más tarde (en las garantías personales)
o mas temprano (en las garantfas reales), cualquiera que sea la ga-
rantía, serán finalmente los bienes en particular aquellos que res-
pondan por el pago de la deuda.
Por nuestra parte, estimamos que, en realidad, la diferencia
finca en el grado y sustancia de la sujeción de los bienes afectados,
aserto cuya justificación exige partir del principio cardinal en vir-
tud del cual todos los bienes del deudor estan subordinados al pago
de sus deudas (arts. 242 y 743, C6d. Civil y Comercial), salvo las
excepciones que la ley consagra (v.gr., arts. 249, 744 y 2160, Cód.
Civil y Comercial), y del mismo modo ocurre ante los patrimonios
arrimados por virtud de las garantias personales, donde el garante
adiciona todo su patrimonio en respaldo del pago de la deuda (p.ej.,
por su fianza o aval), de manera tal que "todos sus bienes" quedan
expuestos, de manera general, a la latente agresión de cobro deri-
vada del crédito.
Sin embargo, cuando la garantía es de cargcter real, además de
la individualización del bien, se establece un vínculo o afectación
más firme o relevante entre el crédito garantizado y el objeto sindi-
cado como respaldo económico de su pago; es decir, la individua-
lización del bien es solo un paso previo para la configuración de la
especial "afectación" que supone la garantía real.
En otros términos, puede afirmarse que en las garantías reales
los bienes involucrados se encuentran particular o especialmente
afectados por la garantía, vínculo de sujecion diferenciado que, a la
" HHIGHTON, Derechos reales, voI. 6, p. 8; MARIANIDE VIDAL,Curso de dere-

chos reates, t. 3, p. 122; BUERESy MAYOexpresamente sostienen que las garantias
reales son las que acuerdan un derecho real respecto del objeto (Lineamientos
generales sobre las garantias de la obligacidn e n el derecho privado, RDPC,
no 2, 1996, p. 19); PIZARRO - VALLESPINOS,I n s t z t u ~ i o n ~dse derecho priva-
do. ObEt!gaciones,vol. 2,p. 298; MQLINASANDOVAL, El fideicomiso e n la diná-
mica mercantil, p. 389.
Y CONCEPTO
GARACTERIZACIÓN
postre, admite grados de intensidad, según la naturaleza jurídica y

el estatuto regulatorio de cada garantía real, atadura que alcanzara
su máximo rigor o densidad en aquellas seguridades consagradas
como derechos reales por raz6n de las características propias de
este tipo de derechos; esencialmente, su oponibilidad erga omnes
y el i u s persequendz (art. 1886, Cod. Civil y Comercial).
En consecuencia, puede decirse que la individuali~aciOnes
solo un presupuesto -ciertamente necesario- de esa afectación di-
ferenciada, pero es esta y no aquella la que define o caracteriza la
garantía real.
Con un sentido de expresión tendiente a resumir o compaginar
los conceptos precedentes podernos decir que, en principio, todos los
bienes responden por las deudas, pero algunos bienes lo hacen con
preferencia por algunas deudas y, aun más, hay supuestos don-
de algunos bienes responden de tal modo o grado de preferencia
que, aunque saliesen del patrimonio donde actualmente se en-
cuentran emplazados, de igual manera quedarían alcanzados por
el crédito tutelado; así es como las garantias personales se ubi-
can en el primer supuesto (fianzas, aval), y las garantías reales
en los dos restantes, según el grado de intensidad que en su caso
presenten (p.ej., los privilegio^^^, en uno y los derechos reales, en
el otro).
Por lo expuesto, entendemos que no es correcto identificar la
nociOn de garantia real con derecho real de g a r a n t i ~ ipues
~ ~ , si bien
los últimos integran las primeras, no todas las garantias reales se
presentan como derechos reales (v.gr., privilegios, derecho de re-
ten~i6.n~~).
54 Conforme la precisa expresión del art. 2573 del C6d. Civil y Comercial, el
privilegio es ejercitable mientras la cosa afectada permanezca en el patrimonio del
deudor,
Sin perjuicio de no determinarse la relación entre una y otra categorfa,
en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Lomas de Zamo-
ra, en 2007, se concluyd que "no son estrictamente equiparables los conceptos
de garantia real y derecho real de garantia" (conclusión 2, de lege lata, comi-
sión 4).
" Si bien para nosotros el privilegio constituye una facultad que integra el
contenido de ciertos crtfditos, no desconocemos la profunda discusidn que rodea
su naturaleza juridica y para algunos constituye un derecho real, postura ante la
cual la diferencia que trazamos en el texto, Ibgicarnente, se diluye. Para un repa-
so de la multiplicidad de opiniones sobre la naturaleza del derecho de retención,
ver LEIVAFERPIANDEZ,Demcho de retencidn, p. 137 y siguientes.
Más aún, al analizar el concepto de garantía hemos advertido

que ellas pueden presentarse corno facultades integrativas del con-
tenido de un derecho subjetivo o bien como verdaderos derechos
subjetivos (sean personales o reales). En el segundo supuesto
-es decir, cuando la garantía constituye un derecho subjetivo que
acompaña al crédito tutelado-, exhibe una causa eficiente diferen-
ciada (p.ej ., contrato hipotecario, contrato de fianza), sin perjuicio
de la subordinación mayor o menor que la vincula al derecho credi-
torio que asegura.
Fijado ya el criterio distintivo que seguimos para diferenciar
las garantías reales y personales, puede entonces avanzarse sobre
el encuadramiento asignado al fideicomiso de garantia, sea o no in-
mobiliaria.
2 ) LA DTSCUSIÓN DOCTRINAL CON RELACIÓN AL FIDEICOMISO DE GARAN-
TI%. Existe una álgida discusión sobre la naturaleza del fideicomi-
so de garantía. El repaso de las opiniones arroja una multiplicidad
que admite el siguiente compendio.
a) Un importante sector de la doctrina lo encuadra como ga-
rantia personal57. En general, esta postura tiene en consideración
que el asiento de la garantia está constituido por todo e1 patrimonio
fideicomitido y no por bienes en particular, o asimismo por enten-
derse que el acreedor tutelado tiene únicamente acciones persona-
les para efectivizar su derecho (sobre todo, en tanto no ocupe el rol
de fiduciario]. En el mismo carril de razonamiento, se ha sostenido
que el ejercicio de la garantía no da zus persequendz al acreedor58.
57 Despacho ungnime de la comisión 11 de las XXV Jornadas Notariales

Argentinas, celebradas en Mendoza, en 2000; CARREGAL, Fideicomiso de garantiu:
licito y necesario, LL, 2000-E-950; KIPER- LISOPRAXVSRI, Tratado de fideicomiso,
p. 475; ESPARZA - GAMES, El fideicomiso de garantfa ante el concurso preven-
tivo g la quiebra, ED, 194-1016; ITURBIDE, Reflexiones sobre la naturaleza del
derecho del acreedor en el fideicomiso de garantia, LL, 2005-14-1330; BARREI-
RA DELFINO, El_fideicomiso de guramt$a y la ley de quiebras, ED,217-761; RAIS-
BEBG, Las medidas cautelares en el concurso preventivo y el fideicomiso de
garantia, ED, 219-424; CORTEZ OLMEDQ, Fideicomiso de garantia, elDial, DC37A;
SMAYEVSKY - BRACAGLIA SOLA,Acerca del fideicomiso como g a r a n t b real, JA, 2007-
111-1123; parece ser también la posición de FAVIER DUROIS,Fideicomiso de ga-
rantia: ~ so fno?, DSE,XIII, no 165, p. 140; AICEGA - GÓMEZ LEO, en ALTERIN~ (dir.),
Cddiga Civil y Comercial comentado. Tratado exegdcico, t. VII, p. 1057; CALDE-
R ~ N en
, SÁNCHEZ HERRERO(dir.), Tratado de derecho civil 3 comercial, t. V,p. 1132.
MMOLINA
SANDOVAL, fideicomiso e n la dinámica mereccntil, p. 390 y 391;
BARREIRA DELFINO, El fideicomiso de garantia y la ley de quiebras, ED, 217-761.
Aun más, se ha llevado a justificar la calidad personal de esta ga-
rantía en su origen c o n t r a ~ t u a l ~ ~ .
b) Por caminos distintos, se ha considerado que se trata de
una garantía realG0,particularmente atípica"'.
c) Cabe también computar una pluralidad de opiniones que,
con diversas direcciones, se apartan o morigeran la dicotomía es-
tricta que distingue las garantías reales y personales.
Por un lado, hay quienes ven la figura como una garant$a
mixta, sea por la diferente posición que se asigne al acreedor
(como beneficiario o como fiduciario) y la distinta naturaleza del
derecho que tales posiciones le otorganez,o aun por raz6n de que
puede constituirse sobre cosas o sobre objetos inmateisiale~~~.
Por otro Iado, se ha sostenido que se trata de una figura de
naturaleza especial, por lo cual es menester ajustar la 6ptica en el
análisis, pues se trata de un patrimonio autónomo afectado al pago
de obligaciones, indistintamente de quien sea el titular de ellas,
afectación que el fiduciario esta obligado a cumplir, sea en benefi-
cio propio (como acreedor beneficiario) o ajenoB4,
ESPARZA - GAMES, El fcdeicomiso d e gurantiu ante el concurso preventi-

vo g la quiebra, ED,194-1016; CORTEZ OLMEDO, Fideicomiso de garantia, elDial,
DC37A.
CINOLLO, Contrato de fideicomiso d e garantia, RDPC, no3, 2001, p. 223;
MARQUEZ,El fideicomiso de garantia g el concurso del fiduciante, RDPC,no 1,
2003, p. 138. Aunque 10 sea para argumentar sobre su ilieitud, PERALTAMARISCAL
estima que este fideicomiso opera como garantia real (Fideicomiso de garam-
$ 6 2 jNeuralgias y cefaleas garantizadas!, LL, 2000-D-978). Cabe tener pre-
sente que en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ceIebradas en Lomas
de Zarnora, en 2007, se concluy6 que el fideicomiso de garantfa se ajusta al con-
cepto amplio de garantía real adoptado en el mismo simposio y que ya hemos re-
ferido en el texto (asi, la conclusídn 5, sobre fideicomiso de garantía, de la misma
comisión 4).
61 DE REINATARTIERE, Las garantim reales utfpicas, JA, 2004-111-1000; au-
tor luego seguido por SMAYEVSKY - BRACAGLIA SOLA, Acerca del fideicomiso como
garantia real, JA, 2007-111-1123.
62 P!~REZ HUALDE, "E1 fideicomiso d e garantla y las posiciones del negocio fi-
duciario en la ley 24.441", en MAURYDE GONSALEZ (dir.), Tmtddo teórico p~áctz-
co defideicomiso, t. 1, p. 244.
63 T A N-~HUMPHREYS
I - HUMPHREYC- DECAGES- MOSQUERA,El fideicomiso d e ga-
rantia como una mueva forma de garuntia, JA, 2007-111-1142.
64 PUERTA DE CHACON, Propiedad fiduciaria e n garantia: des posible e n el
derecho vzgente?, RDPC,no 3, 2001, p. 193; la sigue TORRES CAVALLO, "Fideicorni-
so de garantía': en MAURY DE GONZALEZ (dir.), Tratado tedrico prdcttco defidei-
Finalmente, también se ha dicho que no se trata de una garan-

tía ni real ni personal, sino patrimonialB5.
3) NUESTRA POSICIÓN, EL FIDEICOMISO DE GARANT~A CONSTITUYE UNA
GARANT~AREAL Y TIPICA. Por nuestra parte, entendemos que el fidei-
comiso de garantía constituye una garmtfa real y, aún mas, en-
tendemos que ya gozaba de tipicidad bajo La vigencia de la Ley
24.441, s/ con mayor r a z ó n cuenta con ella ahora que el CO-
digo Civil y Comercial la prevé expresamente, sin que esta ea-
lificación reduzca u opaque sus notas particulares y distintivas.
Previo a establecer razones que abonen la afirmación que an-
tecede, cabe insistir en que muchas de las divergencias de opini6n
encuentran razón de ser en el criterio que informa la ~Iasificación
que distingue a las garantías llamadas reales de las que se denomi-
nan personales, de manera que toda consideración y anhlisis debe
comenzar por ese prius.
En ese sentido, y como ya vimos, entendemos que las garantías
reales producen una sujeción especial o más intensa que la deri-
vada de la garantfa comirn de los acreedores, de modo tal que, si
bien es evidentemente correcta la afirmación de que el asiento de
la garantía fiduciaria esta constituido por un patrimonio (el fideico-
mitido), tal apreciación no debe soslayar que -a ]La misma vez- ese
patrimonio se origina por y para el aseguramiento de la deuda ga-
rantizada, mediante la exclusión de uno o más bienes determinados
que egresan del patrimonio del fiduciante y quedan aislados, tanto
respecto de la acción de sus acreedores como de los acreedores del
fiduciario (arts. 1685 y 1686, C6d. Civil y Comercial).
Si en este aspecto se compara al fideicomiso de garantía con
la constitución de los clásicos derechos reales de garantía contem-
plados en nuestro ordenamiento (hipoteca, anticresis y prenda),
podra verificarse que en estos la propiedad queda en cabeza del
constituyente. En cambio, en la fiducia de garantía se genera una
propiedad (o dominio, si de cosas se trata) con iguaIes fines de ase-
guramiento y por la cual esta separación o apartamiento de neto
c a ~ ú c t e rreal da lugar a una preferencia frente a los acreedores
del patrimonio del constituyente, ya no "de rango" sino por exclu-
comiso, t. 11, p. 344. Esta parece ser tambign la posici6n de VAZQUEZ,

Elfideico-
miso de garantia, certesas y vacilaciones,LL, 2002-A-1175.
" ZAVAL~A, fideicomiso en situacidn concursal': en JUNYENT BAS-
UURRETS U~~
M ~ L I NSANDOVAL
A (coords.), Práctica judicial del proceso concursal, p. 436.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 149
siórtg,preferencia que se presenta, en igual diseccih, pero como

más relevante y concluyente.
Insistirnos en que la extracción de unos determinados bienes
de un patrimonio (el del instituyente de la garantía), y el encap-
sulamiento o apartamiento de ellos en un nuevo patrimonio, tam-
bién distinguido del titularizado por el receptor de dichos bienes
(fiduciario), dan lugar a una función protectiva can caraeter erga
omnesu, que no puede dejar de considerarse como un esencial y
central efecto fundacional, dado que se trata, precisamente, de un
patrimonio formado de modo excluyente en favor del acreedor be-
neficiario de la garantía. Luego, la circunstancia de si la garantía
genera un derecho real a favor del acreedor o no, cuesti6n que de-
penderá de la admisión (o no) de una superposición de roles entre
propietario fiduciario y acreedor, constituye una. particular even-
tualidad o hipótesis casuistica que no incide, según nuestro crite-
rio, en la naturaleza de la garantia.
Sin duda, en tanto se admita la coincidencia de tales calidades
(de acreedor y de propietario fiduciario), es todavia más dificultoso
negar la caIidad de real de la garantía bajo anaIisis, pero -para no-
sotros- ello no es definitorio.
Como ya procuramos establecer, las garantías se presentan
corno facultades integrantes del haz de poderes que integran un
derecho subjetivo, o como derechos subjetivos con autonomía cau-
sal y estructural, sean estos derechos reales o personales, pero no
cabe identificar la naturaleza de la garantía con la del derecho que
confiere, sino con el grado de intensidad de la sujeción de los bie-
nes comprometidos.
En definitiva, el fideicomiso de garantia produce una extrac-
ción de bienes especialmente designados y transferidos con un pri-
mer efecto excluyente de oponibilidad generalizada, cuya concentra-
ción se verifica en que el bien o conjunto de bienes pasa a integrar un
patrimonio cuya existencia y subsistencia se vincula de modo fun-
cional en seguridad del credito garantizado, de donde la intensidad
de esa afectación permite considerarlo como una garantia real.
" Esta exclusión e s de razonable compatibilidad con que se acuerde el "re-

torno" de los bienes o sus eventuales saldos remanentes, ubicandose así al fidu-
ciante en posieibn superpuesta con la de fideicomisario. Estudiaremos el fenó-
meno de la superposici6n de roles en el Capitulo V al cual remitimos (S 41).
67 Cfr. DE REINATARTI~RE, Naturaleza juridico-real de las garantiasfidu-
ciahas. Consecuencia d e cara al fideicomiso, ED, 224-709.
Además, puede agregarse que, corno es sabido, la reipersecu-

ción no es un efecto exclusivo de los derechos reales por medio
de las acciones petitorias que los custodian (v.gr., tienen también
efecto reipersecutorio la acción de nulidad, la acci6n pauliana, la de
reducción en materia sucesoria, entre otras), sin perjuicio de que
todas, incluso las acciones reales, presentan limitesgs.
Tambien es posible considerar que la exclusión y afectación re-
sultante de la formacion de un patrimonio separado con los bienes
fideicomitidos cumple similar finalidad o efectos en tanto la tutela
del aseguramiento opera retirando los bienes ab znitio, de manera
que anticipadamente se evita la necesidad de perseguirlos a poste-
rior~.
Con relaciiin al origen contractual de la garantía, señala con
acierto MARQUEZque ello atiende al origen y no a la calidad de real
y personal, y tanto unas como otras pueden encontrar origen con-
v e n ~ i o n a la~ lo
~ , que agregamos que, conforme al criterio de clasifi-
cación que hemos asumido, es igualmente cierto que tanto las ga-
rantías reales como las personales pueden encontrar origen legal,
según lo referiremos en el punto siguiente.
Hemos afirmado en el comienzo que el fideicomiso de garantía
constituye una garantía real "tipica"; también debemos establecer
un criterio de asignación de tipicidad o atipicidad, y lo primero a
advertir es que debe aceptarse como lcigico que aquellos que por
principio identifiquen las garantías reales con los derechos reales
dificilmente puedan encontrar una "garantía real atípica", pues ello
equivaldría a asumir una violación del sistema de numerus clau-
sus que rige en materia de derechos reales (art. 1884, COd. Civil y
Comercial).
Pero, de acuerdo con la posición que venimos desarrollando,
la tzpicidad de los derechos reales no condiciona la tipicidad
de las garantias reales, toda vez que, como hemos razonado con
anterioridad, las segundas no se agotan o limitan en los primeros, y
Esos limites aparecen cuando el ordenamiento, ante la buena fe y el ti-

tulo oneroso, protege la seguridad d i n h i c a o de trAfico en favor de adquirentes
o subadquirentes segdn el caso, tanto mediante la consagración de adquisiciones
legales (art. 1894 Zn fme, C6d, Civil y Comercial), como, asimismo, en lo que no
es mlls que una contracara de este fen6rnen0, impidiendo el progreso de acciones
reipersecutorias (arts. 392,760, 1885,2260y concs., C6d. Civil y Comercial).
MARQUEZ,El fidezcornZSo de garuntia y el concurso d ~ fiduciunte, l
RDPG, no 1,2003, p. 138.
Y CONCEPTO
GARACTERIZACIÓN
asimismo cabe señalar que la estrictez de la tipicidad de unos (los

derechos reales) no es asimilable a las variaciones que presenta la
tipicidad de las otras (garantías reales). La cuestibn no es baladí
e influye decididamente en el razonamiento sobre el t6picoT0.
Dicho de otro modo, consideramos que la tipicidad de las ga-
rantías reales no es identificable con la de los derechos reales, lo
cual luce relevante ante la estrictez que presenta el sistema de ntí-
mero cerrado de los primeros y que no debe trasladarse a la no-
ción de tipicidad de las garantias reales, que esta determinada por
la existencia de una regulación con mayos o menor rigor, pero que
no responde a la rigidez de la tipicidad de los derechos reales (que,
dígase, tampoco es absoluta7').
En el caso que se analiza, no solo existe un nomen Zuris, sino
que tambien media una regulacibn, más o menos acabada, pero re-
gulación legal al fin. En efecto, la ley regula la institución general
del fideicomiso (sus fuentes, sus opciones de organización subje-
tiva, las facultades del fiduciario, límites de vigencia temporal) y
dentro de esos fines aparece como vAlida la ya analizada función de
garantía, hoy ya receptada expresamente por el ordenamiento (art.
1680, Cod. Civil y Comercial).
Desde otra mirada, y por razón de pertenecer al grupo de las
garantías reales, no debe sorprender que el fideicomiso de garan-
tia presente algunos puntos de contacto con los derechos reales de
garantía y con otras garantías reales que no sean derechos reales,
según veremos más adelante.
En definitiva, aun cuando pueda considerarse que no media
una regulación acabada, o que la que exista sea m&so menos pre-
70 con otro criterio, PERALTA KR~SCAL asimil6 las garantías reales con los de-
rechos reales, y asi, considerando que el fideicomiso de garantía importaría una
garanlh real, lo llev6 a concluir que se violentaba el numsrus clauszls estable-
cido en el art, 2502 del C6d. Civil de VÉLEZ SARSFIELD (El negociojLidu~iariocon
$nss exclusivos de gamntb como mto jurgdico Zne$cax, RDPC,no 3, 2001,
p. 240 y 247).
Ciertamente, aun en el marco de los derechos reales la autonomía de la
voluntad encuentra margen para ajustar los intereses de las partes (v.gr., en la fi-
jaei6n de plazos de los derechos temporarios y sin perjuicio de la existencia de
topes mk5ximos, o el contenido de las servidumbres, entre otros supuestos). Aca-
so el ejemplo mk5s relevante de protagonismo para la autonomia privada sea el del
contenido del dominio fiduciario, claramente sujeto a los fines y limitaciones o
prohibiciones que determinen las partes en el contrato de fideicomiso o el otor-
gante en el respectivo testamento.
cisa o sean recomendables ciertas modificaciones o restricciones, el

fideicomiso de garantía engasta en un estatuto que permite consi-
derado una garantía real y típica, aunque quizá todavía no tenga,
por su popularidad, carta de tradicional en nuestro medio, muy
a pesar de que, a juzgar por el origen histOrico de la institución, es
-no sin paradoja- la más tradicional y antigua de todas las gasan-
tías reales Gfzducia cum creditore contracta).
Lejos de constituir una cuestión teórica, el encuadramiento
que precede es tomado en cuenta, entre otros aspectos, para en-
marcar y decidir el tipo de relación que vincula o enlaza a la obli-
gacián asegurada con la garantia que la tutela, segBn se vera en el
punto d, y que también repercute en no pocos aspectos del derecho
concursa1 (5 78).
Por último, debemos destacar que, si bien consideramos que
tanto en epocas de vigencia de la ley 24.441 como en la actuali-
dad el fideicomiso de garantía constituyó y constituye una garantia
real y típica, ello no empece que hacia el final de este estudio pro-
pongamos de Eege ferenda una mas precisa y acabada especifici-
dad a la normativa que debe regularlo, lo que trasuntaría -segi8n
nuestro criterio- en una mayor seguridad jurídica del uso de la fi-
gura, en tanto se despejarian con ello las cuestiones polémicas o
inconsideradas que estimamos no han quedado resueltas suficien-
temente en la regulación resultante del art. 1680 del Cód. Civil y
Comercial que ahora nos rige.
e) SEGUNLA QRIGINACI~NDE LA GARANT~A. Clasificar las gasan-
tías en orden a su origen importa un criterio útil, aunque no muy
preciso. Comencemos afirmando que toda garantía, tanto si re-
sulta una facultad integrativa del crédito que asegura o cuando se
configure como un derecho distinto (aunque vinculado) al crédi-
to que tutela7" requiere en ambos supuestos de una apoyatura le-
gal que la prevea o reconozca y, en esa visión general, todas las ga-
rantías podrían ser consideradas como de necesaria previsión legal.
A medida que avanzamos en la consideracicín del hecho causal
de las garantías se advierte que algunas garantias se originan ex-
clusivamente por imperio de la ley -esto es, sin la intervencitjn ac-
tiva y específica de Ia voluntad del garante y aun sin requerimiento
72 En el Capitulo 1 hemos considerado la distinción entre aquellas garantias

que importan facultades del crédito y aquellas que aparecen como un derecho
(real o personal) diferenciado de aquel (9 6, c, 1).
Y CONCEPTO
GARACTERIZACI~N 153
específico del interesado-, tal el caso, por dar unos ejemplos, de la
solidaridad legal o de buena parte de los privilegios (v.gr., laborales,
del vendedor, por alimentos, de última enfermedad, por gastos fu-
nerarios).
En otros supuestos, la garantía tendrá nacimiento también sin
intervención de Ia voluntad del responsable, pero ya no únicamente
por virtud de la ley, sino por el ZmperZum de la autoridad judicial
basada en un concreto requerimiento del beneficiario; tal es el caso
de las habituales garantías que campean en el ámbito del proceso
judicial (p.ej., embargos, inhibiciones, anotaciones de litis) .
Finalmente, en otros casos intervendrá directa y neeesaria-
mente la voluntad misma del garante, es decir, aquel cuyos bienes
(sea uno, varios o todos los que integren su patrimonio, según el
caso) quedan afectados a la garantía que constituye.
En consecuencia de las distinciones que preceden, y a partir
de la ya indicada premisa de que toda figura de garantía resulta de
una generica previsión legal, puede entonces trazarse una prime-
ra clasificación según intervenga o no la voluntad del constituyente
(garante), lo que daría pie a la diferenciación entre garantias volun-
tarias (o convencionales o negociables) y no voluntarias (o no con-
vencionales o no negociables). Asimismo, dentro de estas últimas
podrán distinguirse las garantías simplemente legales, y aquellas
que podríamos llamar procesales.
Cabe reconocer que los términos "negociable" o "eon~encional"~~
pueden resultar polemices o imprecisos frente a garantiás que na-
cen de la voluntad unilateral del garante o constituyente; es decir,
provienen de actos jurídicos unilaterales (v.gr., el aval, las garantias
a primera demanda74). No obstante, es igualmente cierto que la
gran mayoría de las garantías voluntariamente constituidas son el
73 D~Ez-PIGAZOalude a garantfas conv~ncionalescomo aquellas que re-

sultan de un negocio jurídico concertado por el constituyente de la garantia y el
acreedor beneficiado con ella (Fundamentos del derecho civil patrimonial,
t. 11, p. 397).
74 Estas garantias son regularmente consideradas como originadas en una
declaración unilateral de voluntad, Asi se previeron, con textos similares, en el
art. 2290 del Proyecto de unificación de la legisIaci6n civil y comercial de 1987
(ley 24.032, vetada por decr. 2719/91), en el art. 1479 del Proyecto de reformas de
1992 (comisidn designada por decr. 468/92), en el art. 2290 del Proyecto de uni-
ficación de la Comisión Federal de 1993, y en el Proyecto de Código Civil de 1998
(art. 17'42 y SS.), consagrándose en el Códgo Civil y Comercial como garantias
unilaterales (art. 1810 y siguientes).
resultado de un acuerdo o convenio en el que intervienen tanto

el constituyente de la garantia como el acreedor beneficiario que
la acepta (v.gr., fianza, solidaridad convencional, derechos reales de
garantía).
También cabe admitir que las garantías de origen procesal, ca-
racterizadas por la intervención cle una autoridad judicial, quedan
alcanzadas por las leyes adjetivas y principios procesales que tra-
ducen todo un estatuto propio derivado de un plexo normativo par-
ticular que procura equilibrar el derecho de defensa del acreedor y
del deudor, en el marco de parámetros como la urgencia, verosirni-
litud del derecho y el ofrecimiento correspondiente de una contra-
cautela suficiente que, asimismo, es ofrecida por el interesado y re-
cién luego de valorada y aceptada por el juez (v.gr., fianza judicial),
dará lugar al libramiento y efectivización de la orden precautoria
impetrada.
En definitiva, lo que de esta clasificaciOn nos interesa, para
nuestro objeto de estudio, es que hay garantías que para su crea-
ción requieren la necesaria participación voluntaria del garante
que afecta su patrimonio o un bien integrante de este en segu-
ridad de la deuda, y en ocasiones tambien es menester la concu-
rrencia de la voluntad del asegurado. Por otro lado, existen otras
figuras de aseguramiento que se imponen al garante automática-
mente por disposición de la ley a, en fin, por imperio de la autori-
dad judicial.
En ese marco conceptual, el fideicomiso de garantla aparece
claramente como una garant2a voluntaria, y aun específicamen-
te de carácter convencional; esto así, tanto en el supuesto en
que el acreedor revista la calidad de fiduciario -y en tal caso re-
sulta evidentemente necesaria su aceptación para la creación de la
garantía-, como en el caso en que no sea fiduciario y solo quede si-
tuado corno beneficiario o fideicomisario en la estructura subjetiva
de dicho fideicomiso, hipótesis organizativas que analizaremos en
los 8 45 y SS.,a cuyos desarrollos remitimos.
d) SEGUNEL GRADO DE C O N E X I ~ NO RELACI~NEXISTENTE ENTRE EL
CR~DITQ Y EA GARANT~A. Quizás este punto sea el más complejo a re-
solver, cuestión que como las anteriores exige una previa ambienta-
eión, a la cual nos abocaremos de inmediato.
1 ) LA DEPENDENCIA O INDEPENDENCIA ENTRE LA GARANT~AY EL c m -
TO SIEMPRE ES RELATIVA. Se ha visto ya que las garantías constituyen
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 155
refuerzos o protecciones que mejoran la expectativa de eficacia de

los créditos en distintos aspectos, si bien principal y tradicional-
mente frente a la insolvencia, aunque también frente a la demora,
los costos, etcétera.
Con caracter liminar, cabe decir que la relación entre el cré-
dito tutelado y la garantia que lo asegura ha evolucionado desde la
más ajustada dependencia que fija la accesoriedad (vínculo que,
segdn luego veremos, presupone y requiere de la especialidad) ha-
cia supuestos que promueven la autonomia y la abstracción entre
ambas categorías.
Aun cuando no existe uniformidad de criterios y los concep-
tos presentan zonas de contacto o concurrencia, la autonomía suele
ser presentada como una calidad de la garantía, conforme a la cual
esta se establece como una relaci6n jurídica distinta y sin subordi-
nación a la relación creditoria garantizada y, desde otro ángulo, a
la abstracción se la suele referir como la imposibilidad del garante
de recurrir a la invocación de defensas o excepciones atinentes a la
invalidez de la relación tutelada.
Un poco más adelante han aparecido las garantias deno-
minadas generales o permanentes, donde la conexicin se establece
ya no con respecto a un crédito determinado, sino a un acreedor
determinado y por todas las distintas deudas que el deudor tenga o
contraiga respecto del acreedor garantizado durante el termino de
la garantla7Y Aun así, es preciso admitir que, al menos al mornen-
to del reclamo contra el garante, deberá invocarse e1 presupuesto
del incumplimiento del deudor respecto de una específica deuda.
Pera, analizadas las distintas garantías, siempre puede obser-
varse que no existen situaciones extremas y puras, ya sea de una
absoluta sujeción o, a la inversa, de una total desconexión entre la
garantía y la relacidn obligacional tutelada.
En efecto, ni la dependencia derivada de la clásica accesorie-
dad es total, ni tampoco la independencia que plantean las más
modernas figuras de aseguramiento es absoluta.
Lo primero se comprueba en que, aun en la simple fianza, don-
de por regla el fiador puede oponer las excepciones que tuviera el
deudor, no obstante que le está vedado invocar aquellas ineficacias
que se fundaran en su incapacidad (art. 1576, C6d. Civil y Comer-
- VALLESPINOS,
75 PIZARRO Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
vol. 2, p. 302.
cial), y en materia de derechos reales de garantia -otro destacado

ejemplo de garantias accesorias-, el propietario del bien grava-
do que no es deudor de la obligación (porque es un tercero que
constituyó la garantía o adquirió la cosa sin obligarse expresamen-
te al pago del crédito) puede hacer valer las defensas personales
del deudor solo en la medida en que se reúnan los requisitos de la
acción subrogatoria (arts. 2199 y 2200, Cód. Civil y Comercial).
Además, tanto en la fianza como en los derechos reales de ga-
rantía se ha flexibilizado la especialidad, y por derivación también
la accesoriedad en el marco de fianzas generales (art. 1578) y ga-
rantías por créditos indeterminados (art. 21897", sin perjuicio de
un acotamiento en dos sentidos; el primero, en orden a la cobertura
de la garantía mediante la fijación del monto dinerario que servirá de
tope rnaximo y que debe precisarse en el acto constitutivo, y el se-
gundo, respecto del pIazo por el que pueden otorgarse este tipo de
garantias (cinco años para esta clase de fianzas generales, y diez
anos para los derechos reales de garantia por créditos indeterminados).
Desde otro costado, puede observarse que, si bien la autono-
mía y la abstraccidn rigen marcadamente en materia cambiaria a
fin de asegurar Ea confiabilidad y circulación de los títulos valores,
de donde no son oponibles al portador actual del título las defensas
personales que existieran contra anteriores portadores, no obstante
ello aparece un limite o excepción a dicha regla cuando media malla
fe del adquirente de la cambia1 (art. 1816), y tampoco el adquirente
esta obligado a desprenderse del titulo salvo que haya incurrido en
culpa grave al adquirirlo (art. 1819).
Asimismo, frente a las modernas figuras de garantía a pri-
mera demanda, donde la autonomía y abstracción se proyectan al
período de ejecución mediante la agilización del cobro a partir de
una acreditación sumaria, o incluso la simpIe declaraeidn de in-
cumplimiento y requerimiento de pago por parte del beneficiario,
también allí se ha validado la resistencia del garante a pagar al be-
neficiario cuando media abuso u fraude en razón de la evidente im-
procedencia del reclamo77,donde es claro que el posible fraude o el
76 Cabe tener en cuenta que el originario texto del art. 2189 del C6d. Civil
y Comercial (según ley de su sanci6n 26.994) fue recientemente sustituido por el
que resulta del art. 23 de la ley 27.271.
" KEMELMAJER DE CARLUCCI, Las garantias a primera demanda, RDPC,no 2 ,
1993, p. 122, En el sentid^ indicado, ya en el Proyecto de reformas de 1992 (ela-
borado por la comisidn designada por decr. 468/92), al considerar las garantias de
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 157
abuso incurrido por el acreedor se vincula a una circunstancia de-
rivada de la relación jurídica que sirve de base a la garantía (v.gr.,
porque ya ha sido abonada la deuda que la originara).
También debe tenerse presente que la existencia y proceden-
cia de acciones de reembolso o recursorias del garante contra el
deudor, prácticamente vigente en todas las figuras de aseguramien-
to, reafirman la noción de que la garantía existe en función de la
deuda asegurada, lo que demuestra que tambi6n en el 6mbito in-
terno de las relaciones entre garante y deudor se conserva un de-
terminado grado de conexidn o enlace.
La sumaria referencia precedente nos permite afirmar que el
vínculo que enlaza la garantía con el credito oscila gradualmente
entre una mayor o menor sujeción, pero que ni la dependencia o
subordinación es absoluta en las garantias accesorias, ni tampoco
la independencia es total en aquellas garantías dotadas de mayor
autonomía y abstracción. Se trata, en realidad, de una vasta gra-
dación que presenta una múltiple variedad de estándares de cone-
xión entre el crédito y la garantía, con matices propios en cada ins-
titución.
2 ) D~SPARIDAD DOCTRINAL RESPECTO DEL FIDEICOMISO DE GARANT~A,
En cuanto al tipo y grado de relación que vincula al fideicomiso de
garantía con el o los créditos tutelados, existen diversas opiniones
que, en la necesidad de simplificar la exposición, pueden ser orde-
nadas en 10s siguientes grupos generales.
a) En lo que podría considerarse un extremo, DE REINATAR-
TIGRE ha postulado que, al tratarse de una garantla real (pero en su
criterio, atípica), rigen para e1 fideicomiso de garantía la especiali-
dad y la a c ~ e s o r i e d a d ~ ~ .
A su turno, TORRES sin relacionar el asunto con la na-
CAVALLO,
turaleza de la garantía, igualmente señala que es el incumplirnien-
to e1 que determina la actuación del fiduciario y aun sostiene que
cumplimiento a primera demanda, establecid que en caso de fraude o abuso mani-

fiestos del beneficiario que surjan de prueba instrumental u otra de fhcil y rspido
examen, el garante o el ordenante podrán requerir que el juez fije una caución
adecuada que el beneficiario deber6 satisfacer antes del cobro (art. 1479, párr. So,
Proyecto citado). Aun cuando el Proyecto de 1998 no contempld esta limitacidn
(art. 17421, finalmente si fue consagrada en el art. 1810, pkrr. último, del C6d. Ci-
vil y Comercial sancionado mediante la ley 26.994.
78 DE REINA TARTIBRE, Natu-ralesa juddico-real de las garanths fiducia-
rias. Consecumcia de cara alfcdeicomiso, ED,224-713.
existe un contrasentido en considerar un fideicomiso con fines de

garantía y no asumir la accesoriedad entre este y el negocio base o
principal, sin que la ausencia de una norma expresa permita eludir
el requisito; agrega, además, que el fideicomiso de garantía no pue-
de ser abstracto pues el fiduciario puede, y más bien debe, oponer
las defensas y excepciones derivadas del negocio baseT9.
En la misma línea de interpretación parecería enrolarse FA-
VIER DUBOIS, al sostener que se trata de una operación accesoria que
garantiza una obligación principal y que como tal deben juzgarse
sus efectoss0. También BARREIRA DELFINO, quien sostiene que debe
cumplimentar con la accesoriedad y con la especialidad objeti-
va y subjetiva, con similar rigorismo que en materia de garantias
realesu1.
b) En lo que sería el extremo opuesto (o más distante al an-
terior), KIPER y LISQPRAWSKI han sostenido que, t r a t h d o s e de
una garantía personal, no rigen los caracteres de accesoriedad,
especialidad e indivisibilidad, propios de los derechos reales de ga-
rantías2, aunque el primero de ellos ha considerado luego que, en
lo relativo a la accesoriedad, la cuestión es discutible, dado que el
fideicomiso de garantía supone la existencia de un crédito, aunque
sea eventual o futuro8! Con este presupuesto de base, es cohe-
rente que estos autores acepten la hipótesis organizacional de un
fideicomiso de garantía donde pueden rotar o sucederse acreedo-
79 TORRES CAVALLO, "Fideicomiso de garantía", en MAURY BE GONZÁLEZ (dir.),

Tratado teórico práctico defideicomiso, t. II, p. 346 y 348. E n similar senti-
do, AICEGA - G Ó M E S LEO,en ALTERINI(dit), Código Civil y Comercial comentado.
Tratado exegdtico, t. VII, p. 1059, y CALDERON,en SANCHEZ HERRERO(dir.), Tratado
de derecho civil g comercial, t. V, p. 1132.
' O FAVIERDUROIS,Fideicomiso d e garant.ia: ds.I o no?, DSE, X I I I , no 165,
p. 137 y 143. DeI mismo modo, RAISBERG, Las medidas cautelares en el concur-
so preventivo y el fideicomiso de garantia, ED, 219-423, y El fideicomiso en
g a m n t b frente al concurso, LL, 2006-C-1240.
" BARREIRA DELPINO,ElJLdeicomiso d e garantia y la les( de quiebras, h'D,
217-761, y Respaldo concursal para la validez del fideicomiso d e garantb, LL,
2009-A-3.
KIPER- LISOPRAWSKI, Tratado de fideicomiso, p. 475. E n esta línea de
pensamiento, en las XXV Jornadas Notariales Argentinas, celebradas en Mendoza,
en agosto de 2000, se concluyó que "no constituye una garantia real y, en conse-
cuencia, no participa de los caracteres de accesoriedad, especialidad e indivisi-
bilidad":
83 KIPER,El fideicomiso de gamntta y las XXI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, JA, 2007-IV-1049, nota 18.
C A R A ~ R I Z A G IY
~NCONCEPTO
res, sin necesidad de modificar el fideicomisos4y, asimismo, que

también consideren viable una variante que denominan m&sasépti-
ca de fideicomiso de garantia, en la cual el deudor (fideicomitente)
instruye al fiduciario para que contrate de manera directa con el
acreedor la garantía del pago de la obligación insatisfecha, lo que
constituye una garantía personal que asume el fiduciaria en la órbi-
ta del patrimonio separados5.
En la misma direccibn, KELLYha indicando que no hay exigen-
cia del requisito de la especialidad en lo que se refiere a las obliga-
ciones garantizadas, las que en consecuencia podrán ser descriptas
de modo general, cualquiera que sea su causa, sin necesidad de indi-
calaa6,y con mayor amplitud V h z ~ u ~haz sostenido que no es exigi-
ble establecer el monto de la garantía, que las obligaciones pueden
ser determinadas de manera particular o general y que puede
constituirse un fideicomiso que asegure todos los créditos que
pueda tener una persona respecto de otra determinada o determi-
nables7.
C] En una posici6n que se podria considerar moderada o sin-
cretica, PUERTA BE CHAC~N senala que el problema va más allá de la
mera especialidad y que tiene que ver con la autonomia de la ga-
rantia, de manera que si bien se pronuncia por una flexibilización
de la accesoriedad, no obstante señala que, aun cuando no sea ne-
cesaria ni la especialidad ni la accesoriedad "inicial", si ser6 impor-
tante que se establezca, al menos, la relación preexistente entre el
potencial acreedor y potencial deudor, y que al momento del cobro
el crédito deberá existir y ser exigibleM.
KPPER- LISOFRAWSKI,Tratado defldiricomiso,p. 466. En el mismo sentido

se expide ORMAECHEA, La utid~acidndel contrato de fZdeieom&o confinBs de
guranifa, "RevistaNotarial",no 936, p. 458.
KIPER- LISOPRAWSKI,Tratado defideicomiso, p. 468, con cita de MANRPQUE
NIETO, La m u c i a de garantga, p. 53. La hip6tesis es -bien señalada por CA-
RREGAL, FidB.icomZso de garuntia: licito y nec~surio, LL,2000-E-949,y asimis-
mo por CÓRDOBA - FERRERDE FEwANDEz,Habilidad del fideicom2so para garmti-
zar deudas de naturaleza dimentamkx, JA, 2007-111-1139.
&UY, Fideicomis~de gu~antlta,JA, 1998-111-787 y 788, Pareciera se-
guir esa intelección LORENZETTI,T~atadode los contratus. Parte especjal, t . 111,
p. 353.
87 VAWUEZ, Elfidekomtso de gurantfa, certezas y uacilacwnes, LL, 2006-
A-1174.
" PUERTA DE C H A C ~ N , Propiedad f i d ~ c z a ~
ena garantia: des posible en el
derecho vigente?, RDPC,no 3,2001,p. 205.
3) NUESTRA POSTORA. Por nuestra parte, entendernos que esta

cuestión es de suma relevancia, no solo teórica sino por su innega-
ble trascendencia practica. Ciertamente, atento a que "el fideico-
miso de garantia nace para garantizas" (tolérese la redundancia), y
es esta precisamente la causa-finque orienta su acto constitutivo,
deben por ello indagarse las pautas de qué es aquello que se garan-
tiza y en qué condiciones o con qué requisitos procede la validez de
la tutela construida por el acto fundacional.
Asumimos la complejidad del tópico y en este -como en tantos
otros- es útil expresar con claridad ciertos presupuestos del razo-
namiento que conduce a nuestra posición; en ese tren, cabe adver-
tir lo siguiente.
a) La naturaleza de los bienes fideicornitidos no debe modi-
ficar la consideración general del tema, pues -sea que recaiga so-
bre inmuebles o sobre otros bienes- resulta evidente que el asiento
económico de la garantia no debe empañar la consideraci6n y defi-
nición del tipo de vínculo que el fideicomiso de garantia establece
con el o los créditos asegurados (la circunstancia de recaer sobre
inmuebles influirá sobre otros distintos aspectos que se referiráln
en el 3 28).
Entonces, da lo mismo que el fideicomiso se constituya sobre
cosas inmuebles, muebles (registrables o no), o cualquier otro bien
(créditos, acciones, etc.), pues en todos los casos, si el fideicomiso
es de garantía, debe responder a iguales parámetros generales de
conexión respecto del crédito asegurado.
b) Puede observarse una cierta correspondencia o repereusi6n
entre la naturaleza real o personal que previamente se adjudique a
la garantía, para luego tallar sobre el tipo de relación que la vincula
con el crédito asegurado. Hemos visto que, en general, cuando se
califica al fideicomiso de garantia como garantia real, suelen con-
siderarse aplicables los principios o caracteres propios de los dere-
chos reales de garantía; a la inversa, cuando se encuadra el fidei-
comiso de garantia como una garantía de tipo personal, es habitual
hacer argumento de ello o, al menos, no suelen verse obstáculos y
el intérprete siente mayor libertad para justificar el carácter autó-
nomo y hasta general o abierto de esta garantía.
Comprendemos la razonabilidad de esta tendencia por refle-
jar interpretaciones de orden sistemático, pero agregamos que,
conforme hemos argumentado anteriormente, al analizar el cri-
terio que distingue las garantias reales o personales, no cabe
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 161
identificar las garantías reales con los derechos reales d e ga-
ranth, en tanto las primeras son una especie (la otra está dada
por las garantias personales) de la cual los segundos son solo una
subespecie. Por supuesto, lo dicho no impide que, por la natura-
leza real de la figura aseguratoria que aquí se estudia, se hagan
presentes elementos comunes o análogos con otras garantías de
carácter real, es decir, por razón de los elementos que aglutinan
la especie comiln.
Pero, según veremos en los párrafos siguientes, la calificación
de garantía real que hemos asignado al fideicomiso de garantía no
traduce y menos aún impone la vigencia absoluta o en iguales tér-
minos de aquellos principios o requisitos que rigen en materia de
los derechos reales de garantia signados, como se sabe, por la rigi-
dez del nurnems clausus (doctr. art. 1884, C6d. Civil y Comercial].
c) Asimismo, consideramos que en la cuestibn aqui tratada
no incide la circunstancia de que la o las obligaciones aseguradas
tengan existencia o exigibilidad actual o futura, o condicionada, o
sean obligaciones de dar, hacer o no hacer, pues ello no se vincu-
la a la relaciún entre el crédito y la garantía, sino al tipo de obli-
gación que puede garantizarse. Además, si ya existe una notable
amplitud en aquellas garantías donde rige con mayor rigor la ac-
cesoriedad como la fianza (art. 1574, Cód. Civil y Comercial) y los
derechos reales de garantía (art. 2186)) es evidente que el tipo de
obligaci6n garantizada no define el grado de conexión que existe
entre dicha relacidn jurídica subyacente y la garantía constituida
para su seguridad.
Una cuestión distinta es el requisito de especialidad, que anali-
zaremos a continuación.
u) El limite d e la especialidad frente al princzpio de
igualdad de los acreedores. Como hemos visto, cuele definirse
a las g a r a n t h personales como aquellas por las que el acreedor
recibe otro patrimonio como respaldo de su crédito (p.ej., el del fia-
dor, el del avalista, el garante a primera demanda). Pero observa-
do el fenómeno desde el punto de vista del propio garante puede
verificarse que el acreedor asegurado se incorpora en una situación
de paridad frente al resto sus acreedores; es decir, el patrimonio del
garante suma al conjunto de sus acreedores "un nuevo acreedor"
(es decir, el beneficiario de la garantía).
También se ha visto que, con una mecánica distinta, las ga-
rmtias reales mejoran la situación del acreedor mediante una es-
pecial o más intensa afectación o atadura de un determinado bien

al pago de la deuda; pero si, como en el párrafo anterior, esa situa-
ción es ahora mirada desde el lado del constituyente (sea el deudor
o un tercero quien garantiza la obligación) frente al conjunto de sus
acreedores, se observa que el otorgamiento de una garantía real
si viene a producir una alteración del principio de paridad de los
acreedores, en tanto el objeto afectado a la garantia da algún grado
de preferencia o prerrogativa especial al acreedor tutelado en rela-
ción con ese bien; lógicamente, en desmedro o con desplazamiento
del resto de los acreedores del garante.
De manera que, contempladas las garantías personales y
reales desde el punto de observación del constituyente de la ga-
rantia o, dicho con mayor precisión, desde la posición del conjun-
to general de sus acreedores, se puede observar que, mientras
las primeras incorporan un acreedor más frente a su patrimo-
nio, las garantias reales mejoran la posición del acreedor garanti-
zado mediante la afectación preferente (sea excluyente o de rango)
de uno o más bienes determinados, lo que repercute en la poster-
gaci6n del resto de los acreedores del garante que, por principio,
contaban con todos los bienes de su patrimonio como respaldo de
sus créditos (arts. 242 y 743, Cód. Civil y Comercial), incluido el
afectado por la garantia real.
Nos apuramos en reconocer que, sin duda, la sola agregacicin
de un acreedor m8s también repercute sobre la situaci6n del con-
junto de los acreedores, aumentando el pasivo en su relación com-
parativa o de ecuación con el activo. Pero es de destacar que, en
tanto en las garantías personales esa agregación lo es en pie de
igualdad, en las garantias reales siempre lo es -aunque con dife-
rencias de matiz, según cada garantía- de un modo preferencial,
de manera tal que (y aquí queríamos llegar) en el primer caso se
observa la plena vigencia del principio de igualdad y en las segun-
das una excepción a él, Por lo dicho, no es concebible una garan-
tía real abierta o general.
En consecuencia, la antedicha es la razón esencial que marca
la necesidad de un grado razonable o adecuado de determinación o
de acotamiento de la tutela crediticia. Es decir, en tanto el fidei-
comiso de garantía incide sensiblemente sobre el principio del par
condicio credztorum de los "acreedores del garante", ya sea que lo
instituya el mismo deudor que mejora la posicidn de uno o algunos
de sus acreedores, o aun cuando sea un tercero quien garantiza la
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 163
deuda ajena, dándole preferencia a1 acreedor tutelado por sobre sus
propios acreedores.
Este requisito de la especialidad aparece presente con mayor
o menor intensidad en todas las garantías reales; no solo las que la
ley ha regulado como derechos reales de garantía (hipoteca, pren-
da, anticresis, warrants), sino también en materia de privilegios,
derecho de retención y el resto de las seguridades reales.
Si se admite entonces que, con distintos grados de incidencia,
la especialidad constituye un elemento permanente en todas las
garantías reales (no solo en los derechos reales de garantía), y si
además se admite -como es nuestra posicilin- que el fideicomiso
de garantía encuadra como una garantiu real, habrá de concluirse
sin dificultad que la especialidad también rige para el fideicomiso
de garantia; por cierto, en un grado o intensidad que habrá que de-
terminar. No obstante esta conclusión a la que hemos arribado, no
se deriva de ella que necesariamente deba concurrir el carácter de
accesoriedad, cuesti6n que abordaremos en el punto siguiente.
Segan razonamientos que hemos ofrecido anteriormente, el
fideicomiso importa una dación de bienes para su aplicación a un
destino predeterminado, constituido por un plan de gestidn que
apunta a unos "fines" que el propietario fiduciario debe respetar,
puesto que sus facultades tienen un claro sentido instrumental,
en tanto medios que deben ser usados en mira de la prosecución
de aquellos. En consecuencia, y como tambign se anticip6, toda
constituciOn de un fideicomiso debe responder a un "para qué"de
la afectación de los bienes transferidos en fiducia (y no a un "para
todo" o "'para nada"), como elemento integrante de la causa-fin del
acto juridico fundacional, pero esa destinacidn no puede estar com-
puesta o dirigida únicamente por la intención de establecer a pos-
teriori de la constitución, y a simpIe voluntad, qué acreedores se
benefician y cuáles no con dicho respaldo patrimonial.
Por lo expuesto, no compartimos la intelección que admite la
posibilidad de que medie rotación de acreedores garantizadossg, ya
que si el fideicomiso se cre6 en seguridad de unos creditos no pue-
de mutar a otros sin lesionar el principio de igualdad de los acreedo-
res, según hemos argumentado. Luego analizaremos, con especi-
ficidad, la ubicaci6n del acreedor dentro del fideicomiso (9 45 y
siguientes).
K ~ P E-RLISOPRAWSKI,
Tratado defideicomiso, p. 466.
Desde otra óptica debe expresarse que, si el fideicomiso ope-
ra mediante el afianzamiento de distintas obligaciones del deudor,
segdn instrucciones que al efecto reciba el fiduciario, consideramos
que, en ese supuesto, la garantia allí dada será la que en su caso se
establezca (v.gr., fianza, aval, hipoteca) y no el fideicomiso que en
tal hipótesis solo aporta al cuadro de situación un patrimonio autó-
nomo y distinto del que titulariza el deudor. Pero -insistimos- la
garantía no está en el fideicomiso mismo, sino en el afianzamiento
coetáneo o sucesivo de las distintas obligaciones.
Vista asi la hipótesis del aseguramiento, se advierte que el be-
neficiario de dicho fideicomiso no seria ya el acreedor sino, en todo
caso, el deudor, que cuenta con un patrimonio separado y exclusivo
para afianzar ciertas obligaciones según su arbitrio.
Be manera que, en definitiva, se trata de satisfacer los extre-
mos rninirnos que cubran un estándar de determinación o espe-
cialidad que -según lo entendemos y propiciamos- no puede que-
dar reducido a la sola indivkdualizacián del beneficiario o listado
de beneficiarios o, mas aiín, dejar dicha lista abierta para una de-
signación posterior, con agregacisnes o sustituciones, sino que
deber6 establecerse, con un grado de razonable y oportuna indi-
vidualizacilin, qué relación o qué relaciones jurídicas se busca ase-
gurar. Ello así -tambien lo advertimos-, sin una rigidez que la
normativa no exige, pues podrAn establecerse garantías para em-
prendimientos que, por su complejidad, requieran de crkditos re-
novables, con ampliaciones o extensiones, pero alrededor de una
causa general, m8s o menos compleja, pero determinable según ex-
presas y claras variables (v.gr., mayores costos, ajustes o variacio-
nes del proyecto que sigue el emprendimlento).
En este orden de razonamiento, PUERTA DE CHAC~N ha señala-
do con acierto que el contrato de fideicomiso con fines de asegura-
miento debe contemplar las alternativas de crédito para establecer
la "relacidn preexi~tmte"~~.
PUERTA DE CHAG~N,Propiedad fiducjar~aen gumnt$u: des posible sn ei

derecho vigente?, RDPC,no 3,2001, p. 206. Con esa impronta, propusimos junta
con la autora citada que el texto del art. 2189 del por entonces Proyecto de C6di-
go Civil y Comercial (luego sancionado por ley 26.994) dispusiera: "GarantZapor
crtfditos indel;eminados. Si la garantia se constituye en seguridad de er6ditos
inicialmente indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución
o posteriormente, se considerara satisfecho el principio de especialidad en cuan-
to al crédita siempre que el instrumento contenga una adecuada determinación
Y CONCEPTO
GARACTERIZACIÓN
En mérito de los razonamientos que preceden estimamos que

en la actualidad no existe posibilidad legal que habilite un fideico-
miso de garantáa que avale deudas absolutamente indeterminadas
(lo que sería, por esa vía, un fideicomiso abierto o general), y me-
nos a h que puedan sustituirse o sucederse unas con otras según
la libre voluntad de imputación del constituyente (o de un tercero),
pues una apertura ilimitada en este aspecto daría incentivo para
fragmentaciones o distribuciones lesivas de las dos reglas o pilares
basicos del derecho patrimonial y la responsabilidad civil que son la
uníidad del patrimonio y la igualdad de los acreedores.
En otros términos, puede decirse que el principio de igualdad
de los acreedores presenta excepciones en materia de garantías
reales en favor de algunos "créditos" pero no de algunos "acree-
dores", y aun frente a la flexibilizaei6n reclamada por la doctrina
en materia de especialidadg1-o accesoriedad, segiin otras opinio-
nesg2-, y ya consagrada en los dispositivos referidos del C6digo de
derecho privado que ahora rige, no debe diluirse hacia un extremo
de una absoluta indeterminación.
Estimamos que admitir la validez de fideicomisos de garan-
tía abiertos o generales, sin mas límite que el temporal general de
treinta años (ast. 1668, C6d. Civil y Comercial), daría pie para ex-
cesos que lesionarían la garantía. general de los acreedores rnedian-
te indebidas disgregaciones o atomizaciones patrimoniales. En
efecto, la falta de limites que otorguen proporción al ámbito de
aplicación del instituto daria pabulo para un indebido uso como un
paraguas de especulación injustificada o, peor aún, para el delibe-
rado prop6sito de excluir a ciertos acreedores o de beneficiar inde-
bidamente a otros. Un fideicomiso de garantía sin estos mínimos
recaudos puede alejarse de una daci6n fiduciaria para ingresar al
terreno del fraude o la simulación y se expone, justificadamente, a
las acciones correspondientes (doctr. art . 1686).
de la relación jurídica que vincula a las partes y el plazo a que se sujeta que no
puede exceder de diez aiios contados desde la constitución del gravamen. La
garantia subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los crédi-
tos nacidos durante su vigencia" (BONO - PUERTA DE CHAC~N, La garantiu real de
máximo frente al principio de especialidad e n el Proyecto de Cddigo, LL,
2012-E-1233).
'' Cfr. RIVERA,Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas,
RDPC,no2, 1993, p. 175.
92 Cfr. BUERES - MAYO,Lineamzentos generales sobre las garanztias de ia
obligacidn e n el derecho przvado, RDPC, no2, 1996, p. 23.
Con el miramiento aquí desarrollado, y procurando fijar expre-

samente el marco de proporción de la especialidad, que a su vez
permita una razonable flexibilidad, ofreceremos en el capítulo final
de la obra una propuesta normativa que contemple la garantía fidu-
ciaria de créditos indetermZnados (3 86 y SS.),mediante la ade-
cuada referencia de la relación jurídica que vincula a las partes.
Concluimos señalando que la exigencia del recauda de una ra-
zonable o adecuada determinaci6n de las relaciones crediticias tu-
teladas con la garantia no exige, necesariamente, fijar entre esos
extremos un vínculo o conexión de accesoriedad, según veremos a
continuación,
b) La relación de accesoriedad no es requzsito necesa-
r i o . La accesoriedad condiciona la existencia y eficacia de la
garantía a la existencia y exigibilidad del crédito (accesorium se-
quitur suurn principale), y requiere necesariamente de la espe-
cialidad para determinar los dos entes o extremos entre los que se
establece esa relación de subordinación. Por cierto, no podría es-
tablecerse que un derecho resulte accesorio de otro si no se identi-
fican, de manera previa, cada uno de tales derechos entre los cua-
les media dicha dependencia.
No obstante lo dicho, la evolución seguida en materia de garan-
tías, sobre todo las personales, ha cedido paso a las nociones de la
autonomía y la abstraccidn en funcibn de las cuales, como se vio,
las garantías suelen presentar relativa independencia de la relación
jurídica tutelada.
En cuanto al fideicomiso de garantia, hemos ofrecido en el
punto anterior los fundamentos que nos llevan a concluir la exigibi-
lidad de un grado suficiente -es decir, razonable- de especialidad,
pero en cuanto a la accesoriedad, pensamos que no constituye un
requisito indispensable por las siguientes sazones.
1) La amplitud de fines que rige en materia de fideicomiso y
la admisión especifica de la finalidad de garantia debe proyectarse
al carácter instrumental de c6mo y en qué condiciones se produ-
ce la efectividad y ejecwci6n de la seguridad constituida. Asi, es
razonable que las partes organicen, en el marco de la autonomía
privada (obviamente, con los límites de la posibilidad, licitud y mo-
raIidad ya estudiados], la dinámica funcional de la garantía, ajus-
tándose a las necesidades del caso, conviniendo no solo que el li-
neamiento general de que el incumplimiento imputable al deudor
hace procedente la ejecución de la garantia, sino también mediante
la eventual inclusidn de otras hipótesis como la extinción o impo-
sibilidad de pago no imputables al deudor y, en definitiva, confi-
gurando una relaciún de caracter más o menos autOnomo segUn los
intereses de las partes, por ejemplo, mediante la ejecuci6n en tdr-
minos de primera demanda o primer requerimiento, o con presta-
ciones distintas a las debidas por el deudor, etcétera.
Es que, como lo hemos sostenido, la accesoriedad requiere de
la especialidad, pero no a la inversa.
2) Ademgs, la circunstancia de poder organizar la garantia no
solo ante la hip6tesis del incumplirnientu, sino aun antes de produ-
cirse (p.ej.,mediante la amortizacidn de cuotas o descuentos y en
funci6n de los frutos o rentas producidas por los bienes, o aun me-
diante su progresiva liquidacidn -insistimos-, sin necesidad de es-
perar el condicionamiento del incumplimiento o la mora), también
hace que deba admitirse una diagramación negocia1 amplia que
supere la subordinacibn característica que supone la accesoriedad
frente al hecho disparador del incumplimiento.
En este aspecto cabe reconocer que, aun cuando el fideicomiso
no es una simple "daci6n en pago" (arts. 942 y 943, Cdd. Civil y Co-
mercial), si es posible constituirlo como una "daci6n para el pago",
en ]lo que cierta doctrina distingue como fideicomisos de garantia
Y pagow.
3) Es evidente que el contrato debe establecer las pautas de la
gestión del fiduciario, antes y después del eventual incumplimiento
(sea o no imputable al deudor), asf como también otras hipótesis de
frustración congenita o funcional de la relacidn tutelada, de manera
que el fideicomiso de garantía, si bien condicionado por la especia-
lidad, no lo esta por la accesoriedad, pudiendo diagramarse como
una relación jurfdica de coordinacidn.
c) Conclusiones. De todo lo expuesto acerca de la conexi6n
entre el crédito asegurado y la garantia que analizamos, llegarnos a
las siguientes conclusiones.
1) La constituci6n de un fideicomiso de garantía exige el cum-
plimiento del principio de especialidad en cuanto al crkdito, recau-
do que se satisface con la razonable determinación del o de los cré-
ditos tutelados; esto así, mediante la indicacidn de sus elementos
83 -
AICEGAG ~ M ELEO,
Z en ALTERINI (dir.), Código Civil y Ccimrcial comm-
tudo. Frutado @ X ~ Q ~ & ~ Ct.O ,VII, p. 1056; CALDER~N, en SANCHEZ HERRERO(dii.),
Tratado de derecho c.ivil y comsrcial,t. V, p, 1133.
estructurales (sujetos, el objeto y la causa), pudiendo tratarse de

créditos futuros, condicionales o eventuales.
2) En caso de tratarse de cr6ditos indeterminados en los que
la causa no tenga existencia actual, se cumple con la especialidad
mediante una adecuada referencia de la relación jurídica que vin-
cula a Ias partes.
3) Como la especialidad no requiere necesariamente de ex-
clusividad, pueden ser uno o mas los créditos o acreedores tutelados.
4) La especialidad no exige establecer un grado de depen-
dencia entre el o los créditos asegurados y la garantía fiduciaria
que responda a condiciones de aecesoriedad, admitiéndose, por
tanto, la configuración en diferentes grados de aiutonornia y abs-
tracción, incluso mediante la coneertación de prestaciones diferen-
tes de la de la o las obligaciones tiateladas.
e) S E G ~LAN MECANICA DE L ~ Q U K D A C KIIE
~ N LA GARANT~A. T)e aCUer-
do con la modalidad e~ecutoriaque presentan las garantias, se dis-
tingue entre ellas un grupo formado por las que se denominan au-
toejecutables o autoliquidables.
En la opinión de ALEGRIA -precursor de su estudio en nuestro
derecho-, se trata de ciertos negocios de garantía, subsumibles en
la prenda con desplazamiento, en los cuales la realización de la cosa
y su aplicación al crédito garantizado se efectúa de modo extrajudi-
cial y por un procedimiento que asegure su liquidación inmediata y,
alternativamente, se permite la estimación del valor de la cosa y su
adjudicación autornatica al acreedor o un tercerog4.
A su turno, BORETTO remarca que en las garantías autoliquida-
bles la ejecución forzada se lleva a cabo sin que haya sido precedida
de una etapa de conocimiento judicial, donde el deudor o tercero
garante hayan podido oponer defensas, ofrecer prueba, alegar y
-en fin- ser oídos. Mas tampoco obsta la calificación de autoeje-
cutable porque exista "alguna"intervenci6n jurisdiccional, como lo
es la peticiOn de la orden de secuestro que se tramita en la prenda
con registrog5.
Es claro que lo que se busca mediante este tipo de garantias
es agilizar la ejecución, reduciendo el tiempo de su dinámica ejecu-
toria y los costos que normalmente conlleva el proceso de cobro en
94 LUSga~antiasdlautoEiq~idableS>:
ALEGRIA, R P C ,no2, 1993, p. 152.
Las~ garantias
9 Q o ~ ~ ~ ~ , autoliquidables,p. 22.
Y CONCEPTO
GARACTERIZACIÓN
los términos de la tradicional vía judicial, pero es igualmente evi-

dente que la falta de un proceso contradictorio previo a la ejecucion
de este tipo de garantías no impide que, en su caso, el ejecutado
pueda ucurrir ante la justicia en defensa de sus derechos si los con-
sidera amenazados o lesionados.
De lo que se trata es que, por virtud de la configuración de este
tipo de garantías, a cambio de ser el acreedor quien persigue el
ejercicio de su derecho de cobro, como ocurre en la tradicional eje-
cución judicial, es el deudor o garante quien, en caso de abuso, frau-
de o extremos irregulares que tornan injusto o improcedente el recla-
mo del acreedor, carga con el peso de ocurrir ante el 6rgano judicial
a someter el eventual conflicto a su juzgamiento, para lo cual cuenta,
en la medida en que se cubran los requisitos de procedencia, con el
remedio preventivo de la tutela inhibitoria (medidas cautelares, de
tutela anticipada o aun autosatisfactiva) y del reclamo restitutivo o re-
sarcitorio según proceda, cuando el perjuicio ya se ha consumado.
La constitucionalidad de estos mecanismos de ejecución ex-
trajudicial ha sido analizada profunda y acabadamente por BORETTO,
quien ha concluido que, frente al conflicto de intereses que media
entre la certeza que exige el pleno conocimiento previo a la agre-
sión del patrimonio y, por otro lado, la tutela eficaz y oportuna del
crédito, se vislumbra una solucidn transaccional, consistente en
reconocerle al obligado la facultad de ventilar en juicio -anterior,
concomitante o posterior- la procedencia de la autoejecucióln, re-
marcando que, como regla, el juicio no podrá impedir la ejecución,
salvo en los casos de abuso o ilicitud notoriag6.
Integran el grupo de garantías consideradas autoliquidables la
prenda de cosas (art. 2229, Cód. Civil y Comercial), la prenda con
registrog7,los warrantsg8,y otras distintas operaciones, sobre todo
96 BORETTO, Las gamnt$us aatoligaidables, p. 155 y 166.

97 El 81%.39 del decr. ley 15.348146, ratificado por ley 12.962 (modif. por decr.
6810/63), segtín el texto ordenado mediante decr. 8971'96, preve la intervenci6n ju-
dicial a los dnicos ñnes de que el acreedor peticione el secuestro del bien prendado
cuya posesión ha permanecido hasta entonces en manos del constituyente (art. 2').
98 Conforme con los dispositivos de k ley 9643, al vencimiento de su credito
el acreedor del warrant puede pedir la venta de los frutos o productos deposita-
dos, enajenacidn que llevará a cabo el administrador del dep6sit0, sea en los mer-
cados o bolsas, si los hubiere, o mediante martilleros especiales designados al
efecto (art, 17), venta que solo se suspender6 por orden judicial escrita, previa
consignacidn del importe de la deuda, sus intereses y gastos calculados (art. 18).
del ámbito bancario (cesiones de créditos o mandatos en garantía,

depósitos en garantía) 99. También se consideran garantías autoe-
jecutables las llamadas garantías a primera demanda'00, y -en lo
que aquí interesa- es uniforme la consideracicin del fideicomiso de
garantía como una garantía aut~liquidable'~'.
Sin perjuicio del análisis especifico que haremos con relación a
las alternativas de ejecuci6n que ofrece el fideicomiso de garantía,
y a fin de completar la presentaci6n de esta connotación, señala-
mos desde ahora que las facultades ejecutorias del fiduciario se ven
especialmente legitimadas en función del dominio que ejerce a esos
fines sobre los bienes dados en garantía, sin perjuicio de distintos
límites que estudiaremos, por razón de metodo, al tratar específica-
mente sobre la ejecución (§ 69).
9 27. CONCEPTO
Y ENCUADRAMIENTO DEL FIDEICOMISO DE GA-
RANT~A.-Ya puestos en revista los elementos y toma de posici6n
respecto de diversos puntos condicionantes, podemos avanzar ha-
cia un concepto de fideicomiso d e gucrantzu, al que luego podrán
agregarse ajustes necesarios en orden al objeto inmobiliario, pero
antes de ofrecer una definici61-t propia cuadra considerar algu-
nos aspectos de las ya múltiples conceptuaciones existentes en la
doctrina de nuestro rnediolo2.
a) E L E M E CONCEPTUALES
~S DE-
COMUNES Y DIFERENCIALES DE LAS
FINICIONES PROPUESTAS. Como ocurre siempre con las definicioneS,
mientras unas resultan escuetas otras aparecen mCls bien como
descriptivas. En materia de fideicomiso de garantía, hay casi tan-
'' formuIa un acabado repaso de estos casos (Las garaatz'as %u-

ALEGRIA
toliguidables", RDPC, no 2, 1993, p. 168 y siguientes).
'O0 BORETTO, Las gararttias autoliquidables, p. 62.
'O1 LORENZETTI,Tratado d e los contratos, t. 111, p. 353; PAVIER DUBOIS,Fidei-
comiso de gwantia: ¿si o no?, DSE, XIII, no 165, p. 141; TORRES CAVALLO,"Fidei-
comiso de garantía'', en MAURYDE GONZALEZ (dir.), Tratado tedrico prdctico de
fideicomiso, t. 11, p. 350; ITURBIDE, Semejanzas y diferencias del fideicomiso
e n relacidrt a los derecho de garantia admZtidos e n nuestra legislacidn, LL,
2005-B-970; ÁLVARES, Algunas notas sobre u n tipo de garantia autonoma: el
fideicomiso dde garuntka, DJ, 2003-1-295; VÁZQUEZ, E1jideicomiso de garantia,
certezas y vacilaciones, LA, 2006-A-1176; RAISEERG, Las medidas cautelares e n
el concurso preventivo y e i f l d ~ i c o m i s ode garantia, ED,219-423; BORETTU, Las
garantias autoliquidables, p. 64.
'O2 En cuanto a las definiciones o conceptos que surgen de otros ordenamien-
tos juridicos que contemplan expresamente el fideicomiso de garantia, ver 5 17, a.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 171
tas definiciones como autores, lo que resta utilidad a una trans-
cripción pormenorizada, que so10 tendría carácter enciclopédico.
No obstante, de su an8lisis comparativo en el conjunto se des-
prende inmediatamente un elemento conceptual comFín y estable; a
saber, que en el fideicomiso de garantía la transferencia del bien o
bienes afectados se hace con l a finalidad de asegurar el gago d e
un crédito, y que en la casi totalidad de las definiciones también
aparece la mecánica ejecutoria de que, llegado el incumplimiento,
el crkdito es abonado con el producido de E a realzxación, de di-
chos bienes. Esto último como única, o al menos como principal,
mecánica de ejecucion.
Ademas de esa impronta común, otras definiciones o descrip-
ciones de su estructura o funcionamiento agregan 10 siguiente.
1) La deuda asegurada es previamente contraídalo3,o aun es
potencia1104.
2) La deuda puede ser del constituyentelo% también de un
tercerolo6,y asimismo pueden ser varias las deudas g a r a n t i ~ a d a s ~ ~ ~ .
'O3 DE REINATARTIERE, Las garantias reales at$picas, JA, 2004-111-1001.

'O4 KIWR - LISOPRAWSKI, Tratado defcde.icom.iso, p. 463; TORRES CAVALLO, "Fi-
deicomiso de garantia", en MAURY DE GONZ~LEZ (dir.), Tratado tedrico prdctico
defldeicomzso, t . 11, p. 335.
""MANTILLA, Una introducción al fideicomiso, LL, 1995-B-792; CARREGAL,
"Fideicomisos de garantía", en GÚMEZ LEO (coord.), Derecho empresario actual,
p. 242; FREIRE, El$deicomiso, p. 144; RAYZUS, Fideicomiso, p. 119.
""IPER - LISOPRAWSKI,Tratado de ftdeicomiso, p. 463; HUALDE,"El
fideicomiso de garantía y las posiciones del negocio fiduciario en la ley 24.44lYx,
en MAURYDE GONZALES(dir.), Tratado tedrico prdctico de fideicomiso, t. I, p.
213 a 245; MARQUEZ,Notas sobre elfldeicomiso confines de gamntia, JA, 2000-
IV-12%; PUERTA DE CHACÓN,Propiedad $duciarviu e n garantb: &es posible en
el derecho vigente?, RDPC, no3, 2001, p. 180; CINOLLO, Contrato defideicomi-
so de garantia, RDPC, no 3, 2001, p. 215; MOISSETm ESPAN~S - HIRUELA,Algunos
lineamimtos generaLes del fideicomiso de la le3 24.441, BDPC, no 3, 2001, p.
446; MOLINASANDOVAL, El fideicomiso e n la dindmica mercantil, p. 365; BORET-
TO, Concurso, fideicomiso de garantia, cesidn de crkditos e n garantiu 3 des-
cuento bancario, p. 37; TANZI - HUMPHREYS - HUMPAREYS - DESAGES - MOSQUERA,El fi-
deicomiso de garantia como u n a nueva forma de garantfa, JA, 2007-111-1144;
VÁZQUEZ, El fideicomiso de garant6al certezas 3 vacilaciones, LL, 2006-A-1169;
SMAYEVSKY - BRACAGLIASOLA,Acerca del ftdeicomiso como garantia real, JA, 2007-
111-1123; FERRERO, Fideicomiso de g a r a n t b z, concursamiento del deudorfidu-
ciante, "'Lexis",no 00031014566.
'O7 KIPER- LISOPRAWSKI, Tratado defideicomiso, p. 463; V~ZQWEZ, Elfideico-
miso de g a r a n t h certezas y vacilaciones, LL, 2006-A-1170; LORENSETTI, Trata-
d o d e los contratos. Parte especial, t. 111, p. 350;TORRES CAVALLO, "Fideicomiso
3) El acreedor es fiduciariolos o bien beneficiasiolog,e incluso

se mencionan como posibles ambas hip6tesis110. También hemos
visto que hay quienes proponen configuraciones que ubican al
acreedor fuera de la estructura interna del fideicomiso en tanto el
fiduciario se limita a seguir Ias instrucciones del fiduciante (orde-
nante de la garantía) a fin de contratar con el acreedor la garantia
de pago de la deuda1?
O) Admitido en general que e1 pago de la deuda se realiza con
el producido de los bienes, algunos agregan la posibilidad de que se
lo haga con sus frutos'12, a aun por la dación de aquellos1l< y res-
pecto de la modalidad de su realización, mientras unos refieren la
venta o remate de los bienes114.
5) En general, se admite que cuando la deuda es abonada por
el deudor, los bienes dados en ifiducia de garantía deben ser entre-
gados al constituyente o tercero designado, y lo mismo ocurre si,
habiendo ejecución, queda un saldo remanente1I5.
6) En relacióln con las fuentes de1 fideicomiso de garantía,
mientras unos mencionan solo al contrato1'" otros expresamente
de garantfa", en MAURY DE GONZALEZ (dir.), Tratado tedrico prdctico defldeicomi-

so, t. 11, p. 331.
'OS ~TURBIDE- PEPE, Fideicomisos de garantia, J . , 1998-1-722.
'" CARREGAL, El fideicomiso, regulación jurZdica y posibilidades
prácticas, p. 140, y Fideicomiso de garantia: licito y necesario, LL, 2000-
E-949; FAVIER DUBOIS, Fideicomiso d e garantia: i s i o no?, DSE, X I I I , no 165, p.
137. Cfr., tambien, KELLY,Fideicomiso de garantfa, JA, 1998-111-785; MOLINA
SANDOVAL, El fideicomiso en la d4ncímicu mercantil, p. 365.
'O CINOLLX),Contrato de fideicomiso de garantia, RDPC, no 3,2001, p. 223;
V~ZQUEZ, El fideicomiso de garantiu, certezas g vacilaciones, LL,2006-A-1170.
'" KKER- LISOPRAWSKI, Tratado defideicom2s0, p. 468.
'12 MÁRQUEZ,Notas sobre el Jideicomiso conflmes de garantia, JA, 2000-
IV-1226.
'13 VÁZQUEZ, El fideicomiso de garantfa, certezas y vacilaciones, LL,
2006-A-1170.
'14 DE REINA TARTI~RE,Las garantias reales atipicas, JA, 2004-111-1001.
'15 PUERTADE C H A C ~ NPropiedad
, fiduciaria e n garantza: des posible e n el
derecho vigente?, RDPC, no3,2001, p, 180; V k z ~ w ~El z ,fideicomiso de garanth,
certezas y vacilaciones, LL, 2006-A-1170;DE REINA T A R T I ~Las
R E ,garantias rea-
les atipicas, JA, 2004-111-1001.
""PUERTA DE CHACÓN, Propzedadflduciaria e n garant.ia: des posible e n el
derecho vigente?, RDPC, no 3,2001, p. 180; CINOLLO, Contrato de$deicomiso de
garantia, RDPC, no 3, 2001, p. 211.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 173
agregan al testamento y hasta la ley, cuando el Estado constituye

fideicomisos para el cumplimiento de sus fines1".
b) NUESTRO CONCEPTO Y CARACTERIZAC~~N.Frente a las mfilti-
ples connotaciones y matices que ofrecen las posiciones que exhi-
be la doctrina, y que hemos enumerado anteriormente, es claro que
la toma de posición respecto de cada uno de los extremos señala-
dos exige en cada caso de una fundamentacidn que lo justifique
y, en rigor de verdad, muchas de esas cuestiones se refieren a as-
pectos generales del fideicomiso y no a la especie de garantía. En
este sentido, ya hemos desarrollado algunos aspectos y quedan
otros muchos por analizar, de manera que, a fin de evitar repeticio-
nes, remitimos a su tratamiento puntual, de acuerdo con el método
general seguido en este estudio.
Sin perjuicio de la remisión apuntada, podemos recordar aquí
que, con un criterio de definición diferente, hemos asumido ya una
noción general de fideicomiso en tanto instztuciórz juridica, según
la cual sus notas esenciales lo definen como la creación de un pa-
trimonio de afectación a un destino predeterminado y de duración
limitada.
Ahora, en la necesidad de ajustarlo a la especie denominada
fzdezcomiso de garantk, y teniendo en cuenta los elementos que
para nosotros son los centrales para un concepto, podemos decir
que es aquella especie de fideicomiso en la que la creacion del pa-
trimonio fzdeicornitido resulta destinada a asegurar el payo
de una o más deudas suficientemente determinadas.
Además del concepto general ofrecido, en nuestro criterio son
características del fideicomiso de garantía las siguientes.
1) El fideicomiso de garantía puede asegurar una o más deu-
das suficientemente determinadas, presentes o futuras, del mismo
o de diferentes acreedores y que -como vimos- estos deben inte-
grar la estructura subjetiva interna del fideicomiso.
2) Asimismo, puede ser constituido por el deudor a un terce-
ro, y el pago de la deuda puede establecerse, según el caso, con sus
frutos o con el producido de su realización, y aun veremos que, con
ciertos requisitos, podrán darse en pago de lo debido y, si quedaren
bienes o un saldo remanente, o derechamente no hubiere sido me-
'" MARQUEZ,Notas sobre el fideicomiss c o n m e s de garamtia, JA, 2000-

IV-1226.
nester recurrir a la ejecución por haber abonado puntualmente la

deuda, deberán ser transmitidos a quien se designe fideicomisario
en el contrato, sea el constituyente, un tercero, o ambos en conjun-
to, todo lo que se analizara en el capitulo dedicado a la ejecución de
la garantia (5 66 y siguientes).
3) En cuanto a la causa del fideicomiso de garantia de la ley
24.441, estimamos que pueden ser las mismas que las del fidei-
comiso en general Es decir, el contrato o el testamento, sin per-
juicio de que se estima poco probable -pero no imposible- que se
recurra a su programación por vía testamentaria (5 35).
4) Finalmente, y para completar la descripción o caracteriza-
ción de la figura de acuerdo con las diversas clasificaciones de las
figuras de garantía, podemos resumir todo lo analizado en el pará-
grafo anterior, indicando que el fideicomiso de garantía encuadra
como una garantia de tipo real y típica, que cubre esencialrnen-
te -aunque no de manera excluyente- el riesgo de la insolvencia,
exige el cumplimiento de la especialidad en grado suficiente, es
de constitución voluntaria por el instituyente y de necesaria acep-
tación por parte del acreedor tutelado, y presenta diversas moda-
lidades de ejecución que lo consagran como una garantía autoli-
quidable.
Para concluir, cabe señalar que el art. 1680 del Cód. Civil y Co-
mercial no fija un concepto de fideicomiso de garantía, regulando
esencialmente las facultades del titular fiduciario en orden a la eje-
cución de la garantía, aspectos que serán analizados en el capítulo
VI11 al cual remitimos,
En relación con el objeto, puede finalmente decirse que habrá
un fideicomiso ZnrnobiZZarZo de garantia cuando uno o mas in-
muebles constituyan el asiento juridico y economico de la garantía;
ello así, con las implicancias que señalaremos seguidamente.
8 28. PRINC~PALES
IMPLICANGIAS QUE SE DERIVAN CUANDO EL
OBJETO ES INMOBILIARIO. REMISI~N. - Cuando el fideicomiso de ga-
rantía se forma a partir de la transferencia fiduciaria de uno o más
inrnuebles como asiento material de la garantía, ello trae apareja-
das distintas consecuencias que pasamos a enumerar.
Si el fideicomiso tiene causa en un contrato -lo que será ha-
bitual-, es menester su celebración por instrumento público o pri-
vado, excepto que involucre bienes cuya transmisión requiere de
instrumento p~blico(art. 1669, C6d. Civil y Comercial), de manera
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 175
que es dable afirmar que la forma del instrumento público es indi-
recta u oblicuamente impuesta al acto por virtud de los bienes que
involucre el patrimonio fideicomitido. En consecuencia, si la ga-
rantía se constituye en relación con bienes inmuebles, es menester
la elevación a escritura pública (art. 1017, inc. a, y concs., C6d. Civil
y Comercial), cuestidn que abordaremos más adelante (3 34, h).
Sin perjuicio de las consideraciones que haremos sobre la re-
gistración prevista por el art. 1669 del COd. Civil, cabe igualmente
tener presente que atento al régimen de publicidad registra1 impe-
rante en materia de inmuebles, se hace menester la inscripción del
acto jurídico constitutivo en el registro de la propiedad inmueble
de su jurisdicci6n a los efectos procedentes (art. 1893, C6d. Civil
y Comercial, y ley 17.8011, cuestión que se referirá en los .fj 58 y si-
guient es.
En cuanto a las modalidades ejecutorias, se plantean im-
portantes temáticas con relación al principio genera1 de prohibición
del pacto cornisorio (art. 2198, Cód. Civil y Comercial), lo que se
analizará en el 5 69, a.
5 29. VENTAJAS Y DESVENTAJAS GENERALES QUE PRESENTA u

FIGUXA. -La hipdtesis negocia1 del fideicomiso de garantia ofre-
ce una serie de ventajas y desventajas que señalaremos a ccanti-
nuación, no sin antes formular algunas consideraciones de caracter
preliminar.
a) En primer lugar, debe asumirse la importante relatividad
y pluralidad de los criterios o variables que inciden en la deter-
minacidn de las ventajas y desventajas que se asignen a una de-
terminada institución y, en especial, a una compleja figura como la
de marras.
En efecto, según el prisma de observación o subjetividad parti-
cular de quien realice el análisis, pueden considerarse desde un mi-
ramiento de carácter económico o bien desde la seguridad juridica,
y aun pueden analizarse los beneficios o perjuicios con un sentido
global o general, mediante una mirada del entramado social y ám-
bito de apIicaci6n en la reactivación del crédito o circulación de la
riqueza.
También puede hacerse un enfoque particularizado de la si-
tuación de los sujetos concretamente inv~lucradosen el uso de la
figura "frente'hl resto de la sociedad o de otros interesados en
conflicto (v.gr., otros acreedores), o asimismo verse Ia posición de
las partes entre sí (p.ej., cuando se analizan las ventajas del "acree-
dor" o, en su caso, del "deudor").
b) En segundo lugar, la búsqueda o señalamiento de ventajas
de la figura, también referidas como beneficios, puede prestarse a
cierta confusión, ante la significacidn técnica que merece el térmi-
no beneficiario aplicado al fideicomiso, o a la noción de garantía,
en tanto el beneficiario de un fideicomiso refiere un rol jurídico
específico y determinado dentro de la estructura subjetiva interna
y, por otro lado, el beneficiario de una garantia no es otro que el
acreedor que goza de ella.
En consecuencia, debe tenerse presente que, cuando se pon-
deran ventajas o beneficios de la aplicación de la figura que estu-
diamos, se trata de señalar en ella las cualidades que favorecen
a distintos sujetos, sean o no beneficiarios de un fideicomiso o de la
garantía.
Hechas las dos salvedades precedentes, puede avanzarse en la
determinación de ventajas y desventajas, comenzando por el repa-
so de las opiniones ya vertidas por calificada doctrina. En efecto,
es generalizada la eonsideracibn de que el fideicomiso de garan-
tía, atento a su calidad de autoliquidación, reduce riesgos, costos
y tiempos de ejecución, agilizando así el cobro de la deuda. Se
destaca también que el fiduciario es un gestor patrimonial, mucho
más que un depositario o administrador, y que el fideicomiso de ga-
rantía aventaja las garantías reales, por cuanto los bienes salen del
patrimonio del deudor y no pueden ser embargados ni ejecutados
por sus acreedores personales. Asimismo, sefiala PUERTA DE CHA-
CON que para el deudor es interesante la institución en tanto la ga-
rantía no queda expuesta a sus contingencias econ6mieas ni a las
del fiduciariou8.
En el mismo sentido, KIPERy LISOPRAWSKI señalan que, a dife-
rencia de otras garantías -en particular, las reales-, el acreedor no
cobra en virtud de un privilegio sobre la cosa, sino simplemente
porque los bienes no están en el patrimonio del deudorllg.
PUERTA DE C H A C ~
Propiedad
N, fiduciaria en garantia: jes posible en el
derecho vigente?, RDPC,no 3,2001, p. 194.
'" KRER- LISOPRAWSKI, Tratado de fideicomiso, p. 465. Acorde con su con-
cepci6n general del fideicomiso de garantía, KIPERagrega otras ventajas (ver El
fideicomiso de garantia y las XXI Jornadas Nacionales d e Derecho Civil, JA,
2007-IV-1049).
Nuestra opinión es que el fideicomiso de garantía es una ga-
rantía real, pero nada obsta a que nos sumemos a dichas conside-
raciones sobre las ventajas que reporta la instPtuci6n y, aun cuan-
do abundaremos sobre su potencialidad al considerar el ámbito de
aplicación en el parágrafo siguiente, aqui nos limitarnos a resaltar
lo siguiente.
a) La reducción de costos favorece al acreedor y tambien al
deudor, pues el primero encuentra mayor respaldo para su credito,
y el otro aumenta el eventual saldo remanente o disminuye su pasi-
vo, La agilidad en la ejecuci6n también gravita en los costos, pues
los gastos de mantenimiento, el deterioro de los bienes y la exposi-
ci6n a riesgos (v.gr., irttrusiones, diversos siniestros) pueden afectar
igualmente la funci6n de garantía.
b) La gestión del fiduciario normalmente ser6 superadora de
un depositario o custodio de los bienes, y es probable que el bien
resulte valorizado cuando sobre él se desarrolla un determinado
emprendimiento {sobre esto volveremos inmediatamente), o que
se aplique eficientemente a una actividad fructífera (v.gr., destino
agropecuario) o productiva (p.ej., extracción de &-idos).
e) A diferencia de otras garant6as reales, que operan esen-
cialmente por razón del otorgamiento de preferencias en el cobro
(v.gr., hipoteca, prenda, privilegios, derecho de retencidn), esta pro-
cede por el apartamiento o exclusión de los bienes que salen del
patrimonio del constituyente para quedar afectados a la seguridad
del crédito. Al justificar el carácter real de esta garantía, ya he-
mos analizado este aspecto y por ello remitirnos a dichos desarro-
llos (ver 9 26, b).
También existen opiniones que ven con desconfianza las ven-
tajas de la figura y, si bien se ha superado el cuestionamiento so-
bre su licitud -como estudiamos en el § 25-, se ha afirmado que ha
servido de instrumento titi1 a "pfcaros" que con su uso pretenden
sortear los derechos reales de garantia, como la prenda o la hipote-
ca, pemitiéndoles cobrar con absoluta preferencia sobre cualquier
otro acreedor mediante una agresión al patrimonio del deudor sin
ir a juicio, y convirtiendo por esta via al fideicomiso en un verdade-
ro "paraíso
MÉNDEZ - MÉNDEZ, La crisis económica global y el fideicomiso a r g m t i -

no, ED, 232-831.
Reiteramos aquí el rechazo a la generalización pues, por tal ca-

rril, no escaparía al mismo reproche ni siquiera la hipoteca, en tan-
to ha sido (y lamentablemente todavía lo es) usada por usureros121,
lo que no debe llevarnos a confundir la herida o lesión con el ins-
trumento que se usa para causarla. Es decir, el problema no está
en las instituciones en si (hipoteca, fideicomiso de garantía), sino
en cómo o con que fines se las utiliza.
En el mismo andarivel de pensamiento puede afirmarse que
nadie cuestiona la vigencia y utilidad de la compraventa como con-
trato de cambio por excelencia, y sin embargo es el contrato que
en la práctica exhibe mas casos de impugnaciones por acciones de
simulación, fraude o acciones de ineficacia por lesi6n o dolo. Con
igual prejuicio también podria sospecharse que la daci6n en pago
es un medio cancelatorio abusivo o extorsivo.
Muchos son los principios y dispositivos que conducen al equi-
librio y proporci6n de las relaciones creditorias, y es preciso reco-
nocer que tanto puede incurrir en abuso de sus derechos quien re-
viste la calidad de acreedor, corno quien ocupa la de deudor, y se
ha avanzado mucho en la bfisqueda de un sistema que amortigüe
las diferencias y asimetrías entre partes fuertes y débiles de cada
relación. El ejemplo paradigmático de esta búsqueda actual es el
desarrollo jurídico del derecho del consumidor.
En cuanto a la formación de patrimonios aut6nornos, tampoco
la experiencia es nueva y los tipos societarios más usados son, pre-
cisamente, los que consagran dicha impermeabilidad (v.gr., socieda-
des de responsabilidad limitada y sociedades anónimas), lo que no
ha impedido a los jueces aplicar la teoría del disregard, corriendo
el velo de la personalidad jurídica cuando hay evidencia de confu-
sión patrimonial o abuso del tipo societario (art, 54, parte Sa, ley
19.550).
12' Regularmente, usureros ejecutan hipotecas y en la misma subasta del

inmueble pujan sobre la base de los montos de las planillas liquidatorias abru-
madoras que, como habitualmente superan el valor venal de1 bien, terminan ha-
ci6ndolos propietarios del inmueble del deudor y al efecto solo se ven precisados
a depositar los montos de gastos preferentes (comisidn de martillero y gastos de
la subasta), todo así, mediante las reglas propias de la ejecucidn de sentencia
de los códigos rituales. El relato no es reproche para los jueces ni las defensas de
los ejecutados, pues a falta de pruebas de las maniobras llevadas a cabo por finan-
cistas que aprovechan la necesidad o desesperación de los deudores, no es mucho
lo que pueden (abogados y jueces) hacer para evitar la consumación de estos des-
pojos.
Y CONCEPTO
GARACTERIZACIÓN
Ciertamente, el desafío está en encontrar el equilibrio y la pro-

porcialn al incorporar figuras que, sin desplazar a otras, puedan su-
marse al elenco de herramientas jurídicas que favorezcan el desa-
rrollo econ6mico y el tr&fico, Ocurre que el riesgo de abuso es tan
viejo corno el origen de la fiducia misma, cuando no daba acción al
deudor para reclamar la restituci6n de la cosa, y aun la evoluci6n
de las garantías no ha eliminado la posibilidad de que un acree-
dor abuse de las facultades dadas para el resguardo y seguridad de
su crédito, como las tradicionales y muy evolucionadas hipoteca y
prenda.
Por otra parte, cabe admitirlo, tampoco las ventajas antes se-
fialadas dan certeza absoluta de que, en determinados casos, los
costos, los tiempos de ejecución, el destino material de la cosa y la
afectaci6n exclusiva de los bienes dados en fiducia, asegurarán un
cobro eficaz y temporaneo de la deuda, pues como todas las garan-
tías, tienden a mejorar la tutela del cr6dito, pero es imposible ase-
gurar indubitadamente su eficacia.
La intención por precisar y mejorar mecanismos de garan-
tía equilibrados y proporcionados no debe cejar, y por ello ha sido
nuestra preocupación la de colaboras con una propuesta concre-
ta para una regulación del fideicomiso de garantía que fije pautas
claras de funcionamiento de la especie, y hacia ello estará dirigida
la propuesta normativa de lege ferenda con la cual concluiremos
nuestro estudio (5 86 y siguientes).
8 30. AMBITO
JUR~DICO-EGON~MICODE APLICACI~N DEL FIDEI-
COMISO INMQBILIARIO DE GARANT~A.- Desde el punto de vista eco-
nómico, la visión de esta garantía supone el repaso de unos presu-
puestos que nos alejan un tanto de lo estrictamente jurídico para
ingresar en una visión integral de la cuestión, donde la decisión del
uso del fideicomiso de garantía frente a otras seguridades (v.gr.,
fianzas, hipotecas) esta intercedida por variables de carkcter eco-
nómico y social.
En efecto, la elección final ser6 normalmente el resultado de
una ponderación de conveniencia entre numerosos elementos, tales
como los distintos costos comparativos de constituciíin, del even-
tual proceso de ejecucidn, de aspectos o variables temporales (se-
gún la deuda sea de corto, mediano o largo plazo) y, en fin, de un
análisis integral que acreedor y deudor realizarán de sus realida-
des particulares frente a la hipótesis de concertaci6n de la garan-
tía. Incluso no debe descartarse la posibilidad de reunir distintas

garantías en una estructura negocia1 que aglutinie contragarantias.
Sin descartar otros ámbitos, de tan variada índole como pue-
da resultar la causa de la obligación t ~ t e l a d a l estimamos
~~, que el
fideicomiso de garantía, particularmente el inmobiliario, aparece
como especialmente recomendable para los siguientes ámbitos de
aplicación.
u) A fin de viabilizar el financiamiento del origen de un em-
prendimiento de riesgo considerable, mejorando notablemente la
garantía ofrecida al inversor o financista, con lo cual se le asegu-
ra no solo la solvencia del respaldo económico, sino la futura asep-
sia frente otras acreencias que pudieran amenazar o entorpecer
el eventual cabro frente al incumplimiento (v.gr., construcción de
edificios o planes globales de construcción de viviendas, complejos
de otra naturaleza, centros de compras, instalación o montaje de
nuevas plantas fabriles y modernización de su estructura o equipa-
miento).
La figura asegura un control mayor y directo sobre la con-
servación, destino y mejoras del bien afectado, evitando -o, al me-
nos, morigerando- las consecuencias del riesgo de incumpIimiento
del plan de gestión trazado para el emprendimiento que justifica la
financiaci6n- Se refuerza este aspecto por el control que provee
la obligación de rendición de cuentas del fiduciario y la posibili-
dad de su remoción ante el eventual incumplimiento (imputable o
no) de sus obligaciones (arts. 1675 y 1678, Cód. Civil y Comercial).
Desde otra óptica, cabe destacar que, en la figura que anali-
zamos, la noción de f~nanczamiento~~~ se mixtura o impregna con
la de íinversionistu, donde la oposlcidn de intercambio típica de un
contrato de mutuo aparece desviada hacia un paralelismo que, no
122 Por ejemplo, se ha sostenido la utilidad del fideicomiso de garantía

para obligaciones alimentarias (C~RDOBA- F'ERRER DE FERNANDEZ, Habilidad del
fideicomiso para garantizar deudas de naturaleza alimentarza, JA, 2007-III-
1137).
12%uchas veces la figura de la hipoteca, como ejemplo paradigmático de
garantia para el financiamiento bancario, fracasa no tanto por falta de capital del
deudor, sino por falta o discontinuidad de liquidez o un flujo de ingresos dinera-
r i o ~regutares; esto es, como el deudor no tiene ingresos periddicos que aseguren
el pago de la cuota, el prestarno no se otorga, a pesar de ser un deudor solvente en
cuanto a los bienes, por ejemplo, el inmueble valioso donde asienta su empresa o el
taller o negocio de que se trate.
Y CONCEPTO
CARACTERIZAGI~N 181
llegando al fenómeno asociativo, sin embargo genera un carril de

interés combinado en una ganancia compartida, a partir del mayor
o menor éxito del emprendimiento. En esos supuestos, el acree-
dor no pasa a ser socio del empresario desarrsllista, pues sus nego-
cios particulares son distintos, pero la colaboración recíproca por
medio de un fideicomiso de estas características viabiliza e1 control
material del despliegue del proyecto a uno (el acreedor) y le permi-
te al otro (el desarrollista) negociar más adecuadamente su finan-
ciamiento, sin desprenderse de la idea y la dirección de la obra.
b) Además de considerar el fideicomiso de garantía corno un
carril o cauce idóneo para asegurar un determinado emprendi-
miento o proyecto en sí mismo -sea en su viabilidad originaria o
en el avance y desarrollo ulterior-, puede también visualizarse
como una hipdtesis de salvataje general de la empresa en su situa-
cidn global. La figura del fideicomiso de garantía aparece como
un fuerte colaborador en el reflote de la empresa inrnovilizada por
las ataduras generales de su pasivo -o ya en estado fa1enciallz4-,al
destrabar y motorizar una situacidn de endeudamiento generaliza-
do, propiciando una dinámica favorable a la reanudaci6n de la ac-
tividad sin un desprendimiento absoluto o definitivo, mediante la
liquidación general de los bienes.
Con este miramiento general, y de cara al concurso, GAMESy
ESPARZA han señalado la potencialidad de la figura en distintas ins-
tancias (como alternativa anteconcursal, como propuesta de acuer-
do en el concurso preventivo, como matriz para la continuación
de la empresa y aun como vía liquidativa)lZ5,y la práctica comien-
za a c~rroborarlo~~" Además, esa es la directriz que inspiró la
ley 25.284 de administración de entidades con dificultades econó-
micas.
Para concluir, y sin desatender los riesgos de abuso de esta
figura (corno de tantas otras), cabe afirmar que de ningún modo
124 VILLEGAS,ElfLdeicorniso, "Revista del Notariado", no859, p. 360.

lg5 GAMES - ESPARZA,Fideicomiso y concursos, p. 59 a 91, 173 y siguien-
tes. En tanto modo liquidatorio alternativo, también ha sido propuesto por
MONTAGNA, El fideicomiso liquidcctivo como opción a la pmpia quiebra, ED,
230-1100.
'2"ue aceptado en un acuerdo preventivo extrajudicial en JuzgCivCom 3"
Norn Córdoba, 16/5/02, LL, 2003-A-739, con nota de ORCHANSKY - FERNANDEZ SAIZ,
Análisis del fallo apuntado. Esta utilizacidn es, por otra parte, la directriz que
sigue la ley 25.284, de administracidn de entidades con dificultades econ6rnicas.
propiciarnos el traspaso fraudulento ni simuIado de bienes para be-

neficiar unas acreencias y eludir otras, sino que, en el marco regu-
lar del ejercicio del derecho de propiedad, asumimos la funcionali-
dad de la constituci6n de un fideicomiso que permita el recupero o
refuerzo de la credibilidad a partir de un saneamiento ordenado y
aislamiento de la actividad productiva, que de esta manera queda
al margen de otras vicisitudes eventuales y futuras ajenas al giro
empresario. Asf se colabora con la extensión del crédito y el apo-
yo de tantas empresas jaqueadas, a veces solventes pero con pro-
blemas de liquidez o de financiamiento, con capacidad operativa,
tlécnica y productiva, pero con estancamiento y endeudamiento por
sazón de procesos coyunturales o sostenidos de recesión económi-
ca, o aun por los excesivos costos de financiación.
Frente a tales entsrnos, no pretendemos que el fideicomi-
so sea un "jarabe curalotodo", pero asumimos que puede resultar
una herramienta más dentro del elenco de las garantías que incluso
permite combinar, y normalmente así será, la finalidad de asegu-
ramiento con otras (v.gr., conservacian, administración, inversión,
negocios asociativos) pues, como surge de lo expuesto, los factores
propiciatorios de acogimiento del fideicomiso de garantía son de di-
versa índole y surgen de la consideración de distintas variables de
ponderacilón y es de ellas que dependerá, en definitiva, la conve-
niencia o inconveniencia, en el caso concreto, de la concertación de
este tipo de garantía.
CUNSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO
INMOBILIARIO DE GARANT~A
5 31. GENEUDADES SOBRE EL ACTO CONSTITUTIVO DEL FI-

DEICOMISO. - Conforme la precedente ley 24.441 y el Proyecto de
Código Civil de 1998, media un generalizado consenso de que, en el
ámbito jurídico-privado, las fuentes del fideicomiso son el contrato
y el testamento. El primero aparece como Última figura contrac-
tual tipica dentro del elenco que ofrece el Libro Tercero del Código
Civil y Comercial (Título IV, Capítulo 30); y en cuanto a la gene-
ración por via testamentaria, el mismo cuerpo legal la preve en el
art. 1699 y concs., disposiciones que revisaremos en este capitu-
lo. AdemBs, al considerar el dominio fiduciario emergente del fi-
deicomiso, son el contrato y el testamento las causas que enumera
el mismo plexo (art . 1701, C6d. Civil y Comercial).
En el caso del Ambito del fideicomiso financiero puede rese-
ñ a s e que por virtud de la limitada vigencia de una normativa die-
tada por la Comisión Nacional de Valores, esta autoridad admitió
la constitución de fideicomiso financiero por acto unilateral (res.
271/95), pero la evidente invalidez del dispositivo hizo que pronta-
mente dicha reglamentación fuera dejada sin efecto (mediante res.
290/97). MAS tarde, una posterior normativa (res. 296/97) con-
templó algunas hipótesis que admiten la constitución a partir de
activos de personas que son accionistas del fiduciario en menos
de un 10 % del capital social y otras hipótesis que igualmente han
merecido una f i m e critica de la doctrina1.
LISOPRAWSKI,La invali-dex del fideicomiso unilateral y la autoafecta-

c26n de bienes e~$&icom2so, LL, 1998-D-1364.
Atento a que el contrato y el testamento pertenecen al género

de los actos jurídicos (doctr. art. 257, C6d. Civil y Comercial), debe-
rán estar presentes para su eficacia plena, sin vicios ni defectos, los
elementos estructurales que conforman el acto jurídico; estos son
-al decir de BUERES-la voluntad, el objeto y la causa-fin2. Pero no
obstante la paridad que ofrece el género comiín que aglutina las di-
versas causas generadoras, inmediatamente se advierte que el con-
trato de fideicomiso importa un acto jurídico bilateral (doctr. art,
957, Cód. Civil y Comercial), mientras que el testamento resulta un
acto jurídico esencial y obligadamente unilateral (art. 2465, párr.
Z0, Cód. Civil y Comercial), de manera que se impone el esfuerzo
de determinar, para cada uno de esos casos, el momento preci-
so de nacimiento del fideicomiso. Además, la cuestión de las for-
mas también presenta particularidades que sera menester revisar, y
que abordaremos en los párrafos siguientes,
En el iimbito público, los autores suelen señalar a la ley como
fuente del fideicomiso, cuando por este medio vengan a satisfacerse
necesidades o protegerse intereses de un determinado grupo o cla-
se social, canalizando fondos públicos a esos fines, dictandose leyes
o resoluciones que fijan su organizacion y funcionamiento3.
a) MOMENTO PRECISO DEL NACIMIENTO DEL FIDEICOMISO. Como se
anticipó, Pa determinacibn del momento exacto en e1 que tiene lu-
gar el nacimiento del fideicomiso como patrimonio de afectación
presenta alguna dificultad.
En epocas de vigencia de la ley 24.441 el maestro LÓPEZ DE ZA-
VAL~Aindicó que, en aquellas traslaciones en que sea menester el tí-
tulo y el modo (tradición o, en su caso, inscripción constitutiva),
habría fideicomiso una vez que se hubiera concluido el iter consti-
tutivo4.
Por nuestra parte, entendimos siempre que debe distinguir-
se el momento jurídico en que tiene Iugar el nacimiento de1 fidei-
BUGRES,Objeto del negocio juridico, p. 29.

"fr' VILLAGORDOA
LOZANO, Doctrima general del fideicomiso, p. 210. El
Código Civil de Quebec contempla expresamente, como fuentes del fideicomiso,
el contrato y el testamento y, para "ciertos casos, por la ley" (art. 1262). Entre
nosotros, hay quienes tambien incluyen como causa fuente a la ley (MARQUEZ,NO-
tas sobre el fideicomiso confenes de garantia, JA, 2000-IV-1226).
Z ZAVAL~A,
L ~ P E DE Fideicomiso, leaszng, letras hipotecarias, ejecucidn
hipotecaria, contratos de consumic26n, p. 18.
comiso, de aquel otro momento en que se produce el nacimiento
de la propiedad fiduciaria, especificamente del dominio fiduciario
cuando los bienes involucrados sean cosas. El primer momento
esta dado por el nacimiento del fideicomiso y se produce desde la
celebracibn del contrato o desde la aceptación de1 fiduciario en el
caso del fideicomiso testamentario; el segundo momento -es decir,
la configuraci6n del dominio fiduciario-, ciertamente, y como seña-
lara aquel jurista, se producir6 cuando se encuentren cumplimen-
tados los recaudos 0 pasos legales de constitución del derecho real,
según la naturaleza de los bienes transferidos en fiducia.
Entre uno y otro momento jurídico -nacimiento del fidei-
comiso y nacimiento del dominio fiduciario- puede existir un lapso
mayor o menor según veremos a continuación, aunque asumimos
y destacamos que, cuando el derecho transmitido en fiducia no re-
quiera más que del consenso, vendrán a coincidir entonces ambos
momentos jurídicos; tal es el caso de la cesicin de créditos. Por su-
puesto, el efecto traslativo del consentimiento en materia de cesi6n
de derechos de ningún modo exime de la acreditación del traspaso
ante la autoridad correspondiente5; y aun cuando la notificación al
cedido no tiene designada una formalidad especial para regir entre
las partes" la eficacia de la cesión frente a los terceros interesados
sí requiere de su constancia en instrumento público o privado de
fecha cierta (art, 1620, C6d. Civil y C~mercial)~ con la finalidad
de la oponibilidad8. Además, es exigible la acreditación suficien-
En este sentido, un tribunal hizo lugar a la inhabilidad de titulo planteada

por el ejecutado ante la falta de acreditación del traspaso fiduciario del cst5dit;o
invocado por la entidad financiera ejecutante, agregando que a ello no obsta el he-
cho de que un escribano haya manifestado en un instrumento público que tuvo a
la vista dichos documentos, pues ellos debieron ser examinados por el juez de la
causa para establecer su eficacia probatoria en relación con la titularidad del cré-
dito y, por ende, determinar asi la legitimación sustancial del actor para reclamar
el crkdito proveniente del saldo deudor de una cuenta corriente bancaria (CS Tu-
cumán, 14/5/08, LLNOA, 2008-672).
NO obstante, la prudencia aconseja usar un metodo que facilite su prueba
(C4ACivComC6rdoba, 19/7/07, "Semanario Juridico", 96-2007-B-163).
Conforme la coincidente previsi6n que al respecto contenía el Código de
V ~ L ESÁRSFIELD
Z (art. 1467), se ha dispuesto el levantamiento del embargo dispues-
to por haberse acreditado que, con anterioridad a la traba de la cautelar, se había
formalizado la notificacidn de la suscripción de1 fideicomiso mediante escritura
pública (CNTrab, Sala VI, 9/12/08, LLonLine, AR/JUR/26OSS/O8).
Con tal directriz se decidi6 el levantamiento de un embargo al juzgar ple-
namente oponible el fideicomiso en función de la oportuna notificación cursada al
te y oportuna de la legitimación cuando la cesión es posterior al

inicio de la ejecución judicial" 0 aun cuando solo la notificaci6n de
la cesion sea producida con posterioridad al inicio de la demandalo,
o también en e1 caso en que el cedente reclame el pago del credito
cedido en garantfa sin acreditar su readquisición por haber desinte-
resado a los acreedores cesionariosl1.
La comprobación del distingo entre el nacimiento del fideico-
miso y el nacimiento de la propiedad fiduciaria aparece bien nitida
en e1 ámbito del fideicomiso de fuente contractual. En efecto, en
este caso el fideicomiso nace con la sola suscripción del contrato,
pues a partir de entonces surgen derechos y obligaciones para las
partes, que en el caso del fiduciario ya anidaran en el patrimonio
de afectacidn (docts. arts. 1685 y 1686, C6d. Civil y Comercial),
con independencia de los requisitos que sean menester para la
constitución del dominio fiduciario, sea en orden al modo consti-
tutivo (v.gr., tradición en general, registración para automotores), o
el cumplimiento de formas relativas a los bienes transferidos (art.
1017 y cones., C6d. Civil y Comercial), pero esta circunstancia no
evita que exista un derecho creditorio a la transferencia de propie-
dad fiduciaria de esos bienes. Es decir, tanta el derecho a exigir
la formalidad solemne de escritura pública, como el cumplimiento
deudor cedido (CNTrab, Sala 11, 16/5/08, elDiai, AA4982). Ver, tambien, CCiv-
ComContAdm y Familia VMaría, 28/3/07, LLC,2007-657, y CCivCom la círcuns-
cripcidn CSrdoba, 3/11/03, LLC, 2004-654.
Cabe citar un caso donde la transmisidn fiduciaria del crkdito en el marco
del fideicomiso de recuperación crediticia creado por ley 12.726, de la provincia de
Buenos Aires, se realiz6 despues de iniciada su ejecución judicial, pero el fiducia-
rio otorg6, al mismo tiempo de celebrarse la cesidn, un mandato para la custodia
y gestión de recupero de creditos a la entidad bancaria fiduciante (Banco de la
Provincia de Buenos Aires), por lo que se rechazb la excepci6n que cuestionaba la
falta de legitimacibn del accionante (SCBA, IOIIOJ07, LLBA, 2007-1225, y "Actua-
lidad Jurídica Online", CU 11967). Asimismo, ver SCBA, 2018108, LLonCine, ARI
JUR/83462008; APvnline, 70051779, y elDial, AA4AFB.
'O En un caso se hizo lugar a la accidn de hábeas data contra un banco, a
fin de que realice la actividad necesaria para suprimir la inclusidn del actos en un
registro privado de deudores, por haber transcurrido el plazo legal de caducidad,
pues si bien la entidad demandada no fue la que informó el estada de mora del
reclamante, sino el fideicomiso a quien cedi6 dicho cr6dit0, la notificaci6n de la
cesidn fue posterior a la traba de la litis, por lo que el reclamante pudo creerse
autorizado a demandar al cedente, que era con quien estableci6 originalmente el
vínculo (SC Mendosa, 16/2/09, LLGC, 2009-157, y LL, 2009-B-247).
l1 CNCom, Sala D, 9/9/08, LLonline, AR/JUR/9928/08.
CONSI'WCI~N DEL FIDEICQMEO i N M O B W O BE GARANT~A
del modo -según corresponda-, se emplazan ya como derechos en

cabeza del fiduciario, pero no en su patrimonio, sino en el centro de
irnputaci6n originado con la suscripci6n del convenio fiduciarid2.
Esta inteleeci6n, que ya ofreciamos durante la vigencia de la
ley 24.441, se ha corroborado en el ajuste de la definición que con-
sagra el art. 1666 del C6d. Civil y Comercial, dado que, conforme lo
señala MARQUEZ,hay fideicomiso sin que sea necesario que se trans-
fieran los bienes ai momento de c~ntratar'~.
En definitiva, entendemos que los derechos y acciones nacidos
como derivación de la celebracibn del contrato se enclavan o asien-
tan inmediatamente en un centro de intereses e imputacidn juridi-
ca diferenciado del patrimonio personal del fiduciario -esto es, en
el patrimonio fideicomitido-, por lo cual no compartimos la idea de
que pueda existir un fideicomiso sin patrimonio fiduciario1*. Lo
dicho, sin perjuicio de que el contrato tambign genera derechos que
se incorporan al patrimonio particular del fiduciario (v.gr., el dere-
cho a una retribución, art. 1677, Cód. Civil y Comercial).
La cuesti6n no es bdadi y estas distinciones pueden trascen-
der en la prgctica, y asi ocurrió en un caso donde se dispuso la ine-
ficacia de pleno derecho de la garantia fiduciaria celebrada por el
fallido con relación a tres inmuebles, dentro del periodo de sospe-
cha para garantizar las obligaciones asumidas en un mutuo celebra-
do con un año de antelación, pues si bien en este último instrumen-
to las partes manifestaron que otorgarían una garantia fiduciaria
en respaldo de las obligaciones alli asumidas, ello no puede inter-
pretarse como que ambos actos jurfdicos fueron otorgados contem-
poránearnente, dado que la transmisión de la propiedad fiduciaria
de inmuebles exige del cumplimiento de la formalidad de la escri-
tura p15blica15.
Si bien el fallo aludido señala la existencia de la previsión de la
garantia en el contrato de mutuo, la constPtuci6n del fideicomiso no
tuvo lugar sino un año desputss; pero aun considerando -y es aquí
l2 BONO, FZde.tcom2so. Algunos aspectos d e la ley 24.441, "AnaPes de la

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", 1997, p. 259.
l3 M ~ Q U Een
Z GARRIDO
, CORDOBERA - BORDA- ALFFRILLO(dim.)- KRIFGER (coord.),
Cddzgo CtvQ y Comercid, t. 2,p. 980.
l4 En contra, ZAVALA- WEISS, en RIVERA - MEDINA(dirs.) , Gddigo Civil y Co-
rnerciul de la Nac26n comentado, t. IV,p. 9016.
l5 CNCorn, Sala 3,15/11/11,LL, 2011-F-718.
a donde queremos llegar- que se hubiera celebrado en dicho instru-

mento privado el contrato mismo de fideicomiso, al propio tiempo
de concertarse el mutuo, e incluso si se hubiera hecho tradición de
ellos, quedando pendiente la formalizacisn del traspaso del domi-
nio fiduciario de los inmuebles, el resultado del razonamiento con-
duciría a igual puerto, por razón de la inoponibilidad resultanite del
incumplimiento de las formas solemnes y publicitarias que marca
el ordenamiento para el nacimiento y oponibilidad del derecho real
(arts. 1017, inc. a, y 1893, C6d. Civil y Comercial). Es que, al mar-
gen de si hubo o no tradición, cuesti6n no abordada por el tribunal,
para el concurso el dominio de los inrnuebles no egres6 sino recién
al cumplirse la formalidad legal e inscripción respectiva, y el10 ocu-
rri6 con posterioridad al nacimiento de la obligación.
Como señala LISOPRAWSKI, aun si se considerara que no media
una promesa de fiducia, sino que se concluye el contrato con los re-
quisitos esenciales del tipo, difiriendo la transmisi6n de los inmue-
bles para el futuro, hay ya un contrato perfecto y, en consecuencia,
un fideicomiso de garantía constituido o celebrado, sin perjuicio de
que la transmisión de los bienes exija cumplir con las formalidades
y Ia tradi~ión'~.El autor justifica el razonamiento en que el contra-
to no es de tipo real y que, si bien la ley -en referencia a la enton-
ces vigente ley 24.441- no contiene una norma expresa acerca de la
forma que debe revestir el contrato de fideicomiso, al exigir ciertas
cláusulas con carácter esencial, fácilmente se infiere que es formal17.
Respecto del fideicomiso testamentario, si bien encuadra den-
tro de la categoria de un acto o negocio juri'dico rnorEZs causa o
disposlci6n de última debe anotarse que no es suficien-
te para su generación que tenga lugar e1 hecho de la muerte del
causante, pues aun es menester la aceptación del fiduciario insti-
'"ISOPRA~VSKI, Ineficacia d e pleno derecho de un fideicomiso e n garan-

tia, LL,2012-A-227.
l7 Sobre la cuesti6n de la forma del contrato de fideicomiso bajo el imperio
de la ley 24.441, disentimos con la opiniBn del autor, según lo expondremos más
adelante (8 34, h).
'"estaca que un negocio no es mortis causa por la simple
D[Ez-PICAZO
contemplatzo mortis, sino que es menester la reglamentación del destino post
rnortem de los bienes o relaciones de una persona. La causa mortis aparece en
el contrato de seguro de vida y en el testamento; sin embargo, solo el último es un
negocio jurídico mortis causa (Fundamentos del derecho civil patrimonial,
t. 1, p. 78).
tuido, momento en el que habrá de nacer el fideicomiso propiamen-
te dicholg,aunque en este punto existe una discrepancia dado que,
mientras algunos exigen que después de la muerte del causante se
celebre un contrato que de ejecución al mandato testamentario,
estando dicho contrato a cargo del juez o del albaceaz0,otros sos-
tienen que luego de la muerte del testador (fiduciante) solo se re-
quiere la aceptación del fiduciario propuesto para dar lugar al naci-
miento del fideicomiso2'.
Sin hesitación nos sumamos a la segunda de las opiniones
vertidas en el párrafo precedente, en el entendimiento de que el
fideicomiso testamentario opera sobre la base de dos esenciales o
principales hechos jurídicos condicionantes de carácter suspen-
sivo. Uno es, obviamente, la muerte del testador, y el otro es la
aceptación del fiduciario, tras lo cual sí tiene lugar el comienzo de
la existencia del fideicomiso en si mismo; de manera que, fallecido
el instituyente y aceptada la "investidura" por el fiduciario, recién
nace el fideicomiso. Se admite que, eventualmente, pueden darse
otros supuestos que operarían -en sentido general- como condicio-
nantes (v.gr., cuestionamientos del testamento por herederos forzo-
sos que consideran afectada su legítima, terceros que reclaman los
bienes como propios, y otras incidencias), pero en 10 esencial y ne-
cesario, es menester un testamento válido al que deben suceder y
l9 En rigor, se trata de un complejo trámite procesal que inicia a partir del

deceso del de cuius y concluye con la definitiva consagracidn y regularidad de
la propiedad fiduciaria en cabeza del instituido como fiduciario, todo según las
previsiones rituales de cada jurisdicción (v.gr., presentaci6n del testamento,
protocolizaci6n si es olbgrafo, la instancia de impugnaciones y, en su caso, la de-
claracidn de su validez; y asimismo la citaci6n de acreedores y otros interesados;
aceptacidn del cargo por parte del fiduciario; inventario y entrega de bienes fidei-
comitidos; aprobacidn judicial de lo actuado; registracibn de la titularidad en los
registros correspondientes para el caso de que la fiducia recaiga sobre bienes re-
gictrables) .
20 HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA,Reformas al derecho
privado, Ley 24.441, p. 21. En el mismo sentido se expidi6 el despacho de mi-
noria de la comisi6n VI de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reali-
zadas en Santa Fe, en 1999, según la cual "en el fideicomiso testamentario resulta
necesario la celebraci6n del contrato entre la sucesidn y el fiduciario".
21 ARMELLA, en ORELLE- ARMELLA - CAUCE,Financiamiento d e la vivienda y
de la construcción, t. 1, p. 220. El despacho de rnayoria de la comisión VI de las
XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Santa Fe, en 1999, ex-
presd que "en el fideicomiso testamentario no resulta necesario la celebraeidn del
contrato entre la sucesibn y el fiduciario9
adicionarse el hecho de la muerte del causante y el de la aceptación

del fiduciario.
En definitiva, la interpretaci6n que no compartimos exige,
además del testamento, la celebración de un contrato, lo cual vie-
ne a hacer del fideicomiso testamentario una fuente solo mediata
y, por ese andarivel de razonamiento, siempre la fuente inmediata
serfa el contrato. Sin perjuicio de lo dicho, cabe señalar que, por
virtud de las reglas sucesorias que establecen una retroaccitin de
efectos a la fecha del deceso, el nacimiento del derecho real de do-
minio fiduciario debe juzgarse producido de manera autom6tica e
inmediata desde el momento de la muerte del testador (doctr. art.
2403, Cód. Civil y Comercial).
Sin perjuicio de la dicho, debemos reconocer que las particu-
laridades señaladas resultan de neto corte tedrico y que en la prác-
tica su diferencia efectiva se desdibuja. Existen otros importantes
puntos de contacto entre el fideicomiso contractual y el testamen-
tario dado que, si bien en el fideicorniso testamentario la voIuntad
del instituyente se encuentra revestida de las formas y naturaleza
testamentarias, y adquiere vigencia operativa a partir de la muerte
del testador, cierto es que, una vez producida la aceptación por par-
te del fiduciario testamentario, nace el fideicomiso y desde enton-
ces operará de un modo harto similar al de un fideicomiso contrac-
tual, sobre todo en las relaciones del fiduciario con las beneficiarios
y fideicomisarios.
La práctica comprueba la semejanza funcional señalada dado
que es cornon que personas de avanzada edad evaEden la constitu-
ción de un fideicorniso para asegurar una prudente o segura gestión
de los bienes a su muerte y para llegar a ese resultado contemplan
las alternativas opcionales de la vía contractual o la testamenta-
ria. Es habitual que opten por constituirlo en vida mediante un
contrato, por la sencilla razón de que -también cabe reconocerlo-
esta modalidad evita los mayores costos, demoras y desgastes que
acompañan necesariamente la vía testamentaria.
Como contrapartida, cabe tener presente que la gran ventaja
de un fideicomiso testamentario es que, en todo momento y a sola
voluntad, el causante puede modificar cualquiera de sus términos
o, aún m&, revocar la disposición testamentaria y usar los bie-
nes en otro sentido o también dejar simplemente que a su muerte
sigan el camino que tracen en el caso las normas sobre sucesión
a b Zntestata. Evidentemente, esta gran ductilidad del testamento
para el ajuste permanente de la voluntad del causante es la mayar
cualidad de la opción de constituir un fideicomiso por la via de una
disposici6n de última voluntad.
Concluida la exposición de la salvedad de los matices de origen
o constitución señalados, y dejando de lado otras particularidades
que no ofrecen mayor inconvenienteZ2,puede, de ahora en más, de-
sarrollarse de modo general, y en conjunto, el análisis funcional de
la institución.
b) INDIFERENCIA CAUSAL DE LA ACEPTAGI~NDEL BENEFIC~ARIO Y DEL
FIDEICOMXSAARIO~El nacimiento del fideicomiso, cualquiera que sea
su causa eficiente, no requiere de la manifestación de aceptaci6n
o consentimiento coetaneo del beneficiario ni de1 fideicomisario,
Ciertamente, el art . 1666 del C6d. Civil y Comercial exige Únicamen-
te la primera transferencia de bienes o compromiso de en ese sen-
tido entre el fiduciante y el fiduciario, acuerdo que produce -corno
vimos en el punto precedente- la formación del patrimonio fidei-
cornitido, sin requerir, además, la aceptación del beneficiario ni del
fidei~omisario~~.
Debe observarse, a efectos de corroborar lo dicho, que el art.
1666 del Cód. Civil y Comercial solo exige la designación del bene-
ficiario al tiempo de celebrarse el contrato, pero no la existencia de
su aceptación. Es más, el beneficiario puede no existir al tiempo
del otorgamiento (art. 1671, párr. lo, Cód. Civil y Comercial); y con
relación al fideicornisario, el art. 1672 resuelve del mismo modo la
situación por la remisión de su párr. So al dispositivo anterior.
En definitiva, sea por no existir al tiempo de la celebracibn del
acta -y aun siendo factible no llegar a existir a posteriori-, y hasta
por la simple hipótesis de no aceptación, supuestos todos que pre-
v6 el ordenamiento con mayor o menor detalle, se puede afirmar que
el fideicomiso nace o adquiere existencia con independencia de la
manifestacitin actual y concomitante de voluntad de aquellos desig-
nados corno beneficiarios y fideicomisarios. En consecuencia, el
diferimiento de sus aceptaciones no afecta en nada la validez del
fideicomiso, habiéndose previsto, incluso, su no existencia, no acep-
22 Sin duda existirfin siempre aspectos particulares como, por ejemplo, que
en el fideicomiso testamentario es por la hig6tesis legal inviabie que el fiduciante
(causante) revista la calidad de beneficiario o fideicomisario, por la simple razdn
de que el fideicomiso tendrá lugar con posterioridad a su deceso.
23 En este mismo sentido, CNCom, Sala C, 19/10/07, JA, 2008-1-498.
tación o renuncia, hipótesis que dan lugar al fenómeno de sustitu-

ción que veremos más adelante al tratar la dinarnica de roles del
fideicomiso (5 40).
Durante la vigencia de la ley 24.441 g el C6digo Civil de VI?-
LEZ SARSFIELD existid consenso en que, respecto del beneficiario y el
fideicomisario, mediaba una estipulación a favor de tercero en los
términos del art. 504 del C6d. Civilz4. Si bien ahora también sos-
tenemos que media una estipulacicin a favor de terceros, la regula-
ción que exhibe el art. 1027 del C6d. Civil y Comercial frente a los
asts. 1671 y 1672 del mismo Código, permite mascar una diferencia
de regimen respecto de los derechos del fideicomisario y el benefi-
ciario del fideicomiso, pues mientras la muerte del fideicomisario
impediría el traspaso del derecha a sus herederos salvo que medie
cláusula que expresamente la autorice -porque el art. 1672 no dis-
pone para el fideicomisario una remisióln al párr. 4" del art. 1671-,
en e1 caso del beneficiario del fideicomiso la soluciOn del párr. 4' del
ast. 1671 dispone lo contrario del art. 1027, es decir, el derecho del
beneficiario es transmisible, por actos inter vivos o mortis causa,
salvo pacto en contrario.
Como es obvio, nada se opone a que, fruto de la autonomía de
la voluntad, beneficiario y fideicomisario concurran a la celebración
del contrato de fideicomiso, suscribiéndolo de manera coetCtnea,
circunstancia que, si es factible (cuando existen y están individua-
lizados los beneficiarios y fideicornisarios), resulta aconsejable por
cuanto, de ese modo, se da mayor seguridad a todas las relacio-
nes jurídicas creadas con motivo del fideicomiso, ligando defini-
tivamente a los sujetos inv~lucrados~~.
En orden a la aceptacl6n de beneficiario y fideicomisario, el
ast. 1681 del Cód. Civil y Comercial, siguiendo al pie de la letra
una previsión del Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 14671,
incorpora una norma según la cual se exige que beneficiario y
fideicomisario formulen sus aceptaciones, como requisito previo a
la recepción de las prestaciones establecidas a su favor. Asimis-
24BONO,en BONO - ORELLE - MPEZ DE ZAVALIA - AHUMADA - MOISSET DE ESPA-

NGS - VENTURA,
Leg no24.441. Finan,cimiento de la vivienda y la construc-
cidn, p. 44; LÓPEZ DE ZAVAL~A, TeorZa de los contratos, t. 1, p. 346. El mismo
autor confirma la interpretaci6n (Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias,
ejecucidn hipotecaria, contratos de c o n s u m i c i d n , p. 21).
2"o~~, Fzdeicsmzso. Algunos aspecZos de la Ieg 24.441, Xnales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias SociaIes de Córdoba", 1997-259.
mo, para el supuesto de falta de aceptación (que se presume en di-
versos supuestos que indica e1 párr. 2" de la norma), se autoriza al
fiduciario a requerirla en un plazo prudencial y en caso de omisión
debe hacerlo por medio del tribunal.
En nuestro criterio, entendemos que exigir la vía judicial re-
sulta un recaudo excesivo y desproporcionado, pues no media en
el supuesto un conflicto que justifique la intervención de 10s jueces,
sino solo, en todo caso, el desinterés o una voluntad contraria a la
aceptación, lo que enmarca perfectamente en la libertad contrac-
tual de aceptar o no la estipulación. En tal hipótesis, en vez de
judicializar el requerimiento de aceptación de lo que en definitiva
no es más que una oferta respecto del beneficiario o del fideicorni-
sario (o de ambos), la conozcan o no con anticipación, considera-
mos suficiente -y así lo sugerirnos de legeferenda-, que dicho re-
querimiento se haga de manera fehaciente y tempestzva por w2a
extrajudicial, bajo el precisa apercibimiento d e dirigirse a 1as
sustitutos respectivos previstos e n el contrato, o tos que subsi-
diariamente designa el ordenamiento (sobre estas designacio-
nes sustitutivas, ver 40).
3 32. EL CONTRATO DE mDivcom-so,- Antes de ingresar al

análisis propio del contrato de fideicomiso de garantla, resulta
util revisar el concepto de la figura genérica del contrato de fideico-
miso, en tanto el primero es un subtipo del segundo. En ese ca-
rril, cabe tener en cuenta que el art, 1666 del C6d. Civil y Comercial
lo define indicando: "Hay contrato de fideicomzso cuando una
parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a truns-
mitzr la propiedad de bienes a otra persona denominada fidu-
c i a ~ i oquien
, se obliga a ejercerla e n beneficio de otra Llamada
beneficiario, que se designa e n el contrato, a transmitirla al
cumplimiento de un plazo o condición al fideicornisario".
En un sumario andisis de la definición consagrada en e1 nuevo
ordenamiento pueden destacarse los siguientes aspectos,
a) El ajuste del concepto es en general positivo porque, en lo
esencial, supera una deficiencia de la definición que diera la ley
24.441 (art. cuyo último tramo mencionaba como destinata-
rios finales de los bienes al fiduciante, al beneficiario o al fideicomi-
26 La norma disponía: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante)

transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien
se obIiga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario),
sarici cuando, conforme lo señalamos oportunamentez7,y que tiern-

po después fue recibida en el Proyecto de Código Civil de 199828.
En efecto, la posición contractual es una sola y corresponde al de-
nominado fideicomisario, quienquiera que sea aquel sujeto que la
ocupe circunstancialmente (v.gr., sean uno o más personas, sea
aquel que hace las veces de fiduciante o de beneficiario, o un ter-
cero), y si en el caso concreto coinciden la identidad del fiduciante
o del beneficiario con el destinatario final de los bienes (fideicomi-
sario), será este un fenómeno que ya desde entonces denominamos
superposiczólz de roles y sobre el cual volveremos al estudiar la
dinamita interna de la institucidn en los 40 y siguientes.
b) Igualmente, resulta positivo que con la definición consa-
grada en la nueva normativa se supera toda duda sobre el caráe-
ter consensual del contrato, al preverse que en este el fiduciante
se compromete a transmitir, sin excluir la hipótesis de transmisisn
efectiva de los bienes, circunstancia que dependerá en el caso con-
creto de la naturaleza y régimen de estos.
c) No obstante las ventajas señaladas, y sin perjuicio de otras
cuestiones de muy menor intensidadm, debernos observar que,
y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condici6n al fiduciante, al benefi-

ciario o al fideicomisario':
27 BONO,en BONO - ORELLE- L ~ P E ZDE ZAVAL~~A
- AHUMADA- MOISSET DE ESA-
N& - VENTURA, Les/ no24.4M. Financiamiento de la vivienda y la constrmc-
c m , p. 24. El antecedente de la redacci6n de la norma vigente es el Proyecto
de reformas al C6digo Civil elaborado por al cornisi6n designada por decr. 468192,
según el cual se define que "habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante)
transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien
se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario),
y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condicidn al fiduciante, al beneficia-
rio o a un tercero (fideicomisario)':
28 El art. 1452 del Proyecto de 1998 expresaba: 'D~finicidn. Por el contra-
to de fideicomiso el fiduciante o fideicornitente se compromete a transmitir la pro-
piedad de bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio del benefl-
ciario que se designe en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo
o condición al fideicomisario".
En el Proyecto de 2012 se indica: "Defniczdn. Hay contrato de fideicomiso
d 0 parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la
~ ~ a n una
propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejer-
cerla en beneficio de otra, llamada beneficiario, que se designe en el contrato, y a
transmitirla al cumplimiento de un plazo o condici6n al fideicomisario".
29 Por un lado, no resulta prolija la alusión a una "parte"con relación al fidu-
ciante, para luego referir a otra "persona" con relaei6n al fiduciario, y miis adelan-
CONSTITLTCI~N
DEL FIDEICOMISO iNMOBiLIAF¿IO DE G W ~ A
conforme lo estudiado en orden a la relevancia de los fines del fi-

deicomiso (5 23), estimamos que hubiera sido muy importante
consignar que la prestacidn debida por el fiduciario es la de dar
a los bienes transferidos el destino proyectado en el acto funda-
cional. En efecto, se trata de un traspaso de bienes a unos espe-
cifico~fines que vienen a dar sentido y validez a la transmisión, en
tanto constituyen el epicentro de su causa-fin, y asimismo consti-
tuyen el molde esencial de acotamiento de las facultades y el des-
pliegue general de la actividad del fiduciario. Este aspecto podria
haberse cubierto agregando que el fiduciario debe ejercerla (la pro-
piedad) 'konforme a los fines previstos".
5 33. EL SUBTIPO DEL G O N T ~ X ODE FIDEICOMISO DE GARANT~A

CON O B J E ~
INMOBILIARIO. - El contrato de fideicomiso de garantía
no es sino una modalidad o especie dentro del tipo general del con-
trato de fideicomiso que, según vimos, se rige por un principio de
amplitud ó pluralidad de fines (8 23), acotados por los parámetros
generales emergentes de los arts. 279, 958 y 1004 del Cód. Civil y
Comercial. En la actualidad su licitud ha quedado consolidada en
el marco de su expresa consideración por el art. 1680 del mismo
plexo normativo; además, parece indiscutible que la figura negocia1
puede involucrar uno o más inmuebles como asiento de la garantía.
En consecuencia, y dada la utilidad de ofrecer un concepto
del contrato de fideicomiso inmobiliario de garantía -esto así por
razón de la particular direcci6n de este estudio-, es sin embargo
suficiente con recurrir a los elementos conceptuales que ya hemos
desgranado, y en su mérito podemos decir que el contrato de fz-
deicorniso inrnobiiiario de glkranfia es aquel contrato de fidei-
comiso en el cual la transferencia fiduciaria d e uno o mús Zn-
muebles tiene por fznalidad central la de g a r a n t i z a r el pago de
u n a o más deudas.
Según ya vimos, la existencia de una finalidad aseguratoria no
excluye otras de caracter secundario o de orden instrumental, y
el hecho de que el sistema fiduciario se organice alrededor de uno
o mas inmuebles, como objeto del contrato, presenta matices que
luego estudiaremos (v.gr., con relación a las formas, a los recaudos
te a "otrayyrespecto del beneficiario y, finalmente, la determinaci6n directa y sin

aditamento alguno del "fideicomisario". AdemBs, hubiera sido preferible destacar
que el fideicomiso puede formarse con la transmisión de "uno o más bienes" pues
tecnicamente es mas preciso.
de la tradición constitutiva del dominio fiduciario con función de

garantía, a la publicidad registral), pero estas particularidades no
afectan la pertenencia al género común, y de allí que sostengamos
que no es conveniente una legislacibn aislada en la materia, pues
ello atentaría contra la sistematización general de la institucibn, lo
que tampoco es incompatible ni impide la consagraci6n de ciertas
normas que resulten necesarias para precisar algunos puntos espe-
cíficos en los que la regulación general pueda resultar insuficiente,
siendo menester establecer, por ejemplo, si es admisible la tutela de
créditos indeterminados, o si el acreedor asegurado puede ser fidu-
ciario del fideicomiso de garantía, o si la ejecuci6n debe cubrir ne-
cesariamente ciertos reeaudos o se prohíben algunas alternativas
de pago en función de la prohibición general del pacto comisario,
todos supuestos que analizaremos, concluyendo en una propuesta
normativa (S 87 y siguientes). Esa es, por otra parte, la tecnica
asumida en las legislaciones del derecho comparado que contem-
plan el fideicomiso de garantia (ver (j 17, a).
34. REPASO DE LOS CARACTERES DEL CONTRATO. - Toman-

do en cuenta las principales clasificaciones que gobiernan el elen-
co general de los contratos, puede hacerse un repaso de ellas con
relacilón al contrato bajo estudio, no sin advertir que por su notable
amplitud, especialmente en materia de bienes susceptibles de fidu-
cia, existencia o no de remuneración al fiduciario, función o fines
asignados al fideicomiso, entre otras alternativas, debe ajustarse el
análisis y encuadramiento a los distintos supuestos en particular.
En terminos generales, entendemos que el "contrato de fidei-
comiso" es consensual, nominado y típico, de tracto sucesivo, con-
mutativo y formal. La calidad de bilateral o unilateral, oneroso o
gratuito, y principal o accesorio, deberá ser resuelta en cada caso;
es decir, en consideración del subtipo sometido a análisis. Sin per-
juicio de ello, podemos afirmar que, además de las características
constantes ya aludidas en primer término, el contrato de fideicomi-
so será "habitualmente" de carácter bilateral, oneroso y principal.
En cuanto a las formas, cabe señalar que durante la vigencia
de la ley 24.441 el contrato no tenía una formalidad impuesta, aun-
que por su complejidad se hizo invariable en la práctica su docu-
mentación en instrumento privado o público; y según reseñaremos,
la escritura publica era exigible en sentido oblicuo o indirecto en el
caso del rdgirnen particular de ciertos bienes como los inmuebles
(art. 1184, inc. lo, C6d. Civil de V ~ E S~RSFIELD).
Z Hoy rige la for-
malidad impuesta por el art. 1669 del Cód. Civil y Comercial según
lo analizaremos más adelante.
A las cualidades antes indicadas cabe agregar que el contrato
de fideicomiso inmobiliario de garantía tambien presentara habi-
tualmente un determinado grado de conexi6n con otros contratos o
relaciones jurídicas preexistentes.
Corresponde ahora justificar el encuadramiento que precede.
a) CON~ENSUAL. El contrato de fideicomiso queda perfeccio-
nado por el acuerdo de voluntades de fiduciante y £iduciario30,
sin necesidad de cumplir con los recaudas que correspondan a la
transmisión de los bienes que integran su objeto (p.ej., tradición,
inscripción constitutiva). Como vimos, la definicidn del art. 1666
del C6d. Civil y Comercial supera las críticas de redacción que me-
recia el concepto del art. lo de la ley 24.441, y queda así consolida-
do el asignado carActer consensual del tipo31.
El sentido y utilidad de la consensualidad del contrato se acen-
tiían cuando los bienes no est8n acabadamente individualizados al
tiempo de la celebración del contrato o cuando se concierta la me-
c8nica de incorporación de otros bienes con posterioridad a la
constitución del fideicomiso, celebraciOn del contrato conforme las
previsiones del art. 1667, incs. a y b, del C6d. Civil y Corner-
cial. Estos dispositivos armonizan con el espíritu y remisiones de
los arts. 1682 a 1684 del mismo plexo legal.
Además, cabe señalar que el carácter consensual del contrato
no cede por la excepcional circunstancia de que la transmisión de
algunos bienes pueda no requerir de un modo diferenciado del tí-
tulo (v.gr., cesión de ~ r é d i t o s ~sino
~ ) , únicamente dotar al contrato
30 AICEGA - GOMEZLEO, en ALTERINI (dir.), Código Civil y Comercial comen-

tado. Tratado exegdtico, t. VII, p. 1008.
" Cfr. LÓPEZ DE ZAVAL~A,Fideicomiso, leasirsg, letras hipotecarias, eje-
cucibn hipotecaria, contratos de consumición, p. 104; TINTI,I3.t fideicomi-
so. Regulcccidn e n el derecho argentino, "Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdobay',1997, p. 331: ZAVALA - WEISS,en RIVERA -
MEDINA(dirs,), Código Civil y Comercial d e la Nación comentado, t. IV, p. 900.
" Durante la vigencia del Código Civil la mayoria de la doctrina, a la cual
adheríamos, consideraba que el consentimiento instrumentado de Ia cesi6n era
suficiente para producir el traspaso del credito (art. 1457, C6d. Civil;), sin perjui-
cio de la necesidad de notificar la cesión al deudor a los fines de la oponibilidad a
terceros (art. 1459, C6d. Civil). Ver LOPEZ m ZAVAL~A,Teoria d e los contratos,
t. 2, p. 589; R E E Z ~ N ~Estudio
CO, de los contratos e n nuestro derecho civil I, p. 599;
de efectos traslativos. De manera que aun cuando el COdigo Civil

y Comercial ya no contempla los otrora denominados contratos rea-
les (art. 1141, C6d. Civil) que exigían la datzo rei como recaudo
de perfec~ionamiento~~, ello no obsta a destacar que los contratos
consensuales pueden tener un efecto real o de transmisidn como
ocurre en otros ~rdenamientos~~, y que en nuestro derecho resultan
-debe reconocerse- solo supuestos p a r t i ~ u l a r e s pues
~ ~ , la regla es
que producen efectos meramente obligacionales según el sistema
consagrado en los arts. 750 y 1892 del Cód. Civil y Comercial.
Además, y como dijimos, aun cuando la transmisión del bien no
requiriera de otros recaudos m8s que el consentimiento de la trasla-
ción (p.ej., la cesión de una cartera de créditos con garantía hipote-
caria3", ello no impediría que las partes pudieran diferirla pos diver-
sas razones, como en el supuesto de que el bien todavía no existiese
en cabeza del fiduciante, quien se obligara a adquirirlo previamente.
GARBINI,en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI(cuord.), Cddigo Civil y leyes complernen$a-

rias, t. 7, comentario al art. 1467, p. 77. En la actualidad esa doctrina se confir-
ma con la letra de los arts. 1614 y 1620 del C6d. Civil y Comercial,
33 Conforme el art. 1141 del C6d. Civil eran contratos reales los de mutuo,
comodato, depdsito, constituci6n de prenda y anticresis. Se ha señalado que, no
obstante la supresidn de los contratos reales, el dep6sito bancario de dinero en
efectivo tiene caracter real por cuanto el art. 1390 del C6d. Civil y Comercial dis-
pone que hay contrato de depdsito cuando el depositante "transfiere" la progie-
dad del dinero al banco depositario, lo que supone la "entrega efectiva" de la suma
objeto del contrato (FREYTES, El contrato en el proyecto de Cddao. Concepto
y clas@cac2dn, LL,2013-B-953). Por nuestra parte, creemos que otro supuesto
de contrato real que pervive es el de las donaciones manuales de cosas muebles
no registrables y titulos al portador, pues -con meridiana claridad- el legislador
exige que estas donaciones deben hacerse por la tradici6n del objeto donado (art.
1554, C6d. Civil y Comercial).
34 Asi ocurre en el sistema del Código Civil frances (arts. 1138 y 1583), o en
el Cddigo Civil peruano en materia de inmueble8 (art. 949).
35 Actualmente tienen eficacia real, es decir efecto traslativo, el contrato de
constitución de hipoteca y el contrato constitutivo de servidumbre negativa, en
tanto el art. 1892 del C6d. Civil y Comercial no exige un modo a esos efectosjurí-
dico-reales, ya que la registracibn del titulo tiene solo efecto declarativo. Asimis-
mo el contrato de cesión de créditos tiene efecto traslativo inmediato (doctr. arts.
1614 y 1620, C6d. Civil y Comercial), salvo cuando se dé una cesi6n en garantfa en
que la notificaci6n al deudor del credito prendado es exigida con fines traslativos,
es decir que opera como modo (arts. 1615 y 2233, C6d. Civil y Comercial).
36 En estos casos, la notificaci6n al deudos cedido y la inscripción registral
de la cesi6n tienen solo virtualidad en orden a la oponibilidad (arts. 1620 y 1893,
C6d. Civil y Comercial, y art. 2", ley 17.801).
Particularmente, cuando el fideicomiso sea de carácter in-
mobiliario, y con independencia de su función de garantía, es de toda
evidencia que sin perjuicio del caracter consensual, el contrato
generara la obligación del fiduciante de transmitir el dominio fi-
duciario sobre el inmueble o inmuebles involucrados, cuestión
que repasaremos junto con la publicidad registra1 en los 8 58 y si-
guientes.
b) BILATERAL. En términos generales, el contrato de fidei-
comiso es un contrato bilateral, por cuanto desde su celebración
genera obligaci~nespara ambas partes (art. 966, C6d. Civil y Co-
mercial), debiendo recordarse aqui que las partes que otorgan el
contrato son el fiduciante y el fiduciario, en tanto beneficiario y fi-
deicomisario pueden incluso no existir al momento de la celebra-
ci6n (arts. 1671 y 1672, C6d, Civil y Comercial). Asimismo, las
obligaciones recíprocas y principales engendradas desde la celebra-
ción son, para el constituyente, la de transmitir la propiedad fidu-
ciaria del o de los bienes que integran el objeto del contrato y, para
el fiduciario, la de aplicar a dichos bienes el destino determinado
previsto para la prosecucibn de los fines del fideicomiso.
La circunstancia de nacer automáticamente la obligaciones re-
cíprocas aludidas hace que se trate de un contrato sinalagmático
perfecto, sin que modifique el encuadramiento la eventual genera-
ción de otras obligaciones o derechos accesorios o complementa-
rios".
Consideramos de suma importancia esta categorización del
contrato de fideicomiso, por cuanto de él se deriva la aplicabilidad
o vigencia de distintos institutos que equilibran la dinámica fun-
cional de la relación jurídica como son, entre otros, la exceptio
n o n adimpieti contructus que habilita a una parte a suspender el
cumplimiento de la prestación a su cargo hasta que la otra cumpla
u ofrezca cumplir (art. 1031, Cód. Civil y Comercial), el pacto co-
misario tácito o cláusula resolutoria implícita (art. 1087) y la im-
previsión (art. 1091).
No sin recurrir al casuismo puede advertirse que, cuando el
contrato verse sobre bienes cuya transferencia no requiera de un
37 Por el contrario, se alude a contratos sinalagrnAticos imperfectos en aque-

llos casos de contratos unilateraIes en los que, a posteriori de su celebración,
pueden potencialmente nacer obligaciones para ambas partes (MOSSET ITURRASPE,
Contratos, p. 59).
acto causal complementario para el desplazamiento de la titulari-

dad -como en el caso de la cesión de derechos-, en tal supuesto
el contrato aparecerá como unilateral, pues no engendraría obli-
gaciones para el fiduciante, quien en el mismo acto de celebración
trasladaría la titularidad de los bienes fideicomitidos sin genera-
ción de obligación que lo comprometa. LÓPEZ DE ZAVAL~A advierte el
hipotético supuesto, pero señala que, aunque no sea bilateralmente
obligatorio, será entonces bilateralmente atributivo"*.
e) GENERALMENTE ONEROSO. Conforme la norma del art. 967 del
C6d. Civil y Comercial, la onerosidad de un contrato queda deter-
minada por la existencia de ventajas recíprocas para cada una de
las partes, por la ventaja que deviene al sacrificio, sin necesidad
de que medie equivalencia entre ambos extremos3g.
En relaci6n con el contrato de fideicomiso en general, hay di-
versidad de opiniones, En una suerte de extremo o polarizacidn
se ubican quienes señalan que es gratniito40,o -a la inversa- que es
oneroso4L. Entre estos Últimos, LOPEZDE ZAVALIAha expresado que
no obsta tal calificación la circunstancia de que las ventajas se deri-
ven o dirijan hacia el beneficiario y fideicomisario como donaciones
indirectas42,análisis que despeja la aparente contradicción que po-
dría verse -a primera vista- en un fideicomiso de fuente testamen-
taria y de carácter oneroso43.
"LC~PEZ DE ZAVAL~A,Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, ejecución

hipotecaria, contrati7s de consumici6n, p. 106, y T e o ~ de
a los contratos, t. 1,
p. 58 y 59.
39 MOSSETITURRASPE, Contratos, p. 63.
40 AZPIRI - REQUEIJO,El fideicomiso y el derecho sucesorio, LL, 1995-D-
1127; LLORENS - TAIANA DE BRAWDI, E&fideicomiso S/ Ea relaczdn juridica subga-
cente, LL, 1996-A-1417.
41 TINTI, El ftdeicomiso. Regulacidn en el derecho argentino, "Ana-
les de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", 1997,
p. 332.
42 LOPEZ DE ZAVALJA, Fid eicomiso, 1casing, letras hipotecarias, ejecu-
cidn hipotecaria, contratos d e consumicidn, p. 107. El autor ejemplifiea con
el contrato oneroso de renta vitalicia, cuyas rentas se entregan a un tercero (art.
2072, C6d. Civil).
43 La gratuidad del testamento esta en que el testador dispone de los bienes
fideicomitidos en una liberalidad que favorece a beneficiario y fideicomisario; por
su parte, si el fiduciario recibe una retribucidn (ventaja patrimonial) por la con-
ducta que presta (ventaja recíproca), para 61 la relaci6n juridica resultante devie-
ne onerosa, con independencia de su origen testamentario.
Por otro lado, están quienes consideran que la transferencia no
es ni gratuita ni onerosa44;y -a la inversa-, quienes admiten la al-
ternativa de que sea lo uno o lo otro, segdn la causa que dé origen a
la tran~rnisión~~.
El derecho comparado también exhibe cierta vacilación; mien-
tras algunos ordenamientos señalan que la transferencia no es ni
onerosa ni gratuita (Ecuador -art. 113, ley de mercado de valo-
res-), otros lo presumen oneroso tomando en consideración la re-
muneración del fiduciario, salvo que este no la perciba (Panamá
-art. 8O, ley 1 de 1984-), y otros asumen ambas posibilida~les~~.
Por nuestra parte, nos apartamos de una calificación absoluta
de onerosidad que, entendemos, podrá responder en todo caso a
un criterio cuantitativo, por razón de que, por lo comun, "nadie da
nada por nada", y existirán generalmente ventajas recíprocas y sa-
crificios mutuos de fiduciante y fiduciario, porque a la ventaja deri-
vada de la prestación debida por el fiduciario le seguirá -por lo ge-
neral- una retribuci6n. Estimamos que el contrato de fideicomiso
ser6 solo normalmente, o son más que ello, presumidamente onero-
so, en virtud de la regla de derecho que preve, salvo estipulación en
contrario, una remuneraci6n para el fiduciario (art. 1677, Cód. Civil
y Comercial), pero es claro entonces que la onerosidad no puede
extenderse de manera t ot a l i ~ a d a ~ ~ .
La elucubración de gratuidad de un fideicomiso constituido
por contrato no es solo te6rica si nos trasladamos al ámbito familiar
donde el fideicomiso suele establecerse en beneficio de personas en
circunstancias especiales (v.gr., de capacidad restringida o incapa-
ces). En tales casos, no ha de extrafiar que el fiduciario asuma su
44 CARREGAL,El concurso del fiduciante e n los fcdeicomisos de garantia,

LL, 2004-B-1218; BARRE~RA Etfideicom-iso d e garant$a 9 ¿a dep de guie-
DELFINO,
bras, ED,217-760; CAMERINI, EL contrato de fideicomiso de garantia 3 el con-
curso preventivo del flduciante. EL necesario camino de definir su alcance,
ED, 215-997; ORMAECHEA,
La utilización del contrato de fideicomiso con *es
d e garantia, "Revista Notarial': no 936, p. 444.
45 RAISBERG, Las medidas cautelares en el concurso preventivo y slfldei-
comiso de garantiu, ED, 219-425; RINESSI, El contrato de fideicomiso, p. 13; ZA-
VALA - W E I S Sen
, RIVERA - NEDINA (dirs.), Código Civil y Comercial d e la Nación
comentado, t. IV, p. 901.
46 En el C6digo Civil de Quebec se contempla expresamente, entre las fuen-
tes del fideicomiso, el contrato "a título oneroso o gratuito" (art. 1262).
AICEGA - GÓMEZ LEO,en ALTERINI (dir.), C6digo Civil Comercial comen-
tado. Tratado exeggtico, t. VII, p. 1012.
rol renunciando a toda retribución (lo habitual es que se trate de

hermanos o parientes del beneficiario), y también suele darse en
distintos casos de fideicomisos de administración de obra para la
construcci6n de edificios donde el fiduciario no percibe una retri-
buci6n por su labor de gestión patrirn~nial~~.
Frente a tales hipótesis -es decir, cuando el fiduciario re-
nuncie a la retribución que le reconoce la ley-, no cabe considerar
al contrato de fideicomiso oneroso y en tal caso será gratuito. Así
como el mutuo, la fianza o el mandato pueden ser onerosos o gra-
tuitos, según el caso (son onerosos cuando se pactan intereses,
en el primer supuesto, o retribuciones, en los dos siguientes), tam-
bien el fideicomiso puede ser oneroso o gratuito, según el fiduciario
perciba o no una retribución; si no la recibe sera gratuito, pero ello
así en tanto el fiduciario tampoco revista al propio tiempo la cali-
dad de beneficiario, supuesto de superposición de roles que analiza-
remos mas adelante4g.
La consideración de un fideicomiso como contrato bilateral y
gratuito viene a romper una habitual coincidencia que muestra a los
contratos bilaterales o sinalagmaticos perfectos como regularmente
onerososw, en tanto se acepta sin inconvenientes que Pos contratos
unilaterales puedan ser onerosos o gratuitos.
En e1 caso de1 fideicomiso se facilita la aceptaci6n de la parti-
cularidad que advertimos, en razón de que el fiduciario no recibe
para sí los bienes dados en fideicomiso, en tanto no ingresan a su
48 Reconocemos que esta gratuidad por la gesti6n fiduciaria suele ser un re-
curso de captación de inversores, y cabe admitir que normalmente la gestión fidu-
ciaria gratuita no implica que el fiduciario, por otros carriles, no obtenga Ia satis-
faccidn de su interés econ6mico (p.ej., en tanto preste servicios profesionales en Ba
realizaci6n del proyecto o dirección de la obra).
49 Del mismo modo, tambidn serían viables estos an8lisis de gratuidad y one-
rosidad respecto de beneficiario y fideicomisario, puesto que, si bien a las atribu-
ciones que reciben se las concibe en principio como gratuitas, bien puede ocurrir
que les sean asignadas en virtud de alguna contraprestaci6n de ventajas recibidas
previamente por el constituyente, por efecto de otra relaci6n contractua1. Normal-
mente, la superpociei6n de roles de fiduciante y beneficiario y fideicornisario cubcu-
men estos analisis, en tanto todos los invoIucrados tienen a su cargo prestaciones.
No ocurre asi, normalmente, en el espacio de fideicomisos del ámbito familiar.
50 DIEZ-PICAZO ha llegado a sostener que los contratos sinaIagmt5ticos son
siempre onerosos {Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. 1, p. 140); en
cambio, Moss~aITURRASPEsolo asume que existe una identidad muy grande (Con-
tratos, p. 64).
CONSTITLTCI~N
DEL FIDEICOMISO iNMOBiLIAF¿IO DE G W ~ A
patrimonio particular, circunstancia que refuerza definitivamente

la consideración de gratuidad frente a un contrato de fideicomiso
que deniegue toda retribución al fiduciario.
Particularizado ahora el análisis al subtipo que estudiamos
(inmobiliario y de garantía), digamos que se hace muy poco pro-
bable la gratuidad del servicio brindado por el fiduciario, aunque
resulte posible, a tenor de lo visto en los párrafos anteriores. Pi6n-
sese que normalmente la garantía vendrá a conjugarse en un marco
de relaciones patrimoniales complejas, donde el interés en el lucro
es directriz de toda concertación, y difícilmente se encuentre a un
fiduciario asumiendo tan importantes compromisos y, a una misma
vez, renunciando a una retribución por su compleja prestación.
Del mismo modo, quien resulte constituyente de la garantia
por deuda ajena tampoco sera indiferente a la contratación sub-
yacente que la motiva. En suma, el caso concreto permitirá de-
terminar la correcta calificaci6n de la posición jurídica de cada in-
volucrado.
d) NOMINADO Y T~PICO. El C6digo Civil de VÉLEZSARSFIELD con-
sideró contratos nominados a aquellos que la ley designaba bajo
una denominación especial (art. 11431, y el Código Civil y Comer-
cial considera nominados a los contratos que la ley regula especial-
mente (art. 970).
En estricto rigor, la nominatividad se vincula m6s directamen-
te con la asignación o dacidn de un nomen iuris para una deter-
minada figura 0 institución contractual (de al11 lo de su nominaci6n
o denominación), y desde otro ángulo de enfoque la consideración
de una regulaci6n expresa de su contenido y alcance conforma en
una expresión técnica más apropiada su tipic2dad51, Pero por vir-
tud del tradicional ensanche del concepto de nominatividad que
acompañó la norma velezana antes citada, cuya impronta ha man-
tenido el legislador, vienen por tal circunstancia a quedar, en un
sentido general, identificadas una noción y la otra.
No obstante, la distinción específica trazada puede verificarse
en la evolución del fideicomiso dentro de nuestro derecho; en efec-
to, hasta la sanción de la ley 24.441 el fideicomiso era solo un con-
trato nominado, dado que el Cddigo Civil solo lo designaba por su
nombre (así, el texto originario del art. 2662 del Código de V ~ L E Z
El Proyecto de 1998 distinguia, con terminologia m& apropiada, entre

contratos tlpicos y atipicos (art. 913).
SARSFIELIIaludía al fideicomiso singular), sin prever a su respecto

una reguIaci6n estatutaria específica, normativa que recién arribó
con la sanción de la ley 24.441, momento en que obtuvo, además de
la originaria nominatividad, la tipicidad legislativa resultante de los
dispositivos que fijaron sus elementos estructurales particulares,
efectos, obligaciones y derechos principales derivados para cada
participante de la relación creada, causales de extinción y demás
precisiones.
Por otra parte, es también evidente que la tipicidad de la figu-
ra no cede ni se desdibuja por la amplitud de objetos susceptibles
de transmisi6n fiduciaria ni por la pluralidad de fines que orientan
la prestaci6n a cargo del fiduciario, aspectos que constituyen un
acierto del legislador (tanto el de la ley 24.441 como el del Código
Civil y Comercial), quien con tales directrices ha hecho de la figura
un instrumento versátil de gestión patrimonial.
En cuanto a la especie del fideicomiso de garantía, el art. 1680
del Cód. Civil y Comercial ha consagrado expresamente, no solo su
designacih nominal, sino tambiién lo ha provisto de una regula-
ci6n. Y aun cuando a nuestro criterio sea insuficiente en algunos
aspectos, creemos que no puede negarse su tipicidad en estricto
sentido, aspecto que seguidamente consideraremos en relaci6n con
la eventual conexión con otros contratos.
e) EVENTUAL CONEXIDAD CON OTROS CONTRATOS. Conforme un
criterio general cabe reconocer que un contrato puede ser tipico
o utipico y, en este último caso, la atipicidad puede ser pura (o
absoluta), cuando el contrato es completamente novedoso, o mix-
ta [o relativa), cuando supone cierta base o particularidades per-
tenecientes a uno o más tipos contractuales. Pero es diferente la
situación que se verifica ante la pluralidad de contratos celebrados
entre las mismas partes o aun en combinación con terceros, fen6-
meno cada dia mAs acentuado en la costumbre negocia1 moderna y
al que se alude genéricamente corno unión o conexión de contra-
tos. El análisis del fenómeno exige determinar si entre los distin-
tos contratos existe o no vinculaci6n y, en su caso, de qué tipo.
En caso de pluralidad de contratos, no son las finalidades
de cada tipo en particular, sino una superior, la que viene a en-
lazarlos. Segtin enseña LORENZETTT, se trata de una finalidad su-
pracontractual que viene a producir el ligamen de las distintas
relaciones o redes contractuales, giro que resulta claramente sig-
nificativo de la complejidad de ciertos negocios jurídicos modernos
para cuya concreción se requiere de una multiplicidad de contratos
vinculados entre sP2. El fenomeno no es nuevo (asi ocurre con la
accesoriedad de Ea fianza, la sublocación, las donaciones mutuas,
entre otros clAsicos supuestos), pero se encuentra en firme desa-
rrollo.
Asimismo, en la apreciación del conjunto de los contratos vin-
culados puede vérselos en igualdad de importancia, donde uno es la
causa del otra, en relación de reciprocidad, o bien desequilibrarse
la situación de los contratos, donde uno resulta "principal" y el
otro (u otros) aparece como un accesorio o un subcontrato. Pue-
de existir, tambibn, una relación de medio a fin entre un contrato
como preparatorio o preliminar y otro definitivo (sucesión de con-
tratos).
En punto al contrato de fideicomiso, no hay razOn para rnan-
tenerlo fuera del fenómeno de la unión de contratos, y sí hay mu-
chas razones para verlo como un contrato propenso a coexistir
unido con otros en una finalidad c o m ~ no supracontractual, tan
compleja como las nuevas realidades del mundo juridico-económi-
En efecto, sea pasa reencauzar u organizar la marcha o cum-
plimiento general de relaciones preexistentes, o para la previsión,
estabilidad y seguridad de nuevas o futuras relaciones, puede ser
una herramienta juridica útil.
Por ejemplo, en las primeras operatorias llevadas adelante por
el Banco Hipotecario Nacional, luego de dictada la ley 24.441, se
propagó a lo largo del país una modalidad que vinculaba un contra-
to de mutuo entre la empresa constructora y el banco, un contrato
de fideicomiso en garantía de su devolucidn, y asimismo un contra-
to de locación de obra entre el banco y la misma empresa construc-
tora, todo con la finalidad de llevar adelante la construcción de pla-
nes de vivienda, que a la vez eran enajenadas a particulares.
En vías de seguir ejemplificando, puede también verificarse
el fentimeno de la uni6n de contratos en cuanto un deudor, para
organizar el pago de las deudas con los distintos acreedores, re-
curra a la generación de un fideicomiso que organice los distintos
" LQRENZETTI,Contratos modernos: &conceptos modernos?, LL, 1996-E-

864.
5 9 ~ ello
r se ha dicho que el contrato de fideicomiso es apto para interac-
tuar con muchos otros contratos [CALDERON,en S ~ N C HHERRERO
EZ (dir.), Tratada de
derecho civil 9 comercial, t. V,p. 11461.
pagos (p.ej., a algunos sobre el producido de la administración de

los bienes fideicomitidos -mediante locación de los bienes, o de ex-
plotación del giro comercial, etc.-, quienes en tal caso asumirían
el rol de beneficiarios, conviniendo con otros unos plazos diferen-
tes de pago, sujetando la garantía en la eventual realización de los
bienes). Se trata, en definitiva, de un contrato de fideicomiso que
viene a resolver organizadamente varias relaciones jurídicas de or-
den periférico, quedando relacionadas unas con otras a partir de
una finalidad común y general que las entrelaza y resulta superior
a cada vinculo particular, cual es la soIuci6n arm6nica de las rela-
ciones jurídicas del conjunto.
De vuelta al plano teórico y general, cabe agregar que, como
en toda unión de contratos, las consecuencias que se derivan de su
conexidad variarán segun la naturaleza o peculiaridad de la suje-
ción existente entre ellos (v.gr., principalidad, accesoriedad, depen-
dencia uniIatera1 o reciproca, condicionalidad], y depender6 de la
autonomía contractual o de especiales normas legaIes la fijación de
un regimen determinado de protección a los distintos intereses en
juego.
De lo dicho hasta aquí se desprende que el contrato de fideico-
miso -sobre todo, el de garantía- puede coexistir con otros contra-
tos, además de que la relación en punto a las obligaciones tuteladas
tambien presentar&diferentes grados de conexión (ver 5 26, d).
En consecuencia de lo expuesto, no debe sorprender que el
contrato de fideicomiso de garantía, atento a su esperable conexi-
dad con otros (p.ej., aquel o aquellos contratos que dan lugar a las
deudas garantidas), deba ser interpretado en el marco disciplinado
por los arts. 1073 a 1075 del C6d. Civil y Comercial, donde precisa-
mente la interpretación y ejecución de los contratos debe resultar
del sentido apropiado que surge de un abordaje integral del grupo
de contratos según la función y resultado general que los vincula.
f ) DE TRACTO SUCESIVO. Sin duda, el fideicomiso aparece como
un contrato de tracto sucesivo, en tanto su ejecucibn se despliega
en el tiempo dentro del cual el fiduciario debe desarrollar su ges-
tión frente a1 patrimonio dado en fiducia.
ResuIta difícil imaginar un contrato de fideicomiso cuyo rnan-
dato fiduciario se cumpliera en el misma acto de la celebración del
fideicomiso mediante otro acto simultáneo e instant8neo (v.gr., ad-
quisición en fiducia para una inmediata transferencia). El fideico-
miso supone una gestión patrimonial de mayor o menor envergadu-
ra y con matices mtíltiples; es decir, se presenta como un traspaso
de bienes con fines cuya consecución requiere de cierta prolonga-
ción en el tiempo como ingrediente esencial de la utilidad que pres-
ta la institución a las partes.
Como contrapartida de la inviable instantaneidad aludida, cabe
igualmente destacar el generalizado acotamiento temporal que los
distintos ordenarnientos establecen para la propiedad fiduciaria,
quedando a salvo solo ciertos supuestos según el tipo de beneficia-
rio (entidades públicas o de beneficencia), en tanto el fideicomiso
persiga fines altruistas o de bien
La eventual ejecución diferida que pudiera pactarse tampo-
co desvirtúa su carácter de contrato de tracto sucesivo. Tal es el
caso de un fideicomiso cuya vigencia se prorrogue o supedite hasta
el cumplimiento de un plazo cierto o incierto, o el cumplimiento de
una ~ondiciCin~~.
Los razonamientos precedentes se aplican sin dificultad al
subtipo del contrato de fideicomiso inmobiliario de garantía; con
mayor razón frente a la natural temporalidad que acompafia a las
garantías -sobre todo, las convencionales-, dado que, por la fun-
ción propia que están llamadas a cumplir, cabe esperar y dar posi-
bilidad al cumplimiento puntual y regular de la obligación tutelada,
para solo ante el fracaso activar la ejecución del medio de seguri-
dad establecido.
g) CONMUTATAJO. Aun cuando puedan existir expectativas de
un mayor o menor rinde o beneficios de Ia gestión patrimonial en-
comendada al fiduciario, quien a su vez podrá tener una retribución
fija o porcentual sobre el resultado de dicha gestión, parece que el
contrato reviste la calidad de conmutativo, por cuanto al tiempo de
La transitoriedad es una característica común cuyo plazo general varía

según los distintos ordenarnientos, aunque suelen contemplarse excepciones que
pueden llegar a prolongar más o menos la vigencia de la fiducia (ver 5 15, e, 2).
55 Imaginemos un fideicomiso sujeta a una "condición suspensiva", csnsisten-
te en la obtencidn o concesión de un crddito por parte de una entidad, o la adqui-
sicibn de un bien que resulta clave para el emprendimiento. Muchas veces la
concertaci6n de una operatoria tropieza con un circulo donde unos elementos son
condicionantes de otros y así es menester contar con unos para obtener los otros;
en tales supuestos, el recurso de la condici6n suspensiva permite avanzar con unos
contratos o compromisos sin sujetar la suerte del negocio global a la prosecuci6n en
la obtenci6n o concreción de los otros. Sobre la distinción entre ejecución diferida
y tracto sucesivo, ver MQSSETITURRASPE, Contratos, p. 90 y SS.,y LOPEZ DE SAVAL~A,
Teoria de los contratos,t. 2, p. 68.
su celebración son apreciables, con adecuado grado de certeza, las

ventajas y sacrificios que el contrato conlleva para cada una de
las partes. Esto asá por cuanto el fiduciante sabe a b initzo en qué
consistirá el beneficio a que se aspira con la conducta del fiduciario,
y este también sabe, en caso de cobrar retribucidn, cuál será su im-
portancia (sea porcentual, fija o mixta).
En suma, los eventuales cambios del equilibrio econdmico, y
el mejor o peor resultado de la gestión (v.gr., mejor o peor cosecha,
diferencias por compra y venta de bienes, acciones o títulos, desa-
rrollo o crecimiento del giro comercial de un establecimiento), no
parecen trasladar al contrato un hecho incierto esencial, estruc-
tural e intrinseco que resulte decisivo para el cotejo o compulsa
de ventajas y sacrificios, que derive en la calificacióln de aleatorio de
este contrato.
El contrato de fideicomiso es, en definitiva, conmutativo, y res-
pecto del subtipo del contrato de fideicomiso inmobiliario de garan-
tía puede verse que el supuesto del incumplimiento en pago de la
deuda o deudas garantizadas no esta librado o sujeto al azar, sino
que está específicamente previsto y considerado en la economía
general del cuntrato celebrado, por lo que también es de caracter
conmutativo.
h) FORMAL. La cuesti6n de la forma del contrato de fideicomi-
so presenta matices en el derecha comparado donde, además de las
formalidades específicas que requiera la naturaleza de cada uno de
los bienes afectados a la fiducia (p.ej., escritura pública para inmue-
ble~),es generalizada la exigencia de la forma escrita del contra-
to5" rechazándose expresamente, en algún caso, los fideicomisos
verbales, presuntos o i m p l í c i t ~ s ~En
~ , otros supuestos se exige,
para toda constitución de fideicomiso, la solemnidad de la escritura
y asimismo algunos ordenamientos requieren también la
Asi, México (art. 387, LGTOC), P e d (el art. 246, ley 26.702, exige la for-
malidad de instrumento privado o protocolizado notarialmente), Uruguay (arts,
2: parr. 14 y 4: ley 17.703), Honduras @t. 1052, CSd. de Comercio) y Costa Rica
(are. 635, C6d. de Comercio).
" En el caso de PanamB, el art. 4' de la ley 1 de 1984 (luego, el art. 10 del
mismo plexo contempla la opción del instrumento piiblico o privado).
M Colombia (art. 1228, Cdd. de Comercio), Guatemala (art. 771, Cbd. de Co-
mercio], Bolivia {art. 1411, C6d. de Comercio), El Salvador (art. 1234, inc. 1, C6d.
de Comercio), Venezuela (art. 3O, ley de fideicomisos), Ecuador (art. 110, ley de
mercado de valores) y Puerto Rico (art. 77 ley 219 de 2012).
registración del acto constitutivo en registros especiales, a1 margen
de las inscripciones que correspondan a los bienes comprometi-
dos6" cuestión que abordaremos, por razones de método, al tratar
la publicidad del dominio fiduciario (3 64).
En nuestro país, la forma del contrato de fideicomiso resultó
controvertida durante la vigencia de la ley 24.441, en tanto dicho
plexo normativo no estableció expresamente ninguna formalidad
general para el contrato de fideicomiso. De manera que, partiendo
del principio general de libertad de formas (art. 974, Cód. Civil de
VELE%SÁRSFIELD), sosteníamos que resultaba un contrato "oblicua" o
"indirectamente" formal en razón de que, con un apropiado recur-
so de técnica legislativa, el legislador suele designar determinadas
solemnidades en relación, no ya con el tipo de contrato en parti-
cular, sino con los bienes que eventualmente integren los diversos
actos jurídicos contractuales (v.gr., inmuebles, buques, aeronaves,
automotores), evitándose asi la innecesaria repetición de normas
sobre formas, al disciplinarse cada uno de los tipos contractuales,
y aun permite unificar por la misma via el tratamiento de figuras
contractuales atípicas o nuevas figuras, en cuanto involucraren di-
chos objetos. Así ocurre con los contratos que dan lugar a la ad-
quisición, modificacián o extinción de derechos reales sobre inmue-
b l e ~(art. 1184, inc. lo,COd. Civil; actual art. 1017, inc. a, Cód. Civil
y Comercial), e igualmente se exige la instrumentación cuando el
contrato involucra automotoresm, aeronaves" o buques". Ade-
más, cuando el bien está sujeto a un sistema de publicidad regis-
59 Uruguay (arts. 2' y 6', ley 17.703), El Salvador (art. 1250, C6d. de Comer-
cio), Venezuela (are. 62, ley general de bancos y otras instituciones financieras) y
Puerto Rico (art. Y, ley 219 de 2012).
" El art. 1" del decr. ley 6582/58 exige instrumento público o privado y la
registración tiene, además de efecto declarativo, efecto constitutivo.
'' El Código aeronáutica (ley 17.285) establece que las aeronaves son cesas
muebles registrables, y las actos jurídicos vinculados a ellas, para poder ser regis-
trados y gozar de oponibilidad a terceros (art. 50), deben estar formalizados en
instrumento pUblico o privado autenticado (art. 49), y si son actos realizados en el
extranjero para producir efectos en la Repiiblica deben realizarse en escritura pú-
blica o ante autoridad consular (art. 51).
" Conforme la ley de navegación (ley 20.094), todo acto constitutivo, trasla-
tivo o extintivo de la propiedad o de otros derechos reales de un buque de diez
toneladas o m&, o sobre sus partes, debe hacerse por escritura pública o por do-
cumento privado autenticado, bajo pena de nulidad (art. 1561, y si es menor, por
instrumento privado con firmas certificadas (art. 1591,y en todos los casos es me-
nester la registraci6n para su oponibilidad a terceros (art. 158).
tral es exigible -y, en rigor, inevitable- la previa instrumentación

de las situaciones jurídicas registrables que lo involucran, en tanto
la toma de razón se organiza sobre la base de la presentación de los
documentos portantes de aquellas.
Aun cuando hubo quienes consideraron que e1 fideicomiso era
un contrato formalm,la jurisprudencia confirmó las consideraciones
precedentes conforme las cuales, no ya por el contrato en sí, sino
por el régimen estatutario de los bienes involucrados en su objeto,
podía resultar necesario el cumplimiento de determinadas solem-
ni da de^^^, aunque cabe reconocer que, al margen de la formalidad
jurídica indirecta, la complejidad del contrato que se estudia hacia
prácticamente inviable la posibilidad de consagrar y conservar en
el tiempo el contenido preciso del contrato de modo verbal, por lo
que natural y prácticamente se generalizó la costumbre de la ins-
trumentación por escrito.
Con el advenimiento del Proyecto de 1998, se previó en su art.
1455 la forma del contrato en los siguientes términos: "El contrato
debe celebrarse por instrumento pfiblico o privado. El contrato de
fideicomiso es ineficaz respecto de inmuebles que se pretenden in-
cluir en él, cuando no se celebre en escritura pública; en este caso
el contrato no puede invocarse a los fines del art. 961. Si la incor-
poración de esta clase de bienes es posterior a la eelebraeión del
contrato, basta con el cumplimiento, en esa oportunidad, de Ias for-
malidades necesarias para su transferencia, debiéndose. transcribir
en el acto respectivo el contrato de fideicomiso'',
Como surge del texto transcripto, solo se consideraba la situa-
ción de los inmuebles, dando a la forma de la escritura pública el
carácter de solemnidad absoluta en razón de su inexigibilidad.
En una fdrrnula superadora, el art. 1669 del Proyecto de 2012
expresaba: "Forma. El contrato puede celebrarse por instrumen-
to p~blicoo privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya tras-
misión debe ser celebrada por instrumento pliblico. En este caso,
cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale corno pro-
mesa de otorgarlo. Si la incorporaci6n de esta clase de bienes es
63 ORMAECHEA, La utili8acid.n del contrato de fideicomiso con fcnes de ga-

rantfa, "Revista Notarial", no 936, p. 449; GIRALDI,
Fideicomiso ley 24.441, p. 49;
URRETSZAVAL~A, Respomabilidad civil del fiduciario, p. 30.
" La jurisprudencia ha confirmado que el contrato de fideicomiso puede ser
o no formal (CNCiv, Sala C , 19/10/07,JA, 2008-1-498).
posterior a la celebración del contrato, es suficiente c m e1 cumpli-
miento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su
transferencia, debiendose transcribir en el acto respectivo el con-
trato de fideicomiso".
Luego, la revisión de la Comisión Bicameral designada para el
estudio del Proyecto agregó el deber de inscripción del contrata en
el registro que corresponda, cuestión que, como dijimos, veremos
más adelante (S 64).
Del racconto precedente se advierte rápidamente que, con
mayor prolijidad ante la amplitud del objeto posible del fideicomiso
(art. 1670, Cód. Civil y Comercial), se alude a "bienes" cuya trans-
misión debe ser celebrada en instrumento público (v.gr., resulta así,
sin duda, extensivo a buques, aeronaves, derechos hereditarios, de-
rechos litigiosos o consignados en escritura pública). Asimismo,
quedó consagrada como una f~rmalidadde carácter relativo y por
tanto exigible conforme las previsiones de los arts. 285, 969 y 1018
del misma Cód. Civil y Comercial.
A nuestro parecer, y haciendo abstraccidn de la especial finali-
dad de garantía que pueda informar el contrato, o de los bienes que
el negocio pueda invoIucrar en el caso concreto, atento a la comple-
Jidad y al grado de relevancia de la figura en la trama de relaciones
jurídicas que genera, resulta acertada la imposici6n de la forma es-
crita sin exigencia de un tipo instrumental especial, y en conse-
cuencia adherirnos al criterio asumido por la norma,
Se ha considerado un acierto la solución de dar carácter rela-
tivo a la formalidad del instrumento públicoB" hecho que compar-
timos, pues, de haberse seguido el criterio del Proyecto de 1998,
la sanción de invalidez prevista podría haber resultado excesiva en
determinados casos. Asimismo, de adoptarse el criterio de inexi-
gibilidad ante el incumplimiento de la solemnidad requerida, tal
temperamento hubiera sido de difícil engaste con la previsión de la
incorporación de bienes que requirieran la forma de instrumento
pdblico, como en el caso en que dicha adquisición se haya progra-
mado para un momento ulterior de la con~titución~~".
65 KIPER,Fideicomiso en. el Proyecto de C6digo Civil 3 Comercial, RDPC,

no 3,2012, p. 361.
Ello podráa suceder, como ocurre muchas veces en la practica negocia1 in-
mobiliaria, porque a la fecha de constitución del fideicomiso el bien todavía no se
adquiri6, o faltan elementos que posibiliten la instrumentaci6n de la escritura pd-
En definitiva, y según la normativa vigente, estimamos que

cabe encuadrar al contrato de fideicomiso como uno formal en tan-
to, apartándose de la regla o principio de libertad de formas (art.
284 y 1015, Cód. Civil y Comercial), impone su instrumentaci6n
que, como minimo, deberá ser en forma privada salvo que, por la
vía oblicua o indirecta señalada, la formalidad exigida por las bie-
nes involucrados imponga el instrumento público.
De manera que, ajustándonos ahora al subtipo del contrato que
estudiamos, podemos concluir que el contrato de fideicomiso in-
mobiliario de garantia requiere de escritura pública (art. 1017, inc.
a, Cód. Civil y Comercial).
5 35. EL TESTAMENTO COMO CAUSA GENERADORA I1E UN FIDEJCO-
. Por lo general, el fideicomiso
ñrrso INiwoBrLIARro DE G A R A N T ~ A-
de garantia encontrará origen en e1 contrato. No obstante, se ha
afirmado -en posición que compartimos, desde el plano teórico-
que tarnbi6n es juridicarnente viable su constitución a partir de un
testamentop7.
Por lo que luego diremos, lo estimamos inusual, pero también
consideramos que es juridicarnente viable que el testador programe,
mediante una disposición de última voluntad, el pago de una
o mas obligaciones que afectarán en el futuro la masa sucesoria.
Antes de ingresar al análisis de la hipótesis, debe señalarse
que desde antes de la sancidn del Cddigo Civil y Comercial, ya era
concepto común en la doctrina que el fideicomiso testamentario
no puede afectar a los acreedores de la sucesi6~1,considerándose-
lo como una programación patrimonial y de distribucibn del rema-
nente entre los herederos recién luego de abonado el pasivo del
causante, sosteniéndose en este sentida, y también de manera una-
nime, que un fideicomiso testamentario tampoco puede afectar la
legítima de los herederos Tal es la razán por la cual el
blica, o por la simple razón de haberse diferido la escrituración a partir de u n pla-

zo suspensivo.
A7 KELLY, Fideicomiso d e garantfa, JA, 1998-111-787;MARQUEZ,Notas sobre
el fideicomiso con jimes d e g u r a n t h , JA, 2000-IV-1226, y El fideicomiso de ga-
rantdu y el concurso del jiduciunte, RDPC,no 1,2003, p. 139; VAzgu~z,El $dei-
comiso de garantda, certezas y vacilaciones, LL, 2002-A-1173; ORMAECHEA, La
utilixacibn, del contrato de fideicomiso can fines d e garantia, "Revista Nota-
rial", n" 936, p. 444.
" MMOISSET DE ESPANES,Contrato de fcdeicomiso, "Revista del Notariado",
no extraordinario, 1995, p. 66; ZANNONI,Eficacia de losfidetcom2sos "mortis cau-
CONSI'WCI~N DEL FIDEICQMEO i N M O B W O BE GARANT~A
fideicomiso sucesorio se ha desarrollado principalmente en los sis-

temas jurídico S que reconocen una amplia libertad de testar6?
Con la entrada en vigor del Código Civil y Comercial se con-
sagró el temperamento señalado y así, mientras el art. 2493 de
dicha cuerpo legal faculta expresamente al testador a disponer
un fideicomiso sobre toda la herencia, o una parte de la ella, o un
bien o bienes determinados que la integren, la constituci6n de di-
cho fideicomiso no puede afectar la legitima de los herederos forzo-
sos. Queda a salvo la mejora excepcional que la ley autoriza -que
podrd canalizarse por un fideicorniso- en favor del heredero con la
incapacidad que define para ese supuesto el art. 2448 del mismo
plexo normativo70.
Ahora bien, un fideicomiso testamentario que tuviera la fi-
nalidad de garantía supone o t o condicionamiento para su efica-
cia, que es que, en la medida en que el fideicomiso de garantía no
involucre a todos los acreedores, sino solamente a uno o algunos
de ellos, si entrar&en juego un conflicto de derechos creditorios,
donde los no beneficiarios podrán hacer valer, si los tuvieran, los
privilegios o derechos de impugnación que la ley le acuerda a sus
créditos.
En otros terminos, si la sucesidn no es solvente, deberá ad-
mitirse a los distintos acreedores la invocación de sus privilegios
o preferencias, en cuanto resulten afectadas por el fideicomiso; es
decir, deberá darse lugar a la oposici6n en cuanta el fideicomiso
violente el radical principio de paridad de los acreedores en per-
juicio de aquellos acreedores que no han sido contemplados en el
fideicomiso. La razi6n central que promueve nuestro aserto es que
la muerte del deudor no puede alterar la igualdad general de los
acreedores (art. 143,parte segunda, Cód. Civil y Comercial), fijan-
do otro orden para el cobro de sus créditos, y una garantla consti-
R E ,no8,1997, p. 212. La cornisi6n

sa"ee72 el derecha argentzno (ley 24.4.4ljI),
VI de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civii, celebradas en Santa Fe, en
1999, concluy6, por mayorla, que "en el derecho vigente el fideicomiso testamenta-
rio no puede afectar la legitima, en ningrlin caso" (conclusión 111).
6g KEMELMAJER DE CARLUGCI, ElfLdeicomZSo sucesorio y la legitima m algu-
nas decisiones jurisprudenciales, JA, 1999-111-1052,
'O Ademfis de la parte que resulta disponible conforme las porciones legiti-
mas determinadas por el art. 2445 del C6d. Civil y Comercial, el art. 2448 permite
que la mejora incluya, además de aquella porción disponible, un tercio de las legi-
timas.
tuida asi sería claramente impugnable ante la quiebra de la suce-

sión (art. 118, inc. 3",ley 24.522).
Se advierte, entonces, que la funcibn y viabilidad de la garantia
se relativiza en esta eventual mecánica, pues si la sucesión no tiene
bienes suficientes que cubran el pasivo, los acreedores no beneficia-
rios podrán impugnar la constitución del fideicomiso, en tanto sus-
traerfa bienes del haber sucesorio, lesionando por esa vfa el aludido
principio de garantía común de sus créditos; y a la inversa, si la su-
cesión es solvente, la funci6n o utilidad de un fideicomiso de garan-
tia se torna innecesaria para el riesgo central de su insolvencia.
No obstante lo expuesto hasta aquí, es importante considerar
que la constitución de un fideicomiso puede venir a optimizar una
eficaz explotacion de los bienes relictos, evitando el mal manejo, la
obsolescencia o la inactividad del giro comercial, y que por esa via
se mejore la expectativa de cobro del conjunto de los acreedores de
la sucesión.
Como surge del analisis general que precede, consideramos
que la esencial utilidad práctica de un fideicomiso testamentario de
garantía parece estar, m8s que nada, en alguna especial modalidad
de pago de la obligacidn tutelada, o en la esperanza de optimizar
el rendimiento de la gestión de los bienes relictos, dado que el solo
aplazamiento de la constitución de la garantia para después de la
muerte del causante (deudor o no) luce abiertamente contrario a
la esencia funcional de las garantías, en tanto lo que se espera de
ellas es que, precisamente, anticipen la consagracidn de una tutela
para el futuro cobro del crédito.
Para la garantía de deudas crediticias con diferimiento del co-
bro al momento de la muerte del deudor, el derecho francés ha pre-
visto el préstamo hzpoteca~ovitalicio, también llamado hipoteca
revertida o invertidaT1,pero en tal supuesto es de destacar que la
garantía nace en vida del deudor, quedando así fijada la preferencia
En estos caos, el capital prestado, sea dado en una sola oportunidad o en

pagos peri6dicos, se hace exigible al producirse el fallecimiento del hipotecante, o
al enajenarse la finca o desmembrarse su dominio. La ñgura del prestarno hipo-
tecario vitalicio ha sido recibida en la importante reforma del derecho de las ga-
rantfas de 2006 en el art. L 314-1 del C6d. de Consumo de Francia, con base en la
ñgura de la reserve movlage del derecho estadounidense (ver BELLUSCIO, El n ~ e v o
derecho francés de las garantius, JA, 2007-11-915; DE REINATARTIERE - MAHMUD
GETTOR,Hipotecm recar~abley revertida. Avance del derecho comparado,
BD, 222-814).
y el privilegio del crédito con anterioridad al deceso del deudor y
cobro del credito.
Finalmente, debe considerarse la hipótesis de que la obligación
asegurada con la garantía no fuera una deuda del causante sino de
un tercero, y en este caso el fideicomiso que la garantizase cons-
tituiría una eventual liberalidadT2,de manera que, además de que
no podría por esta vía perjudicarse a los acreedores de la sucesión
según lo antes indicado, tampoco podría esta disposición de última
voluntad (es decir, la de constituci6n de un fideicomiso de gasan-
tia que asegurara el pago de una o más deudas ajenas) violentar la
porci6n legítima de los herederos forzosos del causante.
9 36,F O R M A C ~ ~DEL
N PATRIMONIO FIDEICOMITIDO. ~RINCIPIO
DE SEPARACI~NDE PATRIMONIOS* - En lo que constituye una excep-
ción a la regla de unidad patrimonial, la constitución de un fidei-
comiso trae como consecuencia inmediata la formación de un pa-
trimonio especial, cualquiera sea el tipo y número de bienes dados
en fiducia, patrimonio que resultará afectado por las obligaciones
resultantes de la gestión patrimonial obrada por el fiduciario con-
forme a los fines determinados en la constitución de1 fideicomisom.
Tal solucidn es la adoptada por la mayorfa de las legislaciones
latinoamericanas, según las cuales los bienes dados en fiducia for-
man un patrimonio que, con designaciones alternativas pero coinei-
dentes, se califica de autónomo, separado, independiente, especial,
en lo que constituye
o de afectación a la finalidad del fideicornis~~~,
72 Ciertamente, si la deuda es de un tercero y el causante dispusiera la ga-

rantía de su pago, y en la medida de que no existiera posibilidad material de un
reembolso, o el renunciamiento del causante a dicho reembolso, ello se tornaría
practicamente en una forma de legar al deudor el valor mismo de la prestaci6n
debida.
73 Se ha seíialado que la creacibn de patrimonios especiales debe estar pre-
vista por la ley y mediar un fin determinado que la justifique y responder por de-
terminadas deudas. Cfr. BORDA, Tratado. Parte general, t. 11, p. 15; LLAMB~AC,
Tratado. Parte g e n e ~ a l ,t. 11, p. 172; RIVERA, Instituciones d e derecho ci-
vil. Parte general, t. 11, p. 415 y 419.
74 Contemplan el principio las legislaciones de Bolivia (arts. 1410 y 1419,
C6d. de Comercio), Brasil (aunque solo se preve la constitución de un patrimo-
nio separado para las operaciones de securitizacidn de créditos inmobiliarios -ley
9514, arts. 10, inc. 11, y 11, inc. 1-); Colombia [arts. 1227, 1233 y 1238, C6d. de
Comercio), Costa Rica (art. 634, C6d. de Comercio), El Salvador (art. 1245, parr.
2", C6d. de Comercio), Guatemala (arts. 777 y 782, Cdd. de Comercio), Honduras
-según vimos- una clara recepción de uno de los caracteres más

sobresalientes del trust, impronta que denominados principio de
separación de patrimonios y que se encuentra consagrada en el
primer tramo del art. 1685 del Cód. Civil y Comercial, según el cual
"los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separad o
del patrimonio del fiduciario, del fzducimte, del beneficiario
g del fideicomisario':
Con otra expresioln -un tanto plástica quizá-, puede decirse
que los bienes salen de un patrimonio pero no llegan a otro preexis-
tente, sino que quedan "suspendidos" o "en tránsito" por el tiem-
po que dure el fideicomiso (art. 1668, C6d. Civil y Comercial), ra-
dicados en un nuevo centro de imputación que, desde lo jurídico,
constituye un patrimonio de afectación -es decir, especial-, con la
asignación de un destino diferenciado y predeterminado según vi-
mos ($ 203, el cual se liquidara cuando tenga lugar la extinciOn del
fideicomiso (art . 1697, Cód. Civil y Comercial).
A fin de organizar la exposición de aspectos que amortiguan
el principio sentado, puede distinguirse el análisis de la mentada
separacion del patrimonio fideicomitido respecto del patrimonio de
los distintos sujetos intervinientes.
m PATRIMONIO DEL
a) RESPECTO En relación con el
FIDUCIANTE.
patrimonio de1 fiduciante, la parte segunda del art. 1686 del Cód.
Civil y Comercial impide a los acreedores del fiduciante agredir
los bienes fideicomitidos, quedando a salvo las acciones de fraude
e ineficacia concursal. En consecuencia, puede decirse que, cum-
plidos regularmente los recaudos de validez y oponibilidad de la
transrnisi6n fiduciaria, los bienes fideicornitidos quedan fuera del
poder de agresion de los acreedores, en razOn de su ajenidadT5.
No obstante la formulación de la regla que antecede, y en la
intención de alcanzar una interpretación integral y sistemática que
(art. 1048, C6d. de Comercio), México (art. 386, LGTOC), Panamá (art. 15, ley 1
de 1984), Paraguay (arts. 10, 12 y 34, ley 921), PeriJ (arts. 241, párrs. 2' y 3O, 253
y 255, ley 26.702, y art. 39 SBS 1010/99), Quebec (art. 1261, C6d. de Comercio),
Uruguay (arts. 6 O a gO,ley 17.703), Venezuela (art. ZO, ley de fideicomisos) y Puerto
Rico (arts. loa 3", ley 219 de 2012). En el caso de Ecuadar, el patrimonio fidei-
comitido es, ademhs de autónomo, dotado de personalidad juridica (arts. 109, 118,
119, 121 y 122, ley de mercado de valores).
75 Por ello, se ha dispuesto el levantamiento del embargo trabado con poste-
rioridad a la transmisión fiduciaria de los bienes (CNCom, Sala I3, 1016104,LLonli-
ne, AR/JUR/6876/04).
responda a la teleologia del conjunto normativo, sostenemos unos
razonamientos complementarios.
En primer termino, y como hemos dicho hace tiempo en re-
lación con la ley 24.441 -y lo ratificamos aquí-, no solo están las
acciones previstas que excepcionan la regla general sentada por el
precepto, sino también cualquier otro remedio o acción que el dere-
cho conceda a los acreedores respecto de los actos de disposición
del deudor, en la medida, por supuesto, en que se cumplan los re-
quisitos de procedencia de la acción a intentar del ordenamiento
comtín (v.gr., simulación, nulidad por via s~brogatoria)~" todas las
que requieren de un proceso de conocimiento que asegure la bilate-
ralidad y el derecho de defensa77.
Ocurre que la regla de exclusión de los bienes por formación
del patrimonio de afectación requiere que eIlos sean efectivamente
transmitidos, 10 que no ocurrió en un caso donde se resolvió man-
tener la cautelar de embargo sobre fondos supuestamente transrni-
tidos en virtud de un fideicomiso. Ello así en raz6n de que en el
mismo contrato constitutivo se acord6 que la entidad fiduciante ten-
dría a su cargo la administración, disposición y contabilidad de los
bienes fideicomitidos, por lo que el tribunal estimo que no se operó
una verdadera transmisión de la titularidad de los bienes de la fidri-
ciante al fiduciario, al punto de que tales bienes se registraban en
los balances de la primera78.
Sin embargo, a la vez, por aplicación de los mismos paráme-
tros, se rechazó el reclamo de quien habría realizado obras e
7 " 0 ~ ~ , en BONO - ORELLE- LOPEZ DE ZAVAL~A - AHUMADA - MOISSET DE ESPA-

N$S - VENTURA, Ley no24.441. Financiamiento de la vivienda y la construc-
ci6n, p. 27, y Fideicomiso. Algunos aspectos de la ley 24.401, "Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", 1997, p. 307. Así,
tambien, RICHABD, "La responsabilidad en el contrato de leasing y fideicomiso", en
BUERES - KEMELMAJER DE CARLUCCI(dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer
milenio, p. 566. Con igual direccidn se ha rechazado el reclamo de quien habria
realizado obras e instalaciones en un inmueble que luego había sido transferido en
fideicomiso, por no haberse acreditado ni e1 derecho de retencidn del inmueble,
ni la desocupaci6n ilegitima de la actora, ni el fraude que esta alegara con rela-
ción a la transrnisidn del dominio del inmueble (CNCom, Sala G, 19/10/07, JA,
2008-1-498).
77 Por ello se han rechazado impugnaciones de fideicomisos por el presunto
fraude a 10s acreedores, invocadas en el marco de la ejecuci6n de sentencia (CN-
Trab, Sala IV, 8/9/08, elDial, AA4CBB; id., Sala IX, 5/9/08, elDia1, AA4D61; id.,
S a b IX, 38/5/08, elDial, AA4970).
CNCiv, Sala J, 6/2/07, JA, 2007-11-583.
instalaciones en un inmueble que luego había sido transferido en

fideicomiso, por no haberse acreditado ni el derecho de retencion
del inmueble, ni la desocupaci6n ilegítima del inmueble, ni el frau-
de alegado con relacidn a la transmisidn del dominio de1 inmueble7g.
En segundo término debe agregarse que, al asumirse la plena
eficacia de la constitución de un fideicomiso y, más aún, a partir
de ese extremo -lo que desplaza las hipótesis de excepción que re-
sultan del primer razonamiento, cuya formukaci6n antecede-, ello
tampoco impide reconocer la vigencia o permanencia del interés de
los acreedores del fiduciante en los siguientes aspectos.
Por un lado, la eventual colocaci6n del fiduciante corno be-
neficiario o fideicomisario del fideicomiso que lo tiene por fiducian-
te8*, supuestos que denominamos superposición de roles y que
analizaremos en detalle en el capitulo siguiente, fendmeno en vir-
tud del cuaI el mismo sujeto que, como fiduciante, se desprende de
unos bienes adquiere, al propio tiempo, derechos personales como
beneficiario o fideicomisario (o ambos), que por esa vía ingresan
-en una contrapartida- a su patrimonio y por lo tanto quedan
igualmente a merced de la agresi6n de sus acreedores.
Además, los fines que motivan la transmisión fiduciaria, aun
siendo perfectamente válidos, no están exentos del control o se-
guimiento de los acreedores, en la medida en que su cumplimiento
o frustración, total o parcial, repercuta o incida en un retorno de
valores o expectativas de reintegros al patrimonio del fiducian-
te. Este aspecto es, a nuestro criterio, de notable relevancia para
el fideicomiso de garantía y así se expondrá al estudiar la situación
del fideicomiso de garantía frente al concurso del deudor fiduciante
(S 77 y siguientes).
b) RESPECTO DEL PATRIMONIO DEL FIDUCIARIO. El art. 1686 del
C6d. Civil y Comercial limita expresamente la acción szn~ularo
colectiva d e los acreedores del fiduciario en contra del patrimo-
nio creado por la constitución de la fiducia, Dicho dispositivo se
79 CNCom, Sala C, 19/10/07, JA, 2008-1-498.

O' Salvo en el ámbito familiar, donde los fiduciantes suelen designar como
beneficiarios y fideicomisarios a otros sujetos (normalmente sus futuros herederos
o personas a quienes se quiere favorecer con una liberalidad); ya expresamos an-
tes que es dificil que "alguien d6 algo por nada", de manera que no es de extrañar
-y es muy habitual- que el fiduciante sea igualmente beneficiario o fideicomisario
(único o no) del fideicomiso que constituye.
completa con el comienzo de la norma siguiente según la cual los
bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas
en la ejecución del fideicomiso, las que solo serán satisfechas con
los bienes fideicomitidos.
En consecuencia, el patrimonio formado con los bienes dados
en fidvcia no se mezcla con el del fiduciario, y asi uno no respon-
de par las obligaciones del otros1. Ahora bien, si la separación de
patrimonios fija una suerte de impermeabilización del patrimonio
fideicomitido frente a las deudas ajenas al desarrollo del emprendi-
miento fiduciario, ello implica a contrario sensu, y de manera re-
cíproca, que sí responderá "íntegramente'bnte aquellas contraídas
con motivo de su ejecucidn. En efecto, el art. 1687 del C6d. Civil y
Comercial dispone que las obligaciones contraídas en la ejecución
del fideicomiso serán satisfechas con los bienes fideicomitidos, y
luego prevé, para el caso de insuficiencia, un sistema especial de
liqiridacion extrajudicial (art. 16, parte Sa, ley 24.441), que conside-
raremos más adelante (ver 8 72, e).
Fijada la separación de los patrimonios que titulariza el fi-
duciario, ernergen claras consecuencias o derivaciones ldgicas na-
turales, a saber: que el patrimonio fideicomitido no responde por
las obligaciones ajenas al negocio fiduciario, y que el patrimonio fi-
duciario responde íntegramente por las obligaciones contraídas con
motivo de su gesti6n o ejecuci6n. En mérito de estas directrices,
puede entonces ajustarse el antiguo adagio del derecho privado, se-
gún el cual el patrimonio del deudor es prenda común de los acree-
dores, para reencontrar su plena vigencia dogmática en el ámbito
~opsulardel fideicomiso, expresando al efecto que el patrZmonio
fideicomitzdo es prenda común de los acreedores del fondo fi-
duciario.
Pero he aquí que en el fideicomiso que tiene fines de garantía,
si bien e1 segundo de los corolarios enunciados se mantiene incó-
lume, el primero de ellos presenta una particularidad -o derecha-
mente una excepcion-, cual es que la obligación tutelada por e1 fi-
deicomiso es, conforme al esquema que hemos definido en los 5 22
a 30, una deuda que no tiene origen en la gestión fiduciaria sino
" La jurisprudencia ha ratificado la regla general, ordenando el levanta-

miento de embargo de fondos de una fiduciaria demandada, remarcando que la
aetora no desconocía el carácter en que actuaba la demandada en la causación del
perjuicio y que fuera condenada como administradora fiduciaria (ClaCivCom Cdr-
doba, 5/8/09, "Semanario Jurídico", 100-2009-B-523).
en una causa distinta y preexistente cuyo pago informa la finali-

dad de la fiducia constituida. Este señalamiento permite distin-
guir la deuda garantzzada con el fideicomiso de las acreencias
del f2deicornis0, cuya relación de preferencia se tratarti al analizar
la instancia de ejecución (ver 3 73).
En otro orden, cabe señalar que la regla de separación de pa-
trimonios no encuentra límite en la pluralidad, y por ello admite
su multiplicación con igual significacibn, pudiendo el mismo sujeto
(persona visible o jurídica) titularizar más de un patrimonio fidu-
ciario, en especial si es una entidad financiera que se ofrece al pú-
blico como fiduciaria (arts. 5" y 19, ley 24.441), que incluso puede
llegar a ser designada por el juez, en caso de vacancia por cesación
en un determinado fideicomiso (art . 10).
En los casos de pluralidad aludidos, tendremos un titular de
varios patrimonios -el común y los fideicomitidos-, por lo que el fi-
duciario deberá. extremar los recaudos que eviten confusiones acer-
ca del carácter en que actúe en cada supuesto, e igualmente deberá
guardar un más preciso celo en las cuentas y administraciones de
bienes y dineros que integran cada patrimonio, de manera que la
separacidn sea clara e indubitable en la realidad y en las respecti-
vas rendiciones de cuentas.
c) RESPECTO
DEL PATRIMONIO DEL BENEFICIARRI Y DEL FIDEICOMISA-
RIO. El art. 14 de ley 24.441 solo destacaba la separaci6n del pa-
trimonio fideicomitido respecto del fiduciante y del fiduciario,
mientras que la nueva formulación del precepto en el Código Civil
y Comercial (art. 1685) enumera todas las posiciones juriídicas que
involucra el fideicomiso.
Aun cuando la diferenciacibn es central respecto del fiducian-
te y del fiduciario, la enumeración del dispositivo en su nueva for-
mulación disipa toda duda posible en cuanto a que los bienes trans-
mitidos en fiducia tampoco integran el patrimonio del beneficiario
ni del fideicomisario. Ello no implica negar que ambos adquieren
derechos de caracter personal contra el fiduciario respecto de esos
bienes. En efecto, el fiduciario se obliga a ejercer la propiedad fi-
duciaria que titulariza sobre los bienes fideicomitidos en favor del
beneficiario (art. 1666, C6d. Civil y Comercial), y una vez extingui-
do el fideicomiso, queda obligado a transmitir los bienes resultan-
tes o remanentes a1 fideicomisario (arts. 1666 y 1698).
En definitiva, con la aceptación correspondiente del benefieia-
rio y del fideicomisario (art. 1681, Cód. Civil y Comercial), ingresan
a sus respectivos patrimonios los derechos personales a exigir las
prestaciones debidas por el fiduciario, pero no los bienes fideicomi-
tidos cuya titularidad ostenta el fiduciario. Comprueba este tem-
peramento la norma que habilita -respectivamente- a los acreedo-
res del beneficiario y los acreedores del fideicornisario para ejercer
por vía subrogatoria las acciones de su deudor (art. 1686, tercera
parte, Cód. Civil y Comercial).
d) LA SEPARACI~NDE PATRIMONIOS EN M PRACTICA. La relativa
sirnpleza conceptual de las enunciaciones que preceden no se hace
sentir del mismo modo en la práctica, sobre todo respecto del fidu-
ciante y del fiduciario.
Para comprobar las dificultades que puede plantear en los he-
chos la verificación del principio de separación de patrimonios, sir-
ve de interesante ejemplo l a controversia suscitada -bajo la vigen-
cia de la ley 24.441- en un caso de recIamo por cobro de alquileres
adeudados junto a otros rubros conexos (p.ej., multa por finaliza-
ción anticipada, distintos servicios inmobiliarios adeudados).
Según se expresa en la narración de los hechos del fallo, ocu-
rsi6 que "al cierre del banco, el local, por expresa disposición del
banco, pasó al fideicomiso que abonó los cánones desde el mes de
abril de 1999 a julio del mismo año, dejando de pagar el canon el
mes de agosto y sin hacer entrega del local, situacidn que se prolon-
ga hasta el mes de marzo del 2000 en donde [...] se recibe el inmue-
ble por parte del fiduciario" Luego se refiere en el resoluti-
vo que la demanda. fue contestada por el fiduciario, quien interpuso
la defensa de falta de legitimación activa y pasiva.
Al resolver la causa, el juez de grado hizo lugar a la demanda,
estimando como cierto que el fideicomiso continuó como locatario
luego del banco fiduciante, habiéndose probado el uso del local y
la falta de pago de los rubros reclamados, considerándose acredi-
tado el vinculo loeativa y la mora, e incluso condenó al demandado
al pago de intereses sancionato~iospor irniconducta procesal. A su
turno, la alzada revoc6 la sentencia, y para asi decidir, fundó la re-
solución en los siguientes razonamientos.
1 ) Segdn el contrato de fideicomiso, un banco asumió el papel
de fiduciante y otro el de fiduciario, a quien se encargd la adminis-
tración y realización de los bienes fideicornitidos y, formado de tal
82 C4%iv Minas Paz y Tributario Mendoza, 25/8/08, LLGC, 2008-994.

manera el fideicomiso y definido por la ley coma un negocio jurídi-

co, un contrato, de él resulta, como efecto, una propiedad fiduciaria
sobre los bienes fideicomitidos (art. 11,ley 24.4411, que se constitu-
ye como un patrimonio de afectacibn separado del patrimonio del
fiduciario y del fiduciante (art. 14, ley 24.441). En este los bienes
fideicomitidos quedan exentos de la acci6n singular de los acree-
dores del fiduciario y del fiduciante, salvo el caso de fraude, no
respondiendo tampoco el fiduciario con su propio patrimonio por
las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que
solo serán satisfechas con los bienes fideicornitidos (arts. 15 y 16,
ley citada). Por ello, sostuvo que el fideicomiso no resulta, en el
caso, sujeto pasivo del reclamo de alquileres impagos que demanda
el actor, lo que hace procedente Pa defensa de falta de legitimación
pasiva opuesta por la demandada.
2 ) Expresó, además, que no obstan a la conclusión anterior los
hechos valorados por el juzgador en la sentencia, relativos a que se
continuó ocupando el inmueble por el fideicomiso, se lo entregó a
los locadores y no se abonaron los alquileres y demás deudas du-
rante el tiempo de la ocupación, pues en definitiva ello puede con-
figurar un incumplimiento o una mala actuación por parte del fidu-
ciario, pero no es una deuda que pueda ser imputada y reclamada
coma sujeto pasivo a Ia figura contractual del fideicomiso, tal como
articula y dirige la demanda el actor, citándose las propias manifes-
taciones del actor apelado, quien sostiene que se reclaman alqui-
leres adeudados por el fiduciario luego de recibido el local, como
consecuencia de sus propias facultades y obligaciones asumidas por
el contrato de fideicomiso, deudas propias del fiduciario en su obli-
gaci6n asumida respecto de los locales recibidos y guarda de sus
bienes. Con ello, está calificando concretamente el reclamo e im-
putándolo como una deuda por la que, eventualmente, el fiduciario
deberá responder con el patrimonio fideicomitido, lo que agrega un
elemento m8s que demuestra el error en la articulación de la de-
manda contra el fideicomiso.
Atento a que no conocemos elementos suficientes del proceso
como para valorar el fallo en sí (p.ej., no hemos tenido acceso a los
libelos de demanda y contestaci6n), nos limitaremos a reflexionar
sobre aIgunos aspectos atinentes a la proyección práctica del prin-
cipio de separación de patrimonios que venirnos desarrollando.
Es indiscutido que el contrato de fideicomiso genera un patri-
monio de afectación separado del patrimonio del fiduciante y del
fiduciario, pero no genera un nuevo sujeto de derecho susceptible
de ser demandado8" es decir, no es demandable "el fideicomiso"
sino el titular de ese patrimonio", Ello es asX aun cuando en más
de una ocasión, sea por una elipsis del lenguaje o tambi6n por mo-
tivos de exclusivo corte publicitario (nos referimos a la publicidad
comercial), suele referirse a1 fideicomiso en alusión, no tanto al pa-
trimonio fideieomitido resultante de la constitución, sino a su di-
n6mica en las distintas relaciones jurfdicasfi, a punto tal que se les
suele dar un nombre o denominación, aun cuando ello no importa
-en términos jurídicos- darle personalidads6.
Complementa la directriz anterior la circunstancia de que el fi-
duciario es titular del patrimonio fideicomitido y, en consecuencia,
toda reclamación vinculada a derechos u obligaciones integrativas
del patrimonio fiduciario deben ser reclamadas en sir contra; es de-
cir, debe demandarse al fiduciarios7,aunque con la especial y pre-
" CNCiv, Sala M, 12/2/09, LLonline, ARIJUR/310/2009.

84 KIPER- LISOPRALVSKI,
Obligaciones g responsabilidad delfiduciario, p. 134.
veces se emiten expresiones como que alguien "contrató con un ddeico-
miso", o que "el fideicomiso responde por tal o cual deuda", entre otros ejemplos.
" Es mBs que común, y diriamos casi invariable, que a los distintos ñdeico-
misos se les asigne un nombre o denominacidn relacionado con la actividad o em-
prendimiento que involucran (p.ej., "Fideicomiso Torre Tal"), pero -insistimos- no
responde a un prurito de daci6n de personalidad al contrato o su resultante patri-
monial (que no la tienen), sino para facilitar publicidades y ofertas de integración
o adhesi6n. Normalmente, en los desarrollos inmobiliarios el nombre dado al fi-
deicomiso luego es el dado al barrio o edificio concluidos.
87 Al respecto, se ha decidido que el único legitimado pasivo, en una accidn
tendiente a la revisión de un mutuo con garantia hipotecaria, nulidad de hipoteca
y su consecuente cancelacidn, ante una cesión fiduciaria de crédito hipotecario,
es el fiduciario, en su condicibn de titular registra1 de la hipoteca -quien tiene la
obligaci6n legal de responder a todas las acciones que se inicien respecto a los
bienes fideicomitidos-, y no el fideicomiso, que solo reviste la naturaleza de un
contrato (CCivCom Azul, 10/5112, APonlzne, AP/JUR/738/2012). También se ha
decidido su legitimaci6n pasiva en una acci6n de cobro por medianeria (CNCiv,
Sala M, 12/2/09, LLonline, AR/JUR/310/2009, y APonline, 35031830), o por da-
ños CCFed Salta, 12/6/08, LLNUA, 2008-912; CNCiv, Sala G, 9/8/06, LL, 2006-F-
214; JA, 2007-1-53, y APonline, 35004043; CNContAdmFed, Sala 11, 14/6/05, LL,
2005-E-436, y JA, 2006-11-342)) o vicios conctructivos (GNCiv, 20/9/12, APonline,
AP/JUR/3908/2012), o por cobro de una deuda y sin perjuicio de la quiebra de la
sociedad fiduciaria (CNCom, Sala F, 18/12/12, APonline, AP/JUR/4664/12). No
obstante, existen algunos precedentes en contrario (así, CNCom, Sala D, 14/8/07,
LL, 2007-F-26; ED, 226-365, y APonlzne, 70067814; TS Neuquén, 27/3/07, LLPata-
gonta, 2007-1141).
cisa determinación de que se lo demanda en tanto titular del patri-

monio fideicomitido. Con mayor razón, debe precisarse el carácter
en que se lo demanda cuando el fiduciario es titular de varios patri-
monios fideicomitidos.
No obstante lo dicho, ello no es óbice para que en algunos
casos pueda mediar concurrencia respecto de la deuda del mis-
mo sujeto, tanto como titular de su patrimonio general o común, o
como titular del patrimonio fideicomitido (ver 56).
En el interesante caso que traemos a comentario no parece ha-
berse discutido que el fiduciario ocupó el inmueble y lo usó para
desplegar la actividad contemplada en el acto fundacional de la fi-
ducia, de donde surge que, sea por la cesión expresa de la locación,
o aun por el enriquecimiento sin causa que resultaría a favor del fi-
duciario, en tanto titular del patrimonio fideicomitido (y no para su
patrimonio general), se trata de obligaciones contrafdas en ocasi6n
o con motivo de la ejecucián de la manda fiduciaria; es decir, en la
gesti6n propiamente dicha del patrimonio constituido.
Ahora bien, si -como se expresa en la relaci6n de la causa- fue
el fiduciario quien contestó la demanda y lo hizo en tal carácter,
y quedó acreditada su ocupación del inmueble como continuador
de la relación locativa, no se advierte cuál habrá sido el error tec-
nico procesal o de expresión que justificara la revocación del fallo
de primera instancia y, en su mérito, el rechazo de la demanda, en
tanto el derecho de defensa parece haber estado debidamente ase-
gurado para el titular del patrimonio fiduciario y, en tal calidad,
deudor de esos alquileres, obligación que, por lo visto, gravaba el
patrimonio fideicomitido.
5 37. PATRIMONIOS
SEPARADOS PERO NO DESVINGULADOS. - Si la
constitución de un fideicomiso genera la formacidn de un nuevo pa-
trimonio separado del que corresponde a cada uno de los otorgantes,
esto no implica ni trasciende en una absoluta desvinculación entre
ellos. Al contrario, la contratacibn promueve un complejo entrama-
do de relaciones jurídicas que vincula a todos los patrimonios.
En terminos generales puede apuntarse que, en virtud de la
constitución del fideicomiso, tanto el fiduciante como el beneficia-
rio y el fideicomisario quedan en situación de exigir del fiduciario
el cumplimiento de las distintas obligaciones que integran la tarea
a su cargo, algunas de las cuales se proyectan de modo concurren-
te, como es el caso del cumplimiento general de la gesti6n patri-
monial encomendada o la rendición de cuentas que todos pueden
reclamarle según los términos de la contratación (art. 1675, C6d.
Civil y Comercial). Además, el fiduciante está obligado a cumplir
las prestaciones a su cargo en arden a las secaudos que demande la
transmisión oportuna de los distintos bienes involucrados (5 31, a).
Por otro lado, la vinculación que media entre el patrimonio ge-
neral del fiduciario y el patrimonio fideicornitido presenta ciertas
particularidades, comenzando en que ambas universalidades tienen
por titular al mismo sujeto. De esta manera, desde la constitu-
ción del fideicomiso se forma una fuerte red que vincula o enlaza
juridicarnente a sus dos patrimonios, con derechos y obligaciones
que encuentran como centro de imputación recíproca cada uno de
dichos patrimonios, canal de comunicación que se materializa, por
ejemplo, en el derecho de retribución de que goza el fiduciario y
sus derivaciones (v.gr., intereses, reembolsos por anticipo de gastos
para Ea gestión) y, en sentido contrario, por cr6ditos resarcitorios
surgidos del eventual incumplimiento contractual (daños y costas
de remocibn), entre otros supuestos,
Es decir que, aun cuando los patrimonios que titulariza el fidu-
ciario coexisten separadamente en cabeza del mismo sujeto, ello es
necesariamente compatible con la existencia de una compleja rela-
ción jurídica recíproca entre ambas masas patrimoniales. Por ello
hemos enfatizado desde hace tiempo que se trata de p a t r i m o n i o s
separados, pero n o d e s v ~ ~ c u l u d o s ~ ~ .
Asimismo, si se sistematiza la vinculaciOn patrimonial señala-
da con la facultad que e1 ordenamiento juridico concede al acreedor
para ejercer 10s derechos de su deudor mediante la denominada ac-
ción subrogatoria (arts. 739 a 742, Cód. CiviI y ComerciaI), se ad-
vertirá que, por esta vía oblicua, también Ilegarernos a verificar un
eventual enlace entre estos patrimonios que venirnos consideran-
do y los de sus respectivos acreedores entre sí. Demos un ejern-
plo que simplifique la exposicibn: el hijo del fiduciario, a quien este
debe cuota alimentaria (obIigación típica que grava el patrimonio
general del fiduciario), pretende efectivizarla sobre el patrimo-
nio particular de su padre, pero fracasa porque no se conoce la
existencia de bienes sobre los cuales hacer efectivo el cobro del cré-
dito; con posterioridad, se descubre la existencia del fideicomiso
BONO,Fideicomiso. Algunos aspectos de la ley 24.441, "Anales de la

Academia Nacional de Derecho y Ciencias SociaIes de Córdoba", 1997, p. 308.
del cual el padre es fiduciario, de manera que se intenta efectivizar

el crédito impago sobre su correspondiente retribución. Pensamos
que resulta absolutamente procedente la pretensión de1 titular del
derecho alirnentariow".
Imaginemos ahora, en el mismo ejemplo, que el fiduciario es
demandado por el incumplimiento de sus obligaciones y se preten-
de su cesación al frente del patrimonio fiduciario; a su vez, el fidu-
ciario reconviene por las retribuciones debidas impagas y sus deri-
vaciones dafiosas, renunciando asimismo a su calidad de fiduciario
y, finahente, obtiene una decisión favorable en el juicio. Como
resultado de la litis se le reconoce al fiduciario derecho a las retri-
buciones no abonadas y, asimismo, a una indemnización resarcito-
ria, montos pendientes de cobro; en tal supuesto no vemos ningún
obstáculo para que su hijo efectivice su reclamo por alimentos sub-
rogandose en el ejercicio del credito adeudado al fiduciario y alcan-
zando -por esa vía oblicua- el patrimonio fideicomitido.
Puede invertirse la direccidn o sentido de reclamación y consi-
derar un determinado acreedor del fideicomiso (en rigor, del fidu-
ciario en tanto titular del patrimonio fideicomitido), quien persiga
el cobro de su crédito mediante la subrogación en el ejercicio de
un credito que el patrimonio fideicomitido tenga contra e1 patrimo-
nio común o general del fiduciario (p.ej., en tanto haya resultado
responsable de la pérdida total o parcial del patrimonio fideico-
mitido).
Además de esta vinculaci6n que permite a los acreedores de
un patrimonio llegar hasta el otro por vfa oblicua, debe considerar-
se que en ocasiones pueden darse supuestos de concurrencia de
obligaciones contra el patrimonio genera1 del fiduciario y, asimismo,
el patrimonio fideicomitido, en tanto se den los factores atributivos
pertinentesw.
En suma, el patrimonio fideicomitido se distingue (o separa)
de los patrimonios correspondientes a los sujetos intervinientes, y
por ello no existe acción directa y aut6noma de los acreedores de
uno respecto del otro, como corolario central de ese principio de se-
Fid ekomiso, leasing, letras hipotecarias, ejecu-

8 W f r . LÓPEZ DE ZAVAL~A,
cidn hipotecaria, contratos de consumición, p. 84.
MAS adelante abordaremos con detenimiento el resarcimiento que el fidu-
ciario enfrenta con "su"patrimonio general y con '"u" patrimonio fideicomitido, o
aun con ambos, si se dan los factores atributivos respectivos (ver 4 54 a 56).
paración. Aun así, e incluso a partir de la premisa de su distinción
y separación, cabe reconocer que la compleja trama de relaciones
entre los distintos patrimonios, sobre todo entre los patrimonios
que titulariza el sujeto que resulta fiduciario (el patrimonio gene-
ral y el patrimonio fideicomitido), puede dar lugar a un grado de
conexión indirecto o por derivación de los acreedores de un patri-
monio sobre el otro por medio de la vía subrogatoria, en tanto -por
supuesto- se den los requisitos para que esta proceda (doctr. arts.
739 y SS., Cód. Civil y Comercial).
Es importante mencionar la aguda observación que nos for-
mulara hace tiempo MOISSETDE ESPANÉS, en oportunidad de expo-
ner juntos sobre el tema en la Universidad Nacional del Litoralg1,
donde el jurista expresó que "la vinculación en tales términos es
un fenómeno que existe respecto de todos los patrimonios" pues,
según explicd, la multiplicidad de relaciones jurídicas hace que to-
dos los sujetos de derecho (incluidos Ios diferentes Estados), por
una u otra vía, traben relaciones en todos Ios órdenes (v.gr., tribu-
tario, laboral, privado, familiar). Tan cierta es la observaci6n que
nos sirvió para esforzarnos en pulir nuestro planteo y en su mérito
procuramos expresarlo aquí con mayor precisidn.
Ciertamente, todos los patrimonios están vinculados, pero en
general ello será así de una manera zndirecta y no directa. Esta
distinción sirve, entonces, para diferenciar aquellas relaciones ju-
ridicas que vinculan directa o inmediatamente a dos patrimonios
(como Ios de las partes en cualquier contrato, incluido el de fi-
deicomiso), de aqueIlos supuestos en los que la vinculación viene
dada por una cadena plural y mediata de relaciones jurídicas (dos o
más), oblicuamente consideradas.
En síntesis, nos interesa destacar en estos phrrafos el enlace
directo que vincula a los dos patrimonios principales en juego -es
decir, el patrimonio general del fiduciario y el patrimonio fideico-
mitido-, sobre todo porque ambas masas patrimoniales encuentran
a un mismo titular, lo que supone una situaci6n especial que cabe
al intérprete desentrañar. Es evidente en ese sentido que la obli-
gacidn de rendición de cuentas (art. 1675, Cód. Civil y Comercial)
aparece corno dirimente en orden a la imprescindible transparencia
de la conducta del fiduciario, sobre todo en cuanto a aquellas ero-
Invitados por N$STORJ. Mus~o,expusimos sobre distintos aspectos del fi-

deicomiso en dicha casa de estudios hace varios años (27/6/98).
gaciones que, salidas de un patrimonio, ingresan en el otro (v.gr.,

retribución, reembolso de gastos anticipados).
Finalmente, también pueden verificarse ciertas vinculacio-
nes derivadas de un vínculo de conexidad contractual; tal lo que
ocurrió en un supuesto en el que la entidad bancaria fiduciaria fue
considerada Iegitimada para ser demandada por el comprador a los
fines del cumplimiento del boleto de compraventa suscripto con
ella (aprobación del reglamento de copropiedad, escrituraci6n y en-
trega de la unidad funcional), y asimismo se extendi6 la condena a
la empresa constructo~afiduciante, en tanto esta era quien debía
llevar adelante una serie de obligaciones con aquella finalidad, ha-
biendose considerado contratos conexos a la venta celebrada por el
fiduciario y el contrato de fideicomiso que obligaba al fiducianteg2.
92 CCivCom Tucurnán,Sala III,29/7/09, LLNOA, 2009-983.

LA ESTRUCTURA SUBJETIVA
5 38. INTRODUC~I~N
Y MBTODO A SEGUIR. - El fideicomiso pre-
senta una compleja y dinámica estructura desde el punto de vista
de los distintos sujetos que en él intervienen. Tal panorama viene
a complicarse todavía m&scuando el fideicomiso se constituye con
fines de garantia, por cuanto a la complejidad general. denunciada
se suman las no pocas particularidades que genera la interrelacibn
de la estructura fideicomisaria con la existencia de la o las deudas
garantizadas con aquella.
Se entremezclan, entonces, las categorías jurídicas de fidu-
ciante, fiduciaria, beneficiario y fideicomisario con las de acreedor,
deudor, y aun mAs, con los eventuales terceros que alguna otra vin-
culacidn puedan tener con el conjunto (p.ej., otros garantes), habi-
litgndose así una multiplicidad de opciones de combinación, donde
un determinado sujeto puede llegar -y normalmente asi ocurre- a
ocupar una o mfis de una de las categorias enumeradas, e incluso
no es de descartar la existencia de otras relaciones derivadas de
contratos celebrados entre los mismos sujetos, sean originantes
de las obligaciones garantizadas o de otra tipo1. En materia de fi-
deicomiso inmobiliario de garantia cabe incluir, ademiis, diversas
situaciones vinculadas al inmueble mismo dado en fiducia (v'gr.,
arrendamientos, locaciones de obra).
Frente a tal mosaico, entendemoS que resulta metodológi-
camente adecuado y, en rigor, inevitable, comenzar por un primer
análisis general de los aspectos estructurales de la dinámica subje-
Cfr. PUERTA Pmpiedadfiducial"La en gamntia: des posibb e n

DE CHAC~N,
el derecho vigente?, RRDP,no3,2001,p. 183,
tiva interna del fideicomiso en si, para luego comenzar por el des-
broce de aquellos inconvenientes que presenta específicamente el
fideicomiso de garantía respecto de las opciones combinatorias u
organizacionales de correspondencia entre los sujetos del o los cré-
ditos garantizados con los sujetos intervinientes en el fideicomiso.
3 39. EA ESTRUCTURA SUBJETNA DEL FIDEICOMISO. - NOS dedi-

caremos en lo que sigue a estudiar las distintas opciones o com-
binaciones que el fideicomiso permite, en orden a los sujetos par-
ticipantes del negocio jurídico, es decir, cuántas y cuáles son las
posiciones contractuales que prevé el Código Civil y Comercial, y
quiénes pueden ocuparlas en cada caso.
Para evitar confusiones respecto de un concepto tan técnico y
preciso en materia de contratos, como lo es el de "parte", debemos
establecer prevíamente una designacion genérica que incluya tanto
a las partes (fiduciante y fiduciario) como a los restantes sujetos
que también se incorporan a la contratación (beneficiario y fideico-
misario), pues, dejado atrás el problema de Pa gestación del fidei-
comiso que hemos visto en el 5 31, lo que interesa ahora para el
anklisis es la existencia y posibilidad de acumulaci6n de los dis-
tintos polos o centros jurídicos diferenciados con imputación de de-
rechos, facultades, obligaciones y deberes respecto de sus titulares.
Desde el primer momento que sigui6 a la sanción de la ley
24.441 h o s utilizado el termino "rol" o "posición contract~al"~,
para. designar los distintos polos jurídicos que presenta la estructu-
ra de la figura, y preferimos mantener dicha terminología por con-
siderarla suficientemente didáctica y, asimismo, porque ha recibido
favorable acogida en la doctrina. En el mismo sentido, cabe seña-
lar que L ~ P E Z
DE ZAVALIA instaur6 el giro "posicidn j~rídica"~.Sin
duda, dichas expresiones son perfectamente trasladables al Código
Civil y Comercial, y así se las suele nominar en la actualidad.
a) LAS POSICIONES V ~ L ESARSFIELD.
EN EL SISTEMA DE Z Para el
Código Civil el fideicomiso que daba origen al dominio fiduciario
presentaba, en su mecánica interna, posiciones que resumidamente
pueden definirse en el siguiente esquema: 1) la del constituyente,
BONO,en BONO - ORELLE- L ~ P EDE - AHUMADA

Z ZAVAL~A - MOISSETDE ESPAN~S
- VEN-
TURA, Ley no24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción, p. 14.
"OPEZ DE ZAVALIA,Fidezcsmzs~,lleasimg, letras hipotecarias, ejecuczdn
hipotecaria, contratos de consumic26n, p. 18 y 19.
LA ESTRUCTURA S U m T W A
instituyente, fiduciante o fideicomitente, propietario "pleno" de la

cosa que se transmitía; 2 ) la del propietario fiduciario, que adqui-
ría la cosa con sujeci6n a un plazo o una condicidn, modalidad re-
solutoria que, cumplida o acaecida -según el caso-, ponia fin a su
derecho, y 3) la del fideicomisario o beneficiario, quien adquiria fi-
nalmente un dominio pleno o perfecto sobre la cosa, una vez pro-
ducida la conclusión del derecho del fiduciario.
Según el texto originario del art. 2662 del C6d. Civil, "dominio
fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subor-
dinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición
resolutoria, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el
efecto de restituir la cosa a un tercero". El Ultimo tramo del dis-
positivo generó una ardua discusión en la doctrina, respecto de
si la posición del fiduciante y del fideicomisario (destinatario final
de la cosa) podía o no ser cubierta por el mismo sujeto, prevalecien-
do en este sentido la postura que exigía un sujeto distinto como be-
neficiario o fideicomisario; es decir que -según la mayoritaria opi-
niQn- la figura del fiduciante y del fideicomisario no podían recaer
sobre la misma persona4. Según LAFAILLE, si hubiera restitución al
dueño precedente habría dominio revocable y no fiduciario, por lo
que prefiere el vocablo "entregar" y no "restituirw5.
La mayor parte de la doctrina se inclind por negar tal posibilidad, exigien-

do un "tercero" como fideicomisario, As1 se expidieron LLERFNA, Concordancias
y camenta?+ios del Códi~oCivil a ~ g m t i n ot. , 7, comentario al art. 2661, p. 467;
LAQUIS, Derechos reales, t. IV, p. 571; BORDA,Tratado de derecho civil. Dere-
chos Y ~ u ~t.s ,1, p. 243; MARIANI DE VIDAL, CUTSOdf: derechss W U ~ St., 2, p. 67,
nota 4, quien critica el término "restituir" y utiliza el de "transmitir"; MUSTO,De-
rechos reales, t. 11, p. 59; ALTERINI, en LLAMB~A~ - ALTERIMI,Código Civil anotado,
t. IV-A, p. 474, donde se adhieren a la postura, considerando incluso que la termi-
nología legal adoptada por V ~ L ESAR~FIELD
Z no despierta ningún equivoco; KIPER,
Régfmen ju&dico del dominio fiduciario, p. 134.
Por el contrario, admitieron la restitucidn aP fiduciante C A ~ E G A Lfideico-
,
miiso, regul acZbn ju&d.iCa y posibilidades práct$cas, p. 91 ; VILLEGAS, Cornpm-
dio juridico, tdmico práctico de la actividad bancaria, p. 693, quien se refie-
re al fideicomiso como contrato bancario; ADROQU*, El derecho de pmp2edad en la
actualidad, p. 86; FARINA, Gontratos comerciales modernos, t. 2, p. 19 y 40.
Finalmente, la ley 24.441 modific6 la redacción del art. 2662 del C6dig0, sus-
tituyendo el t6rmino "restituir" por "entregar", y eliminando el vocablo "tercero*
por el giro "a quien corresponda segiín el contrato, el testamento o la ley" (art. 73,
ley 24.441). Sobre la posibilidad de que el fiduciante sea a su vez fideicomisario,
ver Q 40.
LAFAILLE,TTatado de los derechos reales, t. 11, p. 143.
En resumen, para. la generalidad de la doctrina que interpretó

el C6digo Civil, cuando la cosa debía retornar al primitivo dueño
había en realidad un dominio revocable y, cuando debía pasar a
manos de un tercero, había un dominio fiduciario. Por 10 dernh,
la regulacidn de las figuras de dominio revocable y fiduciario -en
especial, su proyección externa- resultaba coincidente (doctr. art.
2670 y siguientes],
Puede señalarse que ya en el Proyecto de unificación de Ia le-
gislación civil y comercial, de 1993, se aludía al efecto d e restituir
La cosa a un tercero (art. 2662, párr. 1'3, aunque se dejó a salvo, en
el ijItimo párrafo de la norma propuesta, aquel supuesto en el que
viniesen a coincidir parcialmente la figura del fiduciante y el fidei-
comisario6. Pero por tratarse de un caso de excepcih, no parecia
posible, fuera de aquel, su identidad.
b) EL ROL O P O S I C ~ ~DE
N BENEFICIARIO QUE INCORPORO LA LEY
24.441. Según acabamos de repasar, la figura tradicional del fidei-
comiso emergente del originario art. 2662 del CBd. Civil presentaba
tres posiciones, cuyos sujetos se sucedían en el tiempo en la titula-
ridad de la cosa fideicomitida. El fiduciante era el propietario ple-
no que transmitia la cosa al fiduciario, quien la titularizaba hasta
el cumplimiento de un plazo o condición resolutorios, momento en
el cual la cosa debia pasar al dominio de un tercero llamado fidei-
comisario o beneficiario, términos estos dos ijltimos que, hasta la
sanciOn de la ley 24.441, se usaron como sinónimos7.
Por influjo del trust (ver 19, b), la ley 24.441 distinguió cla-
ramente, además de las tradicionales tres posiciones originarias
ya repasadas, una cuarta, designando a su ocupante con el nom-
bre -ahora exclusivo- de "beneficiario". Según el texto del art. lo
de dicho plexo normativo, con una fraseología que se trasladó casi
textualmente al art. 1666 del Cód. Civil y Comercial vigente, el fi-
duciario se obliga a ejercer la propiedad fiduciaria en beneficio de
quien se designe en el contrato, que por ello es denominado "bene-
ficiario". Es decir que desde entonces y hasta ahora, el beneficia-
rio resulta ser el receptor o destinatario de las ventajas o beneficios
' El septimo y ÚItimo phrrafo del art. 2662 (según el proyecto aludido), ex-
presa que, "en e1 caso de edificación, el fideicomitente: podrá someter el fideicomi-
so al rggirnen de estas normas, aunque coincida parcialmente su titularidad con la
del fiduciario o la del fideicomisario''
GUASTAVINO, LU propiedad participada y susfLdeicomisos, p. 41.
LA ESTRUCTURA S ~ T N A 233
que se generan o resultan de la aplicación del destino previsto a los
bienes fideicomitidos.
Si bien volveremos sobre el tema, para justificar la afirmación,
advertimos desde ahora que ha quedado disuelta la sinonimia
anterior a la ley 24,441, por lo que fideicomisario y beneficiario
representan o designan roles diversos, con situación y faculta-
des diferentes dentro de la estructura subjetiva interna del fi-
deicomiso.
Hemos numerado como "cuarta" a esta posición o rol del be-
neficiario, no porque aparezca activamente en el desarrollo del fi-
deicomiso en cuarto o iiltimo lugar, sino porque es la que se suma
o incorpora al esquema tradicional velezano de tres (fiduciante, fi-
duciario y fideicomisario), en tanto, no caben dudas, desde el pun-
to de vista del tiempo en la ejecución del fideicomiso y la actiaaci6n
de los distintos protagonistas, el beneficiario despliega sus poderes
activamente de manera coetanea al fiduciario, quien ha adquirido
los bienes fideicomitidos para ejercerlos en favor de aquel (benefi-
ciario).
e) LA P O S I C I ~ NDEL EIDEICOM~SARIO. Ya no se discute que la posi-
ción del destinatario final de los bienes es solo una, y el sujeto que
la actúa se denomina fideicomisario, con absoluta independencia. de
que quien venga a ocuparla tenga o no -además- participación en
otro u otros roles del mismo fideicomiso (p.ej., como fiduciante o
beneficiario). Este aspecto aparecía confuso en la redacción del
art. 1" de la ley 24.4418pero, advertido en el Proyecto de 1998 (art.
1452), luce ya finalmente resuelto con las precisiones que ofrece el
C6digo Civil y Comercial (art. 1666 y 1672).
Si el sujeto que cumple el rol de fideicomisario es, asimismo,
fiduciante o beneficiario, ello dará lugar al fenómeno que denomi-
naremos de superposicidn originaria o sustitutiva de roles (sea esta
Ultima contractual o legal), hipótesis que desarrollaremos en los
párrafos que siguen.
En vigencia de la ley 24.441 L ~ P E DE sostuvo que el términofldei-

Z ZAVAL~A
comisamo tenia dos acepciones, una estricta y otra amplia. La denominación es-
tricta de fideicomisario era la que recibía el destinatario final que no era fiducian-
te, beneficiario ni fiduciario; este serfa el sentido del termino en el tramo final del
art. lo de dicha ley 24.441. La acepci6n amplia seria la utilizada en el art. 26 del
mismo plexo; es decir, la comprensiva de todo destinatario final ( L ~ P EDE
Z ZAVAL~A,
Fzdeieomzso, leaszng, letras hipotecarias, ejecucidn hzpotecaria, contratos
d e consumicidn, p. 23).
De manera que la posición contractual del adquirente final de

los bienes se define como aquel sujeto (o más), destinatario final
de los bienes quedados a la extinci6n del fideicomiso por cumpli-
miento de la modalidad resolutoria correspondiente (plazo o con-
dición), y su nominación correcta es la de "fideicomisario", sea
quien fuere el sujeto que la titularice, revista o no otras calidades
dentro de la estructura fiduciaria. Si el fideicomisario no llega a
existir, no acepta o habiendo aceptado luego renuncia, será enton-
ces fideicomisario el fiduciante seg6n surge de la mecánica de sus-
titución por vacancia que veremos seguidamente.
8 40. LA "DINAMICA DE ROLES" DEL FIDEICOMISO. - Al ~010fin

de presentar unos fenómenos eventuales -es decir, no necesarios,
pero muy usuales en la prácticag- digamos que, si bien son cuatro
las posiciones contractuales que presenta la estructura subjetiva
del fideicomiso, no necesariamente serán cuatro distintos sujetos
que las ocupen. Desde dos en adelante, y sin límite fijo desde lo
teórico, los sujetos intervinientes variarsin según el caso y la trama
de relaciones juridicas que el negocio original0.
Esta particularidad lleva a la existencia de fenómenos de even-
tual ocurrencia que genéricamente hemos denominado "dinámica
de roles" y que comprende los siguientes supuestos: pluralidad de
sujetos e n un mismo rol, superposición de roles, y finalmente,
sustitución de sujetos dentro d e un mismo rol, los cuales r q a -
saremos seguidamente.
a) PLURALIDAD DE SUJETOS EN UN MISMO ROL Y S U P E R ~ S I C I ~DE
N RO-
LES. Una adecuada intelección del mecanismo interno del fideico-
miso exige no confundir las distintas posiciones contractuales con
los sujetos que las ocupan en cada caso concreto, puesto que, den-
tro de la figura que estudiamos, un determinado sujeto puede ocu-
par más de un rol o posición contractual, dando lugar al fenómeno
que desde los primeros estudios realizados sobre el tema indicamos
como "superposición de rsles"ll. En el supuesto de titularizar más
La habitualidad responde a que así la figura rinde, desde lo subjetivo, sus

m%samplios beneficias.
'O La pluralidad se hace considerablemente amplia en el ámbito del
fideicomiso aplicado a la construcci6n de edificios de departamentos y, asimismo,
en el fideicomiso financiero.
BONO, en BONO - ORELLE- LOPEZDE ZAVAL~A - AHUMADA- M o r s s ~DE~ESPANQS
- VEN-
TURA, Ley no24.441. F i n a n c i a m i e n t o de la vivzenda s, la construccidn, p. 18.
de una posición, el sujeto acumulará entonces las facultades corres-
pondientes a todas las posiciones que ocupe, de manera tal que su
actuación se desarrollará de acuerdo con su mdltiple carácter.
Asimismo, una poslcitin o rol -cualquiera de las cuatro que
presenta la estructura del fideicomiso- puede, a su vez, ser cu-
bierta por más de un sujeto en cada ocasidn, y en ese caso se dará
una "pluralidad de sujetos en un mismo rol", En tales supuestos
existirán ccifiduciantes, cofiduciarios, cobeneficiarios o, finalmen-
te, cofideicomisarios. Si no agrada la terminologia, debe admitirse
únicamente el fen6meno de la eventual pluralidad o multiplicidad
de sujetos integrando cada una de las posiciones subjetivas inter-
nas de la estructura del fideicomiso (así, habrá varios fiduciantes, o
fiduciarios, beneficiarios o fideicomisarios).
Los dos supuestos presentados traducen una situación di-
ferente, que cabe remarcar; si la superposición de roles importa
que "un sujeto" ocupa más de una posición dentro de las cuatro que
exhibe el fideicomiso, también puede ocurrir que "una de esas po-
siciones" sea ocupada o investida por una pluralidad de sujetos12.
Del anAlisis teleol6gico de la normativa emerge implícitamente
un principio rector, según el cual -entendernos- se tiende a favore-
cer la movilidad y dinámica interna de la figura fiduciaria. Si nos
viéramos obligados a resumir tal directriz legal, diriamos que se
trata de un p.inlncipio de libertad d e superposiciones no exento
-por supuesto- de limitaciones o aun de excepciones.
Cabe destacar que el Código Civil y Comercial contempla ex-
presamente el supuesto de designación de cofiduciarios, quienes
podrán actuar, según lo acordado, en forma conjunta o indistinta,
pero su responsabilidad es solidaria (art. 1674). Si se tratara de
un supuesto de solidaridad legal (art. 8281, y no estando prohibida
la dispensa de ella en el art. 1676 del mismo cuerpo legal, estima-
mos que el contrato podría incluir la renuncia de dicha solidaridad
en favor de todos los fiduciarios (art. 836) o de alguno o algunos de
ellos (art. 837).
l2 Incluso puede darse una combinacidn de las situaciones descriptas y exis-

tir roles con pluralidad de sujetos, y asimismo verificarse el fenómeno de la su-
perposici6n. Así ocurre, muy a menudo, en los fideicomisos destinados a la
canstrucción de edificios, donde los fiduciantes suelen ser varios (aportante del
terreno, de materiaIes o de1 dinero necesario para llevar adelante la obra edilicia)
y son, al propio tiempo, tambien los beneficiarios y fideicomisarios del emprendi-
miento.
Por último, cabe señalar que la existencia de cofiduciarios da

lugar a un condominio fiduciario de indivisión forzosa, pues no es
viable la acción de partición (art. 1688).
b) ORIGEN DEL FENOMENO DE SUPERPOSJCJ~N DE ROLES, Desde el
punto de vista temporal, la superposición de roles puede existir
desde e1 origen o nacimiento del fideicomiso, a la que llamaremos
"superposiciOn originaria", o bien a posterior& una vez que el fidei-
comiso esta ya en marcha, por vía de sustitución, a la que llamare-
mos -por ello- "superposición sustitutiva".
La superposición originaria opera por la particular es-
tructura dada al fideicomiso al tiempo de su constitución, sin-
dicgndose desde el comienzo a un sujeto para ocupar más de un
rol o posicidn contractual. En tanto, es parte del contenido esen-
cial del contrato la determinación de los ocupantes para cada una
de las posiciones o roles; habri. entonces superposición originaria
cuando el sujeto de que se trate acumule ab initio -esto es, al
tiempo de la celebración del contrato fideicomiso o de la redaccion
del testamento-, los roles adjudicados.
En el segundo supuesto, la superposzción sustztutiva deviene
con motivo de una sustitucidn posterior al nacimiento de la figura,
la cual viene a operar sobre las adjudicaciones originarias del fidei-
comiso; aquí la superposición se produce por un recambio o reem-
plazo de los sujetos que ocupan los distintos roles.
No debe confundirse "sustitución" con 'ksuperposición" como
fenómenos, ambos eventuales, de un fideicomiso. Ya hemos fijado
un concepto de superposición, por lo cual resta, para su completa
diferenciación, desplegar un concepto de sustitución, fenómeno que
ocurre cuando es menester cubrir roles que han devenido vacantes
dentro de un fideicomiso.
Las normas de los arts. 1671, 1672 y 1679 del Cód. Civil y Co-
mercial fijan pautas para el mecanismo de reemplazo del beneficia-
rio, fideicomisario y fiduciario respectivamente. En los dos prime-
ros supuestos se contempla la sustitución frente a la vacancia por
distintos motivos, tales como no existencia, no aceptación o renun-
cia o muerte del sujeto designado originariamente1! En el Ultimo
dispositivo se considera la sustitución de1 fiduciario por virtud de
l3 Respecto de la posición juridica del beneficiario, debe tenerse presente

que sus derechos son transmisibles por actos entre vivos o causa de muerte, salvo
disposici6n en contrario del fiduciante (art. 1671, p8rr. 4",C6d. Civil y Comercial).
producirse su cesación, fendmeno que no termina con el fideicomi-

so sino que, únicamente, desplaza al sujeto que hasta entonces ac-
tuó como fiduciario y que deja de desempeñarse como tal por acae-
cer alguna de las causales allí enumeradas.
También se desprende claramente, de la lectura de estos me-
canismos de sustitucidn, que pueden ser de naturaleza contractual
o legal, según el origen de la disposicibn que los diagrama. La pri-
mera de ellas -es decir, la sustitución contractual- tiene aplica-
ci6n preferente, y solo a falta de esta la ley proporciona, con ca-
rácter subsidiario, procedimientos de reemplazo, dando lugar, así, a
la que llamamos sustitución legal; es decir, la sustitución legal es
supletoria de la sustitución contractual.
Segiín estos conceptos, la sustitución -sea de orden con-
tractual o legal- reemplaza a un sujeto que sale o egresa del fi-
deicomiso creado (v.gr., por renuncia o cesión), o que nunca ocu-
p6 su puesto dentro de la figura (v.gr., porque no llegó a existir o,
existiendo, no aceptó), para entonces indicar el sujeto que ingresa
en su lugar y si, además, el llamado a ocupas la posici6n vacante
ya tiene una posiciOn asignada en la estructura interna del fidei-
comiso, entonces estaremos frente al supuesto de superposición de
roles por via de sustitución. Es decir, solo cuando el sustituto ocu-
pe con anterioridad un rol en el fideicomiso habrh superposición; si
no, habra solo sustitucidn.
En resumen, de lo expuesto puede extraerse que la superposi-
ción acumula roles en un mismo sujeto y la sustitución reemplaza a
los sujetos dentro un mismo rol. Dicho de otro modo, la superpo-
sici6n acumula pluralidad de roles en un mismo sujeto y lo hace de
manera coetánea; la sustitución ubica sujetos en una determinada
posición, pero de modo sucesivo.
El análisis de los distintos supuestos de superposición de roles
que admite la legislación exige algiin detenimiento y por ello nos
dedicaremos, en lo que sigue, a la superposicidn de roles entre las
posiciones de fiduciante, beneficiario y fideicomisario, y dejaremos
para después el tratamiento especial de los casos de superposicián
de roles que involucran al fiduciario frente a las restantes posicio-
nes contractuales del fideicomiso.
4 1 SUPERPOSICI~N DE ROLES ENTRE FIDUCIANTEt BENEFICLA-

RIO Y FIDEICOMISARIO. - La posibilidad de que un sujeto intervenga
en un fideicomiso desplegando el. rol de fiduciante, de beneficiario
y de fideicomisario, o solo dos de estas tres posiciones, se des-
prende de las normas de los arts. 1671 y 1672 del Cód. Civil y Co-
mercial.
Segun el primero de los dispositivos citados, el beneficiario po-
drá ser un sujeto o mas, sea persona física o jurídica, que podrá o
no existir al tiempo de la celebración del convenio. Será suficiente
la constancia de los datos necesarios que permitan en el futuro su
correcta individualización.
Asimismo, la norma prevé expresamente que cuando sean va-
rios los beneficiarios lo serán por partes iguales, y para el caso de
que uno a algunos de ellos no llegaran a existir, no aceptaran o re-
nunciaran, puede acordarse el derecho de acrecer o la designación
de sustitutos.
Finalmente, el último párrafo del art. 1671 del C6d. Civil y Co-
mercial prevé como regla la transrnisibilidad del derecho por acto
entre vivos o por causa de muerte, pero admite el pacto en contra-
rio. Para este último supuesto (la muerte del beneficiario desig-
nado), previé la sustitución segiín los párrafos anteriores del dispo-
sitivo, es decir, en primer lugar habrá que estarse a la sustitución
prevista en el contrato, y en su defecto, será beneficiario el fidei-
comisario, y a falta de este, el fiduciante. Conforme el texto de la
norma, la sustitución legal es subsidiaria de la contractual.
Ahora bien, si a falta de previsión de las partes la propia ley de-
signa como beneficiarios sustitutos al fideicomisario y al fiducian-
te, es porque el legislador ha considerado que la superposici0n que ge-
nera esta sustitución legal no lesiona la dinámica general de la figura,
ni tampoco choca con sus fines. Es decir que, con este mecanismo
de sustitución, la propia ley crea -y por ello admite- determinados
supuestos de superposición. En consecuencia, puede colegirse que
el acto que da origen al. fideicomiso puede designar directa y princi-
palmente al mismo sujeto que actúa como fiduciante o fideicomisa-
rio, tambien como beneficiario, y viceversa; la diferencia solo existe
en que la superposición resultaria en tal supuesto de una previsión
originaria del contrato, en vez de resultar de carácter legal y sobre-
venida por vía sustitutiva, y se justifica aún m8s la superposición
contractual cuando, a la hora de sustituir, la ley tiene en cuenta pri-
meramente lo acordado por las partes, lo que evidencia la intención
del legislador de dar libertad a la autonomia de la voluntad en la
diagramación y asignación de puestos dentro de la figura14.
l4 Negar esta posibilidad de estructusación originaria impondría e incita-

ria a las partes que asi lo desearen a la previsidn ficticia de un beneficiario que
Enfocado ahora e1 fenómeno desde el ángulo del fideicornisario
-es decir, desde el destinatario final de los bienes-, Ia alternativa
se ratifica por cuanto el art. 1672 del mismo Codigo indica que pue-
de ser fideicomisario el fiduciante, el beneficiario o una persona
distinta, de manera que nuevamente se contempla la superposicion
de los roles de fiduciante, beneficiario y fideicomisario, sin que esta
combinación lesione el ordenamiento jurídico.
Sostixvimos esta interpretación desde la vigencia de la ley
24.441, que hoy aparece expresamente consagrada15,quedando por
esta vía ratificado el anunciado principio de "Iibertad o amplitud de
superposiciones", fenómeno que en la práctica es muy común por
la sencilla razón de que, normalmente, el sujeto que oficia de fidu-
ciante reaparece luego como beneficiario o como fideicornisario, o
como ambos.
4 SUPUESTOS
DE NECESARIA SUPERPOSICI~N DE ROLES EN-
TRE BENEFICIARIO Y FIDEICOMISARIO. - Si bien en la actualidad ha
devenido prácticamente indiscutible la distinción entre los roles
contractuales de beneficiario y fideicomisariole, fueron muchas las
vacilaciones de la doctrina desde la entrada en vigencia de la ley
24.441, y mientras unos sostenían que eran tres y no más posicio-
nes contractuales del fideicomiso y que entonces debía referirse a
la figura del beneficiario o fideicornisario como sin6nirnosn, otros
sostuvimeis que se trataba de posiciones diferentes, sin perjuicio del
fenómeno de superposición de roles que, en ciertos casos, se vuelve
necesaria o inevitable, segirn veremos aqui.
Al efecto, cuadra reiterar que si el beneficiario es aquel sujeto
en favor de quien el fiduciario ejerce su propiedad fiduciaria (art.
1666, Cód. Civil y Comercial), también podemos decir que es el
inmediatamente de nacido el fideicomiso negaria su aceptacidn, o se irnpondrian

renuncias pactadas de manera anticipada en la "trastienda" del convenio, desem-
bocando por este carril en los supuestos de sustituci6n legal y, asi, en la verdadera
organización interna y de superposici6n buscada.
'' BONO- ORELLE- L ~ P E ZDE ZAVAL~A- AHUMADA - MOISSETDE ESPAN~S - VENTURA,
Ley no24.441. Finamciamiento de la vivzenda g la constmcción, p. 19. En
sentido coincidente, pero solo mediante un ejemplo, HIGHTON - MOSSET ITURRAS-
PE - PAOLANTONTO - RIVERA, Reformas al derecho privado, le3 24.441, p. 17.
'"onf. AICEGA - G ~ M ELEO, (dir.), 66digo Civil y Comercial co-
Z en ALTERINI
mentado. Tratado exegético, t. VII, p. 1008.
" ORELLE - ARMELLA - CAUSSE,
Financiamiento de la vivienda y de la cons-
truccidn, t. 1, p. 114.
sujeto que recibe los frutos, rentas, ventajas, ganancias, rinde, be-
neficio, plusvalía, etc., según la naturaleza y destino aplicado a los
bienes fideicomitidos. Así, por ejemplo, si el objeto del fideicomiso
es una suma de dinero, podríamos hablar del interés generado; si el
objeto es un inmueble, y se transmite al solo fin de su administra-
ción, podremos hacerlo respecto de rentas o alquileres; si se trata
de la construcci6n y venta de unidades de propiedad horizontal, de
ventajas o plusvalía, y así hasta agotar la nómina de posibles "bene-
ficios" susceptibles a extraer de cualquier tipo de bien o actividad
lucrativa.
Al margen de la mayor o menor precisión o adecuación de los
t4rminos utilizados en los distintos supuestos, está presente en to-
dos ellos un resultado d e tipo patrimonial, consistente e n una
ventqja obtenida sobre la base d e La prestación realizada par
el fiduciario. Utilizamos el término "prestación" en razón de que
el fiduciario adquiere, junto a los bienes fideicomitidos, la "obliga-
ción" de ejercer esa propiedad fiduciaria en favor del beneficiario
(art. 1666, Cód. Civil y Comercial), conducta debida por el fiducia-
rio, que tiene por acreedor al beneficiario. A su turno, según ya
se ha expuesto, el fideicomisario resulta el destinatario final de los
bienes quedados a la conclusión del fideicomiso.
Luego de formular la aceptación que los incorpora al fidei-
comiso, tanto el beneficiario como el fideicomisario adquieren un
derecho personal dentro de aquel; el beneficiario, un crédito con-
sistente en la facultad de exigir que el fiduciario ejerza el dominio
adquirido en su favor, de acuerdo con los términos del convenio
que dio origen a la figura, y el fideicomisario, un crédito sobre el
residuo patrimonial que quede al cumplimiento del plazo o condi-
ción (resolutorio en ambos supuestos) que pone fin al fideicomiso.
Si bien ambas prestaciones tienen como sujeto pasivo al fi-
duciario, en cuanto titular del patrimonio fideicomitido, veremos
luego que el derecho personal del fideicomisario se transforma en
derecho real de dominio pleno respecto de las cosas que integran
el patrimonio fiduciario al momento de la extinción del fideicomi-
so por virtud del mecanismo automático e inmediato previsto en el
art. 1706 del C6d. Civil y Comercial, conforme al cual el solo cum-
plimiento del plazo u ocurrencia del hecho previsto como condi-
ción, producen la transmisión (9 60, d).
No obstante la claridad que en principio presentan estos con-
ceptos sobre los roles de beneficiario y fideicomisario, debe recono-
eerse que en la práctica los casos concretos que tienen lugar en la

dinámica negocia1 no muestran tan claramente diferenciados y con
tanta precisión los valores patrimoniales que forman la prestación
de cada uno de esos créditos titularizados por el beneficiario y el
fideicomisario, viéndose un tanto desdibujada la tajante dualidad
teórica planteada. Aun cuando a continuación propongamos ejem-
plos que en la pr8ctica resulten poco probables, basta su posibili-
dad para justificar el esfuerzo teórico que nos permita otorgar la
firmeza necesaria a las conclusiones que propiciamos.
Así, puede pensarse en un fideicomiso que tenga por objeto la
transmisión de bienes con el solo fin de conservación, sin que ellos
produzcan ganancia neta alguna. Imaginemos, por ejemplo, que
se transmiten valiosos cuadros, o ciertos objetos de valor hist6rico
o arqueol6gico que no producen una ganancia periódica, sino que
su valor dinerario depende de sí mismos y de su conservación de
manera intacta, y aun supongamos que estos objetos se transmi-
ten junto a una importante suma dineraria, para ser destinada a
los gastos de su conservación, custodia y aseguramiento. Irnagi-
nemos, también, un fideicomiso en que se transmite una suma de
dinero para ser invertida a discreción por el fiduciario en los ne-
gocios que estime convenientes, hasta alcanzar el doble del monto
originariamente transferido, y que una vez cumplida la "condición"
de acrecentamiento de dicho capital, sea transferida al destinatario
final. Por último, y nada inusual, puede considerarse el caco en
que se transfiera un terreno juntamente con un dinero (o que este
sea abonado periódicamente, por e1 mismo fiduciante o el grupo de
inversores que conforman la posición contractual), a fin de que el
fiduciario administre la aplicacióln del valor dinerario en la cons-
trucción de un edificio en el primero, con el empleo de1 segundo, y
-al concluir la edificación- la transfiera, así, al o a los fideicomisa-
rios (que podrán ser, seguramente, los mismos sujetos que ofician
de fiduciantes] .
Corno se ve, en todos los ejemplos propuestos no hay un be-
neficio o rinde inmediato y coetáneo al ejercicio de la propiedad
fiduciaria que emerja del patrimonio fiduciario y se traslade al pa-
trimonio del beneficiario. En suma, en estos casos no son mate-
rialmente diferenciables los bienes fideicomitidos y sus beneficios
resultantes, sea porque estos no existen como fruto determinable y
extsactable (v.gr., fideicomiso con fines de conservación), o porque
están diferidos en el tiempo (p.ej., fideicomiso de inversión acumu-
lativo o sin retiro anticipado de ganancias, o también denominado

de reinversión), o por su incorporación al bien transmitido (v.gr., fi-
deicomiso para la construcción de un edificio).
Vemos, así, como la prestación debida por el fiduciario en-
cuentra su modalidad peculiar no solo en la naturaleza de los bie-
nes objeto del fideicomiso, sino tambikn, y fundamentalmente, en
los fines de aquel; es decir, en el destino que el fiduciario le debe
dar a dichos bienes sobre las pautas que marca el acto constitutivo
del fideicomiso.
No obstante la aparente imposibilidad de distincidn del be-
neficiario y el fideicomisario en los ejemplos propuestos, consi-
deramos que, aun así, la diferencia subsiste, según lo justificaremos
seguidamente.
a) DOS GATEGOR~AS DE FIDEICOMISO SEG~?N LA MATERIALIZACI~NDEL
BENEFICIO. Sobre la base del análisis precedente, y según las carac-
teristicas alli apuntadas, proponemos distinguir las categorías de
fideicomisos ya referidas anteriormente, al tratar de sus clasifica-
ciones; a saber, fideicomiso de extracción dverenciada y fideico-
miso de extracción n o dqerenciada.
1) FIDEICOMISO DE BENEFICIOS SEPARABLES (O EXTRACCI~NDIFERENCIA-
DA). Una primera categoría organiza la gestion fiduciaria sobre la
base de un beneficio de extracción anticipada, sea de manera perió-
dica o no. Tal es el caso de un fideicomiso para la administraci6n
de diversos bienes mediante su locación o arrendamiento (p.ej., in-
muebles, maquinarias, fondo de comercio), o un fideicomiso de
inversión con retiro periódico de ganancias, entre otros.
2) FIDEICOMISOS SIN BENEFICIOS EXTRACTABLES (o EXTRACCI~NNO DI-
FERENCIADA). La segunda categoria no permite la extracci6n an-
ticipada de beneficios, dado que estos quedan acumulados, incor-
porados o indisolublemente unidos al patrimonio fiduciario, lo cual
impide su diferenciacidn, ni tampoco su extracción periódica o
anticipada. Tales son los casos mencionados anteriormente (fidei-
comiso de conservación, o de inversión para acrecentamiento del
capital sin extracci6n de beneficios, o de construcci6n).
b) LA SUPERPOSICI~NDE ROLES SEGÚN EL CASO. La distincidn en-
tre beneficiario y fideicomisario tiene ostensible revelación en la
práctica en aquellos supuestos encuadrados en la primera de las
categorías propuestas en el punto anterior, cuando los beneficios
se asignan a un sujeto y los bienes residuales a otro; es decir, en

aquellos supuestos donde resulta diferenciable y extractable un be-
neficio, renta o fruto que se separa del patrimonio afectado al fi-
deicomiso y se traslada a manos del sujeto beneficiario, siendo este
último distinto del sujeto que oficia de fideicornisario.
Es decir, la distinción creada por la legislación (traída par la
ley 24.441. y ratificada por el Código Civil y Comercial) se hace pal-
pable cuando son distintos 10s sujetos que ocupan el puesto de be-
neficiario, por un lado, y fideicomisario, por el otro, dando con ello
cabida a una variadísima realidad patrimonial sobre la cual puede
extenderse la figura del fideicomiso18.
Es cierto que en otros ordenamientos se asimilan los térmi-
nos beneficiario y f i d e i c o m i ~ a r i o ~o ~se, alude al fideicomisa-
rio corno aquel a quien beneficia la tarea del fiduciarioz0,y existen
algunos donde únicamente se refiere al b e n e f i c i a r ~ a ~Pero ~. en
nuestro derecho no resulta concebible un fideicomiso que no tenga
beneficiario (sin importar quién sea la persona que ocupe ese rol),
con independencia del especial momento en el que se materialice o
l8 Por ejemplo, piénsese en un fideicomiso de administracidn de inmimebles,

fondos de comercio o capitales en general, cuyas rentas o ganancias peri6dicas se
destinen a una persona con capacidad restringida o incapaz designada beneficia-
ria [por supuesto, mediante su apoyo o curador) y que, a. su muerte, el patrimonio
sea trasmitido a una entidad dedicada al estudio de la enfermedad que la afectaba
o a instituciones de bien público u otros sujetos de derecho, las que en el caso
obraran de fideicomisarios.
l9 Tal el caso de Colombia, donde el art. 1226 del CQd. de Comercio define
a la fiducia indicando que es un negocio jurídico en virtud del cual una persona,
llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o m8s bienes especificados a
otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cum-
plir una finalidad determinada pos el constituyente, en provecho de este o de un
tercero, "llamado beneficiario o fideicomisario". Lo mismo ocurre con Paraguay
(arts. loy 32, ley 921;) y Panama. (art. 1: ley I de 1984).
20 El art. 769 del C6d. de Comercio de Guatemala define alfZdei~omisario
como la persona a la que le corresponde "entrar a beneficiarse" del fideicomi-
so. Similar situacicin se da en Mexico (arts. 382 y 390, LGTOC), Perú (arts. 241,
249 y 250, ley 26.702) y Puerto Rico (art. 34, ley 219 de 2012).
" En Venezuela la normativa no incluye el vocablo "fideicomisario", y la
definición de fideicomiso determina que la utilización de los bienes par parte del
fiduciario ser6 en favor del fiduciante o "de un tercero llamado beneficiario" (art.
lo, ley de fideicomisos), designaci6n que luego se mantiene en otros dispositivos
(arts. 23, 24 y 31). En la misma situación puede incluirse a Ecuador (arts. 109,
116 y concs., ley de mercado de valores), Uruguay (arts. 1" y 23, ley 17.703) y Boli-
via (arts. 1409 y 1415, Cdd. de Comercio).
efectivice el beneficio; es decir, de la modalidad o momento en que

se consagren y trasladen esos beneficios. Poca incidencia tiene,
entonces, si se trata de bienes sujetos a administración, y las rentas
generadas son entregadas periddicamente, o si concierne solo a la
conservaci6n de determinados objetos, pues en ambos supuestos el
fiduciario debe administrar, custodiar o conservar tales bienes, y
ese deber es exigible desde el comienzo de la relación jurídica habi-
da con motivo del fideicomiso.
Ocurre que, conforme al diagrama de nuestra legislación, el
beneficiario siempre existe, y distinto es el problema de quién ocu-
pa dicha posición jurídica y de cuando o cómo se materializan sus
ventajas o el momento en que las aprovecha o cómo las recibe el be-
neficiario, y en los supuestos de la segunda categoría señalada, las
posiciones de beneficiario y fideicomisario existen, pero en cabeza
del mismo sujeto y por la naturaleza y peculiaridad del fideicomiso
no es dable distribuirlas en distintos.
A esa circunstancia de que en algunos casos necesariamente
deban concurrir en cabeza del mismo s u . t o las posiciones de
beneficiario y fideicornisario, podrá arribarse por distintos mo-
tivos. El primero, en raz6n de la naturaleza de la prestación debi-
da por el fiduciario, en tanto no admita la diferenciación material
entre bienes y beneficios, por lo que forzosamente deban coincidir
beneficiario y fideicomisario en un único sujeto (p.ej., fideicomi-
so para la conservación o custodia de bienes, o para la construc-
ción sin comercialización). El segundo, cuando a pesar de ser
diferenciables materialmente los bienes y los beneficios que estos
producen, igualmente los contratantes pacten su acumulación o in-
corporaci6n al patrimonio fideicomitido (v.gr., fideicomiso para el
acrecimiento de capitales, o para administración de bienes con ca-
pitalización de rentas, o de inversión sin extracción de ganancias).
Es decir, la superposición de soles entre beneficiario y fideico-
misario puede ser necesaria o voluntaria y, asimismo, conforme lo
vimos, puede darse por vía de sustitución sobrevenida (convencio-
nal o legal).
No obstante el esfuerzo hecho, es necesario reconocer que en
ocasiones la posición de beneficiario y fideicomisario tiende a apro-
ximarse de un modo en que solo razones de temporalidad permiten
marear la diferencia de roles, por ejemplo, si se considera un capital
U bienes donde la entrega periddica supera la noción de beneficio y
se aproxima a un simple fraccionamiento de entrega de parcialida-
des o por vía de productos (art. 233, Cód. Civil y Comercial). En

estos casos, pareciera entonces que es beneficiario quien recibe las
partes, cuotas o productos durante la vigencia del fideicomiso, y fi-
deicornisario será el destinatario del residual que queda al cumpli-
miento de la modaIidad resolutoria prevista para la extinción del
fideicomiso (arts. 1666, 1701 y 1706, C6d. Civil y Comercial).
5 43. EL USO T.$CMCO DEL VOCABLO C ' ~ ~ ~ ~ - ~Final- ~ ~ f ~

mente, cabe responder al siguiente interrogante: ¿por qué, si son
distintos los roles de beneficiario y fideicomisario, no podemos ne-
gar que este ultimo también obtiene ventajas en la tarea que realiza
el fiduciario desde que nace su propiedad fiduciaria?
Ciertamente, y aun considerando supuestos donde el benefi-
ciario sea una persona distinta de aquella designada fideicomisario,
debe reconocerse que la sola conservación de los bienes fideicorniti-
dos constituir&,por sí misma, una ventaja o beneficio para el fidei-
comisario, de donde podría considerarse al fideicomisario un tipo
de beneficiario; con mayor razón, si la adquisición del fideicomisa-
rio es gratuita.
En esta línea de pensamiento se ha expresado hace tiempo
que nada impide que haya "dos beneficiarios" (uno, aquel en favor
de quien el fiduciario ejerce la propiedad que le han transmitido, y
el segundo el destinatario final de los bienes) y, finalmente, mani-
fiestan que nada obsta a que se usen expresiones distintas para
designar a estas personas beneficiarias; a la primera como bene-
ficiaria y a la segunda como fideic~misario~~. En sentido simi-
lar también se distinguid entre beneficiario "de dinero" y fideica-
misario "de bienesvz3. Más recientemente, MARQUE ha nominado
al fideicomisario, como el beneficiario
Con esta explicación del fenomeno se podria concluir que la
diferencia entre beneficiario y fideicomisario estaría en "la moda-
2 % - MOSSET
~ ~ ~ - PAOLANTONIO
ITURRACPE ~ ~ - RIVERA,
~ Reformas al derecho
privado, le3 24.441, p. 14 y 15. Tambien, HIGHTON, El dominio$duciario y La
problmática d e su reflejo registral, RDPC,no 3, 2001, p. 18. Con uso inverso
de la terminoIogía, puede citarse la normativa de Puerto Rico, en la cual se con-
templa al fideicomisario de "renta" y de "capital" (arts. 34 y 35, ley 219 de 2012).
23 ORELLE - ARMELLA - CAUSSE,Financiamiento d e la vivienda y de la cons-
Iruccidn, t. 1, p. 114.
24 MARQUFZ,en GARRIDO CORDOBERA - BORDA- ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER(coo~.),
Cddigo Civil y Comercial, t. 2, p. 983.
lidad o naturaleza de1 beneficio", y tan beneficiario sería quien se

favorece durante la vigencia del fideicomiso por acción del fiducia-
rio, como aquel que se favorece a la conclusión del fideicomiso, reci-
biendo los bienes existentes a esa época.
No compartimos ese temperamento pues entendemos que la
respuesta al problema debe partir de otros parametros, y en ese
orden, lo primero a despejar es que -resulta indudable- en cual-
quier fideicomiso puede mediar una liberalidad que "beneficie"
tanto al beneficiario corno al fideicomisario, quienes sin contrapres-
tación alguna puede que reciban la prestación correspondiente a
sus derechos, pero ello no permite identificar sus posiciones jurí-
dicas. Ocurre que cuando la ley utiliza el término "beneficiario",
lo hace en un sentido específico o técnico, aludiendo a quien, por
efecto de la constitución del fideicomiso, obtiene un crédito contra
el fiduciario que, correspectivarnente, se obliga a ejercer su propie-
dad fiduciaria en favor de aquel; y esta circunstancia no quiere de-
cir que para el beneficiario esto implique un acto gratuito, puesto
que nada. impide la existencia de otras relaciones jurfdicas que han
venido a resolverse o a organizarse mediante esta figura fiduciaria
(v.gr., un credito del beneficiario contra el fiduciante)"".
En la deterrninacidn o calificacidn de la situación jurídica de
cada sujeto interviniente en un fideicomiso, no solo debe consul-
tarse su "posición" dentro de la estructura contractual, sino que,
además, hay que tener presente la eventual existencia de otras re-
laciones jurídicas que expliquen o justifiquen adecuadamente la
posición adjudicada, por una evidente y necesaria relación causal
supracontractual que da razón a más de un acto jurídico o tipo con-
tractual en la integración total de un complejo negocio (ver § 34,
e). Solo entonces se puede establecer si importa o no una liberali-
dad o recepción gratuita de valores econ6micos para el sujeto de
que se trate.
En consecuencia, la nominacion de beneficiarlo en un fideico-
miso responde a que el designado tiene un crédito de caracteristicas
y contenido muy especial, pero con ello no debe entenderse de modo
necesario que sir derecho tenga una impronta gratuita. Como he-
mos ejemplificado, puede suceder que con ese c~éditonacido de la
posición de beneficiario se venga a asegurar una obligación preexis-
- G ~ M ELEO,
2 " ~ igual sentido, AICEGA Z en ALTERINI (dir.), Código Civkl y Co-
mercial comentado. Tratado exegdtico, t. VII, p. 1030.
tente mantenida en contra del fiduciante; por ejemplo, en virtud de

un mutuo dinerario previamente acordado.
En todo derecho personal la prestación que forma su objeto
tiene, por definición, un contenido susceptible de valoración eco-
nómica (arg. art. 725, Cód, Civil y Comercial); es decir, siempre
la conducta debida por el deudor importa un "beneficio" o ventaja
para su acreedor, y no podríamos analizar la situacion jurídica del
acreedor respecto del deudor separadamente de la causa de la obli-
gación, y la gratuidad u onerosidad de esa ventaja dependerá del
caso concreto (v.gr., segun existan relaciones periféricas preexis-
tentes o nacidas coetáneamente entre los sujetos participantes).
En conclusi6n, tanto el beneficiario como el fideicomisario tie-
nen, cada uno, derechos personales contra el fiduciario, y las de-
signaciones técnicas de su posición contractual no determinan la
gratuidad u onerosidad de cada relaci6n jurfdica, que depender&de
las circunstancias del caso (8 34, c). Por otra parte, y sin perjui-
cio de alguna similitud, la noción de "beneficio" en sentido general
(como sinónimo de ventaja) debe ser distinguida de la particular
posición jurídica de "beneficiario" que recibe el nombre de aquel en
beneficio de quien el fiduciario ejerce su derecho.
Ciertamente, cuando coinciden en la misma persona los roles
de beneficiario y fideicomisario (5 41), se acumulan las facultades
y prerrogativas de ambos, pero esa superposición no implica que
deban identificarse tales posiciones jurídicas (S 42).
5 44. EL FIDUCIAR~O Y LAS SUPERPOSICIONES. - La superpo-

sición que involucre al fiduciario exige el tratamiento de cada com-
binación por separado; a saber: a) fiduciario y fiduciante; b) fidu-
ciario y beneficiario, y c) fiduciario y fideicomisario. En ese orden
nos abocaremos al anAlisis de cada supuesto.
a) FIDUCIARIO Y FILIUCIANTE. La legislacih comparada no es
uniforme en este punto. Mientras algunos ordenamientos admi-
ten la creación del fideicomiso por acto unilateral solo cuando es
financiero (Uruguay -art. 25, párr. 2: ley 17.703-1, otros lo admiten
cuando es constituido por entidades piíblicas (PanamB -arts. lo,
párr. S*, y 19, parte Sa, ley 1 de 1984-), o hasta se admite de modo
general (Honduras -art. 1034, C6d. de Comercio-)=" mientras que
26 Con sus particularidades, cabe incluir en este caso al acto de destina-

cidn previsto en el art. 2645 ter del Cbd. Civil italiano, conforme al cual la reali-
otras normativas declaran nulo el fideicomiso donde se reúna la

calidad de fideicomitente y fiduciario (Paraguay -art. 8O, inc. 1;
ley 92%).
En el marco de la ley 24.441, la eventual coincidencia de los
roles de fiduciante y fiduciario en una misma persona fue origi-
nariamente motivo de alguna vacilación. En este sentido, ORELLE
expres6 que, aun ante una primera impresión negativa, quedaria
eliminada esta disconformidad inicial si se contrapone a ella que,
al extinguirse el rol del fiduciante, una vez afectado el bien al fi-
deicomiso, el fiduciaria asume todo el protagonismo; no obstante el
razonamiento vertido, e1 autor citado prefirió no expedirse definiti-
vamente, señalando la dificultad del tema2?
Por nuestra parte, siempre hemos sostenido la imposibilidad
lega1 de esta s~perposición~~. Ciertamente, tanto el viejo texto del
art. lo de la ley 24.441 como el actual art. 1666 del C6d. Civil y Co-
mercial requieren de la intervención de dos sujetos, en tanto una per-
sona transmite los bienes a otra, y tanto esta norma como otras tan-
tas de la ley refieren al contrato que, por hipótesis legal, requiere de
la pluralidad de partes (doctr. art. 957, Cód. Civil y Comercial).
Luego, tambien la alternativa del fideicomiso testamentario re-
quiere, necesariamente, de un fiduciante diferente del fiduciario,
pues este filtimo asumirá su rol con motivo de la necesaria muerte
previa del primero.
b) F I D U ~ I AYRBENEFICIARIO.
I~ Sin dejar de tener presente que
otros ordenamientos no diferencian las posiciones de beneficiario y
de fideicomisario, puede igualmente señalarse que algunos prohí-
beni de manera expresa la coincidencia de dichas posicionesz9.
En nuestro derecho la combinación de roles dio lugar a una
vasta discusión. Por un lado, algunos negaban toda posibilidad
zación de los fines o intereses puede estar a cargo del conferente mismo (ver 15,
e, 3).
27 ORELLE - ARMELLA - CAUSCE,Fi?zanciamiento de la vivienda g de la cons-
truccidn, t. 1, p. 98 y 99.
BONO- ORELLE - L~PEZ DE ZAVAL~A- AHUMADA - MOISSET DE ESPAN~S - VENTURA,
Ley no24.441. Firzarzciami.ento de la vivienda y la construccibn, p. 20, y Fi-

deicomiso. Algunos aspectos de la le3 24.441, "Anales de la Academia Nacio-
nal de Derecho y Ciencias Sociales de C6rdoba': 1997, p. 296 y siguientes.
29 Paraguay (art. 8', inc. 17 ley 921), Bolivia (art. 1424, C6d. de Comercio),
Ecuador (art. 116, párr. ialtimo, ley de mercado de valores) y Venezuela (art. 23,
ley de fideicomisos).
de coincidencia de fiduciario y beneficiario en un solo sujeto por-

que entonces -sostenían- existiría una gestión en provecho pro-
pio30, ademhs de que la regulación de la ley 24.441 se inspiraba en
el t m s t del derecho anglosajón y por ello no acepta la confusión de
derechos e intereses en la misma persona, de manera que el fidu-
ciario siempre debía actuar en beneficio de otro31. También agre-
garon que admitir la coincidencia afectarfa la lealtad debida, y es
necesario evitar un conflicto de intereses32.
En una postura menos estricta, otros propiciaron la alternati-
va de un fiduciario que no fuera exclusivo beneficiari~~~, posición
que se consagró como conclusión 4 de la Comisión 4, en las XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenas Aires, 1997), don-
de se expresó que, aun cuando en supuestos excepcionales la auto-
nomía de la voluntad pueda prever la coincidencia de calidades de
fiduciario y de beneficiario -asi en el caso de que su remuneración
sea establecida corno un porcentaje de los beneficios-, el fiduciario
nunca puede ser el único beneficiario y, como, tal exclusivo.
Con otra orientación, sostuvimos desde la sanción de la ley
24.441 la admisibilidad de una plena superposición de roles de fidu-
ciario y beneficiario, postura que recibid algunas a d h e s i ~ n e s ~ ~ .
3Q HIGHTON - MOCSET ITURRASPE- PAOLANTONIO

- RIVERA,Reformas al derecho
privado, ley 24.441, p. 19.
~ ~ Contrato de jtdeicomiso, "Revista del Notariado", no
3 " o ~ ~DE ~ESPANEZS,
extraordinario, 1995, p. 72; RICHARD,
"La responsabilidad en el contrato de leasing
y fideicomiso1', en BUERES- KEMELMAJER DE CARLUCCI (dirs.), Responsabilidad por
daños e n el tercer milenio, p. 565; VAZQUEZ,Domixio fiduciario: &unidad o
pluralidad de regfrnenes?, JA, 1998-111-855; BARREIRA DELFINO,Elfideicorniso de
garantfa g! la ley de quiebras, ED,217-761.
" KIWR, El fideicomiso de garantía g las XXI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, JA, 2007-IV-1049.
m L 6 m DE ZAVAL~A considera que el fiduciario único no podria se beneficia-
rio exclusivo. Admite, si, la posibilidad de que el fiduciario sea uno de varios
beneficiarios, dado que puede ser esta la via de retribuci6n de aquel (Fideico-
miso, leasfng, letras hipotecarias, ejecucidrz hfpotecaria, contratos de con-
surnicit;n, p. 20 y 21). Tal esquema fue la diagramación de un fideicomiso que,
según narra el decisorio de un tribunal, tenia dos empresas como fiduciantes y
fideieomisarios, y como beneficiarios a varias entidades financieras, que en Con-
junto otorgaron un prestarno sindicado, siendo fiduciaria una de estas, sin que
aparezca discutida en la instancia, por ninguno de los involucrados, la validez de
la hip6tesis de organización (CNCom, Sala Dj9/9/08, LL,2009-A-3),
" BONO - ORELLE - L ~ P E ZDE ZAVAL~A
-AHUMADA - MOISSETDE ESPAN~S - VENTURA,
Lez, no24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcci6n, p. 20, y
Sosteniamos en aquel momento que la determinación del beneficia-

rio estaba remitida a las previsiones del contrato, sin que existiera
una prohibición expresa corno si existía, por el contrario, respec-
to de la superposici6n de posiciones de fiduciario y fideicomisa-
rio. Ademas, tampoco el tipo jurídico-real del dominio fiduciario
(art. 2662, C6d. Civil) imponfa el ejercicio de ese derecho en be-
neficio de un tercero, y finalmente, tampoco la influencia del trust
anglosajdn debía implicar una supreslon de las alternativas de
nuestro derecho, en tanto no fueran incompatibles o estuvieran cla-
ramente suprimidas, por Io cual cabía 'buscar una sistematización
enriquecedora de opciones (ver 8 19).
A su turno, el Proyecto de 1998 recept6 expresamente esta hi-
pótesis de superposición aunque con carácter excepcional para el
fideicomiso de garantia, en tanto el fiduciario fuera una entidad fi-
nanciera (art. 1466).
Finalmente, ya en el Proyecto de 2012 nuestra postura apa-
reció consagrada ampliamente, es decir, como regla, de manera
que convertido actualmente en ley, la norma del art. 1673 del Cód.
Civil y Comercial preve que "el fiduciario puede ser benefz-
ciario".
No obstante Ia consagración de este supuesto de superposi-
ción, el mismo dispositivo agrega inmediatamente que el fiducia-
rio "En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y
obrar pr2vDLegiando los de Los restantes sujetos zntervBnZentes
en el contrato"; en rigor de verdad, es evidente que el deber de
prevencián y evitación de un conflicto de intereses está siempre
presente en el fideicomiso, pues -aun cuando el fiduciario no sea
beneficiario o no lo sea de manera exclusiva- pueden suscitarse
esos conflictos de intereses, en tanto los patrimonios del fiducia-
rio (el general y el fideicornitido) se encuentran separados, pero di-
recta o inmediatamente vinculados (ver § 37), puesto que, siempre,
el fiduciario debe obrar con la prudencia y diligencia que exige la
Fideicomiso. Algunos aspectos de la lw 24.441, Ynales de la Academia Na-

cional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", 1997, p. 298. Concuerdan ex-
presamente can nuestra posición MARQUEZ,Notas sobre el fideicomiso confines
de garantia, JA, 2000-lV-1228, y PUERTA N ,dominio Jiduciurio en la
DE C H A C ~El
ley 24.441, gnuevo derecho real?, JA, 1998-111-828, También sostiene esta tesis
CARREGAL, Fideicomiso de garantta: licito y necesario, LL, 2000-E-949, y Coe-
xistencia de las calidades d e fLduciario S/ beneftciario e n los fideicomisos de
gararttiu, LL, 2008-E-1148).
confianza que en él se ha depositado (arg. art. 1674, párr. lo,Cód.

Civil y Comercial).
c) F I D U C I AYR FIDEICOMISARIO.
~~ Hecha la advertencia de que
en general otros ordenamientos no distinguen la posición de be-
neficiario y fideicomisario, se observa que, mientras algunos pro-
hiben expresamente la superposici6n de las calidades de fiduciario
y fideicomisario3" otros contemplan ciertas excepciones cuando la
finalidad de la fiducia es de garantía3" Q en determinadas circuns-
t a n c i a ~o~en
~ , caso de titulización3" o solo para establecer una cau-
sal de extinción de la propiedad fiduciariaw.
En nuestro derecho -y al igual que lo hiciera anteriormente
el art. 7" de la ley 24.441-, el C6digo Civil y Comercial establece
que el contrato no podrá dispensar al fiduciario de la prohibición
de adquirir para sí los bienes fideicomitidos (art. 1676), y en me-
rito de su letra es generalizada la opinión que niega toda posibi-
lidad de que el fiduciario adquiera en su patrimonio general nin-
guno de los bienes dados en fiducia, sosteniendo algunos que ello
transformaría el fideicomiso en un negocio simulado40. ICncluso, el
nuevo ordenamiento expresamente ha señalado que no puede ser
fideic~misarioe1 fiduciario (art. 1672, párr. 1' in fzne).
" Colombia (art. 1244, C6d. de Comercio), Venezuela (art. 23, ley de fidei-
comiso), Guatemala (art. 769, C6d. de Comercio), Paraguay (art. 8", inc. lo, ley
921), El Salvador (art. 1237, C6d. de Comercio), Bolivia (art. 1424, C6d. de Comer-
cio), Costa Risa (art. 656, C6d. de Comercio), Honduras (art, 1038, CBd. de Co-
mercio), Ecuador (art. 116, Iey de mercado de valores).
" MMexico lo admite cuando el fideicomiso es de garantía (art. 396, LGTOC),
al igual que Uruguay (art. 9", Inc. b, ley 17.7031, y -salvando otras diferencias-
cabe tambiBn citar la normativa de Brasil, pero allí se prevg una consolidaci6n de
la propiedad del fiduciario al solo efecto de proceder, en treinta días, a la subasta
del bien (arts. 26 y 27, ley 9514).
" El art. 36 de la ley 219, de 2012, de Puerto Rico dispone que "el fiduciario
puede ser fideicomisario siempre que no sea el único fideicomisario o que, siendo-
lo, el fideicomiso designe por lo menos otro fiduciario".
38 En el Perú se prohíbe esta superposici611, salvo en los casos de fiddcomi-
so de titulizaci6n (ast. 265, ley 26.702).
39 En el marco de Ia regulaci6n del dominio fiduciario de neto corte rom8ni-
co, el Cddigo Civil de Chile dispone que la confusi6n de la calidad de único fideico-
misario con la de único fiduciario es causal de extinci6n de la propiedad fiduciaria
(art. 763, inc. 6O, Cbd. Civil).
40 En ese sentido, HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO- RIVERA,Refor-
mas al derecho pr2vad0, ley 24.441, p. 36.
Por nuestra parte, hemos señalado con anterioridad que el tex-

to legal de la norma citada no especifica si la prohibición existe solo
mientras dura el fideicomiso (es decir, hasta el cumplimiento de la
modalidad resolutoria correspondiente -plazo o condición-), o si
tambikn subsiste después de su terminación. Si bien una interpre-
tación literal del precepto pareciera indicar que, al no distinguir, el
fiduciario no puede adquirir los bienes fideicornitidos ni durante ni
después de la extinción del fideicomiso, no obstante ello, atento a
que la teleologia de la restricción es evitar un conflicto de intere-
ses en el que el fiduciario pudiera favorecer los suyos en perjuicio
de los correspondientes al fideicomiso, entendemos que no parece
subsistir dicha incompatibilidad de intereses cuando ha concluido
definitivamente la gestión del fiduciario, En tal línea de pensa-
miento, sostenemos que de lege ferenda sería mejor la redacción
que precisara la temporalidad de la prohibición de adquirir para sí
los bienes fideicornitidos "mientras dure el fideicorni~o'~~,e incluso
se ha sostenido que el fiduciario podría ser propietario pleno de los
bienes si heredase al fideic~misario~~.
En la pr&ctica,el alcance de esta prohibici6n suele generar mu-
chos inconvenientes a la hora de establecer la modalidad de cobro
de la retribución del fiduciario, puesto que por lo general la remu-
neración del fiduciario se extrae o deduce de manera directa del
patrimonio fideicomitido, e incluso es común que se prevea la ena-
jenacion de algunos bienes a esos efectos, lo que no necesariarnen-
te exime del cuestionamiento a esa s01uci6n~~,
Esta cuestión adquiere especial relevancia en el fideicomiso de
garantía frente a aspectos de ineludible análisis. El primero radi-
ca en determinar si es o no admisible que el acreedor ocupe el rol
de fiduciario (sobre esto, ver 5 49), y el segundo aspecto, de to-
davía mayor complejidad, finca en determinar cómo se efectivisa
el cobro del acreedor de un fideicomiso de garantía cuando ocupa
41 BONO, en BONO - ORELLE- L ~ P G ZDE ZAVAL~A- AHUMADA- MOISCET DE ESPA-

N=& - VENTURA, Leg no24.441. Financiamiento de la vivienda g la construc-
ción,p. 23. Por supuesto que la alternativa propuesta excluye un egreso sucesi-
vo en vigencia del fideicomiso.
42 Confr. COSCARI, en ALTERINI (dir.), Cddigo Civil y Comercial comenta-
do. Tratado exegética, t. IX,p. 429.
43 Decimos "normalmente", porque nada impide que, por ejemplo, la remu-
neración del fiduciario sea oblada de manera directa por el fiduciante y no con ex-
tracciones del patrimonio fideicomitido.
el rol de fiduciario, cuestión que, por razones de método, se anali-

zará al tratarse la ejecución de la garantía (8 69, b).
$ 45. LAESTRUCTURA SUBJETIVA DEL FIDEICOMISO DE GARANT~A
FRENTE A LA DEUDA GARANTIZADA. - Repasada ya en t6rminos gene-
rales la dinámica subjetiva amplia del fideicomiso y las opciones de
superposicidn de los roles que la integran en los parágrafos que an-
teceden, ahora puede avanzarse en el analisis de las hipótesis que
plantea la especie que estudiamos en relacioln con las categorias ju-
rídicas de acreedor y deudor dentro de dicha estructura subjetiva.
En este carril de analisis, consideramos que no resulta útil un
intento de repaso exhaustivo de todas las posibles combinaciones
que llevarian a analizar alternativas, que aun cuando fueran po-
sibles, resultarían más bien teóricas que probables; lo dicho, por
cuanto un esfuerzo en tales términos se tornaría ocioso y de poca
utilidad práctica. Además, la mayor relevancia del asunto estriba
en el analisis de la posicion o rol que dentro del fideicomiso ejerce
el acreedor de la relacidn obligacional tutelada, y a ello debe es-
tar dirigida la tarea, sin perjuicio de repasar surnariamente algunas
precisiones en orden a la situación del deudor, cuestidn que desa-
rrollaremos inmediatamente.
a) LASITUACI~NDEL DEUDOR. Respecto del deudor, cuadra seña-
lar que puede o no integrar la estructura de la garantía fiduciaria,
sin que ello represente mayores inconvenientes ni afecte su fisono-
mía natural.
En efecto, se admite sin reparos que el fideicomitente puede
ser el deudor de la relación garantida, o bien un tercero que consti-
tuye el fideicomiso por una deuda ajena44. Aunque en este Bltimo
caso es menester determinar si el fiduciante solo compromete para
el pago de la deuda los bienes transmitidos en f i d ~ c i a o~ ~
si, por
la concurrente concertación de otro vínculo jurídico de garantía, el
constituyente del fideicomiso de garantía asume personalmente
el pago de la obligación (p.ej., en calidad de fiador).
Tampoco será inusual que el fiduciante, sea o no deudor, re-
vista asimismo el rol de fideicomisario, opción esta de superposi-
44 Tratado de los contratos. Parte especial, t. 111, p. 351.

LORENZETTI,
4%0 mismo ocurre en materia de hipoteca, en la que un tercero puede
constituir el gravamen sin asumir personalmente la obligacibn (art. 3121, C6d. Ci-
vil). En el mismo sentido, FAVIER DUBOIS,FidBicomZS~de ga~antia:dsd o no?,
DSE, XIIP, no 165, p. 138.
ción que ya hemos revisado en términos generales y que en el fidei-

comiso de garantía puede resultar el medio apto para canalizar el
retorno del bien dado en fiducia nuevamente al constituyente cuan-
do la deuda protegida haya sido pagada puntualmente por el deu-
dor, de donde ha sido innecesaria la ejecuci6n de la garantfa; y aun
en caso de ejecución, cuando el pago de la deuda se hubiera pro-
gramado mediante los frutos o productos extraídos del bien fidei-
connitido, mas no con su realizaci6n4! Además, nada impide que
se designe a un tercero como fideicomisario, distinto de la figura
del fiduciante, y este es también un modo de resolver dos cuestio-
nes. Por un lado, la garantía de la deuda, y posterior a su pago, sin
que medie ejecución, el destino final del bien47.
Por otro lado, no cabe descartar como útil para algunos casos
la hipótesis en la que el deudor se ubique como beneficiario y el
acreedor como fideicornisari~~~.
Finalmente, ya en el terreno de la elucubración teórica, resulta
poco probable, y fuerza el sentido práctico, el supuesto que ubique
al deudor como fiduciario, pues seguramente el incumplimiento de
la prestación como deudor se correspondería con un incurnplirnien-
to de los deberes de fiduciario.
4"egún el tipo de bien sujeto a la garantía, sobre todo si son fructiferos, es

una interesante y equilibrada opción entre los intereses del acreedor y del consti-
tuyente (sea o no deudor). Remitir al fideicomiso anticrético (F, 70, c).
47 Por ejemplo, ese destino final podría ser el traspaso del bien a una so-
ciedad que se constituya a los fines de la titularidad posterior del conjunto pa-
trimonial (v.gr., un complejo fabril) o, en otro drnbito, a los hijos del constituyen-
te, a fin de evitar los desgastes de un posterior proceso sucesorio; y aun podria
convenirse, en una opción intermedia, que luego de abonada la deuda -tambi&n
si no media ejecucibn de la garantía-, el fiduciario transfiera la nuda propiedad a
los hijos y el usufructo al constituyente de Ia garantía. En suma, Ia posición del
fideicornisario es útil para organizar la disposición del bien una vez concluida la
afectación a la garantia.
48 Imaginese un fideicomiso en el cual se establezca que los beneficios peri6-
dicos de la administraci6n del bien fideicornitido fueran para e1 deudor en calidad
de beneficiario, sea porque las rentas o beneficios del bien pueden ser mayores o
menores a las cuotas del credito, o ser irregulares o eventuales, y entonces ello
hace que pueda resultar m8s apropiado acordar que el deudor reciba directamente
dichos posibles beneficios, sin perjuicio de su obligaci6n de cumplir regularmente
los pagos establecidos para las cuotas de amortización del crédito, y ante el in-
cumplimiento, al margen de las vicisitudes de la explotaci6n y administración del
bien, se haga procedente la ejecucidn de la garantia y pago al acreedor, acaso me-
diante la "dacidn en pago" del bien fideicornitido.
b) LA SITUACI~N DEL ACREEDOR. Respecto del acreedor, cabe
indicar que su posicióln dentro de la estructura subjetiva interna
del fideicomiso es la que mayores desarrollos y cuestionamientos
ha suscitado a la atencióln del intérprete y a los operadores juridi-
cos en la práctica, atento a que resulta m8s adecuado analizar de
manera aut6norna cada variante, lo cual haremos en los paragrafos
que siguen.
Antes de entrar al análisis de cada posición cabe recordar que,
según ya lo hemos referido, también se ha sostenido que existe una
variante mzís aséptica de fideicomiso de garantia, que se estima
que mejora la posición del acreedor con relación al contrato de fi-
deicomiso, mediante la contratación del fiduciario como garante del
deudor, quien da las instrucciones al efecto (en calidad de ordenan-
te) en terminos de garantia personal4g.
Ya hemos cuestionado este esquema, por estimar que violen-
ta el principio de igualdad de los acreedores (§ 26, d), pero aun
cuando no mediara perjuicio a otros acreedores, tampoco compar-
timos la alternativa pues entendemos que, en tal supuesto, no hay
un fideicomiso de garantía propiamente dicho sino que, en rigor,
existirti la garantía que en cada caso concreto suscriba el fiducia-
rio. Precisamente, en dicha diagramacihn negocial se advierte que
la garantía no se instrumenta en función de los derechos que otor-
ga un fideicomiso al acreedor, sino conforme a la particular figura
de garantía que en cada caso convenga el fiduciario con el acree-
dor, sea personal (v.gr., fianza) o real (p.ej., hipoteca).
Se podría decir que, en esa modalidad de contratacirfin, la fi-
nalidad asegurativa del fideicomiso es solo indirectamente de ga-
ranth, puesto que el fideicomiso no tiene por si la causa-fin inme-
diata de la garantia del cs6dito adeudado, sino que solo de manera
mediata se constituye otra garantía, que es la que, en definitiva,
asegurará el crédito tutelado.
Con esa concepción -que no compartimos- puede observarse
también que, si a cambio de fianzas o hipotecas ordenadas por fi-
dueiante deudor, ese mismo fiduciario fuera instruido para consti-
4 % ~ ~ Tratado de fideicomiso, p. 468, con cita de MANRIQUE

-~LISOPRAU'SKI,
NIETO, Lajiducia d e garantba, p. 53. La hipdtesis es también aludida por CARBE-
GAL, Fideicomiso de garantia: licito y necesario, LL, 2000-E-949; asimismo por
C~RDOBA, Fideicomiso d e garantZa: licito y necesario, LL,2000-E-949, y tam-
bién C ~ R D O B- FERRER
A DE FERNÁNDEZ,Habilidad delfGdeicomiso para garantkur
deudas de naturalexa alimentaria, JA, 2007-111-1139.
tuir, a su vez, otro fideicomiso de garantía en tutela directa de una

o más obligaciones (ahora sí en los términos de la concepción que
proponemos), entonces cabría preguntarse si ambos fideicomisos
son de garantía o solo uno de ellos.
De lo expuesto se desprende que, en nuestra opinión, acaso es-
tricta con relación a la causa-fin inmediata que debe contener al fi-
deicomiso de garantía para ser considerado tal, debe incluir dentro
de su estructura subjetiva interna al acreedor para que pueda ser
considerado directa, principal y claramente de garantia.
Por lo dicho, el supuesto que no admitirnos como fideicomiso
de garantía es, según nuestra óptica, un fideicomiso que tiene por
finalidad una suerte de servicio de asistencia credzticia que se
brinda al deudor de la obligación principal garantizada, quien es,
a la vez, acreedor de la prestacián del servicio que le presta el fi-
duciario, lo que viene a convertirlo -al deudor de la relación princi-
pal- en beneficiario de ese fideicomiso.
E1 acreedor principal sera asegurado con la garantía que otor-
gue el fiduciario en beneficio de su deudor (fianza, hipoteca, otro fi-
deicomiso de garantia propiamente dicho), en un fenómeno de asis-
tencia muy similar al de los distintos servicios financieros que dan
los bancos a sus clientes (avales y cartas de crédito, entre otros).
5 46. EL ACREEDOR COMO FIDUCIANTE EN EL FIDEICOMISO DE
GARANT~A.-No es fhcil visualizar casos donde el acreedor resulte
fiduciante de un fideicomiso de garantia, pues en los ejemplos ha-
bituales la deuda tiene origen en una causa diferenciada de aque-
lla que hace a la titularidad del bien afectado a su pago. Pero la
dificultad se disipa si se imaginan supuestos donde la operatoria
instrumente el financiamiento y garantia del saldo del acto de ena-
jenación del mismo objeto que asegura su pago.
Seria el caso en el que, a cambio de instrumentarse una venta
con garantía hipotecaria o prendaria (segdn la naturaleza del bien
involucrado) que asegure el saldo adeudado al vendedor, las par-
tes decidieran recurrir a la concertacion de un fideicomiso donde el
constituyente (fiduciante) realizare una transferencia fiduciaria del
bien a un tercero (fiduciari~)~~, quien titularizaría su dominio fidu-
ciario hasta tanto se cancelara el saldo pendiente, para que recién
Tambien pudría ocurrir que el bien fuera transferido en primer termino al

deudor, quien luego lo retransmitiese al fiduciario (tercero o el acreedor mismo],
con la malidad de garantizar la deuda.
LA ESTRUCTURA S U ~ T W A 257
entonces el fiduciario transmitiera el inmueble al deudor curnplien-

te (o a un tercero pos este designado) en calidad de fideicomisario.
En el ejemplo propuesto se advierte que el fideicomiso evi-
ta que el bien continúe en el patrimonio del enajenante en un
aislamiento que, en este caso, favorece también al adquirente de-
finitivo. Pero la fiducia esencialmente protege al acreedor en
calidad de beneficiario del fideicomiso frente al supuesto de in-
cumplimiento de la deuda, que en tal caso podrá afrontarse con el
bien dado en fiducia, y aun puede pactarse que el pago financiado
del valor se canalice con los frutos que el fiduciario extraiga de su
explotación, entre otros ejemplos.
De lo anterior surgen las principales diferencias entre, por
ejemplo, la instrumentación clásica de una venta con hipoteca
por el saldo, y la opción de la adquisición de un bien "mediante" un
fideicomiso de garanti'a, pues, en este caso, la titularidad del bien
se adquirir6 al concluir el pago del valor del bien, y mientras tanto,
la titularidad no quedarh en manos del enajenante pero tampoco
del adquirente, posibilitando las plurales alternativas de ejecución
propias del fideicomiso de garantía.
3 47. EL ACREEDOR COMO BENEFICIARIO EN EL FIDEICOMISO DE

GAUANT~A.-Hemos sostenido que el beneficiario de cualquier ga-
rantía es siempre el acreedor y, aunque la posición o rol jurídico de
beneficiario de un fideicomiso tiene un marco y contenido técni-
co-jurldico específico (ver 9 43), ello no ernpece, y en rigor da 16gi-
ca al uso de los vocablos, que el ejemplo combinatorio más común
y esperable en un fideicomiso de garantía esté dado en el supuesto
en el que el acreedor integre la estructura del fideicomiso en cali-
dad de "beneficiario". Sobre todo, y con la mayor puridzid de posi-
cionamiento~,cuando la amortización de la deuda se organiza sobre
la base del producido de rentas que el bien o bienes fideicomitidos
producen con regularidad y posibilidad de extracción anticipada
para ser entregadas al acreedor. En este caso, se observa sin di-
ficultad, vendrán a coincidir naturalmente la nación de beneficiario
de la garanti'a y de beneficiario del fideicomiso.
La hipdtesis del acreedor ubicado como beneficiario del fi-
deicomiso de garantía fue generalmente aceptada sin cuestiona-
mientos por la doctrina desde el dictado de la ley 24.441, y así re-
sult6 en la diagrarnación normativa del Proyecto de 1998 (art. 1466,
párr. lo)de cuya redaccidn surge que la figura tipica ubica al acree-
dor como beneficiario de dicho fideicomiso.
Finalmente, cuadra reconocer que aun cuando el art. 1680 del

Cód. Civil y Comercial no refiere expresamente la calidad de bene-
ficiario para significar la posición del acreedor, igualmente esa es la
inteleccidn que surge -sin dificultad- de la lectura del dispositivo
en cuanto preve la aplicación de los dineros o del producido de los
bienes al pago de los créditos garantizados.
8 48. EL ACREEDOR COMO FIDEICOMISARIO EN EL FIDEICOMISO

DE GARANT~A.-Cuando el bien fideicomitido en garantía no gene-
ra frutos, rindes o aun productos (doctr. art. 233, C6d. Civil y Co-
mercial), se hace evidente que, atento a que el bien dado en ga-
rantía fiduciaria es el respaldo de la deuda ante el incumplimiento
del deudor, solo podría resolverse el pago debido mediante dos vías:
una primera alternativa es por medio de la realización del bien para
abonar la deuda con su valor venal, y la segunda alternativa seria
que, directamente, la deuda se abonara por la entrega del bien en
pago de lo debido.
He aquí uno de los puntos más poI6micos y dificultosos que
encierra el análisis; específicamente, lo que debe discutirse es si
el acreedor puede recibir el mismo bien dado en fiduczu o si debe
procederse a su realización, para enfrentar con el producido la
cancelación de la deuda incumplida, dado que cabe observar des-
de este momento que en ambas alternativas de ejecución, ya sea el
bien afectado en si mismo (en el primer supuesto) o su subrogante
real dinerario (en el segundo), es forzoso reconocer que el bien o
su producido dinerario siempre integran el patrimonio fideicomiti-
do (art. 1684, párr. So, Cód. Civil y Comercial), lo que conduce al
necesario análisis de la denominada prohibici0n del pacto corni-
sorio, regla o principio cardinal que, precisamente, nació en el de-
recho romano para morigerar los abusos e injusticias de la indebida
apropiación del acreedor de la cosa dada en garantía (por el valor
de la deuda y no por el mayor valor de la cosa), en el marco de la
originaria fiducza C U creditore
~ contracta, segun ya tuvimos
oportunidad de reseñar (ver 8 11).
Por tratarse de una cuesti6n que hace a la ejecución de la ga-
rantía, diferimos su tratamiento para más adelante (3 69, a), aná-
lisis que concluiremos con la propuesta d e lege ferendu que ofre-
cemos en procura de superar estas incertezas (8 86 y siguientes).
49. EL ACREEDOR COMO FIDUCIARIO EN EL FIDEICOMISO DE
GARANT~A.-NO existe unidad de pensamiento con relación a si el
acreedor puede o no revestir la calidad de fiduciario y, antes de en-
trar de lleno al análisis de la cuestión en nuestro derecho, es útil
señalar que en la legislacidn comparada que contempla expresa-
mente el fideicomiso de garantfa se observa un panorama dispar,
que admite el siguiente compendio.
Por un lado, expresamente prohíben la concurrencia de las
calidades de acreedor y fiduciario la legislación de Perú"', Gua-
ternalaS2y P~araguay~~. Asimismo, tal parece ser la directriz de la
legislaci6n vigente en Costa Rica54.
A la inversa, puede verse que, aun cuando en el ordenamiento
de México existe una prohibición general conforme a la cual se san-
ciona con nulidad el fideicomiso que se constituya en favor del fidu-
ciario, no obstante se deja expresamente a salvo el fideicomiso de
garantía, en el cual las instituciones y sociedades habilitadas para
actuar como fiduciarias en fideicomisos de garantfa podrhn reunir
la calidad de fiduciarias y fideicomisarias, tratándose de fideicomi-
sos cuyo fin sea garantizar obligaciones a su favor (arts. 382, párr.
último, y 396, LGTOC), y tambien la legislacidn de Uruguay admite
la hipótesis por vía de excepci6n5! En el ordenamiento de Brasil,
El art. 274 in$ne de la ley 26.702 dispone, en expresa referencia al fidei-

comiso de garantía, que "son excluyentes la calidad de fiduciario y acreedor. De
modo concordante, la res. 1010/99 de la Superintendencia de Banca y Seguros
establece en su arl. 15, parte 2, que "el fideicomisario, en su calidad de acreedor
puede requerir al fiduciario la ejecución o enajenacidn de acuerdo al procedimien-
to establecido en el acto constitutivo".
" El párr. último del art. 791 del C6d. de Comercio determina que "el fi-
duciario de un fideicomiso de garantia debe ser persona distinta del acreedor".
53 El art. 8O, inc. lo,de la ley 921 sanciona con nulidad el negocio fiducia-
rio que reúna la calidad de fiduciario y beneficiario. Luego, en sintonia con tal
disposici6n, la definición de fideicomiso de garantía que brinda la reglamentacidn
del Banco Central del Paraguay ubica al acreedor o acreedores como beneficia-
rios a quienes elfiduciario cancela sus créditos mediante la enajenaci6n de los
bienes fideicomitidos (art. 46, res. 6, acta 104JO4).
" Aun cuando no hay una prohibición general sobre la alternativa de combi-
nación que se analiza, el concepto del fideicomiso de garantfa del p b r . 2' del art.
648 del C6d. de Comercio (reformado por ley 7732, de 1997) parece excluir tal
posibilidad, en cuanto establece que "puede constituirse un fideicomiso sobre bie-
nes o derechos en garantia de una obligación del fideicomitente con el fideicomisa-
rio. En tal caso, el fiduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en
caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato".
~1 art. 94 inc. b, de la ley 17.703 prohibe y sanciona con nulidad los fidei-
comisos en los que se designe beneficiario al fiduciario, salvo e n los casas de
fcdeicomiso e n garantia constituidos a favor d e una entidad d e Znterme-
tanto la regulación de la alienación fiduciaria de muebles en garan-

tía como la enajenacisn fiduciaria de inmuebles en garantía se orga-
nizan, precisamente, en función de que es el acreedor quien inviste
la calidad de propietario fiduciario56.
Para avanzar en el análisis debe admitirse que si el acreedor
reviste la calidad de fiduciario en un fideicomiso de garantía im-
porta asumir, al menos parcialmente, que ese rol vendrá a super-
ponerse con las posiciones de beneficiario o fideicomisario según el
caso. En e110 nuestro derecho exhibe la evolución que sigue.
a) LA CUESTI~NEN EL MARCO DE LA LEY 24.441. Conforme lo di-
cho, no existía en la ley 24.441 una norma que expresamente pro-
hibiera la superposici6n de roles entre fiduciario y beneficiario,
aunque sí existía -y se mantiene hoy- la que prohibía al fiduciario
adquirir los bienes fideicomitidos (art. 7). Ante ese panorama y
sin perjuicio de matices particulares, las opiniones de nuestra doc-
trina bajo esa legisladon pueden reunirse en distintos grupos.
Hubo quienes se pronunciaron claramente en contra de la posi-
bilidad de que el acreedor revistiera la calidad de f i d ~ c i a r i o ~ ~ .
Por otro lado, se ubicaron aquellos favorables a dicha comu-
ni6n de categorías", postura a la que nos sumamos, por los argu-
mentos que expondremos en el punto siguiente.
Finalmente, existid una tercera postura que, como la legisla-
ci6n de Mkxico, propiciaba la admisión de la alternativa del acree-
dor fiduciarzo pero de restringida legitimación, concedida solo a
diacidnfinanciera. Tengase en cuenta que en esta legislación se designa bene-

ficiario no solo a aquel en favor de quien el fiduciario ejerce el derecho, sino tam-
bién a aquel a quien le entrega los bienes a la finalización del fideicomiso (art. lo).
5"si, lo que resulta de la definición del art. 1361 del C6d. Civil de 2002 en
materia de muebles, y asimismo del art. 22 y sc. de la ley 9514, en relaci6n con la
enajenaci6n fiduciaria de inmuebles.
57 FAVIER DUBOIS,Fideicomiso de garantia: dsi o no?, DSE, X I I I , no 165,
2001, p. 142; HAYZUS,Fideicomiso, p. 119 y SS.; DE REINATARTI~RE, Naturaleza
juridico-real de las garantfasfduciarias. Consecuencim d e cara a¿ftdei-
comiso, ED, 224-708; CAMERINI, El fideicomiso d e garantia g la wndicidn de
cuentas, LL, 201 1-E-552.
58 ITURBIDE - PEPE,F i d e i c o m i s ~ sde garantz'a, JA, 1998-1-722; KELLY,
Fideicomiso de garantia, JA, 1998-111-782; LORENZETTI, Tratado de los contra-
tos. Parte especiai, t. 111, p. 352; CINOLLO, Contrato defideicomiso de garantda,
RL)PC, no 3, 2001, p. 216; MARQUEZ,Notas sobre elfideicomiso confines d e ga-
rantia, JA, 2000-IV-1226, y El fideicomiso de g a r a n t b el concurso delfidu-
ciante, RDPC,no 1,2003, p. 137.
las entidades financieras; esto así en función o con argumento cen-
tral en el control estatal al que ellas se encuentran sometidas5?
b) LA SOLUCI~N PREVISTA EN EL PROYECTO DE 1998. A SU turno,
el Proyecto de 1998 propici6 un sistema restringido conforme al ú1-
timo párrafo del art. 1459, donde fijó la premisa central según la
cual el fiduciario no podía ser beneficiario ni fideicomisario, dejan-
do a salva el caso del art. 1466. Luego, en la norma remitida (art.
1466, Proyecto citado), al referirse al fideicomiso de garantia, in-
dicaba únicamente que "si el fiduciario es una entidad financiera,
puede ser también beneficiaria".
De manera que, para este Proyecto, eI fideicomiso de garan-
tía admitía con carácter excepcional solo la superposición de roles
del fiduciario y del beneficiario en caso de tratarse de un fideico-
miso de gasantia. Téngase tarnbien en cuenta que, adernh, en
este Proyecto la calidad de fiduciario estaba limitada solo a las
entidades financieras, es decir, e1 fideicomiso de garantía seria
viable en favor de cualquier acreedor, pero este solo podría ocu-
par el rol de fiduciario si se trataba de una entidad financiera, su-
puesto en el que mediaría la excepcional superposición con el rol
de beneficiario.
En cuanto a la mecánica de cobro y según las previsiones del
propio art. 1466, podía satisfacerse la deuda mediante el dinero que
ingresara al patrimonio fideicomitido, incluso por cobro de crédi-
tos, y respecto de otros bienes, debían seguirse los procedimientos
de ejecuci6n extrajudicial de la hipoteca o prenda con desplaza-
miento, salvo que el fiduciante prestara conformidad coetaneamen-
te a la aplicación o adjudicación de bienes.
En consecuencia, del esquema reseñado, se advierte que cuan-
do el fiduciario fuese asimismo acreedor, podría recibir el dinero
ingresado o aun los bienes fideicornitidos en sí mismos en tanto
mediara conformidad del fiduciante, lo que supania de modo nece-
sario una excepci0n a la prohibicidn del fiduciario de adquirir los
bienes fideicomitidos, y ademds, en general, una morigeración de la
prohibición del pacto cornisorio, razonamiento que surgia indirec-
tamente de la mecanica de ejecución y cobro prevista, pero debe
remarcarse, no de una norma expresa y directa.
59 PUERTADE C H A C ~ N ,Propiedad fiduciaria e n garantia: des posible en el

derecho vigente?, RDPC, no 3, 2001, p. 201. Esta es la posición que adoptó
el Proyecto de C6digo Civil de 1998 (art. 1466).
c) LA REGULACI~N FINALMENTE CONSAGRADA EN EL G ~ D I GCIVIL O

Y COMERG~AL. Con un criterio general diferente del Proyecto de
1998, la regulación prevista en el Proyecto de 2012 -hoy transfor-
mado en ley vigente- partid de la regla de admisión general de la
superposici6n de roles entre fiduciario y beneficiario, sin perjuicio
de mantener la prohibición de superposición de posiciones contrac-
tuales entre el fiduciario y el fideicomisario (arts. 1672, párr. loin
fine, y 1676, C6d. Civil y Comercial).
Respecto del fideicomiso de garantr'a y su específica mecánica
de ejecución y cobro, el art. 1680 del Cód. Civil y Comercial prevé el
pago de la deuda garantida con las sumas de dinero que ingresen al
patrimonio fideicornitido -incluso por cobro de créditos o derechos
fideicomitidos-, y respecto de otros bienes prevé su disposici6n
conforme lo previsto en el contrato, y en defecto de convención,
mediante su disposición privada o judicial, en procura de obtener el
mayor valor posible de los bienes.
Sin perjuicio de que más adelante abordaremos las distintas
modalidades de ejecución ( Q 70), puede verse en lo que a este ca-
pítulo interesa (es decir la estructura subjetiva de la figura), que
la normativa finalmente sancionada se organiza sobre la viabilidad
de superposición de roles entre fiduciario y beneficiario (arts. 1673,
párr. 3 O , Cócl. Civil y Comercial), y asimismo no fija ninguna restric-
ciOn al acreedor cuando ocupe la posición de fiduciario, pudiendo
serlo cualquier persona humana o juridica (art. 1673, párr. lo).
No obstante, al regularse el fideicomiso de garantía el legislador
no ha resuelto con suficiente certeza y de modo expreso dos proble-
mas centrales: por un lado, lo relativo a los límites de Ia mecánica
de pago en el marco del principio de prohibición del pacto comiso-
rio; y por otro lado, cuando e1 acreedor sea al propio tiempo fdu-
ciario, tampoco se ha considerado la vigente prohibición de adquirir
para sí los bienes fideicomitidos, ambas cuestiones que procurare-
mos desbrozar al tratar la problemática de la ejecución (8 69).
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD
DEL FIDUCIARIO
5 50. Los DERECHOS Y OBLIGACIONES EMERGENTES DE^/ FIDEI-

COMISO. GENERALIDADES. - Sin perjuicio de la existencia de un
estandar mCls o menos habitual de derechos y obligaciones emer-
gentes de la constitución de un fideicomiso, es importante desta-
car que la fijación y análisis del elenco definitivo de los distintos
derechos y obligaciones generados en cada caso concreto respec-
to de cada uno de los sujetos involucrados exige un inevitable ajus-
te particular. Ello es así por diversas sazones que, en términos ge-
nerales, se relacionan con los siguientes elementos.
a) La variedad de posibles fines que a su turno repercuten ha-
cia la inasible multiplicidad de matices que presenta cada plan de
gestión encomendado al fiduciario.
b) La pluralidad de bienes susceptibles de ser transferidos en
fiducia, lo que traduce distintos recaudos de adquisición, conserva-
ción, aplicaciones y destinos a los que el fiduciario debe dar cum-
plimient o.
c) Asimismo, por las variaciones o agregaciones que pueden
resultar de la eventual existencia de relaciones jurídicas "perifé-
ricas" a las que, mediante el uso de la figura del fideicomiso, los
interesados pueden venir a dar, en el caso concreto, una especial
composición u organización de las distintas prerrogativas y debe-
res asignados a cada participante; en especial si la finalidad es de
garantía, lo que supone, necesariamente, una o más relaciones cre-
ditorias.
No obstante el amplio abanico que ofrecen a los distintos ope-
radores estas características de la figura bajo estudio, puede y debe
reconocerse un sustrato esencial, un elenco general y estable de

derechos y obligaciones que estará habitualmente presente en cual-
quier fideicomiso. Así, puede decirse que, de suyo, la constitución
de un fideicomiso irnpondra al fideicomitente la efectivizacidn de
los aportes comprometidos y en consecuencia deberá cumplimentar
todos los recaudos que imponga la transmisicin de los bienes asig-
nados al fideicomiso, como también prestar colaboración en todas
aquellas conductas que el caso requiera, posibilitando al fiduciario
cumplimentar su obligaciones.
Por otro lado, puede señalarse que dentro del fideicomiso, tan-
to beneficiario como fideicomisario tienen principalmente derechos
y no obligaciones. No obstante, se verifican deberes accesorios de
conducta tales como prestar su colaboración tendiente a la recep-
ción de prestaciones, beneficios, rendición de cuentas, etc., sin per-
juicio de alguna prestación especifica que el contrato pudiera pre-
ver en el marco de la autonomía de la voluntad1.
Pero si bien en la constitución del fideicomiso se visualiza al
fiduciante como un obligado inmediato en tanto debe transmitir
los bienes designados para la fiducia, inmediatamente de cumpli-
da esa primera fase o etapa fundacional, el rol activo y epicentro
del protagonismo de la figura que estudiamos se traslada y radica
firmemente en la persona del fiduciario, quien desde la recepción
de los bienes aparece como el obligado principal de la figura, en
tanto encargado de cumplir con el destino imputado al patrimonio
constituido, prestación central que se integra con otras de carác-
ter complementario (p.ej., conservacidn de los bienes, rendiciiin de
cuentas).
Para una mejor exposici6n y analisis, los deberes y obligacio-
nes del fiduciario pueden diferenciarse en dos grupos: uno com-
puesto por los deberes {nternos, y otro integrado por los deberes
externos.
Llamamos deberes internos del fiduciario a aquellos que
atienden su despliegue prestacional frente al resto de los integran-
' Normalmente, las posiciones de beneficiario y fideicomisario se superpo-

nen con las de fiduciante y de esta última se derivan obligaciones que dan equili-
brio y justiflcaci6n reclpro~aa tales derechos. Distinta es la situaci6n dada en el
dmbito familiar donde lo habitual es que los fiduciantes designen como beneficia-
rios o fideicomisarios a familiares a quienes pretenden favorecer (hijos u otros fu-
turos sucesores, ete.), donde el fideicomiso canaliza, en definitiva, una liberalidad
en favor de estos.
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO
tes del fideicomiso (v.gr., cumplimiento de la gestión, traspaso de

bienes quedados a la conclusión del fideicomiso, conservación de bie-
nes y periódica rendición de cuentas). Denominamos deberes
externos a aquellos que refieren a la actuación del fiduciario en re-
lacidn con la ejecución de la manda fiduciaria en tanto lo conec-
ta o vincula mediante diferentes relaciones jurídicas con terceros,
ya sea en la órbita obligacional, especificamente contractual (p.ej.,
enajenaciones, contratación de seguros, locación de obras o servi-
cios), o también del orden no obligacional, tradicionalmente deno-
minado extracontractual (p.ej., responsabilidad derivada de daños
causados a terceros por bienes fideicomitidos).
Igualmente, cabe anotar que el incumplimiento de deberes u
obligaciones de carhcter externo puede repercutir en el orden in-
terno y traducirse, a su vez, en un incumplimiento de ciertos debe-
res internos; así, por ejemplo, si el fiduciario no paga oportunamen-
te un seguro, omisión que importa el incumplimiento del contrato
celebrado con un tercero (la aseguradora), ello repercute, a su vez,
como un incumplimiento del deber integral de conservación de los
bienes fideicornitidos.
Como se observa, el incumplimiento del fiduciario puede dar
lugar, en tanto se configuren el resto de los presupuestos perti-
nentes, a un deber resarcitorio del fiduciario respecto de terceros
y, asimismo, de los otros integrantes del fideicomiso, cuestiiin que
tambien se abordar6 a partir del 9 53.
5 PRINCIPALES DEBERES INTERNOS DEL FIDUCIARIO. - La dia-

gramacion de los deberes internos del fiduciario puede visualizar-
se mejor a partir de la obligación central que constituye el deber
de cumplimiento de la labor que se le ha encomendado, prestación
cuya naturaleza y complejidad -ya se advirtio- es altamente varia-
ble según los fines, los bienes, las relaciones jurídicas periféricas
que enmarcan el fideicomiso y, en definitiva, de acuerdo con la na-
turaleza de la tarea a cumplir por el fiduciario.
Si se ahonda esta noción general de la idea de gestión, manda
o tarea encomendada que cubriría toda prestación debida por el fi-
duciario desde el inicio y hasta la conclusión del fideicomiso, apare-
cen, además del núcleo central de la prestación principal resultante
de la finalidad que justifica y persigue la fiducia, otras prestacio-
nes de caracter complementario o instrumental que siempre in-
tegran los deberes del fiduciario como un estándar general y que
admiten cierta consideración específica, ya sea por estar expresa-

mente indicadas por la ley o por resultar de la esencia de la insti-
tución.
Por lo anterior, y a fin de ajustar nuestro estudio al fideicomiso
inmobiliario de garantia, formularemos un sumario repaso de los debe-
res internos, siempre dirigido a los matices que esta especie ofrece.
a) CUMPLIMIENTO
DE FORMALIDADES ADQUISITIVAS Y REGULARIDAD DE
LA ACTIVIDAD. Aunque parece obvio, el fiduciario estd. obligado a
recibir la propiedad fiduciaria de los bienes que se le transmiten,
cumpliendo a su respecto con las distintos recaudos que el especrifi-
co régimen de cada bien fideicomitido requiere.
Por otro lado, la ereaci6n del fideicomiso conlleva la necesidad de
inscripciones y habilitaciones (registro público, organismos tributa-
rios y otras reparticiones con facultades de contralor según los bienes
o la actividad a desarrollar en el marco de la gestión encargada).
En el caso del fideicomiso inmobiliario de garantia, la adquisi-
ción de la propiedad del o de los inmuebles transmitidos en función
de garantia requiere de los recaudos instrurnentales que exige el
título suficiente, así como de la toma de posesibn mediante la res-
pectiva tradición, y la verificación de la publicidad registra1 corres-
pondiente (doctr. arts. 1669, 1684, 1892 y 1893, C6d. Civil y Comer-
cial), cuestiones que se profundizarhn en el capítulo siguiente ( Q 58
y siguientes).
b) OBLIGACI~N GENERAL DE COEJSERVACI~N~El deber de conservaci6n
se activa inmediatamente con la transmisión de los bienes al fiduciario
y se traduce en una labor general de custodia o preservación que in-
cluye no sola aquellos cuidados de orden material2,sino también de or-
den jurídico, como son las acciones tendientes a su defensa (art. 1689,
Cód. C i d y Comercial), ya sea corno actor (v.gr., acciones de desalojo3,
En materia de inmuebles, la reparaci6n de averias o deterioros de las edi-

ficaciones (v.gr., por humedades, hundimientos) y del inmueble en sí (p.ej., cierres
perimetrales, medidas de seguridad tendientes a evitar intrusiones o robos).
En este sentido, se ha rechazado la defensa de falta de legitimación activa
y se ha acogido la demanda de desalojo incoada por el fiduciario, considerándo-
lo plenamente legitimado en virtud del art. 18 de la ley 24.441 (CNCiv, Sala E,
7/12/05, elDia1, AA3117). No obstante, en un caso donde se reclamaba al fiducia-
rio la escrituración del inmueble y la gesti6n de desocupación de intrusos en 61, se
decidió que no cabía imponer al fiduciario correr con las labores judiciales o extraju-
diciales para obtener la desocupaci6n de eventuales intrusos en el inmueble pues
OBLIGACIONESY RESPONSABILIDADDEL FIDUCVLRIO
de reivindicación4) o demandado (p.ej., por cumplimiento de con-

trato5, cobro de medianeriaB,daños y perjuicios", o para impetrar
cautelares, o bien desplegar tareas de saneamiento del derecho"
regularización tributaria, etc., asi como la contratación de seguros
si fuere obligatorio (p.ej., automotores] o a1 menos razonable en
funci6n de los eventuales riesgos exist entes9.
Lógicaniente, el deber de conservación se extiende hasta el tras-
paso final de los bienes, aun cuando hubiese tenido lugar la modali-
dad extintiva del fideicomiso. Así, se ha decidido que, a pesar de
estar cumplido el fideicomiso por vencimiento del plazo por el que
se constituyó, el fiduciario se encuentra legitimado para solicitar
medidas cautelares, su reinscripción, y asimismo para realizar cual-
quier otro acto conservatorio del crédito, concepto que resulta exten-
sible a cualquier tipo de bien que integre el patrimonio fiduciariot0.
el mantenimiento, la custodia y seguridad del bien habia quedado baje la responsa-

bilidad de la fiduciante originante del ernprendimiento (a la postre cedente de los
derechos del actor), bastando con la eserituración del bien a favor del actor para
dejarlo legitimado al reclamo pertinente (CNCiv, Sala F, 5/9/11, @Dial,AA70F3).
CNCiv, Sala C, 29/8/08, LL, 2009-B-104, con nota favorable de ABEU,
El fiduciario y la mcidn reivindicato7via; id., Sala G, 6/3/09, LLonline, AR/
JUR/3927/2009. Hemos analizado la legitimacidn del fiduciario para entablar la
accidn reivindicatoria en BONO,en ZANNONI(dir.) - KEMELMAJER DE CARLUCCI (coord.),
Cddigo Civil y leyes compl~mentarias,t. 11, comentario al art. 2758, O 2, p. 761.
$e ha considerado legitimada la entidad bancaria fiduciaria para ser de-
mandada por el comprador a los fines del cumplimiento del boleto de compraven-
ta suscripto con ella (aprobación del reglamento de copropiedad, escrituracibn
y entrega de la unidad funcional); ademhs, se extendi6 la condena a la empresa
constructora fiduciante en tanto esta era quien debia llevar adelante una serie de
obligaciones en aquel sentido, considerando contratos conexos la venta celebrada
por el fiduciario y el contrato de fideicomiso que obligaba al fiduciante (CCivCiom
T w r n á n , Sala 111,29/7/09,LLNOA, 2009-983).
CNCiv, Sala M, 12/2/09,LLonl$m~, AR/JUR/310/2009.
CFed Salta, 12/6/08, LLNOA, 2008-912; CContAdmFed, Sala 11, 14/6/06,
LL, 2006-E-436, y JA, 2006-11-342. En contra, CNCom, Sala D, 14/8/07,LL, 2007-
F-26, y ED, 226-366; TS Neuquen, 27/3/07, LLPatagonia, 2007-1141.
En materia de inmuebles, por ejemplo, la necesidad de practicar mensuras
o deslindes, rectificar asientos en registros y archivos phblicos, etcetera.
El deber de contratar un seguro puede resultar de normas especificas que
asl lo impongan o pos ser razonable su contratacidn, y el incumplimento de este
deber genera responsabilidad objetiva para el fiduciario (arts. 1685 y 1757, C6d.
Civil y Comercial), cuesti6n que analizaremos en el 8 56.
la CNCorn, Sala A, 24/5/07, JA, 2007-111-392, y LLonline, AR/JUR/5125/2007.
En el mismo sentido, GNCorn, Sala E, 11/10/11, elDia1, AA72AA.
Si bien es habitual que la obligación de conservación aparezca

como accesoria o de carácter instrumental de un especial destino
previsto que se dé a los bienes segun la manda fiduciaria, tam-
bién hemos visto que nada obsta a que el fideicomiso tenga prin-
cipal y central finalidad de custodia o tutela, supuesto en el que
esta obligadon se erige como deber esencial o epicentro por ra-
zón de una exclusiva finalidad conservatoria dada al fideicomiso
C§ 23, a).
La diferenciación que precede es útil a los fines de caIibrar en
cada caso el juzgamiento de la conducta del fiduciario, Ciertamen-
te, la consecución de los distintos fines fijados a la gestión patri-
monial encomendada al fiduciario da lugar a distintos riesgos o in-
convenientes según los bienes y el destino predeterminado a ellos,
de manera que no puede considerarse la conducta del fiduciario
aislada o separadamente de los fines perseguidos con el fideicomi-
so. Así, por ejemplo, la daci6n en locación de un bien fideicomitido
puede ser perfectamente acorde a una finalidad de administracion,
pero también puede desbordar los límites de la gestión si el fideieo-
miso tiene exclusivo fin de conservación.
En el caso del fideicomiso inmobiliario de garantía la conser-
vaci6n presenta un carkter instrumental vinculado con otras pres-
taciones que componen el conjunto de la tarea a cargo del fiducia-
rio, prestación general que inmediatamente pasamos a considerar.
En el sentido indicado, es correcta la resolución que ratifica la
legitimación pasiva del fiduciario en relación al impuesto inrnobilia-
rEo que grava el inmueble transferido en el marco de un fideicomiso
de garantía, pues es titular del bien que genera el tributo. Ade-
más, destacó acertadamente el tribunal que es inoponible a los ter-
ceros el acuerdo por el que el fiduciante asumiera la obligación de
abonar tales i r n p u e ~ t o s ~ ~ .
C)EL PLAN DE GESTIÓN PATRIMONIAL DEL FIDEICOMISO DE GARANT~A.
La obligacidn central de todo fiduciario es la de dar a los bienes re-
cibidos el destino previsto en la manda fiduciaria, procurando por
esa vía satisfacer los fines del fideicomiso. Esta prestación global
puede denominarse gen4ricarnente como plan de gestión patri-
monial o designaciones similares (manda, encargo, tarea o labor
fiduciaria, etcétera) .
OBLIGACIONES Y RESPONSABILrDAQ DEL FIDUCIARIO 269
En el caso del fideicomiso de garantía hemos sostenido, a par-

tir de la caracterizaci6n de la figura (8 22 a 30), que exhibe como
función central la tutela de una o más obligaciones, y ahora pode-
mos agregar que es dable distinguir dos etapas dentro del iter de
desarrollo o vigencia de la garantfa. Una primera fase o periodo
que transcurre mientras la deuda garantida se encuentra zrz bonzs;
y un posible -o eventual- segundo estadio que tendrá lugar ante
el supuesto eventual del incumplimiento para dar paso a un meca-
nismo de efectivización de la deuda, en lo que estudiaremos como
ejecución propiamente dicha (v.gr., denuncia o verificación del in-
cumplimiento, realizacibn de bienes, pago y rendición de cuentas,
entrega de remanentes, ver 67 y siguientes).
El parcelamiento conceptual aludido responde a que, normal-
mente, la obligación u obligaciones tuteladas se harán exigibles
después de un determinado tiempo. En efecto, difícilmente la
realidad negocia1 pueda mostrar una garantía convencional que tu-
tele una obligación de exigibilidad inmediata (fuera fideicomiso, hi-
poteca, fianza o cualquier otra seguridad de carácter contractual),
y la raz6n es muy sencilla: se trata de instrumentos de garantía que
tallan en la financiación, que naturalmente no armonizan con la hi-
pOtesis de un pago inmediato y de contado sino -por el contrario-
con un programa de pago, sea único pero diferido, o fraccionado en
cuotas, o bien obligaciones cuyo cumplimiento se desarrolla en el
tiempo (prestaciones de tracto s u c e s i ~ o ) ~ ~ .
Ciertamente, carecería de sentido constituir una garantía que
diera lugar inmediatamente a su ejecucion. En rigor de verdad,
más que poco frecuente, podría llegar a resultar sospechosa una
garantía por la que, a cambio de fijarse un plazo para que tuviera
lugar el pago de la prestación, por exiguo que sea, se habilite auto-
mhticamente, y sin m&, su inmediata ejecuci6n13.
l2 Con mayor razdn, ningún deudor incurrir&en el desgaste y la asunci6n de

los importantes costos de la constituci6n de este tipo de garantías (p.ej., una hipo-
teca o un fideicomiso de garantía) si a una misma vez cuenta con los medios sufi-
cientes para afrontar inmediatamente el pago de la prestación, caso en que basta
con definir o coordinar la efectivizaci6n puntual del pago. Tampoco es imagina-
ble que un propietario no deudor constituya tales garantías por aquel frente a una
deuda de pago inmediato.
l3 Sea porque ya existe mora del deudor, o porque la obligaci6n nace en el
mismo acto de la constitución del gravamen como pura y simple, apareceria corno
sospechosa una garantia que "nace para ser inmediatamente ejecutada" y, en ri-
gor, bien da a pensar en un indebido mejoramiento de la situaci6n del acreedor,
Lo expuesto no rechaza la razonable hipótesis de que la cibli-

gación tutelada se encuentre vencida y en mora al momento de la
constitución del fideicomiso de garantía siempre que, en el caso,
igualmente se acuerde una reprogramación del momento y modo
en que el pago ha de ser cumplido a fin de que, ante el eventual
incumplimiento del nuevo esquema de pago, se torne ejecutable la
garantía.
La señalada distinción de fases no excluye matices que la múl-
tiple realidad puede ofrecer; tal es la posible variante ya referida
en tramos anteriores de este estudio, cuando el fideicomiso de ga-
rantía se haya constituido sobre un bien que produce frutos, acor-
dándose que desde un comienzo con tales frutos se realicen pagos
parciales o amortizaciones.
Por otro lado, cabe tener presente la hipótesis (también ya
evaluada -5 30, a-] en que la función de garantía aparece priorita-
ria, pero aneja a un proyecto o emprendimiento que involucra el o
los bienes afectados a ella; es el caso comiin del desarrollo de com-
plejos inmobiliarios donde el proyecto mismo es el que se pone al
servicio de la seguridad fiduciaria, Allí, la garantía se organiza al-
rededor del desarrollo de la obra (lotes, infraestructura, edificacio-
nes, etc.), realimentándose o acrecentandose con su avance, y será
por ello común que el propio acreedor asuma Ia administración del
emprendimiento.
Así ocurrió con la operatoria que se llev6 adelante por el Ban-
co Hipotecario Nacional (actual Banco Hipotecario SA) y asimismo
otras entidades bancarias, mecánica que trasciende, fundamental-
mente, en dos direcciones segan revisamos a continuación.
Por un Iado, el acreedor fiduciario no solo tiene a su cargo la
conservacicín de los bienes fideicomitidos, sino la gestidn de admi-
nistracidn (por sí o por terceros) del desarrollo de las obras, el con-
tralor de la ejecución, la intervencibn en la preventa de unidades o
viviendas cuyos cobros se imputan a la amortización del crédito.
Por otro lado, en caso de producirse el incumplimiento, la eje-
cución de la garantía prevé distintas alternativas, entre otras, la
de seguir adelante con el emprendimiento y al efecto tomar todas
las decisiones esenciales en la marcha de la gestión (sustitución de
empresas constructoras o profesionales intervinientes, de provee-
acaso en perjuicio de otros acreedores (arg. arts. 338 y S S . , C6d. Civil y Comercial;
art. 118,inc. 3O, ley 24.522).
dores, etc.], o bien, proceder directamente a la enajenación de los

bienes y el proyecto en conjunto.
En definitiva, la fragmentación conceptual que venimos propo-
niendo tiene más bien un carácter didáctico, y debe admitirse que
las distintas alternativas que la autonornm'a de la voluntad planteará
frente a una siempre compleja realidad puede dar lugar a una fu-
si6n de fines que la finalidad principal de garantía no excluye ( 5
23, e); asi, por ejemplo, los distintos fines conjugarán funciones
instrumentales o complementarias que van desde la conservaciOn
de los bienes hasta una especial labor de administración o aun de
disposición material o jurídica, segdn cada supuesto. Esta gama o
variedad aparece claramente influenciada por la naturaleza de los
bienes dados en fiducia y además por raz6n del destino o proyectos
que se organizan a su respecto.
Con sus distintas alternativas, y se admita o no la distincibn
de sus diferentes tramos o etapas, el plan de gestión constituye una
compleja prestacidn que el fiduciario debe transitar y cumplir a lo
largo de toda la secuencia con la prudencia y diligencia exigible
al buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza
que en él se ha depositado (art. 1674, pgrr. lo,C6d. Civil y Comercial).
d) DEBERDE I N F O R M A C K ~Y "RENDICI~NDE CUENTAS". COIIIOtodo
administrador de una actividad que involucra intereses ajenos
(aunque también puedan concurrir intereses propios), el fiduciario
debe cumplir con una adecuada tarea de información cuya comple-
jidad es directamente proporcional con la naturaleza y circunstan-
cias de su encomienda.
Esta prestaci6n constituye un natural derivado del principio de
buena fe con que deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse los
contratos (art. 961, C6d. Civil y Comercial), y la regulación especi-
fica del contrato de fideicomiso la considera como un deber que el fi-
duciario debe cumplir de acuerdo con la ley y las previsiones con-
tractuales en períodos que, imperativamente, no deben ser mayores
a un año (arts. 1675 y 1676, C6d. Civil y Comercial). Existe consen-
so en que debe constituir una exposición clara, detallada y con respal-
do suficiente en documentación que avale las explicaciones brinda-
das, por cierto, con el ajuste y proporción que exija la naturaleza y
compIejidad de las tareas que integran la labor a cargo del fiduciariol4.
l4 Sobre rendición de cuentas puede consultarse con provecho MQLPNASAN-

DOVAL, La rendicidn de cuentas en el fideicomiso,JA,2004-1-957. Asimismo,
Además, a esta prestación resultan aplicables los dispositivos que

con carácter general disciplinan la obligación de rendir cuentas
(art. 858 y SS.,Cód. Civil y Comercial).
En el caso del fideicomiso de garantia puede además señalar-
se que, estando pendiente el plazo de vencimiento de la obligación
asegurada, la rendición de cuentas se vincula centralmente a re-
flejar la tarea de conservación de 10s bienes dados en fiducia, indi-
cando en su caso los costos y eventualidades que ella genera. Por
agregación, si adem&sse ha pactado una labor de administración o
expIotación del bien o bienes fideicornitidos, y aun si deben reali-
zarse pagos o amortizaciones de la deuda, la rendición de cuentas
alcanzará, Kgicamente, estos aspectos.
Luego, llegado el caso de verificarse el incumplimiento en or-
den a la obligacidn asegurada, y activada entonces la instancia de
ejecución de la garantía en su faz esencial, la labor del fiduciario
y su respectivo deber de información se tornan mucho más com-
plejos y delicados. Atín más minuciosa deberá ser la rendición de
cuentas en el supuesto de que el fiduciario sea, al propio tiempo,
el acreedor tutelado pos la garantia fiduciaria pues, en tal caso, la
superposición del rol de beneficiario le exige evitar cuaIquier con-
flicto de intereses, debiendo privilegiar los de los restantes sujetos
(art. 1673, Cód. Civil y Comercial).
Conforme las pautas generales precedentes, tanto la realiza-
ci6n de los bienes como la liquidación de la deuda o deudas asegu-
radas, el cómputo de otros créditos que deban atenderse, sean o no
preferentes, y la eventual existencia de saldos o remanentes, exige
un especial grado de transparencia y prolijidad en la formación de
los fondos y su aplicación, labor e información que el fiduciario no
puede descuidar. En efecto, la rendición de cuentas debe tener el
detalle, profundidad y respaldo documental necesarios para brin-
dar una seria y acabada información respecto de, entre otros ru-
bros, la implementación de la mecánica específica de realización de
los bienes afectados a la garantía fiduciaria (p.ej., tasaciones, publi-
caciones, subasta púbIica), costos y resultados obtenidos, verifica-
ción del incumplimiento y determinación del quantum de la deuda
garantida y de otros gastos pendientes (v-gr., tributos, expensas,
créditos por reparaciones, comisiones por corretaje).
CNCom, Sala D,9/5/11, LL, 2011-E-552, con nota de CAMERINI,

Elfideicomiso de
gararttiu y La rendicidn de cuentas.
Obviamente, el deber de informar y rendir cuentas debe expo-

ner no solo la explicación y resultado de las tareas cumplidas segdn
la etapa o instancia que transite la gestión encomendada, sino que
ademas el fiduciario debe poner a disposici6n de los interesados la
documentación y elementos de respaldo que objetivamente se co-
rrespondan con ella.
Finalmente, la rendicitin de cuentas encuentra su momento de
cierre porque se pag6 la deuda o también porque medió inciarnpli-
miento, ejecuei6n y pago, pero en ambos casos el fiduciario debe
proceder a transferir o entregar los saldos o bienes resultantes,
si los hubiere, a quienes se haya designado a1 efecto, oportuni-
dad en que los recibos y constancias de conformidad que se otor-
guen resultan conclusivos o de cierre de la gestión fiduciaria asig-
nada.
Sin perjuicio de ello, es casi innecesaria decir que la liberacion
del fiduciario no lo exime de reclamos ulteriores cuando han me-
diado vicios de la voluntad (error, dolo, etc.) o defectos u omisiones
que no pudieron advertirse con anterioridad.
Según hemos de argumentar m8s adelante, en caso de con-
curso del deudor, este debe denunciar la existencia del crédito y
de la garantia, y asimismo e1 acreedor (sea o no fiduciario) debe
formular el pedido de verificación del crédito, lo que ademgs resul-
ta un recaudo de procedencia de la ejecucidn extrajudicial y exi-
ge que el fiduciario (sea o no el acreedor protegido por la fiducia)
cumplimente, a su turno, la obligación de información y rendicidn
de cuentas que prevé el art. 23 de la ley concursa1 24.522. To-
das estas afirmaciones serán justificadas en detalle más adelante
(3 79 y 80).
Sin perjuicio de la remisi6n que antecede, cabe igualmente
decir aquf que la obligacidn de rendir cuentas del fideicomiso de
garantia se proyecta hacia el concurso del deudor, habiéndose re-
suelto que, en atención al interés que tiene la masa de acreedores
en el proceso de realización de los bienes fideicomitidos, si bien no
es necesaria la designación de un interventor por razón de la natu-
raleza del fiduciario y los controles que lo rigen (en el caso, la liqui-
dación estaba a cargo de una entidad bancaria), puede recurrirse
a otra vía, razón por la cual se sustituyó la cautelar dispuesta por
el juez de grada (quien había designado un interventor informan-
te), por un informe a presentarse cada treinta días con detaIle de
realización de los bienes, con independencia de lo acordado sobre
rendición de cuentas o de otros requerimientos (arts. 274 y 278, ley

de concursos y quiebras)15.
En otro caso en el que el deudor fiduciante reclamaba la remo-
ción del fiduciario de un fideicomiso de garantía, el juez dispuso en
primer término una medida de prohibicilon de innovar, pero luego el
mismo magistrado la sustituyci por un interventor informante para
así indagar sobre la gestión del fiduciario, por entender que la pri-
mera medida resultaba opuesta a la finalidad del contrato de mutuo
con garantía fiduciaria. El decisorio fue confirmado por la a1zadal6.
5 52. Los base en

- .Con
DEBERES EXTERNOS DEL F ~ ~ G I A R I O
la distincidn de deberes internos y externos que hemos señalado
en el !j 50, cabe ahora referirnos a los indicados en segundo tér-
mino, que son deberes que nacen con motivo de la ejecucibn de la
gestión fiduciaria respecto de terceros, Su vínculo puede revestir
carácter obligacional o no.
Por un lado, es evidente que la labor del fiduciario como titu-
lar del patrimonio fideicomitido lo coloca en una serie de relaciones
de carálcter contractual u obligacional, por ejemplo, las deriva-
das de la conservación (contratación de servicios de mant enirnien-
to, reparaciones, asistencia profesional en aspectos contables o Ju-
rídicos, etc.) o de administración de los bienes (locaciones, etc.) y
aun de disposicidn e inversión (ventas, compras, etcetera).
Pero además, y en el trajín relativo al cumplimiento de la man-
da encomendada, puede tener lugar la responsabilidad no obliga-
cional -antes denominada responsabilidad extracontractual- del
fiduciario frente a terceros. Tal es el caso, por ejemplo, del deber
resarcitorio derivado de un siniestro ocurrido en relación con uno
de los bienes fideicornitidos (v.gr., respecto de inmuebles, la lesión
causada a un transeúnte por el desprendimiento de una mamposte-
ría del frente de la edificación).
El problema centra1 que exhiben estos deberes externos del
fiduciario está en determinar con qué patrimonio debe responder
por esas distintas obligaciones, cuestión que abordaremos inmedia-
tamente.
5 53. RESPONSABILIDAD -.Atento el ob-
CIVIL DEE P . D U C ~ A R ~ O
jeto especifico fijado a este estudio, excedería su marco natural la
l5 CNCom,Sala C,17/9/99, JA,2000-11-477.

'' CNCiv, Sala 3, 5/3/02, LL, 2002-D-793.
pretensión de abordar los extensos desarrollos que reclama la teo-

ría general de la responsabilidad civil; por ello, únicamente nos li-
mitaremos en lo que sigue a procurar destacar las particularidades
que la normativa presenta frente a la dinámica del fideicomiso.
a) ASPECTOS GENERALES. OSSOLA ha definido la responsabilidad
civil como el conjunto de deberes jurídicos (en su mayoría relacio-
nes de obligación) que se imponen a quien ha causado injustarnen-
te un dafio a otro, a fin de repararlo o castigar econ6micamente la
conducta desvaliosa, y también a quien ha debido evitarlo a fin de
impedir que el daño sucediera17. La definicion del autor es concisa
y precisa, y solo nos atrevemos a señalar que, en orden a las rnoda-
lidades fácticas en que los hechos dañosos se presentan en la reali-
dad, la noción de evitación incluye m solo la entera ocurrencia de
un determinado daño, sino también los grados menores de dismi-
nución anticipada de su magnitud o aun el agravamiento posterior
(arg. art. 1710, incs. b y c, Cód. Civil y Comercial).
Del concepto recogido surgen las tres funciones principales de
la responsabilidad civil, denominadas en general preventiva, repa-
ratoria y sancionatoria18, y todas son susceptibles de proyectarse
según sus diferentes requisitos de procedencia respecta del propie-
tario fiduciario, quien en su caso deber&dar cumplimiento al deber
correspondiente de dar, hacer o no hacer según se trate de reeau-
dos de prevenir el daño o reducir su magnitud o agravacidn en el
marco de una acción preventiva (art. 1713, Cód. Civil y Comercial),
o de la reparación del daño causado mediante la restitución al esta-
do anterior o de la correspondiente indemnización dineraria segiiin
correspondiere (art. 1740) o, finalmente, en el caso de tratarse de
una sancidn civil, mediante el pago de la suma debidalg.
l7 - MEDINA(dirs.), Derecho civil y

OSSOLA,"Responsabilidad civiy, en RIVERA
comercial, p. 4.
ls Como es cabido, el Proyecto de 2012 contemplaba una norma general que
facultaba a los jueces a aplicar sanciones pecuniarias disuasivas [art. 1714, Proyec-
to), pero la Comisidn Bicameral del Congreso que tuvo a su cargo la revisi6n de
dicho proyecto suprimió la previsi611, quedando en consecuencia reducidos los
casos de estas sanciones civiIes a supuestos previstos por normas especificas
(v.gr., cláusula penal, sanciones conrninatorias, dafio punitivo en las relaciones de
consumo).
l9 Cabe reconocer que si bien la prestaci6n dineraria es la regla, algunas
sanciones civiIes admiten la opci6n de otras prestaciones, como ocurre con la
clAusuIa penal (art. 791, C6d. Civil y Comercial).
Respecto de la función resarcitoria propiamente dicha y si-

guiendo el lineamiento de regulacidn unificada de la responsabili-
dad civil en el Código Civil. y Comercial, cabe igualmente señalar
que el fiduciario puede resultar responsable tanto por violación del
deber de no dañar a otro (es decir, por la tradicional responsabi-
lidad extracontractual), como par el incumplimiento de una obli-
gacion [antes denominada responsabilidad contractual o, con una
mayor precisión y amplitud, responsabilidad obligacional). Es evi-
dente que la responsabilidad del fiduciario podrá tener lugar en el
ámbito interno del fideicomiso respecto de los otros sujetos inter-
vinientes (fiduciante, beneficario y fideicomisario), donde normal-
mente la responsabilidad será de carácter obligaci~nal~~, y también
podrá surgir externamente respecto de terceros, tanto en orden
al incumplimiento de relaciones obligacionales como, en su caso,
por razón de la violación del deber de no dañar a otro ( a l t e m n o
Iwdere) .
b) EL FIDUCIARIO FRENTE A LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS O RESUL-
TADO. La distinción entre deberes y obligaciones de medios (tam-
bién llamados de actividad o diligencia) o de resultados (igual-
mente denominadas de fines) presenta un complejo derrotero de
evolución y polémicas que, aun cuando el C6digo Civil y Comercial
no lo consagró expresamente, precisamente por esa razón, Bgual-
mente aparece subyacente en varios de sus dispositivo^^^, siendo el
principal de todos ellos el art. 1723, norma conforme Ea cual, si de
las circunstancias de la obligación o de lo convenido por las par-
tes surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetivaz2. En consecuencia, si la obligación es
de resultado, no es suficiente para el deudor la prueba de su dili-
gencia, pues solo queda eximido de responsabilidad por el incum-
plimiento si acredita una causa ajena (art. 1722, Cód. Civil y Co-
mercial), es decir, si acredita la ruptura del nexo causal por razón
20 Obviamente, tambien los otros sujetos intervinientec pueden resultar res-

ponsables, pero lo relevante aqui es la responsabilidad del titular fiduciario.
21 OSSOLA, LLObligacionesll,en RIVERA - MEDINA(dirs.), Derecho civil y comer-
cial, p. 423..
22 Ya en vigencia del C6digo de VIILEZS~RSPIELD, prestigiosa doctrina afirma-
ba que la linea divisoria de la responsabilidad subjetiva u objetiva en materia obli-
gacional estaba dada por la clasificación de las obligaciones según fueran conside-
radas de medíos o de resultado (PIZARRO - VALLESPINOS,Instituciones de derecho
privado. Obligaciones,t. 2, p. 577 y siguientes).
de haber ocurrido un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, o el

hecho de un tercero de quien el deudor no debe responder o, final-
mente, un hecho del propio damnificado.
Respecto de los deberes a cargo del fiduciario, se ha sostenido
que sus obligaciones son, en principio, de mediosz3. Considera-
mos que no cabe fijar una regla que generalice el encuadramiento
de la conducta debida por el fiduciario, toda vez que corresponde
estarse a cada obligación según los particulares fines perseguidos
y que ellos requieran -a su turno- de las diferentes conductas de
acción o de abstención a cargo del fiduciario, y aun dentro del pri-
mer supuesto (es decir, de conductas positivas), según se refieran a
obligaciones de dar o de haceF4.
Por tanto, si bien la noción general de administracibn tiende a
ser considerada como una obligación de medios y en su mérito re-
glada por el estándar de la diligencia cualificada del buen hombre
de negocios, varias de las prestaciones que componen o integran
esa gestiQn son a la vez consideradas de resultado (v.gr., rendir
cuentas, entregar y transferir los bienes remanentes al concluir el
fideicomiso, inventariar y mantener separados los bienes fideicomi-
tidos, contratar seguros, etcétera).
La compleja prestación de conservación tarnbien puede presen-
tar aspectos de obligaciones de medios (p.ej., en orden a las parti-
culares diligencias que impone la preservacion o el mantenimiento
ante e1 deterioro normal) o de resultado (la custodia y la guarda
persiguen la no alteración del estado de la cosa), e igualmente de-
penderá de las características de la cosa, lo cual impide -en nues-
tra óptica- una generalización o una presunción de categoría para
los distintos deberes del fiduciarioz5.
2 % -~LISOPRAWSKI,
~ ~ Obligaciones
~ s/ responsabilidad delfiduciario, p. 48;
GREGORINI CLUSELLAS, Las obligaciones del$duciurio, LL, 2005-C-1287.
24 En generaI, las obligaciones de dar y de no hacer son consideradas de re-
sultado y las de hacer son el campo natural de las obligaciones de medios, aunque
algunas obligaciones de hacer tambien aparecen como de resultado, tal es el caso
de la obligacidn de ejecutar una obra material o intelectual (PIZARRO - VALLESPINOS,
Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 11, p. 598 y siguientes),
2"n el marco de un análisis exhaustivo de las obligaciones de medios y re-
sultados según las prestaciones que en cada caso caben al deudor, y especifica-
mente al tratar en particular la prestacidm de conservacidn hasta la entrega de
la cosa en razdn de Ia transmisibn de un derecho real (venta, permuta, fideicomi-
so, etc.), AZARarriba a la conclusión de que una generalización como obligaciones
de medios o de resultado en cuanto a las prestaciones de conservaci6n desconoce
Tales conceptos se proyectan con plena vigencia para el caso

del fideicomiso inmobiliario de garantía y será necesario, en cada
caso, determinar que deber específico es aquel de cuyo incumpli-
miento se trata, para determinar si es de medio o de resultado, y
asi entonces poder determinar las procedentes consecuencias en
orden a las exigencias probatorias y eventuales eximentes de res-
ponsabilidad de cada caso.
Con el temperamento expuesto, y avanzando en el fideicomiso
de garantía, es claro que el fiduciario no podría garantizar como
resultado general de su función la satisfacción de la obligación ase-
gurada pues, como hemos visto, las garantías tienden a reducir
los riesgos pero nunca pueden asegurar su eliminación con grado
de certeza irrefragable (5 6, c). De esta manera, en este esen-
cial aspecto, no es reprochable al fiduciario el incumplimiento de
la obligación garantida, sino en la medida que ello responda a una
inconducta que violente el deber de diligencia que imponen las cir-
cunstancias; por ejemplo, en razón de un deficiente cumplirniento
en el procedimiento previsto para la oportuna y eficaz realización
de la cosa con cuyo producido debe saldarse la obligacidn tutelada
por la fiducia de garantía.
c) NORMAS ESPECIALES somw RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO.
Con carácter especial, la regulación del fideicomiso presenta distin-
tas normas en orden a la responsabilidad del fiduciario conforme lo
siguiente.
En primer lugar, se fija un estandar para el cumplimiento de
sus obligaciones en tanto el fiduciario debe obrar con la prudencia
y diligencia esperable de un buen hombre de negocios que actúa en
mérito de la confianza que en él se ha depositado (art. 1674, Cód.
Civil y Comercial), de manera que la valoración de su conducta está
sujeta a un mayor rigor (arg. art. 1725).
Luego, y acorde a lo anterior, rige una norma imperativa por la
cual el contrato no puede dispensar de la culpa ni del dolo del fidu-
ciario y sus dependientes (art, 1676).
Finalmente, cabe señalar que, conforme la interpretación que
justificaremos para el dispositivo del p8rr. 2" del art, 1685 del C6d.
Civil y Comercial, en lo que constituye un avance frente al des-
la situacidn jurídica y fActica en que se encuentran las partes para predicar de ella
la preservación del bien, así como las características de la cosa, con sus riesgos o
defectos (Obligacionesde medios y resultado, p. 539, O 144).
acierto de la indebida limitación de la responsabilidad objetiva que

previó la ley 24.441 en su art. 14, p8rr. So, el fiduciario responderá
con su patrimonio general por la responsabilidad objetiva derivada
de los daños causados con las cosas objeto del fideicomiso en dos
supuestos: cuando, debiendo asegurar el riesgo, el fiduciario haya
omitido la contrataci6r-i del seguro respectivo, y cuando sea irrazo-
nable su contratación.
d) LA DETERMINAGI~NDEL PATRIMONIO CON EL QUE EL FIDUCIARIO
RFSPONDE. El tratamiento de este tópico involucra varios aspectos
que exigen la previa elección de un método expositivo conforme al
cuaI, en la medida de lo posible, tienda a sistematizar la ardua com-
plejidad de la teoría general del responder civil con la pluralidad de
patrimonios que titulariza el fiduciario.
Sobre la base de la premisa señalada hemos considerado que,
si por un lado la responsabilidad civil da lugar a la obligación de
evitar, reducir y en su caso reparar e1 daiio injustamente causado, y
toda obligación encuentra e1 patrimonio del obligado como respal-
do o sustrato económico (huftung) de la deuda (schuld), y por el
otro se toma en consideración el principio de separación de patri-
monios que determina el p8rr. lo del art. 1685 del C6d. Civil y Co-
mercial (ver 3 361, resulta entonces conveniente analizar la respon-
sabilidad del fiduciario distinguiendo qué resarcimientos enfrenta
-en cada caso- y con que patrimonio (el general, el fideicomitido
o ambos).
Desde otro ángulo, y aun cuando desde el inicio de este capí-
tulo hemos distinguido los deberes internos de los externos del
fiduciario (5 50), no mantendremos un criterio similar para el aná-
lisis de la responsabilidad civil del fiduciario2" pues, para un mejor
esquema de sistematización, entendemos que prestar5 mejor fun-
ción el enfoque de determinación -en cada caso- de cuál es el pa-
trimonio que resulta afectado por el deber de resarcir. Además,
pensamos que sera mayor la utilidad que brinde el m4todo escogido
cuando la pluralidad de patrimonios supere la hipdtesis habitual de
la dualidad, por ejemplo, ante el supuesto de un fiduciario profesio-
26 Con fines did&cticos,URRETS ZAVAL~A distingue la responsabilidad interna

y externa del fiduciario, segdn este deba responder por los perjuicios econ6micos
o detrimento injustificadamente provocados al patrimonio fiduciario -responsabi-
lidad interna- o a terceros -responsabilidad externa- (Respo.nsabilidad civil del
fcduciario, p. 50).
nal o habitual que podrá titularizar además de su patrimonio gene-

ral, otros varios fideicomitidos.
Con el método fijado y las prevenciones hechas, puede enton-
ces hacerse un repaso esquemático de los distintos resarcimientos
que deben enfrentarse con cada uno de los patrimonios involu-
crados.
54. RESARCIMIENTOS QUE EL FIDUCIARIO ENFRENTA CON EL

P A T ~ M O N I OFIDEIGOMITIDO. - Dado que la constitución de un fideico-
miso genera en el fiduciario la titularidad de dos patrimonios: uno
general, formado por el conjunto de sus relaciones jurídicas regula-
res, y otro denominado patrimonio fideicomitido, integrado a par-
tir de la concertación de la fiducia, comenzaremos por analizar el
resarcimiento que el fiduciario enfrenta con este ultimo, es decir,
el patrimonio fideicomitido. Luego, veremos por cuáles indemni-
zaciones debe responder el fiduciario con el patrimonio general.
a) FRENTEA TERCEROS AJENOS AL FIDEICOMISO. El fiduciario res-
ponde por las deudas contraídas "en ejecución" del fideicomiso (art.
1687, Cód. Civil y Comercial), sea que provengan del ámbito obliga-
cional donde serán las principales aquellas deudas nacidas de sus
relaciones contractuales con los terceros por diversas prestaciones
correspondientes al giro negocia1 en el marco de la prosecución
de los fines del fideicomiso (v.gr., locaciones, adquisicfones o ena-
jenaciones, depósitos, reparaciones, mejoras, servicios de distinto
tipo), así como del orden extracontractual, sea que provengan de
un obrar personal del fiduciario o de aquellas personas de quienes
se valga al efecto (v.gr., empleados), como de las cosas que integran
el patrimonio de afectación.
Estimarnos que, en el marco de la tutela de la apariencia y la
seguridad jurídica del trafico, el patrimonio fideicomitido también
responde frente a las indemnizaciones derivadas del obrar del fi-
duciario en abuso de sus facultades, en la medida en que su incon-
ducta no alcance a destruir la apariencia de una actuación regular,
y que el tercero no haya conocido o debido conocer la irregulari-
dad de la conducta del fiduciario. Ocurre que, asi como el repre-
sentado queda obligado ante los terceros cuando con su conducta
hace razonablemente creer que negocian con su representante (art.
367, Cód. Civil y Comercial), y lo propio ocurre con los actos de ad-
ministradores y representantes de sociedades en tanto los actos
realizados no sean notoriamente extraños al objeto social (art. 58,
ley 19.550), con mayor razón debe responder el patrimonio fidei-

comitido cuando su titular (es decir el propietario fiduciario) lleva
a cabo un acto razonablemente comprendido dentro de sus facul-
tades. Con igual armonía de pensamiento, si las limitaciones de
la representación no son oponibles a terceros en cuanto estos no
hayan conocido o podido conocerlas actuando con suficiente dili-
gencia (art. 361, Cód. CiviI y Comercial), tampoco son oponibles
las Iirnitaciones de las facultades del titular fiduciario a los teree-
ros interesados de buena fe que no pudieron conocerlas (art. 1688,
párr. So).
Al contrario, y en la medida en que los terceros carezcan de
buena fe, sea por conocer la deficiencia o por haberla debido cono-
cer o advertir según las circunstancias del caso, el patrimonio fidei-
cornitido no puede resultar responsable en tanto mediará en el caso
la eximente del hecho del damnificado (art. 1729, C6d. Civil y Co-
mercial). No obstante, puede ocurrir que intervenga un fenómeno
de la concurrencia causal que lleve a una eximición parcial de la
responsabilidad, limitandose el resarcimiento que debe enfrentar el
propietario fiduciario con el patrimonio fideicomitido según el res-
pectivo grado de incidencia que fije el juzgadorz7.
AdemBs, puede ocurrir que el fiduciario deba responder con su
patrimonio general por su indebida actuaci6n en tanto se verifiquen
los presupuestos correspondientes, conforme expresamente lo pre-
ve el párr. 2" del art. 1687 del C6d. Civil y Comercial (S 55).
Finalmente, cabe reiterar que en el ámbito de la responsabili-
dad extracontractual, el fiduciario deberá responder con el patri-
monio fideicomitido por los daños causados a terceros por violación
del deber general de no perjudicar la persona o derechos de otro
(alterum non lmdere), aspecto que presenta particularidades en
el marco de los daños causados por las cosas y que referiremos m6s
adelante (5 57).
b) FRENTE A LOS CONTRATANTES DEL FIDETCOMISO, COMOhip6te-
sis menos probable, pero necesariamente admisible desde la teo-
ría, cabe imaginar la generación de una obligación resarcitoria que
afecte a1 patrimonio fideicomitido en favor del fiduciario o de otro
partícipe del fideicomiso (fiduciante, beneficiario .o fideicomisa-
rio), Ciertamente, no resulta simple aislar ejemplos pero pueden
27 OSSOLA, - MEDINA(dirc.), Derecho civil y

"Responsabilidad civil': en RIVERA
comercial, p. 97.
establecerse a partir del eventual dafio sufrido en el CEmbito extra-
contractual por uno de los intervinientes en razdn de un vicio de la
estructura de un inmueble integrante del patrimonio fideicomitido
(p.ej., en raz6n del desprendimiento de alguna mampostería).
Evidentemente, cuando el acreedor al resarcimiento sea el pro-
pio fiduciario, la relaci6n jurídica enlaza los dos patrimonios del su-
jeto fiduciario (el general y el fideicomitido) y que, como ya vimos,
se encuentran separados pero no desvinculados (8 37).
Sin duda, en los casos en que el conflicto de intereses gene-
rado lo aconseje, sea por su complejidad, cuantía o gravedad, o
cuando no exista expresa conformidad de aquellos destinatarios de
la rendicidn de cuentas a que darjan lugar las erogaciones resarci-
torias de que se trate, el fiduciario que pretenda dicha cobro tiene
el deber, y adernhs constituye una causa justificada, de renunciar a
su cargo por el conflicto de intereses creado.
Para dar solo un ejemplo, algo exagerado pero evidente, piénse-
se que el fiduciario no podría ir a juicio en tanto titular de ambos pa-
trimonios y ejercer la defensa de intereses de cada uno de los polos
de la relación obligacional resarcitoria y procesal (es decir, como ac-
tor y demandado); en el caso, la incompatibilidad producida exige, en
nuestra opinión, el apartamiento y cese del fiduciario en tal fwci6n.
5 55. R E ~ C I M ~QUE N TELOF I Z ) U C I ~ ;ENFRENTA

O c m SU PA-
~ar~olvro GENEBAC. - Corresponde ver ahora qu6 indernnizaciones
debe enfrentar el fiduciario con su patrimonio general, en la medi-
da en que exista alguna atinencia o vinculacidn de algún tipo con
el fideicomiso. Por supuesto, quedan de lado en este análisis to-
das aquellas relaciones jurfdicas propias del fiduciario que no se re-
lacionan de ningiln modo con esa calidad de titular del patrimonio
fideicomitido, e igualmente quedan fuera de consideraci6n las obli-
gaciones vinculadas a otros fideicomisos que pudiera titularizar al
mismo tiempo el fiduciario.
a) F m ~ m u msm DE LOS S U J ~ NS E G O C I ~ S * Evidentemente,
el fiduciario responde por la inejeeuci6n de las obligaciones deri-
vadas de la contrataci6n que dio origen al fideicomiso y que ante-
riormente denominamos deberes internos ($ 2). Se trata de su
responsabilidad contract~al~~. Por supuesto, responde igualmente
2 " - LISOPRAWSKI,
~ ~ KIPER- LISOPRAWSKI,
Obligaciones y responsabilzd&
delfiduciario, p. 125.
por el hecho de aquellos de quienes se vale para cumplir las pres-

taciones a su cargo (art. 1353, Cód. Civil y Comercial), y aun de las
cosas de su propiedad (es decir que corresponden a su patrimonio
general) o guarda de las cuales se sirve para dichas tareas (art.
1757 y siguientes).
Si el fiduciario genera un daño al patrimonio fideicomitido,
debe resarcirlo con su patrimonio general, situación que reedita el
eventual conflicto de intereses ya referido precedentemente, solo
que, de modo o direcciOn inversa a la del supuesto anteriormente
considerado, aquí se ve un crédito que anida activamente en el pa-
trimonio fiduciario y pasivamente en el patrimonio general del fidu-
ciario.
En orden a la responsabilidad obligacional del fiduciario, ya he-
mos señalado que, pos un lado, se eleva el criterio de ponderacián
de la conducta del fiduciario a quien se requiere actuar con la pru-
dencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la
base de la confianza depositada en él (arts. 1674 y 1725, Cód. Civil
y Comercial), y por otro lado, aun cuando en ningún caso el dolo es
dispensable Qart. 1743, Cod. Civil y Comercial), el art. 1676 replica
el impedimento y aumenta la limitación al disponer que el contrato
no podrfi dispensar al fiduciario de la culpa o dolo, suya o de sus
dependientes.
b) FRENTE A LOS TERCEROS. Evidentemente, e1 fiduciario res-
ponde por la inejecución de las obligaciones derivadas de la eontra-
tación que dio origen al fideicomiso y que hemos analizado antes
bajo la designación de deberes internos (ver 8 51).
Esta cuestión no aparecía expresamente contemplada en las
normas de la ley 24.441, pero el Código Civil y Comercial ha avan-
zado en su consideracioln, dado que tanto el art. 1685, parr. So,
corno el art. 1687, phrr. So, prevén "su" responsabilidad por aplica-
ci6n de los principios generales. En rigor de verdad, si el fiducia-
rio debe responder, sea con uno, otro o ambos patrimonios, siempre
sera "su" responsabilidad pues é1 es el único titular de ambos patri-
monios [tanto el general como el fideicomitido), pero lo remarcable
aqui es que aun cuando el fiduciario se encuentre desarrollando su
función propiamente dicha, pueden darse supuestos que lo sindi-
quen como responsable. Tal parece haber sido el caso en el que
se resolvió responsabilizar a la empresa que, en su calidad de fidu-
ciaria en un emprendimiento inmobiliario, no realizó ninguna obra
tendiente a la ejecuci6n del contrato y decidió, de manera unilate-
ral, dejar sin efecto e1 proyecto, por lo que se la condenó a abonar

al accionante los intereses devengados sobre las sumas oportuna-
mente abonadas corno fiduciante-beneficiario, pues una solucion
contraria importaría convalidar un enriquecimiento indebido, del
todo reprobado por la ley2$.
En el orden contractual, también responder6 con el patrimonio
general si no exterioriza su condición de fiduciario, sin que los ter-
ceros conozcan ni hayan podido conocerla30.
5 56. RESPONSABILIDAD CONCURRENTE DE AMBOS PATRIMONIOS. -

Sin duda la casuistica puede presentar distintos factores de impu-
tación que de manera coetgnea alcancen al patrimonio fideicomi-
tido y asimismo al patrimonio general del fiduciario31. El Código
Civil y Comercial ha clarificado el asunto al establecer que las deu-
das contraídas en la ejecución del fideicomiso no impiden la res-
ponsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios genera-
les (art. 1687, parr. S o ) .
Se tratarla, en definitiva, de obligaciones concurrentes o co-
nexas (art. 850 y SS.),y aun cuando no media la habitual presen-
cia de una "pluralidad de sujetos" como deudores, si existe en lo
sustancial la "pluralidad de deudas" y de patrimonios distintos con
la sola particularidad de que, separadamente, ambos centros de im-
putación son titularizados por el mismo sujeto; en suma, desde el
punto de vista material o estructural, el fenómeno jurddico de con-
currencia es el mismo.
Por ejemplo, si al conducir un vehiculo del patrimonio fidei-
comitido, el fiduciario causa una lesión a un tercero (v.gr., tran-
sednte, conductor o tercero transportado en otro vehiculo), debe-
rá responder con su patrimonio general si se verifica a su respecto
un factor subjetivo de atribucicin (culpa o dolo)3< por razón de su
CNCorn, Sala F, 4/11/14,LLonihe, AR/JUR/78858/2014.

MARQUEZ,Fideicomiso, p. 114.
31 Conf. tambien TINTI,F.ideZcom.iso. Tea* y prdctica, p. 80.
32 Ne desconocemos la prestigiosa doctrina que considera que la responsabi-
lidad del conductor queda tambibn atrapada por la doctrina del riesgo creado, de
manera que este solo podria liberarse de responsabilidad acreditando la ruptura
del nexo causal por mediar una causa ajena (es decir, caso fortuito o fuerza mayor,
hecho de la víctima, o el hecho de un tercero por quien no se debe responder), en
raz6n de que quien maneja un automotor en movimiento -máquina potencialmen-
te peligrosa- debe responder con prescindencia de la culpa como factor de atribu-
responsabilidad directa en el hecho (arl;. 1749, Cdd. Civil y Comer-

cial), sin perjuicio de la concurrente responsabilidad objetiva que
grava el patrimonio fideicomitido donde se encuentra el dominio
del rodado (art. 1757). En el caso, el fiduciario es "doblemente"
responsable, tanto con su patrimonio general, como con el fideico-
mitido.
Aunque pudiera parecer, esta cuestión no es para nada ajena al
fideicomiso de garantía pues, como ya hemos visto, la finalidad de
garantía no excluye y más bien incluye necesariamente otras corn-
plementarias o imprescindibles como la de conservacidn, y según el
tipo de gestión encomendada, la de administración.
Así fue lo sucedido en relación con la operatoria de financia-
miento de emprendimientos constructivos con transmisión de do-
minio fiduciario que implemento el Banco Hipotecario Nacional
(luego Banco Hipotecario SA) mediante res. 1064/95, mecánica
según la cual el emprgstito era garantizado con la transmisión del
dominio del inmueble sobre el que se asentarian las edificaciones,
pero la entidad bancaria fiduciaria desarrollaba todo el contralor
del avance y plan de trabajo de la obra, calidad de materiales y téc-
nicas constructivas.
En ese marco, se resolvió que, sin perjuicio de la finalidad pro-
pia de la garantía, también el fiduciario tiene a su cargo Ia admi-
nistración de los bienes fideicomitidus, siendo inválida la cláusula
del contrato de preventa por la que se pretenda que el comprador
carece de cualquier acción contra el banco, por lo que es proeeden-
te su sanción impuesta por violación a las normas de proteccidn del
consumido?" Asimismo, se entendi6 que el banco fiduciario in-
vistió el rol más importante de la operatoria y era su deber obrar
diligentemente no solo en resguardo de su derecho al recupero del
crédito, sino en tutela de los de los adquirentes de viviendas, pues
su pasticipacitin no se redujo al otorgamiento de la Iínea de crédito,
sino también a controlar el avance de la ejecución de la obra como
recaudo previo a cada desembolsoJ4.
cibn, dado que ha creado un riesgo (PIZARRC), Responsabilidad civil por riesgo
creado y de empresa. Parte especial, t. 11, p, 228). Sea por un factor subjetivo
(la culpabilidad) u objetivo (v.gr., por su carkter de guardifm), el fiduciario debe
responder con su patrimonio generaI, sin perjuicio de hacerlo, ademlis, con el pa-
trimonio fideicomitido donde anida el dominio del vehículo,
" CNContAdmFed, Sala 11, 14/6/05, LL, 2005-E-436.
34 ST Jujuy, 22/3/07, elD$al,AA3D42.
Con igual lineamiento, se ha decidido que la enajenación de las

unidades habitacionales resultantes hace responsable al banco fi-
duciario por el incumplimiento de las normas de la ley 24.240 fren-
te a los adquirentes o consumidores, máxime cuando tenia facul-
tades de supervisian sobre la calidad técnica de la ejecución de la
obra, concordantes con su calidad de titular del dominio fiduciario
y quien, en definitiva, es el único legitimado para transmitir su do-
También se ha establecido la responsabilidad del banco fidu-

ciario que no resultó un mero agente financiero carente de vincula-
ción con el comprador reclamante en autos sino que, por el contra-
rio, integró positivamente la cadena de cornercialización del bien36.
57. DA#osCAUSADOS POR LAS COSAS OBJETO DEL FIDEICQMI-

so. - Nuestro específico tema de estudio es el fideicomiso inmobi-
liario de garantía; en consecuencia, cabe considerar la posibilidad
de que el inmueble o inmuebles que integren el patrimonio de afec-
tación produzcan daños a terceros (v.gr., construcciones deficien-
tes, desprendimiento de mamposterías, entre otros supuestos).
Antes de abordar el análisis de la normativa vigente (art. 1685,
párr. So, C6d. Civil y Comercial), es útil repasar la normativa ante-
rior (art. 14, parte segunda, ley 24.441) y la propuesta de ajuste que
formuló del Proyecto de 1998.
a) EL DESACIERTO DE LA LEY 24.441. Durante su vigencia, el se-
gundo tramo del art. 14 de la ley 24.441 disponía que "la responsabili-
dad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del C6d. Civil se
limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa
del dafio si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado".
Desde el comienzo criticamos la aiosrnz~~~, y a fin de evitas ex-
tendernos innecesariamente volcamos a continuacion solo un com-
pendio de lo ya expresado entonces.
35 CContAdm y Tributario CABA, 9/5/07, "Semanario Juridico", t. 96, 2007-

B-350. En el caso, se sanciond con multa a la titular fiduciaria (financista del pro-
yecto) por las deficiencias de la vivienda a estrenar adquirida por el denunciante.
CNCiv, Sala H, 19/10/06,elDéal, AA39D6. Luego, con similar tempera-
mento CNCiv, Sala J, 20/9/12, APoniine,AP/JUR/3908/2012.
" ver BONO- ORELLE - L ~ P E DE
Z ZAVAL~A- AHUMADA - MOISSETDE ESPANÉS - VENTU-
RA, Ley no24.441. Finansiamiento de la vivienda y la construcción,p. 28 y

SS., y con mayor extensi6n y detenimiento en BONO,Fideicomiso. Algunos as-
1) De acuerdo con el supuesto de hecho que fijaba la norma, la

indemnización debida por el fiduciario en el caso se reducía o limi-
taba solo al valor de la cosa que por su vicio o riesgo había causa-
do el daño, si e1 fiduciario no habia podido razonablemente haberse
asegurado. Con un criterio arbitrariamente lesivo del principio de
integridad del resarcimiento, el tope fijado se desentendía absoluta-
mente de las consecuencias lesivas del hecho dañoso para acotarse
al valor de la cosa cuyo riesgo o vicio lo producía.
2) A su vez, la operatividad de la limitaci6n pendía de una con-
dición negativa según la cual e1 fiduciario no hubiera podido asegu-
rarse razonablemente. En consecuencia, si se aseguraba o si era
razonable hacerlo y no lo hacia, la restricción resarcitoria no pro-
cedía; y a la inversa, si el riesgo no era asegurable o Po era pero no
se juzgaba razonable hacerlo, la limitación indemnizatoria procedla.
Tampoco existian parámetros para establecer cuando era razonable
la contratación del seguro (p.ej., por la gravedad del daño, por la ma-
yor probabilidad de su ocurrencia, por su incidencia en los costos),
pero, sin duda, la norma no fomentaba el aseguramiento pues convenla
más que no fuese razonable hacerlo, en tanto así se gozaba del be-
neficio de limitaci6n resarcitoria que disponía el precepto analizado.
3) En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos
Aires, 1997) se concluyó que era cuestionable la modalidad elegida
para fijar el límite de responsabilidad que surge de la estricta inter-
pretación literal del art. 14 de la ley 24.441 (valor de la cosa fideico-
rnitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño), pues podáa condu-
cir a derivaciones irrazonables e injustas para la víctima. Además,
se expreso entonces que el límite de responsabilidad establecido
por el art. 14 de la ley 24.441 se aplica salo cuando el factor de atri-
bución es objetivo, y finalmente, que dicho limite no se extiende a
la responsabilidad del aseguradoPR.
La doctrina ratificó el carácter i ~ r a z o n a b l ee~insensato40
~ del
precepto, y por nuestra parte mantuvimos la postura de que la nor-
pectos de la ley 24.401, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias

Sociales de COrdoba", 1997, p. 309 y siguientes.
38 ComisiOn 4 (Fideicomiso y letras hipotecarias), eonelusión 5, "Límites de
responsabilidad.
39 MOISSETDE ESPAN~S - HIRUELA,Algunos lineamientos generales del fldei-
comiso d e la leg 24.441, RDPC,no3,2001, p. 439.
40 PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y d e empresa. Par-
te especial, t. 1, p. 362.
ma era inc~nstitucional~~, pos cuanto era claramente arbitraria e

injusta en cuanto al parámetro de limitación que decidía, por com-
pleto ajeno al daño causado. AdemCis, violentaba la garantía de la
igualdad en un doble sentido: por un lado, se lesionaba la igualdad
de trato que merecen las víctimas del daño causado por el riesgo
o vicio de la cosa frente al propietario fiduciario; y por el otro, y a
la inversa, la de los titulares plenos que sufrirían un trato distinto
frente al beneficio que se otorga a los titulares fiduciarios.
b) LA SOLUCI~NPREVISTA POR EL PROYECTO DE 1998. En punto a
la responsabilidad del fiduciario, el art. 1471 de este Proyecto pre-
vid, después de establecer el principio de separacidn de patrimo-
nios, e1 siguiente esquema normativo:
"El fiduciario tiene la carga de contratar un seguro que cubra
contra los riesgos ordinarios de responsabilidad civil que puedan
causar los bienes objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por
los que debe contratar el seguro serán los que establezca una regla-
mentación, o, en defecto de esta, los que sean razonables.
El damnificado tiene acción directa contra el asegurador, en
los términos del contrato de seguro.
El fiduciario será responsable en los terminos del art. 1606
únicamente en los casos que no haya contratado este seguro".
Se desprende del texto transcripto un cambio relevante ante
el desequilibrio que exhibía el art. 14 de la ley 24.441, y a cambio
de reducir la responsabilidad del patrimonio fideicomitido, cuando
existía el factor objetivo de atribución por riesgo o vicio de la cosa,
el dispositivo proyectado extendía la responsabilidad al fiduciario
cuando hubiera incumplido el deber de contratar el seguro. Es de-
cir, este proyecto previó el deber de contratación de seguro cuando
la reglamentacibn o la razonabilidad lo indicare, y ante el incumpli-
miento de ese aseguramiento, extendia la responsabilidad objetiva
(art. 1606) al fiduciario, quien responderá no solo con el patrimonio
fideicornitido, sino tambien con su patrimonio general.
41 En el mismo sentido se ha expresado, fundadamente y con razón, que la

inconstitucionalidad de la norma no requiere de un pronunciamiento judicial pues
si una ley no es coherente con el texto de la Constituci6n nacional, no es cons-
titucional (ALVAREZ - CORNET OLIVA, La responsabilidad objetiva del Jiduciario,
"Semanario Juridico", t. 102, no 1763, 2010-B-6). Conf. también ZAVALA- WEISS,en
RIVERA - MEDINA(dirs,), Código Civil y Comercial de la, Nación comentado, t. IV,
p. 941.
Ciertamente, la expresión final de la norma podía arrojar du-

das sobre si esa responsabilidad se asentaba sobre el patrimonio
fideicomitido o sobre el general del fiduciario. No obstante, era
para nosotros claro que la interpretación alternativa. -esto es, que
se refiriese al patrimonio fideicomitido- seria estéril ante la regla
de responsabilidad que fija el art. 1473, parte primera, de dicho
proyecto para todas las obligaciones contraidas en la ejecución del
fideicomiso, las que solo son satisfechas con los bienes fideícomi-
tidos; y es claro también que la norma traducfa un carácter san-
cionatorio ante Fa omisión del fiduciario de no haber contratado el
seguro correspondiente.
c) EL SISTEMA CONSAGRADO EN EL CÓDTGO CIVILY COMERCIAL.. El
Proyecto de 2012 mantuvo la impronta del Proyecto de 1998, con
una modificación del Poder Ejecutivo en la que se suprimió la acción
directa contra el aseguradoi-l" y así se consagró finalmente el texto
de la norma que hoy integra el C6digo Civil y Comercial que nos
rige (art. 1685).
El sentido de la norma puede sintetizarse señalando que es
obligatoria la contrataci6n de un seguro y que este debe ser razona-
ble en la cobertura de riesgos o montos; es decir, no cualquier segu-
ro, sino uno que cubra razonablemente tanto los riesgos propios de
la cosa como que lo sea por un monto igualmente razonable. Lam-
bien pone en cabeza del fiduciario la responsabilidad objetiva de-
rivada del riesgo o vicio de la cosa o de la actividad desarrollada,
debiendo interpretarse que la responsabilidad del fiduciario para
el caso de incumplimiento del deber de contratación de un seguro
(sea porque no contrató seguro, o el contratado no reúne la con-
dición de razonabilidad en torno de los riesgos g montos), asienta
sobre su patrimonio general4" esto, sin per~uiciode que también el
patrimonio fideicomitido, donde radica el dominio de la cosa, debe
responder por el daño con ella causado.
42 Cabe tener presente que el Proyecto de 1998 modificaba la Iey de con-

trato de seguro, y por ello resultaba coherente el sefialamiento de la acción di-
recta, pero el Proyecto de 2022 no preveía modificaciones a la ley de contrato de
seguro.
43 ES el sentido que propicia MARQUEZ,en GARRIDO CORDOBERA - BORDA
- ALFE-
RILLO (dirs.) - KRTEGER
(coord.), Cddigo Civil 2, Comercial, t. 2, p. 1003. Tambien
ZAVALA - WEISS,en RIVERA - MEDINA(dirs.), Cddzgo Civil y Comercial de la Nacidn
comentado, t. IV, p. 943.
El comienzo del parr. 2" de este art. 1685 deja a salvo la '"re-
ponsabilidad del fiduciario", debiendo interpretarse que se refiere
a la responsabilidad que le quepa a este -y con su patrimonio ge-
neral- por cualquier otro factor que lo sindique como responsable
de un daño (p.ej., el daño causado a terceros por su culpa o dolo, o
por las personas de que se vale).
EL DOMINIO FIDUCIARIO CON F U N C I ~ N
DE GARANT~A
8 58. INTRODUCGI~N. -Atento a que el objeto de estudio de

este trabajo está circunscripto al fideicomiso inmobiliario de ga-
rantía, resulta necesario repasar los recaudos que exige la regular
adquisición del derecho de dominio fiduciario sobre aquel inmueble
o inmuebles que constituyan el asiento material y económico de la
garantía.
La utilidad de este celo radica en que, como es evidente, una
falencia o deficiencia en la regularidad de dicha adquisición reper-
cutiría directamente sobre la eficacia de la garantía escogida por
los interesados.
Cabe tener aquí presente que la adquisición de los derechos
reales se encuentra reglada por la ley en razón de que, como un deri-
vado elemental del sistema de nurnerus clausus que rige en nues-
tro derecho, toca al ordenamiento Pa determinacidn de los requisi-
tos sustanciales y formales de los distintos supuestos jurídicos de
adquisición (art. 1884, Cód. Civil y Comercial), signados a su vez
por la presencia de la teoría del titulo y modo para las adquisicio-
nes de derechos reales derivadas por actos entre vivos (art. 1892)'.
Cabe seiíalar que, aun cuando la norma del art. 1892 del C6d. Civil y Co-
mercial concluye una larga polkmica sobre cuál era el Bmbito de aplicaci6n del
sistema de titulo y modo, incurre en la omisi6n de resolver expresamente la ad-
quisición por actos entre vivos de los derechos reales de hipoteca y servidumbres
negativas. Estos derechos, atento a que no se ejercen mediante la posesidn, y en
tanto la registración en materia inmobiliaria tiene cargcter declarativo, se adquie-
ren únicamente con el titula, soluci6n que expresamente contemplaba el art. 1825
de1 Proyecto de 1998.
Asimismo, debe tenerse presente para nuestro análisis que el

ordenamiento presenta algunas reglas comunes a todos los dere-
chos reales sobre inmuebles, siendo las más trascendentes las si-
guient es.
a) Conforme las disposiciones del Código Civil y Comercial,
son regidos exclusivamente por las leyes de nuestro país respecto
de su calidad de tales (art. 26631, y tambikn se rigen por nuestra
ley los derechos que pueden establecerse sobre ellos (art. 2667,
párr. lo),y aun los contratos celebrados en el extranjero para trans-
ferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República de-
ben constar en instrumento pUblico y presentarse debidamente
legalizados (art. 2667, párr. 2"). Además, en materia de acciones
reales sobre inmuebles, son competentes para entender en ellas los
jueces del lugar donde estén situados (art. 2665).
b) La escritura pública es la forma general dispuesta por la ley
para los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificaci6n
o extincidn de derechos reales sobre inmuebles (art. 1017, inc. a).
c) Finalmente, y como es sabido, la oponibilidad de los dere-
chos reales sobre inmuebles frente a terceros interesados de buena
fe exige la publicidad registral suficiente (art. 1893, Cód. Civil y Co-
mercial; art. ZO, ley 17.801).
Sobre esto último debe asumirse que hay algunas divergen-
cias en cuanto a la determinación del concepto de tercero. Por
un lado, autores como A~nocuE~ y VENTURA^ postulan un concep-
to m8s restrictivo de la categoria de tercero, exigiendo al efecto
el emplazamiento registral de aquel que pretenda ser considerado
como tal. Por otro lado, vale expresar que media consenso gene-
ral -al que adherimos- en que reviste la calidad de tercero frente a
quien es menester dicha registración aquel que tiene un interés le-
gítimo, tenga o no co~ocaciónregistral, el cual se vería perjudicado
por la alegación del derecho real no inscripto y que, por supuesto,
reviste buena fe, es decir, aquel que no conoce ni ha debido conocer
la adquisición de que se trata4. Esta postura mayoritaria es la que
El tercero registral, "Revista Fides", no 3, p. 229, y Temas de

ADR>ROGU$,
derechos reales, p. 302.
VENTURA, Tracto abreviado registral,p. 83.
En una proyecci6n de la doctrina que SEGOVIA, LLERENA, MACHADO, SALVAT
y otros autores elaboraron para la intelección del arl. 3135 del Código de VQ-
LEZ SARSFIELD,ALTERINI desarroll6 un fundado estudio que rnarcd el rumbo de la
EL DOMINIOFIDUCIARIO CON FUNCION DE GARANT~A 293
recoge el art. 1893 del Cód. Civil y Comercial, en tanto no exige pu-
blicidad registral al tercero para la invocación de la inoponibilidad,
sino solo que sea interesado y de buena fe.
59. GENERALIDADES SOBRE LA ADQUISICI~N DEL DOMINIO FI-

DUCIARIO. -COMO hemos visto, la constitucidn de un fideicomiso
en el ámbito juridico-privado puede tener lugar por contrato o por
testamento, por lo que cabe considerar reproducido aquí lo ya ex-
presado en orden a la causa del origen del fideicomiso y el momen-
to en que tiene lugar el nacimiento del fideicomiso (5 31). Debe
agregarse que a los fines de que el fiduciario adquiera la propiedad
fiduciaria de los distintos bienes involucrados en el fideicomiso es
menester cumplir con los recaudos y solemnidades propios de la
naturaleza y régimen juridico aplicable a cada uno de esos bienes
afectados al patrimonio fideicomitido (arts. 1682 a 1684, Cód. Civil
y Comercial), y serán de aplicaci6n las normas que rigen en general
los derechos reales (art. 1702, Cód, Civil y Comercial).
En la medida en que el fideicomiso se constituya por contra-
to e involucre bienes inmuebles, el título suficiente requerirá el
cumplimiento de la formalidad del instrumento público según se
analizó antes (5 34, h), de manera que el contenido del dominio fi-
duciario que ostenta su titular (facultades, obligaciones, plazo de
vigencia y demás extremos), al igual que ocurre con el contenido
de otros derechos reales donde la autonomía de la voluntad tam-
bién tiene un mayor campo de acción (v.gr., en materia de servi-
dumbres), debe surgir de un instrumento que sirva por si mismo
y autónomament e, tanto sust aneial como formalmente, de causa al
derecho de dominio fiduciario de que se trate.
Por supuesto, y en razón de ser un derecho que se ejerce me-
diante la posesión (art. 1991, Cód. Civil y Comercial), y al tratarse
opinidn mayoritaria sobre el concepto de aquellos terceros frente a quienes es

menester la publicidad registral [Gruvitacidn d e la reforma a l articula 2505
del C6digo Civil (con especial rejerencia a las progecciones la tradicidn y
el concepto de terceros), ED, 43-11811, tesis que se eonsagrd en las VI11 Jorna-
das Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981), donde se concluy6 en que "las
mutaciones jurídico reales sobre inmuebles no inscriptas son inoponibles a los
terceros con interés legítimo que sean de buena fe, tengan o no emplazamien-
to registrar (conclusi6n 2, ComisMn IV). Conf. CORNEJO, Derecho registral,
p. 39;M o r s s ~
DE~ ESPANÉS - VACCARELLI,
Sistema r e ~ z s t r a inmobiliario
l (Argenti-
na - Paraguay), p. 154; GATTI,Derechos reales (teorz'a general), p. 346;PAPA-
NO - KIPER- DILLON - CAUSSE,Derechos reales, t. 1, p. 215.
de inrnuebles, debe cumplirse con la tradición como modo desig-

nado legalmente para la constitución del derecho de dominio fidu-
ciario.
Además, es sabido que debe cumplirse con la torna de ra-
z6n del título en el registro inmobiliario a los fines de la oponi-
bilidad del derecho (art. 1893, C6d. Civil y Comercial y art. ZO,
ley 17.801), a fin de que, con el alcance que ya revisamos en el
parágrafo anterior, el egreso del inmueble del patrimonio del fi-
duciante se Juzgue producido frente a los terceros interesados de
buena fe.
Indudablemente, toda rnodificaci6n ulterior que complemente
el título respectivo debe cumplir con la misma jerarquia documen-
tal (arts, 1016 y 1017, inc. c, Cód. Civil y Comercial) y obtener la
debida publicidad registra1 (art, 33, p8rr. 2", ley 17.801).
Tampoco debe descartarse la constitución del dominio fiducia-
rio por via de la modos originarios (aluvión, avulsión, adquisiciones
legales), aun cuando debe señalarse que respecto de la prescripción
adquisitiva existen discrepancias, y mientras PUERTA DE C H A C ~con-
N
sidera que siempre debe existir justo título, siendo la prescripción
ordinaria o extraordinaria (hoy breve o larga) segirn medie buena
o mala fe5,con mayor acotamiento KIPERadmite solo la prescripción
decenal6.
Nosotros hemos admitido hace tiempo -y mantenemos la
opinión- de que es viable la usucapion tanto por vía ordinaria o
breve como extraordinaria o larga7, pudiendo incluso no haber
justo título según los supuestos que fija la ley para dicha catego-
ría (art. 1902, Cód. Civil y Comercial); así, par ejemplo, cuando
medie incumplimiento de las formas8, o por darse alguno de los
supuestos de titulo putativo que preveía el Código velezano (art.
PUERTA DE CHAC~N, eR ZANNONI (dir.) - KEMELMAJERDE CARLUCCI ( c o o ~ ~ .66-

),
digo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, t. 11,
comentario al art. 2662, p. 176.
KIPER,comentario al art. 2662, en BUERES(dir.) - HIGATON (coord.), Códi-
go Civil y normas complementu~ias,t. 5 A, p. 750.
BONO, Fideicomiso. Algunos aspectos d e la ley 24.441, 'Xnales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias SociaIes de CSrdoba", 1997, p. 261.
h s f es el caso de un fideicomiso que involuerara uno o más inmuebles y se
constituyera solo por instrumento privado, es decir, sin dar cumplimiento a las
formas que exige el título suficiente para el caso (arts. 1669, 1017, inc. a , y 1892,
pArr. 2 O , todos del Cdd. Civil y Comercial).
EL DOMINIO FIDUCIARIO CON FUNCIÓN DE GARANT~A
235719,y aun así, entendemos que procedería la vía de la prescrip-

ción extraordinaria.
60. CONTENIDO Y EXTINCIdN DEL DOMINIO FIDUCIARIO. -El

mejor metodo para llegar a la determinacidn del contenido del do-
minio fiduciario requiere de su previa consideración en el marco de
las categorías de dominio que resultan de nuestro ordenamiento.
a) EL GÉNERO DEL DOMINIO Y LAS DISTINTAS ESPECIES. El género
del dominio presenta un primer distingo entre el dominio perfecto
y el imperfecto.
El perfecto (o también dominio pleno, en la tradición jurí-
dica) se caracteriza por reunir en cabeza de su titular el máximo
cúmulo de facultades que el derecho concede sobre las cosas que
forman su objeto (doctr. art. 1941, Cód. Civil y Comercial); ade-
más, cabe decir que lo que el ordenamiento jurídico-privado no
le otorga al propietario no se lo concede a ningijin otro titular de
derechos. En otros términos, el dominio pleno reúne las potencia-
lidades de todos los restantes derechos, se presume libre de res-
tricciones y gravámenes, y en virtud del principio de elasticidad,
cualquier restriecibn o limitación se interpreta restrictivament e y
tiende a suprimirse, recuperándose en favor del titular dominial las
facultades disminuidas.
El domino es imperfecto cuando el derecho está sujeto a una
condiciOn o plazo resolutorío, caso en que suele también denomi-
nárselo temporario, y da lugar a dos categorías: el dominio revo-
cable y el fiduciario. Finalmente, es también imperfecto el do-
minio desmembrado, es decir, aquel cuyo objeto est6 gravado con
cargas reales (art. 1946, C6d. Civil y Comercial).
La variante del dominio Eemporurio (en sus dos modalida-
des de revocable o fiduciario) restringe en forma directa el carácter
perpetuo del dominio (art. 1942, Cód. Civil y Comercial), y asimis-
mo, de manera indirecta viene a restringir tambien su contenido,
sobre todo en el caso del dominio revocable en el que la regla es la
retroactividad y por lo cual los actos celebrados por el propietario
pierden eficacia cuando se extingue su derecho, salvo que lo con-
' Como en el caso de un fideicomiso testamentario respecto del cual no se

conociera su revocación posterior, o cuando se hiciera tradición de un inmueble
distinto al designado en el titulo.
trario surja del título de adquisición o de la ley (arts. 1966 y 1969,

Cód. Civil y Comercial).
En el caso del dominio fiduciario la cuestiOn requiere de mayo-
res desarrollos que formularemos más adelante (§ 61).
b) LA COMPLEAA E ~ ~ O L U C IDEL
~N CA~ZACTER IMPERFECTO DEL DOMINIO
FIDUCIARIO. Antes de la sanción de la ley 24.441 autorizada doctri-
na dio a la limitación del derecho del fiduciario un carácter mera-
mente obligacionalmO, pero esa opini6n presentaba el grave defecto
de que, al formular el encuadramiento como de naturaleza solo
personal, entonces no podria haber existido en el C6digo de V ~ Z E Z
SARSFIELD la especie o subtipo del dominio fiduciario (doctñ, art.
2507, 2661 y siguientes). En otros términos, si solo se hubiera tra-
tado de una limitación de carácter obligacional sobre el derecho del
fiduciario, no se comprendería la existencia de un "dominio menos
pleno o imperfecto" en aquel Codigo, ni sus claras consecuencias al
tiempo del cumplimiento de la modalidad resolutoria mediante la
extincibn de cargas y gravámenes prevista en la parte primera del
art. 2670 de nuestro Cód. Civilt1.
En rigor, el Código Civil de la ley 340 recibió el matiz del de-
recho occidental que hemos repasado anteriormente y por el cual,
nacida la limitaci6n como un debes de conciencia, pas6 a dar lugar
a una limitación personal y evolucionó hasta convertirse en una li-
mitaciOn real, es decir, a integrar el tipo jurídico-real (S 10 y 13).
Con el advenimiento de la ley 24.441, el dominio fiduciario su-
frió importantísimos cambios que luego se han venido a consolidar
en el C6digo Civil y Comercial sancionado por la ley 26.994. Estos
cambios pueden expresarse en dos cuestiones centrales y, según se
miren, aparecen como de caracter o proyección opuesta.
'O Esta tesitura consideró meramente obligacional el pacto de restitucilin que

acompañaba la transferencia, dando así lugar a un "poder de abuso" según el cual
el propietario fiduciario tenia amplias facultades de disposici6n y de ahí la posibi-
lidad de abusar de ese poder en violación al pacto deftducia, sin que tal transgre-
si6n pudiera perjudicar a los terceros adquirentes. Asi, la posici6n de ADROGUC,
El derecho de propiedad e n la actualidad, p. 85; FARINA,Contratos comercia-
les modernos, p, 345, 356 y 362; M o s s ~ITURRASPE,
~ Negociofiduciario conjines
de garantda, RDPC,no2, 1993, p. 85.
l1 Conf. CARREGAL, El fideicomiso, regulacidn juridica y posibilidades
prácticas, p. 83; ORELLE- ARMELLA - CAUSSE,Financiamiento de la vivienda y de
l u construccitin, t. 1, p. 74; Lbmz DE ZAVAL~A,Fideicomiso, leasing, letras hipo-
tecarias, ejecucidn hipotecaria, contratos de consumicidn, p. 31.
EL DOMINIO FIDUCIARIO CON F U N C I ~ NDE GARANT~A 297
Por un lado, el dominio fiduciario le impone una esencial obli-

gucion consistente en ejercer su derecho a favor del beneficiario
designado en el acto constitutivo, obligacidn que se traduce en un
plan de gestidn patrimonial más o menos complejo pero que, en
todo caso, exige que el fiduciario rinda cuentas de su actuación, ta-
rea por la cual recibe una retribución salvo pacto en contrario, ex-
tremos que -cabe admitirlo- vienen a desdibujar la inmediatez tí-
pica que caracteriza la utilidad que proporciona todo derecho real.
AdemBs, y en este mismo sentido, las principales facultades
que el fideicomiso concede al propietario fiduciario son, como re-
gla, de carácter zrzstrumental, pues todas ellas están concedidas y
dirigidas a posibilitar la ejecución del pactum fiducim, de manera
que si el fiduciario puede gravar o disponer de los bienes fideicomi-
tidos lo es para dar cumplimiento al fin del fideicomiso, es decir,
que las facultades existen y se extienden en la medida de esos fines
que definen la directriz de su conducta.
Complementa la caracterización de este contenido obligacio-
nal que acompaña el dominio fzduciaria la consonante circuns-
tancia de que los bienes fideicomitidos no ingresan al patrimonio
general del fiduciario, sino que permanecen aislados en una masa
de afectación a dicha gestión,
A la inversa del cariz señalado precedentemente, y mientras el
Código Civil generalizaba el efecto retroactivo del dominio fiducia-
rio junto con el revocable, dejando a salvo únicamente los actos de
carficter administrativo celebrados por el fiduciario (art. 2670), la
ley 24.441 vino a dejar a salvo los actos de disposición llevados a
cabo conforme la Iegislacidn especial (art. 2670, párr. 2", agregado
por la ley 24.4411, y con mayor 6nfasis el art. 1705 del C6d. Civil y
Comercial ha fijado la regla de no retroactividad (es decir, de irre-
troactividad), sin distinción del tipo de acto realizado por el fidu-
ciario, salvo un complejo caso de excepción que luego analizaremos
( S 611.
De esta manera, el ordenamiento ha reforzado la fijeza de los
actos del fiduciario quien, al ser titular de un dominio imperfecto,
queda no obstante legitimado para conceder un dominio perfecto
u otro tipo de derechos no resolubles en cabeza de terceros (art.
1704, COd. Civil y Corner~ial)'~.
l2 Imagínese que el fiduciario se encuentre facultado para constituir hipo-

tecas sobre los inmuebles dados en fiducla; en tal caso, el acreedor hipotecario
En épocas de vigencia de la ley 24.441 destacábamos la evolu-

ción de esta dualidad de aspectos que, mientras por un lado apa-
recían restringiendo las naturales prerrogativas del derecho de do-
minio para mutar su esencia hacia un contenido enmarcado en un
deber y no en un derecho, por el otro otorgaba facultades disposi-
tivas que llegaban mas allá de las propias limitaciones del titular13.
Facilita la comprension de esta aparente contradicción la con-
sideraciiin de que la extensiiin de facultades responde a una razón
de neto corte o carácter znstrumental; es decir, para poder cum-
plir con su deber el fiduciario cuenta con una especial legitima-
ción y facultamiento. Por ello, el dominio fiduciario se caracteriza
como un medio para la consecucidn de los fines que constituyen la
impronta del programa de tareas resultante de la manda fiducia-
ria. Esto no impIica una excepción a la regla del nemo dat qucid
non habet (art. 399, C6d. Civil y Comercial), pues el fiduciario, aun
cuando no ostenta un derecho perfecto, puede estar legitimado por
la ley y los fines y el correspondiente facultamiento del acto funda-
cional del fideicomiso para otorgar el derecho pleno a terceros.
Finalmente, cuadra destacar que, en consideración de la nece-
sidad de fijar pautas generales de intelección, en general se entien-
de que el fiduciario tiene por regla la facultad de disposición de los
bienes fideicomitidos, por lo que estimamos que la duda debe inter-
pretarse en tal sentido, siempre bajo el prisma directriz de los fines
del fideicomiso14. Si no es tanta la confianza que el fiduciante esta
podrá ejecutar la cosa y en tal supuesto el adquirente en subasta obtendra un do-

minio pleno sobre ella y no uno fiduciario. Lo mismo ocurre cuando el fiduciario
esta facultado a enajenar los bienes, caso en que transmite un dominio perfecto a
los adquirentes (v.gr., por compranventa).
"'n su momento, la consideracibn de esa dualidad de restricción y expan-
sión que trajo el dominio fiduciario de la ley 24.441 se presentb como un cuasido-
minio menos que imperfecto (BONO - ORELLE - L ~ P EDE
Z ZAVAL~A- AHUMADA - MOIS-
SET DE ESPANÉS -VENTURA, Ley no24.441. Financiamiento de la vivienda y l a
construccidn, p. 42).
l4 En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), en
la Comisión 4 ("Fideicomisa y letras hipotecarias"), se expresd: "En el régimen de
la ley 24.441 la regla es que el fiduciario puede disponer o gravar (disposicidn en
sentido amplio) las cosas fideicornitidas, salvo que dichos actos sean notoriamente
extrafios a los fines del fideicomiso" (conclusidn 6). En el mismo sentido, LINARES
DE URRUTIGO~TY - PUJOLDE ZIZZIAS,Dominio fiduciaRo sobre inmuebles. Califi-
cación registral de los actos d e enq'enacidn, "Revista del Notariado", no 844,
p. 53; HIGHTON, El dominio fiduciario y la problemática de s u reflejo regis-
tra¿, RBPC, no 3, 2001, p. 50; HAYZUS, en ZANNONI(dir.) - KEMELMAJER DE CARLUCCI
dispuesto a depositar en el fiduciario, el momento de constituir el

fideicomiso es la oportunidad de restringir esas facultades (p.ej.,
prohibiendo la enajenación, o requiriendo su expreso y oportuno
consentimiento o instrucci6n al efecto).
C) SENTIDO INSTRUMENTAL DE LAS FACULTADES DEL FIDUCIARIO. La
ubicación de la normativa que rige en especial el dominio fiduciario
responde a una metodología que en nuestro criterio resulta opina-
ble pues, a cambio de regular el subtipo del d~rniniofiduc2arioel
el Libro Cuarto, destinado a los derechos reales, se lo ha discipli-
nado en el Libro Tercero, dedicado a los derechos personales, agre-
gando un capítulo siguiente al que regula el contrato de fideicomiso
(arts. 1701 a 1707). Ciertamente, de la simple lectura de los dispa-
sitivos que integran la regulación del dominio fiduciario se advierte
que debió ubicarse como especie del dominio, sobre todo si se re-
marca la aplicabilidad de las normas de los derechos reales en ge-
neral y del dominio en particular (art. 1702); es más, en todo caso
debió referirse con suficiente precisidn y amplitud a la propiedad
f i d u c i a n b , dado que no son objeto de fideicomiso solo las cosas,
sino en general los bienes (art. 1666).
No obstante, reconocemos que la cuestidn señalada no tiene
mayor trascendencia, y también puede afirmarse que el carácter
instrumental de las facultades del dominio fiduciario que hemos se-
ñalado en el punto anterior resulta consolidado en el C6digo Civil y
Comercial. Asi es que, por un lado y después de fijar la aplicación
de las normas del dominio perfecto al dorninio fiduciario (art. 17021,
se indica que la autonomia de la voluntad puede fijar otras Iimita-
ciones (art. 1703). Pero al mismo tiempo se reconoce al titular del
dominio fiduciario las facultades del duefio perfecto en la medida
en que 10 requieran los fines y disposiciones contractuales (art.
1704), de lo cual resuIta que los actos jurídicos llevados a cabo por
el fiduciario dentro de su legitimación gozan de isrectroactividad,
es decir que deben ser respetados por el fideicomisario y sus suce-
sores, quedando a salvo únicamente los actos que violentan esa limi-
tación (arts. 1705 y 1707), cuestión que revisamos a continuación.
d) LAEXTINCIdN DEL DOMINIO FII)UCIARIO Y LA DENOMINADA READQUI-
SICI~N DEL DOMINIO PERFECTO. El cumplimiento del plazo o la condi-
(coord.), Código Civil y leyes complementarias, t. 11, comentario al art. 17 de la

ley 24.441, p. 252.
ción previstos para Ia extinción de1 fideicomiso producen asimismo

la extinción del dominio fiduciario generado sobre las cosas que in-
tegran el patrimonio fideicomitido, En efecto, y conforme lo pre-
visto por el art. 1706 del C6d. Civil y Comercial, el fiduciario que-
da inmediatamente constituido en poseedor a nombre del duefio
perfecto.
Si bien la solución decidida por el legislador se corresponde 16-
gicamente con el efecto resolutorio del vencimiento del plazo o la
ocurrencia del hecho fijado como condición, entendemos que hubie-
ra sido mejor la diagramación de un mecanismo general más se-
guro15, por cuanto en el terreno factual ello puede traer ciertos
inconvenientes (ver 5 63).
Desde otro ángulo, tanto el art. 1706 como el art. 1707 del Cód.
Civil y Comercial utilizan la imprecisa alusión a una "readquisición"
del dominio perfecto16,por cuanto el fideicomisario (es decir, aquel
a quien la cosa es transmitida al cumplimiento del plazo o condi-
ción respectivo -art. 1666-) puede ser tanto el fiduciante como el
beneficiario, así como una persona distinta de ellos (art. 1672, párr.
14 Gód. Civil y Comercial). En consecuencia, si el fideicomisario
no es al propio tiempo fiduciante (esto es, el anterior titular del do-
minio perfecto que constituyó el. fideicomiso), o sea, si no media
superposicidn de roles entre ambas posiciones juridicas de fidu-
ciante y fideicornisario (ver 41), no hay "readquisieión" sino una
"adquisición" del dominio pleno.
El error señalado no se da en la regulación del domino revoca-
ble, donde sin duda es correcta la designación del fenómeno como
de readquisición, en tanto la cosa es restituida a quien anterior-
mente era dueño y la transmitió al titular del dominio revocable,
por lo que allí sí es debidamente abarcativo o comprensivo el uso
del vocablo, en armonía con la hipótesis legal descripta en los arts.
1965, párr. lo,y 1968, ambos del Cód. Civil y Comercial.
En definitiva, en el ámbito del fideicomiso la hipótesis de
readquisición del dominio es solo eventual y procederá cuando el
fideicomisario sea también el constituyente del fideicomiso.
l5 V$LEZSARSFIELD tuvo en cuenta esta situación para la readquisición del do-

minio por cumplimiento de la condici6n resolutoria, exigiendo el cumplimiento de
la tradicidn (art. 1371, inc. 2, Cád. Civil).
l6 KIPER, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario': 2012-3-395; SAVA-
LA - WEISS,en R I ~ E R-AMEDINA{dirs.), G6digo Civil 21 Comercial de la Nacidn co-
mentado, t. IV, p. 984.
EL DOMINIO FIDUCIARIO CON FUNCIÓNDE GARANT~A 301
Si variamos nuevamente el ángulo de anAlisis, ahora en cuanto
a la inmediatez de la adquisición o readquisición (según corres-
ponda al caso), puede decirse que la transmisión del derecho y de
la posesión de la cosa operan automúticamente al cumplirse el
plazo o la condición (ambos resolutorios), pues se trata de un su-
puesto en el que, conforme los términos del propio Código, sesul-
ta innecesaria la tradición, tanto para el traspaso del derecho
real como de la relación de poder posesoria (arts. 1982, párr. 3"
1923, C6d. Civil y Comercial), por cuanto ocurrida la modalidad
extintiva correspondiente (plazo o condición), el propietario fidu-
ciario deja de poseer por si, comenzando una relación de tenencia
en representación del ahora dueño perfecto y poseedor (fideicomi-
sario) .
Segun nuestro criterio, el mecanismo de transmisión automati-
co del derecho no es del todo arm6nico con la definición del contra-
to de fideicomiso en la que se sindica al fiduciario como "obligado"
a transmitir la propiedad de los bienes al fideicomisario (art. 1666,
Cód. Civil y Comercial). Ocurre que, consagrada la automaticidad
de la adquisici6n o readquisición del fideicomisario en el art. 1706
del Código, hubiera entonces sida preferible que la definición del
art. 1666 se refiriese a una obligación de "entregar" la cosa al fi-
deicomisario, pues la mutación jurídico-real ya se ha producido y
solo resta la entrega de la cosa a quien ya es dueño y poseedor de
ella, temperamento acorde a los términos de los arts. 348 y 1701 del
mismo cuerpo legal.
Finalmente, también puede agregarse que, en el marco de un
sistema general de adquisición automática del derecho prevista en
la parte primera del art. 1706 del Código, la segunda parte del pre-
cepto establece una excepción cuando la registración es constitu-
tiva. Como hemos dicho, hubiera sido preferible un sistema más
prolijo que mantuviera la estructura de título y modo en los térrni-
nos del art. 1892, es decir, exigiendo para la adquisición (o read-
quisición) la tradicldn o la inscripci6n, segiín el caso, mecanismo
que entonces sí armonizaría con la letra de la propia definición del
contrato de fideicomiso (art. 1666).
En sintesis, y dejando de lado las observaciones precedentes,
puede concluirse que, d e Lege Lata, producido el vencimiento del
plazo o la condición resolutorios, el dominio y la posesión de las eo-
sas fideieomitidas se traslada automáticamente al fideicomisario,
salvo que la cosa sea de reglstración constitutiva, caso en que será
menester la inscripción.
5 61. LA IBRETROACTIWDAD DE LA E X T X N G I ~ NDEL DOMINIO FI-

DUCI~LRIQ.- De una manera no exenta de confusibn por los términos
utilizados para Pa formulación de los dispositivos, el Código Civil y
Comercial parte de la regla de irretroactividad de la extinción del
dominio fiduciario, pero contempla lo que encuadra como un caso
de excepción frente a dicha regla de irretroactividad (art. 1707,
parte segunda).
En realidad, anticipamos desde ya que, en nuestra Gptica, la
regla de irretroactividad no presenta excepciones, y la tipificada
como tal no es sino la contemplación indirecta de un supuesto de
excepci6n a la regla de invalidez (nulidad) de aquellos actos cele-
brados por el fiduciario sin legitimación suficiente, complejo aserto
que procuraremos justificar en los párrafos que siguen.
Sin embargo, en el caso del dominio revocable, la regla se in-
vierte (arts. 1966 y 1969, Cód. Civil y Comercial).
a) CONSOLIDACI~N
DE LA REGLA DE LA IRRETROACTIVIDAD, COM~~-
cemos reiterando que en el Código de V$LEZSARSFIELD existía como
regla la retsoactividad y, como excepción, la irretroactividad dis-
puesta para los actos administrativos llevados a cabo por el propie-
tario imperfecto. En efecto, con la extinción del dominio fiducia-
rio o revocable, el nuevo dueño adquiría o readquiría el bien (segun
el caso) libre de cargas y derechos constituidos por el propietario
imperfecto, pero estaba obligado a respetar -y allí la excepción a la
retroactividad- los actos administrativos Ilevados a cabo por aquel
(art. 2670, Cód. Civil). Es decir, se consideraban en ambos casos
actos celebrados válidamente por el propietario imperfecto, pero al-
gunos de ellos quedaban subordinados o condicionados funcional-
mente a la extinción del dominio y otros no, de donde, llegada la
extinción del dominio revocable o fiduciario, perdían su vigencia s
la mantenian segBn encuadraran en la regla de retroactividad (los
actos dispositivos) o en la excepcidn de irretroactividad (los actos
administrativos).
Luego, y como ya se indic6, la. ley 24.441 vino a dejar a salvo
los actos llevados conforme a esa legislacidrt especial, conforme al
párr. 2" agregado al art. 2670 del Cód. Civil por aquella ley, ensan-
chándose así las excepciones del principio de retroactividad que
pregonaba la parte primera del articulo, y por lo cual la extinción
del dominio imperfecto no afectaba los actos administrativos y los
dispositivos llevados a cabo en el marco de aquella legislación, es
decir, los actos que respondieran a los fines del fideicomiso (art. 17,
ley 24.441).
Finalmente, el Código Civil y Comercial, además de distinguir
las regulaciones del dominio revocable y del fiduciario, ha sentado
reglas inversas pasa cada uno. Puede observarse que si se trata
de un dominio revocable es regla el efecto retroactivo de la ex-
tinción del derecho, arrastrando consigo la extinción de los efec-
tos de todos los actos celebrados por el anterior titular, salvo que
lo contraria surja del titulo de adquisición o de la ley (arts. 1966 y
1969). Son casos de excepcidn legal el mantenimiento de los actos
administrativos llevados a cabo por el titular del dominio revocable
(art. 348), y agregamos nosotros, siempre que haya mediado una
actuación de buena fe y no abusiva por parte de los terceros coeon-
tratantes (arts. 9" y 10).
A la inversa, cuando el dominio es fiduciario, ya anticipamos
que la regla será la irretroactividad, y pos ende serán conservados
todos los actos celebrados por el fiduciario dentro de sus faculta-
des, sin distincidn de efectos. Y es aquP donde la normativa vie-
ne a presentar como una excepción a la irretroactividad (es decir,
un caso de retroactividad), lo que, para nosotros, no es sino la pre-
visión de la nulidad de esos actos (arts. 1705 y 1707, Cód. Civil y
Comercial), esto es, la invalidez congénita de actos, que procede
desde la celebracitin de ellos, y no desde la extinción del dominio
fiduciario.
Es decir que, según argumentaremos, consideramos que la re-
gla de irretsoactividad no presenta excepción alguna, pero si surge
de dicha contemplación legal, a contrario, que en ciertas y especia-
les condiciones los actos nulos celebrados por el fiduciario sin legi-
timación suficiente quedan igualmente protegidos por razones de
seguridad dinámica o de tráfico.
Para despejar nuestra posicibn, es necesario avanzar en el con-
tenido normativo de los arts. 1705 y 1707 del C6d. Civil y Comercial,
identificando a los tres sujetos intervinientes en el caso.
b) Los SUJETOS INTERVINIENTES. Por un lado está el propietario
fiduciario que llevará a cabo un acto para el cual no está suficien-
temente legitimado, acto juridico que tendrá por cocontrante al
adquirente de un derecho (sea el dominio perfecto u otro derecho
emergente del acto jurídico celebrado -v.gr., un usufructo, una sex-
vidumbre, una hipoteca-), quien no es un "tercer adquirente" en el
sentido de subadquirente, sino que es tercero frente al fideicornisa-

rio (destinatario de1 bien a la conclusidn del fideicomiso), a quien
por la regla de irretroactividad le son oponibles los actos celebra-
dos por el fiduciario en tanto sean conforme a los fines del fideico-
miso y las prerrogativas acordadas en el acto de constitución (arts.
1688, phrr. BMimo, y 1704, Cód. Civil y Comercial),
Por otro lado esta el fideicomisario como sujeto designado en
el contrato para la adquisición de los bienes resultantes y remanen-
tes al tiempo de la extinción del fideicomiso (art. 1666), a quien los
arts. 1706 y 1707 del Código denominan "dueño perfecto", lo que es
correcto, y adem&s"readquirente", lo que es susceptible de la criti-
ca que ya formulamos anteriormente (5 60, d).
Anunciado el inconveniente de las designaciones de los sujetos
que intervienen en el caso, puede decirse ahora que la irretroacti-
viad prevista como regla en el art. 1705 se traduce, conforme el art.
1707 del mismo plexo, en que los actos celebrados por el titular del
dominio fiduciario se mantienen vigentes y eficaces aun después de
extinguido eI dominio imperfecto del fiduciario, siendo plenamente
oponibles a1 fideicornisario.
Conforme las normas que estudiarnos, sí habrá retroactividad,
y por ende sera inoponible al fideicomisario (designado en los arts.
1706 y 1707 como dueño perfecto que readquiere el dominio), cuan-
do se den los extremos de excepción que contempla el art. 1705 que
ahora analizaremos. En estos casos, denominados por el Código
como una excepción a la irretroactividad (art. 1705), es decir en
tanto se produce la retroactividad (art. 1707), el fideicomisario ad-
quiere (o readquiere, según los arts. 1706 y 1707) el dominio libre
de los efectos de todos esos actos jurídicos.
c) Los CUATRO ELEMENTOS DEL CASO PREVISTO EN EL ART~CULO 1705.
Conforme la parte segunda del art. 1705 del Codigo la regla de irre-
troactividad presenta una "excepción" si se dan cuatro requisitos
que, segun la formulación del texto de la norma, se presentan en
dos tramos unidos por conjunciones.
En el primer tramo se enumera eI incumplimiento de los fines
"y" las disposiciones contractuales pactadas, y en el segundo tra-
mo se atiende a la persona del tercero contratante contemplando
su carencia de buena fe "y" título oneroso; además, ambos tramos o
duplas de elementos también aparecen vinculados por otra conjun-
ción copulativa ("y"), lo que exige revisar cuál es el supuesto que,
en definitiva, permite invocar la designada como excepcional irre-
tmactividad que, en proteccidn del tercer adquirente, vuelve oponi-
ble el acto al fideicomisario (dueño perfecto).
A continuación, analizarnos los dos tramos de referencia de los
cuatro requisitos.
d) LOS F . DEL FIDEICOMISO Y LAS DISPOSICIONES CONTRACTUALES.
Conforme nuestro criterio, cabe tener presente que en general, si
el acto contraría los fines, difícilmente sea acorde a las facultades
del fiduciario por la relación instrumental y armónica que rige en-
tre los fines y las facultades del fiduciario, según hemos analizado
anteriormente. Y atin más, en la ausencia expresa o insuficiente
constancia o descripción de facultades y limitaciones, hemos sos-
tenido que los fines son el marco intelectivo que debe conducir a la
determinación de si el fiduciario, en el caso, se encuentra legitima-
do o no para llevarlo a. cabo.
Ello no empece a que, al contrario y en muchos casos, aun
siendo el acto acorde en términos generales a los fines del fideico-
mico17, igualmente pueden existir restricciones o limitaciones con-
tractuales que reglen supuestos especificas; por ejemplo, subor-
dinando ciertos actos (que en general podrían ser atinentes a la
finalidad del fideicomiso) al necesario consentimiento del fiducian-
te, o el beneficiario, o el fideicornisario, o algunos de estos o todos
ellos. En tal caso, el acto puede ser acorde a los fines (p.ej., como
acta de disposición para formar fondos con finalidad de inversión),
pero aun así, puede que violente las condiciones pactadas, incluso
una prohibición expresa.
Es decir, los fines siempre determinan un marco general y son
las disposiciones contractuales las que en cada caso precisarán mo-
dalidades de actuación o limitaciones que ajustan el alcance y pro-
porción de Ias facultades del fiduciario en el marco de la autonomla
de la voluntad.
En conclusión, cuando la norma alude a los fines y las condi-
ciones pactadas, en definitiva, refiere al necesario recaudo de le-
gitimaci6n de1 fiduciario para celebrar el acto que sirve de título
al tercer adquirente, y si esa legitimación falta o es insuficiente,
'"emos destacado ya la difusa línea que distingue 10s fines y aun la posible
mixtura o relaci6n consecuencia1 entre ellos, asi como hemos compulsado los fines
con la cIasificaci6n de actos de administración y disposici6n (§ 23 y 24).
producirá la invalidez del acto si, además, concurren las condicio-

nes del segundo tramo de la excepción que estudiamos, es decir,
la carencia de buena fe y título oneroso en el adquirente. De lo
contrario, el acto jurídico celebrado subsiste y no es alcanzado por
la extinción del dominio.
e) LA FALTA DE BUENA FE "o" DE T~TULQONEROSO. La segunda
fase de la denominada irretroactividad del efecto extintivo del do-
minio fiduciario requiere que el tercer adquirente carezca de buena
fe "y" de título oneroso. Se advierte rápidamente que este extre-
mo encuentra fundamento en la tutela del tráfico y la seguridad di-
n6mica que atraviesa el C6digo Civil y Comercial,
Se comprende sin dificultad que frente a la falta de legitima-
ción del fiduciario, para determinar el efecto invalidante y la inopo-
nibIicEad del acta al fideicomisario se resuelva teniendo en cuenta si
conoció o debió conocer la deficiencia, extremo concordante con lo
dispuesto por el art. 266 y, por analogía, el art. 361, ambos del Cód.
Civil y Comercial, Adem$s, en arrnonia con las pautas generales
de Ea teoría de la apariencia, se exige el título oneroso, como ocurre
en otros supuestos de tutela de adquirente de 'buena fe (arts. 392 y
1895, Cód. Civil y C~mereial).
Es incorrecta la redacei6n del art. 1075 en tanto la falta de uno
solo de esos elementos enerva la convalidación que dispone la Iey,
de manera que si falta buena fe, la ausencia de legitimación hace
viable la nulidad del acto celebrado entre el fiduciario y el adqui-
rente (tercero en cuanto al interés del fideicornisario que resulta-
ria perjudicado por el acto), y si es a título oneroso, aun cuando
medie buena fe del cocontratante, la ley juzga insuficiente la situa-
ción para proteger la seguridad dinámica, subsistiendo la regla del
memo plus iuris (art . 399, Cód. Civil y Comercial).
Ciertamente, salvo que el adquirente carezca de buena fe o de
título oneroso, es lógico que las consecuencias de la eventual des-
lealtad o desviación de conducta del fiduciario en el ejercicio de sus
facultades sea soportada por aquellos que en él han depositado su
confianza y no por los terceros ajenos a dicha circunstancial8, si-
tuación que VI~LEZ SARSFIELD ya había previsto en materia de cosas
muebles (art. 2671, Cód. Civil).
lg BONO- ORELLE
- LOPEZ DE ZAVAL~A
- AHUMADA - MOISSET DE ESPAN~S - VENTURA,
Lczy no24,441. Financiamiento de la vivienda y la constmccislin, p. 43; KI-
PER - LISOPRAWSKI,
Obli~lacionesy responsabilidad del fiduciario, p. 78.
Por 10 expuesto, pensamos que el último párrafo del art. 1681
del Cód, Civil Comercial debe interpretarse sistemáticamente con
el art. 1705 de1 mismu cuerpo legal, de manera que la revocación
de los actos del fiduciario en fraude de los intereses del beneficiario
o fideicomisario, solo se detiene ante los terceros de buena fe cuya
adquisición es a título oneroso.
f) S~NTESTS:INEFICACIA POR FALTA DE LEGITIMACI~N Y EXCEPCI~NDE
TUTELA DEL T R A F ~ Tras procurar despejar los problemas de ter-
minología y encuadramiento que resultan de la formulación de los
preceptos analizados, reiteramos entonces que se han entremezcla-
do, por un lado, la irretroactividad de la extinción del dominio fi-
duciario, y por otro, la regla de nulidad de los actos llevados a. cabo
sin legitimacicjn suficiente por el fiduciario y la correspondiente ex-
cepción de convalidaci6n instantánea que opera a favor de ciertos
actos cuando concurren la buena fe y el título oneroso.
Ocurre que, encuadrada impropiamente la nulidad como un
supuesto de retroactñvidad para incluirla como una excepci6n a
ella, han quedado sus requisitos como de concurrencia necesaria
cuando, frente a la carencia de legitimación, basta con que falte la
buena fe "o" el título oneroso, sin perjuicio de que, si no aparecen
ambos, es obvio que can mayor razán procede la reclamación de in-
validez, lo que no es -a nuestro criterio- un supuesto de reltroacti-
vidad ante actos válidamente celebrados pero de eficacia funcional
limitada o condicionada.
En consecuencia, y en la intencibn de simplificar el esquema
resultante de la ley en orden a la ineficacia de ciertos actos celebra-
dos por el fiduciario, cabe la siguiente síntesis:
1) Todos los actos jurídicos celebrados válidamente por el
fiduciario conservan su efectos a pesar de la extinciijn de su do-
minio fiduciario, sean actos de carácter administrativo o disgositi-
vo. Ciertamente, esos actos serán válidos en la medida en que el
fiduciario actúe en el marco de su legitimación, es decir, que el acto
responda a los fines y se encuentre dentro de las facultades corres-
pondientes; en este sentido, es correcto indicar que la extinción del
dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo sobre dichos actos, es
decir que rige la ya mentada regla de irretroactividad.
2) Pero si el fiduciario actúa sin legitimación suficiente, en
cuanto tales actos contraríen los fines del fideicomiso y las facul-
tades que precisan y acotan su actuación -esto según el alcance
hermenéutico antes aludido-, el acto jurídico es nulo desde su cele-

bración, y ello es así con independencia de la extinción ulterior del
dominio fiduciario por cumplimiento del plazo o condición respec-
tivo, dado que el defecto del acto es congénito y esencial, quedando
a salvo de esa regla de ineficacia inicial la convalidación emergente
y tambien automática de lo que no es sino una adquisicidn legal
(arg. art, 1894, último tramo, primer supuesto, C6d, Civil y Corner-
cial), resultante de la tutela de la seguridad dinúmica que prote-
gerá al adquirente que reúna buena fe -es decir que desconozca y
no haya debido conocer dicha falta de legitimación- y asimismo que
el acto sea a título oneroso. En este caso, la falta de legitimación
no puede ser opuesta por el fideicomisario y, a la inversa, el acto
realizado se vuelve oponible al fideicomisario.
3) Finalmente, si al faltar legitimación al fiduciario, no obs-
tante el adquirente (tercero respecto de1 fideicomisario) carece de
buena fe, o el acto es a título gratuito, la nulidad procede regular-
mente y el fideicornisario puede invocarla en proteccidn de su inte-
res y oponer al adquirente la invalidez del acto.
9 62. EL DOMINIO FIDUCIARIO CON FUNCIdN DE GARANTÍA. - E S

aplicable al dominio fiduciario con fines de garantía todo lo dicho
del dominio fiduciario en general. En consecuencia, todo acto ne-
cesario o tendiente, y llegado el caso, específicamente de disposi-
cidn de bienes en el marco de la ejecución, constituye una conducta
v5lida del fiduciario y es aun exigible por parte del acreedor bene-
ficiario de ella. A la vez, en relacidn con la propiedad plena que
los terceros adquieran sobre los bienes fideicomitidos en garantía,
el fiduciario aparece como idóneamente legitimado y facultado para
el otorgamiento de tales actos en los términos y según los procedi-
mientos previstos al efecto,
Se verifica también aquí el carácter instrumental del dominio
fiduciario en orden a los fines que lo informan, y en este sentido
cabe reconocer que, en consonancia con tales presupuestos, a pe-
sar de tratarse de un tipo real sujeto al sistema antes aludido de
numerus clausus, se presenta con un fuerte matiz de carácter
convencional similar, en este sentido, a la situación que enmarca el
derecho de servidumbre donde el título de constitución es esencial
para delimitar la utilidad que procura su contenido (art. 2162, Cód.
Civil y Comercial), o el destino que fijan los reglamentos de la pro-
piedad horizontal o los conjuntos inmobiliarios.
En efecto, todo aquello que puede y debe hacer el fiduciario

esta determinado centralmente por lo que se establezca en el acto
constitutivo del fideicomiso, partiendo de la directriz esencial que
proveen los fines de Ia fiducia como marco fundacional que diri-
ge el programa de actuación encomendado al fiduciario, cuestion
de estricto corte subjetivo y causal (S 231, norte teleológico hacia
el cual se orienta la interpretación de las obligaciones y derechos
concedidos expresamente al fiduciario, incluido el posible condi-
cionamiento de su poder de disposición (art. 1704, Cód. Civil y Co-
mercial].
A pesar del fuerte contenido convencional del dominio fidu-
ciario, donde se abre paso y espacio un importante despliegue de
la autonomía de la voluntad, ello no impide reconocer los distintos
límites que la ley imprime a la figura (v.gr., separación de patrimo-
nios, plazo máximo de duración, obligación de rendir cuentas al
menos una vez al año, prohibicion de adquirir el fiduciario los bie-
nes fideicomitidos, entre otros Iírnites) .
En definitiva, los fines dan un marco dentro del cual deben in-
sertarse, interpretarse y sistematizarse las facultades y obligacio-
nes del fiduciario, y sean estos de mayor o menor envergadura, no
pierden por ello su impronta instrumental en los terminos antes ex-
puestos.
8 63. LA RELACI~N DE PODER DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO. -

Las relaciones reales -como las denominó MOLINAR~O~~-, O relaciones
de poder, como las llam6 el Proyecto que dio lugar al Código Civil
y Comercial, son todas aquellas situaciones físicas o de hecho en
las que una persona se encuentra en contacto o proximidad física
con una cosa, de tal modo que ejerce activa o potencialmente su
disponibilidad material, y de la cual se derivan determinadas con-
secuencias jurídicas cuya amplitud y relevancia depende del tipo o
especie de que se trate en cada caso, con independencia o abctrac-
ciOn de la existencia de un derecho real o personal que la legitime
o justifique.
l9 Bajo tal designaci611, el autor desarro116 una teoría general sobre las re-
laciones de la persona con la cosa (MOLINARIO, De las relaciones reales, p. 37),
designación que sedujo abiertamente a la doctrina, y es con la cual el Proyecto de
1998 nominó e1 g4nero al tratar "De las relaciones reales" en el Título II del Libro
Quinto [art. 1845 y SS.) y luego, en el Titulo XIV, Capitulo 11, Secc. Primera, reguló
la "Defensa de la relacidn real" (art. 2190 y siguientes).
Dentro de ese género, es uniforme la aceptación de que el fi-

duciario ejerce una relación específica de posesidn (art. 1909, Cdd.
Civil y Comercial), pues se comporta como el titular de un derecho
real, en el caso de dominio fiduciario.
Sin duda, la posesión del fiduciario no es idéntica a la de un
propietario pleno, y entonces pueden agregarse como particularida-
des especiales que enmarcan su específica relacion real posesoria,
las siguientes.
1) En cuanto a la disponibilidad material y sin dejar de ser
la relaciQn de poder más relevante, es claro que el comportamien-
to del fiduciario respecto de la cosa también ser6 acorde a los fines
del fideicomiso en t6minos generales, y en particular, a los debe-
res y obligaciones emergentes de su acto fundacional, de modo que
no dispondrá materialmente de la cosa sino acorde a estos parClme-
tros. De lo contrario, si el fiduciario obra a contramano de la causa
de su relaciOn real y dispone de la cosa como si fuera titular de un
dominio plenoz" incurrir6 en una Znterversión del titulo, de carác-
ter ilícito y mediante el vicio de abuso de confianxa (arts. 1915 y
1921, Cód. Civil y Comercial).
2) Al ser poseedor, e1 fiduciario cuenta con legitimación acti-
va para ejercer la defensa privada o extrajudicial de su relación de
poder, así como tambisn Ias correspondientes acciones posesorias
(art. 2238 y SS., Cód. Civil y Comercial), de manera que estas de-
fensas integran el haz de acciones que la ley reconoce al fiducia-
rio para defensa de los bienes fideicomitidos (art. 1689, Cód, Civil y
Comercial).
3) AdemBs, a1 ser poseedor puede usar y ejercer los distintos
mecanismos de saneamiento que la ley estructura alrededor del he-
cho de la posesión para legitimarla, como en el caso de la prescrip-
ción adquisitiva. o ~ s r i c a p i ó n ~ ~ .
Por ejemplo, disponiendo de ella en indebido provecho propio o desnatu-

ralizhndola o sin entregarla al fideicomisario una vez extinguido el fideicomiso.
21 Ya hemos señalado que estimamos viabIe la usucapidn breve y larga en
orden al saneamiento del derecho del fiduciario (6 591,y en consecuencia, cabe
imaginar que por distintas razones o impedimentos no llegue a ínstrumentarse
con las solemnidades debidas el traspaso del dominio fiduciario de un inmueble
u otro bien que exija escritura pública para el titulo, o que exista una deficiencia
en la legitimación del constituyente, sea que el fiduciario cuente con justo titulo o
solo con un título putativo, y en ambos casos la prescripción (breve o larga, según
se den o no los requisitos correspondientes) saneara el derecho del fiduciario.
4) Finalmente, puede agregarse que, conforme el art. 1706

del Cód. Civil y Comercial, al cumplirse el plazo o la condición de
extinción del fideicomiso, la relación de poder posesoria del pro-
pietario fiduciario sobre las cosas que integran e1 patrimonio fidei-
comitido muta de modo inmediato y autorn6tico a una relaciOn de
tenencia a nombre del fideicornisario, dueño perfecto.
Si bien la solución decidida por el legislador se corresponde
lógicamente con el efecto resolutorio del vencimiento del plazo
o la ocurrencia del hecho fijado como condición, hubiera sido mejor
la diagramación de un mecanismo más preciso, pues en los hechos
-y eso son las relaciones de poder- puede ocurrir que ese momento
preciso de mutación y exigibilidad de la obligación de entregar la
cosa (art. 1701, Cód. Civil y ComerciaI) no sea conocido al propio
tiempo por el fiduciario o el fideicomisario (p.ej., cuando se prevé
como condici6n resolutiva la muerte del fiduciante), lo que puede
dar lugar a que exista un fiduciario que seguirá actuando como po-
seedor, de donde su relaci6n de poder se transformará en una pose-
sión ilegítima aunque de buena fe, siempre que se juzgue excusable
su desconocimiento de la extinción de su dominio fiduciario (art.
1918, C6d. Civil y Comercial). En el caso de que sea el fideicomi-
sario quien desconozca el cumplimento de la modalidad resolutoria,
sera difícil en orden a la teoría general de las relaciones reales asu-
mir que dicho sujeto sea un poseedor a titulo de dueño perfecto sin
que tenga conocimiento de esa situación, en tanto no es imagina-
ble que se comporte como poseedor quien desconoce la existencia
misma de dicha relación22.
Dejando de lado la imprecisa designación de "readquisición"
del dominio perfecto que utilizan los arts. 1706 y 1707 del Cód. Civil
y Comercial (cuestión que tratamos en el 6 60, d), cuadra expresar
que el cumplimiento del plazo o la condición (ambos resolutorios)
se proyecta no solo en el derecho sino también en la relaci6n de
poder por virtud de una particular especie de constituto passes-
sorioZ" En efecto, conforme el sistema del mismo Código, resulta
innecesaria la trudi~ion(arg. art. 1982, párr. 3", y art. 1923) en
22 VÉLEZS~RSFIELD tuvo en cuenta esta situación para la readquisición del do-

minio por cumplimiento de la condici6n resolutoria, exigiendo el cumplimiento de
la tradicidn (art. 1371, inc. 2, Cád. Civil).
23 Ver CONTWRSO, en GARRIDO CORDOBERA - BORDA- ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER
(coord.), Cádigo Civil y Comercial, t. 2, p. 1822; ZAVALA - WEISS,en RIVERA - MEDI-
NA (dirs.), Cddigo Civil y Comercial de la Nacidn comentado, t. IV, p. 984.
tanto el propietario fiduciario, que poseía para sí, comienza a po-
seer en representacidn del ahora dueño perfecto (fideicomisario).
64. RECPISTRAC~~N DEL FIDECOMISO PDEL

D O ~ PO~ U C L A -
mo DE BKENES BEGISTRABLES. -Por virtud de una modificación in-
troducida por la Comisión Bicarneral que tuvo a su cargo el análisis
del Proyecto remitido por el Poder Ejecutivo, se agreg6 al art. 1669
la exigencia de la inscripciiin del contrato de fideicomiso en el re-
gistro ptiblico que corresponda, y así fue sancionado el dispositi-
vo en el Código Civil y Comercial que rige actualmente. Además,
el plexo normativo consagrado mantuvo las referencias de la ley
24.441 a la publicidad registra1 en los registros correspondientes a
los bienes registrables (art. 3684, Cód. Civil y Comercial).
De manera que no cabe confundir estos dos tipos de publici-
dad registral, una vinculada al contrato en si, y otra a la propiedad
fiduciaria sobre los bienes fideicomitidos, por lo cual haremos una
primera referencia a la toma de raz6n del contrato de fideicomiso
en el registro pliblico y luego, atento el objeto inmobiliario que se
considera en este trabajo, ofreceremos algunas precisiones en or-
den al registro inmobiliario.
a) REGISTRACI~N DEL C O ~ T DE O FIDEICOMLSO. Lo primero a se-
ñalar es que en vigor la ley 24.441, prestigiosa doctrina se inclinaba
por la forrnacibn de un registro de fideicomisos a los fines de que
pudiera ser consultado para determinar la dimensión del derecho
de dominio fiduciarioz4,e incluso es ese el sistema adoptado por va-
rias legislaciones comparadas26.
No obstante, existen opiniones contrarias a la solusi6n acogi-
da, pensamiento al que nos sumamos par diversas razones que re-
sumimos seg~idamente~~.
a4 BONO - ORELLE
- L ~ P E ZDE ZAVAL~A
- AHUMADA - MOISSET DE ESPAN&- VENTU-
RA,Ley no24.441. FZnanciam$mto de la vivienda y la construccidn, p. 132;
PUERTA DE CWAC~N, El dominw JFiduciaeo en la le&!24.441 ¿nuevo derecho
real?, JA, 1998-111-835; MOLINASANDOVAL, El $ & i ~ r n i s o en la d2námku mer-
cantil, p. 82.
25 Uruguay (a&. 2" y 69 ley 17.7031, El Salvador (art, 1250,Cbd. de Comer-
cio), Venezuela (art. 62, ley general de bancos y otras instituciones fmaneieras),
Puerto Rico (art. 5", ley 219 de 2012) y Francia (arts. 2019 y 2020, Cbd. Civil
francés).
26 En similar sentido, ZAYALA- WEISS,en RIVERA- MEDINA(dirs.), Cddi~oCivil
y Comercial de la Naci6n come%lado,t. IV, p. 907.
EL DOMIMO FIDUCIARIO CON FUNCI~NDE G A R A N T ~
En primer lugar, porque la actuaci6n y legitimacidn del fiducia-

rio le exige la acreditaci6n de su calidad de tal, lo que debe cumplir
regularmente con la exhibición de la documentacitin causal que lo
sindica en tal posición jurídica, siendo siempre insuficiente la sola
referencia a las constancias registrales. Por otra parte, la registra-
ción nunca podría brindar una completa informacicin, por ejemplo,
respecto de los sujetos Pntervinientes en tanto beneficiarios y fidei-
comisarios que pueden no existir o no estar designados a la fecha
de la constPtuci6n del fideicomiso.
Luego, porque respecto de los bienes de mayor valía ya esta
prevista la registracibn de la titularidad (p.ej., inmuebles, buques,
aeronaves, autornotores), asf como también de las restricciones
y gravámenes, lo que sumado a la necesidad de exhibir el título y
acreditar legitimaci6n para cualquier acto relacionado con dichos
bienes, torna sobreabundante la registración del contrato que, en
rigor, el fiduciaro debe exhibir. Por ello, no creemos que sea esta
la registracibn que brinda oponibilidad del carhcter fiduciario de la
propiedad27,efecto que figura expresamente reglado según el tipo
de bien de que se trate en la normas correspondientes (doctr. art.
1893, Cód. Civil y Comercial].
Además, porque vemos que debe mantenerse un adecuado
equilibrio en la distribucidn de cargas resultantes de la relación de
confianza que supone el fidiecomiso, dado que no puede trasladar-
se generalizadamente a los terceros las consecuencias de la even-
tual deslealtad del fiduciario. No se trata de solapar ni alentar la
mala fe de los terceros, pero tampoco puede trasladárseles a ellos
la determinación de muchas cuestiones que, en rigor, se vinculan
a la relación interna y obligacional entre el fiduciario y quienes lo
eligieron y le confiaron la custodia de sus intereses; por ejemplo, en
algunos casos sera injusto trasladar al tercero la determinación de
si el acto hace o no a los fines del fideicomiso (que incluso pueden
no estar consignados en el contrato con la debida claridad). En
definitiva, se debe mantener una razonable proporción que exija
a todos, incluidos los fiduciantes, beneficiarios y fideicomisarioS,
asumir las consecuencias de la propia eleccibn y el contralor de la
tarea del fiduciario, sin trasladar a los terceros una exagerada in-
vestigacidn acerca de si el fiduciario está o no legitimado para de-
terminado acto.
- G ~ M ELEO,
27 M , A~CEGA Z en ALTEMNI(dir.1, ~ d d i g ocivil y ~ o m e r c ~co-
zi
mentado. Tratado exegdtico, t. VII,p. 1024.
Finalmente, lo dicho no empece a que, desde el punto de vista

tributario o en orden a las especiales actividades que desarrolle el
fiduciario, se le impongan los correspondientes empadronamientos,
presentaciones y habilitaciones específicos que las circunstancias
demanden, pero no en un registro general que no cubre una fun-
ci6n inmediata y directa con tales fiscalizaciones y contralores.
Desde otro costado, y con relación al fideicomiso testamenta-
rio, se ha razonado de manera similar. Tal el despacho de mayoria
de la Comisión VI de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Ci-
vil (Santa Fe, 1999), según el cual se expresó: "No resulta necesa-
rio ni conveniente la creación de un registro de fiduciarios designa-
dos en fideicomisos testamentarios. La publicidad del fideicomiso
testamentario se logra en el proceso sucesorio" (conclusión VI).
Incluso, nuestra primera interpretación de la norma que exi-
ge la registración en el registro público que corresponda (art. 1669,
Cód. Civil y Comercial) fue en el sentido de que debía entender-
se como una remisión a los registros correspondientes a los bienes
involucrados (registro inmobiliario, de automotores, de buques, de
aeronaves, entre otros), pues el art. 1684 también alude a registros
correspondientes, y luego a registros pertinentes, de manera que
no cabía, a nuestro criterio, considerar la referencia al antes deno-
minado Registro PiSblico de Comercio y hoy referido como Registro
Público.
Sin embargo, debemos aceptar que es uniforme la interpre-
tación de que el contrato debe registrarse en el registro público,
además de la toma de razón en los registros correspondientes a los
bienes fideicomitidos, pues todas las jurisdicciones han asumido
progresivamente esa posición.
b) GENERALIDADES SOBRE LA REGISTRACI~NDEL DOMINIO FIDUCIA-
RIO DE INWEBLES. Según el art. 1683 del Cód. Civil y Comercial,
la titularidad fiduciaria tiene efectos frente a terceros desde el mo-
mento en que se cumplan los requisitos exigidos de acuerdo con
la naturaleza de los bienes respectivos, es decir, que la adquisicibn
será oponible a terceros en cuanto se de el recaudo de la publicidad
suficiente (posesoria o registral) que prev6 el art. 1893 del mismo
cuerpo legal. Además, el art. 1684 de dicho plexo normativo agre-
ga que cuando se trate de bienes registrables, los registros corres-
pondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de
la propiedad a nombre del fiduciario, e igualmente, cuando el fidu-
ciario adquiera la propiedad fiduciaria de otras bienes, sea con los
EL DOMIMO FIDUCMRIO CON FUNCI~NDE G A R A N T ~
frutos de los bienes fideicornitidos o con el producido de aquellos,

también deber6 dejarse constancia de ello en el acto de adquisicidn
y en los registros pertinentes.
En definitiva, cuando los bienes afectados al fideicomiso esten
sujetos a un regimen de publicidad regiatral, deberá tornarse r a z h
en los registros pertinentes de la transferencia fiduciaria a los efec-
tos procedentes; en el caso de los inmuebles, el efecto será el de
oponibilidad de la mutación real (5 59).
Ademds de la constancia del carilcter fiduciario de la titulari-
dad del bien, el art. 1688 del Cód. Civil y Comercial exige la toma
de razón de las limitaciones a las facultades del propietario fiducia-
rio (p.ej., prohibición de enajenar o gravar, o la necesidad de con-
tar con el consentimiento del fiduciario, beneficiario o fideieomisa-
rio, entre otras), sin lo cual tales limitaciones no s e r h oponibles a
terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los reclamos que
quepan contra el fiduciario en el caso de que su conducta viole ta-
les restricciones.
3 65. PUBLICIDAD ~EFISTRALDEL DOMINIO FIDUCIARIO INYOBI-

w o CON FINES .VE ~ m f A -.Repasada en general la registra-
ciBn del dominio fiduciario sobre inmuebles, pueden abordarse las
cuestiones específicas que merecen análisis en torno del fideicomi-
so inmobiliario cuando persigue fines de garantia, no sin antes rati-
ficar la aplicabilidad general de los aspectos tratados en el parágra-
fo precedente.
a) &ELA X T E N ~REGISTRAL DEEE EXPRESAR LA FINAL DA^ DE GARAN-
TIA? Ya hemos asumido con anterioridad que los fines del fideico-
miso no tienen acceso y reflejo registra1 y tampoco resultan materia
de califi~ación~~. Ocurre que los f z ~ e sperseguidos con la flducia
constituyen un elemento de carácter personal e interno vinculado
a la diniirniea relaciona1 del fideicomiso, por lo que no trasciende a
los terceros y en consecuencia no meritan registracidn. AdemAs,
cabe agregar que dichos fines pueden estar más o menos clara-
BONO - ORELLE - L ~ P E ZDE ZAVAL~A- AHUMADA - MOISSETDE ESPAN&- VENTURA,

Lsg no24.441. FinancZamiento ds la vivienda g la construcc26n, p. 43; LINA-
RES DE URRUTIGOITY - PUJOL DE ZIZZIAS,DominiOfiduc2CtriO sobre inmzc~bles. Cali-
ficacidn regtstral de los actos de len~enac$ón, "Revista del Notariado", nQ 844,
p. 58; KIPER- LISOPRAWKI, Obligaciones s/ responsabilidad del fiduciario, p. 78
y 81; HIGHTON, El d o m i n w f i d ~ c i a r i og l a pmblemdtica de su reflejo registral,
RDPG, no3,2001, p. 49.
mente expuestos en el contrato, así como también pueden apare-

cer mixturados con otros distintos de la especifica función asegw-
ratoria, y asimismo, que pueden presentarse ajustados de manera
m8s o menos compleja, con lo cual se dificultaría materialmente la
toma de razón ante extensas cláusulas del acto constitutivo en este
sentido.
Por lo expuesto, estimamos que el asiento de toma de razlin
del dominio fiduciario sobre inmuebles (u otros bienes) no debe
enunciar los fines que persigue la fiducia, y no hemos encontrado
normas técnico-registrales específicas que contemplen este tipo de
constancia para el asiento registral.
b) $EL ASIENTO DEBE CONSIGNAR EL MONTO DE LA DEUDA GARANTI-
DA? De manera consonante con la postura anterior que no exige la
consigna de la finalidad de garantia, tampoco estimamos proceden-
te la constancia del monto de Ia deuda que el fideicomiso garantiza.
El aserto se funda en que a diferencia de la registración en
materia de derechos reales de garantía organizados por el legisla-
dor como derechos reales sobre cosa ajena (hipoteca, anticresis y
prenda con registro), casos en los que el bien sigue perteneciendo
al constituyente de la garantfa y donde esta afecta un tramo del va-
lor de dicho bien, lo que justifica una adecuada publicidad del mon-
tante que grava el valor total de la cosa a fin de que el resto de
acreedores pueda conocer el grado de afectación de la garantía, en
el caso del fideicomiso de garantía el o los bienes afectados han sa-
lido del patrimonio del instituyente para quedar afectados en todo
su valor al pago de la deuda.
En consecuencia, el eventual remanente económico no se con-
serva en el patrimonio del constituyente sino que se organiza y
prevé como un derecho personal eventual y que no siempre retor-
na al constituyente, que tampoco es necesariamente el deudor de
la obligacidn tutelada, todas circunstancias que de ningUn modo
se aclararían con la publicidad registra1 del monto de la deuda ga-
rantida.
Lo dicho no quiere decir que el derecho al eventual saldo re-
manente no pueda tener un valor computable de negociacibn o tras-
paso, según el estado de los bienes y de la deuda garantizada (si
está al día en los pagos o amortizaciones, etc,), pero su ponderación
excede por mucho la información que pudiera brindar el asiento re-
gistral.
e) QUID DE LAS MODIFICACIO~VBS.Tanto la relación obligacional
como el fideicomiso constituido para su aseguramiento pueden su-
frir modificaciones ullteriores a su nacimiento, por lo que es titi1 for-
mular algunas consideraciones en torno de su eventual reflejo re-
gistral.
Al respecto, puede decirse que nada impide que acreedor y
deudor ajusten o actualicen sus derechos e intereses, modificando
distintos aspectos relativos a la prestación debida, por ejemplo, en
cuanto al plazo, acordando esperas o reprsgramaciones, o en rela-
ción con la cuantla, sea mediante quitas o ampliaciones (v.gr., por
capitalización de intereses), y así otras modificaciones.
En cuanto a la eventual repercusión que estos acuerdos ten-
gan en relación con el fideicomiso de garantía, puede afirmarse
que resulta de aplicación el art. 33 de la ley 17.801, dispositivo que
contempla expresamente la toma de razón de las "modificaciones o
aclaraciones" que se instrumenten con relaeion a los documentos
ya inscriptos. En consecuencia, tienen vocación registra1 todos los
instrumentos portantes de actos que modifican los términos origi-
narios de la constitucidn del fideicomiso siempre que, lógicarnen-
te, cumplan con los recaudos formales y sustanciales requeridos al
efecto.
66. ALGUNAS PRECISIONES TERMINOL~GICAS.- A fin de evitar
confusiones en el empleo de algunos vocablos, entendemos útil fijar
previamente la extensión conceptual con la que aqui se los utiliza-
rá. Ciertamente, podrá o no compartirse la amplitud o compresi6n
dada a cada termino, y lejos estamos de pretender imponer una
terminología; en definitiva, se trata de ofrecer una mayor precisión
conceptual de nuestras expresiones, para -de esa manera-, asegu-
rar una mds clara exposici6n.
Con la finalidad expresada, cabe entonces indicar que, en ge-
neral, la nociiin de ext.inción del fideicomiso es aplicable a la ocu-
rrencia de una causal que lleva a su conclusión; por ello, tanto la ley
24.441 (arts. 25 y 26) como el C6digs Civil y Comercial (arts. 1697
y 1698) aluden a la extincidn del fideicomiso, señalando las distin-
tas causales que llevan a ella. Empero, es evidente que, producida
una causal de extinción, el fiduciario no deja de serlo, y aun cuando
el Código Civil y Comercial ha consagrado un traspaso automático
del dominio al fideicomisario (art. 17061, no cesan ni se extinguen
zpso facto sus obligaciones (v.gr., siguen vigentes las obligaciones
de conservación, de rendición final de cuentas, de entrega de los
bienes o saldos remanentes, y de otorgar los instrumentos y con-
tribuir a las inscripciones registrales correspondientes), pues corre
entonces a su cargo lo que podemos llamar una instancia de Iiquz-
dacidn y conclusión de su gestión, es decir, todas aquellas pres-
taciones que hacen al preciso y acabado cierre de ella.
Por tanto, es acertado el decisorio que reconoció legitimación
al fiduciario para solicitar medidas cautelares, su reinscripción y
realizar cualquier otro acto conservatorio del crédito; no obstan-
te estar cumplido el fideicomiso por vencimiento del plazo por el

que se lo constituyb, el fiduciario se encuentra legitimado para
ello1. Otra reso~ución,en consonancia con la anterior, estimó que
aun de haber finalizado el fideicomiso por vencimiento de su plazo
o sus prórrogas, para el caso de que no se hubieran liquidado to-
dos los activos, el fiduciario debía igualmente realizarlos, lo cual se
traduce, en el caso de los créditos, en su cobro, puesto que el solo
hecho del vencimiento no quita ipso i u r e toda legitimidad al fidu-
ciario; la extinción del contrato bien puede no coincidir, desde el
punto de vista temporal, con el cese de sus funciones como tal, ha-
bida cuenta de que la misma ley (art. 26) le impone el cometido de
llevar a cabo ciertos actos que habrán de cumplimentarse -inexo-
rablemente- luego de cumplido el plazo o acaecida la condición que
habilite a tener por extinguido el contrato2.
Por otra parte, debe tenerse presente que la voz "ejecución"
admite usos de diversa amplitud y comprensi6n, de los que cabe
distinguir al menos los siguientes.
Por un lado, una aplicación general y amplia, compatible con
la noción de cumplimiento abarcativo de todas las prestaciones a
cargo del fiduciario desde el comienzo y hasta el fin de su actua-
ción (se alude tambien al cumplimiento o ejecución de la manda
fiduciaria, o ejecución de la gestion patrimonial a su cargo o encar-
go, etc.), noci6n esta que enclava en el ámbito contractual con la
habitual referencia general de ejecuc20rz. del contrato3.
A su vez, es de advertir que, con relación a los instrumen-
tos jurídicos de garantia, el termino ejecución tambien admite su
aplicación para designar el tramo y contenido de la actuación que
efectiviza la tutela ante el incumplimiento del deudor, referencia
especifica trasladable al fideicomiso de garantia, en el que también
puede tener lugar la instancia que apunta al despliegue que reali-
za el fiduciario ante el incumplimiento de la obligación garantizada,
refiriendo así el momento especifico en el que la garantía rinde la
l CNCom, Sala A, 24/5/07, JA, 2007-111-392;APonline, 70039010, y LLonli-

ne, AR/JUR/512512007.
CNCom, Sala E, 11/10/11, elDiul, AA72AA.
Este sentido es, indudablemente, el que inspiraba el art. 1198 del Cbd. Ci-
vil (texto sustituido por ley 17.711) y que informa el art. 961 del C6d. Civil y Co-
mercial vigente, al referir que los contratos "deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buenafe''; es común en el lenguaje jurídico aludir a la ejecucitin de
la prestación o de deberes, eteetera.
función propia del aseguramiento a que está destinada. Como se
ve, este acotado uso de la voz ejecución es el mismo que se utiliza
para referir otras garantias (v.gr., ejecución hipotecaria o prenda-
ria), giro con el que se menciona la especial etapa y los pasos que
siguen al incumplimiento de la obligaciOn y la activación o actua-
ción funcional propia del mecanismo tuitivo de que se trate.
Por lo visto, y recogiendo el matiz que surge de las signifi-
caciones que preceden, aludir a la ejecución. de un fideicomiso
admite -en nuestro criterio- un alcance amplio, relacionado con el
cumplimiento general de la total tarea o gestibn patrimonial encar-
gada al fiduciario, y una acepción restringida, relativa específi-
camente al fideicomiso de garantia y con la cual se alude a la
instancia que tiene lugar ante el incumplimiento de la obligaci6n
asegurada y que se refiere a las concretos actos que debe realizar
el fiduciario a fin de abonar la obligacidn insoluta (v.gr., realizacián
de bienes, liquidación y pago de la deuda).
Menos dificultoso, pero de necesaria mención aquí, resulta
el concepto de cesación, el cual se aplica al apartamiento del fi-
duciario por las causas que contempla el art. 1678 del Cód. Civil y
Comercial. La cesací6n del fiduciario no implica extinci6n del fi-
deicomiso y menos aún su liquidación, pues se trata de hechos que
dan lugar al desplazamiento del fiduciario como titular del patri-
monio fideicomitido, para que un sustituto venga a ocupar su lu-
gar y continúe el cumplimiento regular de la gestiOn fiduciaria, cir-
cunstancia que puede darse en cualquier momento a lo largo de la
vida del contrato. Cabe reconocer que las partes podrían pactar
que la cesación de un fiduciario en particular constituya, a su vez,
una condición de extinción, pero ello será así en razón de la espe-
cial voluntad de los constituyentes de ese fideicomiso (p.ej., cuando
las partes reconocen en el fiduciario una especial capacidad para
el encargo, sea por su oficio, especialidad o profesión, o -en el &m-
bit0 familiar- por su cercanía, afecto o relación parental con el be-
neficiario). Sin embargo, esa coincidencia factual no conmueve las
diferencias conceptuales entre los fenómenos de cesación y exth-
ciórz; y aun en este hipotetico caso puede verse que igualmente se-
ría menester prever la designacibn de un fiduciario sustituto, para
proveer a las tareas y recaudos de conclusión y cierre de la gestión
(art. 1698, C6d. Civil y Comercial).
67. LA ETAPA DE EJECUCI~NDEL FIDEICOMISO DE GARANTIA. -

Al caracterizar la figura en los i5: 22 a 30 se establecid que, para ser
propiamente de garantía, un fideicomiso debe exhibir, como fun-

ci6n central, la tutela de una o más obligaciones, y asimismo que el
acreedor o acreedores deben integrar su estructura subjetiva.
También hemos considerado la hipótesis del incumplimiento
como extremo fáctico disparador de una mecánica de satisfacción
de la deuda que viene a reemplazar el pago no cumpIido debida-
mente, lo que permite diferenciar una primera etapa, en la que la
deuda asegurada se encuentra in bonis, y un segundo estadio, de
carácter eventual, que principia con el incumplimients de la obli-
gación y que tiene por objetivo central la efectivizacidn de la deu-
da mediante el procedimiento establecido- al efecto (ver 3 51, c); a
esta segunda fase la hemos llamado etapa de ejecucidn y es la que
abordamos en este tramo del trabajo.
En el mismo marco de determinacibn conceptual de las eta-
pas que transita el desarrollo de la garantía que estudiamos, cabe
también distinguir la noción de ejecución de la garantía con la de
extinción del fideicomiso, dado que, si el incumplimiento de la deu-
da garantizada activa la instancia específica de ejecución, luego del
pago sobrevendrá necesariamente una etapa de liquidación final,
rendición de cuentas y, en su caso, la entrega de saldos o remanen-
tes al fideicornisario o fideicomisarios designados, labores estas que
aparecen como un posterius de la instancia que sería de ejecución
propiamente dicha.
En suma, distinguimos la ejecución, de la e x t i n c i ó n del fidei-
comiso de garantía, pues la ejecución lo es de la garantía, en tanto
funcionalmente protege la efectivización del crédito asegurado, y la
extinción de la figura fiduciaria aparece como un epílogo posterior
a aquel desenlace funcional principal. En otros términos, puede
expresarse que la plena o maxima potencialidad que encierra un
fideicomiso de garantía se evidencia en la instancia de ejecuci6n a
partir de la verificacidn del supuesto fáctico del incumplimiento del
crédito asegurado, y que luego las instancias posteriores traducen
la consecuencia natural del cierre o conclusión de la actuación del
fiduciario, donde la entrega de saldos o remanentes -si los hubiera-
o la determinación de un saldo final pasivo o negativo se vinculan
más a la rendición de cuentas finales, propia de la etapa de extin-
ción y gestión de conclusión de la gestión fiduciaria.
Cabe destacar el carácter esencialmente didáctico de las dis-
tinciones precedentes, en tanto resulta posible que la realidad no
muestre las etapas aludidas claramente diferenciadas en diques es-
tancos, máxime cuando, corno será habitual, aparecerán otras fina-
lidades instrumentales o conexas (v.gr., conservación y administra-
ción de los bienes fideicomitidos; su reemplazo o subrogación real).
Para brindar ejemplos que corroboren la dificultad de disec-
cionar la etapa de ejecución propiamente dicha y en puridad -se-
gán los términos antes aludidos-, considérense casos en los que,
partiendo de la existencia de la deuda, las partes acuerden que
los bienes fideicomitidos serán administrados por el fiduciario,
quien abonará con sus rentas la deuda pendiente de pago según la
programación efectuada al efecto, o que Ios bienes dados en fiducia
serán entregados directamente al acreedor en pago de la deuda, o
que, previa enajenacihn de ellos, se abonar5 con su producido el va-
lor debido al acreedor.
En todos las casos propuestos, existe el elemento comtin de
la existencia anterior de una deuda y la transmisión fiduciaria
de unos bienes que se asignan para su pago según distintas mo-
dalidades de gestión, de manera que no aparece la consideración
estricta del extremo del incumplimiento del deudor, sino directa-
mente la programación de una modalidad de pago mediante una
especial gestión de administración del capital asignado que repre-
sentan los bienes transmitidos en fiducia a esos fines, ya sea con los
mismos bienes, con sus rentas, o con el producido de su realización.
Es claro que en estos ejemplos, aun cuando igualmente se par-
te de la existencia de una deuda, la constituciOn del fideicomiso no
garantiza propiamente el pago de la deuda, sino que en rigor parece
reformularlo, fijando nuevas pautas o términos para su abono, que
ya tampoco quedará a cargo del deudor, advirtiéndose así altera-
ciones de neto carácter novatario. Si bien en términos generales
podría aludirse a la existencia de un fideicomiso de garantía en
sentido más amplio o lato, en tanto existe una deuda precedente
con causa autónoma de creación, no obstante, creemos que en es-
tos casos la programaci6n o reprogramación del pago puede cons-
tituir un matiz que se agrega a la hipótesis central de previsión del
incumplimiento que, en estricto sentido, justifica y da razdn de ser
a las garantías.
Otro matiz palpable está en que, si bien en estos supuestos el
pago se canaliza por medio del fideicomiso, sea que se libere o no
al deudor principal, lo cierto es que en ambos casos el cumplirnien-
to de la prestación debida pasa al fideicomiso de manera directa e
inmediata, lo que -insistimos- desdibuja la impronta habitual de
subsidiaryiedad de una garantía, aun cuando se pacte con la mo-

dalidad de garantía a primera demanda.
De este modo, la mutaciBn de la obligación hacia el fideico-
miso, como polo pasivo de la relación crediticia, y la consecuente
pérdida de consideración de la expectativa de cumplimiento por
parte del deudor originario pueden hacer que el fideicomiso pierda
la principalidad de la funci6n de garantia, para asumir otras finali-
dades en las que, sin desplazar totalmente la funci6n de asegura-
miento, esta es igualada -o aun superada- por otras que adquieren
preponderancia (v.gr., conservaci6n y pago, administración y pago).
De manera que, en tanto subsista la relaci6n obligatoria prin-
cipal originaria, y la creación del patrimonio fiduciario se consti-
tuya como directo respaldo de su pago, y finalmente, en tanto esté
considerado el eventual hecho del incumplimiento de la prestacidn
como disparador de la actividad solutoria del fiduciario, serán estos
los elementos estructurales que -en conjunto- permitiran conside-
rar presente la función de garantz'a en el más estricto sentido que
hemos deslizado desde el comienzo de este trabajo (5 6, c).
Por lo expuesto, es dable afirmar que, en tanto la mentada ex-
clusividad se desdibuje, y si asimismo se interpreta cada caso con
una noci6n más amplia de garantta, la pluralidad de ejemplos posi-
bles ensancha progresivamente la función de seguridad hasta arri-
bar a un extremo de igualación segUn el cual -como hemos visto y
criticado- todo fideicomiso será de garantía o seguridad (Q 25).
En nuestro criterio, sin que ello implique desconocer la plurali-
dad de matices que promueve la autonomía de la voluntad y -antes
bien- reconociéndola como un fenómeno con el que la realidad de
esta temática obliga a convivir, ello no impide seguir adelante con
el tratamiento del ejemplo que materializa con mayor prestancia la
autdntica funci6n de garantfa y en el cual cabe recalar el tratamien-
to del análisis. O en otra y más simple expresión, y sin perjuicio
de la eventual existencia de casos que resulten mas o menos discu-
tibles según la preponderancia o jerarquía de fines que resulte de la
labor encomendada al fiduciario, un fideicomiso de garantía se pre-
senta indiscutiblemente como tal cuando existe una obligacion que
da raz6n de ser a su constitucidn y cuando la finalidad principal de
esa fiducia es asegurar una mecánica de pago de la prestación ante
el extremo fáctico del incumplimiento del deudor.
Si se acepta lo anterior, entonces se admitirá que un fideico-
miso con fines de garantía permitirá distinguir una primera etapa
o fase, que transcurre mientras la deuda garantizada se encuentra
zn bonis,y un posible o eventual segundo estadio, que tendrá lugar
ante el hipotetico supuesto del incumplimiento, para dar paso, así,
a un mecanismo de efectivización de la deuda, según las alternati-
vas y bajo 10s límites que aquí estudiamos.
5 68. LA INSTrMlCLA DE DETERMINACI~NDEL INCUMPLIMIENTO. -

En tanto el hecho del incumplimiento constituye el extremo fáctico
que activa o dispara el mecanismo o procedimiento de ejecución
previsto en el acto jurídico constitutivo del fideicomiso de garan-
tía, y tratándose de una garantía cuya efectivización no requiere
de una instancia judicial para su progreso, es menester cubrir un
recaudo de determinación del incumplimiento y adecuada comuni-
cación, que otorgue el marco de regularidad necesaria y proporcio-
nada con la secuencia de la ejecución.
En el sentido indicado, es útil citar la normativa de México,
en la que la ejecución extrajudicial requiere de un pacto expreso y
mediante una cláusula inserta en una sección adicional con firma
del fideicornitente, con la previsión de requisitos que determinen
tanto la comunicación por escrito en la que el acreedor denuncie
el incumplimiento de la obligacidn garantizada como que la fidu-
ciaria comunique a los fideicomitentes el requerimiento anterior,
con copia de él. Ellos podrán oponerse si exhiben el importe del
adeudo, acreditan el cumplimiento de la obligación o presentan do-
cumento del cual surja la prórroga o novación de la obligación, en
cuyo defecto la fiduciaria proceder& a enajenar extrajudicialmente
los bienes fideicomitidos (art, 403, LGTOC). Si no existe el pacto
aludido, deben seguirse los procedimientos judiciales previstos al
efecto4.
En efecto, al tratarse de una garantía autolzqu2dable, pero asi-
mismo por la lealtad y probidad debida por el fiduciario (art. 1674,
El Libro Quinto, Titulo 111bis del C6d. de Comercio de Mexico (art. 1414
bis) prev6, por un lado, el requerimiento formal de entrega de los bienes mediante
fedatario público y, por otro lado, tenga o no 6xito el requerimiento aludido, re-
gula un tramite sumario de ejecucidn judicial, con emplazamiento a la entrega de
los bienes, y un acotado níimero de excepciones, con sentencia apelable al solo
efecto devolutivo. Si el avalúo de los bienes es igual o menor al valor de la deuda,
el fiduciario puede disponer libremente de ellos y, si es mayor, efectuar la venta
mediante subasta realizada ante el juez del procedimiento o fedatario público, a
eleccidn del fiduciario.
phrr. primero, Cód. Civil y Comercial), y -antes bien- por la buena

fe que debe presidir la ejecución de los contratos (art. 961), enten-
demos que es reclamable al fiduciario no solo un examen formal6,
sino que, antes de dar inicio a las tareas previstas para el caso de
incumplimiento, debe cubrir un adecuado recaudo de prevenci6n e
informacicín respecto de los interesados; se trata, en definitiva, de
un razonable estándar de comportamiento que, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso, asegure un proceder regular que des-
carte una actuación apresurada, intempestiva, imprudente, desin-
formada o exagerada, como resultado de una falta de conocimiento
reprochable de circunstancias enervantes o que impidan la ejecu-
ción o, m&sderechamente, de una conducta arbitraria o abusiva.
Si bien es recomendable que la previsidn contractual contenga
un mecanismo claro y prolijo en el sentido indicado6, y con mayor
razón en el caso de que exista silencio o ambigüedad de las clau-
sulas que fijen la conducta a seguir por el fiduciario en la etapa crí-
tica de su actuación al frente de un fideicomiso de garantia (es de-
cir, la de ejecución propiamente dicha), su proceder siempre debe
estar guiado por la prudencia del buen hombre de negocios y las
exigencias de la confianza que en él se ha depositado, pues con tal
criterio deberá luego juzgarse su responsabilidad (art. 1725, Cód.
Civil y Comercial), según ya lo analizamos (S 53, c).
Por lo dicho, es aconsejable fijar un preciso mecanismo que,
ademfis de prever un sistema de comunicaci6n id6neo en relaci6n
con el incumplimiento, asigne al propio fiduciario algunos recaudos
de verificación, confirmación o constatación del incumplimiento,
todo ello según la naturaleza de la obligación o circunstancias que
rodean la prestaci6n a cargo del deudor. Así, cuando la prestaci6n
consista en el pago de sumas dinerarias mediante depósito o la da-
ción de bienes, se tratará de hechos cuya ocurrencia es de compro-
baei6n más o menos rápida, pero si se trata de la realizacidn de
obras o prestacidn de servicios puede existir cierta dificultad en la
determinación del incumplimiento, que será necesario prever. Sin
embargo, cualquiera que fuera el caso, siempre es recomendable
ÁLVAREZ, Algunas notas sobre un tipo d e garantia autónoma: elfideico-

miso de garantga, DJ, 2003-1-298.
PUERTA DE C H A C ~ N ,Propiedad fiduciaria e n garantia: ¿es posible e n el
derecho vzgente?, RDPC, no 3, 2001, p. 207. Ver, tambign, AICEGA - G ~ M E LEO,
Z
en ALTERINI (dir.), Cddigo Civil y Comercial comentada Tratado exegético,
t. VII, p. 1065.
instituir algún mecanismo de verificación que deba cubrir directa-
mente el fiduciario.
En definitiva, se trata de que tanto el acreedor como el h-
duciario (luego veremos qué ocurre si estos son la misma persona),
y asimismo el deudor, mantengan un eficaz diálogo que evite des-
gastes ociosos y controversias injustificadas que obran en desme-
dro de la funcion asegurativa de la garantía, pues la diligencia y la
buena fe contractual asi lo exigen, aun cuando no exista una preci-
sa previsión contractual en tal sentido,
Lo dicho de ningún modo contraria o desmerece la aplicación
del plexo normativo correspondiente al incumplimiento obligacio-
nal, en especial de la mora autornhtica (art. 886, C6d. Civil y Co-
mercial), pero es recomendable la programación de una conducta
prolija a cargo del fiduciaria, que asegure transparencia antes y, so-
bre todo, a partir de la denuncia o reclamo por advenir el incumpli-
miento.
Por otro lado, pero en igual sentido general, se advierte que la
invocación del incumplimiento conlleva algunas particularidades,
según que el acreedor revista o no la calidad de fiduciario, para lo
cual es necesario determinar previamente si se acepta o no la po-
sibilidad de que el acreedor sea a la misma vez el fiduciario del fi-
deicomiso de garantía. Por nuestra parte, hemos aceptado como
viable esta hipótesis o alternativa organizacional, según los funda-
mentos a los que remitimos (ver $ 49, e).
Por razones de orden en el análisis, trataremos los matices que
presentan estos casos por separado; esto es, según que el acreedor
sea o no fiduciario.
a) Sr EL ACREEDOR ES FIDUCIARIO. En este caso, el incumpli-
miento de la obligación tutelada por el fideicomiso de garantía no
debe serle comunicado, puesto que ese hecho es corroborado por sí
mismo en calidad de titular activo de la acreencia.
En tal supuesto, una primera impresión parecería indicar que
el fiduciario puede dar inicio a las tareas de ejecución; no obstan-
te, estimamos que precisamente, en tales circunstancias, se impone
que el fiduciario (acreedor) cumpla de manera mínima con una ins-
tancia de comunicación que anuncie o prevenga el ejercicio efectivo
del mecanismo ejecutorio. Esto es así, sin perjuicio de otras re-
c a u d o ~que fije el programa contractual de procedimiento acordado
por las partes para el caso de que tenga lugar el incumplimiento,
por ejemplo, el emplazamiento o conminacicjn previa bajo el especí-

fico apercibimiento de tal ejecución, o concesión de prorrogas, en-
tre otras medidas.
De manera que, conforme a lo dicho, y en función de los prin-
cipios y valores antes aIudidos, que el fiduciario debe respetar celo-
samente, y con mayor razón si se trata del propio acreedor (es de-
cir, beneficario), pues ante el inevitable conflicto de intereses debe
privilegiar los ajenos (art. 1673, párr. último, C6d. Civil y Corner-
cial), es recomendable que el contrato prevea con claridad meridia-
na un procedimiento adecuado a las particulares circunstancias de
la obligación tut elada.
ParaIelarnente, la transparencia y lealtad que el fiduciario debe
exhibir en su actuación debe acompasarse con una conducta dili-
gente del deudor, quien debe poner en conocimiento del fiduciario
aquellas circunstancias que influyan en la inimputabilidad del in-
cumplimiento.
En definitiva, una precisa y temporánea comunicacidn entre
las partes evita desenlaces más gravosos o conflictos que la ga-
rantía precisamente tiende a evitar, de manera tal que, ante la hi-
pótesis del incumplimiento, reprochable o no al deudor, es recla-
mable a las partes una conducta que facilite la ternporaneidad de
sus alegaciorzes en un todo acorde a la buena fe que debe presidir
el ejercicio de los derechos y el curnp1imiento de los contratos (arts.
9" y 961, C6d. Civil y Comercial).
Sobre la polémica alternativa de que el acreedor-fiduciario se
pague a si mismo, ver 69, b.
b) SI EL ACREEDOR NO ES FIDUCIARIO. Cuando la organización
subjetiva interna se estructura a partir de la designación de un
fiduciario que no es el acreedor titular del derecho asegurado, la
instancia de verificacidn del incumplimiento es tambien necesaria
e igualmente presenta alguna complejidad, pues egresa del ámbito
relaciona1 del acreedor y deudor para proyectarse hacia un tercero
(el fiduciario), cuya conducta está condicionada por el hecho del in-
cumplimiento en el que pueda incurrir el obligado.
En efecto, por un lado, el acreedor tendrá la carga de notificar
el incumplimiento de la obligación y reclamar e1 pago para que, a
su turno, el fiduciario proceda de acuerdo con las previsiones con-
tractuales, ya sea verificando el extremo del impago, comunicando
al deudor la denuncia de incumplimiento formulada por el acree-
dor, o realizando las Bntimaciones o el anuncio del inicio del meea-
nismo de ejecución acordado, todo según corresponda a lo previsto
en el acto fundacional de la garantía.
Como se observa, también en este supuesto el fiduciario debe
exhibir un rnAximo celo en torno del extremo que habilita la ins-
tancia de ejecucilin.
3 69. L~MITES
GENERALES QUE ENMARCAN EL COBRO DEL AGREE-
DOR. -Al tratar la caracterización general del fideicomiso de ga-
rantía, hemos anticipado la uniforme consideración del carácter
lícito y autoliquidatorio de esta figura (la licitud fue analizada en
el 5 25, y el carácter autoliquidatorio, en el 26, e), de lo cabe ex-
traer que -en general- el fiduciario cuenta con facultades suficien-
tes para que, producido el incumplimiento de la deuda, pueda pro-
ceder a efectivizar su pago según la mecanica convenida al efecto,
sin la necesidad de ventilar y triunfar en un proceso judicial previo
a la ejecuci6n.
En otros th-tinos, si se admite la viabilidad de una transfe-
rencia fiduciaria para garantizar una o más obligaciones, debe asu-
mirse entonces la necesidad de que el fiduciario cuente con las
facultades necesarias y conducentes para alcanzar con utilidad,
temporalidad y eficacia esa finalidad prevista para la fiducia.
Sin embargo, la necesidad de que el fiduciario cuente con las
prerrogativas necesarias y suficientes para cumplir adecuadamente
su encargo y el fin asignado a la fiducia de ningún modo da piedra
libre al abuso, la desproporción o, derechamente, a un proceder li-
bre e irrestricto del fiduciario, en tanto la consecucion de los fines
no lo autoriza a desviarse de los carriles que marcan un ejercicio
regular de su derecho, el cual encuentra como parámetros y lírni-
tes de su proceder, por un lado, los pasos y recaudos fijados en el
plan de ejecución previsto en el acto constitutivo de la fiducia y, por
el otro, el conjunto de normas imperativas que resulten aplicables
al caso; todo ello, bajo la óptica del especial estandar de diligencia
y prudencia que se espera de su actuación. Ciertamente, la edifi-
caci6n del procedimiento de ejecución debe surgir de la autonomía
de la voluntad, pero ella no puede exceder los limites que imponen
la ley, el orden ptiblico, la moral y las buenas costumbres (art. 958,
C6d. Civil y Comercial).
Los cuestionamientos principales que plantea en el aspecto
ejecutorio el fideicomiso de garantía, en especial aquel que tenga
por objeto un inmueble, pueden considerarse a partir de los inte-
rrogantes de qué puede recibir el acreedor en pago de su deuda,

y de cómo influye en la mecánica de ejecucidn del fideicomiso de
garantía la circunstancia de que el acreedor sea -o no- fiduciario.
La primera pregunta involucra el análisis de aplicabilidad de la
llamada prohibición del pacto cornisorio al fideicomiso de garantía,
y la segunda exige profundizar el análisis del impedimento por el
cual el fiduciario no puede adquirir para si los bienes fideicomiti-
dos en tanto no puede ser fideicomisario, según las previsiones de
los arts. 1672, párr. primero, y 1616 infine del Cód. Civil y Comer-
cial, cuestión que ya dejamos planteada al estudias el fenómeno de
superposiciOn de roles en el marco del fideicomiso de garantía.
A estos puntos nos abocamos seguidamente.
a) FIDEICOMISO
DE GARANT~AY PACTO COMISORIO~ La relevancia
de este punto queda en evidencia al considerar que la prohibición
del pacto cornisorio es un postulado que nació -precisamente- en
el marco de la originaria fiducia cum creditore contracta del de-
recho romano, a fin de morigerar los abusos e injusticias de la in-
debida apropiación del acreedor de la cosa dada en garantía por el
valor de la deuda y sin reconocimiento de su mayor valor, según ya
hemos tenido oportunidad de considerar en los 3 10 y 111.
Además, dos cuestiones previas y directamente conexas entre
sí inciden sensiblemente en el razonamiento que se construya al-
rededor del tema. La primera es determinar si el fideicomiso de
garantía constituye una garantía real o personal (nosotros hemos
concluido que se trata de una garuntia real y t$pica -ver 5 26,
b, 3-) y la segunda, en tanto se asuma que el fideicomiso de ga-
rantía es una garantía real, es establecer si rige para las garantías
reales un principio general de prohibición del pacto cornisorio,
cuestión que ahora nos ocupara.
Por razones de orden, revisaremos separadamente la euesti6n
en la tradicibn jurídica del Cbdigo de V$LEZS~RSFIELD, para luego
ingresar a los detalles de su traslado al Código Civil y Comercial
sancionado por la ley 26.994; finalmente, ofreceremos nuestra po-
sición.
Antes de avanzar, anticipemos que el meollo de este asunto
radica en la necesidad de determinar si el fideicomiso de garantía
permite que, en caso de incumplimiento y ejecución de la garantía,
el plan de gestión del fiduciario prevea la entrega de los bienes fi-
deicornitidos al acreedor en pago de la deuda, con o sin estimación
de su valor fijado con anterioridad o posterioridad al vencimiento
del crédito, o si, al contrario, es menester la realización de dichos
bienes para cubrir lo debido con el producido dinerario de su enaje-
nación.
1) EL PACTO COMISORIO EN EL C ~ D I GDEO VÉLEZSARSFIELD. En po-
sición que proyectaba la prohibición del pacto cornisorio al fideieo-
miso de garantía, MARQUEZ expresó, durante la vigencia del Código
de V$LEZSARSFIELD y la ley 24.441, que el sistema legal argentino ve
con disfavor esta clase de pactos (así, en materia de prenda y anti-
cresis -arts. 3222 y 3252, Cód. Civil-), y esa regla puede proyectar-
se corno una postura de1 sistema. AdernBs, señaló este calificado
autor que, aun cuando el. propietario de los bienes no es el deudor
sino el fiduciario, su titularidad es limitada y condicionada, y cons-
tituye una técnica de aislamiento de los bienes que no puede exor-
bitar las facultades del fiduciario7.
A la inversa, otra parte de la doctrina consideró valida la al-
ternativa de que e1 acreedor reciba directamente los bienes y no su
producidos.
En consecuencia, debe verificarse el alcance de los dispositivos
que prohibían el pacto comisorio en el Código Civil, para establecer
si podían o no proyectarse al fideicomiso de garantía y, en su caso,
en que términos. A efectos de la tarea señalada, puede recordarse
que, en la regulación de los derechos reales de garantía del Código
de VÉLEZSARSFIELD, 10s derechos del acreedor hipotecario se limita-
ban a hacer vender la cosa para cobrar de su producido el crédito
(art. 3165 in fzne), aun en caso de abandono del inmueble por par-
te del propietario (art. 3169, parte segundaIg. Luego, en relación
M~RQUEZ, Notas sobre el fideicomiso con f i n e s de garantíu, JA, 2000-

IV-1230. En esta linea de pensamiento, el despacho de minoria de la comisión 3
de la XII Jornada Notarial Cordobesa (mayo de 2000) expresb que "en el regimen
legal actuaI en ningiín caso es posible pactar por anticipado la transferencia al
acreedor de los bienes dados en garantia". En iguaI posición se enrola DE REINA
TARTI~RE, Naturaleza juridico-realds las gurantfasfiduciarias. Consscuen-
cia de cara alfideicomiso, ED, 224-719.
El despacho de mayoría de la comisión 3 de Ia XII Jornada Notarial Cor-
dobesa (mayo de 2000) expresó que "cuando el acreedor es fideicornisario o be-
neficiario está permitido que se le transmitan bienes objeto del fideicomiso en
pago de su credito".
Cabe señalar que el llamado abandono del propietario de un inmueble
sujeto a ejecucidn hipotecaria no era, tecnicamente, una abdicacidn de la propie-
con la prenda, estaba expresamente prohibido adquirir la cosa por

el valor de la deuda según la estimación hecha al constituirse la ga-
rantía o disponer de ella en contra de las previsiones legales, según
expresa el art. 3222.
La teleología del dltirno precepto legal referido (art. 3222, C6d.
Civil), claramente expuesta por V$LEZSARSFIELD en la nota que lo ilus-
traba, estaba dirigida a evitar el aprovechamiento de una situación
de desproporcibn entre el deudor y el acreedor en el momento de
la contratación de la garantía, y asimismo a evitar que las varia-
ciones de precia del mercado incentivaran especulaciones abusivas,
desviándose la finalidad central de la garantía, que es la satisfacción
de un crédito y no la adquisición del bien que garantiza su pago.
Conforme a esta directriz, se reconocía la validez de una convención
que le permitiera al acreedor adquirir la cosa según la estirna-
ción del valor hecha al tiempo del vencimientu de la deuda (art .3223),
y aunque este pacto tampoco se aceptaba en materia de anticresis
(art. 32521, si se admitía que el propietario vendiera el inmueble al
acreedor antes o después del vencimiento de la deuda (art. 3253).
Acertadamente, DE REINATARTIÉRE señaló que la proscripción
de la atribución anticipada de la propiedad a modo de caucidn regía
incluso cuando el bien gravado tuviera un ínfimo valor en compa-
ración con el importe de la deudalo. En consecuencia, si el mayor
valor de la cosa formaría fundamento material para justificar la
prohibición, su menos valor frente al montante de la deuda tampoco
lograría validar la apropiación del bien si no es en los términos de la
modalidad ejecutoria legal,
Finalmente, cabe tener presente que bajo el imperio de aquel
Cddigo, no era discutible la validez general del pago por entrega de
bienes en sustitución de la prestación originaria mediante la dación
de objetos distintos de lo debido (arts. 779 a 783, C6d. Civil).
dad en los términos del art. 2515, parte S", del C6d. Civil. En su momento, sos-
tuvimos que el llamado derecho de abandono del art. 3169, parte Sal del C6digo
velezano no solo distaba de ser una renuncia del dominio, sino que tampoco im-
portaba una disposicibn del bien en favor del acreedor; únicamente era un acto
de administracibn compatible, en tgrminos rituales, con la figura del allanamien-
to a la procedencia de la ejecución y entrega de la cosa a tales fines, aunque con
matices procesales especiales, como lo era el nombramiento de un curador [BONO,
en ZANNONI(dir.) - KEMELMAJER DE CARLUCCI(coord.), Código Civil y leyes comple-
mentarias, t. 12, comentario al art. 3169, 5 2, p. 5481.
'O DE REINATARTI~RE, La prohibición del pacto comisario e n materia de
g a r a n t b s , ED, 205-955.
En conclusión, puede decirse que el Código Civil de la ley 340
no prohibía que el acreedor recibiera un bien del deudor en pago de
lo debido, sino que lo prohibido era que la adquisicibn se pactase y
obligase al deudor anticipadamente, quedando a salvo en la pren-
da -como se advirti6-, pero en tal caso la determinación del precio
debía diferirse al vencimiento de la deuda (art. 3223, Cód. Civil).
2) PROYECCI~N
DEL ESQUEMA COMERCIAL.LO
EN EL ~ Ó D I G OCIVILY
primero a considerar es que, en materia de derechos reales de ga-
rantia, el C6digo Civil y Comercial adopt6 una metodologia de re-
gulación superadora del C6digo de VÉLEZSRSFIELD al organizar una
parte general de disposiciones comunes a todos los derechos reales
de garantia, conforme a lo previsto por el Proyecto de 1493 y que
replicó el Proyecto de 1998; en su mérito, se redujo sensiblemen-
te el número de normas al evitarse la necesidad de reiteración de
principios al regular cada tipo jurídico-real de garantía y, sobre
todo, se superaron los inconvenientes de intelección ante las even-
tuales omisiones incurridas al regularse cada especie.
La norma general de la que debe partirse en el análisis está
contenida en el art. 2198, dispositivo segiin el cual es nula toda
cláusula que permita al acreedor de un derecho real de garantía
adquirir o disponer del bien gravado fuera de las modalidades y
condiciones de ejecuci6n previstas por la ley para cada derecho real
de garantía. Con el texto referido, queda sentado el principio de
que, en función del sistema de nurnerus clausus que rige los dere-
chos reales (art. 1884), se proyecta su imperatividad a la instancia
de ejecucidn de los derechos reales de garantia, de manera que esta
debe ajustarse a los mecanismos previstos para cada tipo, y es nula
toda cláusula o procedimiento que los contravenga. Esta nulidad
es absoluta en razón del orden ptiblico que informa la regulación de
los derechos reales (art. 386).
De esta manera, queda claramente determinado el limite al
despliegue de la autonomifa de la voluntad que, si bien da pábulo a
la convencionalidad de estos derechos (art. 2185), no obstante debe
ajustarse a los parámetros de ejecución que la ley habilita según el
tipo de derecho real, dando lugar a las normas especiales de ejecu-
ción, como es la de ejecución especial de hipotecas (v.gr., arts. 52 y
SS.,ley 24.4411, además de las pautas procedimentales que fijan con
distintos matices todas las jurisdicciones locales.
También puede advertirse que la nueva regulación suprimid la
antigua e inaplicada figura del llamado abandono del inmueble hi-
potecado, pero se mantuvo para la prenda -no sin ajustes- Ba alter-

nativa de acordar en el momento de la constitución de ese derecho
de garantía que el acreedor se adjudique la cosa por el valor
que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, sea que
ese valor lo estime un experto designado al efecto por las partes o
por el procedimiento de elección que se acuerde, o, finalmente y en
su defecto, quien resulte designado por el juez (art. 2229, inc. a).
Asimismo, y a1 igual que el Cddigo Civil, el C6digo Civil y Co-
mercial contempla la dación en pago (arts. 942 y 943), mecanismo
cancelatorio que incluye la posibilidad de que lo dado en pago sea
el objeto mismo de afectacidn de la garantía que se haya constitui-
do en seguridad del pago del cskdito. Por otra parte, no aparece
prohibido al acreedor pujar y adquirir en el remate correspondiente
la propiedad del objeto afectado a la garantia; es mfis, con raíz en el
derecho romano, algunas normativas rituales locales contemplan Za
adjudicación de la cosa al acreedor ante el fracaso de la almoneda
(ver O 11,b).
Cabe señalar que todo lo anterior reposa sobre dos parametros
centrales del derecho privado. El primero es de mayor amplitud y
es que el COdigo Civil y Comercial dispone, ahora de manera expre-
sa, que la generalidad de los bienes del deudor se encuentran afec-
tados potencialmente al pago de todas sus obligaciones (arts. 242
y 743). El segundo resulta de la plena validez que reviste la afec-
taciOn diferenciada o especial -legal o convencional- de bienes del
deudor o un tercero al pago de una deuda, conforme al elenco de
distintas figuras asegurativas de carácter real que el ordenamiento
prevé (la característica central de las garantias reales es que pro-
ducen una sujeción especial cobre un bien determinado, variando el
grado de intensidad o efectos de la afectacidn según el tipo de que
se trate -ver 5 26, b-).
En definitiva, no es ilicito que un acreedor reciba bienes del
deudor en sustitución de la prestacidn debida, siempre que ello ten-
ga lugar mediante los mecanismos y oportunidad que respeten los
principios y valores involucrados.
Antes de concluir este análisis, tambien puede razonarse que
el acotamiento de la prohi bieión comisoria resulta plenamente
sistemático con la admisióln legal del pacto de retroventa, tanto
bajo el Código Civil (art. 1366) como el Código Civil y Comercial
(art. 1163), pues la diferencia central estriba en la circunstancia de
que, mientras el pacto de retroventa otorga un derecho subjetivo
al vendedor cuyo ejercicio queda sujeto a su Iibre voluntad, en el
pacto comisorio que la ley rechaza no existe en e1 vendedor una
auténtica voluntad actual de enajenación y un derecho subjetivo
de recupero, sino, por el contrario, la necesidad de la enajenación
para garantizar una obligación (no la voluntad de vender) y la vo-
luntad actual (no futura) de recupero mediante el cumplimiento de
aquella.
En otras palabras, en el primer caso el vendedor quiere ven-
der y se reserva la posibilidad de cambiar su voluntad en el futuro,
mientras que en el paeto cornisorio prohibido el vendedor no solo
no quiere vender -quiere únicamente garantizar una obligación-,
sino que, en rigor, lo que desea y espera es recuperar la cosa dada
en garantía. En el primer supuesto la obligación de entregar el
precio (con o sin aumento o disminución) es voluntaria, en tanto
resuIta de una consecuencia del ejercicio del derecho al rescate de
la cosa, y en el segundo el pago de la obligación es condición nece-
saria para poder reclamar el recupero.
Se observa claramente as$ que el pacto de retroventa favorece
al vendedor ampliando las alternativas de su situacidn jurídica y, al
contrario, la ley comisoria lo condiciona, porque no es su voluntad
vender la cosa dada en garantia y por ello tampoco es lícito recurrir
al pacto de retroventa para encubrir o disimular una garantía que
habilite la adquisición por vía comisoriaH.
En conclusi0n, la impronta general del Código de VÉLEZSÁRS-
F r E m se proyecta en el Código Civil y Comercial que rige en la ac-
tualidad, pudiendo ahora verificarse cómo repercuten sus matices
en la institución del fideicomiso de garantia.
3) EL FIDEICOMISO DE FRENTE AL PACTO GDMISORlD.
GARANT~A ~NTER-
PRETACI~NSINCRL?TIGA. El tratamiento de este tema resultó impacta-
do por la sanción de un dispositivo expreso que vino a contemplar
el fideicomiso de garantía, sobre todo, porque el contenido norma-
tivo del precepto se centra -aunque limitadamente- en el aspecto
ejecutorio que analizarnos, motivo por el cual no podríamos avan-
zar sin repasar su texto.
'"on acierto se ha sostenido en un caso que, aun cuando no se haya pro-

bado la existencia de intereses usurarios o exorbitantes, la confesi611 de que se
trata de un pacto de garantia hace que falte el consentimiento necesario para juz-
gar como venta con pacto de retroventa lo acordado por las partes [CNCiv, Sala 1,
9/12/98, LL, 2000-B-750).
En ese orden de ideas, debe decirse que el texto de1 art. 1680
del C6d. Civil y Comercial, referido especificamente al fideicomiso
de garantía, está organizado en dos tramos según que el patrimo-
nio fideicomitido se forme con dinero o con "otros bienes". En el
primer caso, la norma prevé el pago de la deuda con sumas dinera-
rias que ingresen al fideicomiso, lo que incluye, evidentemente, la
aplicación de dinero que ya existe con anterioridad y aun desde el
inicio en el patrimonio fideicomitido12.
En el segundo tramo del artículo en comentario, el legislador
prevé la existencia de otro tipo de bienes como respaldo de la deu-
da; en tal supuesto, el fiduciario puede (en rigor, debe) disponer
de los bienes según lo indicado en el contrato, abriendo terreno a
la autonomía de la voluntad cuyas alternativas valoraremos luego
(3 70). En defecto de una convención sobre la modalidad ejecu-
toria, la norma prevé que el fiduciario igualmente disponga de los
bienes de forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que
procure obtener "el mayor valor posible" de ellos.
En una primera consideracion, de orden exegetico, pareciera
ser necesaria -es decir inevitable- la realisacion previa de los bie-
nes para abonar con dinero la deuda asegurada, sea que esa ena-
jenación se lleve a cabo mediante el procedimiento previsto en el
contrato o de forma privada o judicial. Es decir, una primera hi-
pOtesis intelectiva de la norma sería que la auntonomía de la vo-
luntad puede reguIar un mecanismo especial de enajenación (p.ej.,
mediante una venta privada, una subasta judicial o extrajudicial,
o alguna otra modalidad de concurso de precios) y, en defecto de
previsibn, el. fiduciario deberá recurrir al expediente que procure el
mayos "valor" posible a los bienes. En otros t&rminoc,según esta
alternativa de hermenéutica, el cr6dito incumplido podría abonarse
únicamente con el dinero resultante de la realización de los bienes.
Sin embargo, si esa hubiera sido la intencidn del legislador, es-
timamos que el articulo hubiera sido redactado con una expresidn
más firme y precisa, de la cual no quedaran dudas. Por ejemplo,
l2 En esta hipótesis, imagínese un fideicomiso que se constituya mediante

la entrega o transferencia de una suma dineraria que quedará en depósito para
garantizar el pago de la deuda. Una garantía de este tipo no pareciera útil para ga-
rantizar el pago de una deuda dineraria, por cuanto es improbable que alguien de-
posite dinero para garantizar el pago del mismo dinero, pero no es inviable que el
dinero depositado garantice el cumplimiento de otro tipo de grestacibn (servicios,
obras, etcétera).
podría haberse dispuesto que, en todos 10s casos de ejecución de
la garantía la deuda se abone con dinero, sea e1 existente o el que
resulte del cobro de créditos dinerarios o la enajenación de bienes
conforme al mecanismo previsto en el contrato o de forma privada
o judicial, que asegure el mejor resultado venal.
La insuficiencia del texton y los matices que presenta la prohi-
bición del pacto cornisorio nos alientan a buscar una interpretacibn
que armonice con el conjunto del ordenamiento, por lo que bien
podría calificarse de sincrética, dado que sin dejar de velar por el
interés que el principio tutela, se trata de acotarlo eficientemente
a esa teleología, sin generalizar limitaciones o restricciones que, a
la postre, se volverían contra el deudor (o el tercer constituyente
que garantiza la deuda). En este sentido, la legislación francesa
presenta una adecuada sistematización de intereses en juego (ver
§ 17, a, 9).
Con la directriz fijada recuérdese que, conforme a lo estable-
cimos, la esencia del axioma de prohibicibn del pacto comisorio ra-
dica en evitar que el deudor (O el tercero que lo garantiza) quede
obligado anticipadamente a la transrnisidn del dominio del bien
afectado a la garantía, sea por un valor también predeterminado o,
peor aQn,directamente sin estimación de valores (ni de la deuda ni
de la cosa). Ciertamente, tal limitaci6n rige aun cuando el adqui-
rente designado para el bien sea un tercero, pues de lo contrario se
alentaría con ello la simulación o interposicion de personas con el
solo fin de eludir la impronta del mandato legal.
En consecuencia, y sin dejar de tener presente que la prohibi-
ción de la llamada Eex commissoria nació para resolver los abusos
a que dio lugar la originaria fiducia curn creditore contracta, es-
timamos que, no obstante, diversas situaciones pueden hacer muy
favorable al constituyente el traspaso del dominio del bien afectado
al acreedor pues, de lo que se trata, es de que no sea el constitu-
yente (deudor o un tercero) el obligado a dicha enajenación.
Una primera alternativa es que la entrega de los bienes al
acreedor sea opcional para el constituyente de la garantía y, ahora
sí, obligatoria para el acreedor, lo cual importa una alternativa que
puede resultar de gran interds para la efectiva aplicación del fidei-
l3 La falta de precisiones operativas del art. 1680 del C6d. Civil y Comercial
ha sido reconocida por ZAVALA - WEISS,en RIVERA - MEDINA(dirs.), Código Czvil y
Comercial de la Nacidn comentado, t. IV, p. 933.
comiso de garantia en la práctica negocial; es decir, no vemos que

contraríe el principio que analizamos la convención por la que la
dación en pago obligue anticipadamente al acreedor, y que luego
el constituyente de la garantfa (es decir, el fiduciante, sea o no el
deudor del crédito tutelado) sea quien decida, en definitiva, si la
ejecución se canaliza por la vfa de la transmisión de los bienes o
mediante su realización.
En el mismo carril, nada obsta para que el acuerdo anticipe
una valuación predeterminada que igualmente obligue al acreedor,
dado que, ciertamente, la alternativa que lo obligue a recibir el bien
y por un valor predeterminado puede ser altamente beneficiosa
para aquel que afecta los bienes a la garantía, en tanto las varia-
ciones de mercado, la obsolescencia de los bienes, el riesgo de una
mala venta en caso de subasta (en la que el propio acreedor puede
adquirir como postor por un valor menor del real) y muchas otras
razones pueden hacer que la hipdtesis pueda correr a su favor y no
tiene sentido aplicar exhorbitadamente y en contra del beneficiario
la prohibición del pacto comisorio.
De otro modo, el pacto de dación del bien que obligue al acree-
dor puede favorecer ampliamente al deudor en tanto con ello puede
acordarse la cancelacidn definitiva de la deuda, evitando también,
por esta via, el albur de una dificultosa o costosa enajenaci6n a fa-
vor de terceros (judicial o extrajudicial), con la consiguiente y tam-
bién eventual existencia de saldos impagos, muchas veces irremon-
tables .
Por otra parte, tampoco se violenta la axiología que rige la pro-
hibición del pacto comisorio si el bien dado en fiducia se transmite
al acreedor según la estimación del valor que se haga al tiempo en
que tenga lugar el pago de la deuda garantida, pues en este caso se
contempla y asegura la computación del mayor valor que eventual-
mente adquiera el bien, situación muy común en materia de inmue-
bles, por la variación de las circunstancias urbanísticas (las obras
públicas -asfaltados, ensanches, nuevas vías de comunicación,
como puentes o redes de servicios- o una progresiva valorización
del entorno suelen hacer que un inmueble aumente considerable y
rápidamente su valor).
Desde otro gngulo, y aun cuando no forme argumento auto-
suficiente, pero si de indudable y concurrente abono, puede seña-
larse un matiz diferencial en esta garantía que estudiarnos, dado
que, mientras en los derechos reales de garantfa clasicos (hipoteca,
prenda y anticresis) el constituyente conserva el dominio sobre los
bienes afectados, en el caso del fideicomiso de garantía la enajena-
cióln o disposici6n de dichos bienes se produce -o, si se prefiere,
se inicia- al tiempo de la constitución de la garantía y no de la eje-
cuci6n de esta, por lo que la situaci6n se aproxima más, en este as-
pecto, a la dación en pago, modalidad extintoria cuya validez nadie
discute.
En otras palabras, en el fideicomiso de garantía el constitu-
yente dispone el traspaso de su dominio -fiduciario, pero dominio
al fin-, asignandolo al pago de la deuda desde el momento de la
creación de la garantia, y en todo caso queda en calidad de fidei-
comisario con un derecho (no real, sino personal), en expectativa
del recupero de la cosa (si la deuda se paga) o, en su defecto, por el
eventual remanente. Es decir, el grado de disposiciOn que traduce
la constitución de esta garantía es mayor del que resulta de los de-
rechos reales de garantía.
Sin perjuicio de la interpretación amplia dada al art. 1680 del
Cód. Civil y Comercial, fundada en una intelecci6n proporcionada
y sistemática del alcance de Ia prohibición del pacto comisorio que
evite restringir innecesariamente la autonomía privada en perjuicio
del beneficiario del axioma, procuraremos ofrecer un ajuste de re-
dacción que colabore en tal sentido (ver § 88).
b) EL CONTENIDO DEL COBRO CUANDO EL ACREEDOR ES FIDUCIARIO.
Ya analizamos por separado las alternativas de organización del fi-
deicomiso de garantía, según que el acreedor lo integre como fidu-
ciante, beneficiario, fideicornisario, y aun como fiduciario (5 46 a
49, respectivamente), difiriendo para este tramo el abordaje de la
complejidad que presenta la modalidad de cobro de la deuda asegu-
rada en los dos aspectos indicados al inicio de este parágrafo. Por
un lado, hemos analizado el alcance de la denominada prohzbición
de pacto comisario y ahora corresponde encarar el más polémico
tcipico de c6mo puede formalizarse el cobro del acreedor cuando es
al propio tiempo fiduciario si un dispositivo general expresamente
prohíbe al fiduciario adquirir para sí los bienes fideicomitidos (arts.
1672, párr. primero, y 1676, Cód. Civil y Comercial).
Con agudo análisis, DE REINATARTI~RE expresó durante la vi-
gencia del Código de VÉLEZSARSFIELD y la ley 24.441 que el simple
hecho de que el acreedor fuera fiduciario no supondría la invalidez
del expediente de ejecuci6n o venta que se hubiera convenido, si
mediante 61 se obtuvo un justo precio y se dispuso la restitución
del excedente, pero lo que sí realmente impediria que el acreedor
fuese fiduciario es la prohibicicrín de adquirir para si: los bienes fi-
deicornitidos. Razonaba el destacado autor que la venta del bien
afectado no soluciona el problema, pues el mecanismo de la subro-
gación real tampoco le permitirfa al acreedor satisfacerse por esa
via sin violentar la prohibición aludida14,por lo que posteriormente
llegd a calificar de ilegal un fideicomiso de garantía en el que las
posiciones de acreedor y fiduciario quedaran solapadas16.
En la actualidad, la consagraci6n expresa del fideicomiso de
garantía exige repasar la cuestión para ver si de la norma que ahora
contempla la figura (art. 1680, C6d. Civil y Comercial) surgen ele-
mentos que sugieran otra interpretacidn.
Para avanzar es necesario recordar algunos conceptos de
la compleja estructura subjetiva del fjdeicomiso según la regula-
cidn de nuestro derecho. Ciertamente, el instituto presenta cua-
tro posiciones diferenciadas, dos de las cuales, la de beneficiario y
fideicomisario, ofrecen no pocos inconvenientes de orden práctico
para su diferenciación y ya hemos fundamentado que no se trata
de una misma posicidn jurfdica con dos designaciones sinónimas,
ni que ellas se distingan por la naturaleza de los bienes que reciban
los sujetos (dinero el beneficiario y cosas o bienes e1 fideicomisa-
rio), y hemos tambien ejemplificado supuestos en los que se dife-
rencian con claridad meridiana ambos roles juridicos, para concluir,
finalmente, que la distinción permanece aun cuando en el caso me-
die una superposici6n voluntaria o forzosa de los roles, fen6meno
que explica y comprueba -en nuestro criterio- la regularidad de la
estructura subjetiva cuadrangular de la instituci6n (ver 3 42).
Cabe señalar que la distinción de beneficiario y fideicornisario
no es ociosa ni teórica, pues la prohibición de superposición de ro-
les de los arts, 1672 y 1676 del C6d. Civil y Comercial se reduce al
fiduciario con el fideicomisario y no con el beneficiario que ahora
se admite expresamente en el art. 1671, párr. primero, del mismo
cuerpo legal. En consecuencia, si por la estructura que presente
el fideicomiso se llegase a la conclusi6n de que el acreedor ocupa el
lugar de beneficiario, pareciera quedar sorteado el obst6culo de la
" DE REINATARTI~RE,La prohibiddn del pacto comiso& e n mate* de

garantim,ED, 205-959.
l5 DE REINATARTIÉRE, Naturaleza juddtco-real de las gamntdas f~ducta-
has. Consecuencias de cara aEfide2com2s0,ED, 224-708.
prohibición aludida. Ciertamente, una interpretación generalizada
de la prohibición impediría a todo fiduciario (fuese o no el fideico-
miso de garantía) cobrar siquiera su retribución u obtener el reem-
bolso de los gastos, pues esos valores (bienes o dinero equivalente
por subrogación real) emergen del patrimonio fideicomitido e in-
gresan al patrimonio general del fiduciario dado que, quiérase o no,
se trata de patrimonios separados, pero no desvinculados (5 37).
En este punto, cabe señalar que el art. 1680 no prohi%e expre-
samente que el acreedor sea fiduciario, es decir al propio tiempo
beneficiario, de manera que la cuesti~ndebe quedar regida por la
regla general que consagra el párr. primero del art. 1671 de1 C6digo
Civil y Comercial. Este razonamiento no queda invalidado por la
circunstancia factica de que, en el caso, no quedase remanente a
disposición del fideicomisario, en tanto no es requisito de validez
del fideicomiso que "efectivamente" queden bienes o saldos rema-
nentes al finalizar aquel, sino que se trata de que se designe un
destinatario final de los eventuales bienes que queden al concluir el
fideicomiso.
En cuanto a la prohibición legal que le impide al fiduciario
adquirir para sí los bienes fideicomitidos, ya hemos señalado an-
teriormente que la letra de las normas que disponen la prohibición
presentan, en términos generales, un rigor que desborda su télesis
y a tales parrafos remitimos (5 44, e). No obstante, en el punto
especifico del fideicomiso de garantia, estimarnos que la concu-
rrencia de la calidad de acreedor por un lado y la de fiduciario por
el otro alcanza un grado de tensidn m5ximo precisamente en el mo-
mento del incumplimiento de la deuda y frente a la etapa de ejecu-
ci0n. Por esto, y siguiendo la traza teleol6gica de interpretaci6n
de la norma seglín su formulación actual, es decir de lege lata, en-
tendemos que el fiduciario no podria adquirir el bien o bienes da-
dos en fiducia (en nuestro estudio, particularmente un inmueble),
ni aun cuando ello fuera por un valor a establecerse al tiempo del
pago, pues, insistimos, la etapa que desemboca en esa adquisicion
está precedida de un conflicto de intereses que impide la acepta-
ción de una interpretación flexible como la que, en general, hemos
sostenido cuando no hay intereses en conflicto.
Es más, en el mismo terreno de analisis de la ley vigente,
tambien reconocemos que, atento al tenor con que aparece formu-
lada la prohibicidn, es dudosa o al menos cuestionable la conside-
ración de una permisidn legal -que tendría cará.cter excepcional y
tácito1" de que el constituyente pudiera consentir, no al consti-

tuirse el fideicomiso, sino en Ea instancia misma de la ejecución,
la adquisición del bien por parte del fiduciario acreedor, ya fuera
bajo la alternativa de una daci6n en pago, o aun de una adquisición
interpuesta17 o de un distracto previo18, y cualquier otra multipli-
cación de actos que busquen llevar, finalmente, el bien fideicomiti-
do al dominio pleno del acreedor. Además, cabe resaltar que los
desgastes y costos derivados de estas alternativas generarían (ob-
viamente) otras tantas desventajas (v.gr., pluralidad de aranceles y
gabelas).
En suma, la formulación y lo absoluto de Ia prohibición y el ca-
rácter indisponible del dispositivo que le prohíbe al fiduciario ad-
quirir los bienes fideicornitidos impiden, en la actualidad juridica,
toda alternativa que pudiera elucubrar la autonomía privada. En
su mérito, si bien estimamos indiscutible que en el derecho vigente
el acreedor puede ser fiduciario, consideramos que, sin una previ-
sión expresa que lo admita, solo puede satisfacerse el crédito con el
producido dinerario de la enajenación del inmueble, de todo lo cual,
por supuesto, debe rendir cuentas que aseguren la transparencia
de dicha realización.
Distinta era la solución que proponía el Proyecto de 1998 (art.
1466), que si bien limitaba la opción del acreedor fiduciario a las
entidades financieras autorizadas, por otra parte admitía la salve-
dad de una conformidad contemporánea del fiduciante a la aplica-
ción o adjudicación de los bienes. Si bien no compartíamos que la
prerrogativa se redujera a las entidades, dicha propuesta sí abordó
de algún modo la alternativa de cobro por dacion de los bienes.
Por lo expuesto, creemos insuficiente la regulación brindada
por el art. 1680 del Cód. Civil y Comercial, y por ello formularemos,
de lege ferenda, una propuesta que procure armonizar el conjun-
'"uando media una regla, la consideración de una excepci6n de carácter

implicito o tácito resulta harto dificultosay deben existir s6lidas razones para su
admisih, so riesgo de lesionar, precisamente, el carácter genera! de la norma.
"'ea real o simulada, la adquisición del bien por un tercero que luego lo
transmite al acreedor estaría tambih expuesta a un cuestionamiento que no
superaría un saludable estudio de títulos.
l8 Imaginese que se formula un distracto del fideicomiso para que el cons-
tituyente que ha retornado a la titularidad de la cosa la transmita al acreedor en
pago de la deuda vencida. Estimamos que un sinuoso camino como este tampoco
lograría eludir la evidente realidad material de los hechos.
to normativo con las necesidades practicas de la realidad negocia1
(9 87 y siguientes).
8 70. PLURALIDAD
DE ALTERNATIVAS MATER~ALESDE EFECTIVI-
Z A C I ~ NDEL PAGO.-Al presentar las características centrales de la
garantía que estudiamos, seíialamos que pacíficamente es conside-
rada como autoliquidable (8 26, e) y, acorde con ese parámetro, la
ejecucibn de la garantía no requiere de un proceso judicial previo
en el cual se ventile una pretensión liquidatoria y una instancia de
defensa, sino que el fiduciario, ante el hecho del incumplimiento,
denunciado o verificado en los términos acordados en el acto cons-
titutivo, puede y debe llevar adelante el proceso liquidatorio que
conduzca al pago de la deuda garantizada, para luego rendir cuen-
tas y entregar, si los hubiere, los saldos o bienes remanentes según
corresponda.
Sin la estéril pretension de formar una nómina cerrada, pue-
den mencionarse las principales alternativas posibles mediante las
cuales la autonomía privada podrá prever y canalizar las vías mate-
riales de ejecución según el ajuste de variables centrales que tallan
en la cuestión; por un lado, la naturaleza de los bienes fidemcomiti-
dos y por el otro el contenido de la prestación que el fiduciario esta
llamado a satisfacer en la instancia de ejecución.
En lo que sigue, dejamos de lado las cuestiones que involucran
la superposición de roles y la ubicación especial que tenga el acree-
dor en el fideicomiso de que se trate para abordar en abstracto los
aspectos materiales del pago,
a) PATRIMONIO FORMADO POR UN CAPITAL DINERARIO. Si el patri-
monio fiduciario está formado por fondos líquidos o tendiente a esa
conformaci6n (p.ej., créditos dinerarios a cobrar), habrd que distin-
guir, entonces, si la deuda asegurada es dineraria o de otra natura-
leza. Si es lo primero, Ia cuestión aparece ampliamente facilitada,
pues e1 fiduciario se limitar8 a verificar el quantum de la deuda
y procederá a su pago; esta resulta, logicamente, la hipdtesis más
simple de ejecución.
Esta primera alternativa surge considerada en general por el
art. 1466 del Proyecto de 1998 y también aparece en el art. 1680 del
Cód. Civil y Comercial. En efecto, ambas normas -con diferencias
meramente gramaticales- prevén que el fiduciario puede aplicar al
pago de los créditos garantizados las sumas de dinero que ingresen
al patrimonio fideicomitido (y agregamos, que ya existan), incluso
por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideico-

mltidos.
Ahora bien, si la deuda asegurada tiene por objeto otro tipo de
prestación, es incuestionable que las partes podrán acordar su pago
en especie, por ejemplo, mediante la contrataci6n de un tercero a
efectos de la realización de la obra o prestación del servicio (arts.
729, inc. b, y 777, inc. b, Cod. Civil y Comercial).
Además, en lo que sería un retorno al supuesto anterior, podrá
ocurrir que al ser la obligación garantizada de prestación distinta,
acuerden las partes que, para el caso de incumplimiento, la presta-
ción originaria se convierta en una obligación dineraria de carác-
ter indemnizatorio (arts. 729, inc. c, 777, inc. c, 955, parte segunda,
C6d. Civil y Comercial).
En todos estos supuestos el pago de la obligaci0n garantida
se produce en dinero, y este, por la hipótesis de consideración, ya
existe porque ab i n i t i o se ha formado con la suma dineraria o se
genera en la administracian del patrimonio fideicomitido (p.ej., co-
bro de créditos en dinero].
b) PATRIMONIO FORMADO POR OTROS BIENES QUE SE REALIZAhL Por
otro lado, si el patrimonio fideicornitido no está formado por fondos
dinerarios, sino por otro tipo de bienes, la mecánica principalmente
considerada es la de realización de esos bienes para, con los fondos
resultantes, enfrentas e1 pago de la deuda según la modalidad con-
venida al efecto (v.gr., pago de la deuda, si es dineraria, o contrata-
ción y pago a un tercero que realice la prestación debida, o pago de
una indernnizaci6n sustitutiva).
Esta alternativa de ejecución también fue considerada por el
art. 1466 del Proyecto de 1998, disponiendo que al efecto debían
seguirse los procedimientos previstos por los artículos referidos a
la ejecución extrajudicial de la hipoteca y de la prenda con despla-
zamiento.
Por su parte, el art. 1680 del Cód. Civil y Comercial consagró
una via más amplia, al establecer lo siguiente: "Respecto de otros
bienes, para ser aplicados a Ea garclntia el fiduciario puede
disponer de ellos segzin lo dispuesto e n el contrato u, e n defecto
de convencidn, e n forma privada o judicial, asegurando un
mecanismo que procure obtener el magor valor posible de los
bienes".
Se advierte la diferencia entre uno y otro sistema, pues mientras
el Proyecto de 1998 limitó la ejecución según los procedimien-
tos de realización de los derechos reales de garantías de hipoteca
y prenda según el tipo de objeto, la norma finalmente sancionada
deja paso a la autonomía privada para el camino de realizacibn que
deberá seguir el fiduciario y, en defecto de este, contempla la alter-
nativa de la vía judicial o de la privada, fijando el parámetro condi-
cionante de que el procedimiento escogido sea aquel que logre el
mejor resultado posible de la enajenación.
En definitiva, la norma sancionada abre alternativas para la
enajenación de los bienes, primero en función de la voluntad de
las partes, quienes podrán prever procedimientos que se ajusten a
la naturaleza y condiciones específicas de los bienes afectados
por la garantía; luego, aun en defecto de esa convención, brinda un
amplio margen de acci6n al fiduciario para usar la vía judicial o pri-
vada, pero siempre con el norte del mejor resultado venal.
Según habremos de proponerlo de lege ferenda (K 89, b), es-
timamos que no siempre el mayor resultado económico de una ena-
jenación será el parametro o vara de consideración más saludable
para el equilibrio de los intereses de los invo~ucrados,y por ello
proponemos que el procedimiento a seguir sea el que resulte "me-
nos gravoso" para el patrimonio fideicomitido según las circunstan-
cias del caso g la naturaleza de los bienes que lo integran. El con-
cepto de un resultado menos gravoso incluye el mayor valor posible
de los bienes, pero abarca también otras circunstancias. Además,
debe recordarse que, si el fiduciario es el acreedor y por ende be-
neficiario, debe actuar privilegiando los intereses del resto de los
sujetos intervinientes (art. 1673, parr. último, Cód. Civil y Corner-
cial), lo que implica considerar, además de la variable económica, el
conjunto de esos intereses.
Es decir, cuando no hay una convencibn precisa sobre los pa-
sos que deben darse, estimamos que el criterio a seguir por el fidu-
ciario debe contemplar la generalidad de circunstancias y no solo la
de obtener un mayor resultado económico. Sin duda, habrá casos
en los que estos matices se disipen por existir un solo bien y pocas
alternativas de enajenación, pero cuando existan distintos bienes,
con destinaciones distintas, posibilidades de enajenacidn separadas
y progresivas, y, en fin, con una importante variedad de alternati-
vas, y todo esto en defecto de un preciso acuerdo sobre la forma de
actuar, entonces el fiduciario debe considerar todas las variables y
no solo la económica del crédito garantizado, pues, en definitiva, no
se trata de entorpecer ni dilatar el cobro del crédito tutelado, sino
de evitar perjuicios innecesarios en el derrotero que lleva a ese fin.
Evidentemente, la mejor forma de anticipar estos eventuales

conflictos de ejecución es la de prever las condiciones y mecánica
de enajenación de los bienes transferidos en garantía fiduciaria, y
en la medida que se prevea la vía judicial, lo que presupone un pro-
ceso previo de reclamo y sentencia, sea por vía ordinaria o ejecuti-
va según el caso, el procedimiento de ejecución sera el que contem-
plan los códigos rituales, pero si se opta por la vía privada como es
lo habitual y que define esta garantía como autoliquidable, deberhn
considerarse los detalles de esa via, por ejemplo, mediante invita-
ción a ofertar, un llamado a concursos de precios o una subasta pú-
blica (v.gr., designándose martillero 0 la forma de hacerlo, fijasi611
o no de una base, pasos a seguir ante el fracaso de la subasta), y
asimismo deberá pautarse la modalidad del pago del precio de los
bienes a realizarse (p.ej., de contado o eventualmente mediante al-
guna financiación y, a su vez, con o sin garantías).
En definitiva, en tanto los bienes fideicomitidos pasaran a cu-
brir el pago de la deuda tutelada por la garantía, existir&al efecto
un camino más o menos directo, más o menos complejo, y es claro
que el derrotero fijado para la faena de liquidación en ningun caso
puede producir de ningún modo un ejercicio abusivo o antifuncio-
nal de la potestad de disposición del patrimonio fideicomitido (doc-
tr. arts. 10, 1688 y 1704, Cód. Civil y Comercial).
c) FIDEICOMISO ('ANTICRÉ.TICO". Como u n tercer linearnien-
to general de modalidad cancelatoria para la obligación que el fi-
deicomiso garantiza, resulta atrayente la posibilidad de acordar
que, ante el incumplimiento de la deuda, se recurra a su pago me-
diante las rentas que la administracidn del bien -en nuestro caso,
un inmueble- genere (p.ej., cuando se pacte que, mientras el deu-
dor se encuentre zn bonis, las rentas se entregarán a un beneficia-
rio designado al efecto -este primer beneficiario podria ser el pro-
pio constituyente, sea o no el deudor, o un tercero- y, ya en el caso
de tener lugar el incumplimiento, que tales dividendos se canali-
cen directamente al pago de la deuda); a su vez, este expediente de
pago con las rentas puede ser pactado de manera exclusiva o como
intento previo o alternativo de la vía de la realización del bien, de
acuerdo con las circunstancias del mercado, entre otros supuestos.
Lo positivo de esta alternativa de diagramación es que, sin
llegar al extremo de la realización de los bienes o de su dación en
pago por el valor que resulte de la valuación que al efecto se haga,
se morigeran así las gravosas consecuencias que apareja el incum-
plwiiento y la ejecucidn de la garantía para el constituyente (sea o
no el deudor).
Cabe tambien reconocer que es viable organizar la contrata-
ci6n de modo tal que aun desde antes del eventual incumplimiento
las rentas sean entregadas al acreedor para amortizar parcialmente
la deuda, en lo que algunos llaman fideicomiso de garantia y pagolg.
A un fideicomiso de garantía de estas características bien
podría llamárselo "anticréticoy' en raz6n de su evidente similitud
funcional con el desecho real de ariticresis (art. 2212, C6d. Civil y
Comercial) y, también, con la prenda anticrética (art. 2225). En
rigor, se trata de una evoluci6n o ajuste de una tradicional rnecá-
nica, pues cabe recordar que el derecho real de anticresis tuvo ori-
gen a partir de un pacto aplicable a toda cosa fructffera dada en
garantía, por lo que, si bien puede erigirse en un derecho real, o
en una modalidad de él, también puede estar presente como un
matiz convencional del contenido del dominio fiduciario con fun-
ción de garantía sobre bienes que permitan su irnplementación (ver
la referencia evo1utiva del pacto de anticresis hecha en 8 11, b).
S ENTREGA DE LOS BIENES FIDEICOMITDOS m P A
d) LA H I M ~ S IDE ~
DE LO DEBIDO. Sin duda, la alternativa más discutible es la de si
puede abonarse la deuda mediante la entrega de los bienes al acree-
dor.
El art. 1466 del Proyecto de 1998 contempló parcialmente la
cuestión en el trama final del precepto, donde consideró la aplica-
ción de bienes al pago de la deuda dejando a salvo la conformidad
expresa del fiduciante contemporAneamente a la aplicaci6n o adju-
dicaci6n. De esa manera, la norma previó una entrega de bienes
en pago de lo debido en lo que sería, en definitiva, una daci6n en
pago, y el Proyecto precisaba que la hipótesis era viable si la volun-
tad del constituyente (fuera o no deudor) se producía "conternpúrá-
nearnente" a dicha entrega.
Sin embargo, no fue tan claro aquel Proyecto en la referencia
a la "aplicaci6n o adjudicación" de los bienes afectados, pues ambos
términos son -en nuestro criterio- impropios. El primero no res-
ponde a una expresi6n tecnica, pues la noci6n de aplicacidn, admi-
sible en los tramos anteriores de la norma para vincular los bienes
AICEGA
l9 - G ~ M ELEO,
Z en ALTERINI (dir.), ~ d d z g oCivil y c ~ m m a a comm-
l
tudo. Frutado @ x ~ Q ~ & t.~ cVII,
o , p. 1056; CALDER~N, en SANCHEZ HERRERO(dii.),
Tratado de derecho c.ivil y comsrcial,t. V,p, 1133.
afectados con el pago de la deuda garantizada, no parece luego su-
ficientemente clara y precisa para aludir a la transferencia de pro-
piedad de esos bienes al acreedor en pago de lo adeudado. Ade-
más, estimamos inadecuada la referencia a una adjudicación pues,
aun cuando el término es utilizado habitualmente con sentidos al-
ternativos, no media partición de comunidad alguna, ni tampoco se
trata de una investidura dada por autoridad judicial que justifique,
desde nuestra óptica, su usa.
Sea como fuera, la pauta del Proyecto de 1998 no fue mante-
nida por el proyectista de 2012, y el Código Civil y Comercial no
contempla expresamente esta v h para Pa cancelación de la deuda
asegurada, ni tampoco la prohibe despejando toda duda al respec-
to, por lo cual es menester cubrir esta ausencia de precisión en la
normativa. Sin perjjuicio de valiosas opiniones en ccintrario20,ya
hemos sostenido que es viable la daci6n en pago concertada al mo-
mento de abonarse la deuda y también consideramos viable el pacto
que obligue al acreedor, tanto respecto de esa daci6n como respec-
to de la valuacibn del bien afectado (S 69, a, 31, a la vez quepro-
pondremos un texto normativo que venga a precisar y definir con
certeza la cuesti6n (5 89).
Q 71. Emcvcrdiv DE LA GABANT~A Y PLUWDAD DE BIENES.

IND~VISI~~IJDAD NATURAL. - Cabe considerar el caso de que exista
una pluralidad de bienes afectados al fideicomiso inmobiliario de
garantia.
En primer término, debemos señalar que si varios bienes (sean
o no inmuebles) se encuentran dados en fiducia como garantía de
un credito, es conclusión lbgica incontestable que todos esos bie-
nes, y cada uno y cada parte de ellos, responden por toda la deuda
y sus partes. Esta nocicjn traduce un carácter de zndiv.isib2lidad
entre todos los bienes que componen el patrimonio fídeicomitido,
en tanto afectados al pago de lo adeudado (arg. art. 2191, C6d. Civil
y Comercial).
Sin embargo, esa afectación general no le impide a las partes
acordar una modalidad ejecutoria determinada para esa pluralidad
de bienes, fijando distintas pautas y un orden determinado para la
realización de los bienes. Lógicamente, una vez alcanzados los
ao KIPER,Fideicomiso en el Pmyecto de Cddigo Civil y Comercial, RDPC,

no3,2012, p. 381.
fondos suficientes para cubrir la deuda y sus accesorios, no podria
el fiduciario continuas la realización, por agotarse su sentido en or-
den a la finalidad principal del procedimiento respecto de los bie-
nes remanentes según la previsión contractual (v.gr., entregándolos
al fideicomisario) .
En caso de silencio u oscuridad del acto constitutivo de la ga-
rantía con relación al plan o mecanismo específico de ejecucidn, o
ante una desinteligencia sobre su interpretación, cabe preguntarse
que pautas o criterios de conducta debe asumir el fiduciario. En-
tendemos que, en este supuesto, el esquema normativo general del
fideicomiso brinda el marco para la actuación del fiduciario, quien
debera obrar con la prudencia y diligencia que le son reclamables
en e1 cumplimiento de su función. Esto supone llevar adelante la
ejecución en tutela del credito adeudado, aunque del modo rnenos
gravoso para e1 patrimonio fideicomitido, pues la función de gasan-
tía no autoriza a generar un perjuicio o desgaste más allá de lo ne-
cesario para satisfacción del crédito.
Corno ocurre en materia de derechos reales de garantía, se tra-
ta, en definitiva, de evitar un perjuicio innecesario al deudor, pues
ello constituirás una desviaci6n o desborde al limite que fija el inte-
res legítimo del acreedor.
Por Io dicho, es deber del fiduciario ajustarse al plan de eje-
cución trazado en el acto constitutivo y, en su defecto, estudiar y
aplicar aquel que las circunstancias hagan más razonable y menos
gravoso, sin descuidar, por supuesto, la finalidad protectiva de la
fiducia. A fin de ejemplificar, puede decirse que, si la obligación
ha sido ampliamente abonada, y resta solo un saldo menor impago,
que puede ser cubierto sin una realización masiva de bienes, nada
justificaría esta última, debiendo procederse a la enajenacidn de
aquel que más se adecue a la situación, sea por su valor, por su faci-
lidad de realización Q por su irrelevancia en la actividad del deudor,
entre otras posibilidades.
En función de estos razonamientos, nuestra propuesta nor-
mativa fijará como pauta de ejecución la determinación de un orden
y condiciones de realizacibn de los bienes con el criterio que resulte
menos gravoso para el patrimonio fideicornitido según las circunstan-
cias del caso y la naturaleza de los bienes que lo integran, concepto
que se distancia de la actual formulación legal que pone el acento
en un mecanismo que asegure el mayor valor posible de los bienes,
cuestión que trataremos al formular nuestra propuesta ($ 89, b).
5 72. EVENTUAL
JWDZCIALXZACI~IV DEL FXDEXCOMISODE GARAN-
T~A.- Según hemos anticipado al reconocer al fideicomiso de garan-
tía como un tipo de garantía de carácter autoejecutable, de ningUn
modo implica afirmar o propiciar una sustracción o inmunidad ab-
soluta frente al zmpe~umde Ia justicia, sino solo -y no es poco-
que en el despliegue funcional regular de esta garantía no es me-
nester ventilar el incumplimiento y el mecanismo de ejecución por
la vía judicial (ver 8 2 6, e).
La raz6n central del carácter autoliquidativo es simple y con-
tundente; el fiduciario es propietario de los bienes a los que aplica
el procedimiento liquidativo previsto en el contrato, de manera que
la esencia de su legitimación entronca en la titularidad dominial
que ha adquirido previamente y al efecto (arts. 1688 y 1704, Cód.
Civil y Comercial), es decir, se trata de facultades de carácter ins-
trumental para el cumplimiento de los fines (5 62).
Sin perjuicio de lo dicho, pueden señalarse distintas circuns-
tancias que pueden conducir a la intervención judicial, supuestos
de controversia que, sin la pretensión de una revisión exhaustiva,
analizamos a continuacibn.
a) IMPUGNACI~N GENERAL DE LA VALIDEZ O EFICACIA FUNCIONAL DE LA
GARANT~A. Cualquiera que sea. la finalidad del fideicomiso, incluido
el de garantía, es claro que, corno cualquier otro acto juridico, el
contrato de fideicomiso está sujeto a la revisión judicial de su va-
lidez por las partes y, en su caso, por quienes sucedan a cada una
de ellas en sus derechos, y de2 mismo modo, si fuera un fideicomiso
testamentario, estará expuesto al cuestionamiento de los legitima-
dos pertinentes (v.gr., los sucesores del causante, el Ministerio Pú-
blico Fiscal).
Igualmente, podrán impugnar el acto jurídico causal 10s acree-
dores del fiduciante, mediante las acciones de fraude o ineficacia
concursa1 (art. 1686, Cód. Civil y Comercial) y, en definitiva, el res-
to de las distintas acciones que el derecho privado concede, segimn
una interpretación amplia que hemos propiciado y a la que remiti-
mos ( Q 36).
Asimismo, la impugnabilidad se proyecta o traslada al ambito
dinámico o funcional de la figura, por ejemplo, cuando el fiduciario
actúa en contra de los fines o limitaciones de sus facultades en or-
den a los procedimientos previstos para la ejecución de los bienes.
No obstante, y como hemos visto, existen supuestos en los que las
acciones de ineficacia no proceden en sus efectos contra terceros
adquirentes de derechos conforme a las previsiones y requisitos de
los arts. 1681, 1705 y 1707 del Cód. Civil y Comercial (5 61), en cuyo
caso el fiduciario deber6 responder personalmente por su inconduc-
ta mediante las indemnizaciones correspondientes (5 53 y 55, a).
b) PREVISI~N CONTRACTUAL BE EJEGUCION JUDICIAL DE LA GARAN-
TIA. Ya en consideracion específica del fideicomiso de garantia,
creemos que nada se opone a que, en funcidn de la autonornia de
la voluntad, las partes pacten expresamente que el incumplimiento
de la obligaci6n tutelada y la consecuente ejecucidn de la garantia
deban ventilarse mediante un proceso judicial que canalice la ma-
terializaci6n de la garantía, sobre todo cuando los bienes afectados
no sean dinero, dado que el art. 1680 del C6d. Civil y Comercial
prevé expresamente para estos casos que las partes pueden con-
venir el procedimiento a seguir, y en defecto de dicho acuerdo, el
fiduciario debe disponer de forma privada "o judicial" de los bienes,
lo cual implica que, sin duda, las partes podrian convenir que la
ejecucibn se ventile en sede judicial.
El Proyecto de 1998 también previó un mecanismo ejecutorio
de distintas vías y, cuando no existiera dinero en el patrimonio fi-
deicomitido, estableció que para ser aplicados a la garantía debían
seguirse los procedimientos previstos por los artículos referidos a
la ejecuci6n extrajudicial de la hipoteca y de la prenda con despla-
zamiento, dejando a salvo, como hemos visto, la alternativa de con-
formidad expresa del fidueiante, contemporáneamente a la aplica-
ción o adjudicación, Es decir que, en materia de inmuebles, aquel
Proyecto remitía al trámite de ejecución especial de hipotecas pre-
visto en los arts. 52 a 67 de la ley 24.441, que -corno es sabido-,
no es precisamente una ejecución extrajudicial, pues sera reducido,
pero impone un proceso judicial o, de otro modo, lo extrajudicial
es, sin duda, el remate, aunque no es tan claro que lo sea e1 pro-
cedimiento general de ejecución allí regulado, en tanta media una
exigua tramitación de orden judicial con posterioridad al empla-
zamiento extrajudicial inicial (arts. 54 y 64), y eventualmente con
posterioridad a ella (art. 65). No obstante, cabe admitirlo, es un
t r h i t e reducido o especial y sigue vigente en la actualidad.
En consecuencia, nada obsta a que las partes acuerden la vía
judicial para la ejecuci6n del fideicomiso, incluso cuando el patri-
monio fideicomitido estuviera formado por fondos dinerarios, pero
sin duda esta vía resta una de las ventajas centrales de la garantía
que estudiamos.
C) EJECUCI~N QUE REQUIERA DE LA DESOCUPAC16N FORZADA DE LOS
BIENES FIDEIGOMITIDOS. Si los bienes transmitidas en fiducia no se
encuentran ocupados efectivamente por el fiduciario, entendemos
que este no puede proceder a la ejecución si media resistencia u
oposicidn de sus ocupantes en orden a la entrega de ellos, debiendo
en tal caso recurrirse a las vías procesales pertinentes que hagan,
según el caso, efectiva la previa desocupación o restitución por ra-
zón de estarle vedada al fiduciario, como a cualquiera, la actuación
de propia autoridad (doctr. art. 2239, Cód. Civil y C~rnercial)~~.
Ello puede ocurrir tanto respecto del propio constituyente (y,
normalmente, también deudor) de la garantia como respecto de
terceros (v.gr., locatarios, intrusos), sin que el incumplimiento del
crédito garantizado por la fiducia permita o habilite a ejecutar la
garantía incurriendo en vias de hecho contrarias al principio gene-
ral, que impone requerir la entrega o gestionar el recupero del bien
por la via judicial.
d) LA EYENTUAL SUSPENN~N O ADECUACI~N CAUTELAR DE LA EJECU-
~ 1 6 ~Sin
. perjuicio de que ya no se discute la licitud del fideicomi-
so de garantia, y que se admite también uniformemente la calidad
de autoliquidable del instituto, por ser la ejecuci6n judicial solo una
alternativa de la autonomía privada, igualmente entendernos que,
aun manteniéndose la ejecución en la instancia extrajudicial es evi-
dente que, por una elemental razón de justicia que enraiza en la
garantia de la defensa, en algunos supuestos puede ser razonable,
en atención a especiales circunstancias, admitir la enervación de la
ejecucion a partir de la acreditacidn verosímil -o, a veces, incon-
tintenti- de circunstancias invalidantes, canalizada mediante una
tutela jurisdiccional preventiva,
En este sentido, cabe remarcar que, aun frente a las garantías
de primer requerimiento, se ha consagrado un excepcional límite
ante la flagrancia de su improcedencia; en efecto, con el anteceden-
te directo y casi textual del art. 1479 del Proyecto de reformas al
Código Civil de 1992 (comisi6n designada por decr. 468/92), el art.
1810, párr. último, del Cód. Civil y Comercial dispone que "en caso
21 Algo similar ocurre en materia de prenda con registro, en la que el se-

cuestro de la cosa debe ser ordenado por la autoridad judicial Qart.39, decr. ley
15.348/46, ratificado por ley 12.962, t.0. decr. 897195).
de fraude o abuso manviestos del beneficza-io que surjan d e
prueba instrumental u otra d e fácil y rápido examen,el garan-
te o el ordenante puede requerir que el juez fge u n a cauczón
adecuada que el beneficiario debe satisfacer antes del cobro".
El acierto de la norma es incontestable, en tanto el interés por
agilizar la eficacia del derecho del acreedor para evitar cobros tar-
díos o insuficientes debe, a su vez, compaginarse con un igual de-
recho del deudor a una tutela judicial oportuna y eficaz de su situa-
ción ante el abuso flagrante.
Fijada entonces como regla la autoe~cución,entendemos que
ello no debe obstar a la admisión de supuestos excepcionales que,
acreditados suficiente y tempsráneamente ante la autoridad judi-
cial, puedan dar lugar a distintas medidas que encaucen y propor-
cionen el ejercicio de los derechos en pugna,
Agregamos que, en ese sentido, puede existir una diversa
gama de alternativas y por ello, sin recurrir necesariamente a tér-
minos definitivos y en funcion del principio del numerus upertus
que rige en materia de medidas cautelaresZ2,cabe tambien conside-
rar la hip6tesis de suspensi6n temporaria o de requerimientos de
adecuación o corrección del proceso liquidatorio o ejecutorio de la
garantía que estudiamos.
En definitiva, distintas razones pueden enervar o hacer cues-
tionable la ejecución o algunos procederes en particular, sea de ma-
nera definitiva2% noz4,y entonces consideramos que, a cambio de
22 La gran mayoria de los ordenamientos procesales locales contempla las

habitualmente denominadas medidas cautelares genéricas que -fuera de aque-
llas reguladas especialmente en dichos plexos normativos- resulten más aptas
para asegurar el cumplimiento de la sentencia. Asi, las medidas contempladas
en el art. 232 del C6d. Proc. Civil y Comercial y de los codigos rituales de Buenos
Aires, Catamarca, Corrientes, Formosa, Misiones, Neuquen, Rio Negro, Salta y San
Luis. También contemplan dicha norma los ordenamientos adjetivos de Chaco
(art. 249), Chubut (art. 234), Entre Rios (art. 229), Jujuy (art. 279), La Pam-
pa (art. 224), La Rioja (art. IZO), Mendoza (art. 112, XII), San Juan [art. 2341,
Santa Cruz (art. 2331, Santiago del Estero (art. 2421, Tierra del Fuego, Antártida
e Islas del Atlántico Sur (art. 260) y Tucumftn (art, 242).
23 Son los casos en los que la deuda se haya extinguido (por su pago) o haya
mediado resoluci6n o ineficacia de la causa que la gener6, o cuando sea proce-
dente el pago de la prestación y el acreedor (sea el fiduciario o no) se resista a
recibirla, entre otros.
24 Esta hipótesis se da cuando la cuantia de la deuda no requiera la ejecu-
ci6n de todos los bienes o no se hayan respetado los mecanismos de liquidacidn
disponer una ~ a u c i d nque asegure a los interesados ante las even-

tuales consecuencias dañosas de la ejecución de la garantía, puede
resultar más apropiado recurrir a una suspemidn o a requerirnien-
tos que permitan su razonable adecuacibn.
En consonancia con estas consideraciones, podemos mencio-
nar un caso en el que se decidió mantener la medida de prohibición
de innovar dispuesta en contra del fiduciario que, entendiendo in-
cumplidas las obligaciones emergentes del contrato de fideicomiso
suscripto con los actores, procedió a suscribir un boleto de com-
praventa del campo fideicornitido. Para decidir así, el tribunal
estimó -entre otros elementos- la existencia de recibos de pagos
emanados del fiduciario e imputados al capital e intereses de los
prestamos garantizados, así como tambien que el fiduciario infor-
m6 la "realizaci6n de la garantía" y la suscripción del contrato de
venta del bien fideicomitida mediante una carta documento, sin dar
cuenta de las deudas en virtud de las cuales hacía uso de sus facul-
tades, habiéndose constatado notarialmente Ia falta de entrega a los
actores de la documentación relativa a las cuentas, sin que tampoco
se acompañaran a la causa notificación, liquidacidn 0 intimacidn de
pago de los montos aducidos como impagos, lo que hizo procedente
el mantenimiento de la cautelar; no obstante, se dispuso una am-
pliación de la contracautela por los eventuales perjuicios derivados
de la
En otro interesante caso, Ia Corte federal rechaz0 el recurso
extraordinario incoado contra el decisorio que acogió la medida de
no innovar, que impedía la ejecución de la garantía fiduciaria. otor-
gada por una empresa al Banco Hipotecario nacional26. Del dicta-
men del procurador fiscal de la Nación, que la mayoría de1 cuerpo
hizo suyo, se extraen como argumentos centrales que, por un lado,
como es criterio general de ese alto tribunal, el recurso extraordi-
nario no tiene por objeto revisar en una tercera instancia decisio-
nes relativas a la procedencia de medidas cautelares, en tanto ellas
no constituyen, por sí, una sentencia definitiva y, en el caso, el re-
currente no logró acreditar un agravio que no fuera susceptible de
reparacidn ulterior y, por otro lado, que los perjuicios que tiende a
previstos (presupuestos, publicidad de la enajenación, compulsa de ofertas), y ca-

sos similares.
25 CNCom, Sala B, 12/5/09, elDZal, AA5537.
26 CSJN, 4/11/03, LLonline, AR/JUR/6342/2003.
evitar la medida fueron asegurados mediante la contracautela que
fue modificada a pedido de la recurrente y cuya determinación por
el a quo no mereció objeción en el recurso.
A su turno, la minoría de los doctores FAYT y VÁZQUEZestimó
que debia apartarse de la regla por la cual las decisiones adoptadas
en materia de medidas cautelares son ajenas a la revisión del re-
curso extraordinario, si en el caso se ocasiona un agravio de insufi-
ciente, tardía o dificultosa reparación ulteriorz7. En consecuencia,
dispuso acoger el recurso por arbitrariedad de la sentencia impug-
nada, pues la medida afectaba las facultades de liquidación extraju-
dicial de los bienes fideicomitidos, tornandolas inoperantes en eon-
tra de la naturaleza misma del negocio,
Estimarnos que el fallo pone en evidencia el centro del con-
flicto argumenta1 en una compleja tensirjn, que desaconseja asumir
una posición extrema. Por un lado, y como regla, aparece la esen-
cia y finalidad central de la garantia constituida voluntaria y regu-
larmente por el titular de los bienes y las facultades de actuacicin
extrajudicial concedidas en ella al fiduciario (sea o no el acreedor],
lo que rernarca el carácter excepcional del otorgamiento de una
eautelar que Ia demore o suspenda. Por otro lado, obra la eventual
raz6n de justicia que emerge ante la verosimilitud o cirasicerteza
de una improcedente ejecución por distintas razones que en cada
caso pueda esgrimir y acreditar el interesado con el grado de ver-
dad que las circunstancias exijan (v.gr., extinción de la deuda ade-
cuadamente comprobada, falta de mora o imposibilidad no imputa-
ble de cumplimiento, violación evidente del procedimiento previsto
para la ejecución).
En definitiva, estimamos que debe quedar a cargo del juez la
ponderación de cuáles son 10s daños de m8s difícil, insuficiente,
tardfa u imposible reparacldn; es decir, los del acreedor que ve de-
morada la ejecucidn o los del peticionante de la cautela, en caso de
seguirse adelante con ella.
Lo expuesto, en orden a la evaluación de que posibles per-
juicios resultan de mas insuficiente o dificultosa reparación se evi-
dencia en un caso en el que, habiendose dispuesto -en el marco de
una acción de rescisión contractual- una medida de prohibición
27 Existen distintos precedentes en los que el cimero tribunal, basado en ta-

les parárnetros excepcionales, ha abierto la instancia extraordinaria (g.ej,, Fallos,
308:856,310:681, 312:llPlO).
de innovar en contra de la entidad fiduciaria, esta solicitó la susti-

tución de dicha cautelar por el embargo de una suma que ofreció
depositar, rechazAndose el planteo en razón de que la suma dine-
raria ofrecida como reemplazo para el embargo conformaba su pa-
trimonio y podría quedar sujeta a la acci6n de sus acreedores (es
decir, de los acreedores del fiduciario], eventualidad que no se ve-
rificaría si se mantenían -preventivamente- los bienes fideicomiti-
dos fuera de los actos de disposiciOn de la accionada. Ademhs, se
señaló en el resolutivo que la sustituci6n requerida habilitaría a la
accionada a ejercer los derechos que inicialmente le son acordados
por los contratos que la vinculan a la actora, los cuales se encuen-
tran controvertidos en su existencia, modalidad y alcance en la ac-
ción de rescisibn contractual interpuesta por la actora2*.
Por todo lo expuesto, consideramos que, más que difícil, re-
sulta imposible, y por ello desaconsejable, fijar un criterio rígido (ni
favorable ni desfavorable a la via cautelar), pues en el caso concreto
el juzgador deberá valorar, de acuerdo con los extremos de la causa
y el grado de razonabilidad -o, más aún, de la mayor razonabilidad
de una de las posiciones- que medie para el otorgamiento o dene-
gación de la medida y, como es sabido, el juez no está obligado a
adoptar la medida impetrada, sino que puede adecuarla según su
mejor criterio (art. 204, Cód. Proc. Civil y Comercial).
Tampoco cabe descartar que en el decurso del proceso, y por
la esencia mutable de las medidas precautorias, se amplíen o se mo-
rigeren los efectos de Ias medidas adoptadas29. Lo segundo ocu-
rrP6 en un caso donde el deudor fidirciante que reclamaba la remo-
ción del fiduciario de un fideicomiso de garantía solicitó y obtuvo
a su favor una medida de prohibición de innovar. No obstante, la
orden cautelar fue luego sustituida por la designaci6n de un inter-
ventor informante, quien tendría a su cargo la indagacióln sobre la
gestión del fiduciario, ello así por considerarse que la primera me-
dida resultaba -en principio- opuesta a la finalidad del contrato de
mutuo con garantia fiduciaria, decisorio que en iguales tdrminos
fue confirmado por la alzadgO.
En otro fallo, se dispuso el cese preventivo inmediato del ad-
ministrador fiduciario y la designacidn en su lugar de un adminis-
28 CNCivComFed, Sala I,28/7/05, LL, 2005-E-878, APonline, 70057504.

29 ACOSTA,El proceso de revocacidn cautelar, p. 81.
3Q CNCiv, Sala B, 5/3/02, LL, 2002-D-793.
trador judicial en función de la valoración de los supuestos de pro-
cedencia de la medida cautelar impetrada, por haberse estimado
verificados en su reducido ámbito cognoscitivo el peligro en la de-
mora y la verosimilitud del derecho, basados en los incumplimien-
tos de los deberes que pesaban en cabeza del agente sustituido.
Se consideró, al efecto, que el juez tiene la facultad de ponderar si
existe un medio que permita asegurar el normal desarrollo de la
administración del fideicomiso mientras dura la tramitación de
la acción de remocioln del fiduciario por incumplimiento de los de-
beres a su cargos1.
En caso de tener lugar el concurso del deudor, el marco de in-
tereses en conflicto acrecienta la complejidad del cuadro de situa-
ción, aspecto que trataremos en los $ 82 y 83,
E) LIQUIDACI~M DEL FIDEICOMISO POR INSUFICIENCIA DEL PATRIMONIa
FIDEICOMITIDO. El Código Civil y Comercial dispone la liquidación
judicial del fideicomiso cuando medie insuficiencia de los bienes fi-
deicornitidos para atender a las obligaciones contraidas (art. 1687,
párr. tercero). Sin perjuicio de lo que diremos luego sobre la evo-
luciOn doctrinaria y jurisprudencia1 que llevó al cambio que super6
una deficiencia de la ley 24.441 (art. 16), digase aqui que, sin duda,
la existencia de un proceso judicial para la liquidación del patri-
monio fideicomitfdo, cuando el fideicomiso sea de garantia, traerá
necesariamente como consecuencia la judicialización del cobro del
crédito tutelado, según veremos en los parágrafos siguientes.
'73. LA DEUDA GARANTIZADA Y LAS ACREENCIAS DEL FIDEI-

COMISO. -Un fideicomiso de garantía supone la existencia de uno
o más créditos cuyo pago se asegura mediante la formación de un
patrimonio fiduciario afectado a dicho destino, motivo por el cual el
acreedor garantido se ubica esencialmente en la posici6n jurídica
de beneficiario sin perjuicio de otras superposiciones a las que hu-
biere lugar según la organización subjetiva concreta que adopte la
operación fiduciaria, según se analizó en el 46 y siguientes.
Por otra parte, deben tenerse presentes aquellos créditos por
los que el fiduciario debe responder con el patrimonio fideicomiti-
do en función del principio de separaci6n de patrimonios que rige
la institución (la separación de patrimonios y la distinción del gru-
a C2aCivCorn Paraná, Sala 111, 31/08/16, LLonline, AR/JUR/60684/2016.

po de deudas por las que no responde y por las que sí responde el

patrimonio fideicomitido). Correspondientemente y a la inversa, si
responde por todas las obligaciones contraídas con motivo de la eje-
n ~la~manda fiduciaria (ver también $ 36).
c u ~ i ó de
El número y cuantía de estas obligaciones se vincula a distin-
tas variables casuísticas que tornarían ocioso el repaso de una pre-
tendida nómina exhaustiva, pero con sentido ilustrativo, y relativo
al fideicomiso de garantía cuyo patrimonio esta integrado por uno o
más inmuebles, pueden mencionarse las deudas derivadas de la in-
eludible con~ervacibn~~, o de actos llevados a cabo en cumplimiento
de finalidades c ~ n e x a s derivadas
~~, de la 6rbita extracontractual,
y aun de la gestián de ejecución de la garantia (p.ej., la derivada
de un conflicto con colindantes o transeúntes perjudicados por un
desprendimiento de la mampostería defectuosa), y aun de la ges-
tidn de ejecucidn de la garantía (v.gr., los gastos de publicidad de
la venta privada o remate piáblico -según el caso-, de publicidad
correspondiente, de comisiones a corredores y martilleros, tributos
o tasas derivados de la transferencia del inmueble a quien resulte
comprador).
En consecuencia, entendemos que no debe confundirse a los
que llamaremos "acreedores del fideicomiso" con aquel acreedor o
acreedores beneficiarios dentro del fideicomiso que se denomina
de garantfa, precisamente por raz6n de que se ha. constituido para
asegurar el pago de uno o más créditos que no encuentran al fi-
duciario como su deudor directo. Quedaría a salvo el improbable
supuesto de que el deudor fuese, además, fiduciario (ver 45, a),
pero aun así, debiera distinguirse entre el patrimonio general del fi-
El término ejscuc26n es aqui utilizado en sentido general de cumplirnien-

to de la tarea encomendada al fiduciario; es decir, como alusivo a toda la gestión
patrimonial que preve cualquier fideicomiso,sea o no de garantía.
33 Todo inmueble genera gastos de manutenci6n, ya sea en orden a los tribu-
tos que lo gravan (impuestos, tasas, servicios, expensas, contribuciones especia-
les), o bien respecto de los gastos de mantenimiento y reparacidn de carhcter ma-
terial o físico (v.gr., reparación de distintas averías, pintura, limpieza, gastos de
seguridad).
34 Puede que el acto constitutivo del fideicomiso contemple, ademhs de la fi-
nalidad central y última de la garantía, la agregación de otros prop6sitos, como los
de administracidn del inmueble o aun su afectacidn a emprendimientos de cardc-
ter inmobiliario, alternativas que de una u otra manera darán lugar a gastos que
es menester considerar (asi, el caso de compra de materiales e insumos, contrata-
ci6n de distintos servicios o locaciones de obra, entre otros).
duciario y el patrimonio fideicomitido en resguardo de la obligación
asegurada.
Cabe tener presente que si el fideicomiso tiene por finalidad la
administracibn de un capital mediante la dación de garantias (en
una suerte de actividad de garante habitual), ya hemos señalado
que el patrimonio responderá por dichas deudas de acuerdo con la
particular figura de garantía que en cada caso celebre u otorgue
(p.ej., fianza, hipoteca), mas no será un fideicomiso "de garantía",
según el concepto estricto que hemos acuñado en este trabajo
(8 26, d , 3).
En suma, ante la existencia de un fideicomiso de garantía debe
distinguirse la situacibn jurídica de su beneficiario (acreedor tute-
lado) de la de aquellos otros titulares de créditos que, por distintas
causas, resultan ser acreedores del fideicomiso (rectius, del fidu-
ciario en tanto titular de los bienes fideicomitidos) con motivo de la
constitución y cumplimiento de la gesticin fiduciaria encomendada.
En un limitado parang6n que sirve para ejemplificar la si-
tuacidn (omitiendo las importantes diferencias), ocurre una situa-
ción similar a la que presenta el patrimonio relicto en materia
sucesoria, caso en que no cabe confundir a los acreedores de Ea su-
cesión con los herederos beneficiados por el remanente. Asi como
el heredero tiene derecho a los saldos o bienes del acervo resultan-
tes después de abonarse las deudas del causante, en el fideicomiso
de garantía el acreedor beneficiario de la garantia podrá cobrar su
crédito una vez satisfechas las acreencias del f$deicomZso y hasta
la cuantía del crédito tutelado según las condiciones acordadas
en la constitución de la fiducia, claro está, sin perjuicio de que la
autonomía de la voluntad modifique esta regla natural. Esto tam-
bién aparece con cierta analogía en el ámbito del proceso falirnen-
tario, donde se distingue a los acreedores del fallido y los de1 con-
curso.
Dicho lo anterior, y si se acepta como razonamiento y con las
designaciones propuestas al fin didáctico de la expresion, se cam-
prende sin mayor dificultad que los acreedores del fideicomiso de-
ben ser atendidos primeramente, pues toda la gestiBn fiduciaria ha
sido programada, en definitiva, para tutelar al acreedor asegusa-
do con la garantía. De manera que, producidos los pagos de ta-
les acreerncias, y establecido el resultado neto de los bienes o fon-
dos disponibles, y tambien una vez liquidada la deuda garantizada
segtín las pautas que correspondan, el fiduciario podra abonar el
crgdito asegurado. Finalmente, si quedare algún valor residual o

remanente, será entregado a quien se haya designado como fideico-
misario.
Para concluir, cabe reconocer que según la salvedad anun-
ciada, entendemos que en función de la autonomía privada, al-
gunos de esos créditos nacidos con motivo de la gestión fiduciaria
(acreencias del fideicomiso) podrian ubicarse de manera subordi-
nada al cobro del acreedor beneficiario de la garantía; por ejemplo
(y no es del todo fáciI imaginar motivos prácticos), podría pactar-
se que algún acreedor del fideicomiso cobrara solo en caso de que
existiera remanente suficiente luego de que previamente se hubie-
ra desinteresado e1 acreedor, pero es claro que esta circunstancia
deberá estar expresamente acordada en el acto eonstltutivo del
fideicomiso o en un compromiso o acuerdo posterior debidamente
acreditado.
Quizás es m8s probable imaginar -en el orden práctico- un
acuerdo por el que, a fin de evitar la realización del inmueble (p.ej.,
en tanto se estima que dará un resultado magro o insuficiente, o
para bajar los costos de la liquidación), el propio acreedor tutelado
por la fiducia asuma personalmente el pago de los acreedores reci-
biendo luego el inmueble por dación en pago de lo debido. Obvia-
mente, esta solución requiere, como hemos visto, de la conformidad
de todos los involircrados.
5 74. L~QWIDACI~N POR INSUFICIENCIA DEL PATRIMONIO FIDEICO-

MITIDO. - Sobre la base del distingo del 5 13, cabe ahora considerar
que, en términos generales, e1 patrimonio fideicomitido puede lle-
gar a resultar insuficiente para cubrir las deudas contraídas en su
ejecucibn general. Además, cuando se trate de un fideicomiso de
garantía, puede ocurrir que, aun cuando el producido alcance para
cubrir aquellas deudas (las acreeneias del fideicomiso), no obstan-
te, resulte insuficiente para enfrentar el pago de la deuda asegura-
da según el orden general de preferencia que establecimos en dicho
parágrafo. Ocurre aquí, como en toda otra garantía del crédito,
que no puede asegurarse de manera ineluctable su cobro efectivo.
a) DE L A 24.441 A M LIQUI-
LIQUIDAGI~N EXTRAJUDICIAL DE LA LEY
D A C I ~ NJUDICIAL DEL C~DIGO
C~VILY COMERCIAL. Al margen de la fi-
nalidad del fideicomiso, el art. 16 de la ley 24.441 previó la insu-
ficiencia de los bienes fideicomitidos para atender las obligaciones
contraídas por el fiduciario con motivo de su ejecucibn, disponiendo
para tal supuesto que no daría lugar a la declaración de su quiebra
y, a falta de provisión de recursos prevista en el contrato, el fiducia-
rio procedería a su liquidación mediante la realización de los bie-
nes y el pago de los créditos según el orden de privilegios previstos
para la quiebra35.
Con abstracción de la finalidad que pudiera tener el fideico-
miso, sostuvimos en su momento que existía en este punto una la-
guna jurídica en virtud de la escueta regulación de la modalidad
liquidatoria prevista. Entonces nos preguntábamos "¿c61no se tra-
mitaran las verificaciones de créditos?, jen que términos?, ¿cuál
será el efecto de una presentacidn tardía?, ¿qué ocurrirá con los
juicios pendientes iniciados con anterioridad a la 1iquidacl6n?,y en
estos casos ¿perderá jurisdicci~nel juez de la causa?, ¿solo el fi-
duciario decide la liquidación o también pueden pedirla uno o más
acreedores?, y -en este áiltimo supuesto- ¿qué extremos deben
acreditarse?". Además, señalábamos que no debia. confundirse la
liquidación del fideicomiso financiero con la del fideicomiso comidn
pues, mientras aquella se resuelve entre beneficiarios alcanzados
por la previsi6n contractual y las resoluciones que al respecto tome
la asamblea respectiva, en la figura fiduciaria ordinaria los acree-
dores del fideicomiso son ajenos a la dinámica contractual interna,
siendo sus cr6ditos disimiles, eventualmente sujetos a controversia
del propio fiduciario o de otros acreedores, o que requieren de una
declaración judicial previa, lo que hacía muy improbable que, en
caso de liquidaei611, se evitara la judicialiaaci6n del proceso liqui-
dat~rio~~.
Asimismo, otras críticas concurrieron en la norma por su
tecnica y terminologiaw. A1 respecto, GRAZIABILE señal6 que, ante
la insolvencia del patrimonio fiduciario, la ley preveía un pro-
cedimiento de liquidací6n sin quiebra, lo que no era más que un
procedimiento concursal, distinto del concurso preventivo, la quie-
bra o el acuerdo preventivo extrajudicial, reglados por la ley 24.522,
y estimó que ese sistema Iiqiridativo impuesto por la ley no se pre-
sentaba como una solución positiva ante la insolvencia del fideico-
3%sta mecánica de liquidación extrajudicial fue seguida por la legislación

uruguaya (art. 8 O , ley 17.703).
38BONO, en BONO- ORELLE
- L ~ P E ZDE ZAVAL~A
- AHUMADA - MOISSET DE ESPA-
NÉS - VENTURA,
Leg no24.441. Financiamiento de la vivienda g la construc-
cidn,p. 36.
37 GAMES- ESPARZA,
Fideicomiso y concursos, p. 132 y siguientes.
miso, pues el fiduciario debía liquidar los bienes por medio de la

venta, sin posibilidad de avizorar alguna propuesta para atravesar
la insolvencia. Además, indicó este autor, no se podía descartar
que, ante alguna divergencia, ella se hiciera judicialmente, lo que
se produciría en la mayoría de los casos (si no en todos), como
igualmente debi'a ser judicial la liquidacibn si se encontraran afec-
tadas cuestiones de orden público (p,ej., por la presencia de inca-
Ante el desacierto de aquella norma, la jurisprudencia se mos-

tró vacilante, pero se inclinó por el rumbo anticipado. En efecto,
en un caso el peticionante sostuvo que no era ni acreedor del fidu-
ciante ni del fiduciario, sino del fideicomiso, por lo que, al no existir
en la ley un procedimiento específico para su liquidación, solicitó la
quiebra y en subsidio requirió que se definiera el trámite que debia
seguir a sus efectos. En aplicación estricta de la letra de la ley, la
resolución rechazó ambos pedidos, argumentando que la ley espe-
cífica que regula esta materia establece con absoluta claridad que
el patrimonio fideicomitido no se halla sujeto al régimen de la ley
concursal, siendo insusceptible de falencia".
Posteriormente, otro tribunal sostuvo que, si bien en el proce-
dimiento previsto en el art. 16 de la ley 24.441, para la liquidación
del patrimonio fideicomitido predomina la extrajudicialidad, no
existe 6bice para que se lleve a cabo judicialmente, si en el cúntra-
to de fideicomiso no se establecieron previsiones al respecto, por
tratarse de una medida que evita dejar en exclusivas manos del fi-
duciario la oportunidad y forma en la que debe llevarse a cabo, con
lo que se otorga una tutela adicional a los acreedores, cuyos intere-
ses se verán resguardados por tal medida, dados los conflictos que
previsiblemente se derivarán de la Bnsoilvencia de los bienes fidei-
comitidos. Así pues, frente a la decisión del propio fiduciario, se
juzgd procedente la vía judicial elegida para la liquidación del fídei-
En comentario a este último fallo, se sostuvo de manera

aquiescente que el problema radicaba en que el legislador omitió
regular una salida organizada y consistente con un estado de crisis
38 iTns01vencZa y ftdeicomiso, LL, 2005-A-1363.

GRAZIABILE,
39 CNCom, Sala A, 3/4/09, LLonlime, AR/JUR/I2009/2009, y APonline,
35031758.
4Q CNCom, Sala E, 15/12/10, LL, 2011-C-211, y APonline, 70068823.
patrimonial, siquiera por vía supletoria; por ello, si no hubo previ-
sión contractual que fuera autosuficiente ni un acuerdo que abar-
cara a todos Ios interesados en el patrimonio fiduciario, el remedio
debía darlo la justicia, porque no resultarfa posible contener y en-
cauzar la liquidación fuera de ese ámbito4'.
Ante ese panorama y con incuestionable acierto, el art. 1687
del Proyecto de 2012, hoy Código Civil y Comercial vigente, conclu-
yó la cuestión según los razonamientos precedentes, previendo que
la liquidaci6n se realice por ante el juez competente, quien deberá
fijar el procedimiento de acuerdo con el régimen normativo de con-
cursos y quiebras.
En consecuencia, si media la liquidación de un fideicomiso
de garantía, el acreedor deberá ocurrir ante el tribunal actuante
a fin de reclamar, en su calidad de beneficiario, el pago del cre-
dito tutelado en el marco conceptual que desarrollamos en el
Ij 73, Ciertamente, en estos casos, la judicialización hace inviable
la vía de autoliquidaci6n de la garantía, conforme se anticipó en el
5 72, e.
b) ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA LIQUIDAC~~N DEL FIDEICOMISO
DE GARANT~A. Ya hemos trazado en el 13 la diferencia entre los
acreedores del fideicomiso (es decir, los titulares de las obligacio-
nes contraídas en la ejecucidn general del fideicomiso) y el acree-
dor o acreedores beneficiarios del fideicomiso de garantía.
En mérito de ese distingo cabe señalar que la insuficiencia de
los bienes fideicomitidos para atender a todos los creditos referidos
exige tener presentes algunas particularidades.
1) Como vimos, media una preferencia natural o estructural
de los acreedores del fideicomiso de manera que el crédito tutela-
do por la garantía será satisfecho una vez canceladas las acreencias
generadas con motivo del cumplimiento del mandato fiduciario,
créditos que -corno hemos sostenido- tienen ~ r e f e r e n c i a ~Segdn
~.
lo expuesto en el 5 73, quedan a salvo los eventuales acuerdos que
pudieran alterar esa prelación.
41 KIPER- LISOPRAIWKI,
Liguidacidn judicial del Jideicclmzst, en crisis, un
precedemte emblemdtico, LL, 2011-C-212.
42 Obviamente, lo dicho es sin perjuicio de la existencia de garantías que
puedan acompañar dichos créditos; por ejemplo, si las obligaciones del fideicomiso
fueron garantizadas personal o realmente por terceros o por el propio deudor.
2 ) Respecto del acreedor en cuyo beneficio se constituyó la fi-

ducia, la insuficiencia del patrimonio fideicomitido no le impedir6
-en principio- reclamar el saldo impago al deudor, sea por vía de
un reclamo individual o mediante la verificación condicional en el
concurso (S 79), y quedara también a salvo la existencia de pacto
en contrario (tal seria el caso de que se acordara la inexigibilidad
de saldos insolutos -arg. art. 958, Cód. Civil y Comercial-). Por
otra parte, nada obsta tampoco para que, adernas del fideicomiso
de garantía, se haya pactado alguna otra seguridad que permita
recurrir a ella ante la insuficiencia de los bienes dados en fiducia
(v.gr., la fianza de un tercero).
3) Finalmente, cuando existan varios acreedores beneficia-
rios de la garantía fiduciaria, resulta por demás lógica la regla de
concurrencia paritaria o de igualdad entre todos ellos, y queda
igualmente a salvo el eventual acuerdo que establezca un orden de
preferencia entre los distintos acreedores beneficiarios, también
en virtud del principio de autonomía de la voluntad.
9 75. LA SUFICIENCIA DEL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO. DE-

RECHO AL REMANENTE. - En caso de que existan bienes suficientes
para el pago de todas las acreencias -esto es, tanto los acreedores
del fideicomiso como el acreedor beneficiario de aquel-, y si aun
quedare un saldo o bienes remanentes una vez concluido el pago
de las distintas obligaciones, estos deben ser entregados alf$deico-
misario designado, quien puede o no ser el fiduciante (sea o no el
deudor).
En suma, el derecho del fideicornisario, en los terminos in-
dicados, es claramente condicional, por cuanto se encuentra sujeto
a la eventual existencia de saldos positivos una vez que hayan sido
desinteresados los acreedores del fideicomiso y el acreedor o acree-
dores garantizados por la garantía, pero no por ser un crédito de
carácter aleatorio o eventual deja de ser un derecho tutelable.
5 76. E X T I N C I ~ NDEL FIDEICOMISO INMOBILIARIO DE GARANTfA. -

Anteriormente hemos expresado que la ocurrencia de una causal
de extinción no produce la cesación automática de la función y
obligaciones del fiduciario (5 66); no obstante, se abre a partir de
entonces una instancia de conclusión o cierre de su tarea, que ter-
minara con la rendición de cuentas finales de la gestión, así como
la entrega de los bienes y saldos remanentes e instrurnentaciones
de rigor.
Antes de mencionar ciertas particularidades de la extinción
del fideicomiso inmobiliario de garantía, cabe el repaso de algunas
consideraciones generales sobre sus causales.
a) GENERALIDADES SOBRE US CAUSALES DE EXTINCI~N DEL FIDEI-
COMISO. El art. 1697 del 66d. Civil y Comercial enumera en tres
incisos distintas causales, a saber: 1) el cumplimiento del plazo o
condicibn previsto, o el vencimiento del plazo legal; 2 ) la revoca-
ci6n por parte del fiduciante, si así se hubiese establecido en el mo-
mento de la constitución, y 3) cualquier otra causal prevista en el
contrato.
No obstante la nómina lega1 de la norma reseñada pue-
de observarse que, en rigor tecnico, cualquiera y toda causal en-
cuadrará siempre en la categoría jurídica moda1 del plazo o la con-
dición, Esto es así2 en raz6n de que todo hecho o evento futuro al
que se sujete la existencia del fideicomiso se reducir&,en definitiva,
a un acontecimiento necesario o contingente y, en su mérito, cons-
tituira un plazo o una condición, respectivamente.
En el sentido expresado, puede verse que la revocación es un
hecho que puede o no ocurrir y por ello constituye una condicion
que, en el supuesto, está especialmente prevista por la Iey y sujeta
a un efecto no retroactivo (es decir, opera ex tunc).
Por otra parte, es útil señalar que no existe un numero limi-
tado de causales de extineibn, las cuales son combinables según los
intereses y necesidades de las partes contratantes. No obstante,
la necesaria temporalidad del fideicomiso es un rasgo esencial
de la institución, y por ello aquel no puede durar mas del plazo le-
gal límite de treinta años, salvo en el caso de que fuera instituido
en favor de un incapaz o con capacidad restringida, supuesto en el
que podrá! prolongarse hasta el cese de la incapacidad o de su res-
tricción, o finalmente hasta su muerte.
Ciertamente, mientras el cese de la afectación a la capacidad
es algo eventual y por ello tendrá naturaleza condicional, la muerte
es sin duda un hecho que, aunque de fecha incierta, no deja de ser
necesario (certus an incertus quando) y, en consecuencia, siern-
pre el fideicomiso estará subordinado a un límite temporal, aspecto
que hace a su esencia institucional (5 20, c), En otros th-ninos,
todo fideicomiso tiene un plazo, sea convencional o rija en el caso
el maximo o tope legal admitido (treinta años o hasta la muerte
del beneficiario incapaz o de capacidad restringida, según el caso),
agregándose habitualmente la previsión de distintos hechos de ca-

rácter condicional que, por lo general y normalmente, se vinculan
a los fines de la constituci6n del fideicomiso en razón de que, tanto
si se ha arribado a la finalidad que motivó su constitución como si
se ha frustrado definitivamente, es lógico que proceda la extinción
del fideicomiso. Esto hace que prácticamente en todo fideicomiso
se consigne como especial condición de extinción el cumplimiento
del fin previsto, que en el caso de nuestro estudio es el pago de la
deuda.
Lo expuesto permite observar que un mismo hecho general es
considerado a lo largo de1 acto constitutivo del fideicomiso desde
distintos ángulos. Por un lado, suele fijárselo como finalidad del
fideicomiso; por otro lado, se descompone en la consideración y
enumeración de distintas prestaciones que asume el fiduciario para
llegar a dicho resultado y, finalmente, el mismo hecho es conside-
rado como una causal de extinción de eminente carácter condi-
cional.
Sobre el efecto inmediato y automático de la modalidad reso-
lutoria (plazo o condición) sobre el dominio fiduciario y la relación
de poder del fiduciario, remitimos a 10 ya expuesto (ver 60, d,
Y 631-
b) LA INSUFICIENCIA DE BIENES COMO ESPECIAL CONDICI6N LEGAL DE
EXTINCI~N. Adernas del plazo máximo de extinción del fideicomiso
(art. 1668, Cód. Civil y Comercial), el cual importa una causa le-
gal de extinción, pues opera autónomamente respecto de cualquier
otra causal convencional, la ley ha previsto otra causal legal de ex-
tinción, aun cuando no aparece enumerada en el art. 1697.
En efecto, conforme al párr. tercero del art. 1687 del 66d. Civil
y Comercial, la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para aten-
der a las obligaciones contraidas en la ejecución del fideicomiso no
da lugar a la declaracidn de su quiebra, sino que, a falta de otros re-
cursos provistos según previsiones contractuales, el fiduciario debe
proceder a la liquidación del patrimonio fideicomitido, lo que im-
plica asumir necesariamente la extinción del fideicomiso (ver 8 74).
Sin duda, el supuesto contemplado constituye una condición
resolutoria de cardcter legal, en tanto la impotencia del fideico-
miso para llevar adelante sus fines, incluido aquel que tuviera la
finalidad de garantía de una o más obligaciones, causará natural-
mente su extinción.
C) LASCAUSAS DE EXTINCIdN DEL FIDEICOMISO DE GARANT~A. COMO
se expresó antes, es razonable y habitual que el cirmplimiento
de la finalidad del fideicomiso se consagre como una condición de
su extincibn, pero tambi6n la definitiva imposibilidad de arribar a
dicho cometido es igualmente lógica causal de extinción, la cual
opera generalmente como un hecho aleatorio y por tanto con-
dicional.
En el caso del fideicomiso de garantía, atento a que persigue
la tutela de un crédito, es de gran utilidad prever las distintas vi-
cisitudes que incidirán como causas de extinción, seglin se vin-
culen a la obligación asegurada o directamente a la garantia en sí
misma.
1) CAUSAS RELACIONADAS CON LA OBLIGACI~N. Si bien hemos con-
siderado que la noci6n de accesoriedad no aparece como requisito
o caracter rector de la garantía que estarnos estudiando, ello no su-
prime la existencia de una determinada relación entre la obligación
garantizada y la cuusa-f2n del fideicomiso, de manera que no es
indiferente para este la suerte que siga la obligación que ha dado
razón de ser a la fiducia (5 26, d, 3).
Tómese por principal ejemplo que el pago de la obligación (sea
voluntario o por váa de ejecucibn de la garantia) hace concluir la
funci6n tuitiva de la garantia (sea por innecesaria ante el pago vo-
luntario o porque prest6 su utilidad en caso de ejecuci6n) y, en la me-
dida en que no existan otras finalidades conexas pendientes, la
extinción de la obligación operará corno causal de extinción refleja
del fideicomiso.
Imagínese ahora que la obligaci6n garantida es declarada
nula o en definitiva se extingue pos otras vías que no sean el pago
(prescripció.n, novación, compensación, confusión, entre otras), ello
también impactará en la garantía, tornando abstracta o estéril su
existencia, y podria decirse, en términos generales, que en el caso
mediaría la frustraci6n o irnposibiIidad de los fines del fideicomiso,
pues ya no hay obligacidn que asegurar.
Ciertamente, en algunos supuestos, la autonornia de la volun-
tad puede que deje a salvo la garantia; así, por ejemplo, el caso de
la novacidn cuando la garantia constituida se reserve en favor de la
nueva obligación (art. 940, Cdd. Civil y Comercial),
2) CAUSAS RELACIONADAS CON LA GARANT~A. Tambi6n pueden su-
cederse causas de extinción directamente vinculadas a la garantia;
tal es el caso de la ya aludida condición legal de insuficiencia del

patrimonio para enfrentar las obligaciones contraídas con motivo
de la gesti6n fiduciaria (art. 1687, párr. tercero, C6d. Civil y Comer-
cial), o un hecho condicional especialmente pactado, tal el caso de
la eventual sustituci6n programada de la garantía fiduciaria por
otra herramienta de seguridad.
EL FIDEICOMISO DE GARANTIA
FRENTE AL CONCURSO
77. INTRODUCCI~N. - No son pocas las controversias que ha

suscitado la consideración del fideicomiso de garantía frente al concur-
so, cuestión que se complica desde el comienzo, segBn la naturaleza
jurídica que se le adjudique (v.gr., garantía real, personal, mixta o
especial), lo que repercute sobre el régimen que luego se le asigne,
cuestionándose si media una laguna normativa y, en su caso, si es su-
perable por vía de la analogía. Además, esas polémicas previas inci-
den y se trasladan a diversos puntos que revisaremos en este capítulo.
Atento a la relevante pluralidad de opiniones que existe en la
materia, estimamos dtil comenzar su abordaje a partir de una serie
de razonamientos que colaboren luego con la exposición de nuestra
opinión. En primer lugar, una sumaria referencia conceptual al
proceso concursa1 con relación al conflicto de derechos y la función
de las garantías; luego, una formulaci6n esquemática de un cuadro
general que refleje las alternativas plurales o combinación de si-
tuaciones a que puede dar lugar el fideicomiso de garantía cuando
media concurso de alguno de los sujetos involucrados, y por ~ t l i -
mo, una directriz de análisis de la casuística que principie determi-
nando la existencia o inexistencia de repercusión activa o pasiva (o
ambas) del fideicomiso en el concurso.
Basados en esa introducción se facilitará luego el análisis que
ofrezcamos de aspectos puntuales. En ese sentido, si bien la plu-
ralidad organizacional a que da lugar el fideicomiso de garantia
hace dificultosa la formulación de respuestas Onicas y cerradas, no
obstante puede y debe avanzarse en un esfuerzo de sistematiza-
ción general de esa compleja diversidad, procurando la mayor cohe-
rencia al conjunto de los temas tratados.
a) DIRECTRICES
DEI; DERECHO El ordenamiento con-
CONCURSAL.
cursa1 presenta una serie de pautas rectoras que le asignan una
fisonomía propia, marcándole rumbos de intelección e integración
del conjunto normativo en un sistema que, sin perjuicio de su an-
claje material en el ordenamiento juridico general, presenta igual-
mente una relativa -y razonable- autonomía u organicidad. Aten-
to a esto, suelen reconocerse tales lineamientos ordenadores como
principios concu~sales,aun cuando -cabe admitirlo- no resulten
necesariamente exclusivos ni absolutos1.
A pesar de no haber un acuerdo formal en la denominación
y enumeración de estos principios, se acude uniformemente a la
noción capital de unzversalidad del concurso, según la cual, sin
perjuicio de Ias excepciones que marca la ley, todos los acreedores
concurren en el ejercicio de sus derechos respecto de todos los bie-
nes del deudor, resolviéndose int egralmente el pasivo (las deudas)
sobre el activo (los bienes) que compone la universitas iuris re-
presentativa del patrimonio del concursado2.
De ese concepto central de universalidad (en sus sentidos
objetivo y subjetivo3), plasmado en el ordenamiento vigente (art.
14 parr. 2', ley 24.522 -en adelante, ECQ-), se deriva adjetivarnen-
MAFF~Aha señalado que se trata de pretendidos caracteres diferenciales,

fundando su opini6n a partir del señalamiento de distintas hipbtesis factuales
o situaciones de excepción que restarían una esencia distintiva a los llamados
principios concursales. Por ejemplo, el caso de quiebra con un solo acreedor, el
patrimonio del fallido que cuenta solo con un bien, la exclusión de ciertos bienes
de la masa general sujeta a liquidación, la existencia de juicios excluidos del fue-
ro de atraccibn [Ley de concursos comentada, t. 1, p. 6 y 7).
Por nuestra parte, entendemos que la noci6n y vigencia de Ea universalidad
en su faz pasiva y activa no deja de serlo porque sea uno el acreedor o uno e1 bien
(el "todo" lo es con independencia de que este integrado por uno o más elemen-
tos). Asimismo, la existencia de simetrías con otras instituciones (v.gr., la uni-
versalidad del proceso sucesorio, la oficiosidad del rito laboral) en todo caso resta
exclusividad a la regla pero no su vigencia. Finalmente, las excepciones obstan
a su absolulividad, pero no excluyen el sentido genérico que traduce la nocidn
rectora del principio. En suma, no $eran exclusivos ni absolutos, pero los prin-
cipios concursales constituyen valiosas ideas-fuerza a favor de la sistematicidad
de la interpretacidn y aplicación de los dispositivos. que integran el ordenamiento
falencial.
Cfr. RIVERA,Instituciones de derecho concursal, t. 1, p. 214.
HEREDIA describe la universalidad del concurso según su aspecto objetivo,
en cuanto se extiende a todos los bienes del concursado, y su aspecto subjeti-
vo, por proyectarse a todos los acreedores como un elemento natural del procedi-
miento colectivo (Tratado exeg6tico de derecho concursal, t. 1, p. 226).
EL FIDEICOMISC)DE G A R A N T ~FRENTE AL CONCURSO
te la idea de unidad o unicidad procesal. Esta consiste en la

organización de un proceso único que se desarrolla en función de
los siguientes lineamientoS (tambiBn denominados, por algunos,
principios o subprincipios) : 1) la convocatoria o llamamiento colee-
tivo para la verificación de todas las acreencias; 2) la atracción de
aquellos procesos de reclamaciíin individual iniciados con anteriori-
dad, y 3) el progreso oficioso del trámite.
El principio de zgualdad de los acreedores, si bien suele ser
enumerado como un principio concursa14,no es exclusivo de esta
disciplina en tanta constituye un principio cardinal del derecho co-
r n ~ í n-hoy
~ consagrado expresamente por el segundo tramo del art.
743, C6d. Civil y Comercial-, cuya cobertura se extiende a todo el
ordenamiento juridico. Precisamente por su amplísima generali-
dad, este principio tambih refleja su luminosidad dentro del con-
curso" dado que la igualdad inicial de los acreedores es un elemen-
to o cualidad natural o estatutaria del derecho de crédito mismo,
en tanto todo derecho creditorio carece -por regla- de preferen-
cias, con abstraccidn o independencia del Ambito universal o indi-
vidual en el que se haga valer (en 1 y 2 visualizamos la igualdad
como un mecanismo de resoluci6n de conflictos de derechos que
aparece como regla en las derechos personales y revisamos algunas
hipótesis excepcionales de proyección hacia los conflictos de dere-
chos reales).
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe asumir que el concurso es
una soluci6n colectiva y organizada que ejecuta la dinhmica del
principio de la igualdad y sus excepciones, donde toca ver ahora la
operatividad funcional de la garantía que estudiamos.
b) ESQUEMA
GENERAL DE PROWS SITUACIONES S E G ~ NQUI@ SEA
CONCURXAIW. Atento a la complejidad subjetiva que exhibe el fidei-
comiso de garantga, resulta útil formular algunas distinciones que
colaboran con la visión o esquema general de probables situacio-
nes, a partir de lo cual creernos que se torna menos dificultoso el
Así, por ejemplo, HEREDIA,Tratado exegdtico de derecho conczamal, t. 1,

p. 226; ESCUTI (H.) - JUNYENTBAS,Imtztu~ionesde derecho cmcursal, p. 68; JUN-
YENT BAS- MOLINASANDOVAL, Ley de concursos y quiebras, t. 1, p. 29.
RIVERA, Instituciones de derecho concursal, t. 1, p. 218.
"REDIA advierte que la regla de igualdad no es exclusiva de la falencia,
pero se encuentra protegida con mayor eficacia en dicho régimen (T~atadoexeglé-
tico de derecho concursd, t. 1, p, 230).
análisis de las alternativas de concursamiento o quebranto de los

distintos involucrados. En ese sentido, deben diferenciarse las si-
guientes hipótesis.
1) El concurso del deudor, en el que deberá considerarse si
este integra o no Ia estructura del fideicomiso, ya sea como fidu-
ciante (aportante del bien afectado pos la constituci6n de la gasan-
tía) o corno fideicomisario (por su derecho de recupero del bien o
de los bienes remanentes, o del saldo de su realizacidn); quedan
otros supuestos menos probables, como el de un deudor que es al
mismo tiempo beneficiario (ver 45, a).
2) El concurso del acreedor, quien podrá ocupar distintos ro-
les dentro del fideicomiso de garantía, según ya vimos en el iS. 46 y
siguientes.
3) Finalmente, puede que el concursado integre el fideicomiso
sin ser ni el acreedor ni el deudor. Por ejemplo, el constituyente
de la garantía por deuda ajena (fiduciante no deudor) o el tercero
designado fideicomisario (es decir, corno destinatario de los bienes
o saldos).
C) INCIDENCIAEN EL PASIVO O EL ACTIVO DEL CONCURSO. Despues
de revisar diversos enfoques de las plurales hipdtesis f6cticas a que
puede dar lugar el concurso de los distintos involucrados en un fi-
deicomiso de garantia, hemos arribado a la conclusión metodológi-
ca de que para una mejor ordenación y sistematización es necesaria
la previa determinación, en cada caso concreto, de si el fideicomiso
de garantía se vincula al activo o al pasivo del concurso, o aun res-
pecto de ambos, ya sea de manera cierta o condicional.
Repasado a la luz de esta directriz, el esquema general de las
situaciones planteadas en el punto anterior arroja el siguiente re-
sultado.
1) DEUDOR
CONCURSADO. El caso paradigmático y central de es-
tudio es aquel en el que el concursado es el deudor de la obligación
que asegura el fideicomiso.
En una primera impresión, cabe afirmar -acaso como una
verdad de Perogrullo- que e1 acreedor integra la masa del pasivo
concursal, pues salvo pacto en contrario, cuya validez y eficacia
igualmente habrá que corroborar en cada caso, la constitucióln de la
garantía refuerza el crédito, pero no libera al deudor de su respon-
sabilidad obligacianal, ni produce la novación de la deuda garanti-
zada, ni implicaper se la renuncia al cobro de1 todo, en caso de de-
FRENTE AL CONCURSO 373
clararse la invalidez del fideicomiso o del saldo impago, de resultar
insuficiente el resultado de la liquidación de la garantía. Tampoco
el mayor o menor grado de sujeción o dependencia que se establez-
ca entre la garantia y el cr6dito suprimen la subsistencia del enlace
jurfdico obligacional que media entre el acreedor tutelado y su deu-
dor (ver 8 26, d).
Por otro lado, si el fideicomiso de garantía tiene por constitu-
yente al propio deudor, o bien se lo incorpora únicamente como fi-
deicomisario7, o si -como es habitual- el deudor reúne los roles de
fiduciante y fideicomisario, en estos distintos casos dicho fideico-
miso se vincula también al activo del concurso, sea porque el bien
o bienes fideicomitidos integraron anteriormente el patrimonio del
concursado (lo cual puede generar una impugnación que cuestio-
ne la eficacia de la garantía), o porque el eventual saldo o bienes
remanentes dan lugar a un derecho que de modo eventual podria
ensanchar la masa de bienes del concurso.
En definitiva, el concursamiento del deudor hara que nor-
malmente resulte una incidencia tanto activa como pasiva, y es esta
circunstancia general la que guiara la mayoría de las respuestas a
los interrogantes que abordaremos luego.
2) ACREEDOR CONCURSADO, En caso de que e1 concursado sea el
acreedor, resulta evidente que tanto el crédito como su garantia fi-
duciaria benefician el concurso; es decir, se relacionan activamente
con él en función de la masa de bienes que forma el respaldo del
pasivo concursal.
Asimismo, si el acreedor es a la vez fiduciario, la quiebra im-
pondrá su cesación como fiduciario (art. 1678, inc. d, Cód. Civil y
Comercial), pero ello no obsta para que su crédito y la garantia per-
manezcan vigentes en el activo del concurso; incluso si existieran
otros créditos (por gastos de gestión o por la remuneración debida
como fiduciario), igualmente pasaran a integrar el activo del con-
curso.
Tampoco debe descartarse que queden obligaciones pendien-
tes a cargo del acreedor (p.ej., la entrega de fondos o prestaciones
Es el caso de un fideicomiso de garantía que canalice y proteja la financia-

ci6n en la adquisici6n de1 bien (v.gr., el terreno para el emprendimlento que titula-
rizará el fiduciaria -sea o no el acreedor garantido-), de manera que el deudor sea
fideieornisaris, en tanto receptor del bien, una vez que abone el total del eredito
protegido por la garantia.
prometidas), en cuyo caso también su concurso vería incidido su

pasivo y se aplicarían las normas falenciales para los contratos en
curso de ejecución (art. 143 y concs., LCQ).
3) CONCURSADO QUE NO ES DEUDOR NI ACREEDOR. Finalmente, el
concurso o quiebra de integrantes del fideicomiso que no sean ni
el acreedor ni el deudor de la acreencia garantizada se vinculara
normalmente al activo del concurso del sujeto que titulariza dere-
chos dentro de aquel; por ejemplo, si el concursado es el fideicomi-
sario, su derecho -aun cuando sea condicional, por la incerteza de
si mediará o no ejecución y, en su caso, si arrojará bienes o saldos
remanentes- integra. potencialmente la masa de bienes afectadas al
pago de los acreedores.
También puede haber supuestos en los que resulte involucrado
el pasivo del concurso de un integrante del fideicomiso que no es
ni el acreedor ni el deudor de la obligación asegurada. Tal es el
caso de que el fiduciario (luego caído en quiebra) esté obligado a
alguna indemnizaci6n respecto de1 fideicomiso; en "dicho supues-
to", y sin perjuicio de la cesación y sustitucidn del fiduciario, el
fideicomiso quedará vinculado aI pasivo del exfiduciario concursa-
do por razón del credito resarcitorio. Si, a su vez, el exfiduciario
fallido mantuviera créditos por retribuciones o reembolsos, ello ge-
neraría una vinculación activa del concurso por el crddito del fidei-
comiso contra el fallido.
Cabría computar también que el fiduciante por deuda ajena
cayese en concurso. En este supuesto, su concurso puede ser in-
cidido en su activo, ya sea por la ineficacia de la garantia que ha-
ria retornar el objeto a la masa de bienes del concurso8, o bien por
cualquier crédito por reembolso, resarcimientos o remanentes, que
también contribuirían al ensanchamiento del activo falencial.
578. LAF U N C ~ ~DE

N M ~ m ~ a 'ANTE
f A E& CONCURSO DEL DIFU-
DOR. - Distinguidas en los párrafos que anteceden las alternativas a
que da lugar el concursamiento de alguno de todos 10s sujetos invo-
lucrados en un fideicomiso de garantía, puede avanzarse ahora en
~n materia de hipoteca se ha decidido que resulta ineficaz de pleno dere-

cho el acto por el cual la fallida constituy6 una hipoteca sobre un inmueble, a fin
de garantizar una deuda de otra sociedad, sin que surja beneficio o utilidad real
para su parte (CCivCorn MdelPlata, Sala 1, 30/5/06, LLBA, 2006-946, y LA, 2006-
E-541).
la hipótesis central, que pone en evidencia la mayor o menor efica-
cia de sufunción de garantia propiamente dicha; es decir, aquella
situación que hace rendir a la garantía la finalidad específica que le
dio razón de ser, o sea, la tutela frente a la insolvencia del deudor,
circunstancia que generalmente produce su concurso preventivo o
quiebra.
Cabe sefialar que, si bien es común encontrar referida la te-
mática como el concurso del fiduciante, en nuestro criterio ello
constituye cierta imprecisión, acaso motivada en que resulta habi-
tual que sea el deudor quien constituya la garantía, toda vez que
puede ser un tercero quien lo haga en seguridad de una deuda aje-
na (es decir, un fiduciante no deudor).
a) R~GIYEN DE LA GARANT~A. DOS TENDENCIAS GENERALES. Al

examinar los distintos aspectos dinámicos del fideicomiso de ga-
rantía de cara al concurso, se perfilan dos llneas generales de pen-
sarniento.
Por un lado, cabe considerar a quienes subrayan la autonomia
o independencia del fideicomiso de garantía frente al concurso del
deudos, con fundamento en que los bienes no integran el patrimo-
nio del deudor y, por lo tanto, se encuentran exentos de la acción
de sus acreedores, y agregan que, en caso de incumplimiento de la
deuda asegurada con la fiducia, no media un proceso de ejecuci6n
propiamente dicho, sino el cumplimiento de un contrato conforme
a la prestación asumida por el fiduciario. En tal mérito, estiman
que, salvo para prevenirse por la insuficiencia de los bienes fidei-
comitidos para satisfacer la obligación garantizada por el, no existe
la necesidad de que el acreedor se insintie en el pasivo concursal,
ni tampoco se impone la necesidad de una ejecucirfin especial, ni
se corre el riesgo -ínsito en las garantías reales- de la suspensi6n
ternporaria de la subasta de los bienes gravados.
En definitiva, según esta posición, el fideicomiso de garantía
presenta una autonomia que solo tiene en común con las garan-
tías reales la posibilidad de su cuestionamiento por la vía revoca-
toria concursal" aunque se advierte que si los bienes quedan bajo
la tenencia del deudor concursado, le corresponde al fiduciario el
KIPER- LISOPRAWSKI,Tratado defideicomiso, p. 487. Ver, en igual sentido,

El contrato de fideicomiso de garantiu y el concurso preventivo del
CAMERINI,
fcduciante. El necesario camino de defLrtr s u alcance, ED, 215-1001.
beneficio de Ia acción separatoria c~rrespondiente~~. Incluso se ha

dicho que la omisión de toda mención en la ley de concursos 24.522
sobre aspectos concursales vinculados al fideicomiso obedece a que
este, regulado con anterioridad, tiene su propia normativa sobre es-
tos aspectos y no encuentra su ámbito de regulacidn en la ley fali-
mentaria".
Por otro lado, y no sin particularidades de grado y matices que
consideraremos en los párrafos que siguen, se perfila otra tenden-
cia que le da al fideicomiso de garantía un tratamiento concursa1
acorde al que reciben las garantías reales, haciendose hincapie,
fundamentalmente, en el principio de universalidad que rige activa
y pasivamente al concurso (art. 1') párr. ZO, LCQ).
Lógicamente, esta segunda postura ofrecerá mayor coherencia
inicial a la interpretación de aquellos =entre quienes nos encontra-
mosque ven en e1 instituto una garantía real (8 26, b, 3); mien-
tras que aquellos que consideran al fideicomiso de garantía como
una garantía personal o de naturaleza particular recurrirh, por
lo general, al instituto hermenéutico de la amal~gia'~ (arg. art. 159,
LCQ3.
b) NUESTRO ENFOQUE GENERAL DE LA PROBLEMATICA. Por nuestra
parte, nos sumamos a la segunda de las tendencias de pensamiento
antes reseñadas, lo que de ningún modo nos impide considerar y
procurar acompasar los sólidos argumentos de la otra línea de
análisis, precisamente porque estimamos necesaria una sistemati-
zaeidn de las instituciones y principios concursales frente al fidei-
comiso de garantia -y viceversa-, 10 cual requiere -de suyo- un es-
pecial esfuerzo que tienda a dar el necesario equilibrio que asegure
una dinámica proporcionada y justa frente a1 conflicto de derechos
patrimoniales en el contexto social y económico que presenta el
tratamiento jurídico de la empresa en crisis.
Con esa idea liminar, noción que abonamos con frase de CARRE-
GAL, para quien no cabe ni renegar del fideicomiso de garantía de-
gradándolo frente al concurso del fiduciante, al punto de prescindir
'O KIPER- EISOPRAWSKI,

Tratado defideicomiso, p. 490.
'' MÁRQUEZ,E¿ fideicomiso de garantia g el concurso del fiduciante,
RDPC, no 1,2003, p. 140.
l2 RAISBERG, Las medidas cautelares en el concurso preventz.uo y elfldei-
comiso de garantSa, ED,219-423; BARREIRA El$deicomiso de garantia
DELFINO,
z, la lez, de quiebras, ED, 217-755.
de la protección que brinda al crédito, ni sacralizar10 de modo tal

que resulte intocable1" podemos resumir el fundamento general de
nuestra postura -que servira de plataforma argumenta1 a las cues-
tiones particulares que trataremos luego- en las siguientes conside-
raciones,
1) Hemos considerado que el fideicomiso de garantía es una
garantia real y tzpica, lo que de manera natural promueve
una primera y genérica remisión al tratamiento que reciben tales
garantías en el ordenamiento concursal, sea porque específicamen-
te asi se las mencione o refiera (arts. 21, 23, 132 y 209, LCQ) o por
la analogía -en la medida en que proceda- con disposiciones que
rigen otras garantias del mismo tipo (es decir, garantías reales),
como la prenda y la hipoteca (arts. 16, 118,inc. 3 O , y 126, phrrs. 2" y
3", LCQ].
2) La noci6n de contrato como causa genktica del fideicomiso
y la correspondiente conclusi6n de que la conducta del fiducia-
rio constituye el cumplimiento de la prestaci6n a su cargo son, en
nuestro criterio, perfectamente compatibles con la idea de ejecu-
ción que ya hemos establecido antes ( S 66 y 67), pues en general
las garantías reales convencionales tienen como base un contrato
(arg, art. 3115, Cód. Civil), Po que no obsta para que los derechos
emergentes se ejerzan conforme a los pasos o procedimientos, sean
judiciales o extrajudiciales, que fija su marco estatutario.
3) El principio central de universalidad del concurso armoniza
plenamente con la ajenidad de los bienes fideicomitidos. En efec-
to, en virtud del principio de separación de patrimonios (8 36), di-
chos bienes pertenecen al patrimonio de afectación que titulariza el
fiduciario (sea o no el acreedor) y no el deudor, y sin necesidad de
cuestionar esa evidente premisa, como tampoco otra, cual es que la
garantía existe para la tutela de un crédito cuyo deudor es el con-
cursado, la clave de intelección que vincula tales elementos concep-
tuales se asienta, a nuestro parecer, en la causa-fin. del contrato
constitutivo del fideicomiso.
Cierto es que se trata de un contrato y de su cumplimiento (o
ejecución) con relación a bienes que pertenecen a un tercero, pero
todo ello es así en virtud y enfuncióm de la existencia de la deuda
cuyo obligado ha caído en concurso, lo que trae aparejada la necesi-
'' GARREGAL,El CO"IZCUTSO del fiduciante en los fidezcomisos de garantlia,

LL, 2004-B-1217.
dad de una investigación y determinación del conjunto de sus rela-

ciones patrimoniales, y asimismo que su tratamiento sea uniforme
y con miras a una solución integral que contemporice los intereses
privados y p~blicosque rodean el salvataje de la empresa y con ella
de los puestos de trabajo, y la cadena de pagos de la produccidn
y comercialización de bienes y servicios, reduciendo o amortiguan-
do el impacto que el quebranto produce en la marcha general de la
economía y la comunidad.
4) El fideicomiso de garantía no es una dación en pago14,
sino una especial dacidn e n garantia que acota e informa el do-
minio así transmitido, por lo que no se extingue la deuda; todo lo
contrario, la fiducia se rige y dirige, con mayor o menor depen-
dencia o subordinaci6n1por la suerte que corra la obligación cuya
protección le da justificación (v.gr., su subsistencia, su mora, su
cuantía, sus términos y condiciones), de manera que la finalidad
o función de garuntiu no puede dar lugar a una autonomía que
se desvincule absolutamente del origen y causa-fzn de la trans-
misión.
Si a cambio de extinguir la deuda mediante el trocarniento del
dominio de Ia cosa por el valor de la obligaci6n (dación en pago),
las partes han convenido mantenerla y solo constituir una garantia
para asegurar su pago, debe entonces armonizarse coherentemente
su subsistencia y su interrelación en el concurso del deudor con la
función de protección o tutela del acreedor, que sigue siéndolo.
Con un razonamiento que parte del. mismo concepto, se ha
resuelto rechazar la impugnación de la concursada y mantener el
pronunciamiento verificatorio de créditos laborales cuyo pago se
había garantizado con la constitución de un fideicomiso, en tanto
del contrato respectivo no surge ni la novación de las obligaciones
tuteladas ni su extinción, de manera que esa vía no excluye per se
la obligación laboral del patrimonio de la deudora ni sus otros bie-
nes de la garantfa que representan para sus acreedores, incluidos
los de esta índole15.
5) Cuadra aclarar que no se propicia igualar en todo la ga-
rantía que estudiarnos con otras del mismo grupo de las garantias
reales, como la hipoteca o la prenda, pues en estas normalmente el
l4 Cfr. GIOVENCO,
El fideicomiso de garantia: un importante fallo, LL,
2009-A-359.
' V N CSala
O E,~24/11/03,
, LL, 2004-D-847.
EL FIDEICOMISO DE GATZANT~A
FRENTE AL CONCURSO
dominio permanece en la persona del constituyente (que habitual-

mente es el deudor). A su vez, es oportuno destacar que, si bien
hemos sostenido que se trata de una garantía real y típica, ello de
ningún modo implica sostener que el acreedor favorecido con un
fideicomiso de garantfa cuente con un privilegio en el sentido téc-
nico que caracteriza a aquellas garantias clásicas (prenda e hipote-
ca), pues la proteccidn opera mediante una preferencialB,según el
efecto de oponibilidad que hemos revisado en 8 1 a 3, derivado de
una aEfectación excluyente o de apartamiento y, m6s aún, de ais-
lamiento o encapsulamiento de los bienes que involucra, lo que
tampoco impide y es, por otro lado, absolutamente compatible con
el eventual retorno de los saldos o bienes remanentes que puedan
resultar una vez abonada la deuda garantizada.
En definitiva, pensamos que al fideicomiso de garantía no se
le puede dar un grado de autonomía que se desentienda de la cau-
sa-fin que da sentido a su constitución y que, por ende, exige ar-
monizar el régimen de la garantía con el que rige la deuda propia-
mente dicha sin necesidad de recurrir a la configuración necesaria
de un vínculo de accesoriedad (ver 26, d,3).
Sentadas las bases del encuadramiento general del fideicomiso
de garantla, en los parágrafos que siguen analizaremos sus princi-
pales aspectos particulares.
9 SOBRELA VERIFICAGI~NDEL CRI~DITO.- Según la nor-

mativa concussal, tanto en caso de apertura del concurso pre-
ventivo como ante la declaración de quiebra del deudor, todos los
acreedores por causa o titulo anterior a la presentación y sus ga-
rantes deben formular ante el sindico la verificación de sus créditos
(arts. 32 y 200, LCQ).
Se discute si el trámite verificatorio importa un deber o una
carga. Es mayoritaria la doctrina que concluye lo segundo, po-
sición a la que adherimos, por cuanto el proceso de insinuación
del crédito se vincula -en principio- al ejercicio de un derecho de
contenido disponible y renunciable (art. 944 y SS.,Cód. Civil y Co-
mercial), de tal modo que la verificación encuadra en la noción de
carga, en tanto aparece como un esfuerzo, sacrificio o actividad ne-
cesaria que constituye el único carril que viabilice y posibilite el
cobro respecto del deudor (doctr. art. 55 y SS.,y 125 y SS.,LCQ),
'' CNCom, Sala D, 9/9/08, AL, 2009-A-2.

produciendo el efecto de una demanda judicial (arts. 32, parr. So, y

200, párr, ZO, LCQ), interruptiva de la prescripcidn abreviada aplica-
ble (art. 56, LCQ), y la resolucidn que declare admisible o inadmi-
sible el crédito adquiere -en cuanto quede firme- la calidad de cosa
juzgada (art. 37, pdrr. 27 parte iIiltirna, LCQ) .
En el caso de los créditos que cuentan a su favor con guran-
tgas reales, median circunstancias que otorgan una fisonomía es-
pecial a la instancia de verificación, en razon de las ventajas ejecw-
torias que el ordenamiento falimentario les reconoce, tanto en el
concurso preventivo como en la quiebra.
En el primer supuesto -esto es, del concurso preventivo-, el
titular de una garantia real puede llevar adelante el proceso de
reclamo sin sufrir la atracción del fuero (art. 21, inc. 1: LCQ), aun-
que no podrá rematar el bien afectado o pedir medidas precauto-
rias que impidan el uso del deudor, si no acredita haber presenta-
do el pedido de verificación del crédito (art. 21, parr. último, LCQ);
ademfis, el juez del concurso podrá disponer la suspensión de la
ejecución en los términos del art. 24 de la ley 24.522. Aun reali-
zado el bien sujeto a la garantía, el cobro anterior a la resolución
que declare verificado el crédito debe hacerse con previa cauci6n
suficiente (arg. de analogía del art. 209 in fine, LGQ). En caso
de remates no judiciales, debe comunicárselo temporáneamente al
juez del concurso con acompañamiento de los títulos respectivos,
anunciando el remate (día, hora, lugar, etc.) y, si tuvo lugar, rendir
cuentas de 61 y depositar los saldos, todo segiin la norma del art. 23
del mismo plexo normativo.
En el segundo caso, o sea, cuando media declaración de quie-
bra del deudor, todos los acreedores deben igualmente verificar sus
créditos (arts. 126, párr. So, y 200, LCQ), y quienes cuenten con ga-
rantías reales pueden seguir adelante con la ejecucibn por la vía
del concurso especial, ahora sí bajo el imperio de la atracción al juez
concursa1 (art, 132, pára. 2 O , LCQ), instancia para la cual media
igualmente una primera etapa de verificación formal mediante la
comprobación del título o instrumento constitutivo de la garantía, y
es viable el cobro con previa fianza de acreedores de mejor derecho
(arts. 126, párr. So,y 209, p8rr. S", LCQ).
En consecuencia, el trato especial -o excepcional, si as1 pre-
fiere referirselo- que reciben aquellos créditos que cuentan con
garantías reales radica -lo que no es poco- en que hacen posible
encauzar y agilizar la ejecución y, previa cauci6n suficiente, obte-
ner el cobro anticipado de los créditos, antes de la resoluci6n que
los declare v5lidos y admisibles. Esto, no obstante, no importa
una eximición de su insinuación en el pasivo, sino admitir su cobro
en función de una acreditación que, debe admitirse, en 10s casos
del art. 23 de la ley concursal, presenta una particuIaridad, pero
estimamos que no hay excepci6n al principio de concurrencia de
todos los acreedores (universalidad pasiva), Tampoco en el marco
de las garantias personales se exime de la verificacidn (doctr. art.
133, LCQ).
Sentado el esquema anterior, que prestará auxilio para fundar
nuestra posición, puede ingresarse al análisis de la verificación del
crédito tutelado por el fideicomiso de garantía ante el caso del con-
cursamiento del deudor, tópico alrededor del cual existen posicio-
nes centrales que revisaremos inmediatamente.
a) TESISSEGÚN LA CUAL NO ES NECESARIA LA VEFRIFICACI~N.Segun
ya indicamos, con fundamento principal en que los bienes no inte-
gran el activo del concurso, y asimismo que el fiduciario cumple un
contrato cuando procede segiin la mecánica liquidatoria prevista
en el, autorizada doctrina considera que el acreedor beneficiario no
debe verificar su crédito en el concurso, salvo que pretenda recla-
mar el eventual saldo impago ante la insuficiencia del patrimonio
fideicomitido17.
Con un matiz que no deja de concordar en lo esencial con la
postura expuesta, HEREDIA ha sostenido que, a diferencia de lo que
ocurre en las garantias reales, el beneficiario de un fideicomiso de
garantía no tiene que verificar su crédito en el concurso del consti-
tuyente18, aunque sí resulta necesario denunciar la garantía a sim-
ple t h l o informativo, pues es factible que luego de realizada di-
- LISOPRAWSKI,
l7 Asi, la opini6n ya referida d e KIPER Tratado de$dsicomiso,
p. 487, aunque este ultimo ha considerado la revisión de su posicidn (LISOPRAWS-
KI, Imeficacza d e pleno derecho d@un fideicomiso e n garantiu, LL, 2012-A-
227). Integran la tesis que considera innecesaria la veri8caciOn del crgdito MAR-
QUEZ, El$dsicomiso d e garantia 9 el concurso delBduciante, RDPC,no 1,2003,
p. 143; Co~rszOLMEDO, Fideicomiso d e gurantiu, elDiul, DC37A; CZARNY, Garan-
tius preferidas por el BCRA. Propuesta. de cali$car al fideicomiso de gu-
rantia como preferida. Fundamentos, ED, 172-1030; CAMERINI, Ea veriJca-
c26n d e crddito como mecanismo d e desnaturalkacidn del fideicomiso de
garantia, LL, 2008-E-155, y El fideicomiso de garantia frente al concurso del
fiduciante, LL, 2009-E-356.
ls HEREDIA Tratado exegdtico d e derecho concursal, t. 1, p. 677.
cha garantía quede un saldo remanente a favor del concurso, una

vez cancelado el pasivo garantizadoLg.
b) TESISQUE RFIRMA LA NECESIDAD DE VERIFICAR EL CR~DITO. Otro
sector doctrinal se inclina por la necesidad de que el acreedor be-
neficiario del fideicomiso de garantia verifique el credito en el con-
curso del deudo9O.
Después de señalar el deber de veriñcaci6n, ALEGRIA afirma
que, no mediando novación, el crédito subsiste en el pasivo concur-
sal, y la renuncia a la preferencia, la invalidez de la garantía o la
insuficiencia de bienes para cubrir la deuda dejan expedita la ac-
cidn sobre los bienes del deudor que respaldan los créditos quiro-
grafarios. Además, destaca que la verificación es necesaria, pues
los bienes fideicomitidos tienen vocaci6n residual de retornoz1.
Por su parte, BARREIRA DELFINO resalta la diferencia entre la
deuda y la garantía, y señala que la verificacidn de créditos es el
ndcleo sustancial de todo el proceso concursal, lo que a su vez im-
l9 Su opinión doctrinal ha recibido el aval del prestigioso tribunal que inte-

gra (CNCom, Sala D, 9/9/08,LL, 2009-A-8, y JA, 2009-111-607, 35031402). Ad-
hiere a ese lineamiento, en comentario al fallo citado, FERRERO, Fzdeicomiso de
garantia y concursamiento del deudorflduciante, JA, 2009-111-613.
20 Cfr. KELLY, Fzdeicomzso de garantiu, JA, 1998-111-789; ESPARZA - GAMES,
El fideicomiso de garuntia ante el concurso preventivo y la quiebra, ED,
194-1023; LOREWZETTI, Tratado de los contratos. Parte especial, t. 111, p. 353;
ISASMENDI, El fLdeicomi~oen garantia en el derecho nacional, LL, 2003-D-20;
CARREGAL,El concurso del fiduciante e n los fideicomisos de garantia, LL,
2004-E-1222 y 1224; RAISBERG, Las medidas cautelares e n el concurso preventi-
vo y el fideicomiso de gurantia, ED, 219-422 y 425, y El fideicomiso en g a w -
tia frente al concurso, LL, 2006-C-1240; GRAZIABILE, Insolvencia y fideicomiso,
LL, 2005-A-1363;BORETTO, Concurso,fideicomiso de garantia, cesión de créditos
e n garantia descuento bamcario, p. 112, y "Efectos del concurso preventivo y
el fideicomiso de garantía': en RIVERA(dir.), Derecho concursal, p. 81; HAYZUS,en
ZANNONI(dir.) - KEMELMAJER DE CARLUCCI (coord.), Código Civil leyes complemen-
tarias, t. 11, comentario al art. 15 de la ley 24.441, p. 249; GIOVENCO,
Financiamien-
to empresario, p. 187, y El jideicomiso d e garantia: un importante fallo, LL,
2009-A-359; BALECTRA, Acerca de la carga de v e M c a r el crddito garantkado
con un fideicomiso de gurantda y la preferencia emanada del mismo,LL,
2011-A-530. Además, ha sido la conclusión 4 sobre fideicomiso de garantía a la que
arribd la comisión 4 de las XXI Jornadas de Derecho Civil celebradas en Lomas de
Zamora, en 2007. Tambien, es la tesis a la que han adherido AICEGA - G ~ M ELEO,
Z
en ALTERINI (dir.), Cddigo Civil y Comercial comentado. Tratado exegético,
t . VII, p. 1073.
" ALEGRIA, Fideicomiso e n garantia (efecto sobre los créditos garantiza-
dos y ver@icacián en el concurso del f~duciante),LA, 2004-D-850.
pide la prescripción de aquellos, y permite determinar la verdadera
y legítima deuda del concursado conforme al control de la sindica-
tura y de los otros acreedores. A su vez, si el crédito se declara
inadmisible, la garantía debe seguir su suerte por falta de causa22.
Aunque no de manera unhnime, puede decirse que, en general,
la jurisprudencia marcha en esta dirección, destacándose que la ve-
rificación del crédito lo es con carácter eventual (o condicional) y
quirografarioZ3,
C)NUESTRA ADHESI~NA LA TESIS QUE EXIGE LA VERIFICACI~N. Ad-
herimos a la postura que requiere la verificaci6n del crédito pro-
tegido por el fideicomiso de garantía y, al respecto, sostenernos lo
siguiente.
1) TRASCENDENCIA EN EL PASIVO Y EL ACTIVO. COMOanticipamos,
constituye un punto esencial en el razonamiento a seguir la deter-
minacibn previa de si media incidencia en el activo o el pasivo del
concurso.
Por un lado, tanto la validez del crédito como su cuantia, y la
validez del fideicomiso de garantía y su potencialidad para amor-
tizarlo, son extremos que trascienden en el pasivo concursal, toda
vez que la invalidez del crédito o su pago mediante la ejecuci6n de
la garantia reducen el total de lo adeudado y, a la inversa, la invali-
dez o impotencia económica de la garantia hacen que dicho pasivo
se acreciente.
Esta circunstancia no varía y aun se pronuncia cuando el cons-
tituyente de la garantía sea un tercero (fiduciante no deudor), ya
que la posible invalidez de la garantía o su insuficiente potenciali-
dad econólmica, en orden al pago completo de la deuda, Mgicarnen-
te repercuten en un ensanche del pasivo concursal.
Por otro lado, ya vimos que si, corno ocurre regularmente, el
deudor concursado es aderncls el constituyente de la garantia, tam-
poco ello es indiferente al concurso, desde el punto de vista activo,
BARBEIRA DELFINO, nfideicomiso de garantia 3 la ley de quiebras, ED,

217-756; asimismo, ratifica su postura en Respaldo concursa1 para la validez
del fideicomiso de garantia, LL, 2009-A-5.
2 " ~ ~ o m , Sala E , 8/8/03, LLonEZne, AR/JUR/3134/2003; íd., íd., 24/11/03,
LL, 2004-D-847; ST SdelEstero, Sala ClvCom, 17/11/05, LLNOR, 2006-273. Tam-
bién, CNCom, Sala E, 23/8/07, LLonline, AR/JUR/9312/2007; id., id., 3/4/08, LL,
2008-C-231, y APonlZne, 70046819; íd., íd., Sala E, 14/7/10, LL, 2011-A-530, y
APonline, 70064286.
por cuanto la eventual invalidez de la garantía produciría el recupe-

ro de su objeto para la masa de bienes del concurso. Si los bienes
o saldos remanentes deben retornar a la masa de bienes del con-
curso, con igual relevancia cabe determinar la posible invalidez del
crédito o la reducci6n de su cuantfa,
También repercute en el activo concursa1 la designación del
deudor como fideicomisario en función del retorno del remanente
a la masa de bienes del concurso, y asimismo ese remanente sera
mayor ante la eventual declaración de inadrnisibilidad del crédito o
la admisi6n reducida o parcial de su cuantía.
Por filtirno, y no obstante ser habitual que el fideicomisario de-
signado sea el deudor, lo que justifica la consideración de la doctri-
na en torno a la hipótesis de retorno de valores residuales a la masa
activa del concurso, la designación de un tercero fideicomisario re-
querirá analizar: a) la validez de dicha estipulacidn, por cuanto, si
para el tercero representa una adquisición gratuita, la disposición
resultara ineficaz (doctr, art. 118, inc. 1; LCQ); b] aun conside-
rándose válida la atribucibn del remanente al tercero, igualmente
habrá que analizar y establecer en qué términos o con qué alcance
se ha pactado la entrega de los saldos o remanentes pues, segun las
circunstancias, es posible que la reducción de la cuantía de1 crédito
reserve para el concurso la diferencia que medie hasta un tope fijo
de la suma cauteIada (doctr. art. 123, LCQ), dejando solo el resto
para el tercero fideicomisario, y c) tarnbidn según las condiciones del
acuerdo fiduciario, la inadrnisibilidad de la deuda puede que impon-
ga que todo su valor retorne a favor de los bienes afectados por el
concurso (arg. art. 123, LCQ), o que traduzca la total ineficacia de
la garantía por falta de causa-fin valida para la funci6n de garantla
y, atento a su ineficacia, todos los bienes retornen a la masa activa.
En suma, lo primero a determinar es si el concurso resulta
incidido en su activo o en su pasivo (o en ambos), pues entonces
el interés del acreedor debe armonizarse con el interés general
del concurso, en un control múltiple proveniente del resto de los
acreedores, del sindica y, por ultimo, del juez del concurso. Como
se expresó antes, el pedido de verificación surte los efectos de una
demanda cuya adrnisibilidad brinda al crédito la coraza de la cosa
juzgada con eficacia erga omnes, salvo dolo en los términos de los
asts. 37 y 38 de la ley c o n c ~ r s a l ~ ~ .
24 LL,2006-E-732,
CNCom, Sala E, 5/5/06, y ED,220-484.
EL FIDEICOMISO BE GARANT~AFRENTE AL GONCURSO 385
Aun cuando resulte muy improbable, podría pensarse -en hi-
pótesis más propia del gabinete que de la realidad de los negocios-
en un fideicomiso de garantia otorgado por un tercero, que conlleve
el carhcter novatorio o delegatorio perfecto de la originaria deuda,
donde exista por parte del acreedor un completo renunciamiento
a todo reclamo contra el primigenio deudor, de clonde la desvincu-
lación sea de tal grado que no medie interés del concurso ni del
acreedor, ni derechos que vinculen de modo alguno al deudor ni a
su patrimonio. L6gicarnente, en un caso asi, seria abstracta y has-
ta absurda la pretendida verificaci6n de un crédito que no alcanza
al patrimonio del concursado y que cuenta con una garantía que
tampoco involucra bienes extraídos de su patrimonio y que no tie-
nen vocación de retorno2! En rigor, ese hipotético caso no hace
miis que confirmar la generalidad de la regla habitual de inciden-
cia que hemos desplegado y, pensado así el supuesto, es claro que
favorece el concurso con la liberación de un pasivo cuyo pago se
establece alrededor o en función de bienes de un terceros6.
2) EL PEDIDO DE VERIFICACI6N COMO PRESUPUESTO DE UNA REGULAR
EJECUCI~N. Como indicamos anteriormente, calificada doctrina ha
señalado que, salvo para prevenirse por saldos insolutas, no existe
la necesidad de insinuarse en el pasivo concursal. Si bien asumi-
mos que el primer tramo del razonamiento es incontestable, pues re-
sulta indiscutible que el reclamo del saldo pendiente contra el activo
concursa1 requiere de su previa verificación, no obstante señalamos
que no es esa la dnica razón por la que pensamos que el cr6dito
debe verificarse; es decir, la del resguardo del reclamo por saldos
insolutos, situación aleatoria que depende del resultado econ6rni-
co final del fideicomiso y de la concreta voluntad del acreedor, en
tanto sea su interés perseguir el cobro del saldo, y he allí el motivo
de nuestro apartamiento respecto del segundo trarno del concepto.
Ocurre que, conforme ya expusimos al fijar nuestro enfoque
general de la problemática (ver 78, b), estimamos necesaria una
sistematización que compagine los intereses del conjunto de los in-
volucrados, y que procure soluciones equilibradas y armónicas.
25 Si mediara la designación del concursado como fideicomisario, se trataria

solo de un activo condicional del fideicomiso sin deuda correspectiva, y tampoco
habria credito por verificar, sino solo esperar la alternativa de un resultado positi-
vo de dicha expectativa residual.
26 L6gicamente, cualquier derecho a repeticidn o reembolso del tercero re-
queriria de verificación (art. 125, párr. za, LCQ).
En esa dirección, y habiendo asumido que el fideicomiso de ga-

rantfa constituye una garanth real, entendemos que su ejecucióm
-término cuyo alcance o sentido no le quita ni su carácter conven-
cional ni autoliquidativo- requiere, en lo pertinente, del cumpli-
miento de las pautas normativas fijadas para tales garantías (es
decir, las determinadas por los arts. 21, parr. último, y 23, párrs.
lo y 3", LC&)27, no sin una hermenéutica que se ajuste a la par-
ticularidad y características propias de la institución que estu-
diamos.
Por ello, entendemos que la cuestión no finca en una posible
renuncia a la verificación del eventual saldo que pudiere quedar im-
pago una vez ejecutada la garantía (cuestión privativa del acreedor
tutelado, como también Bo es de cualquier otro que podría renun-
ciar a su derecho y, consecuentemente, no insinuarlo en el pasi-
vo concursal), sino de cumplir con una carga que csndiciona
o subordina la regularidad del ejercicio del derecho mismo a
llevar adelante la ejecucián de la gurantia, lo que tampoco es
proponer su judicializacion, sino cumplir con pasos que hacen a la
procedencia válida de la ejecución extrajudicial, pero sin que ello
importe desatender el conjunto de la realidad juridico-económica
del concurso del deudor.
Es que, en nuestro criterio, Ia regularidad de la ejecución, si se
la pretende llevar adelante, requiere del esfuerzo o desgaste (se ad-
mite que importa un sacrificio y de allí que se trate de una carga)
de la verificación del crédito y, ya en el caso de avanzarse hacia la
realización de los bienes afectados, es pertinente el cumplimiento
del entonces deber juridico de rendición de cuentas y depósito de
los saldos remanentes.
En otros términos, podernos decir que el credito y su garantía
son renunciables, pero una suerte de renuncia tacita a1 reclamo del
posibIe saldo impago por insuficiencia de los bienes fideicomitidos
no es argumento suficiente para justificar la eximición de la carga
verifieatoria, pues ello obstaría, según nuestro punto de vista, no
solo al reclamo del saldo contra e1 concurso, sino también a la re-
gularidad d el procedimiento de ejecuciún de La garunt6a.
27 En contra, FERRERO sostiene expresamente la inaplicabilidad del p&rr.últi-

mo del art. SI y el art. 23 de la ley concursal, por considerar que no se trata de
una ejecución en estricto sentido, sino del cumplimiento de un mandato contrac-
tual y no de una ejecucidn stricto sensu (Fideicomiso de garantia concursa-
miento del deudoryfiduciante, JA, 2009-111-613).
Además, debe tenerse presente que si el credito es finalmente

declarado inadmisible y la decisión queda firme, cesa el fideicomiso
por falta de causaz8,puesto que, al decir de ALEGRIA, no es imagi-
nable la perduración o la ejecución de una garantia de un crédito
desestimado o de la parte rechazada por el juez29,lo que daría 1u-
gar a acciones resarcitorias o de recupero, y por esa via la garantia
perdería la confiabilidad que reclama su esencia como herramienta
de seguridad crediticia.
Como hemos procurado demostrar en el apartado anterior, no
es indiferente al concurso ni la existencia del crédito ni la de su ga-
rantía, tanto en el aspecto activo como pasivo, y es menester que se
produzca una regular fiscalización y control del síndico30 (art. 275,
incs. So a 4" y 6O, LCQ), así como también de manera directa por el
resto de los acreedores y en la medida en que proceda por el propio
concursado (arts. 34, 37 y 38) y, finalmente, del juez del concurso
en el resolutivo que declara admisibles o inadmisibles los créditos
(art. 351, de donde se comprueba que la verificación no rinde fun-
ción lanicamente en favor del acreedor beneficiado con la garantía,
sino que hace a su legitimación y regularidad frente al conjunto de
las relaciones jurídicas que el concurso aglutina y los intereses pú-
blicos y privados que en ese marco colectivo tutela.
Cabe todavia hacernos cargo de un aspecto controvertido de la
propia normativa concursal, no sin alguna repercusión en torno del
fideicomiso de garantia en el asunto que aquí se analiza.
El problema se vincula a que, en la ejecución de las garantías
con facultad de remate no judicial, si bien se le requiere a esos
acreedores la presentacibn de Pos títulos del crkdito, hay quienes
afirman que ello no importa verificación, y otros que es una verifi-
cación particular o especial. Se discute, también, si el mecanismo
del art. 23 de la ley 24.522 rige igualmente en ocasión de la quiebra,
pues no es pacifica la consideración de si el art. 210 de la misma nor-
mativa concursal contiene un error -o no, allí la discusibn- en su re-
misión al art. 24; mientras unos afirman que sí, y por ello estiman
que las prerrogativas del art. 23 rigen también en caso de quiebra31,
28 KELLY,Fideicorn8so de garantb, JA, 1998-111-789.

ALEGRIA, Fideicomiso e n garantia (efecto sobre los créditos garantiza-
dos y verijicacid.n e n el concurso delfiduciante), LL, 2004-D-851.
" RRAISRERG,I3lfLdeicomi.m m garantiafrente al concurso, LL, 2006-C-1240.
31 RIVERA- ROITMAN - VITOLO,Ley d e concursos y quiebras, t. IV, p. 343.
otros sostienen que no, pues -reconociendo correcta la remisión al
art. 24 y por raziin del desapoderamiento previsto en el art. 107 del
mismo plexo- nada escapa a la necesidad de verificación, quedán-
dole a estos acreedores la Bnica alternativa del concurso especial y
ya no la de la ejecución extrajudiciala2.
A pesar del complejo y controvertido marco de interpretación
que presentan esas normas del ordenamiento falencia1 en sf mis-
mas, consideramos que el fideicomiso de garantía exige la verifi-
cación del crédito en los términos de la regla emergente del princi-
pio de colectividad y concurrencia, plasmado en los procedimientos
previstos en los arts. 32 y 200 de Pa ley concursal; ello asi, por cuan-
to el fideicomiso de garantía, si bien para nosotros es una garantia
real autoliquidable -lo que la vincula al dispositivo del art. 23 y la
pol6rnica interpretación del art. 210 de la misma legislación concur-
sal-, no conlleva necesariamente la ejecuci6n pos la via del remate
ni existe un limite subjetivo en la legitimacidn para su constitución,
lo que hace razonable (en nuestra opinión) que se equilibre la regu-
laridad del control que hemos venido propiciando y la agilidad de la
ejecución que presenta la fiducia en garantía.
En otras palabras, nuestra interpretación pretende equilibrar
la necesidad de la verificacidn corno contrapartida de la agilidad
que se le admite a la ejecuci6n. Sin embargo, si bien afirmamos la
necesidad de iniciar el proceso verificatorio para hacer proceden-
te la ejecución privada de la garantia fiduciaria, no compartimos el
criterio que, con fundamento en el deber de obrar con la prudencia
y diligencia del buen hombre de negocios que pesa sobre el fiducia-
rio (art. 1674, C6d. Civil y Comercial), sostiene que la realizacidn de
los bienes debe esperar el resultado exitoso de la verificacidn del
~ r s d i t ocomo
~ ~ , tampoco que, con igual argumentacih~,la efectivi-
zación del pago debe aguardar dicha adrnisi~jn~~.
Al contrario de ese criterio, entendernos que, si conforme al
párr. riltimo del art. 21 del ordenamiento concursal, en concor-
dancia con la norma del art. 23 del mismo plexo, no es exigible la
espera de una resolucicin que acoja la verificación -cuestión que en
JUNYENTBAS- MOLINASANDOVAL, Ley d~ c m m m y quiebras, t. 11, p. 484.

33 RAISBERG,Las medidas cautelares e n el concurso preventivo g sl$d&-
comiso de garantfa, ED, 219-427, y El jidetcomiso e n garanth frente al con-
curso,LL, 2006-C-1240.
34 ESPARZA- GANES,El jideicomisa de garantia ante el concurso prgvmti-
@oy la quiebra,ED, 194-1023.
general no aparece como una inteleccibn conflictiva35-, basta en-

tonces con la sola presentación del pedido que lleve a ella, puesto
que, cumplida la carga de dicha petición, corresponderá -en todo
caso- a los interesados (el síndico u otros acreedores), y en defini-
tiva el juez podrá disponer la suspensi6n cautelar, tanto de la rea-
lización de bienes como del pago (ver 82) o, en su caso, exigir el
otorgamiento de una caución previa para habilitar el cobro hasta
tanto se resuelva la legitimidad del credito.
Lo sostenido hasta aqui 10 es en virtud de que, si la ventaja o
prerrogativa concursal que rige en general para las garantius reu-
les (v.gr., prenda, hipoteca, garantías con remate no judicial) per-
mite la continuacidn de la ejecución con la cola. presentación del
pedido de verificación, sería altamente desproporcionado y asis-
temático no mantener el mismo mecanismo de agilidad e~ecutoria
para el fideicomiso de garantía (arg. art. 159, LCQ), máxime en
nuestro caso, que encuadramos como una de aquellas (garantfas
reales) y, en general todos los autores, como una garantia autoii-
quidable.
Por otra parte, cabe señalar que, sin perjuicio de que la ve-
rificación del crédito lo es como quirografario, en razón de que
los bienes fideicornitidos sobre los que opera la garantía no in-
tegran el activo concursal, sino un patrimonio distinto3n,de ningún
modo el acreedor beneficiario de la garantia se ve obligado a renun-
ciar a ella para obtener la insinuación de su derecho de credito
en el pasivo del con carácter condicional o eventual,
aunque sí es su deber denunciar la existencia de la garantia fidu-
, incluso ha sido sostenido por una variante de la
~ ~que
~ i a r i a lo
tesis que exime de verificar el crédito (ver punto a de este para-
grafo) .
35 HEREDIA,Tratado exeg6tico de dWech0 concursal, t. 1, p. 564.

3 V EL ~concurso
~ del ~fLduciante
~ ~ e n LOS~ ~ , de garantia,
EsfLdeicomisos
LL, 2004-B-1222; BARREIRA DELFINO,Ellfideicomiso d e garantia y la ley de quie-
bras, ED,217-757; RAISBERG, Eljideic~rnisoen garantiafrente al concurso, LL,
2006-C-1240. La jurisprudencia tambikn es uniforme en que Ea verificaei6n del
medito 10 es con carhcter quirografario (ST SdelEstero, Sala Civil Com, 17111105,
LLNOA, 2006-273; CNCom, Sala E, 14/7/10, LL, 2011-A-530).
" CCNCom, Sala E, 23/5/07, LLonline, AR/JUR/9312/2007. Es tambien par-
t e de la conclusi6n 4 sobre fideicomiso de garantia a la que arribd la comisión 4 de
las XXI Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Lomas de Zamora, en 2007.
38 BARREIRA DELFINO, ElJCldeicomis~de garantia y la ley de quiebras, ED,
217-7611.
Lógicamente, el legitimado para formular el pedido de veri-

ficación es el acreedor, sea o no fiduciario del fideicomiso de garan-
tía de que se trate, y por lo mismo carece de legitimación el fiducia-
rio que no sea el acreedor3" sin perjuicio de los deberes que pesan
sobre el primero y que referiremos luego (ver 8 80).
3 ) OTROSASPECTOS QUE VINCULAN LA EJEGUCI~NDE LA GARANT~ACON
EL CONCURSO. En modo concordante con la adhesión a la tesis que
hace necesaria la verificación del cr6dito tutelado por el fideicomi-
so, en caso de que tenga lugar el concurso o quiebra del deudor,
deben considerarse algunos otros aspectos o consecuencias parti-
culares de la figura que estudiamos.
Si bien el pedido de verificación habilita la prosecución del
procedimiento previsto pasa la ejecución de la garantía, es lógico y
razonable que se desprenda de la ejecución un deber del fiduciario
(sea o no el acreedor) de dar cumplimiento a la información y ren-
dici6n de cuentas prevista en el art. 23 del mismo ordenamiento fa-
limentario y, en su merito, si hubo ejecucicin (por via de remate,
enajenación o cualquiera que sea el procedimiento previsto o segui-
do), deberá rendirse cuentas y depositarse los eventuales saldos; si
todavía no tuvo lugar la ejecución, deberán entonces comunicarse
sus condiciones y pasos a seguir y, ciertamente, si fuera una subas-
ta extrajudicial, deberá informarse su fecha, día, hora y lugar en
que se llevara a cabo.
Sentado lo anterior, consideramos acertado el decisorio por el
que se dispuso la nulidad del remate extrajudicial de bienes llevado
a cabo por el fiduciario acreedor, por haber incumplido los recau-
dos del art. 23 del ordenamiento concursa1 -esto es, los bienes que
iban a ser subastados, los titulos justificativos del crédito, asi corno
tambien la fecha, lugar, día y hora-, en tanto los edictos de la aper-
tura del concurso ya habían sido publicados. Entre los fundarnen-
tos, agrego el tribunal que, al no haberse verificado el crédito, este
había prescripto por haber transcurrido el plazo de dos años de la
presentación en concurso (art. 56, LCQ)40.
39 Acertadamente, se rechazd la excepcidn de cosa juzgada opuesta por el

fiduciante, con fundamento en que previamente se había declarado inadmisible
la verificaei6n del crkdito que habia pedido el fiduciario por falta de legitimacidn,
pues los efectos de dicha resoIuci6n alcanzaban solo al fiduciario y no al titular del
crédito (CNCom, Sala E, 14/7/10,LL,2011-A-530).
4Q CNCom, Sala A, 11/12/01, LL, 2002-B-617.
EL FIDEICOMISO BE GARANT~AFRENTE AL GONCURSO
Con relación a los intereses del crkdito garantizado con la fi-

ducia, debe tenerse presente que, como consecuencia del carácter
quirografario de la verificación del crédito en el concurso del deu-
dor, y en raz6n de la ajenidad de los bienes fideicornitidos, corres-
ponde formular una diferenciación. En tal sentido, respecto del
pasivo concisrsal, los intereses no deben computarse desde el mo-
mento de la presentación del pedido de concurso o la declaracidn
de la quiebra (arts. 19 y 129, LCQ), pero respecto de la liquidación
que debe efectivizar el fiduciario sobre los bienes afectados por la
garantia corren los terminos convenidos según la causa de la obli-
gación y lo dispuesto en el acto fundacional del fideicomiso41.
En cuanto a los derechos por retribuciones pendientes, gastos,
indemnizaciones y cualquier otro concepto que corresponda al fi-
duciario, ya hemos dicho que responden a la inevitable vinculacidn
que relaciona los dos patrimonios que titulariza (el general y el fi-
deicornítido) no obstante su separación, pero aquellos no son crédi-
tos que afecten directamente el pasivo concursa1 del deudor, dado
que por tales deudas responde el patrimonio fideicomitido (ver
5 731, atento a lo cual el fiduciario deberá rendir cuenta de tales
deducciones (art. 1675, Cód. Civil y Comercial), pero no verificarlos
el concurso del deudoe2.
$ 80. DEBER DE COBPUNIICACI~N DEL DEUDOR Y DEL FLDUC~ARTO.-

Correlato de la sisternatizaci.6n que propiciasnos, compartimos el crite-
rio de que el deudor debe denunciar la acreencia y la garantia consti-
tuida en su favor (a%. 11,incs. 3 y S, LCQ), asi c m asumimos que el
fiduciario tambih debe poner en conocirnient;o la existencia del fidei-
comisoa, y aun debe corroborar, antes de continuar con la ejecución,
que se haya presentado el pedido de ve~ificacidn~~, aunque -como ad-
vertimos- no corresponde requerirle la resolución favorable a él.
Sin embargo, cabe hacer un distingo en la argumentación. Si
el fiduciario es el acreedor de la obligación que el fideicomiso tu-
41 Cfr. BARREIRADELFLNO,El_fideicomisode garanth y la ley de qufebras,

ED, 217-760.
42 En contra, BARREIRADELFINO,Respuldo concursa1 para la validex del&
deicorniso de gurantlla,LL, 2009-A-8.
43 BARREIRA DELFINO,Elfideicomiso de gamntb y la ley de quiebms, ED,
217-755.
, medidas cautelams s n el concurso prevmtivo y elfldgi-
44 R A I ~ E R GLas
comzSo de garantia, ED, 219-426.
tela, estos deberes se confunden con los recaudos que debe cum-
plir como acreedor (p.ej., la verificacidn, información y rendicion
de cuentas sobre la ejecución), pero tarnbien son deberes que co-
rren a su cargo cuando el fiduciario no sea el acreedor del crédito
asegurado, dado que es aquel a quien se ha confiado la gestión de
ejecucion y pago del crédito y se espera de él una actuacion proba
y diligente, conforme al estándar referente del buen hombre de ne-
gocios. Esto supone que debe velar par la regularidad y eficacia
del procedimiento de ejecución de la garantía, evitando incurrir en
omisiones que afecten su validez, en los términos antes expuestos
(5 79, c, 21.
Además, la conducta señalada le es igualmente exigible al fidu-
ciario, porque debe rendir las cuentas que consagra el art. 1675 del
Cód. Civil y Comercial, y ese deber se extiende subjetivamente a fa-
vor del concurso, medie remate o cualquiera que sea la modalidad
ejecutoria, no solo porque tal es la impronta que emerge del art. 23
de la ley concursal, sino porque es de evidente interés del concurso
y para lo cual se dispone la esencial función de control de la sindi-
catura (art. 275, incs. Soa 4' y 6 O , LCQ), la que por supuesto debe lle-
varse a cabo por la vía más apropiada45,sin perjuicio de otros reque-
rimientos que pueda ordenar el juez concursa1 (doctr. arts. 274 y 278).
Además de analizar la comunicación de la existencia del fi-
deicomiso por parte del fiduciario en los terminos antes menciona-
dos, cabe reconocerle, desde otro ángulo, un interés legítimo en esa
misma dirección. En ese sentido, parece correcta la resolución en la
que, con motivo de disponerse la liquidación judiciaI de la entidad
bancaria fiduciante, el fiduciario le pidió al juez del proceso que se
expidiera sobre la legitimidad de los creditos laborales cuyo pago se
habia previsto de manera subsidiaria a cargo de un fideic~rniso~~.
l . EL FUERO DE ATRACCI~N Y EL FIDEICOMISO D E GARANT~A

JUDICIALIZADO. - Conforme a la sistematizacibn que venimos pro-
45 Se ha juzgado que, en atención al interes que tiene la masa de acreedores

en el proceso de realización de los bienes fideicornitidos, si bien no es necesaria la
designaci6n de un interventor, en raz6n de la naturaleza del fiduciario y los con-
troles que lo rigen (en el caso, la liquidaci6n estaba a cargo de una entidad ban-
caria), puede recurrirse a otra via, razón por la cual se sustituyó la cautelar dis-
puesta por el juez de grado (quien habfa designado a un interventor informante),
por un informe que debe presentarse cada treinta dias con detalle de la rediza-
ción de los bienes (CNCom, Sala C, 17/9/99,JA, 2000-11-477).
4g CNCom, Sala C, 6/8/02, LL, 2002-F-909.
poniendo, debe considerarse la alternativa de que el fideicomiso de
garantia se encuentre judicializado (ver Ci 72), es decir, que en el
momento de disponerse la apertura del concurso o de declararse
la quiebra del deudor se encuentre bajo proceso el fideicomiso de
garantia, ya sea porque se previó entre sus cláusulas la ejecuci6n
por vía judicial o porque medi6 algún conflicto que derivó en un
proceso judicial y, en tales casos, cabe preguntarse si corresponde
o no la atracción al fuero del concurso.
De acuerdo con la directriz que informa nuestra posición ge-
neral, la respuesta al interrogante planteado es la que resulta de la
aplicación de Ia normativa falencia1 respectiva; es decir, si media
concurso, no corresponde la atracci6n (arg. art. 21, inc. lo,LCQ)47,
la que si procederá en cuanto se haya declarado la quiebra del deu-
dor (art. 132, pArr. 2", LCQ), aunque en ambos casos el síndico
debe tomar participación (arts. 21 y 275, inc. 8", LCQ).
9 82. SUSPENSI~N DE LIA EJECUC~& - En el marco del prin-

cipio de conservación de la empresa y tutela del interes general del
concurso, existen diversas medidas que permiten al juez concursa1
arbitrar los medios que posibiliten la preservación de la continui-
dad de la actividad del concursado, alternativas que pueden asumir
relevancia ante el fideicomiso de garantia, sobre todo si es inmobi-
liario, pues no es improbable que el deudor utilice el bien afectado
a dicha actividad (y acaso importe el único asiento físico de ella),
y con m8s razón si se trata de un emprendimiento urbanfstico, por
lo que, por ser el inmueble de propiedad fiduciaria del acreedor
que lo financia, no obstante la tenencia del predio, le será dada al
deudos (sea o no el fiduciante) para que lleve adelante el desarrollo
y las obras propias del conjunto inmobiliario de que se trate (v.gr.,
movimientos de terreno, aperturas de calles, construcción de in-
fraestructura, viviendas y locales), y de allí el interés de su especial
mención en este estudio4$.
47 El art. 21 de la ley 24.522, según el art. 4" de la ley 26.086, constituye

la recepción normativa de Pa hermeneutica que concluyó en la exciusidn de las
ejecuciones de garantías reales según los precedentes de CSJN, 2/4/96, "Casasa
SA quiebra c/Saiegh, Salvador, y otro", LA, 1996-C-245, y ED, 169-4711; íd., 1/7/97,
"H6rcules SA c/Pedro y Jos6 Martin SA",LL, 1998-E-107, entre otros), y CNCom,
en pleno, 9/4/01, '"van SA s/concurso preventivo s/incidente de concurso especial
p/Aceros Zapala", LL, 2001-C-19, y ED, 192-360.
4"ormalmente, el uso del bien inmueble afectado a la fiducia en garantia
resultar& ser uno de los elementos o terminos integrativos del contrato constitu-
Al igual que con relación a la verificación de créditos, suelen

a este respecto reeditarse -no sin coherencia- los mismos argu-
mentos en cuanto a que el fideicomiso de garantía no produce una
ejecucicin propiamente dicha, sino el cumplimiento de un contrato;
que el patrimonio fideicomitido es distinto y ajeno a las obligacio-
nes -y, por ello, del concurso- del fiduciante, agregandose que la
literalidad del art. 24 de la ley de concursos hace inviable la sus-
pensión de la realizaci6n de los bienes y pago de la deuda asegura-
da con la fiducia en garantía.
Como dijimos, la cuestión no es pacífica, y mientras unos acep-
tan la posibilidad de que el juez concursa1 adopte medidas cautela-
res generales de1 concurso4g,otros la niegan50, y algunos la admiten
subrayando un criterio marcadamente restrictivo y excepciona151.
Considerarnos que, si bien la regulación del contrato de fideico-
miso fija una regla de exclusión de los bienes fideicomitidos a la ac-
ción de los acreedores del fiduciante y el fiduciario (art. 1686, párr.
primero, Cód. Civil y ComerciaI), no por ello brinda una inmunidad
ajena a una interpretación funcional de los derechos en juego (art.
10, Cód. Civil y Comercial). Esencialmente, esa protección esta en
que, con motivo del egreso de los bienes del patrimonio del fidu-
ciante, y su separaci6n respecto de los bienes del fiduciario, la regla
es que los acreedores no pueden agredir dichos bienes para el co-
bro de sus derechos, salvo mediante la acción de fraude u otraque
correspondieren según el caso ( 5 36).
No obstante lo dicho, la tutela de la conservaci6n de la empre-
sa responde a unos intereses iuspublicísticos que dan funcionalidad
al ejercicio de los derechos de todos los involucrados con miras a
un norte superior, de manera que la inmunidad de los bienes fidei-
comitidos, además de las acciones que pongan en juego su validez y
oponibilidad, tiene dos limites o recortes de orden funcional impos-
tergables, a saber: primero, la causafin de la transmisidn es la del
cobro de una acreencia, por lo que -como hemos justificado ante-
tivo de la fiducia, por lo que es menos probable que importe un contrato conexo
(p.ej., de comodato, de locación).
49 Cfr. ESPARZA - GAMES, El fideicomiso de garantfa ante el concurso pre-
ventivo y la qu$ebra,ED,194-1026.
MARQUEZ,El fideicomiso d e garantia y el concurso del jiduciante,
RDPC, no 1,2003, p. 144.
VAzeu~z,Elfideic~misode ga~antia:certezas y vacilaciones, LL, 2006-
A-1169.
riormente- la. situación del deudor se proyecta ejerciendo influencia
sobre el derecho del acreedor tutelado por la garantía fiduciaria y,
en segundo término, el crédito del beneficiario de la fiducia no pue-
de ejercerse en contra de los intereses generales y superiores, no de
la masa concursal, ni del deudor, sino de la sociedad, que -de una u
otra manera- es quien sufrirá generalizadamente las consecuencias
del fracaso empresario.
El art. 24 de la ley 24.522 dispone que, en caso de necesidad y
urgencia evidentes para el concurso, el juez puede ordenar la sus-
pensión temporaria de la subasta y de las medidas precautorias que
impidan el uso por el deudor de la cosa gravada. Si bien el dis-
positivo alude únicamente a la ejecución de créditos con garantia
prendaria o hipotecaria, norma que valiosa doctrina interpreta con
criterio amplio, extendiéndolo a los supuestos de ejecución extraju-
dicial de dichas garantíass2,se ha sostenido que es viable su aplica-
ción por analogía53. Nosotros estimarnos que no es por analogía, lo
que supondría una laguna normativa, sino por una interpretación
teleoldgica del precepto, por la que cabe considerar su amplitud en
función de la finalidad que justifica el remedio previsto, Se tra-
ta, en definitiva, de una medida que debe resultar de una necesi-
dad y urgencia evidentes en orden a la conservacidn de la actividad
del concursado y, con ella, a la protección de los intereses de todos
los acreedores (art. 16, párr, último, remitido por el citado art. 24,
LCQ)54, en una interpretacidn funcional cuyos parhnetros son los
dos indicados anteriormente.
En un sentido que puede considerarse coincidente -en ge-
neral- con 10 expuesto, se ha decidido procedente el dictado de una
medida cautelar antes de resolver la apertura o rechazo del concur-
so preventivo de una compañia aérea, ordenando a un banco que
por treinta días se abstuviera de retener los fondos provenientes de
Suspensidn de remates y medidas precautorias d e los

52 Asf, ROUILLON,
créditos con garantia hipotecaria o prendaria e n el concurso preventivo, LL,
1998-F-828; KEMELMAJER Cuestiones de competencia e n las medi-
DE CARL'UCCI,
das urgentes en el concurso, RDPC,no2,1993, p. 32.
53 Ver CARREGAL,El concurso delfiduciante e n los fideicomisos de garan-
tia, LL, 2004-B-1222. En contra, ESPARZA - GAMES,El fideicomiso d e garaiztia
ante el concurso preventivo y la guiebra, ED, 194-1027.
" ROUILLON,Suspensidn de remates y medidas precautorias d e los cré-
ditos con garctnt.la hzpotecaria o prendaria e n el concurso preventivo, LL,
1998-F-828.
la recaudación, en tanto integraban un fideicomiso de garantía por

la deuda que la peticionaria mantenia con la entidad, pues se es-
timó que tales retenciones seguramente incidirían en el desarrollo
de su actividad. Se consideró, para así decidir, que la admisión de
los actos previstos en el cap. 11 de la ley 24.522 solo a partir de la
apertura del concurso llevarfa a contrariar la seguridad jurídica y
social, el crédito y el comercio en general, cuando resulta necesa-
rio tornar medidas en salvaguarda de la integridad patrimonial del
deudor como garantía común de los acreedores"".
También se ha resuelto -con acierto- que la suspension de la
ejecucion de la garantía fiduciaria por noventa días no parece ex-
cesiva ni perjudicial para el beneficiario de aquella, frente a la po-
sibilidad de que una quiebra posterior le impida a los demás acree-
dores (e incluso al beneficiario del fideicomiso, si existiera un saldo
no cubierto con la venta del campo) contar con patrimonio suficien-
te para obtener la satisfacción de sus créditos.Además -agrega el
fallo-, la posibilidad de continuación de la explotación del inmueble
puede generar ingresos para evitar pasivos posconcursales y para
saldar la deuda garantizada, así como para evitar los pasivos resul-
tantes de la disoluei6n de contratos de trabajo"'.
Por otra parte, en otro caso se declard improcedente la medi-
da cautelar solicitada por el concursado, tendiente a la cesación del
fiduciario en la administración y disposición de fondos ingresados
en virtud del contrato que los unía, en tanto los activos objeto del
fideicomiso conforman un patrimonio separado que no puede ser
agredido por los acreedores de ninguna de las partes, y asimismo
no resulta el marco cautelar elegido un ámbito adecuado para ven-
tilar aspectos particulares del negocio que vinculaba a la concursa-
da con terceros que no habían sido convocados, circunstancia que
obstó a la consideración de las medidas pedidas57.
No se trata de desnaturalizar la garantía, sino -como hemos
expresado en nuestro enfoque de una interpretación funcional de
los derechos de los acreedores, incluido el garantizado con el fidei-
55 Juzg 3aNorninaci6n, Quiebras, Concursos y Sociedades Salta, 9/8/02, LL,

2003-D-19.
" CNCom, Sala E, 8/5/06, LL, 2006-F-483; ED, 219-420, y elDial, AA3623.
En comentario al fallo, se ha destacado que la temporalidad de la medida dispues-
ta conjuga debidamente los intereses en juego (GRILLO CIOCCHINI,Limitación tem-
poral de las providencias cautelares, LL, 2006-F-484).
" CNCom, Sala C, 12/7/02, LL, 2002-E-683.
EL FIDEICOMISO BE GARANT~AFRENTE AL GONCURSO
comiso- de lograr una armonizaci6n entre las ventajas o beneficios

que le provee la garantfa y la consideración de su ejercicio regular,
a la luz del conjunto de intereses en conflicto y la repercusión so-
cioeconómica de lo que en definitiva se resuelva.
Finalmente, y con igual directriz de sistematizaci6n de la nor-
mativa, consideramos que, respecto de los intereses devengados
durante el período que dure la suspensión cautelar de la ejecución
de la garantia fiduciaria, es de igual aplicaci6n la tutela que mar-
ca la norma del art. 24, en cuanto les brinda preferencia como gas-
tos del concurso en caso de que el producido de los bienes fideico-
mitidos no fueren suficientes al efecto. Corno indica ROUILLON, al
interpretar e1 dispositivo en relación con las garantías prendarias
o hipotecarias, la categorizaci6n de los intereses como crédito del
concurso debe alcanzar, si no media raz6n imputable al acreedor
ejecutante, a todos los intereses corridos desde la suspensi6n, aun
después de los noventa días de ley8.
$. 83. EVENTUAL
SUSTITUCI~NDE LA ~ m f - .Con el mis-
A
mo prurito de una interpretacidn que sistematice razonablemente
las soluciones dadas a las garantías reales, en cuanto afectan los
bienes involucrados en la actividad del concursado, y siempre con
la finalidad esencial y preponderante que persiguen estas medidas
-la conservación de la empresa, aunque no cualquiera, sino la eco-
nómicamente tanbien podrían darse las condiciones que
puedan hacer aplicable la detención de la e~ecuci6nmediante las
alternativas que ofrece el art. 126, párr. último, de la LCQ.
Ciertamente, ya sea que existan fondos suficientes (lo que es
improbable), o bien que se advierta como razonable la afectaci6n
o enajenación de otros bienes, podría ser viable el pago de la deu-
da con esos expedientes. Sin duda, se trata de una extraordinaria
medida que deber6 encontrar una s6lida justificaci6n.
84. INEFICACU cmwasfi DEL FIDEICOYISSO DE GARANT~A.-
Por aplicacidn de los mecanismos generales del plexo normativo del
concurso, practicamente existe unanimidad de consenso con res-
pecto a que el fideicomiso de garantía está sujeto a las distintas in-
"~UILMN, Suspensidn de remates y medzdas precautorias de los crd-

ditos con garmtia hipotecaka o prendaria e n el concurso preventivo, LL,
1998-F-828.
Ley de cowursos g quiebras, t. 1, p. 65.
RIVERA- ROImm- V~TOLQ,
eficacias o, más precisamente, a las inoponibilidades concursales,

sin perjuicio de las acciones ordinarias que provee el derecho eo-
mún (v.gr., acción revocatoria pauliana, de simuIación).
Puede entonces señalarse que en el ámbito del concurso pre-
ventivo el concursado no podría constituir un fideicomiso de garan-
tía que importe un acto gratuito a su respecto, o Ia alteración de
la situación de uno o mas acreedores cuyo titulo sea anterior a la
presentación del pedido de concurso preventivo (art. 16, párr. lo,
LCQ)GO,y solo excepcionalmente obtendrá autorizaciOn para cele-
brarlo cuando resulte conveniente para la continuacidn de la em-
presa o el interés de los acreedores (art. 16, p&rr. último, en con-
cordancia con los arts. 59, p8rr. 3 O , y 121), todo bajo apercibimiento
de resultar ineficaces de pleno derecho, sin perjuicio de otras san-
ciones que correspondan, como la separaci6n de la adrninistraci6n
de su patrimonio o el nombramiento de un coadministrador, veedor
o interventor (art, 17)61.
En el terreno propio de la declaración de quiebra, cabe compu-
tar la ineficacia resultante de un fideicomiso de garantia celebra-
do por el fallido sobre los bienes desapoderados (arts. 107 y 109,
LCQ) y, respecto de los realizados dentro del. período de sospecha,
la constitución de un fideicomiso de garantía puede caer en cual-
quiera de las hipótesis contempladas en el art. 118 del ordenamien-
to falirnentario; es decir, corno acto gratuito a su respecto (inc. 1;
según la consideración que hemos hecho en el párrafo anterior), o
como garantía que se adite y, en su caso, contemple el pago de obli-
gaciones no vencidas (incs. 2" y 3")".
Finalmente, también es posible que se declare la inefi-
cacia de un fideicomiso de garantía que, con otra diagramaeión
60 JUNYENTBASy MOLINASAMDOVAL incluyen dentro de la nocibn de acto gra-

tuito, a efectos de la prohibición que dispone la norma, la hipótesis de la cmsti-
tucidn de una garantia por deuda ajena, sin contraprestación alguna que la justifique
(Ley de concursos y quzebras, t. 1, p. 152). Con esa razonable amplitud concep-
tual -a la que adherimos-, la contrataci6n de un fideicomiso de garantia en seguri-
dad de la deuda de un tercero encuadraria de lleno en la causal de ineficacia.
" En un caso se denegó el pedido de autorización para la cesión de derechos
y acciones emergentes de un contrato de fideicomiso suscripto por el concursado,
porque otra de Ias partes en ese convenio era, a su vez, acreedor verificado como
quirografario; ello es así por cuanto la medida importarfa una afectación al princi-
pío de igualdad de los acreedores, sin que se advirtiera un beneficio concreto para
la masa (CNCom, Sala C , 7/11/03, LLonline, AR/JUR/4935/2003).
Cfr. BORETTO, Concurso, ftdeicomiso de garantia, cesidn de crkditos s n
garantiu y descuento bancario, p. 69 y siguientes.
o circunstancias que provocan perjuicio para la colectividad de

acreedores, pudiera caer dentro las previsiones de los arts. 119
y 120 de la ley concursal, si ha mediado el extremo del conoci-
miento por parte de los terceros contratantes de la cesación de
pagos del fallido.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 118, inc. 3, de la ley
24.522, se ha resuelto la ineficacia de pleno derecho de una garan-
tía fiduciaria celebrada por el fallido con relaci6n a tres inmuebles,
la cual tuvo lugar dentro del período de sospecha para garantizar las
obligaciones, asumidas en un mutuo celebrado con un año de ante-
lación, pues -si bien en este último instrumento las partes mani-
festaron que otorgarían una garantía fiduciaria en respaldo de las
obligaciones alli asumidas- se consideró que ello no puede inter-
pretarse como que ambos actos jurídicos fueron otorgados contem-
poráneamente, dado que para la transmisión de la propiedad fidu-
ciaria de inrnuebles es exigible la escritura públicaG3.
5 85. Ei; EFECTO DE AA NOVACIÓN QUE PRODUCE LA HOMOLO-

GACIÓN DEL CONCORDATO. - De acuerdo con el art . 55 de la LCQ, el
acuerdo homologado produce la novaci6n de todas las obligaciones
con causa o titulo anterior al concurso, pero no la extinción de las
obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios.
Existe una generalizada opinión que extiende la interpretación
de la norma a todas las garantías, incluso la fiduciaria, y asimismo
hay generalizado consenso en que el concordato no altera la efica-
cia y vigencia del fideicomiso de garantía, y tal es la posieiOn de la
j~risprudencia~~, justificándolo algunos en la autonomía de la obli-
gación de la garantía fiduciaria que nace de un contrato indepen-
diente, aun cuando pueda estar instrumentado en el mismo título
de la obligación principal65. Agrega BARREIRA DELFINO que, por te-
ner un crddito eventual, el acreedor no puede votar la propuesta,
salvo que exista una que involucre a los acreedores beneficiarios
del .fideicomisoM".
Ineji-
" CNCom, Sala B, 15/11/11, LL,2911-F-118; ver, también, LISOPRAWSKI,
caciu de pleno derecho d e unfideicomiso e n garantiu, LL, 2012-A-227.
64 CNCom, Sala DI9/9/08, LL, 2009-A-4.
" FEBRERO, Fideicomiso de garantia y concursamiento del deudorfidu-
ciante, JA, 2009-111-613.
" BARREIRA Elfldeicomiso
DELFINO, de garantiu 21 la ley de quiebras, En,
217-757.
Por nuestra parte, y en la misma línea de razonamiento que
siguieramos en relación con la ejecución de la hipoteca que grava
el inmueble de un terceros7,señalamos tambi6n aquí que, en la me-
dida en que el acreedor haya prestado conformidad a una modifi-
cación o reducci6n de los términos de la obligacidn (v.gr., su plazo,
su cuantificacidn), ella debe proyectarse sobre la garantia. En pri-
mer lugar, porque la obligaci6n es una sola, a pesar de que algunos
autores y decisorios aluden a una obligación de garantía, cuestión
que se vincula -10 admitimos- al encuadramiento por el que pre-
viamente se haya optada; en segundo termino, porque en virtud
del principio de los actos propios (venire contra proprium actus
non ualec) y -en su caso- la accesuriedad, resulta razonable que
el acreedor obre en consecuencia y de manera coherente con la
conformidad prestada, y, en tercer lugar, como argumento de he-
cho condicionante de la viabilidad económica del acuerdo, porque
en este tipo de garantía, en la que no será extraño que el deudor
ocupe el inmueble que por lo general será asiento de la actividad o
base del emprendimiento (urbanístico, edilicio, etc.), normalmente
será, esencial que el acreedor beneficiario no borre con la ejecuci6n
de la garantía el sentido y viabilidad del salvataje que promueve la
propuesta concordataria que ha aceptadoB8.
Por el contrario, si el acreedor no presta su conformidad, solo
quedarán las alternativas de la suspensión temporaria de la ejecu-
ción o el improbable supuesto de pago mediante otros bienes o va-
lores (§ 82 y 83) a fin de evitar que la ejecuci6n repercuta o impida,
segdn sea el caso, la superaci6n de la crisis econilimica mediante un
acuerdo con el conjunto de los acreedores.
67 BONO, en ZANNONI(dir.) - KEMELMAJER (eoord.), Cddzgo Civil,

DE CARLUCCI
t. 12, comentario al art. 3164,g4, p. 518.
Pareciera ser tarnbikn la posición de GRAZIABILE,
quien ha expresado que,
si se logra acuerdo homologado donde quede incluido el acreedor beneficiario el
fiduciario deberá cumplir con el objetivo del contrato pagando al acreedor, con-
fome al acuerdo logrado (Insolvencia yfide2comis0, LL, 2005-A-1363).
PROPUESTA NORMATIVA
$6. PLATAFORMA ARGUMENTAL DE u PROPUESTA. - Natural-

mente, la justificación general de nuestra propuesta normativa
hunde sus raíces en los desarrollos precedentes, por lo que hemos
renunciado a formular un sumario o compendio de la plataforma
conceptual sobre la cual hemos edificado nuestro estudio, en tanto
la necesidad de evitar omisiones nos expondría a caer -al contra-
rio- en reiteraciones que podrían alongar innecesariamente el tex-
to de este tramo final del trabajo.
Con un método m8s directo, invertiremos el orden expositivo
y, en tal senda, primero volcaremos e1 texto de la propuesta nor-
mativa que ofrecemos, para después desarrollar su justificacion
sumaria e inmediata, sin perjuicio de particulares remisiones a los
principales aboirdajes que anclan nuestra proposicidn de lege fe-
renda.
9 87. NUESTRA
PROPUESTA NORMATWA R E ~ N ELAS CONCLUSIO-
NES ALCANZADAS "DE LEGE LATA". - ES obvio que los límites fijados
al objeto de este estudio hacen improcedente ingresar a la formula-
ción de una propuesta que abarque la generalidad de los dispositi-
vos que componen el régimen jurídico del fideicomiso y, menos aún,
pretender proyectar una diagramación normativa general para las
garantías.
De esta manera, manteniéndonos en lo que fue el acotamien-
to y directriz permanente de nuestro estudio, ofreceremos nuestra
propuesta normativa específica para el fideicomiso de garuntia
en lo que, en definitiva, no es sino una sustitución del art. 1680 del
Cód. Civil y Comercial.
El motivo es que, aun cuando existe una norma que expresa-

mente preve la especie, estimamos que el dispositivo consagrado
no resuelve suficientemente la mayoría de los distintos interrogan-
tes que hemos abordado y procurado responder conforme al dere-
cho vigente, de manera que nuestra propuesta es, por un lado, la
respuesta que de lege lata hemos dado a esos interrogantes o si-
lencios que presenta la actual Iegislación; y asimismo, el texto pro-
puesto de lege ferenda procura brindar la precision y seguridad
jurídica que esta figura de aseguramiento requiere para su mejor
despliegue y evolución.
En otros términos, podemos decir que, aun sin sanción legisla-
tiva, la formulación normativa que proponemos se informa en nues-
tras conclusiones de lege lata, Asimismo, dejamos para después
una referencia al objeto inmobiliario que hemos considerado prinei-
paImente, junto con otros aspectos colaterales.
El texto que propiciamos para el art. 1680 del Cód. Civil y Co-
mercial es el siguiente.
'Hrt. 1680.- Fideicomiso de garantia. Si el fideicomiso tie-
ne la finalidad principal de garantía, se regirá por las siguientes
normas:
a) Puede garantizar una o más obligaciones, que deberan es-
tar determinadas en el momento de la. constitución de Ia garantía.
En caso de tratarse de créditos indeterminados, deberá realizarse
una adecuada referencia de la relación juridica que vincula a las
partes.
b) Si los créditos asegurados pertenecen a distintos acree-
dores, concurrirdn todos a prorrata, salvo pacto en contrario.
c) EI acto constitutivo deberá prever el mecanismo de deter-
minaciun del incumplimiento, así como también el procedimiento
de ejecución y pago de la deuda, y podrá acordarse una prestación
distinta de la que integra la obligación asegurada.
d ) Si el pago debe hacerse en dinero, a falta de liquidez, el fi-
duciario procederá a la enajenación de los bienes integrantes del
patrimonio fideicomitido según las previsiones contractuales y, en
su defecto, conforme al orden y condiciones que resulten menos
gravosos para el patrimonio fideicomitido según las circunstancias
del caso y la naturaleza de los bienes que lo integran.
e) A1 constituirse la garantía podrá convenirse el pago de la
deuda mediante la entrega de los bienes fideicomitidos. Para ello,
PROPUESTA NORMATIVA
las partes podrdn fijar el valor de los bienes en ese momento o di-
ferir su valuacidn para cuando tenga lugar la ejecución, pero en
el primer caso quedarA igualmente a salvo el derecho irrenuncia-
ble del deudor y del constituyente de la garantia de acreditar en el
momento de la ejecución el mayor valor venal adquirido por los bie-
nes fideicomitidos, computándose para el pago la valuación más
elevada.
f ) Si el acreedor es el fiduciario, cobrará la deuda en dine-
ro, A efectos de ello, procederá en los términos indicados en el
inc. d, y únicamente podrá adquirir los bienes fideicomitidos si
el constituyente presta su expresa conformidad en el momento de
efectivizarse el pago".
Seguidamente, cabe encarar la justificación de la norma su-
gerida,
5 88. JUSTIFICACI~N DE LA N O M A PROPUESTA. - Desde el PUn-

to de vista formal, y al igual que el Proyecto de Código Civil de
1998 (art. 1466) y el Proyecto de 2012 que desembocó en el actual
Código Civil y Comercial (art. 16801, concordamos con el criterio
de unidad de regulación para el fideicomiso de garantía en tanto
constituye una particular especie dentro del género. Esta meto-
dología otorga la ventaja de reunir en un solo dispositivo el conjun-
to de reglas especiales que presenta este instrumento de garantía,
condensadas en seis incisos que -así lo entendemos- proveen de
una fácil y ordenada referencia temática.
Descompuesto en sus diferentes tramos, el texto admite la
fundarnentaci6n que pasamos a detallar separadamente, remitiendo
en lo pertinente a los análisis que integran el estudio para así agili-
zar la tarea de sistematización.
a) EL ENCABEZADO DEL DISPOSITIVO. El acápite de la norma que
proponemos expresa: "Si el fideicomiso tiene la finalidad principal
de garantía, se regirá por las siguientes normas".
En la moderna técnica legislativa se suele titular el conteni-
do temático de cada artículo y por ello mantenemos el método del
Código Civil y Comercial, aun cuando preferimos la designacibn de
fideicomiso "de" garantía y no "en" garantia. El motivo es que la
primera preposici6n es la que se usa para denotar pertenencia y re-
sulta la más utilizada para crear locuciones adverbiales de modo,
sin perjuicio de que, además, es la que se usa invariablemente para
considerar las otras finalidades del fideicomiso (fideicomiso de con-

servación, de administración, de inversión), mientras que la prepo-
sición "en" tiene un uso corriente para denotar una situación de lu-
gar o de tiempo antes que de modo.
Inmediatamente al titulo sigue la frase introductoria, que con-
sagra la finalidad de garantía, pero de un modo que se señala su
principalidad y no su exclusividad. Con esa redacción se obtiene
la suficiente amplitud para que, sin desmerecer la función de tutela
crediticia de la especie, pueda albergar al mismo tiempo la habitual
multiplicidad de fines conexos o mixtos en las modalidades de ges-
tión que requiera el encargo fiduciario (ver 5 23, e).
b] LOS DISTINTOS IAWSOS QUE CONJUGA EL TEXTO PROPICIADO. A
continuación, desglosamos cada inciso acompañado de la justifica-
cidn y remisiones correspondientes.
El inc. a disciplina: "Puede garantizar una o más obligaciones,
que deberán estar determinadas al momento de la constitución de
la garantia. En caso de tratarse de créditos indeterminados, de-
berá realizarse una adecuada referencia de la relación jurídica que
vincula a las partes".
Al analizar la caracterización del vínculo entre el crédito y la
garantía, conforme a los razonamientos y conclusiones allí arriba-
das (§ 26, d, 3), nos hemos pronunciado en favor de que la garantia
cumpla con un proporcionado grado de especialidad, evitandose,
así, la promocidn de una garantía abierta o general que viniera
a violentar, según allf lo argumentamos, el principio cardinal de
igualdad de los acreedores (art. 743, parte segunda, Cód. Civil y
Comercial).
Ahora bien, el ajuste de la garantía a un parametro razonable
de especialidad no excluye la tutela de una pluralidad de obli-
gaciones que deberán determinarse al constituirse la garantia, ni
tampoco es cibice para la protección de créditos indeterminados,
aunque para esta hipbtesis se exige una adecuada referencia a la
relación jurídica que vincula a la partes, pues la falta de toda de-
terminaei6n daría lugar a una apertura incompatible con el recaudo
de especialidad señalado, y se caería -por este carril- en una ga-
rantía real abierta o general, cuya viabilidad cuestionamos.
En definitiva, se trata de proteger créd2tos determinados o
zndeterminados, pero en función de una relación jurídica, pues lo
contrario es dar paso a una protección exclusiva y excluyente de
"acreedores determinados".
PROPUESTA NORMATIVA 405
Como hemos indicado y procurado justificar, somos contrarios
a la admisi6n de fideicomisos de garantía cuyo único limite sea el
temporal, pues ello daría pie a excesos que lesionarian la garantia
general de los acreedores, mediante indebidas disgregaciones o ato-
mizaciones patrimoniales, por un uso abusivo, ya sea para excluir
a ciertos acreedores o, a la inversa, para beneficiar indebidamente a
otros.
Esta cuestión no aparece resuelta de manera expresa en la
norma que actualmente rige y cuya sustitución proponemos. En
consecuencia, aun cuando no se comparta nuestra argumentacidn y
la propuesta de solución, podrá sí admitirse que es necesario que el
legislador la resuelva expresamente.
El inc. b dispone: "Si los créditos asegurados pertenecen a dis-
tintos acreedores, concurrirán todos a prorrata, salvo pacto en con-
trario".
La eventual existencia de una pluralidad de acreedores tu-
telados por el mismo patrimonio fideicomitido exige determinar las
pautas de concurrencia para el supuesto en el que los bienes o su
producido no permitan satisfacer la totalidad de los créditos.
En ese caso, luce lógica la regla de la paridad, pero a la vez
ningijn obstáculo encontramos en que un acuerdo que recoja la
voluntad de los distintos interesados esté previsto expresamente
como salvedad, con lo cual vendrá a despejarse toda duda sobre la
vigencia de la autonomía de la voluntad en ese punto. En conse-
cuencia, fijada la regla, podrán luego los distintos acreedores tute-
lados por la misma garantía establecer entre ellos un orden de pre-
lación distinto para el cobro de sus acreencias.
Vale aclarar que el precepto propuesto no perjudica la aplica-
ción de los privilegios previstos en la ley concursa1 (arg, art. 1687,
C6.d. Civil y Comercial), pues en nuestro estudio hemos distinguido,
por un lado, las obligaciones contraidas con motivo de la ejecuci6n
del fideicomiso, a las que hemos llamado acreencias del fideico-
mjso (es decir, aquellas deudas contraidas en la ejecución del fidei-
comiso -p.ej., gastos de conservación corrientes o extraordinarios y
aquellos derivados de la enajenación de los bienes-), para solo des-
pués ingresar al tratamiento de la deuda o deudas tuteladas por la
garantía (O 73), que según el inciso aquí tratado concurrirán a pro-
rrata por regla, quedando a salvo el acuerdo en contrario.
El inc. c expresa: "El acto constitutivo deberá prever el meca-
nismo de determinación del incumplimiento, así corno tambien el
procedimiento de ejecucidn y pago de la deuda, y podrá acordarse

una prestación distinta de la que integra la obligación asegurada".
En el 3 68 revisamos el problema de la determinación del in-
cumplimiento como disparador de la ejecución de la garantía, se-
g6n que el fiduciario sea o no al propio tiempo acreedor de la deuda
tutelada. Ya sea que medie denuncia o verificación del incum-
plimiento, el fiduciario deberá actuar en un todo de acuerdo con
el mecanismo previsto en el acto fundacional de la garantia, pero
igualmente, o en su defecto, deberá observar un especial respeto al
deber de buena fe y prudencia que debe presidir su actuación, sea
o no el acreedor protegido por la garantía. En tal mérito, la parte
primera de la norma apunta a señalar la necesidad de prever tal re-
caudo en el acto fundacional de la garantia.
En el segundo tramo aparece la consideración del procedi-
miento de ejecución y pago de la deuda garantizada. En este
punto hemos estimado útil dejar expresa constancia de que la
prestación de la garantía puede no coincidir con la prestación de
la obligaci6n tutelada, circunstancia que habilita, frente a la ya alu-
dida pluralidad de obligaciones susceptibIes de tutela, otra amplia
cantidad de mecánicas cancelatorias.
El esquema de la redacción parte de la distinción central, se-
g6n que la obligacicin garantizada sea dineraria o con una pres-
tación diferente y, a su vez, que en caso de ejecución su pago se
pacte en especie (p.ej., mediante un tercero contratado al efecto)
o por la via de una sustitucidn de carácter resarcitorio, entre otros
supuestos.
En definitiva, el inciso procura recoger con la amplitud ne-
cesaria, y de modo expreso, la pluralidad de tales alternativas de
ejecuci6n y pago de la deuda o deudas aseguradas.
E1 inc. d dispone: "Si el pago debe hacerse en dinero, a falta
de liquidez, el fiduciario proceder5 a la enajenación de los bienes
integrantes del patrimonio fideicomitido según las previsiones con-
tractuales y, en su defecto, conforme al orden y condiciones que re-
sulten menos gravosos para el patrimonio fideicomitido segBn las cir-
cunstancias del caso y la naturaleza de los bienes que lo integran'.
En el inciso anterior se plasmó el principio que permite la al-
ternativa de que la prestación de la garantía sea diferente de la de
la obligación asegurada. Ahora, en el inc. d , la norma aborda la
hiphtesis ordinaria y habitualmente considerada de realzzuczórz de
los bienes como mecanismo de abono de la obligación tutelada.
En este sentido, y sin perjuicio de la prevalencia de la auto-

nomía privada, le cabe al legislador anticipar la falta de una ade-
cuada previsión convencional, en orden a los pasos que debe seguir
el fiduciario en la enajenación de los bienes fideicomitidos, de tal
manera que, para el caso de insuficiencia u oscuridad del acto
constitutivo de la garantía, se le imponga al fiduciario una pauta
de conducta que contemple la mecánica de liquidación que resul-
te menos gravosa, acorde a las circunstancias y naturaleza de los
bienes.
Entendemos que nuestra propuesta ofrece otras variables de
necesaria ponderacidn por parte del fiduciario, en tanto estimamos
insuficiente la fórmula consagrada por el art. 1680 del Cód. Civil
y Comercial, en el cual la directiva de actuación se reduce a obte-
ner '&E mayor valor posible", criterio de exclusivo corte econórni-
co que puede soslayar otros aspectos de relevante incidencia en el
caso; por ejemplo, considerar, entre todos los bienes afectados a la
garantía, la enajenación de cuál de ellos perjudica menos la conti-
nuidad de la actividad del deudor.
Esto significa que, en vez de dar exclusiva preponderancia al
mayor valor venal de los bienes, se pretende evitar un perjuicio in-
necesario en la enajenación de ellos; por ejemplo, fijando un deter-
minado orden para una enajenación progresiva1, hasta obtener
los fondos suficientes para el pago de la deuda, orden formado tam-
bién en consideracibn de las necesidades que plantee la actividad
llevada a cabo por el deudor, que aconseje la venta de unos antes
que otros.
Puede agregarse que el criterio sugerido no es excluyente del
que fija el mayor valor posible, pues es claro que la obtencicin de
un mayor valor en la venta de los bienes es menos gravoso que una
venta ruinosa, pero de lo que se trata -en nuestra opinidn-, es de
l Esta modalidad de realizacidn sucesiva de los bienes hasta cubrir el monto

adeudado no es novedosa en el fimbito procesal, pues la llamada subasta progre-
siva se encuentra prevista en la gran mayoría de los ordenamientos rituales de
las distintas jurisdicciones; a saber, en los de la Nación (art. 5691, Buenos Aires
(art. 572), Catamarca (art. 569), Chaco (art. 552), Chubut (art. 575), Cdrdoba (art.
572), Corrientes (art. 569), Entre Ríos (art. 555), Formosa (art. 566), La Pampa
(art. 5373, Misiones (art. 569), Neuquen (art. 574), Rio Negro (art. 569), Sal-
ta (art. 584), San Juan (art. 5301, San Luis (art. 574), Santa Cruz (art, 549), San-
tiago del Estero (art. 575), y Tierra del Fuego, AntArtida e Islas del Atlantico Sur
(art. 505).
fijar un criterio de conveniencia amplio, inclusivo no solo del mayor

valor, sino también de otras variables, tan múItipIes como la reali-
dad misma a la que se aplicará y de inexcusable consideración por
parte del fiduciario. Es m6s, en algún caso podrgn presentarse
como variables contrapuestas y por ello entendemos más apropia-
do el criterio de menor perjuicio para el patrimonio fideicornitido.
Así ocurriría si, de entre varios bienes, la venta de uno diera me-
jor resultado venal, pero fuera determinante del cierre de la activi-
dad. En tal caso, quizá sea preferible malvender otros bienes has-
ta pagar la deuda, para resguardar la fuente de la producci6n.
Por supuesto, la modalidad ejecutoria no debe perjudicar en
modo alguno la funcidn aseguratoria, pues, en definitiva, todos los
bienes fideicomitidos estan afectados a su pago por virtud de la i n -
divisibzlidad natural d e la garantsu (ver 13 71).
El inc. e expresa: "Al constituirse la garantía podrá convenirse
el pago de la deuda mediante la entrega de los bienes fideicorniti-
dos. Para ello, las partes podrán fijar el valor de los bienes en ese
momento o diferir su valuación para cuando tenga lugar la ejecu-
ci8n, pero en el primer caso quedará igualmente a salvo el derecho
irrenunciable del deudor y del constituyente de la garantía de acre-
ditar en el momento de la ejecución el mayor valor venal adquirido
por los bienes fideicomitidos, computándose para el pago la valua-
ciOn más elevada".
Regulada ya en el inciso anterior la alternativa de ejecucibn
por la vía de la realizacion de los bienes fideicomitidos, cabe ingre-
sar a la espinosa y ríspida alternativa de pago por entrega de Los
bienes afectados por Ea g a r a n t i a , una de las problemáticas más
álgidas en la materia en virtud de la discutida vigencia o alcance
del principio de prohibición del pacto cornisorio (ver 1) 69, a), y de-
jar para el inciso siguiente la solución del otro problema que aca-
rrea la entrega de bienes (esto es, cuando el acreedor reviste la ca-
lidad de fiduciario).
Conforme a los desarrollos y lineamientos trazados en este tó-
pico, hemos considerado que la fijación anticipada del valor de los
bienes fideicomitidos no siempre redunda en perjuicio del deudor y
del constituyente (sean o no la misma persona), quienes no necesa-
riamente están en mejor situación de negociación "en el momento
de la ejecución" que "al constituirse la garantia"; es más, en oca-
siones, al inicio de la relación el deudor está con mayor potencial
de negolciaci6n que en la instancia de ejeeuci6n efectiva, de donde
surge que el argumento de la posible compresión de su voluntad se

relativiza.
Si bien es cierto que tanto el art. 3223 del COd. de VÉLEZSARS-
FIELD corno el art. 2229, inc. a, del C6d, Civil y Comercial tuvo y tie-
ne -respectivamente- fundamento en 10s abusos derivados de una
adquisición del bien afectado por la garantía por un valor estimado
que luego resulta menor que el valor de la cosa en el momento de la
ejecución, por nuestra parte aspiramos a ofrecer una mecánica que
resolverfa la cuestión con mayor eficacia y seguridad, sin generali-
zaciones que excluyan hipdtesis principalmente ventajosas para el
deudor.
Con esta finalidad, propone un sistema de "doble seguro, ce-
rradura o traba", a partir del permiso de la fijacidn del valor de
los bienes ub initio, lo que brinda certeza en los cálculos y esti-
maciones para ambas partes (primer seguro), sin que ello obste a
un segundo resguardo, ahora únicamente en beneficio del deudor
(y del constituyente, cuando no sea el mismo deudor), evitándose
un enriquecimiento injustificado de1 acreedor al tiempo de la eje-
cución, según el eventual mayor valor adquirido por los bienes (se-
gundo seguro).
En terminos simples, la primera valuación no obsta a la ce-
gunda en beneficio del deudor, y así se excluye toda posible asi-
metria y enriquecimiento sin causa.
Por otro lado, se advierte que con el sistema propuesto el
acreedor no sufre ningrin perjuicio, pues si teme que el mayor valor
adquirido por los bienes en el momento de la ejecución dificulte el
cobro de la deuda, o lo exponga a la necesidad de enfrentar sal-
dos por la diferencia del mayor valor, podrá evitar el inconveniente
acordando una mecánica, de carhcter alternativo (o no), de ejecu-
ción mediante la vía de la realización de los bienes.
Entendemos que con la sistematización propuesta se equili-
bran distintas ventajas, sin causar perjuicio a los valores jurídicos
comprometidos, y se abre un panorama plural y a la vez más seguro
para la concertacidn y ajuste de los intereses de las partes en un
marco preciso de la autonomía privada.
De esta manera, por un lado, se garantiza el justo pago de la
deuda sin enriquecimientos odiosos, sin quitar la posibilidad de que
el pago por entrega de bienes resulte mucho menos gravoso que la
enajenación previa (con sus demoras y desgastes, y aun por ventas
inconvenientes o dificultosas, por la naturaleza de los bienes, por la

situación coyuntural del mercado y otras tantas variables).
Por otro lado, se asegura que la valuaci6n computable de los
bienes brinde seguridad principalmente al deudor o al consti-
tuyente (cuando este no es deudor), sin riesgos de que el pos-
terior mayor valor genere un indebido enriquecimiento para el
acreedor.
El inc. f dispone: ''Si el acreedor es el fiduciario, cobrara la
deuda en dinero. A efectos de ello, procederá en los términos in-
dicados en el inc. d, y únicamente podrá adquirir Ios bienes fidei-
comltidos si el constituyente presta su expresa conformidad en el
momento de efectivizarse el pago".
Finalmente, este último inciso aspira a regular expresa y ra-
zonablemente la situación juridica del acreedor (beneficiario) que
reviste al mismo tiempo la calidad de fiduciario.
En su oportunidad vimos que el Proyecto de 1998 admitía este
supuesto como una excepciOn en el fideicomiso de garantía y solo
cuando e1 acreedor fuese una entidad financiera (art. 1466), rnien-
tras que el art. 1.673, p8rr. último, del Cód. Civil y Comercial fijá
esta alternativa de superposician de concurrencia como norma ge-
neral (ver 5 49).
Nuestra propuesta, que no cuestiona la viabilidad de superpo-
sición de roles entre fiduciario y beneficiario, procura resolver la
cuestión expresamente y en un todo de acuerdo con el fundamen-
to teleologico de la prohibición del pacto comisario, fijando la re-
gla por la cual, si el acreedor es fiduciario, el cobro de su crédito
siempre será en dinero, ya sea porque tal es la prestacibn origi-
naria, o bien porque ella ha de resolverse en ese tipo de presta-
ción. Además, la efectivízación de ese pago resulta, lógicamente,
de una remisión al sistema general de ejecución previsto en e1
inc. d, con un ahorro de textos que evita reiteraciones innecesarias
y, al mismo tiempo, brinda unidad de tratamiento a aquello que así
lo admite.
Además, siguiendo en este punto la previsión del Proyecto de
1998 (art. 14661, se contempla expresamente la entrega de los bie-
nes en pago de ña deuda garantizada (ver 69, b), en tanto medie
conformidad del constituyente en el momento de la ejecución, como
una solución que puede beneficiar en los aspectos ya señalados a
todas las partes (p.ej., por las demoras, gastos y demás inconve-
nientes de la enajenación o su magro resultado).
En suma, y a fin de evitar reiteraciones, el inciso aquí tratado
procura una armonizaci6n de carácter expreso entre el instituto de
la daciórz e n pago y elfideicomiso de gurantia, en lo que consti-
tuye una acotada excepción a la regla que prohibe a1 fiduciario ad-
quirir los bienes fideicomitidos, cuestidn que ya desarrollamos en
párrafos anteriores, a donde remitimos (ver 5 44, c).
9 89. SOBRE OTRAS POSIBLES NORMAS EN AYBITOS ESPECIALES. -

Cabe considerar la posible consagración de normas para otros as-
pectos o zonas de regulación.
a) RESPECTO DEL OBJETO INMOBILIARIO. E1 fideicomiso de garan-
tía que tenga por objeto uno o más inmuebles, sean o no los bienes
principalmente considerados (por su mayor valor en el conjunto del
patrimonio fideicomitido o cualquier otra variable de ponderación),
no genera -en nuestro criterio- la necesidad de una norma especí-
fica para esta especie.
En cuanto a la formalidad del fideicomiso en general -es de-
cir, sin atenciOn a sus fines-, se ha considerado que, cuando invo-
lucra inmuebles, la regulacidn de la forma aparece adecuadamente
resuelta en el art. 1669 del C6d. Civil y Comercial (ver 5 34, h), y
entonces el fideicomiso inmobiliario de garantía no precisa de una
norma particular, pues basta la genérica solución oblicua de la for-
malidad del instrumento público, para el contrato de fideicomiso
que involucre inmuebles .
b) CONRELACI~N A LA NORMATIVA CONCURSAL. La evaluación de
si es menester o no una norma en materia de derecho concursal
es compleja, y requeriría de la previa toma de decisiones que invo-
lucran otras temáticas generales, tales como las relativas al trata-
miento general que merecen las garantius reales en su conjunto
(S 26, b), o las condiciones y límites de su ejecutabilidad cuando
son del tipo autoliquidable, y otros tantos asuntos que competen,
no al fideicomiso de garantía en sí, sino a la sistematización propia
que debe informas el derecho falirnentario, cuesti6n que exigiría el
abordaje de otras variables que exceden el acotamiento del presen-
te estudio.
Es por tal concepción que no propiciamos una norma especial
para el ordenamiento concursal que trate el "fideicomiso de garan-
tía'iymenos todavía parael que tenga por objetoinrnuebles. Ade-
más, hemos procurado dar respuesta de lege lata a los cuestiona-
mientos planteados, sobre todo, en orden a la compleja temática de

la necesidad de verificar el crédito tutelado por la garantía fiducia-
ria, pero consideramos que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria
se han encaminado hacia una interpretacih armoniea de las nor-
mas generales del derecho concursal, uniforrn6ndose criterios que
ya hemos repasado y dado al respecto los fundamentos de nuestra
opinion (ver 3 87).
En conclusión, no vemos la necesidad de una normativa con-
cursa1 especial relativa a1 fideicomiso de garantía (tampoco si su
objeto es inmobiliario), puesto que nos inclinamos, y esto sí lo pro-
piciamos, a una revisidn general del tratamiento de las garantías
reales frente al concurso, pero ello es una cuesti6n que exige otros
análisis que exceden claramente el marco de esta investigacibn.
ABELLA, ADRIANA N., Elflduciario y la acci6n rezvimdicatoria, LL,2009-B-104,
ACOSTA, JOS$V., El proceso de revocacidn cautelar, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
1986.
ACQUARONE, M A R ~ A ,Trust ofCdeicomiso d e garantiu, LL, 1995-B-997.
ADROGUO, MANUEL, El derecho d e propiedad e n la actualidad, Bs. As., Abele-
do-Perrot, 1991.
- El tercero wgistral, "Revista Fides", no3, p. 229.
- Temas de derechos reales, Es. As., Plus Ultra, 1979.
ALEGRIA, HBCTOR,El aval, 3s. As., Astrea, 1982.
- Fideicomiso en g a r a n t b (efecto sobre los créditos garantCzados y verij7ca-
c i ó n en e1 concurso del fiduciante), LL, 2004-D-847.
- Las garantiias "autoliquidables", RDPC, noS , 1993, p. 149.
ALTERINI, JORGE H., Gravitación de Ea reforma al art6culo 2505 del Código Civil
(con especial referencia a las proyecciones la tradicidn 3 el concepto de
terceros), ED, 43-1181.
ALTEBINI, JORGE H. (dir.), Cddigo Civil y Comercial comentudo. Tratado exegé-
tico, Bs. As., La Ley, 2015.
ALVARADO ESQUIVEL, " E l fideicomiso en Mexico", en URQUIZU CAVALLB,ANGEL (dir.) - RI-
VAS NIETO,ESTELA M . (coord.),El fideicomiso e n Latinoamdrica (integracidn
juridico-financiera), Bs. As., Marcial Pons, 2010,
ÁLVAREZ, AGUST~N - CORNETOLIVA,VICTORIA, Lu resp0?11~ubilidl;ld
objetiva del fbdu-
ciario, "Semanario Juridieo", t . 102, no 1763,2010-B-l.
ALVAREZ, GEORGINA I., Algunas xotas sobre un tipo de gurantia autdnomu: el$-
deicorniso d e garant$a, DJ, 2003-1-295.
ALLENDE, GUILLERMO L., Panorama de derechos reales, Bs. As., La Ley, 1967.
ANGUITA MORERA, ANTONIA, " E l fideicomiso en Cuba'; en URQUIZU CAVALL~;, ANGEL
(dir.] - RIVASNIETO,ESTELA M . (coord.), El fideicomiso en Latinoam&ica {in-
tegracidn juridico-financiera), Es. As., Marcial Pons, 2010.
APARIGIO, JUANM., Contratos. Parte general, Bs. As., Hammurabi, 2001.
ARANOVICH, FERNANDO C., Elfideicomiso y el derecho nacional, LL, 2003-D-1463.
ARGUELLO, LUISR., Derecho romano, 3" ed., Bc. As., Astrea, 2017.
ARICO,RODOLFO, Cgsidn de créditos en garantia, ED, 173-867.
AZAR,ALDOM., Obligaciones de medios y resultado, Bs- As., La Ley, 2012.
AZPIRI,JORGE O. - REQUEIJO, OSCAR, El fideicomiso y el derecho sucesorio, LL,
1995-D-1127.
BALESTRA, RICARDO, Acerca de l a carga de verificar el crbdito garantixado con
un fideicomiso d e g a r a n t b y la preferencia emanada del mismo, LL,
2011-A-530.
BARREIRA DELFINO, EDUARDO A-, El fideicomiso d e g a r ~ t i ay la ¿es/de quiebras,
ED, 217-754.
- Respaldo concursa¿para la validex del $deicorniso d e g a r a ~ t i aLL, , 2009-
A-1 .
BAZIZQUIERDO, FERNANDO, Derecho inmobilzario e hipotecario inglés, Madrid, Re-
vista de Derecho Privado, 1980.
BELLUSCIO,AUGUSTOC., El nuevo derechofrancds de las g a m n t i m , JA, 2007-11-902.
BELLUSCIO,AUGUSTO C. (dir.) - ZANNONI, EDUARDO A. ( C O O P -~KEMELMAJER
.) DE CARLUCCI,
A~DA (coord.), Cddigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado
y concordado, Bs. As., Astrea, 1998-2012.
BETTI,E M ~ L ITeoria
O, general del negocio jurfdico, trad. A. MART~N P ~ R EMa-
Z,
drid, Revista de Derecho Privado, 1959,
BONFANTE, PEDRO, Instituciones de derecho romano, trad. L. B~ccr- A. LARROSA,
Madrid, Reus, 1929.
BONO,GUSTAVO A., Califlcacidn registral: compatibilidad de los documentos
que acceden al registro, algunas bases para s u procesamielzto, LLC,
1997-469.
- Fideicomiso. Algunos aspectos de la Lev 24.841, "Anales de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de C6rdoba", 1997, p. 259.
- La posesidn e n el petitorio: znejicacia probatoria de las constancias
registrales, extensión de la posesión g plz~ralidad de ocupamtes, LLC,

2006- 914.
- Los titulos y s u oponibilidad, "Revista Notarial del Colegio de Escribanos de
Ccírdoba", 1994-2, no 68, p. 79.
BONO,GUSTAVO A. - ORELLE, ~ - LOPEZDE ZAVAL~A,FERNANDOJ. - AHUMADA,
J O SM. DANIEL
E . - MQISSET DE ESPANÉS, LUIS- VENTURA, V., Ley no24.441. Financia-
GABRIEL
miento de la vivienda y la construccidn, Córdoba, Alveroni, 1995.
BONO, GUSTAVO A. - PUERTA La garantia real de mhimo frente
DE C H A C ~ ALICIA,
N,
al principio de especialidad e n el Proyecto de Código, LL, 2012-E-1233.
BORDA, GUILLERMO A,, Acerca de la posesión legitima y el abuso del derecho, ED,
55-202.
- La posesidn adquirida por boleto de compraventa y la quiebra del vende-
? 96-500.
d ~ ED,
- Tratado de derecho civil. Derechos reales, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1992.
- Tratado de derecho c.ivi1. Parte general, Bs As., Abeledo-Perrot, 1999.
BORETTO,MAURICIO,Concurso, fideicomisa de garantíu, cesidn de créditos e n
garantia y descuento bancario, Bs. As., Ad-Hoc, 2005.
- Las garantias autoliquidables, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2010.
ALBERTO
BUERES, J., Objeto del negociojuridico, Bs. As., Hammurabi, 1998.
BUERES,ALBERTOJ. - MAYO, JORGE A., Lineamientos generales sobre las: garantbs
de La obligacidn en. el derecho privado, RDCO, no2, 1996, p. 7.
BUERES,
ALBERTOJ. (dir.) - HIGHTON,ELENA1. (coord.), Código Czvil y normas com-
plementarias, andlisis doctrinal y jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi,
1999.
BUERES, ALBERTO J. - KEMELMAJERDE CARLUGCI, A ~ D (dirs.),
A Responsabilzdad por
daños e n el tercer milenio (homenaje a1 profesor doctor Atilio Anfbal Al-
terini), Bs. As., Abeledo-Perrot, 1997.
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., Derechos reales: la posesiín. Eficacia del boleto
de compraventa, ED,25-833.
C Á M A R A , H~CTOR, Prenda con registro o hipoteca mobiJiaria, Bs. As., Ediar,
1984.
CAMERINI, MARCELOA,, El contrato defideicomiso de garantia y el concurso pre-
ventivo del Jiduciante. El necesario camzno de definir s u alcance, ED,
215-997.
- El fideicomiso de garantia frente al concurso del fiduciante, LL, 2009-E-
356.
- E l ~ d e i c o m i s ode garantia g la rendicidn de cuentas, LL, 2011-E-552.
- La veriJicacián de crddito como m e c a n i s m ~de desnaturalización del fi-
deicomiso de garantta, LL, 2008-E-155.
CANO,J O S É I., Colisi6n entre derechos de adquisición preferente, Barcelona,
Bosch, 1998.
C A P ~ FILAS,
M MARIOJ. - ETCHEVERS, PEDRO,La publicidad registra1 en las VIII Jor-
nadas Nacionales de Derecho Civil, ED,98-32?.
CARIQTAFERRARA,LUIGI,Il negoz$o giuridico (nel dtritto privato italiano), Napo-
li, A. Morano, 1949.
CARREGAL,MARIOA., Coexistencia de las calidades de fiduciario 2, beneficiario
en losfideicom.tsos de garantta, LL, 2008-E-1148.
- El concurso del Jiduciante e n los fideicomisos de garantia, LL, 2004-B-
1217.
- El fideicomiso, regulaci6n juridica y posibilidades prdcticas, 3s. As., Uni-
versidad, 1982.
- Fideicomiso de garantia: licito y necesario, LL, 2000-E-948.
- "Fideicomisos de garantia", en G ~ M ELEO, Z OSVALDO R. (coord.), Derecho em-
presario actual, homenaje al Dr. R a ~ n z u n d oL. Femdndez, Bs.As., Depal-
ma, 1996.
CH~VEZ DE BONO,MAMA E., Algunas precisiones sobre el poder especial irrevo-
cable, Cbrdoba, Alveroni, 2001.
CHIESA,JUAN J., Algunas consideraciones referidas al contrato de fideicomiso,
ED,185-1539.
CINOLLO, OSCARA,, Contrato defideicomiso de garantia, RDPC, no 3,2001, p. 216.
C ~ R D O BMARCOS
A, M . - FERRER DE FERNANDEZ,ESTHER H. S., Habilidad delyfldeicomi-
so para garantizar deudas de naturaleza alimentaria, JA, 2007-111-1137.
CORNEJO, A M ~ R IA.,
CO Derecho registral, Bc. As., Astrea, 2014.
CORTEZOLMEDO, D I ~ G E N EA.,S Fideicomiso de g a r a n t b , elDial, DC37A.
CSARNY,NATALICIO, Garantias preferidas por el BCRA. Propuesta de calificar
al fideicomiso de garant.la como preferida. Fundamentos, ED, 172-1028.
DE ARESPACOGHAGA,JOAQU~N,
El trust, E
a fiducia y jiguras afines, Madrid, Marcial
Pons, 2000.
DE CASTRO Y BRAVO,
FEDERICO,El negocio juridZco, Madrid, Civitas, 1985.
DE REINA GABRIEL,La p~Ohibici67tdel pwto corniso~oen materZa de
TARTI~RE,
gamntfas, ED, 205-951.
- Las gamntias realss atipicus (la prop+edad como garantia), JA, 2004-111-
1000,
- Los negocws fiduciarios no se agotan en el $deicorniso. A pmp6sito del
lease-back o basing de retorno, ED, 209-765.
- Naturaleza juddico-real de las garmtdas_fiducia~asSConsecuencias de
cana alfideicmn2s0, ED, 224-703.
DE REINA TARTI~RE, GABRIEL - MAHMWDGETTOR, ROBERTO, Hipotecas recargable m-
vertida. Avance del derecho comparado, ED, 222-814.
DITULLIO, JOSÉ A., FZdgZc~mZao pana entidades d$port.ivas,RDPC,no 3, p. 393.
D~Ez-PICAZO, LUIS,Fundamentos del derecha civil p a t d m i a l , Madrid, Civitas,
1995.
DURANRIVACOBA, RAM~N, La pmpiedad e n garanth. Prohibicibn del pacto co-
misario, Pamplana, Aranzadi, 1998.
ENNECGERUS, LUDWIG,Derecho civil. Parte general, trad. B. P$REZGOMALES - J.
ALGUER, Barcelona, Bosch, 1935.
Escmr, IGNACIO A. (B.) - JUNYENT BAS,FRANCISCO, Instttuciones de derecha concur-
sal, Córdoba, Alveroni, 1998.
ESPARZA, GUSTAVO A. - GAMES, LUISM. F., El fideicomiso de g a r a n t h unte el con-
curso preventivo g la quiebra, ED, 194-1014.
ETCHEGARAY, NATALMI P., Escrituras y actas n o t a m e s , Bs. As., Astrea, 1997.
FAB&,MAR~A C., La buena fe m n a y s u aplicacZ6n al fideicomiso heredita-
rio, "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata", año 6, no36, 2008, p. 497 .
FARINA, JUAN M., Contmdos comsrciales mmodsmos, 3s. As., Astrea, 2014.
FAVIER DUBOIS, EDUARDO M., Fideicomiso de ~ a Y ~ n t¿S$ h : o m?,DSE, XIII, no 165,
p, 135.
FERRARA, FRANCISCO, L a sGmulacibn de los negocios juridicos, trad. R. ATARD - J.
A. DE LA PUENTE, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1931.
FERRER, GERMANL., Respomabilzdad objetiva del J%duciariue n la ley 24.441,
RDPC,no3,2001, p. 131.
FERRERO, LUISF., FideZcomiso de gurant.la 3 concursamiento del deudor ftdu-
ctante, JA, 2009-111-613.
FREIRE, BETPINA V., El JLideicom12iso. Sus propecciones en los nggocios inmobi-
l i a r i ~ sBs.
, AS., Ábaco, 1997.
FREITAS, AUGUSTO TEIXEIRA DE, Proyecto de Cddigo Civil, trad. A. Po~s, Bs. As., Edi-
torial Revista Nacional, 1901.
FREYTES, ALEJANDRO E., El contrato en el proyecto de C6d.igo. Concepto y clasi-
$cacW, LL, 2013-B-953.
- La fwtrckcidn delB%del contrato, CGrdoba, Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Cdrdoba, 2010.
FUENTESECA, CRISTINA, El negocio fiduciario e n la jwisprudencia del tribunal
supremo, Barcelona, Bosch, 1997.
GAGLIARDO, M ~ ~ ~ ~ ~ o , E l f i d u ce inalos
r Zdebentures
o y obligaciones negociables y
s u particular incidencia e n la sociedad anónima emisora, JA, 1991-11-669.
GALGANO, FRANCESGO, Diritto privato, Padova, Cedam, 2010.
- El negocio jurtdtco, trad. F. DE P. B t ~ s c oG~ccó- L. PRATSALBENTOSA, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1992.
GAMES, LUISM . F. - ESPARZA, GUSTAVO A., Fideicomiso y concursos, 3 s . As., Depal-
ma, 1997.
GARC~A M A R T ~ N E ZROBERTO
, - FERNANDEZ MADRID,JUAN C . , Concursos 3 quiebras, Es.
As., Contabilidad Moderna, 1976.
GARR~DO CORDOBERA, LIDIA - BORDA, ALEJANDRO - ALFERIDLO, PASCUAL(dirs.) - KRIEGER,
WALTER F. (coord.), Cddigo Civil 2, Comercial. Comentado, anotado y con-
cordado, Bs. As., Astrea, 2015.
GATTI, EDMUNDO, Derechos reales (teorfa general), Bs. As., Lajouane, 2006.
GATTI, EDMUMDO - ALTERINI, JORGE H., El derecho real, elementos para una teoriu
general, Bs. As., Abeiedo-Perrot, 1993.
- Prehorzzzintalidad y boleto de compraventa, Bs. As., La Ley, 1981,
- Régimenjzcr2dico del boleto de compraventa, LL, 143-1146.
GIANFELICI, MARIOC., La fmstracidn delfin del contrato, Bs. As., Hammurabi, 2004.
GIOVENCO, ARTURO C., El fideicomiso de garantia: un importante fallo, LL,2009-
A-357.
- Financiamiento empresario, Bs. As., Ad-Hoc, 2008.
GIRALD~, PEDROM., Fideicomiso ley 24.441, Barcelona, El Viejo Topo, 1998.

GOLDSCHMIDT, ROBERTO - EDER,PHANORJ., Elfideicomiso (trust) e n el derecho com-
parado (especialmente americano), Bs. As., Arayú, 1954.
G Ó M LEO,
~ OSVALDO R. (coord.), Derecho empresario actual, homenqje al Dr.
R a ~ r n u n d oL. Ferndndex, Bs. As., Depalma, 1996.
GRAZIABILE, DAR~O J., Insolvencia yfideicomiso, LL, 2005-A-1363.
GREGQR!NI CLUSELLAS, EDUARDOL., Las ~ b l i ~ ~ e i o ? W
delfiduciario,
.S LL, 20o5-C-1287.
GRILLO CIOCFHINI, PABLO A., Lim+tacidn temporal de las providencias cautelares,
LL, 2006-F-484.
GUASTAVINO, EL~AS P., La propiedad participada y sus fideicomisos, Bs. As., La
Roeca, 1994.
- La transmisidn de crdditos e n g a r a n t b , JA, 18-505.
HAYZUS, JORGE R., Fideicomiso, 3"ed., Bs. As., Astrea, 2011.
HEDEMANN,J. W., Derechos reales, trad. J. L. DIEZ PASTOR- M . GONZALEZ ENRIQUEZ,
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955.
HEREDIA,PABLO D., Tmtudo exegdtico de derecho concursal, Bs. As., Abaco, 2000.
HIGHTON,ELENA I., Derechos reales, Bs. As., Ariel, 1980.
- Dominio y usucapidn (segunda parte), Es. As., Hammurabi, 1983.
- El domZnio fiduciario y la proálem&tica de su reflejo registra¿, RDPC, no 3,
2001, p. 15.
- Introduccidn al estudio de Las garantias e n los contratos de empresa, JA,
1988-111-754,
HIGHTON,ELENA1. - MOSSET 'ITURRASPE, JORGE- PAOLANTONIO, M A R T ~ NE. - RIVERA,
JULIO
C., R e j o m a s al derecho privado, ley 24.441, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
1995.
HIGHTON, FEDERICO, DOSproblemas juridicos interesantes: la causa de los titulos
de crédito en, los procedimientos concursales y la prenda sobre titulos de
crddito, LL,1975-B-698.
IGLESIAS, JUAM,Derecho romano. Instituciones de derecho privado, Barcelona,
Ariel, 1983.
ISASMENDI, ARMANDO J., El fideicomiso e n garantia e n el derecho nacional, LL,
2003-D-20.
ITURBIDE, GABRIELA A. - PEPE, MARCELO,Fideicomisos de garantia, JA, 1998-1-722.
ITURBIDE, GABRIELA A., Reflexiones sobre la naturaleza del derecho del acreedor
en el_fideicomiso de garantta, LL, 2005-A-1323.
- Semejanzas 2, diferencias del $deicorniso e n relación u los derecho de ga-
rantía admitidos e n nuestra legislación, LL, 2005-B-970.
Jons, PAUL- KUNKEI,,WOLMANG, Derecho privado romano, trad. L. PRIETOCASTRO,
Barcelona, Labor, 1937.
JUNVENTBAS,FRANCISCO - MOLINASANDOVAL, CARLOS A,, Ley de concursos y quie-
bras, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2011.
- Salvataje deentidades deportivas. Ley 25.248, RDPC, no3, 2001,p. 309.
JUNYENTBAS, FRANCISCO- MOLINASANDOVAL, CARLOS A. (coords.), Prdctica judicial
del proceso concursal, Es. As., Abaco, 2005.
KELLY,Ju1.10, Fidei~omisode garantia, JA, 1998-111-782.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A~DA,Cuestiones de competencia e n las medidas ur-
gentes en. el concurso, RDPC,no 2 , 1993, p. 7.
- El $deicorniso sucesorio g la Legitima e n algunas decisiones jurispru-
denciales, JA, 1999-111-1052.
- Las gararztias a primera demanda, RDPC, no 2, 1993, p. 93.
- Modi$caciones producidas por la ley 24,522 al rdgimen de las prio-
ridades concursales n o exclugentes, RDPC,"Concursos y Quiebras 11': no 11,
1996, p. 159.
KIPER,CLAUBIOM., El fideicomiso d e g a m n t b y tus XXI Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, JA, 2007-IV-1049.
- F$deicomZso m el Proyecto d e Código Civil y Comercial, RDPC, no3, 2012,
p. 361.
- Rdgimenjurfdico del dominio fiduciario, Bs. As., La Ley, 1989.
KIPER,CLAUDIOM . - LISBPRAWKI, SILVIO,Liquidación judicial del $fideicomiso e n
crisis, un precedente emblemático, LL, 2011-C-212.
- Obligaciones y responsabilidad deLBduciario, Es. As., Depalma, 1999.
- Tratado defideicomiso, Bs. As., Depalma, 2003.
LACRUZBERDEJQ,J O SL., ~ Elementos d e derecho civil. Parte general, Madrid,
Dykinson, 2000.
LAFAILLE, H~CTOR, Tratado d e los derechos reales, Bs. As., Ediar, 1943.
LAQUIS, MANUEL A., Derechos reales, Bs. As., Depalma, 1975.
LEIVA F E R M Á N D E ZLUIS
, F. P., Derecho de retencidn, Bs. As., Astrea, 1991.
LINARES DE URRUTIGOITY, MARTA - PUIOLDE ZIZZIAS,IRENE, Domhio JEduciarZo sobre
inmwbles. Cal@acidn registra1 & los actos d e e?íqhnacidn, "Revista
del Notariado", no844, p. 33.
LISOPRAWSKI,SILVIO,
V., Ineficacta de plmo derecho de unfideicomiso en garan-
tia, U ,2012-A-227.
- La inzial2dez deljideicomiso un$luteral y la itutoq$ectaci6n del bisnes en
$deicorniso, LL,1998-D-1364.
- Negocio flduciEkrio aktpico. La cesidlt d e créd$to en gamnt$a, LL, 2012-
E-266.
JORGE J., Datado de d e ~ e c h ocivil. Parte general, Bs. As., Abele-
LLAMB~AS,
do-Perrot, 2001.
~ , J. - ALTERIHI,
L L A M BJORGE JORGE H., Código Civil anotado, Ba. As., Abeledo-Pe-
rrot, 1981.
LLAMB~AS, J ~ R G EJ. - MBNDEZCosm, MAR~AJ., Cdd@ CZviZ anotado, Bs. As., Abele-
do-Perrot, 2OD1.
LLERENA, BALDOMERO, concordancia^ 21 c o m e n t a h s del Cddigo Czvil argsntino,
Bs.As,, La Facultad, 1931.
LLORENS, LUISR. - TAIANA DE BRANDI, NELLY A., El fcdeicomZso g la reluci6idnjurtdi-
ca subgacmtc7, LL, 1996-A-1417.
LOPEZDE ZAVALIA,FERNANW J., Curso Zntmductorio al dwecho wgistral, Bs. As.,
Zaoalia, 1983.
- Derechos males, Bs. As., Zavalia, 1989.
- Fideicomiso, lem2lag, letras h$pofecaZas, ejecucidn hipotecaria, contra-
tos ds c m m i c U 5 n , Bs. As., Zavalfa, 1996.
- Los dos d o m i n i o s ~ d ~ ad~e onuestros sistema, JA, 1999-111-942.
- Teoda de los contratos, Bs. As., Zavalia, 1991.
LORENZETTI, RICARDO L., Can$ratos modernos: &conceptosm o d e m s ? , LE, 1996-
E-855.
- Reflexiones sobre sl factoring como contrato de garanth, RDPC,no2,1993,
p. 231.
- Tratado de los contratos. Parte especial, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000.
LORENZETTI, RICARDO L. (dir.), Cddigo Civil g Comercid de la Naddn comentado,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015.
MAFF~A, OSVALDO, Ley de concursos comentada, Bs. As., Depalma, 2001.
MAKIANFCHDE BASSET, LIDUN*, Dmecho de visitas, Bs. As., Hammurabl, 1993.
MALAGARRIGA,CARLOSC., Trutado elemental de demcho comercial, Bs. As., Tea,
1963.
MANRIQUENIETO, C m s E., Lafiducia de g a r a n t d ~BogotB,
~ Gustavo Ibáñez, 1998.
M A ~ L L FERNANDO
A R., Una intmducción al,fiftdeicomiso, LL,1995-B-788.
MARIANI DE VIDAL, MARINA,Curso de derechos reales, Bs. As., Zavaiía, 1997.
MARQUEZ, Joak F., El fideicomiso de gam;nth y el cancurso del fiduciante,
RDPC,no 1,2003, p. 129,
- Fideicomiso, Bs. As., La Ley, 2008.
- Notas sobre el fideicomiso confines de garantia, JA, 2000-IV-1225.
MART~NEZPAZ, FERNANDO, El modelo juridico multidimensional, Córdoba, Medi-
terrhea, 2001.
MAURY DE GONZALEZ, BEATRIZ(dir.), Tratado teórico prdctico de fideicomiso, Bs.
As., Ad-Hoc, 2002.
MAYER LOSpactos {SU eficacia jurtdicu e n el derecho roma-
M A R T ~ N E ZFEDERICO,
,
no), Montevideo, Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de la República, Ed. M . Bianchi Altuna, 1958.
M É N D E Z , HÉCTORO. - M ~ N D E AGUSTINA
Z, M., La cris.ls económica global y elfideico-
miso argentino, ED, 232-831.
MERINOHERNANDEZ,Jos$ L., Lafiducia sucesoria ex Aragdn, Aragón, El Justicia
de Aragdn, 1994.
MOISSETDE ESPANES,LUIS, Aspectos registrales delfideicomiso,JA, 1995-111-725.
- Clases de derechos reales, Córdoba, Advocatus, 1998.
- Contrato de fideicomiso, "Revista del Notariado", no extraordinaria, 1995,
p. 61.
- Curso de obligaciones, Bs. As., Zavalia, 2004.
- Las hipotecas de distinto grado 24 la posibilidad de establecer prefererzcia
entre varios acreedores, ED,42-859.
- Publicidad registral, Bs. As., Zavalía, 2003.
- Refiexiones sobre las tercertus de mejar derecho, JA, 1986-11-161.
MOISSETDE E S P A N ~LUISS , - HIRUELA,M A R ~ AD E L P., AEg~noslirzeamientos generales
delfideicomiso d e la ley 24.441, RDPC,no 3,2001, p. 429.
MOISSET De ESPAN%,LUIS- VACCARELLI, HORACIO, Sistema registra¿ inrnobzliario
(Argentina - Puruguag) , Es. As., ZavaIia, 1994.
MOLINASANDOVAL,CARLOS A,, El fLdeicomiSo e n la dinámica mercantil, Bs. As.,
Ábaco, 2004.
- La rendicidn de cuentas e n e¿$deicomiso, JA, 2004-1-957.
MOLINARIO,ALBERTO, De las relaciones reales, Bs. As., Universidad, 1981.
MONTAGNA,G A S T ~A., N El fideicomiso lzquidativtl como opci6n a la propia quie-
bra, ED,230-1100.
MORELLO,AUGUSTO M., El boleto de compravmta inmobiliaria: s u fuerxa, socio-
ldgica la necesidad cualificada d e tutelarlo, JA, 1994-IV-182.
MOSSET ITURRASPE, JORGE, Contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995.
- Medios para forzar el cumplimiento, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1993.
- Negocio fiduciario conjCenes de garuntia (trust o Jideicomiso s n garantia],
RDPC, na 2, 1993, p. 63,
- Negoczos simulados, fraudulentos y fiduciarios, 3s. As,, Ediar, 1975,
MURILLOVILLAR, ALFONSO, El fideicomiso de residuo e n derecho romano, Vallado-

lid, Secretaria de Publicaciones de la Universidad d e Valladolid, 1989.
M u s ~ o NÉSTOR
, J., Derechos reales, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1989.
- Iüs preferendi y privilegio. Distincidn, JA, 1984-11-793.
NAVARRO MARTORELL,MARIANO,La propiedadfiduciaria, Barcelona, Bosch, 1950.
NISSEN, RICARDO A-, Prenda de documentos y facultades del bancofrente al con-
curso preventivo de la deudora prendaria, LL, 1995-C-201.
OERTMANN, PAUL,Introduccibn al derecho civil, trad. L. SANCHOSERAL, Barcelona,
Labor, 1933.
ORCHANSKY, SEBACTIAN - FERNANDEZSAIZ, PABLOJ., Andlisis del fallo apuntado, LL,
2003-A-739.
ORELLE, JOSBM. R. - ARMELLA, CRISTINA N. - CAUSSE, JORGER., P2nanciamiento de la
vivienda 3 de la construcción. Leg 24.441, Bs. As., Ad-Hoc, 1995.
ORGAZ, ALFREDO, Hechos 3 actos c, negocios juridicos, Bs. As., Zavalia, 1963.
ORMAECHEA, CAROLINA, La utilizacidn del contrato d e fideicomiso con fines de
garantlla, "Revista Notarial", no936, p. 435.
OSSOLA, FEDER~CO A-, "Responsabilidad civil", en RIVERA, JULIO C. - MED~NA, GRACIELA
(dirs.), Derecho civil y comercial, Bs. As., Abetedo-Perrot, 2016.
- Tratado de la renuncia de los derechos 2/ las obligaciones, Bs. As., La Ley,
2012.
Osso~ro,MANUEL, Dtccionaric, d e ciencias jurtdicas, polZticas y sociales, Es.
As., Hdiasta, 1992.
PAPANO, RICARDO J. - KIPER,CLAUDIO M. - DILLON, A. - CAUSSE,
GREGORIO JORGER., Dere-
chos reales, 3"ed., Bs. As., Astrea, 2012.
PERAGUZMAN, LUISALBERTO - A R G ~ E LLLUO~, SRODOLFO,
Derecho romano, Bs. As.,
Tea, 1962.
PERALTA MARISCAL, ZEOPOLDOL., ¿Fideicomiso d e garantist? jNeuralgias y cefa-
leas garanttzadas!, LL, 2000-D-975.
- El negocio $fiduciario confines exclusivos d e g a r a n t b como acto juridico
he$cax, RDPC, no3, 2001, p. 229 .
- Fideicomiso si; de garaatia no, LL, 2001-B-978.
PÉREZ ALVARO,
CATATON, "E] fideicomiso de administracibn. Ley 24.44lY',en MAURY DE
GONZALEZ, BEATRIZ (dir.), Tratado tedrico prdctico deJdeicomisa, Bs. As., Ad-
Hoc, 2002.
PÉREZHUALDE, ALEJANDRO, "El fideicomiso de garantía y las posiciones de1 negocio
fiduciario en la ley 24.441n,en MAURYDE GONZALEZ, BEATRIZ (dir.), Tratado tedri-
co práctico defideicomiso, Bs. As., Ad-Hoc, 2002.
PETIT,EUGENE, Tratado elemental d e derecho romano, trad. J. FERNANDEZ GONZA-
LEZ,Bs.AS., Albatros, 1958.
PIZARRO, N Responsabilidad civil p o r riesgo creado y de empres-
R A M ~D.,
su. Parte especial, Bs. As., La Ley, 2006.
PIZARRO, R A M ~D.N- VALLESPINOS, CARLOS G., Instituciones d e derecho privado.
Obligaciones, Bs. As., Hammurabi, 1999.
PUERTA DE CHAC~N, ALICIA, El dominio fiduciario e n E a ley 24.441 Znuevo dere-
cho real?, JA, 1998-111-824.
- Propiedad fiduciaria e n garantia: ¿es posible e n el derecho vigente?,
RDPC, no 3,2001, p. 165.
RAISBERG, CLAUDIA, El fideicomiso en gurantfa frente al concurso, LL, 2006-C-
1240.
- Las medidas cautelares e n el concurso preventivo y el fideicomiso d e ga-
rant.la,ED, 219-422.
REZZ~NICO, LUISM., Estudio d e los contratos e n nuestro derecho civil I, 3s. As.,
Depalma, 1967.
RICHARD, EFRA~N H., "La responsabilidad en el contrato de leasing y fideicomiso",
en BUERFS, ALBERTO J. - KEMELMAJER DE CARLUCCI, A~DA (dirs.), Responsabilidad
p o r dafios e n el tercer rntlenio (homenaje al profesor doctor Atilio Anibal
Alterini], Bs. As., Abeledo-Perrot, 1997.
RINESSI,ANTONIO J., El contrato de$deicmniso, Corrientes, Moglia, 2004.
RIVERA, JULIOC., Cesidn de créditos en garantga, LL,1991-C-867.
- Hzpoteca, convenZmcZa de admitir las hipotecas abiertas, RDPC, no 2,
1993, p. 175.
- Institac2ones de de~echociluQ. Barte general, Bs. As., Abeledo-Pesrot,
1993.
- Instituciones de derecho concursal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,2003.
RIVERA JULIO C. (dir.), Derscho concursal, Bs. As., La Ley, 2010.
RIVERA JULJOC. - ROITMAN, HORACIO - V~~OLO,DANIEL R., Leg de concursos y quie-
bras, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009.
RIVERA, JULIO C. - MEDINA,GRACIELA (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, Bs. As,, La Ley, 2015.
- D m e h o chil y comemial, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2016.
ROITMAPI,HORACIO, Las g a r a n t h g el concurso, RDPC, no2, 1993, p. 219.
ROUILLON,ADOLM)A. N., Suspensi& de remates medtdas precautorim de los
créd2t;os con g a r a n t h hipotecur?;a o prendaria e n el concurso prevemt#vo,
LL, 1998-F828.
SALAS= BOIX, RODOLFO, "E1fideicomiso y el regimen fiduciario en Brasil; en Umwrzu
CAVALLÉ, ANGEL (dir.) - RIVASNIETO,ESTELA M. (coord.), El JFtdeicomZSo e n La-
timamRrZca {integracidn jur$ki&o-financiem), Bs. As., Marcial Pons, 2010.
SACVAT,RAYMUNDO L., Tmtado de derecho civil argentino. Derechos reaks, Bs.
As., Tea, 1960,
SANCHEZ HERRERO, ANDRBS (dir.), Tratado de derecho czvil g comercial, Bs. As., La
Ley, 2016.
SEGOVIA, LISANDRO, El Cddiga Civü de E a Repdblica Argentina con s u explica-
cidn y critica bw'o la f o m de notas, 3s. As., Pablo E. Coni, 1881.
SILVESPRE,NORMAO., Crgdito hipotecario, Bs,As., Hammurabi, 1989.
SMAYEVSKY, -
MIRIAM BRACAGLIA SOLA,ANAC. L., Acerca del fidsieomiso c o m ga-
rantga real, JA, 2007'-111-1120.
SWTA, ALBERTO G., Art, 2355 del Cdd. Civil (ref ley 12 711) g posssión legftimu
del comprador de buena fe c m bobto da compravsnta i~wwbiliaria,ED,
98-821.
TANZI,SILVIA - HUMPHREYS, ETHEL - HUMPHREYS, EDMUND - DESAGES, MARIANELA- MOSQUE-
RA, CELIA, El fideicomiso de garantZa c o m una nueva fomna de garant.Iu,
JA, 2007-111-1144.
TINTI,GUILLERMO P. B,,El Vfideicomiso. Regulacidn en el derecho argentino,
"Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba",
1997, p. 331.
- Fideicomiso. TeorZa y prdctica, Cdrdoba, Alveroni, 2008.
TORRES CAVALLO, ' L F i d e i ~ ~de
m garantia':
i~~ en MAURYDE G O N Z ~ E BEATRIZ
Z, (dir.),
Tratado tedrico prdctico defid&omtso, 3s. As., Ad-Hoc, 2902.
TRABUCCHP, ALBERTO, Istitmioni d i d iritto ctvile, Padova, Cedan, 2012.
URQUIZU CAVALLIE, ANGEL(dir.) - RIVASNIETO,ESTELA M. (coord.), El fideicomiso e n
Latinoamdrica (integracidn jurZdico-fcnanciera) , Bs. As., Marcial Pons,
2010.
URRETSZAVAL~A, PEDRO,"El fideicomiso en situación concursal", en JUNYENT BAJ,
FRANCISCO - MOLINASANDOVAL, CARLOS A. (coords.), PrGictzca judicial del proce-
so concursal, Bs. As., Abaco, 2005.
- Responsabilidad civil delfiduciario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2002.
VACCARELLY, HORACIO M., Aspectos registrales. Contrato de fideicomiso, "Revista
del Notariado", 1995, no extraordinario, Seminario sobre la ley 24.441, p. 97.
VALDES, Homc~o- ORCHANSKY, BENITO,
Lecciones d e derechos reales, Gdrdoba, Ler-
ner, 1969.
VAZQUEZ, GARRIELA A., Dominio fiduciario: ¿unidad o pluralidad de r e g h e -
nes?, JA, 1998-111-843,
- El ftdeicomiso d e garantiu: certezas y vacilaciones, LL, 2006-A-1169.
- Poseedor de boleto y embargo, LL, 2007-F-499.
VENTURA, GARRIF;LB., Bindmzca de la ct;institucidn de Los derechos reales y su

repercusidn registral, C6rdoba, Alveroni, 1994.
- Tracto abreviado registral, Bs. As., Hammurabi, 2005.
VILLAGORDOA LOZANO, J O SM.,
~ Doctrina general del fideicomiso, México, Porrúa,
1982.
VILLANUEVA, JULIA,Privilegios, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
VILLEGAS, CARLOS G., Compendio jurfdico, técnico y practico de la actividad
bancaria, Bs. As., Depalma, 1989.
- Elfxdeicomjso, "Revista de1 Notariado", no 859, p. 353.
- Las gurantias del crddito, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007.
VONTUHR, ANDREAS, Derecho civil (teoria general del derecho civil alemán),
trad. T. RAVÁ,Bs. AS., Depalma, 1948.
WOLFF, MARTIN, Derecho de cosas, trad. B. PEAEZGONZALEZ -J. ALGUER, Barcelona,
Boseh, 1971.
ZANNONI, EDUARDO A. (dir.) - KEMELMAJER DE CARLUCCI, A ~ D (coord.),
A Cddigo Civil
y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Bs. As., As-
trea, 2009-2010.
ZANNONI, EDUARDO A., Eficacia de los fideicomisos "mortis causa" e n el derecho
argentino (ley 24-4-41),RDPC, no 8, 1997, p. 199.
- Ineficacia s/ nulidad de los actos juridicos, Bs. As., Actrea, 2013.
- Sustitucidnf2deicomisariu,RDPC, no3,2001, p. 293.
ZAVALADE GONZALEZ, MATILDE, Resarcimiento d e da6os. Presupuesto y funcio-
nes del derecho de daeos, Bs. As., Harnmurabi, 1999,

Fideicomiso de Garantia. 2018. Gustavo Bono

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Fideicomiso de Garantia. 2018. Gustavo Bono

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

de

1, Fideicomiso. 2. FideicornisodeGarantia. 1. Título.

Astrea está indexada corno Editorial de Calidad Cientffica

Esta obra ha sido evaluada conforme a los estándares Znternacionales

La edicidn de esta obra se reaIiz6 en EDITORIAL ASTBEA,

Queda hecho el depdsito que previene la ley 11.723

Desde hace mucho tiempo resulta habitual que la publicación

Ante la ausencia del pr~loguzsta............................................... IX

EL CONFLICTO DE DERECHOS PATRIMONIALES

5 1. Noción de "conflictos de derechos patrimoniales" y las

g) La preferencia otorgada al adquirente por boleto de

9. Los ascendientes comunes ............................................. 43

b) Las denominadas cesiones en garantía .....................

2 Caracterización según las clasificaciones del fideico-

b) Según el asiento de la garantía ..................................

31. Generalidades sobre el acto constitutivo del fideico-

b) Indiferencia causal de la aceptación del beneficia-

$ 38. Introducción y método a seguir ....................................... 229

Los derechos y obligaciones emergentes del fideicomi-

EL DOMINIO FIDUCIARIO CON FUNCIÓN

Introducción ...................... . ...m.................................w...

b) ¿El asiento debe consignar el monto de la deuda

3 66. Algunas precisiones terminalógicas ...............................

e) Ejecución que requiera de la desocupación forzada

3 77. Introducción .................................................................. 369

c) Incidencia en el pasivo o el activo del concurso .......

5 86. Plataforma argumenta1 de la propuesta ......................... 401

Es difícil y sobre todo impropio, desde un enfoque científico,

l Sancionada el 22/12/94, promulgada el 9/1/95, y publicada en d BO,

Se trata de variables de esencial car5cter político, donde lo jurídico se ve

con los operadores jurídicos (v.gr., abogados, escribanos) para lo-

de crédito, tanto las cosas s bienes que le son debidos Zn natura

ten especiales f o m s o pautas de composici6n o ejercicio armónico

remedios a adoptar: uno es la concurrencia igualitaria, y el otro,

"or ejemplo, no pueden coexistir dos derechos de dominio sobre la mis-

al deudor común, regla que se condensa en el adagio romano pars

tablecida en atención al momento de constituei6n de cada derecho

y constituye asimismo la razón de ser y motivo histórico de crea-

l8 MOISSETDE ESPANES, Reflexiones sobre las tercedas de mejor derecho,

que, junto a otras ventajas de orden ritualz0,constituyen herramien-

20 Ciertas condiciones adjetivas refuerzan la utilidad de este tipo de gaaan-

el sistema general de opcinibilidades en el ámbito del derecho inmo-

ndmeno-instituto, instalAndose en la sociedad de manera cultural y socioldgica

denominado derecho de retención. Sin perjuicio de la discusión

solución de conflictos de derechos (ver § 1) dota al derecho de un

33 AS^ ocurre en los supuestos consagrados en los arts. 392,760,2260 y 2315

34 OSSORIO, Diccionario de ciencias juridicas, p-iol.lcicas y sociales, voz

to de derechos solo su eficacia externa en condiciones regulares de

tucitin], se observa que, a la inversa, los derechos personales son,

38 Desde el amplisimo poder de reipercecucibn otorgado al dom#n$umque

38 Cuando decimos "daño justo" aludimos al menoscabo que produce el ejer-

lacibn apareja responsabilidad (Contratos, p. 344). Se advierte claramente que

En e1 primer grupo podrían mencionarse algunos privilegios

4 1 Se ha resuelto, con acierto, que los acreedores hipotecarios son preferidos

En resumen, puede concluirse que las distintas preferencias con-

5 5. CONFLICTO DE PREFERENCIAS. -La complejidad JJ P ~ U -

6. EL CONCEPTO DE "GARANT~A". - El analisis del fldeico-

4"on similitud de conceptos puede decirse que, al estudiar la colisión de

ineludible, la fijación de un concepto y delimitación específica de

Diccionario de la lengua espafiola, según el cual es "efecto de

49 Puede verse un repaso en ALEGRIA, El aval, p. 7; asimismo, LORENZETTI,

logra de varias maneras, que luego ejemplifica en una extensa nó-

50 HIGHTON, Derechos reales, vol. 6 , p. 1; en otra oportunidad, sosteniendo

52 Dfez-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. 11, p. 395.