Tema 2.

El derecho como orden normativo

TEMA 2. EL DERECHO COMO

ORDEN NORMATIVO
1. Derecho y usos sociales.
2. Derecho y moral.
3. Concepciones fundamentales del derecho: Iusnaturalismo y Positivismo
jurídico.
4. La obediencia al derecho.
Preguntas de examen en este tema:
KELSEN, HENKEL, LA INTERIOCIDAD DE LA MORAL Y LA EXTERIOCIDAD DEL DERECHO,
LA INSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO

1. DERECHO Y USOS SOCIALES

El derecho es un conjunto de normas que sirve para regular el comportamiento de la
sociedad. El derecho es la consecuencia de la norma, y la norma (o leyes) las elabora el
legislador democrática y libremente elegido por el pueblo.
La ley será más eficaz cuanto más próxima es a la realidad social, y esta se representa a
través del criterio de la opinión personal del conjunto de ciudadanos.
La norma expresa lo que debe de ser, pero otra cosa distinta es el ser. Una norma
puede decir que no se puede circular a más de 120km por la autopista, otra cosa es que
se cumpla. El derecho mayoritariamente se presenta a través de la norma. La
diferencia entre el deber ser y el ser es que: una es la que acontece y la otra es la que
la norma quiere que acontezca. La norma presenta mecanismos para hacerse efectiva
(ej: radares).
La norma se fundamenta en la libertad del ser humano. La libertad que te hace cumplir
o no incumplir es la que te hace plantearte la norma, no te enteras de ella hasta que la
infringes y aparecen las consecuencias. (Ej: cuando realizas un acto de compravenda
no te das cuenta de que estás haciendo un acto jurídico. Sin embargo, por ejemplo,
cuando algo nos parece injusto, nos damos cuenta de su presencia). Es decir, muchas
veces nos damos cuenta de la presencia del derecho cuando se incumple. Así pues: La
norma se basa en la libertad. (si tengo al guardiacivil sentado a mi lado en el coche, no
tengo libertad para incumplir la norma). Somos libres para cumplir o no cumplir, si no
cumples y te pillan es cuando aparece la sanción. Realizar o no un acto jurídico
depende de nuestra voluntad.
El derecho, es un conjunto de normas que viene a regular la vida de la sociedad de
forma ordenada y pacífica. En la sociedad coinciden distintos conjuntos de normas que
*EXAMEN* USOS SOCIALES
vienen a regularla, como la moral, pero destacan los USOS SOCIALES.
SEGÚN IHERING
Costumbre o moral social. Conjunto de reglas de
comportamiento generalmente
admitidas en una sociedad o en
un sector de la misma que
afectan a diferentes aspectos
de nuestra vida.
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Dentro del conjunto de usos sociales se suele distinguir:

 Usos sociales no normativos: Constituyen una serie de prácticas comúnmente

aceptadas por los miembros de un grupo social, pero su cago característico es
que no son obligatorios, de modo que aquellas conductas que se apartan de
esa práctica, no provocan reacción adversa ni tampoco ejerce presión para que
dichas prácticas se respectan. Ejemplo: la comida del medio día.
 Usos sociales normativos: suponen una cierta obligatoriedad social, donde el
grupo ejerce cierta presión para que se cumpla su cumplimiento. Su
incumplimiento provoca una reacción hostil del grupo. EJEMPLO: el saludo.
Tipos: de cortesía o urbanidad.
*min. 36:20*

SEMEJANZAS ENTRE USOS SOCIALES Y DERECJO

1. CONTENIDO. En primer lugar, se asemejan por su contenido. Con frecuencia, el
contenido de un uso social y de una norma jurídica coinciden (por ejemplo, la
prohibición de robar). Otras veces lo que originalmente fue un uso social acaba
por convertirse en una norma jurídica, como consecuencia de la evolución
social. RADBRUCH nos da el ejemplo de la limosna, que pasó de construir un
uso social generalizado a promover la institución jurídica de la beneficencia.

2. IMPERATIVIDAD. La estructura formal del derecho y los usos sociales coincide.

En ambos casos se trata de imperativos que regulan las conductas. Esto
también ocurre con la moral, que también impone deberes.

3. HETERONIMÍA u origen exterior a su destinatario. En efecto, tanto los usos

sociales como las normas jurídicas son establecidas por una voluntad externa al
sujeto que viene obligado a su cumplimiento sin necesidad de que concurra su
consentimiento. Ahora bien, mientras en el caso de las normas jurídicas se
puede conocer con exactitud su fuente de procedimiento y de elaboración, los
usos sociales, en cambio, presentan grandes dificultades a la hora de
determinar el quién, el cuándo y el cómo.

4. EXTERIORICIDAD en cuanto a su cumplimiento: ninguno de ambos requiere la

aceptación íntima de su preinscripción. En el derecho no se puede cometer un
delito de pensamiento, pero sí de palabra, obra u omisión.
PREGUNTA DE EXAMEN: La interioridad de la moral y la exterioridad del
derecho.
A diferencia del derecho y los usos sociales, la moral presenta INTERIORICIDAD,
donde sí que se requiere aceptación íntima e individual.
Kant sitúa la moral en el ámbito de las acciones y deberes internos y al Derecho
en el de las acciones y deberes externos. En este sentido, podemos hablar de
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exterioridad del Derecho e interioridad de la Moral. Esto significa que al

derecho le interesa simplemente la corrección externa de las acciones. Por el
contrario, la Moral sí exige la adhesión interna al sujeto, la intención de obrar
bien.
Aunque el Derecho se refiere sólo a actos exteriorizados, pero teniendo en
cuenta, cuando sea necesario, su parte interior. Esto se aprecia con claridad en
los supuestos de incumplimiento de las normas, sobre todo en el ámbito de
Derecho. penal.
Por ejemplo, en el caso de homicidio, el Derecho distingue entre el homicidio
culposo y el homicidio doloroso; es decir, si la muerte provocada de una
persona se produjo de manera intencional o no, siendo diferente el reproche
social en uno y en otro caso y, en consecuencia, la sanción impuesta. El
resultado de la acción es el mismo; sin embargo, la reacción del Derecho
depende directamente de la intención probada del sujeto que llevó a cabo la
acción.

5. SANCIÓN. La presencia de la sanción. En ambos casos existe una presión dentro

del grupo social para su cumplimiento, provocando el incumplimiento una
reacción hostil que, en el caso de los usos sociales puede ser muy variada,
como el desprecio, el descredito social o la marginación.

DIFERENCIAS ENTE EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES

1. La presencia de la sanción es común al derecho y a los usos sociales, sin
embargo, la sanción no está institucionalizada como en el Derecho. En efecto,
como dijo Kelsen (PREGUNTA DE EXAMEN) LA INSTITUCIONALIZACION DE LA
SANCIÓN O DEL DERECHO: en el ámbito jurídico existen unos órganos creados
con la finalidad de imponer sanciones en caso de incumplimiento de las normas
(los jueces) y otros creados con la finalidad de aplicar dichas sanciones (la
policía, las prisiones). No ocurre lo mismo en el ámbito de los usos sociales,
donde no existe la institucionalización de la sanción.

2. Existe también un mayor de VAGUEDAD Y AMBIGÜEDAD de los usos sociales

frente a una mayor certeza en el caso de las normas jurídicas.

3. La JUSTICIABILIDAD o posibilidad de ser sustanciales mediante un juicio, que es

una característica propia de las normas jurídicas, no existe en el ámbito de los
usos sociales.

4. La PERTENENCIA o la NO PERTENENCIA a un ordenamiento jurídico. Los usos

sociales no están incluidos en los ordenamientos ni existe un conjunto de reglas
encargadas a establecer el criterio de la validez jurídica. Cosa que, sin embargo,
caracteriza al derecho.
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5. En el mundo del uso social o la costumbre, la falta no está tipificada. Sin

embargo, en el mundo del derecho, para que un acto se considere delito, ha de
estar necesariamente tipificado, es decir, aparecer en la ley para poder
demostrarlo.

MODELOS DE RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

Tratar de relacionar derecho y moral, se trata de una cuestión compleja y de gran
transcendencia, puesto que de este problema dependen otras cuestiones
fundamentales.
No obstante, el contenido de ambas materias tiene recíprocas dependencias: toda
moral social pretende obtener el refuerzo coactivo del derecho. En el mundo de la
moral la coacción no es tan grave, suele ser el remordimiento de conciencia. A su vez,
el contenido del Derecho recoge los presupuestos de la moralidad vigente.
La moral impone no impone deberes a cambio de nada, el derecho sí, y la sanción
constituye un ejemplo.
LA
La moral individual solamente afectará al individuo siempre y cuando no afecte a la
moral social.
Existen 3 MODELOS CLÁSICOS DE RELACIÓN ENTRE DEREHCHO Y MORAL:
A. Un primer modelo de relación parte de la confusión entre Derecho y Moral.
Según este planteamiento, el Derecho seria parte de la Moral y se hallaría en
relación respecto a ella. Todas las normas jurídicas son fiel reflejo y expresión
directa de un determinado sistema moral; es decir, se produce una
equiparación entre moralidad y legalidad. Todo aquello que se considera
inmoral, se convierte al mismo tiempo en ilegal.
Este modelo es el que se verifica en los Estados confesionales.

B. En el extremo opuesto se sitúa el modelo de total separación entre ambos.

Como máximo exponente tenemos a Kelsen, en su intento de elaborar una
concepción pura del derecho libre de todo condicionamiento ideológico,
proclama la independencia absoluta entre derecho y moral: POSITIVISMO
JURÍDICO.

C. El tercer modelo de relación planea la necesidad de diferenciar Derecho y

moral, pero sin que tal diferenciación sea tangente. Es decir, reivindica la
tolerancia y la libertad de conciencia, promoviendo el concepto de sociedad
plural. Es el modelo adoptado por el pensamiento occidental ilustrado.
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Las conexiones reflexivas al contenido en común del Derecho y la Moral no acaban

aquí, sino que van mucho más allá. Hasta el punto de dar a lugar a las dos
concepciones del Derecho que han marcado el pensamiento jurídico:

EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO.

1. IUSNATURALISMO. Desde el punto de vista del iusnaturalismo. Relacionada
con teoría del mínimo ético, el derecho no puede ir contra la ley natural.
Cuando el derecho va en contra de los principios naturales, no es derecho.
Para los iusnaturalistas el Derecho sólo merece ser obedecido si respeta una
serie de exigencias o principios éticos o morales que permiten clasificarlo como
“justo”.
El iusnaturalismo sostiene el principio básico de que existe una naturaleza
común a todos los seres humanos, de la cual pueden deducirse los principios
básicos de justicia que deben regir las relaciones humanas. El conjunto de estos
principios básicos de justicia constituye el denominado Derecho natural.
2. POSTIVISMO JURÍDICO. Derecho es lo que está escrito y vigente, y lo demás no
lo es. Derecho es o surge de la norma que está en vigor y no de otra. Solamente
surge de la norma que está escrita y de la norma escrita y vigente.
Defiende una absoluta separación entre Derecho y Moral, como bien promulga
John Austin: “la existencia del derecho es una cosa, su mérito o desmérito,
otra”. Distinción entre ser y deber ser (que es lo mismo entre el Derecho y la
Moral). Las normas válidas son Derecho; el juicio moral es puramente
ideológico.
El positivismo es un intento de situar el Derecho en el terreno científico.
Derecho es la norma que está en vigor.
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El derecho es un factor social dentro de la sociedad, no puede existir al margen de la

vida social y sirve para que esta proceda de manera ordenada.
Cuando todos los elementos funcionan correctamente, funciona correctamente la
sociedad. Si no es así, el resto de los elementos no funcionan bien. El motivo es que
están interrelacionados.
Es decir, el derecho está relacionado con todo (político, económico, cultural, historial,
comercia, demográfico…)
España es el país que menos
natalidad tiene. En consecuencia,
la población se hace más vieja,
hay menos población en edad de
Del mismo modo, el derecho trabajar que coticen a la
seguridad social y aporten
tiene que evolucionar al mismo productividad, entre otras. Que
provoca la destrucción del
tiempo que la sociedad.

En la sociedad se dan distintos tipos de relaciones:

Dan lugar a distintos tipos de
conflictos que resuelve un juez a
 Sujeto, Sujeto. través del derecho.
 Sujeto, objeto.
La sociedad es un sistema en el cual se dan una serie de elementos que, para que
funcione correctamente, han de estar bien organizados. Nos encontramos con:

 Hechos: si me cae el bolígrafo de la mano. → No interviene la voluntad.

 Actos: si tiro el bolígrafo→ Interviene la voluntad.
A veces, por mucho que la política por medio del derecho quiera hacer algo contrario a
la costumbre (aunque sea religioso), la sociedad se pone en desacuerdo y por tanto no
funciona.
Esto quiere decir…
Todos los elementos han de ir unidos.
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Derechos.
La sociedad funciona a base de relaciones. Tienen
Obligaciones.

 Relaciones familiares: Mayoritariamente no son de conflicto.

 Relaciones de comunidad: generalmente no crean conflicto y nos vienen
impuestas. Pueden tener conflictos, pero mayoritariamente no. (mucho
derecho civil).
 Relaciones contractuales: un poco más importante en el derecho porque
mantiene relaciones entre todo el mundo. En estas, teóricamente se actúa en
igualdad de condiciones y acuerdo de voluntades. En estas siempre hay un
objeto específico. Ej. los contratos.
Dentro de las relaciones siempre puede haber conflictos y relaciones de dominación.

Aquellas en las que no puedes

elegir sí o no. Has de decir sí.
Ej. En un contrato en donde has de
pagar la luz, no hay elección de
precios posible, solo hay una que
has de firmas sí o sí. Siempre que
quieras luz has de firmar, y no se
te permite ninguna negación.

Las relaciones, además, pueden mezclarse. Ej. Tengo una hija que es mi vecina porque
se ha ido a vivir enfrente. Esta tiene un novio que es el hijo de Juan Roig (relación de
dominación).
Crean conflictos que han resolverse mediante el derecho.
Entonces el derecho, que
FUNCIONES TIENE DENTRO DE LA SOCIEDAD.
o Interviene en todas las relaciones y las regula. Corrige tendencias para que
vayan en la dirección adecuada y la sociedad funcione.

Para estudiar la relación economía y derecho, nos encontramos básicamente ante dos
teorías: Marxismo.
Liberalismo.

El sistema adecuado sería un sistema moderado (corregido por el derecho), entre los
2. → Un liberalismo donde el Estado interviene para establecer máximos y mínimos.
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DERECHO Y CAMBIOS SOCIALES PREGUNTA DE

EXAMEN
En el derecho y la sociedad, pueden pasar tres cosas:
El derecho puede hacer que la sociedad cambie, adaptare a los cambios sociales, y el
derecho y la sociedad cambian en paralelo.
Una cuarta seria, que ni la sociedad ni el derecho cambien (se da muy poco).
Así pues, el sistema se tiene que adaptar a la realidad en cada momento:
1. La sociedad evoluciona a más velocidad que el derecho. El cambio social obliga
a cambiar el derecho.
2. El derecho puede forzar el cambio social, hacer que la sociedad cambie.
3. Que el derecho y la sociedad cambien en paralelo.
4. Que ni la sociedad ni el derecho cambien → se da pocas veces y en breves
espacios.
Indicar, hablando del derecho, que 3 o 4 cosas pueden ocurrir ↑

DERECHO Y PODER
Hay autores que ven el derecho como algo opuesto a la política. Sin embargo, van
unidos. El derecho sin ese poder no tendría valor.
El ser humano por naturaleza es un ser que debe vivir en sociedad siguiendo las
normas del derecho natural.
Para que el derecho se haga realidad, tiene que estar sometido al Estado de
Derecho→Donde todos son iguales delante de la ley.

MONTESQUIEU Y LA TEORIA DE LA
DIVISIÓN DE PODERES PREGUNTA DE EXAMEN →escrita
Para Montesquieu, el modo de debilitar el poder en beneficio de la libertad individual
es dividirlo.
Teoría de la división de poderes.
La libertad solo puede garantizarse mediante la moderación y el equilibrio en el
ejercicio de poder.
Legislativo. hace las leyes.
Ejecutivo.
Judicial. Por el que se castigan los
delitos y se juzgan las diferencias
entre los particulares.
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Como puede verse, la influencia de Locke es evidente a pesar de que Montesquieu

hace del judicial un poder distinto, el tercero, que no ha de estar vinculado a ninguno
de los otros poderes.
Esta teoría surge con la Revolución Francesa (que se dio en el 1789).

IMMANUEL KANT PREGUNTA DE EXAMEN

El pensamiento político de Kant está dominado, en efecto, por los ideales de libertad,
igualdad y valoración del individuo (justicia), propios de una Ilustración a la que Kant
se suma y defiende en sus escritos políticos. Al igual que en la ética, -donde se le
confiere al individuo, en cuanto sujeto moral, la capacidad de convertirse en legislador
de lo moral, desde su autonomía-, en la política el individuo será considerado también,
en cuanto ciudadano, el sujeto creador del campo de la actividad pública común.
La política, en cuanto espacio público del ejercicio de la libertad, está ligada a la noción
de derecho, haciéndola posible. La ley jurídica ha de tener, por lo tanto, al igual que la
moral, un carácter universal y a priori; sin embargo, mientras la ley moral se
autoimpone al individuo, la ley jurídica se le impone mediante una coacción externa.
La ley jurídica, siguiendo el imperativo categórico, ha de ceñirse a la naturaleza
racional del ser humano, por lo que Kant afirmará la existencia de derechos naturales
(propios de tal naturaleza racional), que serán el límite de la acción del Estado. La
filosofía política kantiana entronca así con la filosofía política moderna del Estado
natural y de las teorías del contrato. Hay una naturaleza, anterior a la organización
política de los seres humanos, que es la fuente de derechos universales contra los que
no se puede legislar, y que actúan por sí mismos como principios de organización de la
vida política, que debería tender a una República universal. Además de los derechos
naturales, el legislador, en función de las necesidades históricas, podrá desarrollar
leyes (el derecho positivo) que correspondan al desarrollo de la sociedad civil.
Kant concibe el contrato social como la condición que hace posible la instauración del
derecho público, por el que quedan garantizados los derechos naturales. En realidad,
Kant admite un sólo derecho natural: el de libertad, del que derivan todos los demás,
los derechos civiles de igualdad y de autonomía.
Vemos, pues, cómo Kant intenta reducir a una única síntesis los dos elementos
fundantes procedentes 1) de las teorías liberales (los derechos individuales de libertad)
y 2) de las teorías democráticas (la soberanía de la voluntad colectiva).
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El estado no debe intervenir en el terreno económico. Debe haber división de poderes,

de los cuales tendrá mayor importancia el poder legislativo, que debe de recaer en el
pueblo.

Llega la Revolución Industrial (1760-1840) y se crean muchísimos puestos de trabajo,

los cuales empezaron a tener míseras condiciones → Jornadas de unas 11 horas.
→ Mísero sueldo.

EXPLOTACIÓN

ULTRALIBERALISMO

El estado liberal entra en crisis. Estado social del

derecho
El Estado interviene más.
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PREGUNTAS DE EXAMEN
o Primera Constitución que incorpora derechos sociales: la de Weiman 1919.
o La primera ley fundamental que habla o define el estado democrático y social :
Bonn 1949.
o Es importante la obra de Keynes porque define las líneas del estado de
bienestar para conseguir el mayor bienestar posible.

CONCLUSIÓN
El sistema capitalista es compatible con el estado social. Si al estado es más
intervencionista, se necesitará una política fiscal.