TEMA 2.

EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES

NORMATIVOS

En este tema abordaremos la dimensión normativa del Derecho como regla exterior que
regula la conducta humana.

Existen otras normas que también regulan los comportamientos de los seres humanos y que
no son normas jurídicas (ej. normas de carácter moral)

Realidades normativas: áreas de la vida social y humana donde se aplican y observan

normas y reglas que guían el comportamiento de las personas:
a) Derecho
b) Moral
c) Política
d) Religión

En la actualidad reconocemos las diferencias entre estos diversos tipos de normas, pudiendo
constatar que son realidades normativas peculiares y distintas.

En cambio, en las sociedades primitivas, en los pueblos antiguos, no existían límites entre
estos ámbitos y a menudo se confundían al compartir un patrimonio de creencias y tradiciones
que combinaban las realidades normativas.

Este patrimonio se trataba de un conglomerado normativo, unitario y compacto que

expresaba el ethos social, es decir, las normas de conducta vigentes en el grupo en conjunto.
En ese conjunto, se incluían tabúes que marcaban lo que estaba permitido y lo que estaba
prohibido hacer.

Tal grado de confusión se debe a la unidad de la experiencia práctica humana.

➔ Esto se debía a que las experiencias prácticas de las personas estaban estrechamente
interconectadas y no se separaban claramente en categorías distintas

La evolución histórica ha ido provocando una mayor diferenciación entre los diversos
órdenes normativos.

Para ir aquilatando (determinar, examinar) mejor el concepto de Derecho, resulta conveniente

analizar sus relaciones con esos otros ordenes normativos para diferenciarlo de ellos. Aquí
examinaremos las relaciones entre Derecho y ‘usos sociales’ y entre Derecho y Moral.

DERECHO Y USOS SOCIALES

USOS SOCIALES

Conjunto de prácticas, pautas o reglas de comportamiento generalmente admitidas en una

sociedad o en un sector de esta y que afectan a diferentes aspectos de la vida de las personas,
tales como la forma de vestir, de comportar o de expresar.

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Dentro de los usos sociales se suele distinguir entre:

❖ Usos sociales no normativos:

Prácticas sociales comunes que los miembros de un determinado grupo siguen y

aceptan, pero que no son obligatorias y no generan reacciones negativas ya que
carecen de un carácter vinculante

o El horario de las comidas a lo largo de la jornada.

❖ Usos sociales normativos

Prácticas que tienen cierto grado de obligatoriedad y generan presión para cumplirlas,
además, su incumplimiento provoca una reacción negativa del grupo respecto al
infractor.

o El saludo, luto

Dentro de esta categoría se encuentran:

➢ Reglas de trato social: de cortesía o urbanidad

➢ Normas de carácter moral (social -normas éticas compartidas por un grupo- o
positiva- descripción de la moral desde la realidad-): cuya observancia tiene para
el grupo gran importancia. De ahí que la presión para obtener su cumplimiento
sea mayor y la sanción social para el infractor sea más grave que en las otras.

Los usos sociales normativos comparten similitudes tanto con el Derecho como con la Moral,
aunque no sean normas jurídicas ni en sentido estricto, normas morales.

➔ Algunos autores como Radbruch sostienen la imposibilidad de diferenciarlos

conceptualmente, señalando que el destino de los usos sociales es acabar siendo
absorbidos por el Derecho o la moral.

Semejanzas y diferencias entre los usos sociales normativos y el Derecho:

SEMEJANZAS

1. Contenido

- Esto es, por la materia que ambos regulan.

- Con frecuencia, el contenido de un uso social y de una norma jurídica coinciden
(por ejemplo, la prohibición de robar).
- Otras veces, lo que originariamente fue un uso social acaba por convertirse en una
norma jurídica, como consecuencia de la evolución social (por ejemplo, las arras o
la promesa de matrimonio).

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2. Estructura formal de las normas jurídicas y los usos sociales

- En ambos casos se trata de imperativos hipotéticos que regulan las conductas

(dependen de ciertas circunstancias o condiciones para su aplicación -ej. para
conseguir la licencia de conducir debes examinarte primero; para ser educado en
una cena no debes comer con la boca llena-)

3. Heteronomía u origen exterior al destinatario.

- Son impuestos desde fuera del individuo sin la necesidad de su consentimiento.

- Sin embargo, las normas jurídicas suelen tener una fuente legal clara y un proceso
de elaboración definido, mientras que los usos sociales pueden ser más difíciles de
rastrear en términos de su origen y desarrollo

4. Exterioridad en cuanto a su cumplimiento.

- Basta con que el sujeto adecue su comportamiento a lo exigido por la norma o el

uso social, no se requiere aceptación íntima.

5. Presencia de la sanción

- En ambos casos existe presión para su cumplimiento, y el incumplimiento puede

llevar a una reacción negativa hacia el infractor.
- En el caso de los usos sociales, esta reacción puede variar desde el desprecio social
hasta la expulsión del grupo.

DIFERENCIAS

1. No institucionalización de la sanción

- En los usos sociales la sanción no está institucionalizada como en el Derecho. En

el ámbito jurídico existen órganos encargados de imponer sanciones en caso de
incumplimiento (los jueces) y otros encargados de aplicarlas (la policía, las
prisiones).

2. Mayor grado de vaguedad y ambigüedad de los usos sociales

- En lo que respecta al contenido, se posee mayor certeza en el caso de las normas

jurídicas.

3. La justiciabilidad

- Las normas jurídicas tienen la posibilidad de ser sustanciadas mediante un juicio,

es decir, pueden ser sometidas a un proceso legal formal en el que se analiza y se
toma una decisión con respecto a su aplicación en una situación específica.

3
 En efecto, cuando existe una discrepancia o conflicto con relación a una conducta
prescrita por una norma jurídica (no se sabe si una persona ha cometido un delito o
no), las partes involucradas pueden llevar este asunto a juicio, donde interviene un
tercero imparcial ajeno a las partes, el juez.

- No existe nada parecido en el ámbito de los usos sociales.

4. Pertenencia a un ordenamiento jurídico.

- Los usos sociales no están incluidos en los ordenamientos, ni existen en su seno un

conjunto de reglas encargadas de establecer los criterios de pertenencia (requisitos
que determinan si una norma pertenece a un sistema u ordenamiento jurídico) a su
categoría, cosa que sin embargo caracteriza al ámbito de lo jurídico.
- Por tanto, el criterio de la validez jurídica nos permite diferenciar las normas
jurídicas de los usos sociales.

DERECHO Y MORAL
Estas relaciones son de importancia capital en la Teoría del Derecho y en la Filosofía del
Derecho.

De la respuesta que se da al problema dependen otras cuestiones fundamentales, como la

propia concepción del Derecho, su aplicación e interpretación, los conceptos de legalidad y
legitimidad o las cuestiones relativas a la obediencia al Derecho.

Moral y Derecho regulan la parte más sobresaliente del comportamiento humano, es decir, se
ocupan de regular aspectos significativos de este, y comparten conceptos fundamentales como
el deber, la obligación, la responsabilidad y la culpabilidad

Comparten dependencias recíprocas:

- Toda moral social pretende obtener el refuerzo coactivo del Derecho, es decir,
busca que el sistema legal (Derecho) aplique medidas coercitivas -poder, presión-
o sanciones para hacer que las personas cumplan con las normas morales y así
conseguir su eficacia.
- A su vez, el contenido del Derecho recoge en mayor o menor medida los
presupuestos de la moral social vigente.

El paralelismo entre los dos órdenes normativos tiene su fundamento en la naturaleza

estructuralmente moral de la persona humana: la vida humana es un ‘quehacer moral’. De
la naturaleza estructuralmente moral de la persona deriva la naturaleza estructuralmente
moral del Derecho, puesto que éste es una creación humana que pretende regular con justicia
las relaciones de convivencia: “El Derecho aparece como realización de una cierta idea de
justicia, una u otra, la que sea, como materialización de un cierto sistema de valores” (Elías
Díaz)

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Modelos de relación entre el Derecho y la Moral

1. MODELO DE CONFUSIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

De acuerdo con este modelo el Derecho sería una parte de la Moral que se hallaría en
relación de subordinación total con respecto a ella: las normas jurídicas son
expresión directa de un determinado sistema moral

Se produce una equiparación entre moralidad y legalidad.

El Derecho se limita a recoger las prescripciones de una moral concebida como

universal e inmutable. Inmoral = Ilegal

Este modelo de confusión es el que se verifica en:

➔ Los ordenamientos jurídicos de matriz fundamentalista e integrista: ya sean de
origen político o religioso (ej. Régimen dictatorial)
➔ Los Estados confesionales

2. MODELO DE TOTAL SEPARACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

Este modelo proclama la independencia absoluta entre el Derecho y la Moral

Para identificar lo jurídico se debe partir de la exclusión de todo juicio moral

valorativo.

Este planteamiento es defendido por los partidarios del positivismo jurídico más
radical, cuyo máximo representante es Kelsen: concepción pura del Derecho libre de
todo condicionamiento ideológico.

(Estados laicistas donde se prohíben las manifestaciones públicas de la religión y

moral)

3. MODELO DE DIFERENCIACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

Plantea la necesidad de diferenciar Derecho y Moral, pero sin que tal diferenciación
suponga una tajante separación entre ambos.

Quienes defienden este modelo entienden que entre ambos órdenes existen
diferencias, pero también innegables conexiones que necesitan ser clarificadas.

Modelo adoptado por el pensamiento occidental ilustrado que históricamente

aparece por la necesidad de acabar con las guerras de religión que asolaron Europa en
los siglos XVI a XVIII, reivindicando para ello la tolerancia y la libertad de
conciencia.

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 La ilustración promoverá el concepto de sociedad plural y para garantizar su
realización y mantenimiento planteará una clara delimitación de las fronteras entre la
Moral y el Derecho.

Modelo vigente en las democracias actuales configuradas política y jurídicamente

como Estados constitucionales.

Distinción ente Derecho y Moral

Objetivo: Diferenciar Derecho y Moral = KANT: “Metafísica de las costumbres”

❖ Elaboró unos criterios específicos de distinción entre ambos órdenes.

1. Exterioridad del Derecho e interioridad de la Moral

Interioridad de la Moral➔ ámbito acciones y deberes internos

Moral exige la adhesión interna del sujeto, la intención de obrar de
acuerdo con el deber prescrito. Se interesa más por las intenciones y
consecuencias de sus acciones

Exterioridad del Derecho➔ ámbito acciones y deberes externos

Derecho se interesa por la la corrección externa de las acciones; es decir,
queda cumplido satisfactoriamente por la obediencia externa a la norma
sin que sea necesaria la adhesión interna.

En ese sentido cabe distinguir entre legalidad y moralidad.

Sin embargo, no existe una separación clara entre lo que hacemos internamente en
nuestras mentes y lo que hacemos externamente en el mundo. Cada acción que
realizamos, por pequeña que sea, tiene una parte interna que involucra nuestra
intención, pensamientos y conciencia, y una parte externa que se manifiesta en el
mundo físico. Por tanto, no existen actos humanos que sean puramente externos,
pero hay actos humanos que no trascienden al exterior

o Ej. El acto de robar: interviene un objeto físico (externo) e involucra una

intención de cometer un robo (intención interna)

En consecuencia, surgen los:

➔ Actos interiorizados (aquellos que no se exteriorizan)
➔ Actos exteriorizados, (aquellos que sin excluir su dimensión interna
trascienden al exterior).

Intereses de cada ámbito:

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• Moral se preocupa tanto por las intenciones como por las consecuencias de los actos
(actos interiorizados + actos exteriorizados)
• Derecho se enfoca principalmente en los actos que se manifiestan en el mundo real,
considerando la dimensión interna cuando es necesario (actos exteriorizados) y el
resultado de la acción dependerá de la intención probada del individuo que la lleva a
cabo.

2. Finalidad y perspectivas diferentes

Contemplan las acciones humanas desde perspectivas diferentes:

➔ El Derecho desde el punto de vista de su trascendencia social (importancia en

la sociedad.
Se considera que el Derecho persigue exclusivamente fines sociales
temporales (bienestar, justicia, seguridad…)
➔ La Moral atendiendo a su significado, valor y dimensión individual y personal.
Tiene como fines todo lo relacionado con la perfección personal e individual

De esto surge la necesidad de revisar este criterio, pues la moral no sólo es individual
ni se desentiende de los fines sociales (ej. gran proyección de las religiones que
promueven una determinada moral social).

Por eso cabe hacer un hincapié en la distinción entre Derecho y Moral, teniendo en
cuenta la existencia de situaciones en que ambos están relacionados, por lo que su
definición deber ser clara y coherente, para establecer límites al alcance del Derecho
y reconocer que hay cuestiones/materias que pertenecen al ámbito de la conciencia
personal y la moral individual, y que no deben ser reguladas por este.

3. Heteronomía del Derecho y autonomía de la Moral

o La moral es autónoma: no es producto de una voluntad externa al sujeto, sino

del fuero interno (conciencia personal) del propio sujeto que conscientemente
hace suya la norma moral y se vincula internamente a ella

o El Derecho es heterónomo: las normas jurídicas proceden de una voluntad

exterior al sujeto (una autoridad investida de poder) ajena al destinatario y que
se impone sin requerir ningún tipo de consentimiento o vinculación interna

Estas afirmaciones requieren una matización/precisión:

➢ En la conformación de las normas morales, resultado de la conciencia moral

autónoma y libre de cada persona, juega también un papel fundamental la
moral social, pues repercuten significativamente en la formación de estas.

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 ➢ En el ámbito del Derecho no se pueden negar en la actualidad la existencia de
mecanismos políticos y jurídicos que debilitan la tesis de la heteronomía del
Derecho introduciendo un mayor grado de autonomía: las normas son
producto de grandes consensos sociales basados en mecanismos de
participación ciudadana que recogen en buena parte las convicciones morales
de los individuos.
Se trata del ideal al que tienden los actuales sistemas políticos: democracia
real o deliberativa.

4. La imperatividad–atributividad del Derecho

A. El Derecho es imperativo- atributivo

No sólo impone deberes, sino que también atribuye derechos subjetivos, como
correlato a los deberes. Es decir, el Derecho no solo impone lo que no debes
hacer (deberes u obligaciones) sino que también te otorga derechos, lo que
significa que tienes el derecho de exigir que otros cumplan con sus deberes.

o Ej. si tienes un contrato legal para que alguien te entregue un producto,

tienes el derecho de exigir que cumplan con ese acuerdo

Así todo deber jurídico impuesto a una persona implica la existencia de un

correlativo derecho de otra persona para exigir su cumplimiento.

Esto es la reciprocidad: las relaciones jurídicas interpersonales se configuran

bajo la conjunción de derechos y deberes recíprocos.

o Ej. Si una persona tiene el deber legal de entregar un producto a otra

persona según un contrato, la otra parte tiene el derecho legal de recibir
ese producto.

B. La moral es sólo imperativa

Se limita a imponer deberes u obligaciones; no posee la capacidad de poseer
derechos para exigir que otros cumplan con esas obligaciones.

5. Derecho y coacción

Criterio básico diferenciador del Derecho y la Moral: la coacción o posibilidad de

coacción

Esto hace referencia al grado de presión que el Derecho puede ejercer sobre el sujeto
para obligarle al cumplimiento de la norma. (Eusebio Fernández)

Muchos autores, mayoritariamente positivistas, entienden que la coacción es el

elemento esencial del Derecho (Kelsen) y, lógicamente, su distintivo fundamental
frente a cualquier otro orden normativo.

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 En efecto:
» Derecho puede ser impuesto, en última instancia hasta recurriendo a la fuerza
física
» Normas morales no pueden ser impuestas recurriendo a la coacción física
puesto que son conductas libremente aceptadas y realizadas; aunque las
normas morales sí están provistas de coactividad o presión social para
impulsar a su cumplimiento

La identificación del Derecho con un mero ‘orden jurídico coactivo’ plantea graves
problemas teóricos que tendremos ocasión de analizar.

Conexiones entre Derecho y Moral

Ahora toca analizar brevemente las estrechas conexiones existentes entre el Derecho y la
Moral, fundamentalmente relativas al contenido:

a) El contenido de las normas morales y el de las normas jurídicas suelen coincidir en

cuanto a los comportamientos prescritos (acciones que se consideran apropiadas)
tanto en unas como en otras.

o La prohibición de matar constituye el contenido tanto de una norma

jurídica como de una norma moral.

b) La Moral influye en contenido del Derecho a través de los procesos de creación e

interpretación del Derecho: El Derecho, en mayor o menor medida, es expresión de
la moral social dominante.

En efecto el ordenamiento jurídico se inspira en ciertos valores morales tales como la

libertad, la igualdad, la seguridad, la certeza, etc.

c) Las normas jurídicas contienen referencias explícitas a la moral.

o Código Civil y Código Penal contienen muchos preceptos con alusiones

expresas a “la moral y las buenas costumbres”.

d) Las actividades tradicionales de beneficencia (ej. Proporcionar asistencia médica)

constituyen en la actualidad el contenido propio de derechos y deberes
prestacionales y asistenciales (en el ámbito sanitario, laboral, educativo, etc.) dentro
del llamado Estado Social.

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 CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO: IUSNATURALISMO Y
POSITIVISMO JURÍDICO

Las conexiones relativas al contenido común del Derecho y la Moral no acaban en lo

anteriormente mencionado, van mucho más allá.

Esas conexiones han dado lugar a las dos grandes concepciones del Derecho que se centran
en el problema de la conexión entre Derecho y Moral y han marcado la historia del
pensamiento jurídico y de la filosofía del Derecho: el iusnaturalismo y el positivismo
jurídico

• Son dos grandes tradiciones o escuelas de pensamiento, cada una de ellas con
diferentes matices y posiciones en su seno y en función de las distintas épocas
históricas en las que se han ido forjando, pero cada una de ellas tiene un tronco de
doctrina común que las identifica y define.

Directamente relacionado con estas dos grandes tradiciones jurídicas se suscita uno de los
grandes temas de la filosofía jurídica: el problema de la obediencia al Derecho (objeción de
conciencia y desobediencia civil)

IUSNATURALISMO

El iusnaturalismo considera que el Derecho sólo puede calificarse de tal, es decir, sólo merece
ser obedecido) si respeta una serie de exigencias o principios éticos o morales que permiten
calificarlo como “justo”.

A pesar de que no es una doctrina unitaria ya que han existido distintas escuelas
iusnaturalistas, se comparten dos principios básicos:

1. La existencia de una naturaleza humana (características propias, naturales) común a

todos los seres humanos, de la cual pueden deducirse los principios básicos de justicia
que deben regir las relaciones humanas y que en su conjunto constituyen el
denominado Derecho natural.

2. Estos principios del Derecho natural deben informar y ser acogidos por el Derecho
positivo para que éste pueda considerarse justo. Si éste no los recoge o los vulnera,
entonces las normas, aunque sean coactivamente impuestas, ya no tienen el carácter de
Derecho y, por tanto, no obligarían a su cumplimiento.

Podemos distinguir fundamentalmente dos grandes escuelas iusnaturalistas en el contexto

histórico:

El iusnaturalismo racionalista (iusracionalismo)

• Es el que se desarrolla en los siglos XVII y XVIII.

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 • Entendió que esos principios éticos o morales que el Derecho positivo debe respetar
tenían carácter inmutable (fijos) y universal
• Plantea la posibilidad de formular un Derecho positivo perfecto, racional y
universalmente válido para todo tiempo y lugar (el Code Napoleón de 1804,
máximo exponente del racionalismo europeo)

El iusnaturalismo clásico:
• Entiende que esos principios éticos o morales que deben informar el Derecho positivo,
si bien no son arbitrarios ni subjetivos, sí son flexibles y abiertos a la historia y la
cultura
• En cuanto que se adaptan a las circunstancias de cada lugar y momento histórico,
sin comprometer el contenido moral esencial de esos principios.

. POSITIVISMO JURÍDICO

Nace del esfuerzo de transformar el estudio del Derecho en una ciencia exacta, para lo cual
es imprescindible excluir todo lo que no sea susceptible de una demostración o de una
comprobación experimental, por lo que se basa en hechos observables y demostrables; evitan
juicios morales

Se consolida a partir del siglo XVIII como la concepción hegemónica/dominante del

Derecho, desplazando al iusnaturalismo y defendiendo la absoluta separación entre Derecho
y Moral.

El Derecho deber ser definido sólo en virtud de criterios formales (los órganos y
procedimientos establecidos para promulgar leyes) y no por su contenido material.

Seña de identidad del positivismo jurídico: “La existencia del Derecho es una cosa, su
mérito o demérito, otra”. John Austin, iniciador del positivismo anglosajón.

o Esto quiere decir que, desde una perspectiva positivista, es necesario separar la mera
existencia del Derecho de cualquier evaluación moral sobre si es bueno o malo.

Se observa ya en los inicios con claridad la escisión/separación entre el ‘ser’ y el ‘deber ser’

o Esta perspectiva busca mantener una distinción clara entre el "ser" (lo que es, como
existen las leyes y las normas establecidas legalmente) y el "deber ser" (lo que debería
ser desde un punto de vista moral)

Las normas válidas = Derecho

El juicio moral que aquellas puedan merecer ≠ pertenece a lo jurídico (es puramente
ideológico).

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Por consiguiente, un aspecto fundamental del Derecho positivista es la avaloratividad
(asepsia valorativa-imparcialidad-)
➔ La exclusión de todo ‘juicio de valor’ y la exclusiva aceptación de los ‘juicios
de hecho’, como los únicos válidos para situar el estudio del Derecho en el
terreno de lo científico.

DERECHO= derecho que es

MORAL= derecho que debe ser

Esto es el aspecto fundamental que ayuda a establecer una clara definición del enfoque
positivista del derecho (Herbert Hart: El concepto de Derecho)

La separación entre Derecho y Moral nos permite distinguir los siguientes aspectos
definitorios de la concepción positivista del Derecho:

IMPERATIVISMO (VOLUNTARISMO)

Primera consecuencia de la asepsia valorativa:

El Derecho = producto de la voluntad del que tiene poder.

➔ Este deja de tener un referente ético, prudencial, experiencial, pasa a
concebirse como un mandato

Al prescindir de toda dimensión axiológica (que es una dimensión universal) se produce

necesariamente un trascendental (importante) reduccionismo: la identificación del Derecho
con el ordenamiento jurídico positivo del Estado nacional; es decir, considera que el
derecho se limita a lo que está establecido en las leyes y normas de un Estado específico.

Con ello se consagra la primacía y exclusividad de la Ley como única fuente de derecho. O
lo que es lo mismo: la identificación del Derecho con la Ley.

El Estado se convierte, pues, en el “señor del Derecho”, monopolizando los mecanismos de

producción legislativa, pues posee el control absoluto de lo que es legal y lo que no lo es, sin
tener en cuenta otras realidades universales.

La vinculación entre carácter estatal del Derecho y la concepción imperativista del mismo
aparece ya subrayada en Thomas Hobbes y Austin:

Conclusión: El Derecho es puro mandato del que tiene poder (voluntad del superior).

• El realismo jurídico es otra construcción doctrinal positivista en la que se ve con

claridad la reducción del Derecho a herramienta al servicio del poder del Estado

➔ Oliver Wendell Holmes: Derecho = Simple técnica de control social

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 ➔ Roscoe Pound: Derecho = "ingeniería social", algo que no guarda ninguna
relación con los fines, sino exclusivamente con la eficiencia de los medios

FORMALISMO

El positivismo considera que el contenido de las normas ya no es decisivo para determinar

su juridicidad

Si una norma ha sido creada de acuerdo con los procedimientos legales establecidos; es
jurídica y debe ser obedecida, sin importar si su contenido es justo o injusto desde una
perspectiva ética. Es decir, el cumplimiento de las condiciones procedimentales en los
órganos de producción legislativa es lo que le da validez a una norma para ser jurídica y
obligar, con independencia de su contenido.

• Se consagra así la prevalencia exclusiva de la nota formal de validez y desaparece el

criterio material y último de justicia.

➢ Derecho válido= legalidad

• La obediencia al Derecho (coactividad) no deriva de su justicia sino de su validez;

de ahí que su cumplimiento se imponga mediante la amenaza de sanción (coacción)

Hans Kelsen: Las normas jurídicas pueden tener cualquier tipo de contenido

LA COACCIÓN

El carácter exclusivamente técnico, instrumental, del derecho propicia la potenciación del

elemento coactivo (imposición de una sanción) como distintivo de lo jurídico

“Una regla de derecho desprovista de coacción jurídica es un contrasentido; es un fuego que

no quema, una antorcha que no alumbra” (Rudolf Ihering)

El Derecho queda consagrado como un sistema de coacción: “El Estado es el único

detentador de la coacción y, por tanto, es el único creador de Derecho” (Ihering).

Como consecuencia, se niega el carácter de jurídico a aquellos órdenes normativos que, aun
prescribiendo conductas, no tienen capacidad de imponer una sanción de naturaleza
jurídica/legal como castigo por su incumplimiento. (ej. Derecho Internacional).

Como ya vimos, resulta imprescindible distinguir coactividad y coacción.

❖ La coactividad es un elemento distintivo de órdenes normativos como la moral, que

prescriben pautas de comportamiento pero que no recurren a la coacción (la fuerza)
para imponer sus preceptos.

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 ❖ La coacción implica la utilización, incluso en el extremo de la fuerza física, para
imponer la conducta prescrita.

De esta explicación surge la clasificación de normas primarias y normas secundarias

cuando el Derecho se reduce a técnica instrumental y la coacción es su elemento esencial

NORMAS PRIMARIAS = Moral

» Son aquellas que regulan el comportamiento social básico de las personas (ej. No
dañar a otra persona).

» Por tanto, no se les atribuye el carácter de verdaderas normas jurídicas porque se

introducen en el terreno de la moral

NORMAS SECUNDARIAS = Derecho

» Dirigidas a los operadores jurídicos y órganos del Estado, por lo que son normas que
regulan el sistema jurídico en si mismo

» Se caracterizan porque su finalidad es sancionar las conductas contrarias a lo

establecido

» Estas normas establecen procedimientos y reglas para la creación y aplicación del

Derecho

» Lo relevante para el derecho ya no es el principio de conducta prescrito sino la

sanción impuesta por su incumplimiento

Su distinción es importante para comprender cómo opera el Derecho y cómo se relaciona con
la moral:

Las normas primarias pueden considerarse como normas morales en su esencia, ya que
establecen principios éticos y de conducta. Por otro lado, las normas secundarias son las que
realmente crean y mantienen el sistema legal, y su función principal es proporcionar un marco
para la aplicación y ejecución de las normas primarias. Además, las normas secundarias
también establecen las sanciones o consecuencias legales por el incumplimiento de las normas
primarias. Por tanto, las normas secundarias proporcionan el marco legal y procesal para
aplicar las normas primarias
Ej. si en una sociedad se establece una norma primaria que prohíbe el robo, las normas
secundarias determinarán cómo se procesará y sancionará a alguien que sea acusado de robo

Hans Kelsen

En su concepción del Derecho, la fuerza pasa de ser el instrumento a ser el objeto mismo
regulado por el derecho:

14
 o “El problema de la coerción/coacción no es el problema de asegurar la eficacia de las
reglas, sino el problema mismo del contenido de las normas”.

Es decir, resalta la importancia de que las normas legales sean éticas, justas y
apropiadas en su esencia, en lugar de centrarse únicamente en cómo hacer que la gente
las obedezca mediante la coerción o la coacción

El derecho, por tanto, quedaría reducido exclusivamente a la regulación del uso de la fuerza.

Alf Ross (1899- 1979) es el autor que ha llevado más lejos la visión coactiva del Derecho,
pues plantea implicaciones profundas de esta identificación entre Derecho, coacción y Estado
que autores anteriores no se habían planteado:

“Un orden jurídico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento

del aparato de fuerza del Estado”

“Desde un punto de vista cognoscitivo-descriptivo, y tal tiene que ser el punto de vista de la
filosofía del derecho como actividad teorética, es imposible, distinguir entre un ‘orden
jurídico’ y un ‘régimen de violencia’, por cuanto la cualidad de validez que serviría para
caracterizar al derecho no es una cualidad objetiva del orden mismo, sino sólo una expresión
de la manera en que éste es experimentado por un individuo. El mismo orden puede ser un
orden jurídico para una persona y un régimen de violencia para otra”.

o Se plantea la idea de que la percepción de lo que constituye un sistema legal válido

y justo es subjetiva y puede variar entre individuos, lo que hace difícil establecer
una distinción puramente descriptiva entre un orden jurídico y un régimen de
violencia. Este enfoque destaca la importancia de considerar las perspectivas y
valores individuales al evaluar el carácter del sistema legal en una sociedad.

Neopositivismo crítico actual

Las posiciones radicales del positivismo jurídico se han matizado bastante y reconocen la
existencia de ciertas conexiones entre el Derecho y la Moral

El Derecho no deja de serlo por asumir algunos principios éticos o morales básicos a los que
se refieren los iusnaturalistas

Hart:

➢ El Derecho formalmente vigente es válido independientemente de que su contenido

sea o no contrario a la moral, sea justo o injusto

➢ Admite la crítica al Derecho desde el punto de vista de la Moral, llegando a admitir la

desobediencia al Derecho por razones morales

➢ Reconoce la posibilidad de que los jueces recurran a valoraciones morales al

interpretar y aplicar el Derecho

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 ➢ Entiende que hay ciertas características del funcionamiento normal del Derecho que
por sí mismas implican la realización de un mínimo de justicia.

LA OBEDIENCIA AL DERECHO
Desde los orígenes de la historia del pensamiento jurídico ha estado muy presente el problema
de la obediencia al derecho y, en consonancia con ella, si tal obediencia es sólo jurídica o lo
es también moral y política.

La obligación de obedecer al Derecho es en la actualidad más vigorosa (fuerte) que nunca, por
la incorporación de contenidos sustantivos (conocimientos) y morales tanto a las normas
jurídicas como al proceso de razonamiento jurídico -profesionales-, a través de las actuales
constituciones democráticas.

En las actuales sociedades democráticas, en las que los ciudadanos participan en el proceso de
elaboración de las normas y se acepta de manera general la legitimidad del poder político, la
cuestión de la obediencia al Derecho plantea muchos menos problemas que en otros
momentos históricos en el contexto de sociedades no democráticas.

La obediencia al Derecho plantea menos problemas en las actuales sociedades

democráticas: los ciudadanos participan en el proceso de elaboración de las normas; y se
acepta de manera general la legitimidad del poder democrático; y se asume la justicia como
un valor superior de todo el sistema.

Pero precisamente por ello se observa un auge de los fenómenos de desobediencia al

Derecho

➔ Razón

El Derecho no sólo reconoce y garantiza derechos, sino que también impone deberes y
obligaciones, algunos de los cuales suponen la realización de prestaciones personales
cuyo desempeño puede afectar o chocar directamente con valores morales que
radican en la conciencia de los individuos.

o Ej. las negativas a prestar el servicio militar obligatorio (hoy día

superado por la abolición de esta prestación

En el seno de los Estados constitucionales se señalan para justificar la obediencia del Derecho

Razones morales

1. Los contenidos de justicia del Derecho. El Derecho positivo tiene una presunción de
justicia que debe mover a su cumplimiento espontáneo.

16
 2. La concepción de que el Derecho recoge los contenidos básicos de la moral social
vigente expresada en el desarrollo de los principios y derechos constitucionales (base
de la justificación moral de obediencia al Derecho).

3. La legitimidad democrática del poder político justifica formalmente la voluntad de

obedecer las disposiciones del legislador.

Razones jurídicas (=no morales)

1. La coacción (posibilidad del uso de la fuerza)

2. La necesidad de una convivencia pacífica
3. La seguridad
4. El interés o el bien particular, así como el interés o el bien común.
5. Temor a las consecuencias desagradables: penas y sanciones jurídicas que comporta la
infracción de las normas, resulta el mecanismo de convicción más eficaz para la
obediencia al Derecho.

Sin embargo, no todos comparten la existencia de esta obligación.

Gonzalez Vicén (doctrina española) Abrió un intenso debate doctrinal:

“Mientras que no hay fundamento ético para la obediencia al Derecho, sí hay un fundamento
ético absoluto par su desobediencia”

Esta postura avala la existencia de razones éticas para la desobediencia al Derecho en

situaciones en las que no haya tales razones convincentes para un individuo y pueda ser
justificado, pero niega que haya un fundamento ético para la obediencia.

a) Argumentos a favor

Muguerza
Se basa en el imperativo kantiano, el cual el hombre debe ser tratado siempre como un
fin y nunca como medio.

Sostiene que la dignidad humana y la conciencia individual son límites a la soberanía

popular expresada por el criterio de las mayorías.

Esto legitima al individuo para desobedecer cualquier acuerdo o decisión de la

mayoría que atente contra su conciencia, dado que el imperativo kantiano reviste un
carácter primordialmente negativo, cuyo cometido es autorizar a desobedecer
cualquier regla que el individuo crea en conciencia que contradice aquel principio.

b) Argumentos en contra

Atienza
Tal afirmación sólo sería sostenible “si se niega a la ética toda dimensión social y, por
tanto, se elimina la posibilidad de que exista un campo de coincidencia entre el
Derecho y la ética (lo que no es fácil de aceptar)

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 Elías Díaz
Si puede haber en determinados supuestos un fundamento ético para desobedecer al
Derecho, también puede haber un fundamento ético “lo mismo –y el mismo–“para
obedecerlo

La Desobediencia al Derecho y sus formas

Existe la posibilidad de justificar una desobediencia al Derecho amparándose (protegiéndose)
en razones morales.

Según Hart, la validez formal de una norma no implica que exista la obligación moral de
cumplirla. La posibilidad de desobedecerla se plantea cuando el contenido de la norma puede
considerarse injusto o moralmente inicuo.

Para ello, se distinguen dos formas principales de desobediencia al Derecho: la objeción de

conciencia y la desobediencia civil.

Conceptualmente son difíciles de distinguir porque presentan una serie de coincidencias:

➢ En ambos casos se produce un incumplimiento de una o varias normas jurídicas
➢ Tanto el desobediente como el objetor aceptan la validez del resto del ordenamiento
jurídico (a diferencia de la rebelión o revolución en la que se opone al sistema en su
totalidad)
➢ La no violencia

Sin embargo, ambas poseen un planteamiento diferente:

❖ La desobediencia civil es una situación de hecho que afecta al Derecho

❖ La objeción de conciencia es un derecho, una inmunidad que los particulares pueden

esgrimir frente a obligaciones jurídicas determinadas.

OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Es aquel supuesto en el que un ciudadano se niega a obedecer una norma jurídica que
pretende imponerle una determinada prestación personal porque contradice sus principios o
convicciones morales o religiosas.

El objetor de conciencia con su incumplimiento:

a) No pretende alcanzar un fin político como la modificación o derogación de la norma

incumplida
b) Rechaza la norma en tanto en cuanto le afecta personalmente al imponerle una
prestación contraria a su conciencia. Dimensión estrictamente personal
c) Pero respeta la legalidad y legitimidad de la norma
d) De ahí su pretensión de no ser castigado por el incumplimiento sino eximido del
mismo

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 e) Su pretensión se lleva a cabo de manera pacífica, utilizando los recursos
habitualmente establecidos al efecto. No violencia
f) Se trata de un derecho subjetivo que se considera fundamental en nuestro
ordenamiento. De modo que puede invocarse en cualquier momento, ante cualquier
norma, por cualquier sujeto sin necesidad de procedimiento o legislación que lo
prevea, pero debe ser contemplada por la ley para cada supuesto

o Ej. al ámbito de la educación (objeción a la asignatura Educación para la Ciudadanía),

de la bioética (intervención en determinadas prácticas genéticas, diagnósticos
prenatales, etc.), de la judicatura (celebrar matrimonios de personas del mismo sexo) o
de la libertad religiosa (guerra del crucifijo, del velo en la escuela, etc.).

DESOBEDIENCIA CIVIL

Consiste en el incumplimiento de una o varias normas jurídicas, sin utilizar el recurso a la

violencia, con el objetivo de conseguir la modificación de esa norma o normas (o de otras),
porque se consideran injustas o inmorales.

El desobediente:

a) Tiene siempre una finalidad política: la modificación de alguna norma.

b) Por ello la desobediencia debe ser siempre pública y manifiesta.
c) No es un derecho subjetivo sino una situación fáctica, que pretende llamar la atención
no sólo del poder sino también de la opinión pública, sobre la injusticia de
determinadas normas.
d) Los motivos no son sólo morales: convergen otro tipo de motivos políticos o
jurídicos.
e) Acepta las consecuencias previstas en el ordenamiento para el incumplimiento
(penas y sanciones), ya que con ello pretende mover a los poderes y a la opinión
pública con respecto a su causa, haciendo patente los efectos injustos de la norma que
denuncian.

• Personajes considerados como prototipo de desobediencia civil: Sócrates, Thomas

Moro, Ghandi, Luther King.

En el caso de las dictaduras es más fácil encontrar una justificación a la desobediencia civil,
pues resulta más difícil justificar su obediencia.
En el caso de las democracias es más difícil hallar justificación: pero no se puede descartar
esta posibilidad, ya que pueden surgir situaciones de hecho en las que puedan ser vulnerados
los principios, los valores superiores o dos derechos fundamentales consagrados en las
Constituciones. La depuración de estas situaciones está prevista en los ordenamientos
democráticos, pero pueden darse de modo más o menos encubierto o sutil

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