TEMA 1-C.

EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS

1.- LAS REGLAS DE TRATO SOCIAL (USOS SOCIALES).

2.- DERECHO Y MORAL.-

Como ya sabemos, el derecho es un sistema normativo que tiene como función básica la
de organizar la sociedad de acuerdo con determinados criterios que se expresan a través
de normas.

El derecho regula determinadas parcelas o aspectos de la vida humana que se

consideran importantes para la convivencia pacífica en sociedad, no obstante, debemos
ser conscientes del hecho de que las normas jurídicas no son las únicas que regulan la
conducta humana. Existen otros sistemas de normas que también regulan nuestras
conductas, produciéndose en ocasiones solapamientos entre los distintos sistemas.
Puede ocurrir que una acción humana concreta esté regulada al mismo tiempo por
normas pertenecientes a alguno de esos diferentes sistemas de normas y esta
circunstancia podría dificultar la correcta comprensión de lo que es el derecho. Los
sistemas normativos a los que nos referimos son las reglas de trato social y las normas
morales.

A continuación, vamos a realizar un análisis de los rasgos propios de cada uno de estos
sistemas y de las relaciones que existen entre ellos y las normas jurídicas.

1.- LAS REGLAS DE TRATO SOCIAL (Usos sociales).

Cuando hablamos de Reglas de trato social nos referimos a las que llamamos reglas de
cortesía, normas de urbanidad, normas de decoro o normas de educación.

Estas reglas, aunque pueden aparecer más débiles o con menos fuerza obligatoria,
también rigen las acciones de los sujetos de forma muy efectiva. Las denominamos
reglas de trato social o reglas convencionales y podemos definirlas como “prácticas
generalmente admitidas en una comunidad o en alguno de sus sectores y que orientan
las conductas de los individuos y dependiendo de su coincidencia o no con otro tipo de
normas, estas prácticas pueden ser normativas o no normativas”.Veamos cada una de
ellas.

A) Reglas de trato social no normativas.

Existen modos de comportamiento social a través de los cuales se desarrolla una
efectiva función de control social que no se identifican con ninguna norma
jurídica, por lo tanto, se las considera como no normativas. Ej. Aquello que se

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 transmite por la Opinión Pública, por la enseñanza, o por la moda. La decencia,
la caballerosidad, el saludo, el buen comportamiento

B) Reglas de trato social normativas

Existen otros usos o reglas sociales que sí se identifican con las normas
jurídicas, y con la orientación que hacen sus mandatos, entonces las
consideramos normativas. Ej. Ayuda al otro. Deber de socorro/ Omisión del
deber de socorro.

A veces, estas normas sociales, se presentan como un tipo intermedio entre el derecho y
la moral, pues comparten caracteres distintivos de ambos sistemas, incluso existen
autores que consideran que es imposible diferenciarlas de ambos tipos de normas, pues
bien han podido ser la base de algunas normas jurídicas o bien de algunas normas
morales.

Ej. Vestimenta-Escándalo Público. Está multado en algunas playas no llevar

camiseta para pasear por los paseos marítimos…
Ej. Ayudar a alguien. Omisión del deber de socorro.

Así, podemos decir que determinadas reglas de trato social han podido dar origen a
normas jurídicas incluso a normas morales.

Diferencias y semejanzas entre Usos Sociales y Normas Morales

Diferencias

a) (Esfera) Las reglas de uso social se refieren a los planos externos de la conducta, es
decir, a aquellos aspectos del comportamiento en que los individuos se relacionan
con otros individuos. Sin embargo, las normas morales se refieren a la intimidad, a
la esfera de las intenciones de un individuo en particular.
b) (Autonomía/Heteronomía) La moral o las normas morales son autónomas, es decir,
es una imposición de la propia conciencia, mientras que las reglas de trato social son
heterónomas, le son impuestas al individuo por el medio social en que actúa.
c) (Adhesión) Las normas morales requieren una adhesión íntima, los usos sociales, en
cambio, solo necesitan una adhesión externa para su cumplimento. La moral no se
conforma con el cumplimiento externo de la norma, mientras que el uso social, sí.

Semejanzas

a) (Utilidad/Finalidad). Tanto las normas sociales como las normas jurídicas sirven
para orientar nuestra conducta.

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 b) (Sanción). Ambos sistemas normativos tienen sanciones no organizadas o no
institucionalizadas, pero no por ello faltas de fuerza o de gravedad. Ej.
sentimientos de culpa, rechazo social, mala imagen

Diferencia y semejanzas entre los Usos Sociales y las Normas Jurídicas:

Diferencias

a) Las reglas de trato social tienen en común con las normas jurídicas su heteronomía,
es decir, ambas normas son impuestas al individuo por una autoridad externa. En el caso
de los usos sociales, la autoridad que las impone como normas de conducta sería la
sociedad o el grupo específico en el que vive un individuo en concreto. En el caso de las
normas jurídicas la autoridad que las impone sería el Estado mediante el ejercicio de su
imperium o su poder legítimo.

b) Ambos tipos de normas (normas sociales y normas jurídicas) se enfrentan a una

sanción para el caso de su incumplimiento, pero la persona que infringe una regla de
trato social se expone a sanciones que pueden cumplirse o no, dependiendo de la
sensibilidad con la que reaccione ese individuo ante ella. Son sanciones no
institucionalizadas, no respaldadas por la fuerza pública del Estado. Son sanciones no
organizadas, pero no por ello dejan de ser graves o importantes para las personas. A
veces, incluso pueden ser más importantes o más graves para una persona que las
sanciones previstas para el incumplimiento de una norma jurídica. Ej. Rechazo Social.
Mala imagen pública. Marginación o exclusión de un grupo.

El cumplimiento de las normas jurídicas es obligatorio y tienen una sanción específica e

institucionalizada para el caso de incumplimiento. La medida y graduación de la pena
está prevista en la norma y no depende de la sensibilidad de la persona a la que va a
dirigida la norma. Para el cumplimiento del mandato previsto en la norma o para poder
lograr su objetivo, si es necesario se acude a la compulsión física, cuya medida y
graduación debe venir prevista en la ley. Son sanciones organizadas o
institucionalizadas pues aparecen en la ley. Ej. Lanzamiento de un arrendatario que no
paga la renta ni abandona un piso, por no pagar el alquiler

Semejanzas

Tanto las normas jurídicas como las reglas de trato social exigen una adhesión externa a
la norma, es decir, el individuo puede pensar internamente como quiera, puede estar en
desacuerdo internamente con el mandato que realiza la norma, pero si cumple con ella
externamente, no será sancionado.
Ej. Podemos pensar que es una tontería ir a trabajar bien vestidos y guardando
ciertas normas de decoro, pero mientras vayamos bien vestidos a trabajar, no
seremos rechazados socialmente.

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 Ej. Puede que no estemos de acuerdo en pagar una determinada cantidad de
impuestos, o que pensemos que un determinado impuesto no tiene una finalidad
legítima, pero no pasa nada si se piensa esto internamente, mientras paguemos
diligentemente nuestros impuestos.

2.- DERECHO Y MORAL.-

El tema de las relaciones entre el DERECHO Y LA MORAL es una de las cuestiones

más importantes y complejas de la Filosofía del Derecho. Ningún filósofo o teórico del
derecho ha dejado de analizar este tema. ¿Por qué?

- Porque la moral y el derecho, comparten una parte muy importante del

comportamiento humano.
- Porque ambos campos comparten términos muy similares en el lenguaje que
utilizan: deber, obligación, culpa, intención, responsabilidad…
- Porque ambos tienen una fuerte dependencia: el derecho tiene una fuerte
dependencia de la moral social vigente y la moral pretende contar con el refuerzo
coactivo del derecho para así lograr más eficacia. Como dijimos el derecho no es
neutro.

a-Relación entre Derecho y Moral. Teorías:

Respecto a la relación que existe entre estos dos conceptos, encontramos dos corrientes
dentro del pensamiento jurídico que podemos considerar contrarias entre sí:

a.- La Escuela Positivista.-

Según Kelsen, por derecho solo debe entenderse el Derecho positivo, es decir, el
conjunto de normas dictadas por el Estado soberano para un lugar concreto y un tiempo
determinado.

La moral es un concepto que no forma parte de la norma jurídica, lo que no quiere decir
que no tenga influencia en el derecho, ya que el legislador suele inspirarse en ideas
morales para dictar una ley.

El derecho solo es aquel que es dictado por el legislador y que se encuentra respaldado
por el uso de la fuerza pública institucionalizada del Estado; no importa si coincide o no
con la moral vigente en una sociedad. Para la eficacia de la norma, es mejor si existe
una coincidencia entre la moral social y lo establecido por el derecho, pero si no ocurre
así, este sigue siendo derecho y hay que cumplirlo.

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b. –El Iusnaturalismo.
La escuela iusnaturalista afirma que la justicia es un elemento necesario del derecho.
Para esta teoría, el derecho es aquel que surge de la naturaleza humana y que es
revelado al hombre por la razón (o por Dios).
El Derecho Natural, niega la categoría jurídica de derecho a las leyes injustas, lo que
conlleva implícito el derecho a negar la obediencia a tales normas. Si la ley es conforme
al Derecho Natural, es justa; si es incompatible con el, es injusta. Según esta corriente,
el Derecho Positivo debe ajustarse al Derecho Natural.

b-Modelos de relación Derecho y Moral

Las relaciones entre moral y derecho dentro de los Estados pueden verse desde tres
perspectivas:

a) Confusión entre derecho y moral. -

En este primer modelo se confunden los contenidos del derecho y la moral, dándose una
subordinación total del derecho a la moral. No cabe posibilidad de encontrar normas
jurídicas inmorales.

Tradicionalmente la relación entre Derecho y Moral, se expresa a través de dos círculos

concéntricos, mientras la moral sería el círculo exterior más amplio, el derecho sería el
interior de ese círculo. El derecho suele regular la parte de la actividad humana más
restringida; solo aquello que es necesario para mantener la convivencia pacífica de la
sociedad; exigencias necesarias e imprescindibles para la convivencia humana y que por
ello necesitan coactividad institucionalizada para su cumplimiento.
DERECHO

MORAL

Sin embargo, en los ordenamientos jurídicos donde se da esta confusión entre Derecho
y Moral, a todas las normas jurídicas se las presupone como normas morales. Esta sería
la postura de ordenamientos jurídicos inspirados en planteamientos fundamentalistas e
integristas (tanto religiosos como políticos). Son aquellos estados que tienen una
tendencia obsesiva en convertir en ilegal todo aquello calificado como inmoral. Por
ejemplo, sería la postura de los estados confesionales.

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b) Separación tajante entre derecho y moral.-
Tesis radicalmente contraria a la anterior es la separación tajante entre la moral y el
derecho. Los criterios de moralidad e inmoralidad de una conducta son totalmente
independientes de los criterios de legalidad e ilegalidad de la misma. La máxima
expresión de esta perspectiva es el positivismo jurídico más radical. “Teoría Pura
del Derecho”. (Kelsen).

La postura de Kelsen en esta cuestión es la de plantear una separación radical entre

derecho y la moral y su pensamiento lo basa en dos tesis filosóficas particulares:

1.- La tesis del relativismo moral por la cual se considera que todos los
valores morales y todos los valores de justicia, son relativos, según un
determinado lugar y un determinado tiempo.

2.- La concepción de la racionalidad que utiliza para elaborar una Teoría

Pura del Derecho por la cual se considera que un Derecho sería moral o
inmoral, justo o injusto, dependiendo de la relación con uno de los
muchos sistemas posibles de moral y no con la moral, en valor absoluto.

c) Distinciones y conexiones. -
Este tercer modelo es propio de la modernidad occidental e ilustrada. Sugiere la
existencia de distinciones importantes entre la moral y el derecho, pero al mismo
tiempo mantiene la existencia de conexiones igualmente fuertes.

Esta teoría tiene su origen en los intentos de muchos autores de solucionar las
guerras de religión, la reivindicación de la tolerancia y de la libertad religiosa.

Piensan que deben tenerse claras las diferencias entre la moral y el derecho, pero
también hay que tener presente que también hay un campo común a ambos, pues
todo derecho que se pretenda correcto, debe incluir unos mínimos contenidos éticos.

Esta postura es la que parece que sería más compatible con los valores del
pluralismo, las libertades de creencias, pensamiento, de expresión y con los
principios que inspiran la tradición liberal democrática y el Estado de Derecho.

c- Criterios de distinción entre Derecho y Moral.

1º.- Distinción por razón del objeto: los actos interiorizados y los límites de lo
jurídico.

Parte del criterio kantiano (Kant) de situar la moral preferentemente en el campo de las
acciones y deberes internos y al derecho en el campo de las acciones y deberes externos.

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Pero a este criterio de distinción podríamos hacer una crítica, resultante de la siguiente
pregunta: ¿Existen actos meramente externos?

La respuesta a esta pregunta es que no existe una distinción tan tajante entre ambos
sistemas normativos, pues hay actos que son meramente internos, que no trascienden al
exterior, pero no hay actos puramente externos, porque todo acto humano siempre tiene
una vertiente interior, de intencionalidad, reflexión y de decisión.

2º.- Criterio del fin.

Este criterio es el que dice que el Derecho persigue exclusivamente fines sociales
temporales como el bienestar, la justicia o la seguridad; fines siempre generales,
mientras que la moral suele tener como fines, objetivos que tienen que ver más con la
perfección personal e individual.

A este segundo criterio también podríamos responder con la crítica resultante de la

siguiente pregunta: ¿Solo el Derecho tiene fines sociales o fines generales?
Podríamos contestar reelaborando esta teoría como crítica desde la idea de que no solo
el derecho tiene fines sociales y generales, ni tampoco la moral tiene fines individuales
exclusivamente. Es muy difícil distinguir con rigor y claridad los actos que se dirigen a
un fin y los que se dirigen a otro. Ej. Leyes Penales. La solidaridad como valor moral.

3º.- Autonomía de la moral y heteronomía del Derecho.

La moral se considera que nos viene impuesta de forma autónoma porque no es

producto de ninguna voluntad exterior al sujeto, sino que es una expresión de la
voluntad del propio sujeto obligado por esa norma moral (conciencia). Por el contrario,
decimos que el Derecho es heterónomo porque procede de una voluntad exterior al
propio sujeto, es decir, proviene de una decisión de autoridad investida de poder
coactivo y diferente del destinatario de dicha norma jurídica.

La revisión o la crítica contemporánea que se hace a este criterio de distinción es la de

negar la afirmación de que la moral es autónoma, libre e individual, debido a que su
formación y su conformación es social y esta idea es la que nos lleva a distinguir entre
dos tipos de moral.

En este sentido, el prof. Eusebio Fernández nos dice que está justificado distinguir entre
MORAL PERSONAL Y MORAL SOCIAL, aunque también nos dice que las fronteras
entre una y otra no son tan sólidas para no tener que aclararlo de alguna manera.

Para explicar esta distinción, el prof. Eusebio Fernández inventa una Tesis que dice:
“La moral es originaria y materialmente social pero fundamentalmente personal y
autónoma”.
¿Qué quiere decir esto?

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Quiere decir que la moral es originariamente social porque la raíz de la que se nutren
los contenidos de la moral es la sociedad. El aprendizaje de los valores y las normas
morales se realiza de igual forma que el aprendizaje de cualquier otra norma socio-
cultural. Pero debemos decir que es materialmente social, porque el contenido de sus
normas va dirigido fundamentalmente al comportamiento del hombre en sociedad.

Esta idea de Eusebio Fernández, nos permitiría distinguir entre:

-Moral Privada que es aquélla a la que nos referimos cuando los valores de la
moral van dirigidos al comportamiento estrictamente personal y

-Moral Pública, que es aquélla a la que nos referimos cuando los valores de la
moral van dirigidos al comportamiento del hombre en relación con otros
hombres.

Este autor entiende que la moral es fundamentalmente personal o autónoma y que el

comportamiento individual o personal en la moral es imprescindible porque tiene un
lugar muy importante en la conciencia humana.

¿Con esto a qué conclusión llega E. Fernández?

Pues que, aunque el origen de la moral sea social, ello no quiere decir que la moral sea
heterónoma o nos venga impuesta, sino que cada individuo debe examinarla y aceptarla
o rechazarla, en función de su forma de pensar. La conciencia personal de cada
individuo es la que decide si adoptar o no un determinado aspecto de la moral.

4º.- Distinción por el cumplimiento: legalidad y moralidad.

Con este criterio se pretende distinguir diciendo que el derecho queda cumplido
satisfactoriamente por la obediencia externa a la norma, es decir, por la legalidad,
aunque interiormente en conciencia se disienta de ella. Sin embargo, el cumplimiento de
las normas morales exige adhesión interna (moralidad o intención de obrar por un
estímulo del deber moral).

Podemos realizar una crítica a este criterio de distinción diciendo que, aunque el
derecho se cumple solo con la obediencia externa a la norma, es necesario que exista
una adhesión interna a la misma para que así disminuyan las posibilidades de su
incumplimiento y tenga mayor eficacia.

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5º.- Institucionalización de la coacción.

Con este criterio se intenta distinguir el Derecho y la moral en relación a la

institucionalización o la formalización de su coacción.

El Derecho puede ser impuesto coactivamente, sin embargo, la moral no. Las normas
morales exigen como requisito imprescindible de su cumplimiento conductas libremente
aceptadas y realizadas.

Lo que caracteriza al Derecho y sirve para diferenciarlo de la moral, es la existencia de

un aparato coactivo organizado, un aparato que sea capaz de garantizar el cumplimiento
de las normas y si eso no es posible, que sea capaz de imponer sanciones al infractor.

Elías Díaz hace una revisión actual de esta diferenciación: “…decir que el derecho tiene
una dimensión coactiva, no significa rebajar el derecho a nivel de simple fuerza física,
sino dignificar el necesario uso de la fuerza, de la coacción, haciéndola legítima, justa,
pues se pone al servicio de los fines humanos como la libertad, la paz, la justicia, la
igualdad y el bienestar de todos los hombres”.

La crítica la podríamos plantear desde la siguiente pregunta: ¿La Moral no tiene

sanciones? Este criterio de distinción, realmente, no establece que las normas morales
no tengan sanciones o que estén desprovistas de algún tipo de coactividad (miedo al
rechazo, sentimientos de culpabilidad…). La diferencia se encuentra en que el Derecho
puede imponerse mediante la fuerza institucionalizada del Estado y la moral no.

6º.-Otros criterios que pueden servirnos para distinguir entre Moral y Derecho,
serían:

a-La vigencia de las normas jurídicas es más limitada que la de las normas morales. Las
normas jurídicas son dictadas para una determinado tiempo y sociedad, mientras que las
morales no tienen una precisión temporal o local.

b-La eficacia de las normas. Cuando una norma jurídica es violada por casi todo el
mundo, es ineficaz; sin embargo, si una norma moral es violada por todo el mundo
puede seguir siendo eficaz para alguien concreto.

c-El campo de actuación. La moral tiene un campo de actuación mucho más amplio que
el Derecho. El Derecho tiene un campo de actuación más restringido pues no regula la
totalidad de las relaciones sociales que puede contemplar la moral sino solamente
alguna de ellas. El derecho regula aquellas parcelas del comportamiento humano cuya
ordenación se considera necesaria para una convivencia pacífica.

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d.- Conexiones entre Derecho y Moral. -

Podemos ver varias manifestaciones de esta conexión en los distintos ordenamientos

jurídicos.

1ª La moral (vigente, positiva y crítica) influye en el contenido del Derecho de

todas las sociedades, a través tanto del proceso de creación como en el de la
interpretación de las normas jurídicas.

Los valores y normas concretos de la moral son los llamados a plasmarse y a ser
recogidos por el Derecho. Muchas veces dentro de la moral social se albergan intereses
sociales parciales, que pueden ser prejuicios e incluso convicciones integristas y
fanáticas, por eso es necesario estimular morales críticas e ilustradas pues el continuo
diálogo entre una y otra es un aliciente para el progreso moral de los individuos y las
sociedades.

También es importante señalar que la interpretación de las normas jurídicas desde la

argumentación moral, puede servir de complemento a las necesidades de la
argumentación jurídica. De esta forma, analizar e interpretar las normas jurídicas en
referencia a la Constitución (que recoge los valores superiores del ordenamiento
jurídico) sirve para aplicar el derecho de forma axiológica (desde el punto de vista de
los valores).

2ª El derecho como opción moral.

Con ello queremos decir que la mera existencia del Derecho tiene o va a tener
consecuencias y repercusiones morales. Ya vimos que el derecho no es neutro, sino que
toma una determinada posición según el criterio de la Moral Pública.

El ordenamiento jurídico se inspira en valores como la seguridad, la libertad, la

autonomía, la igualdad, el bien común o la justicia… al mismo tiempo que se convierte
en un vehículo social a través del cual esos valores sirven como fines y objetivos para
ordenar y orientar las conductas de sus destinatarios. Es decir, el funcionamiento del
Derecho en una sociedad produce una serie de fenómenos que no son moralmente
neutros.

Entre otros autores, Herbert HART, en su obra, "El concepto de Derecho, mantiene que
existe un contenido mínimo de derecho natural dentro de cada ordenamiento jurídico;
considera que podemos encontrar una serie de normas básicas de convivencia que
resultan comunes a la Moral y al Derecho: la vida, la necesidad de reglas, la existencia
de algún tipo de propiedad y la necesidad de sanciones.

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Por otro lado, Lon FULLER, en su Teoría de la Moral interna del Derecho, sugiere que
existen unos principios morales implícitos al concepto de Derecho, que son los que van
a impedir que el Derecho pueda dar lugar a resultados claramente injustos. Sería lo que
él llama la moral interna del Derecho. Esta moral interna incluiría los siguientes ocho
requisitos:

 La generalidad de las normas

 La exigencia de promulgación de las leyes.
 La prohibición de leyes retroactivas
 La claridad de las leyes
 La inexistencia de contradicciones entre las leyes
 Las leyes no pueden requerir lo imposible
 La estabilidad del derecho a través del tiempo
 La congruencia entre la acción oficial y la ley declarada.

3ª Existen muchas referencias explícitas del ordenamiento jurídico a la moral en

general o a determinados conceptos morales, términos o elementos de carácter
moral.

El Derecho moraliza ciertas relaciones sociales reguladas por él y posibilita un refuerzo

importante y recíproco entre estos dos órdenes normativos de comportamiento humano

Ejemplos
El artículo 1.3 del Código Civil “…la costumbre solo regirá en defecto de ley
aplicable siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que
resulte probado”.

Art. 1271 del Código Civil “… pueden ser igualmente objeto de contrato todos
los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.”

Art. 1275 C.C “… los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen
efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.

Art. 195 del C.P. “1. El que no socorriere a una persona que se halle
desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce
meses.2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no
demande con urgencia auxilio ajeno.3. Si la víctima lo fuere por accidente
ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de
seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión
de seis meses a cuatro años. En este artículo se sanciona la omisión del deber de
socorro. Convierte un deber moral en un deber jurídico.

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4ª La justificación moral de un determinado ordenamiento jurídico y sus
contenidos sirve como crítica moral al Derecho existente.

La última referencia a la que podemos acudir para justificar un determinado

ordenamiento jurídico es al conjunto de valores morales que lo inspiran, pues estos
valores son quienes lo legitiman y le dan autoridad al derecho.

La justicia (como correspondencia entre el contenido de las normas y el conjunto de

valores que se recogen en el ordenamiento jurídico) se convierte, gracias al derecho, en
valores legítimos y legalizados.

Por otra parte, la crítica al derecho desde la moral, cumple con una función muy
importante, pues con ella se pretende que la ley se acerque lo más posible a la idea de
justicia que tiene una determinada sociedad.

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