TEMA 2.

EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS

1. Derecho y usos sociales

2. Derecho y moral
3. Concepciones fundamentales del Derecho: Iusnaturalismo y Positivismo jurídico
4. La obediencia al Derecho

En este tema abordaremos la dimensión normativa del Derecho. Como vimos, el

Derecho aparece como una regla exterior que regula la conducta humana. En otras palabras, la
conducta de los seres humanos se desenvuelve siempre en un marco normativo. Pero no todas
las normas que la regulan son normas jurídicas. Junto a estas existen otro tipo de normas que,
desde otros puntos de vista y con diversas intensidades, rigen también el comportamiento de
los seres humanos. Se trata de normas de carácter moral, religioso, social, político, etc.

En la actualidad reconocemos sin gran esfuerzo las diferencias entre estos diversos tipos
de normas, pudiendo constatar que Derecho, Moral, Política o Religión, son realidades
normativas peculiares y distintas. Sin embargo, a medida que retrocedemos en el tiempo y nos
acercamos a las sociedades primitivas, las fronteras entre estas realidades se diluyen. En los
pueblos antiguos existía un acervo compartido de creencias y tradiciones que combinaban un
carácter mágico, religioso, moral, político y jurídico. Se trataba de un conglomerado
normativo, unitario y compacto, que expresaba el ethos social; esto es, las normas de conducta
efectivamente vigentes en el grupo y que definían lo que debía hacerse o no debía hacerse: los
tabúes presentes en cada sociedad. Tal grado de confusión se debe a la unidad de la
experiencia práctica humana. Y sólo proyectando nuestras actuales categorías conceptuales y
metodológicas sobre aquellas realidades, podemos distinguir líneas de separación entre ellas.
Las ciencias sociales han contribuido en gran parte en la paulatina distinción de límites y
acotaciones en lo que antes era un caos de normatividades difusas1.

En ese sentido la evolución histórica ha ido provocando una mayor diferenciación entre
los diversos órdenes normativos. No podemos extendernos aquí en desarrollar todo ese
proceso histórico, sin embargo, para ir aquilatando mejor el concepto de Derecho, resulta
conveniente analizar sus relaciones con esos otros ordenes normativos para diferenciarlo de
ellos, aun reconociendo las muchas afinidades y puntos de conexión que todavía comparten.
Así pues, nos referiremos a los órdenes normativos que se encuentran más cercanos a nuestro
objeto de estudio: la moral, los llamados usos sociales y la política. La complejidad de las
relaciones entre Derecho y Política será explicada en el tema tercero cuando abordemos la
noción de Estado de Derecho; aquí examinaremos las relaciones entre Derecho y ‘usos
sociales’ y entre Derecho y Moral.

1
Sobre este tema consultar A.E. Pérez Luño, Teoría del Derecho, cit., capítulo VII.

1
 1. Derecho y usos sociales

Entre las normas más elementales que regulan el comportamiento de los seres humanos,
se encuentran las que comúnmente conocemos como reglas de urbanidad, de cortesía o de
educación. Algunos autores las han denominado reglas del ‘trato social’, otros hablan de
reglas ‘convencionales’. Sin embargo, la mayoría de autores prefiere referirse a ellas con el
término de usos sociales, puesto que consideran a las reglas de trato social como una parte de
esta más amplia categoría. Nosotros utilizaremos esta denominación.

Podemos definir los usos sociales, en sentido amplio, como un conjunto de prácticas,
pautas o reglas de comportamiento generalmente admitidas en una sociedad o en un sector de
la misma y que afectan a diferentes aspectos de nuestra vida, tales como la forma de vestir, de
comportarnos o de expresarnos2. Dentro del conjunto de los usos sociales se suele distinguir
entre usos sociales normativos y usos sociales no normativos. Veámoslo.

a) Usos sociales no normativos: Constituyen una serie de prácticas comúnmente

aceptadas por los miembros de un determinado grupo social, pero su rasgo característico es
que carecen de carácter vinculante (no son obligatorios), de modo que aquellas conductas que
se apartan de esa práctica o regla de comportamiento social no provocan una reacción adversa
en el seno del grupo, ni tampoco el grupo ejerce presión para que dichas prácticas se respeten.
Un ejemplo de usos sociales no normativos podría ser el horario de las comidas a lo largo de
la jornada.

b) Usos sociales normativos: Frente a los anteriores presentan dos rasgos distintivos. En
primer lugar revisten una cierta vinculatoriedad u obligatoriedad social, lo cual explica que el
grupo ejerza cierta presión para conseguir su cumplimiento. Por otra parte, su inobservancia o
incumplimiento provoca una reacción hostil del grupo hacia el infractor. Ejemplos típicos de
usos sociales normativos son el saludo; en algunos lugares y momentos históricos el luto; etc.
Dentro de esta categoría se encuentran:

- las reglas de trato social: de cortesía o urbanidad

- las normas de carácter moral (la moral social o positiva) cuya observancia tiene para el
grupo gran importancia. De ahí que la presión para obtener su cumplimiento sea mayor
y la sanción social para el infractor sea más grave que en las otras.

Como puede verse, los usos sociales normativos comparten muchas de sus
características tanto con el Derecho como con la Moral. No son normas jurídicas ni tampoco,
en sentido estricto, normas morales; pero se parecen tanto a unas como a otras. De ahí que
algunos autores como RADBRUCH sostengan la imposibilidad de diferenciarlas
conceptualmente, aduciendo que el destino de los usos sociales es acabar siendo absorbidos
por el Derecho o por la Moral. En efecto, históricamente podemos comprobar cómo lo que
nació siendo un uso social ha acabado por convertirse en una norma jurídica (y viceversa), en
un constante proceso de integración recíproca. Pero no siempre sucede así y, además, eso no
afecta a su existencia ni al cumplimiento de una función social distinta a la del Derecho.
Entre los usos sociales normativos y el Derecho hay importantes semejanzas:

2
E. Fernández Ruiz-Gálvez, “Derecho y otros órdenes normativos”, en Introducción a la Teoría del
Derecho, VV. AA., Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 51 ss.

2
 1. En primer lugar, los usos sociales y el Derecho se asemejan por su contenido; esto es,
por la materia que ambos regulan. Con frecuencia, el contenido de un uso social y de una
norma jurídica coinciden (por ejemplo, la prohibición de robar). Otras veces, lo que
originariamente fue un uso social acaba por convertirse en una norma jurídica, como
consecuencia de la evolución social (por ejemplo, las arras o la promesa de matrimonio).
RADBRUCH señala en este sentido el ejemplo de la limosna, que pasó de constituir un uso
social generalizado a promover la institución jurídica de la beneficencia3.

2. La estructura formal de las normas jurídicas y los usos sociales coincide. En ambos
casos se trata de imperativos hipotéticos que regulan las conductas. Tendremos ocasión de
profundizar en ello cuando hablemos de la teoría de la norma en el tema 4.

3. Otro rasgo común es su heteronomía u origen exterior a su destinatario. En efecto,

tanto los usos sociales como las normas jurídicas son establecidas por una voluntad externa al
sujeto que viene obligado a su cumplimiento sin necesidad de que concurra su
consentimiento. Ahora bien, mientras en el caso de las normas jurídicas se puede conocer con
exactitud su fuente y su procedimiento de elaboración, no ocurre lo mismo con los usos
sociales, los cuales presentan grandes dificultades a la hora de determinar el quién, el cuándo
y el cómo de su producción.

4. Otra característica común es la exterioridad en cuanto a su cumplimiento. Dicho de

otro modo: basta con que el sujeto adecúe su conducta externa al comportamiento exigido por
la norma o el uso social, ninguno de ambos requiere la aceptación íntima de su prescripción.
En ello, como veremos, ambos órdenes normativos se distanciarían de la Moral, en la que
dicha aceptación íntima e individual resulta imprescindible.

5. La presencia de la sanción es otro de los rasgos que asemejan los usos sociales al
Derecho. En efecto, en ambos casos existe una presión más o menos difusa dentro del grupo
social para su cumplimiento, provocando el incumplimiento una reacción hostil hacia el
infractor. Tal reacción, en el caso de los usos sociales, es inconcreta y puede ser muy variada
en cuanto a su gravedad e intensidad, oscilando desde el simple desprecio o descrédito social
hasta la marginación, pudiendo llegar incluso a la expulsión del grupo.

Veamos ahora las diferencias entre el Derecho y los Usos sociales4:

1. Si bien la presencia de la sanción es común al Derecho y a los usos sociales, sin

embargo, la sanción propia de los usos sociales no está institucionalizada como en el Derecho.
En efecto, como puso de manifiesto KELSEN, en el ámbito jurídico existen unos órganos
creados con la finalidad de imponer sanciones en caso de incumplimiento de las normas (los
jueces) y otros creados con la finalidad de aplicar dichas sanciones (la policía, las prisiones).
No ocurre nada semejante en el ámbito de los usos sociales. Por tanto la no
33
Para este autor las formas del decoro social son la base de la que surgen como producto de la evolución
histórica tanto el Derecho como la moral. Cita el caso de la limosna, uso social que se desarrolla por un lado en
el deber moral de la misericordia y por otro en la institución jurídica de la beneficencia. Ver G. Radbruch,
Filosofía Del Derecho, Madrid, Rev. Derecho Privado, 1959, p. 66.
4
Seguimos a J. Ansuátegui, “Las reglas del trato social” en G. Peces, E. Fernández, R. De Asís, Curso de
Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 49 ss.

3
institucionalización de la sanción de los usos sociales frente al alto grado de
institucionalización de la misma en el Derecho, contribuye a distinguir ambos órdenes
normativos.

2. Existe también un mayor grado de vaguedad y ambigüedad de los usos sociales

frente a una mayor certeza en el caso de las normas jurídicas.

3. La justiciabilidad o posibilidad de ser sustanciadas mediante un juicio, que es una

característica propia de las normas jurídicas, no existe en el ámbito de los usos sociales. En
efecto, cuando existe una discrepancia o conflicto con relación a una conducta prescrita por
una norma jurídica, su aplicación puede ser sometida a la decisión de un tercero imparcial y
ajeno a las partes, institucionalmente previsto para ello por el sistema: el juez. No existe nada
parecido en el ámbito de los usos sociales.

4. El criterio último y definitivo que permite diferenciar los usos sociales de las normas
jurídicas es el de la pertenencia (o no pertenencia) a un ordenamiento jurídico. Los usos
sociales no están incluidos en los ordenamientos, ni existen en su seno un conjunto de reglas
encargadas de establecer los criterios de pertenencia a su categoría, cosa que sin embargo
caracteriza al ámbito de lo jurídico. Por tanto, el criterio de la validez jurídica nos permite
diferenciar las normas jurídicas de los usos sociales.

2. Derecho y Moral

Las relaciones entre el Derecho y la Moral han sido siempre un tema de importancia
capital en la Teoría del Derecho y en la Filosofía del Derecho. Se trata de una cuestión
compleja y de gran trascendencia, puesto que de la respuesta que se da al problema dependen
otras cuestiones fundamentales, como la propia concepción del Derecho, su aplicación e
interpretación, los conceptos de legalidad y legitimidad o las cuestiones relativas a la
obediencia al Derecho.

La primitiva confusión de los distintos órdenes normativos resulta especialmente

patente en el caso del Derecho y la Moral. En efecto, Moral y Derecho regulan la parte más
sobresaliente del comportamiento humano y comparten conceptos fundamentales como el
deber, la obligación, la responsabilidad, la culpabilidad, etc. De modo que, el contenido de
ambas materias tiene recíprocas dependencias: toda moral social pretende obtener el refuerzo
coactivo del Derecho para conseguir su eficacia y, a su vez, el contenido del Derecho recoge
en mayor o menor medida los presupuestos de la moral social vigente5.

El paralelismo entre ambos órdenes normativos tiene su fundamento en la naturaleza

estructuralmente moral de la persona humana. En ese sentido, la vida humana se configura
siempre como ‘un quehacer moral’: un conjunto de elecciones, preferencias y formas de
actuar, que sirven para definir moralmente a los seres humanos. De esa naturaleza
estructuralmente moral de la persona se deriva también la naturaleza estructuralmente moral
del Derecho, puesto que se trata de una creación humana que pretende regular con justicia las

5
Seguimos a E. Ferrnández, “Derecho y Moral”, en Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 62 ss.

4
relaciones de convivencia. En consecuencia, decir que el Derecho es estructuralmente moral
significa decir, como ha señalado Elías DÍAZ, que “el Derecho aparece siempre como
realización de una cierta idea de justicia, una u otra, la que sea, como materialización de un
cierto sistema de valores. Toda legalidad es, en este sentido, expresión de una determinada
legitimidad, lo mismo que, viceversa, toda legitimidad tiende a realizarse a través de una
concreta y efectiva legalidad”6. He ahí la clave del entrelazamiento inescindible entre la Moral
y el Derecho. Veamos, a continuación, los tres modelos clásicos de relación entre ambos
órdenes

A) Modelos de relación entre el Derecho y la Moral

Un primer modelo de relación parte de la confusión entre Derecho y Moral. De acuerdo

a este planteamiento, el Derecho sería una parte de la Moral y se hallaría en relación de
subordinación total respecto a ella. A partir de aquí, todas las normas jurídicas son fiel reflejo
y expresión directa de un determinado sistema moral; es decir, se produce una equiparación
entre moralidad y legalidad. En estos ordenamientos el Derecho se limita a recoger las
prescripciones de una moral concebida como universal e inmutable, de modo que todo aquello
que se considera inmoral se convierte al mismo tiempo en ilegal. Este modelo de confusión
Derecho-Moral es el que se verifica en los ordenamientos jurídicos de matriz fundamentalista
e integrista (ya sean de origen político o religioso) y también los Estados confesionales (existe
una religión oficial del Estado).

En el extremo opuesto se sitúa el modelo de total separación entre ambos órdenes.

Defienden este planteamiento quienes se adscriben al positivismo jurídico más radical, cuyo
máximo exponente es Hans KELSEN7. Este autor, en su intento de elaborar una concepción
pura del Derecho libre de todo condicionamiento ideológico, proclama la independencia
absoluta entre Derecho y Moral presuponiendo que para identificar el campo de lo jurídico se
debe partir de la exclusión de todo juicio moral valorativo. Lo veremos más adelante al
abordar la concepción positivista del Derecho. Un ejemplo de este modelo de relación lo
tenemos en los denominados Estados laicistas, en los que se proscribe toda manifestación
pública de la religión o de cualquier otra forma de fundamentación moral de las normas.

El tercer modelo de relación plantea la necesidad de diferenciar Derecho y Moral, pero

sin que tal diferenciación suponga una tajante separación entre ambos. Quienes defienden este
modelo entienden que entre ambos órdenes existen diferencias pero también innegables
conexiones que necesitan ser clarificadas. Es el modelo adoptado por el pensamiento
occidental ilustrado, cuya génesis histórica parte de la necesidad de acabar con las guerras de
religión que asolaron Europa en los siglos XVI a XVIII, reivindicando para ello la tolerancia
y la libertad de conciencia. La ilustración promoverá el concepto de sociedad plural y para
garantizar su realización y mantenimiento planteará una clara delimitación de las fronteras
entre la Moral y el Derecho. Como es obvio, estamos ante el modelo vigente en las
democracias actuales configuradas política y jurídicamente como Estados constitucionales.
Veámoslo con más detalle.

6
E. Díaz, Sociología y Filosofía del Derecho, Madrid, Taurus, 1980, p. 22.
7
Ver al respecto H. Kelsen, Teoría pura del derecho, Ed. Univ. de Buenos Aires, 1984, cap. II “El Derecho
y la Moral”, pp. 55- 64.

5
 B) Distinción ente Derecho y Moral

Como se ha señalado, fue la escuela racionalista del Derecho natural, en el siglo XVIII,
quien insistió en la necesidad de diferenciar, e incluso separar, la órbita de lo jurídico y la
órbita de lo moral, preocupada primordialmente por la defensa de la libertad religiosa. Pero ha
sido KANT, en su obra Metafísica de las costumbres (1797), el autor que elaboró unos
criterios específicos de distinción entre ambos órdenes. Estos criterios, reelaborados por Elías
DIAZ en su obra Sociología y Filosofía del Derecho son los que seguimos aquí
fundamentalmente8.

1. Exterioridad del Derecho e interioridad de la Moral

Kant sitúa la Moral en el ámbito de las acciones y deberes internos y al Derecho en el

de las acciones y deberes externos. En este sentido, podemos hablar de exterioridad del
Derecho e interioridad de la Moral. Esto, en principio, significa que al Derecho le interesa
simplemente la corrección externa de las acciones; es decir, queda cumplido
satisfactoriamente por la obediencia externa a la norma sin que sea necesaria la adhesión
interna. Por el contrario, la Moral sí exige la adhesión interna del sujeto, la intención de obrar
de acuerdo con el deber prescrito. En ese sentido cabe distinguir entre legalidad y moralidad.

Pero en la realidad ni existe una separación tan clara entre acciones internas y acciones
externas, ni podemos decir que al Derecho le interese sólo la corrección externa de las
acciones y que la Moral se desentienda de las consecuencias de éstas. En efecto, si bien es
cierto que hay actos humanos que no trascienden al exterior, quedando en el ámbito del
pensamiento o de la conciencia, no existen sin embargo actos que sean puramente externos,
pues todo acto humano tiene una parte siempre interior que radica en la intención, el
pensamiento, la conciencia. En mérito a ello E. Fernández y E. Díaz hablan de actos
interiorizados (aquellos que no se exteriorizan) y actos exteriorizados, (aquellos que sin
excluir su dimensión interna trascienden al exterior).

Pues bien, a la Moral le interesan tanto los unos como los otros, puesto que ésta no se
desentiende de los resultados de los actos atendiendo solamente a las intenciones. Por su parte
el Derecho se refiere sólo a los actos exteriorizados, en tanto en cuanto se exteriorizan, pero
teniendo en cuenta, cuando ello sea necesario, su dimensión interna. Esto se aprecia con
claridad en los supuestos de incumplimiento de las normas, sobre todo en el ámbito del
Derecho penal. Por ejemplo, en el caso de homicidio, el Derecho distingue entre el homicidio
culposo y el homicidio doloso; es decir, si la muerte provocada de una persona se produjo de
manera intencional o no, siendo diferente el reproche social en uno y otro caso y, en
consecuencia, la sanción impuesta. El resultado de la acción es el mismo (una muerte
provocada); sin embargo, la reacción del Derecho depende directamente de la intención
probada del sujeto que llevó a cabo la acción. Sólo aquellos actos que no se han
exteriorizado, permaneciendo exclusivamente en el ámbito de la conciencia o el pensamiento
de los individuos, son ajenos al Derecho.

2. Finalidad y perspectivas diferentes

8
E. Díaz, Sociología y Filosofía del Derecho, 2ª ed., Madrid, Taurus, 1980, p. 17 ss.

6
 En su regulación del comportamiento humano, Derecho y Moral contemplan las
acciones humanas desde perspectivas diferentes. El Derecho lo hace desde el punto de vista
de su importancia y trascendencia social, mientras que la Moral lo hace atendiendo a su
significado, valor y dimensión individual y personal9. De ahí que tradicionalmente se haya
afirmado que el Derecho persigue exclusivamente fines sociales temporales (el bienestar, la
justicia o la seguridad), mientras la Moral tiene como fines todo lo relacionado con la
perfección personal e individual. Pero una versión revisada de este criterio niega que los fines
sociales competan sólo al Derecho y los individuales sólo a la moral.

No obstante, hay quienes sostienen que la moral no es sólo individual ni se desentiende

de los fines sociales y temporales del hombre (pensemos por ejemplo en la gran proyección
social que tiene casi todas las religiones que promueven una determinada moral social). Aun
así, una coherente relación entre ambos órdenes debería mantener la distinción, afirmando el
diferente punto de vista desde el cual contemplan las acciones humanas uno y otro (según
habíamos visto). La importancia de esta diferenciación radica hoy, fundamentalmente, en
establecer los límites del Derecho (no tanto los de la Moral); o sea, en evidenciar que hay
materias en las que el Derecho no puede ni debe entrar porque pertenecen al ámbito de la
conciencia personal; es decir, de la moral individual (he ahí la notoria polémica suscitada en
España por los contenidos morales de la asignatura Educación para la ciudadanía).

3. Heteronomía del Derecho y autonomía de la Moral

Se dice de la Moral que es autónoma porque no es producto de una voluntad externa al

sujeto, sino del fuero interno del propio sujeto que conscientemente hace suya la norma moral
y se vincula internamente a ella (Kant habla en ese sentido del imperativo categórico de la
conciencia). Sin embargo, el Derecho es heterónomo, ya que las normas jurídicas proceden de
una voluntad exterior al sujeto (una autoridad investida de poder) que es ajena al destinatario
y que se la impone sin requerirle ningún tipo de asentimiento o vinculación interna.

Este criterio diferencial, aun pudiendo ser mantenido, necesita de una matización. Si
bien es cierto que las normas morales son reflejo de la conciencia moral individual, autónoma
y libre, no debemos perder de vista que en su formación y conformación juega un papel
fundamental la moral social10. Y, en sentido contrario, si bien es cierto que las normas
jurídicas avalan la heteronomía del Derecho, no podemos negar la existencia actualmente de
mecanismos políticos y jurídicos que debilitan esta tesis e introducen en el Derecho un grado
mucho mayor de autonomía (las normas son producto de amplios consensos sociales, basados
en mecanismos de participación ciudadana, que recogen, por tanto, en buena parte, las
convicciones morales de los individuos). Se trata del ideal al que tienden los actuales sistemas
políticos: la denominada democracia real o deliberativa (tan de moda en nuestro país en esta
última época a través del Movimiento 15-M). Con todo, la validez y la vigencia de las
normas jurídicas siguen partiendo del presupuesto de la heteronomía, puesto que no necesita
de la aceptación sus destinatarios.
9
Como señala Aristóteles, la moral individual aspira a que el hombre sea bueno, mientras que el Derecho
aspira a que sea buen ciudadano. El Derecho no puede reprimir todos los vicios ni imponer las virtudes, sólo los
contempla en la medida en que vicios y virtudes puedan afectar a los bienes de un tercero ( Ética a Nicómaco,
III).
10
E. Díaz, Sociología y Filosofía del Derecho, cit., p 26.

7
 4. La imperatividad–atributividad del Derecho

Suele afirmarse que el Derecho es imperativo–atributivo, mientras que la Moral es sólo

imperativa. ¿Qué significa esto? Pues que la Moral se limita a imponer deberes u
obligaciones; en cambio el Derecho no sólo impone deberes sino que también atribuye
derechos subjetivos como correlato a los deberes. En efecto, todo deber jurídico impuesto a
una persona implica la existencia de un correlativo derecho de otra persona para exigir su
cumplimiento. En esto consiste una nota esencial del Derecho que se denomina reciprocidad;
es decir, las relaciones jurídicas interpersonales se configuran bajo la conjunción de derechos
y deberes recíprocos.

5. Derecho y coacción

Señala E. Fernández que el criterio básico diferenciador ente la Moral y el Derecho

estriba en la coacción (o posibilidad de coacción) que el Derecho puede ejercer sobre el sujeto
para obligarle al cumplimiento de la norma. Muchos autores (y sobre todo los positivistas)
entienden que la coacción es la dimensión esencial del Derecho y, lógicamente, su distintivo
fundamental frente a cualquier otro orden normativo.

Ciertamente, el Derecho puede ser impuesto (en última instancia incluso utilizando la
fuerza física) y, ciertamente, el cumplimiento de las normas morales no puede ser impuesto
recurriendo a la coacción física porque se trata de conductas libremente aceptadas y realizadas
(aunque las normas morales sí están provistas de coactividad o ‘presión social’ para impulsar
a su cumplimiento). No obstante, identificar Derecho con un mero ‘orden jurídico coactivo’
suscita graves problemas teóricos: ¿todas aquellas normas que un Estado puede imponer por
la fuerza son Derecho? ¿Puede subsistir un orden coactivo que resulta mayoritariamente
contestado como moralmente injusto por los individuos? ¿Sólo la fuerza puede sustentar un
sistema jurídico? Analizaremos más adelante estos dilemas.

C) Conexiones entre Derecho y Moral

Una vez establecidas las diferencias, nos corresponde ahora analizar brevemente las
estrechas conexiones existentes entre el Derecho y la Moral, fundamentalmente relativas al
contenido:

1. El contenido de las normas morales y el de las normas jurídicas coinciden

frecuentemente en cuanto a los comportamientos prescritos tanto en unas como en otras. Por
ejemplo, la prohibición de matar constituye el contenido tanto de una norma jurídica como de
una norma moral.

2. Por otra parte, resulta fundamental la influencia de la Moral en el contenido del

Derecho a través de los procesos de creación e interpretación del mismo. De este modo, en el
momento de la creación del Derecho, los valores y normas morales vigentes en una sociedad,
en un determinado momento histórico, quedan plasmados en él. El ordenamiento jurídico, en
efecto, está inspirado en ciertos valores morales (y no sólo morales) como la libertad, la

8
igualdad, la seguridad, la certeza, etc. Ya dijimos que el Derecho, en mayor o menor medida,
es la expresión de la moral social predominante11.

3. Un tercer ámbito de conexión entre Derecho y Moral, por razón del contenido, está
constituido por las referencias explicitas que las normas jurídicas hacen a la moral. Por
ejemplo, tanto en el Código Civil (art. 1.275, etc.) como en el Código Penal (arts. 186, 449,
450, etc.) se contienen muchos preceptos con alusiones expresas a “la moral y las buenas
costumbres”. Por otra parte, las actividades tradicionales de beneficencia constituyen hoy el
contenido propio de derechos y deberes prestacionales y asistenciales (en el ámbito sanitario,
laboral, educativo, etc.) dentro del llamado Estado Social.

3. Concepciones fundamentales del Derecho: iusnaturalismo y positivismo jurídico

Las conexiones relativas al contenido común del Derecho y la Moral no acaban en el

clásico esquema dogmático que acabamos de reproducir en el apartado anterior. Por el
contrario, van mucho más allá. Hasta el punto de dar lugar a las dos concepciones del
Derecho que han marcado la historia del pensamiento jurídico y han determinado el sentido
de la ciencia y la filosofía del Derecho: el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, cuyas tesis
principales se articulan precisamente en torno al problema de la conexión entre Derecho y
Moral. Además, directamente conectado con los planteamientos de estas dos tradiciones
jurídicas se suscita otro de los grandes problemas de la filosofía jurídica: la obediencia al
Derecho y cómo enfocar los supuestos de desobediencia moral al Derecho; en particular, los
supuestos de objeción de conciencia y desobediencia civil12.

Como hemos apuntado, en la historia del pensamiento jurídico existen dos grandes
concepciones o modos básicos de entender el Derecho: el positivismo jurídico y el
iusnaturalismo. Se trata de dos grandes tradiciones o escuelas de pensamiento, cada una con
diferentes matices y posiciones entre los autores que las componen y en función de las épocas
históricas en las que se han ido forjando, pero cada una de ellas con un tronco de doctrina
común que las identifica y define.

A) Para los iusnaturalistas el Derecho sólo puede calificarse de tal (es decir, sólo
merece ser obedecido) si respeta una serie de exigencias o principios éticos o morales que
permiten calificarlo como “justo”. El iusnaturalismo no se ha presentado históricamente como
una doctrina unitaria, ha habido distintas escuelas iusnaturalistas. Pero por encima de los
matices, el iusnaturalismo comparte dos principios básicos: en primer lugar, que existe una
naturaleza humana común a todos los seres humanos, de la cual pueden deducirse los
principios básicos de justicia que deben regir las relaciones humanas. El conjunto de estos
principios básicos de justicia constituye el denominado Derecho natural. En segundo lugar,
los principios del Derecho natural deben informar y ser acogidos por el Derecho positivo para
que éste pueda considerarse justo. Si éste no los recoge o los vulnera, entonces las normas,
aunque sean coactivamente impuestas, ya no tienen el carácter de Derecho y, por tanto, no
obligarían a su cumplimiento.
11
E. Fernández, “Derecho y Moral”, cit., p. 69.
12
Seguimos aquí a E. Fernández Ruiz-Gálvez, “Derecho y otros órdenes normativos”, en Introducción a la
Teoría del Derecho, VV.AA., Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pp. 51 ss.

9
 En algún momento (en la época del iusnaturalismo llamado racionalista, que se
desarrolló en los siglos XVII y XVIII) se entendió que esos principios éticos o morales que el
Derecho positivo debe respetar y asumir para ser obedecido, tenían un carácter inmutable y
universal. Desafortunadamente, el iusracionalismo contribuyó a desacreditar la doctrina del
iusnaturalismo clásico (que sólo hablaba de principios), al plantear la posibilidad de formular
un Derecho positivo perfecto, racional y universalmente válido para todo tiempo y lugar (esa
fue la inspiración de la codificación y, en especial del Code Napoleón de 1804, máximo
exponente del racionalismo europeo, que consagró el principio de que fuera del Código no
existe el Derecho). Su éxito fue el germen de su fracaso y desaparición (con la irrupción del
idealismo alemán y la Escuela Histórica del Derecho de Savigny).

En la actualidad, los autores iusnaturalistas hablan nuevamente de principios morales

que, si bien no son arbitrarios y subjetivos, si son flexibles y abiertos a la historia y la cultura,
en cuanto que se adaptan a las circunstancias de cada lugar y momento, salvando el contenido
moral esencial de esos principios.

B) El positivismo jurídico se consolidó a partir del siglo XVIII como la concepción

hegemónica del Derecho, desplazando al iusnaturalismo y defendiendo la absoluta separación
entre Derecho y Moral. Entienden los autores de esta tradición que el Derecho deber ser
definido sólo en virtud de criterios formales (respeto a los órganos y procedimientos
establecidos para promulgar leyes) y no por su contenido material. Y es que, en efecto, desde
que John Austin (1790-1852), iniciador del positivismo jurídico anglosajón, dejó escrita su
conocida máxima: “la existencia del derecho es una cosa, su mérito o demérito, otra”; esa
distinción constituye la seña de identidad de la concepción positivista, la escisión entre ser y
debe ser. Las normas válidas son Derecho y el juicio moral que aquellas puedan mercer es
algo que no pertenece a lo jurídico (es puramente ideológico).

El positivismo nace del esfuerzo de transformar el estudio del Derecho en una ciencia
exacta al estilo de la física, la matemática o las ciencias naturales, y para ello es
imprescindible excluir de él todo elemento no sometible a los criterios de racionalidad propios
de la modernidad; es decir, todo lo que no pueda ser objeto de una demostración (como la
matemática) o de una comprobación experimental (como la física). De ahí que la nota esencial
que determinará el concepto de Derecho formulado por el positivismo es la avaloratividad, la
asepsia valorativa, esto es: la exclusión de todo ‘juicio de valor’ y la exclusiva aceptación de
los ‘juicios de hecho’, como los únicos válidos para situar el estudio del Derecho en el terreno
de lo científico.

Ello conduce a plantear una separación radical entre el derecho que es y el derecho que
debe ser, o lo que es lo mismo: entre el Derecho y la Moral. Este aspecto ha sido y sigue
siendo hoy capital para delimitar el concepto positivista de derecho. Así lo ha reconocido
Herbert Hart (1907-1992), máximo exponente contemporáneo del positivismo jurídico, en su
obra más emblemática El concepto de Derecho. La independencia respecto del valor –la
“asepsia valorativa” o Wertfreheit, según la expresión de Max Weber (1864-1920)-, abre el
camino a los siguientes aspectos definitorios de la concepción positivista del Derecho:

1. Imperativismo (voluntarismo)

10
 El Derecho es el producto de la voluntad del que tiene poder. Esta es la primera
consecuencia importante de la Wertfreiheit positivista: el Derecho deja de tener un referente
ético, prudencial y experiencial, para pasar a concebirse como un mandato. Por otra parte, al
prescindir de toda dimensión axiológica (que es una dimensión universal) se produce
necesariamente un trascendental reduccionismo: la identificación del Derecho con el
ordenamiento jurídico positivo del Estado nacional. Con ello se consagra la primacía y
exclusividad de la Ley como fuente de derecho. O lo que es lo mismo: la identificación del
Derecho con la Ley. El Estado se convierte, pues, en el “señor del Derecho”, monopolizando
los mecanismos de producción legislativa.

La vinculación entre carácter estatal del Derecho y la concepción imperativista del

mismo aparece ya subrayada en Thomas Hobbes, cuando indica que "es manifiesto que el
Derecho en general no es consejo sino mandato, y no un mandato de un hombre cualquiera a
cualquier hombre, sino solamente de aquél cuyo mandato está dirigido a alguno previamente
obligado a obedecerlo" (Leviathan XXVIII). Idéntica definición aparece también en J. Austin,
el padre de la concepción imperativista en el ámbito anglosajón: “el derecho es algo
establecido por los superiores políticos a los inferiores políticos” (Lectures on Jurisprudence,
I). El Derecho es puro mandato del que tiene poder (voluntad del superior).

La reducción del Derecho a una herramienta al servicio del poder del Estado es
igualmente visible en otras construcciones doctrinales, como las del realismo jurídico,
también de corte anglosajón. En este sentido, el famoso juez norteamericano Oliver Wendell
Holmes (1841-1935), el jurista más influyente de su época, definía el derecho como “una
simple técnica de control social” (La senda del Derecho). En ese mismo sentido se pronunció
el también famoso juez y jurista estadounidense Roscoe Pound (1870-1964), fundador de la
escuela sociológica del derecho, definiendo el derecho como "ingeniería social", algo que no
guarda ninguna relación con los fines, sino exclusivamente con la eficiencia de los medios
(Filosofía del Derecho). Una definición del mayor agrado para cualquier gobierno (como
afirmó M. Villey).

2. Formalismo

Intrínsecamente ligada a la concepción imperativista se desarrolla la visión formalista

del Derecho, a partir de la cual el contenido de las normas ya no es decisivo para determinar
su juridicidad. El Derecho viene determinado por su sometimiento a unas condiciones
procedimentales en los órganos de producción legislativa: toda norma que cumple con esos
requisitos es jurídica y obliga, con independencia de su contenido. Se consagra la prevalencia
exclusiva de la nota formal de validez a través del principio de legalidad (Derecho válido =
legalidad) y desaparece el criterio material y último de justicia (Derecho justo remite a una
instancia ética extrajurídica). La obediencia al derecho (coactividad) no deriva de su justicia
sino de su validez; de ahí que su cumplimiento se imponga mediante la coacción (amenaza de
sanción).

Así aparece expuesto en la obra de Hans Kelsen (1881-1973), el famoso jurista checo,
impulsor de la Escuela de Viena. En efecto, sus rotundas palabras no dejan lugar a dudas:
“Las normas jurídicas pueden tener cualquier tipo de contenido” (Teoría General del Derecho
y del Estado). Dicho de otro modo: cualquier proposición puede ser jurídica mientras posea
las condiciones formalmente exigidas al efecto. Una formulación muy coherente con la
reducción del derecho a pura y simple técnica. Así lo afirma también Kelsen en otro momento

11
de su obra: “El derecho es la técnica social que consiste en obtener la conducta social deseada
de los hombres, mediante la amenaza de un medida de fuerza a aplicar en caso de ejercicio de
una conducta contraria” (Teoría General del Derecho y del Estado).

3. La coacción

El carácter exclusivamente técnico, instrumental, del derecho propicia la potenciación

del elemento coactivo (imposición de una sanción) como distintivo de lo jurídico. Así lo puso
de manifiesto una de las obras más decisivas de la filosofía jurídica del positivismo: El fin del
Derecho, de Rudolf Ihering (1818-1892). En el capítulo 10 del libro I de esta obra escribe:
“Para el jurista cuidadoso de pisar sobre un terreno sólido, el ‘único criterio del derecho’
reside en la sanción del poder público. Si la sumisión de hecho a ciertas reglas de las acciones
humanas por todos, bastase para imprimir a éstas el carácter de derecho (como así se ha
intentado en el derecho de la iglesia), ese carácter se uniría a la moral y a las costumbres y
acabaría por desaparecer toda distinción entre estos tres órdenes normativos. La coacción
ejercida por el Estado constituye el criterio absoluto del Derecho”. Ihering concluye así: “Una
regla de derecho desprovista de coacción jurídica es un contrasentido; es un fuego que no
quema, una antorcha que no alumbra”.

A partir de este planteamiento el Derecho queda consagrado como un sistema de

coacción: “El Estado es el único detentador de la coacción y, por tanto, es el único creador de
Derecho” (Ihering). Como consecuencia, se niega el carácter de jurídicos a aquellos órdenes
normativos que, aun prescribiendo conductas, no tienen capacidad de imponer una sanción de
naturaleza jurídica: el ejemplo paradigmático es el Derecho Internacional.

Como ya vimos, resulta imprescindible distinguir entre coactividad y coacción. La

coactividad es un elemento distintivo de órdenes normativos como la moral, que prescriben
pautas de comportamiento pero que no recurren a la coacción (la fuerza) para imponer sus
preceptos. La coacción implica la utilización, incluso en el extremo de la fuerza física, para
imponer la conducta prescrita.

Cuando el Derecho se reduce a técnica instrumental y la coacción es su elemento

esencial, a las “normas primarias” (aquellas que regulan el comportamiento social básico de
las personas: no debes dañar a otro, debes cumplir tus pactos, etc.) no se les atribuye el
carácter de verdaderas normas jurídicas porque se introducen en el terreno de la Moral. Este
carácter sólo viene atribuido, en sentido estricto, a las denominadas “normas secundarias”
(las que van dirigidas a los operadores jurídicos y órganos del Estado), que son aquellas cuyo
fin es sancionar las conductas contrarias a lo establecido. Lo relevante para el derecho ya no
es el principio de conducta prescrito sino la sanción impuesta por su incumplimiento13.
13
La compenetración entre las nociones de Derecho, coacción y Estado viene subrayada también en la
obra que puede considerarse más representativa de la sociología jurídica del positivismo formalista: Economía y
sociedad de Max Weber (1864-1920). En esta obra póstuma afirma Weber que “lo decisivo en el concepto del
derecho es la existencia de un poder coactivo”. La diferencia entre el derecho y la convención radica en “la
probabilidad de la coacción” y en la existencia de “un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a
la observancia de ese orden y castigar su transgresión (jueces, fiscales, funcionarios administrativos…)”.
Análogamente al planteamiento de Ihering, el Estado aparece en Weber como la fuente única de derecho; ya que
lo define como “aquella comunidad humana que, dentro de un determinado territorio, reclama para sí el
monopolio del ejercicio de la violencia física legítima” (El político y el científico). Lo específico de nuestro
tiempo es que a todas las demás asociaciones o individuos sólo se les concede el derecho a la violencia física en

12
 La tesis positivista, que identifica al Derecho por la nota de la coacción y que cuenta
con el respaldo de los órganos del Estado, ha encontrado una variante en la obra de Hans
Kelsen (Teoría pura del derecho). En su concepción, la fuerza pasa de ser el instrumento a
ser el objeto mismo regulado por el derecho. De ahí que para el jurista checo “el problema de
la coerción no es el problema de asegurar la eficacia de las reglas, sino el problema mismo del
contenido de las normas”. El derecho, por tanto, quedaría reducido exclusivamente a la
regulación del uso de la fuerza. Como señaló Norberto Bobbio (1909-2004), no hace sino
describir la vieja teoría del “Estado gendarme” (Estado policía).

Pero quizá el autor en que ha llevado más lejos la visión coactiva del Derecho ha sido el
realista danés Alf Ross (1899-1979). Su libro Sobre el derecho y la justicia asume como
presupuesto la línea de pensamiento ya mencionada, que va de Ihering a Kelsen, y que
sintetiza en esta máxima: “Un orden jurídico nacional es el conjunto de reglas para el
establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado”. Pero las implicaciones
más profundas de esta identificación entre Derecho, coacción y Estado, que los autores
anteriores no se habían planteado, aparecen ahora en la obra de Ross con toda radicalidad:
“Desde un punto de vista cognoscitivo-descriptivo, y tal tiene que ser el punto de vista de la
filosofía del derecho como actividad teorética, es imposible, distinguir entre un ‘orden
jurídico’ y un ‘régimen de violencia’, por cuanto la cualidad de validez que serviría para
caracterizar al derecho no es una cualidad objetiva del orden mismo, sino sólo una expresión
de la manera en que éste es experimentado por un individuo. El mismo orden puede ser un
orden jurídico para una persona y un régimen de violencia para otra”. La formulación de Ross
permite ver cuál es el resultado al que se llega sosteniendo la tesis atomista y nominalista que
niega el carácter objetivo de lo cualitativo.

En la actualidad las posiciones radicales del positivismo jurídico se han matizado

bastante y reconocen la existencia de ciertas conexiones entre Derecho y Moral. De tal modo
que el Derecho no deja de serlo porque asuma algunos principios éticos o morales básicos a
los que se refieren los iusnaturalistas. Esto se ve con claridad en la obra de Hart14 Aunque
para este autor el Derecho formalmente vigente es válido independientemente de que su
contenido sea o no contrario a la moral, sea justo o injusto, sin embargo, admite la crítica al
Derecho desde el punto de vista de la Moral, y llega a admitir la desobediencia al Derecho por
razones morales.

Por otra parte, Hart reconoce la influencia de la Moral en el Derecho y la posibilidad de

que los jueces recurran a valoraciones éticas o morales a la hora de interpretar y aplicar el
Derecho, y también señala que hay ciertas características del funcionamiento normal del
Derecho que por sí mismas implican la realización de un mínimo de justicia. En definitiva, el
neopositivismo crítico actual, representado por Hart, admite que el Derecho positivo no puede
tener cualquier contenido. En ese sentido, admite la necesidad de un “contenido mínimo de
Derecho natural” que todo ordenamiento positivo deber respetar, sin el cual no sería posible
la vida en sociedad. ¿En qué consiste ese contenido mínimo?:

- prohibición de la violencia sobre las personas y sobre las cosas

- exigencia del respeto a las promesas

la medida en que el Estado lo permite. El Estado es la única fuente del “derecho a la violencia”.
14
En concreto en El concepto de Derecho, cit.

13
 - necesidad de las sanciones.

4. La obediencia al Derecho

Desde los orígenes de la historia del pensamiento jurídico ha estado muy presente el
problema de la obediencia al derecho y, en consonancia con ella, si tal obediencia es sólo
jurídica o lo es también moral y política. La obligación de obedecer al Derecho, como ha
destacado Prieto15, es en la actualidad más vigorosa que nunca, por la incorporación de
contenidos sustantivos y morales tanto a las normas jurídicas como al proceso de
razonamiento jurídico, a través de las actuales constituciones democráticas.

En efecto, en las actuales sociedades democráticas, en las que los ciudadanos participan en el
proceso de elaboración de las normas y se acepta de manera general la legitimidad del poder
político, la cuestión de la obediencia al Derecho plantea muchos menos problemas que en
otros momentos históricos en el contexto de sociedades no democráticas. Sin embargo,
precisamente en este modelo actual de sociedad y de Derecho, y precisamente por
componente democrático y la asunción de la justicia como valor superior de todo el sistema,
se observa un auge de los fenómenos de desobediencia al Derecho.

La razón se halla en que el Derecho, además de reconocer y garantizar derechos,

impone también deberes y obligaciones, algunos de los cuales suponen la realización de
prestaciones personales cuyo desempeño puede afectar o chocar directamente con valores
morales que radican en la conciencia moral de los individuos. Los ejemplos más conocidos en
nuestro ordenamiento los constituyeron las negativas a prestar el servicio militar obligatorio
(hoy día superado por la abolición de esta prestación) y las negativas de los profesionales de
la medicina a practicar abortos en los supuestos despenalizados por la ley de 1983. Este
segundo supuesto, con la última reforma de la Ley 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de
la IVE, que legaliza el aborto no causal por la petición de la mujer dentro de las 14 primeras
semanas, ha agudizado profundamente la polémica del sector sanitario y gran parte de la
sociedad (aun reconociendo el derecho de objeción de conciencia en su art. 14).

En la actual coyuntura socio política; es decir, en el seno de los Estados constitucionales

se señalan tres razones de tipo moral que justificarían la obediencia al Derecho:

1. Los contenidos de justicia del Derecho. El Derecho positivo tiene una presunción de
justicia que debe mover a su cumplimiento espontáneo.
2. La concepción de que el Derecho recoge los contenidos básicos de la moral social
vigente expresada en el desarrollo de los principios y derechos constitucionales (base
de la justificación moral de obediencia al Derecho).
3. La legitimidad democrática del poder político que justifica formalmente la voluntad
de obedecer las disposiciones del legislador.

Tradicionalmente se han señalado también otro tipo de razones (no morales) que
compelen a obedecer las normas jurídicas: la coacción (posibilidad del uso de la fuerza); la
necesidad de una convivencia pacífica; la seguridad; el interés o el bien particular, así como el
interés o el bien común. Es evidente que el temor a las consecuencias desagradables, esto es

15
L. Prieto, Constitucionalismo y positivismo, México, Fontamara, 1997.

14
las penas y sanciones jurídicas que comporta la infracción de las normas, resulta el
mecanismo de convicción más eficaz para la obediencia al Derecho.

Vemos, por tanto, que se aducen un conjunto de razones jurídicas y morales para
justificar la obediencia al Derecho. Pero no todos comparten la existencia de esta obligación.
En la doctrina española, el trabajo de GONZALEZ VICÉN titulado “La obediencia al
Derecho” adquirió notoriedad debido a su conocida afirmación de que “mientras que no hay
fundamento ético para la obediencia al Derecho, sí hay un fundamento ético absoluto par su
desobediencia”16. Tal afirmación abrió un intenso debate doctrinal en el que han participado
fundamentalmente E. Díaz, J. Mugerza, M. Atienza y E. Fernández. Podríamos resumirlo del
siguiente modo17.

La postura de González Vicén, como hemos apuntado, avala la existencia de razones

éticas para la desobediencia al Derecho, pero niega que haya un fundamento ético para la
obediencia. Atienza argumenta que tal afirmación sólo sería sostenible “si se niega a la ética
toda dimensión social y, por tanto, se elimina la posibilidad de que exista un campo de
coincidencia entre el Derecho y la ética (lo que no es fácil de aceptar). Para Elías Díaz sí
puede haber en determinados supuestos un fundamento ético para desobedecer al Derecho,
pero también puede haber un fundamento ético “lo mismo –y el mismo– para obedecerlo”.

Muguerza muestra simpatía por la tesis de González Vicén basándose en el imperativo

kantiano según el cual el hombre debe ser tratado siempre como un fin y nunca como medio.
Sostiene que la dignidad humana y la conciencia individual son límites a la soberanía popular
expresada por el criterio de las mayorías. Esto legitima al individuo para desobedecer
cualquier acuerdo o decisión de la mayoría que atente contra su conciencia, dado que el
imperativo kantiano reviste un carácter primordialmente negativo, cuyo cometido es autorizar
a desobedecer cualquier regla que el individuo crea en conciencia que contradice aquel
principio. Frente al argumento de Muguerza, Eusebio Fernández objeta, entre otras cosas, que
en aquellos casos en los que el Derecho reconozca y garantice la afirmación kantiana de que
“el hombre existe como un fin en sí mismo y no tan sólo como medio”, el aludido imperativo
kantiano actuará como fundamentador de la obligación moral de obedecer a ese Derecho
suficientemente justo18.

La Desobediencia al Derecho y sus formas

Como hemos visto, el problema de la obediencia al Derecho en las sociedades

democráticas lleva aparejado como el reverso de la moneda: si existe la posibilidad de
16
F. González Vicén, “La obediencia al Derecho”, en Estudios de Filosofía del Derecho, Tenerife,
Universidad de La Laguna, 1979, p.388.
17
Seguimos la excelente síntesis de Encarnación Fernándes, “Derecho y otros órdenes normativos”, en
VV.AA., Introducción a la Teoría del Derecho; Tirant lo Blanch, Valencia, 1992.
18
La bibliografía básica al respecto es la siguiente: M. Atienza, “La Filosofía del Derecho de Felipe
González Vicén”, en El lenguaje del Derecho, B. Aires, Abeledo –Perrot, 1983; E. Díaz, De la maldad estatal y
la soberanía popular, Madrid, Debate, 1984; F. González Vicén, “La obediencia al Derecho”, en Estudios de
Filosofía del Derecho, Universidad de La Laguna, 1979; “La obediencia al Derecho. Una anticrítica” en Sistema,
65, Madrid, marzo de 1985; “Obediencia y desobediencia al Derecho. Unas últimas reflexiones” en Sistema, 88,
Madrid, marzo de 1989.

15
justificar una desobediencia al Derecho amparándose en razones morales. Como ha señalado
Hart, la validez formal de una norma no implica que exista la obligación moral de obedecerla,
de ahí que la posibilidad de desobedecerla se plantea cuando el contenido de la norma puede
considerarse injusto o moralmente inicuo. Aquí radica el punto más delicado de la cuestión:
¿cuándo un precepto jurídicamente obligatorio puede considerarse injusto? ¿quién está
legitimado para formular ese juicio?

Los estudiosos distinguen dos formas principales de desobediencia al Derecho: la

objeción de conciencia y la desobediencia civil. Conceptualmente son difíciles de distinguir,
porque en ambos casos se produce el incumplimiento de una o varias normas jurídicas, si bien
tanto el desobediente como el objetor aceptan la validez y legitimidad del ordenamiento
jurídico en su conjunto (en ello se diferenciarían ambas de la rebelión o revolución, puesto
que los rebeldes o revolucionarios se oponen al sistema en su totalidad). Por otra parte, la no
violencia sería también una característica común a las dos formas de desobediencia al
Derecho.

Sin embargo, ambas se pueden distinguir por su distinto planteamiento: “la

desobediencia civil es una situación de hecho que afecta al Derecho; la objeción de
conciencia, con todo lo que ello implica, es un derecho, una inmunidad que los particulares
pueden esgrimir frente a obligaciones jurídicas determinadas”19. Veámoslas más
detenidamente.

A) Denominamos objeción de conciencia a aquel supuesto en el que un ciudadano se

niega a obedecer una norma jurídica que pretende imponerle una determinada prestación
personal que contradice sus principios o convicciones morales o religiosas.

El objetor de conciencia, con su rechazo a cumplir la norma, no pretende alcanzar el fin

político como la modificación o derogación de dicha norma, la rechaza en tanto que le afecta
personalmente, en tanto que le impone una prestación contraria a su conciencia, pero respeta
la legalidad y legitimidad de dicha norma. De ahí que su pretensión sea la de no ser castigado
por el incumplimiento, sino simplemente eximido del cumplimiento del deber jurídico que la
norma le impone sin que eso le acarre ninguna consecuencia. Y esa pretensión se lleva a cabo
pacíficamente, utilizando los recursos habitualmente establecidos a tal efecto.

En conclusión, la no violencia y la dimensión estrictamente personal y moral, son las

características más destacadas de la objeción de conciencia. Sin olvidar que también se trata
de un derecho subjetivo, frente a la consideración meramente fáctica de la desobediencia civil.
En nuestro ordenamiento, además, viene configurada como un derecho fundamental,
implícitamente recogido en el art. 16.1 de la Constitución (que consagra el derecho a la
libertad ideológica y de culto), y así fue establecido por la STC 53/1985. Esto significa que
podría invocarse en cualquier momento, ante cualquier norma y por cualquier sujeto sin
necesidad de procedimiento o legislación que lo prevea. No obstante, la doctrina
constitucional ha sido algo contradictoria con respecto a la cuestión y la STC 121/1987
matizó esta doctrina estableciendo que fuera de la mención expresa del art. 30.2 CE (relativa

19
J. Rodríguez, “La desobediencia civil y la objeción de conciencia”, en Curso de Teoría del Derecho, cit.

16
al servicio militar) cada supuesto de objeción de conciencia debería ser expresamente
contemplado por la ley.

Hasta hace unos años los ejemplos más destacados de objeción de conciencia en el
ordenamiento español estuvieron relacionados, como dijimos, con el servicio militar
obligatorio y la atención médica para la práctica del aborto. Sin embargo, debido a los
derroteros tomados por nuestro legislador en los últimos años, los supuestos se han
multiplicado en la actualidad, extendiéndose al ámbito de la educación (objeción a la
asignatura EpC), de la bioética (intervención en determinadas prácticas genéticas,
diagnósticos prenatales, etc.), de la judicatura (celebrar matrimonios de personas del mismo
sexo) o de la libertad religiosa (guerra del crucifijo, del velo en la escuela, etc.)20.

b) La desobediencia civil consiste en el incumplimiento de una o varias normas

jurídicas (algunos autores hablan de una oposición a todo o parte de un determinado
Derecho), sin utilizar el recurso a la violencia y con el objetivo de conseguir la modificación
de esa norma o normas (o de otras), porque se consideran injustas o inmorales.

La desobediencia civil tiene siempre una finalidad política, razón por la cual debe ser
siempre pública y manifiesta. No se trata, como ha señalado la doctrina, de un derecho
subjetivo sino de una situación fáctica, que pretende llamar la atención tanto del poder, como
de la opinión pública sobre la injusticia de determinadas normas. Conviene señalar, no
obstante, que los motivos que mueven a los desobedientes no son sólo morales, normalmente
convergen también otro tipo de motivos políticos o jurídicos.

También es importante destacar que el desobediente civil acepta las consecuencias

jurídicas previstas por el ordenamiento para el caso de incumplimiento, es decir acepta las
sanciones y las penas. Este sería el rasgo más destacado de la figura. Con ello el desobediente
pretende mover a la opinión pública y a otros ciudadanos y mover la actitud de los poderes
públicos con respecto a su causa, dado que en su situación quedan manifiestamente patentes
los efectos injustos de la norma que denuncia.

A lo largo de la historia han sido memorables las actitudes de grandes personajes

considerados como prototipo de la desobediencia civil y que se han convertido en paradigmas
de la lucha por la justicia y la libertad: Sócrates, Thomas Moro, Ghandi o Lüther King serían
los ejemplos más célebres. En el caso de las dictaduras, la desobediencia civil encuentra una
clara justificación; es más, lo que resultaría difícil es justificar la obediencia aun sistema
autoritario, sin embargo en los sistemas democráticos es más difícil hallar es justificación.
Con todo, esta posibilidad no se puede descartar absolutamente, puesto que siempre cabe la
posibilidad de que surjan situaciones de hecho en las que puedan ser vulnerados los
principios, los valores superiores o los derechos fundamentales consagrados en las
Constituciones. Situaciones cuya depuración los propios sistemas democráticos prevén, pero
que pueden darse de modo más o menos encubierto o sutil.

20
Un profundo análisis sobre la objeción de conciencia en nuestros días podemos encontrarlo en R.
Navarro Valls, y J. Martínez Torrón, Conflictos entre Conciencia y Ley. Las objeciones de conciencia, Iustel,
Madrid, 2011.

17
18