Tema 3 “Normas gubernamentales con

rango de Ley”
INTRODUCCIÓN:
Ruptura del monopolio teórico del Parlamento en la producción de normas escritas (que fue
una de las novedades de la Revolución liberal).

Normalmente estas normas tendrán rango de reglamento. No obstante, en casos concretos, se

reconoce a los Gobiernos la posibilidad de dictar normas de idéntico rango y eficacia que las
leyes de producción parlamentaria.

Justificación: urgencia y lentitud de los trámites parlamentarios, división de la tarea

legislativa…

Se trata en todo caso de una importante quiebra de los principios básicos del
constitucionalismo. Tal posibilidad se halla radicalmente excluida y prohibida en muchos
Estados democráticos. En España estas formas paralegislativas son algo usual y cotidiano y
fueron incorporadas pacíficamente en la CE.

EL DECRETO – LEY. REGULACIÓN CE:

1. EL DECRETO – LEY (art. 86 CE):
Este artículo es una regulación bastante blanda del decreto – ley. El art. 86 CE nos prevé limites
materiales (sobre la materia, sobre el contenido del decreto- ley) y límites formales sobre el
procedimiento. Aquí debemos tener en cuenta 2 cuestiones:

- Presupuesto Habilitante: cuál es la base que agiliza la aprobación del Decreto – ley
(extraordinaria y urgencia necesidad = como por ejemplo el COVID, guerras, atentados,
catástrofes naturales, es decir, son cosas que no podemos prever).
- Límite material (a cuanto excluido): materias excluidas por Constitución, no pueden
tocar materias que el artículo 86 CE dice que no son materia del Decreto – ley.
- Control parlamentario: el problema sigue existiendo, porque si miramos lo que nos
dice el art. 86.2 CE, 30 días después, en estos 30 días, el decreto -ley entra en vigor el
decreto – ley provisional, hasta que el Parlmamento diga si sí o si no, mientras que el
Decreto – ley es efectivo.

Aproximación:

- Disposiciones legislativas que el Gobierno puede dictar en caso de extraordinaria y

urgente necesidad.
- No pueden regular cualquier materia: limitación material.
- Tiene carácter provisional y claudicante: debe ser objeto de confirmación
parlamentaria.
- El valor de los Decretos-leyes es de ley y, por tanto, pueden modificar o derogar con
otras normas con rango de ley, y pueden dictarse en materia de reserva de Ley
(siempre que no sea de ley orgánica).
Naturaleza hibrida:

• “Decreto”: norma dictada por el Gobierno en ejercicio de poderes propios (no es

consecuencia de una habilitación parlamentaria previa, sino que se trata de un uso
directo y unilateral de un apoderamiento constitucional).
• “Ley”: norma dotada del mismo rango o fuerza que las dictadas por las Cortes
Generales. Corresponde en última instancia al TC garantizar que los Gobiernos
cuando aprueban decretos-leyes se mueven dentro del marco trazado por la
Constitución.
• “Decreto-ley”: carácter singular y excepcional que:
➢ Puede emplearse solo en supuestos facticos tasados (de extraordinaria y
urgente necesidad).
➢ No puede emplearse para la regulación de cualquier materia, por estarle
vedadas una serie de ellas.
➢ Carácter provisional, debiendo ser objeto de confirmación parlamentaria.

2. EL DECRETO-LEY. LÍMITES MATERIALES:

A) Presupuesto habilitante: “en caso de extraordinaria y urgente necesidad”.

Expresa un propósito y máxima restricción en el empleo de este tipo normativo-

A pesar de lo anterior, se usa en la práctica de forma constante.

No tiene nada que ver con las otras situaciones de crisis previstas en la CE (alarma, excepción y
sitio).

El presupuesto histórico debe entenderse como cualquier hipótesis en que se haga patente
una necesidad perentoria de normación que un puede ser satisfecha a través del cauce
parlamentario.

Se trata de un concepto constitucionalmente indeterminado, cuyo alcance ha sido precisado

por la jurisprudencia constitucional.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la competencia preferente para llevar a cabo

su concreción reside en el Gobierno, que, a este respecto, goza de un amplio margen de
discrecionalidad.

Exigencia constitucional implícita: deben expresarse los motivos que llevaron a la adopción del
Decreto-Ley.

El Tribunal Constitucional ha sido muy “respetuoso” con los Gobiernos: corresponde a un juicio
puramente político del Gobierno apreciar la concurrencia de estas circunstancias.

No obstante, no se concede una potestad absoluta a las Gobiernos a la hora de apreciar la

necesidad: se pueden controlar por el Tribunal Constitucional los supuestos de uso abusivo o
arbitrario en los que se detecta una manifiesta ausencia del presupuesto de hecho.

La finalidad de la tarea fiscalizadora que compete al Alto Tribunal no puede consistir en

sustituir la valoración política realizada desde el Gobierno sino, antes bien, discernir si la
misma resulta contraria a la cláusula constitucionalmente establecida (función de control
jurídico).
Se exige que concurran las notas de gravedad y excepcionalidad para justificar la intervención
normativa del Gobierno por la vía de urgencia (ej. coyunturas económicas problemáticas) → el
presupuesto habilitante del decreto-ley ofrece cobertura no solo a situaciones consideradas
urgentes desde una perspectiva objetiva (el ejemplo paradigmático de las catástrofes
naturales), sino también a todos aquellos supuestos que merecen tal consideración desde la
perspectiva subjetiva y puramente contingente del Gobierno.

El Gobierno habrá de referirse de forma explícita y razonada a la situación percibida como

urgente (“de extraordinaria y urgente necesidad”) y que legitima el recurso al decreto-ley (en
la exposición de motivos, en el debate de convalidación que se sustancia ante el Congreso de
los Diputados, etc.). No se admiten fórmulas rituales o meramente vacuas.

Es necesaria una relación de congruencia/adecuación entre la situación considerada urgente y

la concreta respuesta normativa habilitada a tal efecto por el Gobierno. También desde esta
perspectiva se constata una postura del TC “respetuosa” con respecto al margen de
discrecionalidad que asiste al Gobierno, circunscribiendo el ejercicio de su función fiscalizadora
a la formulación de un juicio de razonabilidad o de mera idoneidad. Se excluyen valoraciones
políticas o relativas a la bondad técnica de las medidas adoptadas, limitándose el TC a
constatar su correspondencia/congruencia con la situación urgente.

Son numerosas las sentencias del Alto Tribunal dictadas al respecto (numerosas porque cabe
hablar de una impugnación cuasi sistemática de los decretos-leyes), la mayoría de ellas
desestimatorias de los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad planteados. La doctrina
habla de una cierta flexibilización en el control de las circunstancias que justifican el uso del
decreto-ley por parte del Tribunal Constitucional, lo cual se denuncia también en diversos
Votos particulares a sentencias de los últimos años.

Otro aspecto debatido en doctrina es el criterio del Tribunal Constitucional sobre la admisión o
inadmisión a trámite de las cuestiones de inconstitucionalidad en materia de decreto-ley. En
efecto, la doctrina ha señalado que, en virtud del artículo 37.1 de la LOTC, el TC ha calificado
de “notoriamente infundadas” acusaciones de inadecuación del decreto-ley en supuestos
discutibles, inadmitiéndolas a trámite. De esta forma, se descarta de entrada la viabilidad del
recurso o cuestión de inconstitucionalidad planteado. La doctrina ha remarcado la importancia
de que el control del TC sobre el ejercicio de la potestad del Gobierno de dictar decretos-leyes
no puede rebajarse a exámenes preliminares.

B) Ámbitos sustraídos al Decreto-ley:

a) Ordenamiento de las instituciones básicas del Estado:

¿Cuáles son esas instituciones básicas? Todas aquellas cuya regulación inicial se encuentre
en la CE. Imprecisión permite su adaptación en el tiempo / interpretación del concepto de
“básico” adecuada a las circunstancias políticas de la época.

b) Derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la CE:

totalidad de los derechos y libertades del Título I. Se impide una regulación general o
esencial.

c) Régimen de las CCAA: es ambiguo. La CE resuelve el problema en la mayor parte de

los casos, al exigir ley orgánica o la intervención expresa de las Cortes para la
emanación de los actos normativos configuradores del sistema autonómico
 (aprobación y reforma de Estatutos; regulación de las competencias financieras de las
CCAA…).

d) Derecho Electoral General: afecta a la regulación de los procesos electorales tanto

para la constitución del Congreso de los Diputados y del Senado, cuanto para la de las
entidades locales, así como las elecciones al Parlamento Europeo. Asimismo, el
Decreto-ley tiene prohibido intervenir en materias reservadas a la Ley Orgánica.

3. EL DECRETO-LEY. LÍMITES FORMALES:

A) Los Gobiernos como titulares exclusivos:

La atribución de la competencia para su aprobación se hace a favor del Gobierno como órgano
constitucional.

CE atribuye esta potestad al Gobierno estatal. No obstante, los nuevos estatutos aprobados
desde 2006 atribuyen esta potestad también a los gobiernos de las Comunidades Autónomas.

B) El control parlamentario sobre el Decreto-ley:

La iniciativa del procedimiento de control parlamentario:

- No se regula iniciativa.
- Lo lógico sería que, sin perjuicio de su publicación en el BOE, pesase sobre el Gobierno
la carga de notificar al Congreso la aprobación del Decreto-ley y de solicitar su
convalidación.
- En la práctica: el Congreso, de motu proprio, inicia el procedimiento de control.

El trámite de convalidación: plazo de 30 días desde su promulgación. El plazo ha de entenderse

referido a días hábiles, computados a partir del siguiente al de su publicación en el BOE. Si no
se produce, el Decreto-ley pierde automáticamente su vigencia (plazo de caducidad).

- El control de Decreto – Ley corresponde exclusivamente al Congreso de los Diputados

(el Senado no tiene intervención ninguna).
- No existe posibilidad de plantear enmiendas.
- El acuerdo de la Cámara (negativo o positivo) se publica en el BOE.

Efectos del procedimiento de control:

- La convalidación no convierte al Derecho – Ley en ley de las Cortes => continúa siendo
un Decreto – Ley. La convalidación, por tanto, no sana los excesos materiales (invasión
de materias excluidas) en que la norma haya podido incurrir; simplemente, le confiere
vigencia indefinida.
- El resultado negativo de la votación: efectos de derogación del Decreto-ley → efectos
ex nunc (no se trata de una pérdida de eficacia retroactiva), siendo válidos los actos
dictados en su ejecución durante este periodo intermedio. El mismo efecto
derogatorio se produce en caso de que no se apruebe ningún acuerdo.

La ulterior tramitación como proyecto de ley:

- Se concibió como una solución alternativa a la convalidación, pero la realidad mostró

que era poco operativa → se ha configurado luego por el Congreso y por el TC como
una posibilidad sucesiva a la de la convalidación:
 - El Decreto-ley se somete primero, necesariamente, a debate y votación de totalidad;
- Una vez convalidado, y sólo en ese caso, el Presidente de la Cámara pregunta al Pleno
si algún grupo parlamentario desea que el Decreto-ley se tramite como proyecto de
ley;
- Si la petición se produce, se somete a votación en el Pleno, que decide si el Decreto-ley
ha de ser tramitado, o no, como proyecto de ley;
- En caso afirmativo, el texto del Decreto-ley sigue el procedimiento legislativo sin otra
peculiaridad que su tramitación urgente (reducción de los plazos a la mitad).

4. ÁMBITO AUTONÓMICO:

Existen Decretos-leyes tanto en el ámbito del ordenamiento estatal como en el autonómico:

misma naturaleza jurídica.

Hasta la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana operada por la Ley
Orgánica 1/2006, de 10 de abril, ninguno de los diecisiete Estatutos de Autonomía
contemplaba la figura del Decreto-ley. En consecuencia, ninguna Comunidad Autónoma podía
dictarlos, al menos teóricamente.

Para la doctrina mayoritaria, los textos estatutarios eran el instrumento idóneo para
incorporar el Decreto-ley al sistema de fuentes autonómico. Ello, a pesar de que algunos
autores mostraron su preocupación por la posibilidad de un uso abusivo de esta categoría de
normas por parte de los gobiernos autonómicos (actitud que no se mostró infundada a la vista
de la numerosa decretación de urgencia llevada a cabo en los últimos años en algunas CCAA).

Art. 49 Decretos leyes “…”.

EL DECRETO LEGISLATIVO: INTRODUCCIÓN

Junto con el decreto-ley (legislación de emergencia), el decreto legislativo es manifestación de
la ruptura del monopolio de la primacía normativa parlamentaria.

El decreto legislativo es una norma de idéntico rango y eficacia que las leyes de producción
parlamentaria, dictada por el Gobierno en virtud de una delegación legislativa del Parlamento,
sujeta a reglas constitucionales y a límites más estrictos, por lo tanto, que los que condicionan
la potestad legislativa de las Cámaras.

“Delegación legislativa”: habilitación/apoderamiento/autorización que realiza el Parlamento a

favor del Gobierno para dictar decretos legislativos (normas con rango de ley). Lo que se
delega es la potestad de dictar normas con rango de ley, de tal modo que el Gobierno,
investido de tal delegación, ejerce una potestad diferente a la reglamentaria.

→ Se trata de una técnica de colaboración entre Parlamento y Gobierno, que se instrumenta a

través de la delegación legislativa. El Parlamento requiere la intervención del Gobierno para
llevar a cabo una regulación legal que, principalmente por motivos de índole técnica, se
considera que aquél puede afrontar con más eficacia.

El decreto legislativo no se ha de confundir con el decreto-ley.

 1. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL DECRETO LEGISLATIVO:

Art. 82 CE “La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para
materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso
que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente”.

Art. 85 CE “Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el
título de Decretos Legislativos”.

Art. 83 CE “Las leyes de bases no podrán en ningún caso: a) Autorizar la modificación de la

propia ley de bases. b) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo”.

Art. 84 CE “Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación
legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto,
podrá presentarse una proposición de ley para la derogación total o parcial de la ley de
delegación”.

2. DELEGACIÓN LEGISLATIVA:

El articulo 82.2 CE identifica 2 modalidades de delegación.

- Mediante una Ley de Bases cuando la delegación tenga por objeto la formación de
Textos Articulados.
- Mediante una Ley Ordinaria cuando la delegación tenga por objeto la formación de
Textos Refundidos.

Dichas modalidades presentan características específicas propias de cada uno de los dos tipos
de delegación legislativa y características comunes.

A) CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS:
a) Ley de Bases / Textos Articulados:

Artículo 82.4 CE: las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la
delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.

=> Específico modo de legislar en 2 fases:

- El Parlamento establece un conjunto de principios, reglas u orientaciones generales,

en forma de Ley de Bases, de una determinada regulación.
- El Gobierno desarrolla y articula esas pautas normativas en un Texto Articulado.

→ Se excluye la delegación en blanco. Necesidad de que la delegación venga delimitada en su

objeto y alcance por el Parlamento.

→ El decreto legislativo se ha de limitar a desarrollar los mandatos del legislador. No obstante,

el Gobierno dispone de un cierto margen de innovación normativa, que es más intenso que el
que tiene cuando ejercita la potestad reglamentaria.

Este específico modo de legislar descarga a las Cortes de la tarea normativa de detalle, siendo
operativo cuando la regulación a adoptar es de carácter técnico.

Artículo 83.1.a) CE: las leyes de bases no podrán autorizar la modificación de la propia ley de
bases → Redundancia: si las leyes de bases autorizaran al Gobierno a modificar su propio
contenido, ya no estaríamos ante una delegación normativa, sino ante un auténtico traslado
de la potestad legislativa al poder ejecutivo (contrario al principio de división de poderes).

Artículo 83.1.b) CE: las leyes de bases no podrán facultar para dictar normas con carácter
retroactivo → La determinación del grado de retroactividad no está a disposición del Gobierno.

La ley de bases no es directamente aplicable: es el decreto legislativo el que despliega toda la

eficacia innovadora en el ordenamiento.

b) Ley ordinaria / Texto Refundido:

No es infrecuente que en una determinada materia sea objeto de diversas regulaciones

sucesivas mediante leyes de que se modifican y derogan parcialmente.

Mediante la delegación para la refundición, se delega la potestad de dictar una norma con
rango de ley que refunde varios textos legales en uno solo (Texto Refundido).

Artículo 82.5 CE: La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo
a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera
formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos
legales que han de ser refundidos.

El Texto Refundido no ha de tener en consideración principios o bases previas. La finalidad de

la refundición es “depurar”/aclarar el ordenamiento jurídico, unificando normas dispersas.

La refundición puede implicar operaciones de ajuste y acomodación que vayan más allá de la
pura y simple compilación de normas. Pero el margen de innovación del Gobierno es menor
respecto de lo que sucede con los Textos Articulados. El Texto Refundido no innova la
normativa sobre una materia.

La delegación puede realizarse mediante ley, o mediante un precepto aislado en una ley.

El Texto Refundido supone la derogación de las normas contenidas en los textos legales que
han sido objeto de refundición.

c) Características comunes a los 2 tipos de delegaciones legislativas / régimen jurídico

de leyes de delegación:

Requisitos subjetivos: (art. 83. 2 CE)

- La delegación legislativa puede existir tanto en el ámbito estatal como en las

Comunidades Autónomas.
- ¿Quién puede delegar? Las Cortes Generales. En las Comunidades Autónomas el
Parlamento autonómico respectivo.
- ¿A quién se puede delegar? Al Gobierno (estatal/autonómico).

Requisitos objetivos de carácter común: (art. 82.3 CE)

- La delegación debe ser expresa. No cabe delegación tácita o implícita.

- Debe concretarse el ámbito material de la delegación.
- Debe establecerse un plazo para la delegación (plazo de caducidad). No caben las
delegaciones por tiempo indeterminado. El Gobierno no puede acogerse a la
delegación una vez expirado el plazo.
 - La CE y el EAIB establecen, además, una serie de prohibiciones, que constituyen
requisitos objetivos de carácter negativo:
• Materias excluidas de la delegación:
➢ En el ámbito estatal: todas aquellas s materias que han de ser reguladas por
Ley Orgánica por imposición constitucional (artículo 82.1 CE).
➢ En el ámbito de les Illes Balears: cualquier materia que tenga que regularse
mediante ley que requiera una mayoría especial / diferente a la mayoría
simple (artículo 48.1 EAIB).
• Prohibición de subdelegación: No cabe la subdelegación por el Gobierno en favor
de otros órganos o autoridades.

Requisitos objetivos de la Ley de Bases: (art. 82.4 CE)

- La Ley de Bases debe delimitar “con precisión el objeto y alcance de la delegación

legislativa”.
- La Ley de Bases debe precisar “los principios y criterios que han de seguirse”.

Requisitos objetivos de la delegación para refundir textos: (art. 82.5 CE)

- Debe “determinarse el ámbito normativo” a que se refiere la refundición.

- Debe especificarse si la autorización “se circunscribe a la mera formulación de un texto
único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de
ser refundidos”.

d) Régimen jurídico de los Decretos Legislativos:

Requisitos de orden objetivo:

- Si estamos hablando de un texto articulado:

• El Gobierno ha de desarrollar las bases, no puede incluir asuntos ajenos a las
materias objeto de la delegación.
• ¿Grado de concreción? Grado de detalle estándar.

- Si estamos hablando de textos refundidos:

• El Gobierno ha de refundir varios textos legales.
• En el caso de que la ley de delegación autorice al Gobierno a regular, aclarar o
armonizar los textos a refundir (“depuración técnica”), se trata de que el Gobierno
consiga un producto con la mayor calidad normativa posible, pero respetando el
contenido de las leyes que han de ser objeto de refundición.

Requisitos de orden formal:

- Deben recibir el título de “Decreto legislativo”. El título de “decreto legislativo” se

confiere a las disposiciones del Gobierno que contienen la legislación delegada
(artículo 85 CE).
- Sometidos al procedimiento de elaboración de disposiciones normativas del Gobierno,
al que se añade la necesidad de previo dictamen del Consejo de Estado en Pleno sobre
el proyecto de Decreto legislativo. En el ámbito autonómico se exige dictamen del
Consell Consultiu de les Illes Balears.

Requisitos de orden temporal: deben publicarse dentro del plazo de la delegación.

Efectos y eficacia de los decretos legislativos:

- Efectos inmediatos de la aprobación y publicación de un decreto legislativos:

• Extinción automática de la delegación.
• Incorporación de los textos articulados o refundidos en el sistema normativo, con
fuerza de ley. El texto articulado o refundido se incorporan al ordenamiento como
normas dotadas de rango de ley: sólo podrán ser modificadas por otra norma
sucesiva con rango de ley.
- La validez del decreto legislativo está condicionada a que se hayan observado los
límites de la delegación. Si se considera que el Gobierno ha excedido de la delegación,
se interpreta que la norma no es inválida, sino que lo que se produce es una
“degradación de rango” (la norma que se ha dictado no tienen rango de ley sino
naturaleza reglamentaria).
- El artículo 84 CE establece que cuando una proposición de ley o una enmienda fuere
contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para
oponerse a su tramitación → objetivo: evitar ejercicio de iniciativas parlamentaras que
impidan o dificulten la efectividad de la facultad normativa atribuida al Gobierno. En
tal supuesto (oposición del Gobierno), no obstante, los miembros del Congreso o del
Senado, o del Parlamento autonómico, si fuera el caso, podrán presentar una
proposición de ley para la derogación total o parcial de la ley de delegación.
- Artículo 82.6 CE: las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas
adicionales de control, sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales.
• Diversos controles posibles, entre otros, los siguientes:
➢ Control extraparlamentario previo: procedimiento de elaboración de
disposiciones normativas del Gobierno. Destaca la exigencia del previo
dictamen del Consejo de Estado / Consell Consultiu de les Illes Balears.
➢ Control parlamentario: la aprobación de la ley de delegación puede incluir
modalidades específicas de control anterior y posterior al dictado del decreto
legislativo.
➢ Control jurisdiccional: El decreto legislativo al tener rango de ley está sometido
al control de constitucionalidad del TC. Ahora bien, si se considera que el
Gobierno ha excedido de la delegación, se interpreta que la norma que ha
dictado no tienen rango de ley, sino naturaleza reglamentaria. Esta
circunstancia permite que el decreto legislativo pueda ser impugnado también
ante la jurisdicción ordinaria → Ello a diferencia de los decretos-leyes, contra
los cuales solo cabe recurso de inconstitucionalidad ante el TC.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS:

1. INTRODUCCIÓN:

La introducción de la figura del TC en los sistemas europeos se produce con la Constitución

austriaca de 1920 y el único precedente en nuestro derecho lo constituye el artículo 121 de la
Constitución de 1931, que regulaba las atribuciones del llamado Tribunal de Garantías
Constitucionales.

El Tribunal Constitucional y sus funciones se encuentran desarrolladas en los arts. 159 a 165 de
la CE, así como en la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional (LOTC).
El TC ha sido considerado tradicionalmente por la doctrina como un «legislador negativo»:
anula las normas con rango de ley que no se adecúan a la CE.

No obstante, hay doctrina que señala que el TC ha venido mostrando libertad de integración
de la LOTC y realizando la delimitación abstracta de sus facultades, mostrando con ello una
concepción de sí mismo muy alejada de la simple idea de «legislador negativo».

Desde esta perspectiva, mediante la «autonomía procesal», el TC habría evidenciado un

concepto de sí mismo y de su Derecho procesal que le posibilita una gran autonomía en la
configuración de su proceso. Asimismo, la configuración jurisdiccional del proceso, serviría de
cauce para alcanzar los objetivos que el TC se propone. Así, por ejemplo, serviría para hacer
prevaler su propia concepción de un determinado aspecto del Derecho constitucional material
frente a la del legislador o a la de otro órgano del Estado cuando no cuenta con el cauce
procesal adecuado, creándolo. Según esta doctrina, las críticas a esta «expansión» nacen
necesariamente de la falta de concordancia entre la idea que del TC –como legislador
negativo- se mantiene y la realidad que se deduce de su práctica judicial (que lo configura en
ocasiones como «legislador positivo»). Ante esta constatación, puede resultar oportuno la
búsqueda de un sistema teórico práctico flexible, más adecuado a la realidad de la justicia
constitucional de hoy, que incluya también la fijación de sus límites.

2. COMPOSICIÓN DEL TC:

En cuanto a la previsión, composición y regulación del TC, hemos de acudir a los artículos 159,
160 y 165 de la CE:

Art. 159 CE “El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de
ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a
propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta
del Consejo General del Poder Judicial”.

Art. 160 CE “El Presidente del Tribunal Constitucional será nombrado entre sus miembros por el
Rey, a propuesta del mismo Tribunal en pleno y por un período de tres años”.

→ O. Alzaga Villaamil “SOBRE LA COMPOSICIÓN DEL TC”: en este artículo doctrinal se

argumenta que el TC es un órgano eminentemente jurisdiccional si bien está sometido a un
claro riesgo de politización. Se estudia la cuestión de la condición política del TC,
principalmente desde la cuestión de su composición.

Art. 161 CE “La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley,
interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no
perderán el valor de cosa juzgada”.

Art. 163 CE este artículo hace referencia a plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional
cuando se considere que una norma con rango de ley pueda ser contraria a la Constitución.

3. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS CON RANGO

DE LEY:

Los vicios de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley pueden ser relativos al
procedimiento de elaboración, de competencia y de contenido material.
En concreto, el parámetro o norma aplicable en el juicio que realiza el TC (“Bloque de la
Constitucionalidad”) es:

- Si se analiza una infracción de carácter material, el parámetro será la propia CE.

- Si se analiza una infracción de carácter competencial o procedimental, se tendrán en
cuenta no sólo los preceptos constitucionales sino también las leyes que delimiten las
competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, o que regulen o
armonicen el ejercicio de dichas competencias; Reglamentos del Congreso y del
Senado, o los de las asambleas de las comunidades autónomas, en cuanto que actos
encargados de regular el procedimiento de las leyes.
- Si se comprueba la existencia de ese vicio, se declara la nulidad de la norma.

4. PROCEDIMIENTOS PARA EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

DE LAS NORMAS CON RANGO DE LEY:

Se articulan dos tipos de procedimientos de declaración de inconstitucionalidad de las normas

con rango de ley:

A) El recurso de inconstitucionalidad (arts. 161.1.a) CE y arts. 31 y ss. LOTC):

Acción directa para evaluar la constitucionalidad de leyes y disposiciones normativas con

fuerza de ley.

Acción sometida a un plazo temporal, y sólo reconocida a un reducido número de sujetos

públicos (determinados órganos del Estado y de las CCAA).

Se solicita un control de carácter abstracto, eso es, se plantea meramente en interés de la

constitucionalidad de la ley (apreciación de si la norma con rango de ley impugnada es o no
conforme a la CE), sin conexión con ningún caso concreto.

El plazo para la interposición del recurso de inconstitucionalidad es, con carácter general, de
tres meses desde la publicación de la norma.

Órganos legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad (art. 162.1.a) CE):

- El Presidente del Gobierno.

- El Defensor del Pueblo.
- 50 diputados.
- 50 senadores.
- Los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas (Consell de Govern
en el caso de las Islas Baleares) y, en su caso, sus Asambleas (Parlament).

No obstante, el art. 32 LOTC ha establecido limitaciones:

- El presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados o cincuenta

senadores tienen legitimación para impugnar cualquier ley o norma con rango de ley,
tanto si es del Estado como si es de las comunidades autónomas.
- En cambio, los órganos ejecutivos de las comunidades autónomas y de sus cámaras
legislativas, sólo tienen legitimación para interponer el recurso de inconstitucionalidad
frente a normas del Estado (no de las comunidades autónomas), y sólo frente aquellas
que afecten a su ámbito de autonomía.
En cuanto al procedimiento, el artículo 34 LOTC establece que, una vez admitida a trámite la
demanda, el TC dará traslado de la misma al Congreso de los Diputados y al Senado por
conducto de sus Presidentes, al Gobierno por conducto del Ministerio de Justicia y, en caso de
que el objeto del recurso fuera una ley o disposición con fuerza de ley dictada por una CCAA, a
los órganos legislativo y ejecutivo de la misma a fin de que puedan personarse en el
procedimiento y formular las alegaciones que estimen oportunas. La personación y la
formulación de alegaciones deberán hacerse en el plazo de quince días, transcurrido el cual el
Tribunal dictará sentencia.

B) La cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE y arts. 35 y ss. LOTC):

Acción incidental de otro proceso: si cualquier Juez o Tribunal de cualquier jurisdicción y grado
entiende que una norma de rango legal que se tenga que aplicar para decidir un caso
determinado pueda no ser adecuada a la CE, deberá plantear la cuestión de
inconstitucionalidad.

A iniciativa propia, o a instancia de parte. Por tanto: los Jueces y Tribunales, aunque no pueden
declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, son los primeros obligados a
realizar un juicio de constitucionalidad.

Art. 5 LOPJ “Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango
de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución,
planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley
Orgánica”.

Al plantear la cuestión, debe justificarse por qué esa norma es relevante para el veredicto
(fallo) del caso concreto.

Puede suceder que por vía interpretativa se llegue a la conclusión de que la ley se adecua a la
CE. Sólo en el caso de que aún cuando realizada esta interpretación se mantengan dudas sobre
la constitucionalidad de la norma, se planteará la cuestión de inconstitucionalidad.

Si la cuestión de inconstitucionalidad es admitida a trámite, el procedimiento judicial principal

quedará paralizado (suspendido) hasta que el TC no resuelva la cuestión de
inconstitucionalidad. La cuestión de inconstitucionalidad se plantea como una cuestión
prejudicial que se ha de resolver previamente al procedimiento judicial principal, que quedará
suspendido.

En cuanto al procedimiento, los artículos 35 a 37 de la LOTC prevén, entre otros aspectos, que
una vez publicada en el BOE la admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad,
quienes sean parte en el procedimiento judicial podrán personarse ante el TC para formular
alegaciones. El TC dará traslado de la cuestión al Congreso de los Diputados y al Senado por
conducto de sus Presidentes, al Fiscal General del Estado, al Gobierno, por conducto del
Ministerio de Justicia, y, en caso de afectar a una Ley o a otra disposición normativa con fuerza
de Ley dictadas por una Comunidad autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo de la
misma, todos los cuales podrán personarse y formular alegaciones sobre la cuestión planteada
en plazo común improrrogable de quince días. Concluido éste, el Tribunal dictará sentencia.
 5. VÍAS INDIRECTAS QUE PUEDEN LLEVAR A UNA DECLARACIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD:

Otras vías que pueden llevar a una declaración de inconstitucionalidad:

A) Recurso de amparo (art. 161.1.b) CE):

La finalidad de este recurso no es la de controlar la constitucionalidad de las leyes, sino la

garantía de los derechos fundamentales. No obstante, si el TC considera que existen motivos
de inconstitucionalidad de la ley, la someterá a Pleno y podrá declarar su inconstitucionalidad.

Este recurso se puede interponer ante la eventual violación de los derechos y libertades
contenidas en el artículo 53.2 CE (artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo y
artículo 30).

Se puede interponer por cualquier persona natural o jurídica que invoque interés legítimo, por
el Defensor del Pueblo y por el Ministerio Fiscal.

B) Conflicto para la protección para la defensa de la autonomía local (arts. 75 bis a 75

quince LOTC):

Este recurso no está previsto en la CE, sino que se introdujo mediante una modificación en la
LOTC.

El conflicto planteado ante el TC es entre normas del Estado con rango de ley o las
disposiciones con rango de ley de las CCAA y la autonomía local constitucionalmente
garantizada.

La decisión del TC no debe necesariamente conllevar una declaración de inconstitucionalidad

de una norma con rango de ley, pero puede plantearse esta cuestión tras la declaración de que
ha existido vulneración de la autonomía local. Se trata como si fuera una cuestión de
inconstitucionalidad.

C) Conflicto de competencia (art. 161.1.c) CE):

El conflicto planteado ante el TC es de competencia entre el Estado y las CCAA o entre varias
CCAA.

Si la competencia controvertida hubiera sido atribuida por una ley o norma con rango de ley, el
conflicto de competencias se tramitará en la forma prevista para el recurso de
inconstitucionalidad (art. 67 LOTC).

6. EFECTOS DE UNA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD:

Inconstitucionalidad de la norma: declaración de la nulidad de la norma (total o parcial,

incluyendo preceptos conexos).

Las sentencias se publican en el BOE.

Las sentencias tienen efectos de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos, y produce
efectos generales desde su publicación en el BOE.
Además, las que derivan de cuestiones de inconstitucionalidad se han de notificar al juez o
tribunal que las planteó.

3 tipos de sentencias:
- Estimatorias: cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará
igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como la de aquellos otros de la
misma Ley o disposición con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o
consecuencia. El TC podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad en la
infracción de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso
del proceso (art. 39 LOTC).
- Desestimatorias.
- Interpretativas: la sentencia excluye una determinada interpretación, o impone una
determinada interpretación entre las múltiples posibles.

El TC no puede formular normas substitutorias de las que anula («legislador negativo»).

La sentencia del TC que declare la inconstitucionalidad de las normas recurridas no dará lugar
a la revisión de las sentencias dictadas anteriormente por parte de los tribunales ordinarios
(principio de seguridad jurídica), salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-
administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la
nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión,
exención o limitación de la responsabilidad.

No obstante, se entiende corregida la doctrina jurisprudencial de aquellas sentencias de los

tribunales ordinarios por parte del TC (art. 40 LOTC).

Tema 4 “El Reglamento”

APROXIMACIÓN CONCEPTUAL:
Como primera aproximación, podemos conceptuar el reglamento como aquella norma que
resulta dictada por parte del complejo que forman el Gobierno y la Administración, y que se
caracteriza por estar jerárquicamente subordinada a las normas con rango de ley. Existe una
diferenciación en “grado o calidad”: solo la ley tiene carácter supremo en la creación del
Derecho.

Se trata de una figura de enorme trascendencia en nuestro ordenamiento (es la norma escrita
más importante desde el punto de vista cuantitativo y presenta varias tipologías), que se
encuentra, sin embargo, poco regulada normativamente y respecto de la cual no hay consenso
doctrinal.

Como toda actuación de la Administración, el reglamento es una norma que debe justificarse
caso por caso, está sujeta a unos determinados condicionantes y tiene un alcance limitado,
siendo además controlable por parte del poder judicial.

A menudo el reglamento como norma se define a partir de sus principales diferencias con la
Ley:
 - El reglamento no puede considerarse como el producto de la voluntad de la
comunidad, pues la Administración no la representa.
- El reglamento es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la
ley (distinto rango). El reglamento se encuentra absolutamente sometido a la ley en
distintos sentidos: no puede dejar sin efecto un ley o contradecirla, ni tampoco puede
suplir a la ley cuando la Constitución haya decidido que esta es necesaria para regular
una determinada materia (ver TEMA 5).

Nos referimos a la potestad reglamentaria, que es el poder jurídico que permite al Gobierno y
Administración aprobar reglamentos.

No se trata de una delegación legislativa, sino de la atribución constitucional de una potestad.

En efecto, de conformidad con el principio de legalidad (al que el concepto de potestad está
indisolublemente conectado), esencial en el Estado de Derecho, la actividad de la
Administración –también la de naturaleza normativa– debe basarse en la atribución previa de
una potestad:

- Atribución al Gobierno del Estado: art. 97 CE.

- Atribución a la Administración (implícita): arts. 106.1 y 153 c) CE.
- En la CE no hay atribución de potestad reglamentaria a las CCAA ni a las Entidades
Locales, pero se presupone al otorgarle la CE autonomía para la gestión de sus
intereses (art. 137).
- La atribución de potestades reglamentarias no deriva exclusivamente de la
Constitución; también las leyes pueden atribuir potestades reglamentarias concretas.

LOS CARACTERES GENERALES DE LOS REGLAMENTOS:

1. NATURALEZA NORMATIVA:

Los reglamentos son auténticas normas jurídicas, que requieren al igual que la ley su
publicación y tienen vigencia indefinida hasta que no se modifiquen o deroguen por normas de
rango igual o superior. El carácter de norma jurídica del reglamento sirve como factor de:

A) Distinción de los actos administrativos, con carácter general:

Doctrina clásica: distinción entre reglamento/acto administrativo depende del número de

sujetos pasivos al que se dirige. La opción mayoritaria aceptada a día de hoy: el carácter
reglamentario depende de la abstracción del objeto (carácter consuntivo de los actos
administrativos).

Asimismo, la doctrina considera que el reglamento forma parte del ordenamiento jurídico y lo
innova, mientras que el acto administrativo se limita a aplicarlo a un caso concreto.

No es clara la distinción entre reglamento y acto administrativo en el supuesto de “actos

administrativos generales de contenido no normativo” (ej. convocatorias de oposiciones, de
procedimientos de contratación pública, etc.) que pueden llegar a publicarse pero no se
insertan en el ordenamiento jurídico, por tanto, no tienen naturaleza reglamentaria.
 B) Distinción de otros instrumento de organización interna (circulares e
instrucciones):

Las circulares e instrucciones tienen fundamento en la potestad organizativa de la

Administración, en concreto, de la potestad de dirección de los órganos superiores de la
Administración sobre los inferiores.

Con carácter general, no obligan a los ciudadanos.

Carácter equívoco de la nomenclatura utilizada. Hay tipos distintos de circulares (informativas,

interpretativas de normas, reglamentarias, etc.) todas ellas con un valor distinto (norma o
acto).

No existe unanimidad doctrinal acerca de la naturaleza de norma o acto de estos instrumentos

de organización interna:

• Doctrina clásica: las circulares e instrucciones no tienen carácter reglamentario,

son normas internas sin efectos frente a terceros.
• Actualmente, la doctrina mayoritaria sí las considera normas reglamentarias.

SANTAMARIA: depende del tipo de norma al que nos estemos refiriendo, de su contenido y si
tiene eficacia frente a terceros. De este modo, habrá que estar al caso concreto para conocer
la naturaleza jurídica de norma (ej. instrucciones o circulares interpretativas de normas) o de
acto (ej. instrucción o circular informativa) de estas figuras.

Cuidado con las circulares normativas (ej. reglamentos de la Administración General del Estado
o de las CCAA que no son decretos u órdenes):

• La doctrina es unánime en considerarlas auténticas normas reglamentarias.

• Constituyen “reglamentos de segundo nivel”: se someten a los límites propios de
los reglamentos y se requiere su publicación, pero el procedimiento de aprobación
no es el mismo que los reglamentos de primer nivel.

2. VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS:

Requisitos de validez:

- Requisitos de forma a efectos de la validez de los reglamentos:

• Debe ser dictado por el órgano competente: el titular de la potestad
reglamentaria.
• Debe ser dictado de conformidad con el procedimiento establecido.
- Requisitos de contenido a efectos de la validez de los reglamentos:
• Debe ser compatible con la normas de rango superior (la Ley, CE, Derecho
europeo, etc.).

Requisitos de eficacia:

- Condicionada a su publicación oficial. La publicación oficial es un requisito capital e

inexcusable para su exigibilidad frente a terceros.
- ¿Dónde se publican los reglamentos?
• Los del Estado: en el BOE.
 • Los de las Comunidades Autónomas: en sus Boletines o Diarios Oficiales (BOIB en
las Illes Balears).
• Los de las Entidades Locales: en el Boletín Oficial de la Provincia (art. 70.2 LBRL).
• Los provenientes de la Administración institucional dependerá de lo que disponga
la ley que le haya atribuido la potestad reglamentaria y de su ámbito territorial (ej.
Art. 2 de la Ley 13/1994 de autonomía del Banco de España).

3. VINCULACIÓN Y EFECTOS:

Como regla general, la vigencia del reglamento es indefinida y se impone con fuerza
obligatoria a los ciudadanos, funcionarios, a la propia Administración, y a los Jueces y
Tribunales. En este sentido los efectos de una norma reglamentaria son los propios de toda
norma y, desde esta perspectiva, son equiparables a los de una ley.

Existe debate doctrinal acerca de si los reglamentos pueden tener efectos retroactivos. La
jurisprudencia parece decantarse por admitir la retroactividad de los reglamentos que
comporten efectos positivos para el ciudadano.

Los reglamentos como normas integrantes del ordenamiento obligan a los ciudadanos y a los
poderes públicos (*) (art. 9.1 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”).

(*) Se dirigen a todos los poderes públicos:

- A las cámaras legislativas en cuanto que organizaciones.

- Al poder judicial: no sólo en relación a su funcionamiento interno, sino también en el
ejercicio de su función jurisdiccional.
- A las Administraciones distintas de aquella que dictó el reglamento: la autonomía no
significa que no deban respetar los reglamentos dictados por las demás
administraciones.
- A la propia Administración que lo dictó, de tal forma que los actos administrativos que
dicte en aplicación del mismo (reglamento) habrán de respetar lo establecido en éste.

IMPORTANTE: un reglamento puede ser derogado totalmente o modificado parcialmente sin

dificultad por parte del órgano que lo dictó. También puede un reglamento prever situaciones
de trato diferenciado (previsiones justificadas de “dispensa”: criterios objetivos y no
discriminatorios). Pero lo que tiene expresamente prohibido este órgano, o incluso los órganos
inferiores o superiores a éste, es derogar el reglamento (exceptuar su aplicación) en un caso
concreto y en favor de una persona determinada: principio de inderogabilidad singular de los
reglamentos.

4. LA TITULARIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA:

A) Titularidad ordinaria o de “Derecho común”:

Corresponde a los “entes políticos primarios o territoriales”: Estado, CCAA y Administración

local.

- A nivel estatal: se atribuye por la CE al Gobierno, como órgano colegiado reunido en

Consejo de Ministros (y no individualmente a cada uno de sus miembros). Art. 97 CE:
- A nivel de las comunidades autónomas: se reconoce implícitamente en los arts. 137 y
153.c) de la CE y expresamente por los Estatutos y sus leyes de Gobierno y
 Administración, y se atribuye al Gobierno, Consejo de Gobierno u órgano equivalente,
como órganos colegiados. Baleares: doble titularidad originaria de la potestad
reglamentaria → Se atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno, como Consell de
Govern (art. 58.2 EAIB y 46.1 Ley 1/2019 de Gobierno de las Islas Baleares) y a los
Consejos Insulares en las competencias que el Estatuto le reconoce como propias (art.
72 EAIB).
- A nivel local: se reconoce implícitamente en los arts. 137, 140 y 141.2 de la CE y
expresamente por la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local (art. 4), y se atribuye al
Pleno de los Ayuntamientos y de las Diputaciones Provinciales.

B) Titularidad por atribución legal:

Existió discusión doctrinal acerca de si era posible que otras autoridades ostentasen potestad
reglamentaria. La discusión está superada actualmente. Con carácter general, una ley puede
atribuir potestad reglamentaria a otros órganos de la Administración, o incluso a otros entes
públicos.

Titularidad por atribución a nivel estatal y autonómico (de las Islas Baleares):

- Una ley otorga a un órgano concreto distinto del Gobierno (estatal o autonómico)
competencias reglamentarias singulares y para una materia en concreto.
• Competencias del Presidente del Gobierno de España y del Presidente del
Gobierno de las Islas Baleares. Se limitan a las de creación y alteración de la
estructura organizativa departamental (art. 2.2.j) Ley 50/1997, del Gobierno; art.
57.3 Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público; art. 46.3 Ley 1/2019, de
Gobierno de las Islas Baleares). Nótese que la Ley 1/2019 añade competencias
nuevas (ej. “cualquier otro previsto en una norma con rango de ley”).
• Potestad reglamentaria de los Ministros y Consejeros.
➢ Situación confusa.
➢ De acuerdo con el art. 4.1 b) Ley 50/1997, del Gobierno, corresponde a los
ministros “Ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su
Departamento”.
➢ Por su parte, la Ley 40/2015 establece que el ámbito de esa potestad
reglamentaria será la de organización interna de su respectivo ministerio.
➢ Asimismo, el apartado 4 del art. 129 de la LPAC:
➢ En el ámbito de las Islas Baleares, la Ley 1/2019 de Gobierno de las Islas Baleares
atribuye en su art. 41 a los consejeros la potestad de “dictar ordenes en materias
propias de su propia consejería”.
➢ Algunas precisiones (Santamaria Pastor):
+ La titularidad genérica de la potestad reglamentaria la mantiene el Gobierno.
+ La potestad de dictar reglamentos generales corresponde al Gobierno; no cabe
que se atribuya a un ministro (STS de 30.12.04).
+ La habilitación a favor de los ministros hecha por una ley debe tener carácter
concreto y específico (STC 185/95).
+ Si esa habilitación se hiciera por decreto, esta tendrá que contener “los
elementos esenciales de la regulación ad extra” (STS de 14.05.01).
+ El supuesto de habilitación por simple decreto se ha de interpretar como una
ejecución de normas materiales preexistentes. De lo contrario, se estaría
 permitiendo una delegación de potestad reglamentaria que está prohibida por el
art. 9.2.b) de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.
+ En ausencia de habilitación específica, los ministros (u otras autoridades)
ostentan solo potestad reglamentaria (autónoma) en «las materias propias de su
Departamento», que son las referentes a su organización y a las relaciones de
sujeción especial.
• Tienen también atribuida la potestad reglamentaria las Comisiones delegadas del
Gobierno (estatal o autonómico), aunque en el ámbito estatal el artículo 24.e) LG
impone que los Acuerdos de este órgano revestirán la forma de Orden del Ministro
competente o del Ministro de la Presidencia cuando la competencia corresponda a
distintos Ministros.
• Por debajo del nivel ministerial o de consejerías, la autoridades sólo ejercen la
potestad reglamentaria en materias sectoriales que expresamente les atribuya la
legislación. Con carácter general los Secretarios de Estado, los Subsecretarios y
Directores Generales sólo tienen competencia para dictar instrucciones y órdenes
de servicio, que, en principio, no tienen naturaleza normativa (simple poder de
instrucción). Sí pueden dictar circulares normativas, que en materias sectoriales
pueden atribuir las leyes (COSCULLUELA).

Titularidad por atribución a nivel local: Podemos encontrar determinadas entidades que no
tienen carácter territorial (diferentes de los municipios, provincias e islas) y que sin embargo,
se les otorga potestad reglamentaria por la correspondiente legislación autonómica. En el caso
de las Islas Baleares, la Ley 20/2006, municipal y de régimen local de las Illes Balears otorga
potestad reglamentaria a las mancomunidades (art. 32), a los consorcios locales (art. 45) y a las
entidades locales menores (art. 53).

La potestad reglamentaria de otros órganos y entidades públicas: las leyes atribuyen poderes
normativos de rango reglamentario a otras organizaciones:

- A determinados órganos constitucionales.

- A la Administración institucional (ej.: Banco de España).

DENOMINACIÓN Y RELACIONES ENTRE REGLAMENTOS:

Multiplicidad de órganos titulares de la potestad reglamentaria:

- Necesidad de que los productos normativos se diferencien externamente

(identificación externa/denominación).
- Necesidad de establecer normas de conflicto entre ellos.

1. REGLAMENTOS ESTATALES:
A) Denominación: 2 dificultades:

En ocasiones las denominaciones utilizadas son las mismas aunque provengan de distintas
autoridades.

No se distingue entre normas y actos administrativos.

Art. 25 de la forma y jerarquía de las disposiciones y resoluciones del Gobierno de la Nación y

de sus miembros.
Los Reglamentos dictados por el Gobierno son designados y publicados oficialmente como -
Reales Decretos; aunque su denominación oficial sean “Reales Decretos acordados por el
Consejo de Ministros, la parte en cursiva no aparece en el rótulo de la norma en el BOE. Ojo: la
denominación de Real Decreto se aplica también a actos singulares dictados por el Consejo de
Ministros (ej. convocatorias, nombramientos, etc.) y no se especifica su naturaleza (de norma
reglamentaria o de acto) al publicarse, de modo que habrá que analizar caso por caso.
Tampoco dilucida la cuestión la previsión de que adoptarán la forma de “Acuerdos del Consejo
de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real
Decreto”.

Los Reglamentos dictados por el Presidente del Gobierno son también designados y publicados
oficialmente con el nombre de Reales Decretos; la denominación oficial es la de “Reales
Decretos del Presidente”; pero la denominación en cursiva no aparece en el rótulo del BOE.

Los Reglamentos dictados por los Ministros se publican con la denominación de Orden. Se
aplica esta denominación también a los actos singulares.

Los Reglamentos de las Comisiones Delegadas del Gobierno se publican “bajo la forma de
Orden del Ministro competente o de Ministro de la Presidencia cuando la competencia
corresponda a varios Ministros”.

Las normas dictadas por otras autoridades (a las que el art. 25 Ley 50/1997, del Gobierno no
alude) poseen denominaciones variadas (Instrucciones, Resoluciones, Circulares, etc.).

B) Relaciones jurídicas entre todas estas modalidades reglamentarias:

La norma básica es la de competencia.

En el supuesto de que los reglamentos se dicten en cada caso por órganos competentes, la
relaciones se regirán por el principio de jerarquía, que vendrá determinada por el rango del
órgano que lo haya dictado.

2. REGLAMENTOS AUTONÓMICOS:
A) Denominación:

Rotulación muy similar a los reglamentos estatales:

- Los Reglamentos del Gobierno, Consejo de Gobierno u órgano equivalente se

denominan Decretos. También se llaman Decreto los dictados por el Presidente.
- Los Reglamentos de los Consejeros se publican como Órdenes.
- Los de órganos inferiores, por lo general, se denominan Resoluciones.

B) Relaciones entre Reglamentos: igual que a nivel estatal (competencia y jerarquía).

3. REGLAMENTOS LOCALES:
A) Denominación:

Reglamento orgánico de la entidad, los que regulan los órganos internos y el régimen de
funcionamiento.

Ordenanzas, restantes normas reglamentarias.

Presupuesto.

B) Relaciones:

Con carácter general, las relaciones entre reglamentos y ordenanzas locales se rigen por el
principio de competencia, pues al provenir todas estas normas de un mismo órgano (el Pleno u
órgano competente de las entidades que no tienen carácter territorial –en caso de delegación
normativa-), no puede existir ordenación jerárquica entre ellas.

PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS:

No existe en nuestro ordenamiento un procedimiento unitario de aprobación de reglamentos.

Existe un mandato constitucional, establecido en el Artículo 105 CE: “La ley regulará: La
audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas
que les afecten”.

IMPORTANTE: lo que impone la CE no es una audiencia general a todos los ciudadanos,

entendida como un trámite de información pública, sino un trámite de audiencia a los
concretos ciudadanos que resulten afectados por una disposición reglamentaria.

Problemática: STC 55/2018 sobre el art. 133 Ley 39/2015 “Participación de los ciudadanos en
el procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos”.

Art. 133 Ley 39/2015:

- Consulta pública previa.

- Trámite de audiencia/información pública (art. 133 LPAC).

1. PROCEDIMIENTO REGLAMENTOS ESTATALES: (Art. 26 Ley 50/1997, de 27

de noviembre, del Gobierno)

Su redacción estará precedida de cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para

garantizar el acierto y la legalidad de la norma.

Se sustanciará una consulta pública, a través del portal web del departamento competente,
con carácter previo a la elaboración del texto, en la que se recabará opinión de los sujetos
potencialmente afectados por la futura norma y de las organizaciones más representativas
acerca de:

- Los problemas que se pretenden solucionar con la nueva norma.

- La necesidad y oportunidad de su aprobación.
- Los objetivos de la norma.
- Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.
La consulta pública deberá realizarse de tal forma que todos los potenciales
destinatarios de la norma tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual
deberá proporcionarse un tiempo suficiente, que en ningún caso será inferior a 15 días
naturales.
El centro directivo competente elaborará con carácter preceptivo una Memoria del Análisis de
Impacto Normativo, que deberá contener los siguientes apartados, como mínimo:

- Oportunidad de la propuesta y alternativas de regulación estudiadas, lo que deberá

incluir una justificación de la necesidad de la nueva norma frente a la alternativa de no
aprobar ninguna regulación.
- Contenido y análisis jurídico, incluyendo el listado pormenorizado de las normas que
quedarán derogadas como consecuencia de la entrada en vigor de la norma.
- Análisis sobre la adecuación de la norma propuesta al orden de distribución de
competencias.
- Impacto económico y presupuestario.
- Se identificarán las cargas administrativas que conlleva la propuesta.
- Impacto por razón de género, que analizará y valorará los resultados que se puedan
seguir de la aprobación de la norma desde la perspectiva de la eliminación de
desigualdades y de su contribución a la consecución de los objetivos de igualdad de
oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, a partir de los indicadores de
situación de partida, de previsión de resultados y de previsión de impacto.
- Un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública.

A lo largo del procedimiento de elaboración de la norma, el centro directivo competente

recabará, además de los informes y dictámenes que resulten preceptivos, cuantos estudios y
consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto. En todo
caso, los proyectos de disposiciones reglamentarias deberán ser informados por la Secretaría
General Técnica del Ministerio o Ministerios proponentes.

Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma
afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente
publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los
ciudadanos afectados y obtener cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras
personas o entidades. Asimismo, podrá recabarse directamente la opinión de las
organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas
cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden
relación directa con su objeto. El plazo mínimo de esta audiencia e información públicas será
de 15 días hábiles, y podrá ser reducido hasta un mínimo de siete días hábiles cuando razones
debidamente motivadas así lo justifiquen.

Se recabará el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente cuando fuera
preceptivo o se considere conveniente (Reglamentos o disposiciones de carácter general que
se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones).

Cumplidos los trámites anteriores, la propuesta se someterá a la Comisión General de

Secretarios de Estado y Subsecretarios y se elevará al Consejo de Ministros para su aprobación.

El Ministerio de la Presidencia, con el objeto de asegurar la coordinación y la calidad de la

actividad normativa del Gobierno analizará los siguientes aspectos:

- La calidad técnica y el rango de la propuesta normativa.

- La congruencia de la iniciativa con el resto del ordenamiento jurídico.
- La necesidad de incluir la derogación expresa de otras normas, así como de refundir en
la nueva otras existentes en el mismo ámbito.
- El contenido preceptivo de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo.
 - El cumplimiento de los principios y reglas establecidos en este Título.
- El cumplimiento o congruencia de la iniciativa con los proyectos de reducción de
cargas administrativas o buena.
- La posible extralimitación de la iniciativa normativa respecto del contenido de la
norma comunitaria que se trasponga al derecho interno.
Reglamentariamente se determinará la composición del órgano encargado de la
realización de esta función, así como su modo de intervención en el procedimiento.

Se conservarán en el correspondiente expediente administrativo, en formato electrónico, la

Memoria del Análisis de Impacto Normativo, los informes y dictámenes recabados para su
tramitación, así como todos los estudios y consultas emitidas y demás actuaciones practicadas.

2. PROCEDIMIENTO REGLAMENTOS AUTONÓMICOS:

Algunas comunidades autónomas han establecido reglas para la elaboración de reglamentos

en sus Leyes sobre Gobierno y Administración.

En relación con las Islas Baleares, el procedimiento se encuentra regulado en los artículos 53 y
siguientes de la Ley 1/2019 del Gobierno de las Islas Baleares (VER).

En cuanto al tema de la consulta pública previa, ver art. 55 de la Ley 1/2019. Por su parte, el
art. 58 de la Ley 1/2019 regula, entre otros aspectos, el trámite de audiencia e información
pública.

3. PROCEDIMIENTO REGLAMENTOS LOCALES:

Regulado en los arts. 47, 49, 70.2, 107 y 111 LBRL.

En las Islas Baleares, regulado en los arts. 102 y 103 LMRLIB (Ley 20/2006, de 15 de diciembre).
Artículo 102 LMRLIB:

- Aprobación inicial por el pleno de la entidad local.

- Información pública, previo anuncio en la sección correspondiente del Butlletí Oficial
de les Illes Balears y en el tablón de anuncios de la entidad del acuerdo de aprobación
inicial, por el plazo mínimo de treinta días, en que la vecindad y las personas
legítimamente interesadas pueden examinar el expediente y formular reclamaciones,
reparos u observaciones.
- Audiencia previa a las asociaciones vecinales y de defensa de las personas
consumidoras y usuarias establecidas en su ámbito territorial que estén inscritas en el
registro municipal de asociaciones vecinales y cuyos fines guarden relación directa con
el objeto de la disposición.
- Resolución de las reclamaciones, reparos u observaciones y aprobación definitiva por
el pleno. Si no se ha presentado ninguna reclamación o sugerencia, el acuerdo
inicialmente adoptado se entenderá definitivamente aprobado sin necesidad de nuevo
acuerdo expreso.
- Para la modificación de las ordenanzas y los reglamentos deberán seguirse los mismos
trámites que para su aprobación.

La aprobación de las ordenanzas fiscales ha de ajustarse al procedimiento establecido en la

legislación estatal reguladora de las haciendas locales.
LÍMITES SUSTANCIALES:
1. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO “El límite de la arbitrariedad”:

Conocemos que los reglamentos deben adecuarse materialmente a la Constitución y a la Ley.

No obstante, los reglamentos también deben adecuarse materialmente a los principios
generales del Derecho.

La CE ha incorporado determinados principios generales del Derecho y que suponen su

aplicación a la potestad reglamentaria. Artículo 103 CE “1. La Administración Pública sirve con
objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho”.

Este último inciso del art. 103 CE: sometimiento también a otros principios no recogidos
expresamente en la CE.

Lo anterior debe completarse con lo establecido en el art. 9.3 CE: “3. La Constitución garantiza
el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos”.

Por tanto, son invalidas las normas reglamentarias que infringen los principios generales del
Derecho, que exigen una actuación no arbitraria y por tanto, motivada y razonada a los
poderes públicos. Son inválidos los reglamentos que se dictan a partir de una apreciación
incorrecta de los hechos que lo motivó y que por tanto no tienen fundamento y justificación;
los que establezcan regulaciones que resulten desproporcionadas o incoherentes con los
objetivos que persiguen (proporcionalidad); los que lleven a resultados injustos o absurdos; o
los que contradigan los principios de buena fe y confianza legítima.

Importancia del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues la potestad reglamentaria es

una potestad discrecional → mediante la motivación no se busca limitar la discrecionalidad,
sino que se busca controlar su racionalidad. Importancia de motivación.

Problemática: STC 55/2018 sobre el art. 129 Ley 39/2015: “Principios de buena regulación”.

STC 55/2018 sobre el art. 129 Ley 39/2015:

Se considera constitucional del art. 129 el apartado 4, párrafos segundo y tercero. No

obstante, se declara la inconstitucionalidad y nulidad de los incisos “o Consejo de Gobierno
respectivo” y “o de las consejerías de Gobierno” del párrafo tercero del art. 129.4.

Todo el resto se considera contrario a las competencias de las Comunidades Autónomas, por lo
que no se aplicará a ellas.

- Ley 1/2019 Baleares: art. 49 “los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones
adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos
durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares,
promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus
problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”, que regulan los principios de
buena regulación.

2. EL LÍMITE DE LA RESERVA DE LEY.

FORMAS DE NORMACIÓN REGLAMENTARIA POR SU RELACIÓN CON LA LEY:
La doctrina, desde el siglo pasado, ha distinguido entre:

Reglamentos secundum legem o ejecutivos, esto es, los dictados en desarrollo y para la
aplicación de una ley.

- En su origen histórico, el concepto de reglamento ejecutivo era idéntico al de

reglamento a secas: bajo la hipótesis de que todas las materias habían de ser
reguladas por ley parlamentaria, los reglamentos se concebían como un texto que
seguía a la aprobación de una ley y que establecía las disposiciones necesarias para
desarrollar y ejecutar fielmente los contenidos de aquella.
- Las leyes fueron perdiendo contenido, y fue aumentando el poder de los gobiernos. En
algunas casos, las leyes remitían a reglamentos posteriores bloques completos de
materias, en otros establecían meros principios abstractos y orientativos → los
reglamentos pasaron a desempeñar una función creativa de normas. Esta es la
situación actual.
- Conceptualmente, debe entenderse por tales los reglamentos que, de una forma u
otra, más o menos lejanamente, son dictados en virtud de una remisión normativa de
la ley, o traigan causa o se amparen en una ley previa.
- La noción de reglamento ejecutivo tiene hoy poca utilidad.

Reglamentos praeter legem o independientes o autónomos, es decir, los dictados en ausencia

de ley y en sustitución de la misma.

- Con la pérdida de contenido de las leyes, aparecieron reglamentos que se dictaban sin
amparo en una ley previa, esto es, en materias que ninguna ley previa había regulado.
- Esta práctica, sorprendentemente, no levantó apenas protestas. Se justificó la
existencia de un poder normativo general en el poder ejecutivo, y se habló del carácter
excepcional o selectivo de ley. De modo que estos reglamentos fueron proliferando.
En España, existen especialmente en el ámbito organizativo y económico.
- Posible fundamento: Art. 97 CE indica que las disposiciones reglamentarias serán
siempre acordes a la Ley, pero no exige una habilitación expresa de una norma con
rango legal para que la Administración dicte un reglamento.
- SANTAMARIA PASTOR: por habitual e invariable que parezca hoy este fenómeno, no
deja de ser una de las mayores, más escandalosas e incalificables quiebras históricas
del Estado constitucional.

Reglamentos contra legem o de necesidad, dictados para atender a circunstancias

excepcionales, en contradicción con las leyes vigentes. (Regula de forma temporal una
necesidad concreta).

- Con esta noción, se trata de justificar otra práctica normativa anómala: en este caso, la
emisión, sin apoyo constitucional alguno, de reglamentos en materias reservadas a la
ley o con infracción de alguna ley parlamentaria.
- En definitiva, reglamentos ilegales que se justificaron por razones múltiples: situación
de guerra o de grave alteración del orden público, provisionalidad política, o de
urgencia económica o de catástrofes.
- No hay regulación sobre la forma y efectos de estos reglamentos en nuestro
ordenamiento, pero si hay un acuerdo teórico sobre los siguientes extremos:
• Vigencia temporal.
 • Carecen de eficacia derogatoria: únicamente suspenden las normas
ordinariamente aplicables.
• Podrían ser adoptados por órganos distintos a los que poseen la potestad
reglamentaria y se dictarían sin seguir el procedimiento.

Las transformaciones que ha sufrido la práctica normativa ha incidido fuertemente sobre esta
clasificación, obligando a una reelaboración de conceptos.

INVALIDEZ DEL REGLAMENTO: CAUSAS Y CONSECUENCIAS:

1. CAUSAS DE INVALIDEZ:

Art. 47.2 LPAC: “2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que
vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las
que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.

Por tanto, si un reglamento vulnera sus limitaciones formales (competencia, procedimiento…)

o materiales (contenido), incurre, salvo en casos excepcionales (vicios formales sin
trascendencia), en nulidad de pleno Derecho.

Medios de reacción previstos por el Ordenamiento frente a los Reglamentos incursos en

nulidad de pleno Derecho:

A) Inaplicación del reglamento por parte de jueces y funcionarios del reglamento:

Art. 6 LOPJ “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición
contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”.

No se trata de una facultad del juez, sino de un verdadero deber a realizar de oficio, y sin
necesidad de que se le solicite por las partes del proceso judicial.

Este deber de no aplicar un reglamento que vulnera la ley se impone igualmente a los
funcionarios de las administraciones públicas.

Problema: con este remedio, el reglamento sigue formando parte del OJ.

B) Revisión de oficio por parte de la propia Administración de sus disposiciones

reglamentarias:

Art. 106.2 LPAC: “2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones Públicas de oficio, y
previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones
administrativas en los supuestos previstos en el art. 47.2”.

El principio de supremacía de la ley impone a la Administración Pública que, si detecta que un

reglamento que haya aprobado incurre en causa de nulidad, deba proceder por sí misma, de
oficio, a revisar su contenido, tanto si esa ilegalidad es detectada por parte de sus servicios
como por parte de cualquier ciudadano (ojo, ello no implica el reconocimiento de una “acción
de nulidad” a los ciudadanos).
 C) Impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa:

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LJCA)

es la norma procesal que permite al poder judicial, a través del recurso que se puede
interponer ante los jueces y tribunales de este orden, controlar la actuación de las
administraciones públicas.

Entre las actuaciones controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa, se

encuentran las disposiciones de rango inferior a la ley, y (ojo) los decretos legislativos cuando
superen los límites de la delegación.

Dos tipos de impugnación:

- Directa: el objeto del procedimiento es propiamente la validez del reglamento. Si se

considera conforme al ordenamiento se desestimará el recurso. Si hay infracción, se
declarará la nulidad total o parcial de la norma reglamentaria. El plazo para interponer
el recurso será de 2 meses desde su publicación.

- Indirecta:
• Art. 26 LJCA.
• Art. 27 LJCA.
• Así, el recurso indirecto se basa en la impugnación de actos administrativos
dictados en aplicación del reglamento, y se pide su anulación con fundamento en
la nulidad de la norma reglamentaria. Por tanto, en el recurso indirecto no se ataca
formalmente el reglamento sino el acto administrativo dictado en aplicación de
este cuya nulidad vendría determinada por la nulidad de la norma reglamentaria.
• En la sentencia se decidirá si el acto administrativo es conforme a Derecho, y en
caso de que el Juez o Tribunal sea competente para revisar el reglamento,
dictaminará también acerca de su validez. Si no es competente para ello,
presentará cuestión de ilegalidad ante el tribunal competente para ello.

D) Posible intervención del TC frente a reglamentos ilegales:

Por la impugnación por parte del Gobierno de las disposiciones de los órganos de las
Comunidades Autónomas.

Como consecuencia de un conflicto de competencias.

Como consecuencia de un recurso de amparo.

 Tema 5 “Relaciones Ley – Reglamento”
SUPREMACÍA DE LA LEY:
SANTAMARIA PASTOR: se manifiesta en cuatro factores:

- Primacía formal de la ley: posicional y de legitimidad.

- Primacía material: la ley es invulnerable frente a las determinaciones de los
reglamentos.
- Primacía de objeto o de ámbito:
• La ley puede regular cualquier ámbito.
• Existen materias reservadas a la ley, lo que no implica que su ámbito de actuación
deba circunscribirse al ámbito de las reservas.
• No existen reservas a los reglamentos.
• La ley tiene plena potestad de delimitar el alcance de los reglamentos.
- Primacía directiva: puede condicionar el contenido del reglamento, su vigencia, su
rango, conferirle eficacia retroactiva, etc.

→ En principio, la ley posee un ámbito de actuación ilimitado y el reglamento tiene un campo

de actuación residual y limitado; el que la ley, unilateralmente, le deje.

Ahora bien, este reparto de campos materiales no se deja, sin embargo, al libre arbitrio del
legislador, sobre el que pesan dos tipos de prohibiciones constitucionales:

- La ley no puede decidir con entera discrecionalidad qué materias quiere regular (y con
qué intensidad o grado de detalle) y de cuáles de desentiende.
- El reglamento tampoco puede operar en todos aquellos espacios que, de hecho, no
hayan sido ocupados por el legislador. Antes bien, dicho reparto responde a un
esquema de reglas cuya pieza fundamental es el denominado principio de reserva de
ley: la norma constitucional exige que la regulación de determinadas materias se lleve
a cabo precisamente por la ley (aunque, con posterioridad a ella, el reglamento pueda
también intervenir con determinados límites).

LA RESERVA DE LEY:
1. RESERVA MATERIAL DE LEY:

La CE establece claramente un sistema de reserva material de ley. De este modo, la CE exige

que la regulación de determinadas materias se lleve a cabo precisamente por la ley, aunque
con posterioridad a ella, el reglamento pueda también hacerlo, con determinados límites.

Finalidad de la reserva de ley:

- Protección del principio parlamentario o democrático frente al poder gubernamental y

reglamentario en imparable expansión.
- Garantía de la institución parlamentaria frente a sí misma: un obstáculo para que el
Parlamento renuncie (por comodidad o conveniencia) a ejercer su función normativa
sustituyéndola por remisiones o habilitaciones cada vez más amplias e indeterminadas
a favor de la potestad reglamentaria.

¿Qué función tiene la ley en las materias reservadas? La reserva de ley NO supone la
prohibición total de acceso a la misma de la potestad reglamentaria.
SANTAMARIA: La reserva significa, por el contrario, tres cosas:

- La prioridad temporal inexcusable de la ley → interdicción de los reglamentos

independientes si existe reserva material de ley
- El carácter reservado de una materia permite a la ley excluir la existencia de
reglamento posterior.
- La ley que cumple el requisito de la reserva puede apelar a la normativa reglamentaria
para completar, desarrollar y establecer los mecanismos necesarios para hacer
operativa dicha regulación.

SANTAMARIA: En relación a la función de la reserva de ley, quedan dos cuestiones polémicas:

- De una parte, si la “llamada” al reglamento debe ser expresa o no. Durante mucho
tiempo, se entendía que la habilitación no debía ser expresa. SANTAMARIA entiende
que es inadmisible. En materia reservada, debe haber una habilitación expresa. (OJO
esto es distinto del supuesto en que no exista reserva de ley, pues el reglamento
puede desarrollar la norma con rango de ley sin que haya habilitación expresa por
parte de ésta).
- ¿Cuál es el quantum admisible de la remisión al reglamento? (lo veremos después, en
el apartado relativo a la remisión normativa).

¿Qué tipo de normas pueden establecer una reserva de ley? En principio, la reserva material
de ley sólo puede establecerse constitucionalmente, pues la CE es la única que puede vincular
tanto a la ley como al reglamento. Veremos más adelante la reserva formal de ley.

¿Mediante qué tipo de normas con rango de ley pueden regularse las materias reservadas? La
norma con rango de ley puede ser estatal o autonómica (dependiendo de cómo estén
distribuidas las competencias), salvo que la constitución haya establecido que su regulación
haya de realizarse por un determinado tipo de norma estatal (ley orgánica, ley de
presupuestos estatal, ley marco, etc.).

Cualquier tipo de norma con rango de ley: se incluyen Decreto-ley y Decretos legislativos; salvo
aquellos supuestos en los que la CE exige una ley parlamentaria (como ocurre con las leyes
orgánicas, las leyes marco, los Estatutos de Autonomía y con la Ley de Presupuestos).

El sistema de determinación de materias reservadas en la CE:

- Las reservas se realizan en casi todos los títulos de la CE. No existe ningún artículo en
el que se enumeren las materias reservadas a la ley
- La CE utiliza expresiones diferentes al realizar las reservas de ley. Ejemplos. arts. 8.2,
11.1, 13.1, 17.1, 35.2, 70.1, 87.3, 92.3, 106.2, 119, 121, 122.2, 132.2, 133, 142, 156.
- En algunos casos, es incierto si las remisiones contenidas en la CE expresan sólo un
punto en que la CE decidió interrumpir su regulación (refiriendo el resto a lo que
normas posteriores determinaran), o si estaba exigiendo que esa regulación se hiciera
por norma con rango de ley. “Es probable que los constituyentes tuvieran en sus
cabezas alguna idea sobre este extremo: pero es notorio que no pudieron tener peor
fortuna al expresarla”.

SANTAMARIA: debemos distinguir reservas expresas y reservas implícitas:

Reservas expresas:
 - Hay casos en que, dado el sentido natural de las expresiones utilizadas, se manifiesta
inequívocamente la voluntad de los constituyentes de establecer una reserva de ley.
Son los casos en que (i) la CE se remite a la ley orgánica, a los Estatutos, o a las Cortes;
(ii) aquellos otros en que se utilizan fórmulas como “por ley” (ej. arts. 13.2 y 17.4 CE),
“mediante ley” (ej. arts. 30.4 y 128.2), “en virtud de ley” (ej. art. 133.3 CE), o “sólo por
ley”.
- En los demás casos, el lenguaje es equívoco. La respuesta caso por caso en base a los
siguientes criterios:
• Interpretación institucional del precepto en relación a los principios y valores de la
CE y de la pauta seguida históricamente en la regulación (ej. 32.2 CE, parece claro
que la ley que ha de regular el matrimonio ha de ser una ley en sentido formal,
pues el matrimonio siempre ha sido regulado entre nosotros por ley.
• Presunción de reserva: toda remisión de la CE a la ley ha de presumirse que
constituye una reserva de ley, salvo que una interpretación en profundidad
permita concluir lo contrario.

Reservas implícitas:

- Cualquier ciudadano de un Estado liberal y democrático da por sentado que

determinadas decisiones y opciones íntimas que conforman el núcleo irreductible de
su libertar personal no pueden verse limitadas libremente por el Gobierno.
- Ello lleva a preguntarse si existen reservas de ley implícitas en la CE. SANTAMARIA: en
un sistema político que se basa en el valor fundamental de la libertad de los
ciudadanos ha de existir, por necesidad, una reserva general de ley respecto de todos
los actos del poder público que incidan de modo limitativo en la esfera jurídica o
personal de los ciudadanos, estén o no en el catálogo de derechos fundamentales que
protege la CE.
- Esta reserva implícita deriva del derecho fundamental al “libre desarrollo de la
personalidad” que protege el art. 10.1 CE. El “libre desarrollo de la personalidad” es,
pues, un derecho fundamental, comprensivo de todas las situaciones personales no
enumeradas específicamente en el Título I CE, las cuales, por tanto, caen bajo la
reserva general de ley del art. 53.1 CE.

2. RESERVA FORMAL DE LEY:

Nos referimos por reserva formal de ley a aquella reserva impuesta por una norma con rango
de ley en materias no reservadas a ella por la CE.

Esta reserva formal de ley puede realizarse de dos formas:

- De forma explícita: es la propia ley la que ordena que la futura regulación de una
materia se haya por ley.
- De forma implícita: una ley regula una materia no reservada a una norma de este
rango por la CE, hecho que implícitamente excluye que se pueda regular a través de un
reglamento.

Supone una congelación de rango.

La reserva formal de ley no es propiamente una reserva de ley, es simplemente consecuencia

del principio de primacía de la ley.
LAS FORMAS DE COLABORACIÓN ENTRE LA LEY Y EL REGLAMENTO:
1. LA REMISIÓN NORMATIVA:

Mediante esta técnica, el legislador puede invocar el contenido de normas futuras para
completar los mandatos directamente establecidos en la ley.

Es un supuesto de delegación normativa, pero radicalmente distinta a la delegación recepticia

(que es la que da lugar a los Decretos Legislativos). La remisión normativa implica:

- La ley habilita la existencia de un reglamento, pero no hace suyo su contendido (por

ello se trata de una delegación no recepticia) → la ley se limita a establecer que un
determinado hecho sea regulado por una norma reglamentaria, pero se desentiende
de su contenido.
- En este caso, ley y reglamento, conservan su propia autonomía y rango.

Límites aplicables a la LEY DE REMISIÓN en materias con reserva de ley: la reserva de ley no
supone la prohibición total de acceso a la misma de la potestad reglamentaria, pues la ley que
cumple el requisito de la reserva puede apelar a la normativa reglamentaria para completar,
desarrollar y establecer los mecanismos necesarios para hacer operativa dicha regulación
(SANTAMARIA).

¿Qué limites hay a esta remisión normativa?

Criterio de la complitud de la regulación: Para que la ley respete el principio de reserva

establecido en la CE deber regular por sí el núcleo o contenido esencial de la materia, de forma
que la remisión que haga al reglamente no suponga una renuncia sino un auténtico
complemento de los aspectos de organización y procedimiento; y de los aspectos materiales
(en los puntos en que se haga necesaria una apreciación técnica de circunstancias concretas).

Criterio de la mensurabilidad de la remisión:

- La remisión debe ser expresa.

- La remisión debe contener una expresión de contenido delimitado, y cuando suponga
remitir al reglamento regulaciones de fondo, deben enunciarse los criterios y
principios en virtud de los cuales deba hacerse ese desarrollo.
- La remisión ha de ser concreta y específica: por lo general, no caben cláusulas
genéricas de remisión, sino solo apoderamientos concretos, materia por materia.

Criterio de la previsibilidad de la remisión, que entraña el deber del legislador de incluir

criterios materiales o directrices finalistas en la norma remitente, que condicionen la norma
reglamentaria posterior, de tal manera que las intervenciones que la ley autorice a establecer
en el reglamento sean en cierta medida previsibles para el ciudadano.

- No se admiten remisiones de ley al reglamento que impliquen simple abandono de la

regulación por parte de la ley, pues nos encontraríamos ante una deslegalización
prohibida por la CE.

Límites aplicables al Reglamento como norma de desarrollo:

- ENTERRIA: se puede distinguir entre remisiones singulares o específicas, para

complementar preceptos aislados de una Ley, y las remisiones genéricas, en las que se
confía al Reglamento el desarrollo o ejecución de una Ley completa o una parte
institucional completa de la misma.
 - En el caso de las remisiones singulares o específicas, la técnica de la remisión o reenvío
formal implica la aceptación ab initio por la Ley delegante de cualquier contenido de la
norma reglamentaria remitida. Esto no significa que el control del contenido de la
norma remitida sea imposible, sino que el vicio del reglamento, aparte ya de los demás
vicios posibles de legalidad predicables de los reglamentos, sólo se dará cuando las
normas remitidas excedan del marco sistemático de la remisión.
- En el caso de las remisiones generales al desarrollo y ejecución de una Ley en su
conjunto, el problema se presenta con más agudeza. Será posible precisar si el
reglamento se excede de la remisión poniendo en pie normas que no son necesarias
para la realización de las disposiciones de la Ley.

Para ello, se establece que el reglamento ejecutivo debe ser siempre y solamente el
complemento indispensable de la ley que desarrolla. Ello en un doble sentido:

- Por un lado, el Reglamento ejecutivo debe incluir todo lo indispensable para asegurar
la correcta aplicación y la plena efectividad de la Ley misma que desarrolla.
- Por otro lado, no puede incluir más que lo que sea estrictamente indispensable para
garantizar esos fines (sólo lo indispensable).

2. LA DESLEGALIZACIÓN:

Llamamos deslegalización a la operación que efectúa una Ley que, sin entrar en la regulación
material de un tema, hasta entonces regulado por Ley anterior, abre dicho tema a la
disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administración.

Cuando una materia está regulada por una Ley se produce una «congelación del rango
normativo» que regula dicha materia, de modo que sólo por otra Ley contraria podrá ser
innovada dicha regulación → una Ley de deslegalización opera como contrarius actus de la Ley
anterior de regulación material, pero no para innovar directamente esta regulación, sino para
degradar formalmente el rango de la misma de modo que pueda ser modificada en adelante
por simples Reglamentos.

Límites a la deslegalización:

- La ampliación del ámbito material de la potestad reglamentaria se hace siempre

delimitando dicho ámbito de una manera más o menos precisa, pero siempre expresa;
puesto que no cabe una deslegalización general de todo el bloque de la legalidad.
- La deslegalización tiene sus límites también en la reserva de ley. Recordemos que para
que la ley respete el principio de reserva establecido en la CE deber regular por sí el
núcleo o contenido esencial de la materia.
- El campo por excelencia de las deslegalizaciones es el organizativo, donde la
interposición previa de Ley no viene exigida por la naturaleza intrínseca de las
relaciones, sino por un simple principio de orden, formal; la deslegalización viene a
devolver por esta vía, podría decirse, el contenido de que se trate a la potestad
organizativa de la Administración.
- Igualmente la jurisprudencia del TC fija límites a la posibilidad de que puede realizarse
una deslegalización mediante Decreto-ley, pues la deslegalización es una operación
extraña a la propia naturaleza del Decreto-ley.