Universidad de Chile

Derecho Civil II
Semestre I 2020
Profesor Enrique Barros
en colaboración con Felipe Chahuan

Curso de Derecho Civil II

Contratos Parte General I: Formación del Contrato

Teoría General del Acto Jurídico

Este texto representa el estado actual de un Curso de Derecho Civil II en la

Universidad de Chile. Es completado con los materiales de lectura y casos
entregados durante el semestre
 ÍNDICE DE CONTENIDO
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO Y DEL
CONTRATO ........................................................................................................................ 1
CAPÍTULO PRIMERO: ACTO JURÍDICO: NOCIONES GENERALES ................ 1
I. El acto jurídico como instrumento de la autonomía privada ............................ 1
II. Concepto de acto jurídico ......................................................................................... 2
a. Elementos del acto jurídico ............................................................................... 2
b. Acto jurídico y contrato ..................................................................................... 4
c. Actos jurídicos públicos..................................................................................... 5
III. Tipos de actos jurídicos ............................................................................................ 6
a. Actos jurídicos unilaterales, bilaterales y acuerdos corporativos ............... 6
1. Actos jurídicos unilaterales ..................................................................... 6
2. Actos jurídicos bilaterales ........................................................................ 8
3. Actos corporativos .................................................................................... 9
b. Actos jurídicos patrimoniales y de familia ..................................................... 9
1. Distinción ................................................................................................... 9
2. Actos de familia ....................................................................................... 10
3. Actos patrimoniales ................................................................................ 11
c. Actos entre vivos y actos por causa de muerte ............................................ 12
d. Actos formales y consensuales ....................................................................... 12
e. Actos puros y simples y actos sujetos a modalidad .................................... 13
f. Actos jurídicos constitutivos, declarativos y traslaticios ............................ 13
g. Actos de administración y de disposición .................................................... 14
h. Actos causados o materiales y actos formales o abstractos ........................ 15
CAPÍTULO SEGUNDO: DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO .................. 15
I. Fundamento normativo del acto jurídico y del contrato: la autonomía
privada como libertad contractual ........................................................................ 15
i
II. Justificación del contrato como acuerdo voluntario .......................................... 18
a. La promesa como justificación moral de obligaciones .............................. 18
b. El contrato como garantía de justicia en los intercambios ........................ 19
c. El contrato como una institución social que se justifica por su eficiencia
(análisis económico del contrato) ................................................................. 21
III. Fuerza obligatoria relativa del contrato ............................................................... 23
IV. Alcance y límites de la libertad contractual ........................................................ 24
a. Decisión de contratar ....................................................................................... 24
b. Facultad de determinar el contenido del contrato. Contratos dirigidos y
de adhesión........................................................................................................ 25
c. Facultad de elegir con quién se celebra el contrato ..................................... 27
d. Libertad de forma contractual ........................................................................ 27
V. Clasificación de los contratos ................................................................................ 28
a. Contratos típicos o nominados y atípicos o innominados ......................... 28
b. Contratos unilaterales y bilaterales................................................................ 29
c. Contratos gratuitos o de beneficencia y onerosos ....................................... 31
d. Contratos onerosos conmutativos y aleatorios ............................................ 32
e. Contratos principales, accesorios y dependientes ....................................... 33
f. Contratos consensuales, reales y solemnes .................................................. 34
g. Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo............................ 36
h. Contratos de negocios y de consumidores ................................................... 37
1. Los contratos de negocios ...................................................................... 37
2. Los contratos de consumidores............................................................. 37
SEGUNDA PARTE: FORMACIÓN DEL CONTRATO ........................................... 39
CAPÍTULO PRIMERO: ELEMENTOS DEL CONTRATO ...................................... 39
I. Elementos constitutivos del contrato ................................................................... 39
a. Los elementos del contrato según el Código Civil ...................................... 39
ii
 b. Elementos esenciales ........................................................................................ 39
c. Elementos de la naturaleza: reglas legales dispositivas y principio de
buena fe contractual ......................................................................................... 40
d. Elementos accidentales .................................................................................... 42
II. Requisitos generales de validez y existencia del contrato ............................... 42
III. Voluntad y declaración en la formación del contrato ....................................... 44
CAPITULO SEGUNDO: ACUERDO DE VOLUNTADES ...................................... 46
I. Requisitos de seriedad y manifestación de la voluntad ................................... 46
a. La voluntad debe ser seria .............................................................................. 47
b. La voluntad debe manifestarse de manera expresa o tácita ...................... 47
c. El silencio como manifestación de voluntad ................................................ 49
II. Fase de formación del consentimiento: período precontractual ..................... 50
a. Distintas maneras de llegar a un acuerdo contractual ................................ 50
b. Deberes durante el período precontractual .................................................. 51
1. Deberes de buena fe en la negociación del contrato .......................... 51
2. Contratos preparatorios convenidos en el período precontractual . 52
3. Protección de la confianza legítima que surge de promesas
unilaterales ............................................................................................... 53
4. Responsabilidad por ruptura de negociaciones ................................. 54
5. Deberes de seguridad ............................................................................. 55
6. Relevancia de hechos y actuaciones durante el período
precontractual en la validez y efectos del contrato ............................ 55
III. Igualdad y desigualdad de las partes del acuerdo contractual ....................... 56
a. Presupuestos de la doctrina clásica del contrato: voluntad e igualdad
ante la ley ........................................................................................................... 56
b. Atención a las desigualdades que pueden resultar abusivas y deberes
que protegen la confianza ............................................................................... 58
IV. Acuerdo de voluntades ........................................................................................... 60
iii
 a. La oferta ............................................................................................................. 61
1. Naturaleza jurídica: acto jurídico unilateral recepticio ..................... 61
2. Requisitos de eficacia.............................................................................. 61
(a) Seriedad o intención de obligarse ............................................... 61
(b) La oferta debe ser completa ......................................................... 62
(c) La oferta debe dirigirse a persona determinada ....................... 62
3. Revocabilidad de la oferta ..................................................................... 63
4. Vigencia de la oferta ............................................................................... 65
b. La aceptación ..................................................................................................... 66
c. Momento de formación del consentimiento ................................................. 67
d. Lugar en que se entiende formado el consentimiento ................................ 69
V. Divergencias entre la voluntad interna y su declaración ................................. 70
a. Tipos de inadecuación entre la voluntad interna y la declarada............... 70
b. Reserva mental .................................................................................................. 72
c. Animus iocandi: falta de seriedad ................................................................. 72
d. Simulación ......................................................................................................... 73
1. La simulación como ocultamiento a terceros de la realidad negocial
73
2. Tipos de simulación ................................................................................ 74
3. Efectos de la simulación entre las partes ............................................. 75
4. Inoponiblidad de la simulación respecto de terceros ........................ 76
5. ¿Es lícita la simulación? .......................................................................... 77
6. Prueba de la simulación ......................................................................... 79
CAPÍTULO TERCERO: CAPACIDAD ........................................................................ 80
I. Capacidad de goce.................................................................................................... 80
II. Capacidad de ejercicio ............................................................................................ 80
a. Tipos de incapacidad de ejercicio .................................................................. 81
iv
 1. Incapacidad absoluta .............................................................................. 81
2. Incapacidad relativa ............................................................................... 81
3. Incapacidades especiales........................................................................ 82
b. Posición de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal ............. 82
CAPÍTULO CUARTO: REPRESENTACIÓN ............................................................. 83
I. Concepto y nociones generales sobre la representación .................................. 83
II. Representación legal ............................................................................................... 86
III. Representación voluntaria ..................................................................................... 87
a. Instrumentos de la representación voluntaria: mandato y poder de
representación ................................................................................................... 87
1. Mandato ................................................................................................... 87
2. Poder de representación......................................................................... 88
b. Forma del poder de representación y poderes aparentes .......................... 89
1. Formas de constituir el poder de representación ............................... 89
2. Doctrina de los poderes aparentes ....................................................... 90
c. Inoponibilidad y ratificación de actos ejecutados sin poder suficiente .... 91
d. Responsabilidad del apoderado que se extralimita o de quien finge ser
apoderado de otro ............................................................................................ 92
1. Responsabilidad del apoderado respecto del principal .................... 92
2. Inoponibilidad al principal de los actos no autorizados por el poder
de representación .................................................................................... 92
3. El riesgo de extralimitación es del tercero ........................................... 93
4. Responsabilidad del representante que se extralimita con el tercero
93
e. Extinción del poder de representación .......................................................... 94
f. Aplicación extensiva de las reglas del mandato al poder de
representación ................................................................................................... 94
CAPÍTULO QUINTO: PROTECCIÓN DEL CONSENTIMIENTO ....................... 95
v
I. Introducción: voluntad y motivación ................................................................... 95
II. Bienes en juego en materia de vicios del consentimiento ............................... 96
III. Protección preventiva del consentimiento .......................................................... 97
SECCIÓN I: INSTRUMENTOS PREVENTIVOS DE UNA CORRECTA
CONCLUSIÓN DEL CONTRATO ............................................................................... 99
I. Condiciones generales de contratación: contrato de adhesión ....................... 99
II. Deberes de información........................................................................................ 101
III. Derecho de retracto como instrumento de protección del consentimiento de
los consumidores .................................................................................................... 105
SECCIÓN II: VICIOS DEL CONSENTIMIENTO ................................................... 106
I. ERROR ..................................................................................................................... 108
a. Introducción .................................................................................................... 108
1. Intención, voluntad y declaración ...................................................... 108
2. Doctrina clásica del error en Pothier y en la codificación del S. XIX
109
b. Tipos de errores no sancionados o regulados en el Código Civil ........... 110
1. Introducción ........................................................................................... 110
2. Error de derecho .................................................................................... 110
3. Error en la declaración ......................................................................... 112
4. Error unilateral y error común ............................................................ 113
c. Los tipos de error que vician el consentimiento en el Código Civil ....... 115
1. Error esencial (art. 1453) ....................................................................... 116
(a) Hipótesis de error esencial ......................................................... 116
(b) Error esencial: ¿vicio o ausencia de consentimiento? ............. 116
2. Error sustancial (art. 1454 I) ................................................................. 118
3. Error respecto de una calidad accidental (art. 1454 II) .................... 120
4. Error en la persona (art. 1455) ............................................................. 121

vi
 d. El Código Civil no atiende al error en los motivos.................................... 123
e. El Código Civil no protege del error en la valoración .............................. 124
f. Requisitos comunes para que el error opere como vicio del
consentimiento ................................................................................................ 125
g. Excurso: declaraciones y garantías como práctica para evitar errores en
contratos negociados ...................................................................................... 129
II. DOLO ....................................................................................................................... 130
a. Generalidades ................................................................................................. 130
b. El dolo que da lugar a un vicio del consentimiento .................................. 131
c. Tipología del comportamiento doloso ........................................................ 132
1. Dolo bueno y dolo malo ....................................................................... 132
2. Dolo positivo y dolo negativo o dolo por omisión .......................... 133
3. Dolo principal o determinante y dolo incidental ............................. 134
d. Condiciones bajo las cuales el dolo vicia el consentimiento .................... 134
e. Prueba del dolo ............................................................................................... 137
III. FUERZA ................................................................................................................... 137
a. Nociones generales de la fuerza en sentido clásico: amenaza ilegítima 137
b. Condiciones para que la fuerza vicie el consentimiento en el CódCiv .. 139
1. La fuerza puede provenir de la contraparte o un tercero ............... 139
2. La fuerza debe ser grave y actual ....................................................... 139
3. La fuerza debe ser injusta o ilegítima ................................................ 140
4. Debe ser determinante ......................................................................... 141
c. Concepto expansivo de fuerza como vicio del consentimiento: fuerza
económica e influencia indebida .................................................................. 141
IV. OTROS MECANISMOS DE CONTROL EN LA FORMACIÓN DEL
CONTRATO .................................................................................................................... 143
a. Abuso de posición para obtener una ventaja excesiva ............................. 143

vii
 b. Lesión ............................................................................................................... 144
CAPÍTULO SEXTO: OBJETO ...................................................................................... 145
I. Doctrina jurídica del objeto ................................................................................. 145
II. Noción de objeto en el derecho ........................................................................... 146
III. Existencia del objeto .............................................................................................. 147
a. Necesidad de que la obligación tenga objeto ............................................. 147
b. Requisitos de existencia del objeto............................................................... 148
c. Requisitos de existencia del objeto en obligaciones de dar o entregar ... 148
1. El objeto debe ser real ........................................................................... 149
2. El objeto debe estar determinado o ser determinable...................... 150
d. Requisitos de existencia del objeto en obligaciones de hacer y no hacer151
1. El hecho debe ser físicamente posible ................................................ 151
2. El hecho debe ser determinado ........................................................... 152
IV. Licitud del objeto ................................................................................................... 152
a. Ilicitud del objeto en las obligaciones de dar y entregar:
incomerciabilidad de la cosa ......................................................................... 153
b. Tipos de cosas incomerciables ...................................................................... 153
1. Cosas inapropiables .............................................................................. 154
2. Bienes de la personalidad .................................................................... 154
3. Cuerpo humano .................................................................................... 154
4. Derechos personalísimos ..................................................................... 155
5. Cosas que no pueden ser objeto de un acto comerciable, en virtud
de un sentido generalizado de moralidad......................................... 155
V. Ilicitud del objeto en atención al conjunto de derechos y obligaciones que
surgen del contrato ................................................................................................ 155
a. Orden público ................................................................................................. 156
1. Alcance del orden público ................................................................... 156

viii
 2. Tipos de orden público ........................................................................ 158
(a) Orden público estatal .................................................................. 158
(b) Orden público de familia............................................................ 158
(c) Orden público sucesorio ............................................................. 159
(d) Orden público relativo a actividades que involucren bienes de
interés público .............................................................................. 159
(e) Orden público económico .......................................................... 160
b. Buenas costumbres ......................................................................................... 161
1. Concepto y función de las buenas costumbres ................................. 161
2. Algunos ámbitos de aplicación de las buenas costumbres como
control de licitud del contrato ............................................................. 162
3. Impugnación de un acto que atenta contra las buenas costumbres
165
CAPÍTULO SÉPTIMO: LA CAUSA............................................................................ 166
I. Generalidades ......................................................................................................... 166
II. Concepto abstracto u objetivo de causa: el contrato debe tener causa ........ 167
a. Aplicación e importancia práctica................................................................ 167
b. La causa en los contratos onerosos, gratuitos y reales .............................. 168
1. Contratos bilaterales onerosos ............................................................ 168
2. Contratos gratuitos ............................................................................... 169
3. Contratos reales ..................................................................................... 169
III. Causa ilícita: concepto psicológico o concreto de la causa ............................. 169
IV. Crítica a la noción de causa .................................................................................. 170
CAPÍTULO OCTAVO: FRAUDE A LA LEY ............................................................. 172
I. Generalidades ......................................................................................................... 172
II. Requisitos para configurar un fraude a la ley .................................................. 173
III. Impugnación del fraude a la ley ......................................................................... 173

ix
TERCERA PARTE: INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO ..................................... 175
CAPÍTULO PRIMERO: INEFICACIA EN GENERAL ............................................ 175
I. Noción de ineficacia .............................................................................................. 175
II. Formas en que opera la ineficacia ....................................................................... 177
III. Inexistencia y nulidad ........................................................................................... 179
a. Fundamentos de la doctrina de la inexistencia .......................................... 180
b. Críticas a los fundamentos de la inexistencia............................................. 181
CAPÍTULO SEGUNDO: TIPOS DE INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO ...... 184
I. La nulidad ................................................................................................................ 185
a. Fundamentos de la nulidad .......................................................................... 186
b. Formas en que la ley establece la nulidad .................................................. 186
c. Nulidad absoluta ............................................................................................ 187
1. Supuestos de aplicación ....................................................................... 188
(a) Actos de contenido prohibido ................................................... 188
(b) Actos a los que falta un requisito de validez establecido en
consideración de su naturaleza: ................................................ 189
2. Personas que pueden producir la declaración de nulidad ............. 191
(a) El juez cuando aparece de manifiesto ...................................... 191
(b) Todo el que tenga interés ........................................................... 192
(c) El ministerio público ................................................................... 193
3. Confirmación ......................................................................................... 194
4. Extinción de la acción ........................................................................... 194
d. Nulidad relativa .............................................................................................. 196
1. Supuestos de aplicación ....................................................................... 197
2. Personas que pueden producir la declaración de nulidad ............. 197
(a) Regla general: la nulidad relativa solo puede ser pedida por el
beneficiado.................................................................................... 197
x
 (b) Excepción: frustración de la nulidad por dolo del incapaz ... 198
3. Confirmación ......................................................................................... 198
4. Extinción de la acción ........................................................................... 200
e. Efectos de la nulidad ...................................................................................... 202
1. Formas procesales de alegar la nulidad............................................. 202
2. Nulidad en actos ejecutados y no ejecutados ................................... 202
f. Principio de conservación de los actos nulos ............................................. 203
1. Nulidad parcial y conservación del acto ........................................... 204
2. Conversión del acto jurídico................................................................ 205
II. Inoponibilidad........................................................................................................ 206
CUARTA PARTE: INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO 201
I. Interpretación.......................................................................................................... 201
a. La interpretación como descubrimiento del sentido de actos humanos 201
b. La intención como criterio de interpretación ............................................. 203
c. Objeto de la interpretación: la intención común de las partes que se
muestra en el acto o declaración de voluntad ............................................ 204
d. Reglas y directivas del Código Civil sobre interpretación del contrato . 206
e. Regla de interpretación que atiende al resultado útil de las cláusulas del
contrato (art. 1562) .......................................................................................... 208
f. Riesgos de la ambigüedad de las cláusulas ................................................ 208
g. Interpretación contractual auténtica ............................................................ 209
h. El momento relevante para la interpretación es el de celebración del
contrato ............................................................................................................ 209
II. Integración del contrato ........................................................................................ 210
a. Interpretación integradora del contrato ...................................................... 210
b. Integración del contrato ................................................................................. 211

xi
III. Funciones de la buena fe y del estándar correlativo de razonabilidad en la
interpretación e integración del contrato. ......................................................... 212
a. La buena fe en la integración interpretativa ............................................... 212
b. Integración en sentido estricto...................................................................... 214
c. La buena fe como límite al ejercicio de un derecho ................................... 215
d. La buena fe como criterio justificante de la revisión del contrato por
circunstancias imprevisibles sobrevinientes .............................................. 215
IV. Casación en materia de interpretación de contratos........................................ 215

xii
 PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO Y DEL
CONTRATO

CAPÍTULO PRIMERO: ACTO JURÍDICO: NOCIONES GENERALES

I. El acto jurídico como instrumento de la autonomía privada

La autonomía expresa el ideal de que cada individuo ejerce control sobre su destino
y comprende los más variados hechos humanos que no son relevantes para el
derecho, porque de ellos no se derivan consecuencias jurídicas. La elección de un
oficio o una relación de amistad pertenecen al ámbito de libertad de decisión. En
otras palabras, se trata de simples hechos materiales que no producen efecto jurídico
alguno.

Por el contrario, se habla de hechos jurídicos cuando de su ocurrencia se siguen

efectos jurídicos previstos en una norma de derecho. Así, es hecho jurídico todo
suceso de la naturaleza o del hombre que es previsto por el derecho para producir
efectos como la adquisición, modificación o extinción de un derecho subjetivo y,
correlativamente, de un deber jurídico. Es el caso del nacimiento, que da lugar a la
protección de la persona; la muerte, que crea derechos sucesorios; la mayoría de
edad que determina ipso iure la capacidad de ejercicio; un terremoto, que puede dar
lugar a la obligación reparadora de un asegurador; la transformación de una piedra
en una obra de arte, que es una forma de accesión por especificación que provoca la
adquisición del dominio de la piedra al artista y le genera la obligación de restituir
el valor de la materia utilizada (art. 662) y así sucesivamente.

Los hechos jurídicos pueden generar efectos no perseguidos por quien los ejecuta. Es
el caso del accidente acaecido por negligencia de un conductor, que acarrea como
consecuencia la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por la víctima (art.
2314); o el pago que alguien realiza con el fin de extinguir una obligación que
erróneamente suponía existente, en cuyo caso tiene derecho a que le sea restituido
lo indebidamente pagado (art. 2295).

La expresión más relevante de la autonomía en el derecho privado es el acto jurídico

porque a través suyo las personas pueden generar aquellos efectos jurídicos que
precisamente quieren. En el ámbito del derecho privado, los actos jurídicos
producen los efectos perseguidos por quien los realiza en ejercicio de una potestad
que reconoce la ley (v.g. convenir un contrato, pagar una deuda, reconocer un hijo,
testar). Lo particular de los actos jurídicos es que se realizan en ejercicio de reglas
atributivas de potestades a las personas para crear, modificar o extinguir relaciones
jurídicas. En el derecho privado, el principio jurídico subyacente es la autonomía
1
privada que autoriza a configurar relaciones jurídicas mediante declaraciones de
voluntad.

El acto jurídico es el más general de los instrumentos de la autonomía privada, porque

supone el reconocimiento de la ley para que las personas ordenen por sí mismas sus
relaciones jurídicas. El acto jurídico es el medio que nos entrega el derecho para ejercer la
autonomía privada.

En el acto jurídico intervienen dos grupos de reglas: la regla atributiva de una

facultad para crear, modificar o extinguir una cierta relación jurídica y la regla
normativa que se sigue del ejercicio de esa facultad, en cuya virtud se produce el
efecto perseguido de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas (v.g. las
obligaciones que nacen del contrato).

II. Concepto de acto jurídico

a. Elementos del acto jurídico

El concepto de acto jurídico no es recogido por el código. Es una creación doctrinal

que se vincula a la idea de autonomía privada, esto es, a la potestad de las personas
para configurar relaciones jurídicas. El acto jurídico es el instrumento de esa
potestad que se materializa mediante la voluntad. La noción doctrinaria de acto
jurídico comprende distintos tipos de actos a los que el derecho reconoce los efectos
jurídicos que las partes buscaron con su celebración.

Aunque el contrato es solo uno de los varios tipos de acto jurídico, la teoría del acto
jurídico se ha desarrollado históricamente desde la perspectiva del contrato. El
contrato participa de los elementos generales de los actos jurídicos, pero tiene una
significación tan fundamental en el tráfico que se justifica tomarlo como estructura
básica. Por eso, en este curso se ha optado por analizar someramente el concepto y
función del acto jurídico, pero el estudio se centrará en los elementos constitutivos
del contrato, los que por extensión generalmente se aplican a otros actos jurídicos
privados.

El acto jurídico se realiza en ejercicio de una facultad que la ley otorga a las personas
para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas mediante manifestaciones de voluntad.
El concepto moderno de acto o negocio jurídico es una creación de la doctrina
alemana que permite englobar, bajo una categoría general, la facultad que el derecho
nos entrega para auto-regular nuestras relaciones privadas. Es el concepto que
expresa de manera más general la operatividad del principio de autonomía privada.

El acto jurídico supone una declaración de voluntad porque, aunque no se exprese en

2
palabras, es necesario un comportamiento que pueda ser entendido como un acto
que se realiza con la precisa intención de producir efectos jurídicos. El acto jurídico
puede ser verbal o meramente conductual, como ocurre si un cliente entrega al
feriante una fruta tomada de una de sus canastas, acto que inequívocamente expresa
la voluntad de contratar. En principio, no se exige que la intención sea explícita, sino
basta que se muestre en las palabras o en la conducta; en ciertas limitadas
circunstancias, incluso el silencio puede ser entendido como manifestación de
voluntad. La manifestación de la voluntad es esencial, porque el derecho atiende la
conducta externa como indicio de la intención. Pero esa declaración no necesita ser
expresada sacramentalmente, como solía ocurrir en el temprano derecho romano; la
sola participación en una cierta práctica contractual, como es subirse a un bus de
pasajeros o el gesto del comprador de fruta, suele ser suficiente para manifestar la
voluntad. Sólo respecto de ciertos actos el derecho privado establece como requisito
de validez ciertas formalidades (véanse, por ejemplo, arts. 187, 686, 1401, 1801 II).

La declaración de voluntad es componente esencial del acto jurídico. La voluntad

por sí misma carece de efectos jurídicos si no está asociada a un inequívoco acto
comunicativo, cualquiera sea la forma en que se manifiesta. La intención se muestra
en el acto externo que la significa.

La declaración de voluntad debe ser realizada con la intención de producir efectos

jurídicos, lo que diferencia a los actos jurídicos de los hechos ilícitos que dan lugar a
responsabilidad extracontractual. Estos últimos, si bien tienen por antecedente
hechos voluntarios, no persiguen producir un efecto jurídico determinado, sino que
éste es atribuido al autor del acto por la ley (el que causa daño no tiene intención de
que se le atribuya como consecuencia la obligación de indemnizar).

Sin embargo, cuando celebramos actos jurídicos no asumimos conscientemente la

calificación jurídica de la acción que realizamos. En verdad, compramos,
arrendamos, o remitimos una deuda pensando en la operación económica
subyacente. En este sentido, el acto jurídico no se apega a una realidad psicológica,
sino supone un marco normativo a cuya luz son calificados los actos que realizamos
en nuestras vidas de relación. Por mucho que el interés del comprador sea recibir la
cosa comprada para los fines económicos o de agrado que sean, su acto es calificado
por el derecho como un contrato, con independencia de sus motivaciones
personales. En tal caso la intención de producir efectos jurídicos va envuelta en una
práctica social de realizar intercambios que es tipificada por el derecho como una
compraventa.

El acto jurídico puede producir efectos muy diferentes; v.g. crear derechos y
obligaciones, como ocurre con los contratos; modificar derechos, como es la
limitación del derecho de propiedad que envuelve constituir un usufructo en favor
de otro (art. 764); transferir derechos mediante la tradición (art. 670); transmitir
3
derechos y obligaciones mediante un testamento (art. 999); o, extinguir derechos y
obligaciones, como es el pago de una obligación (art. 1567) o la renuncia de un
derecho (art. 12). El acto jurídico es, en suma, el concepto más general para referir
las facultades de autorregulación que el ordenamiento jurídico confiere a las
personas. Sin embargo, son pocas las preguntas relativas al acto jurídico que no se
pueden resolver recurriendo al muy desarrollado derecho de contratos.

Como se ha referido, el concepto de acto jurídico no es reconocido por el Código

Civil. De hecho, el código define el contrato (art. 1438), esto es, un tipo de acto
jurídico. La referencia más cercana a este concepto se encuentra precisamente en los
requisitos de validez del contrato: “para que una persona se obligue a otra por un
acto declaración de voluntad” es necesario que se cumplan los requisitos que señala
la ley (art. 1445).

El acto jurídico más importante en el tráfico legal es el contrato, que es el acto jurídico
bilateral (convención) que crea obligaciones (art. 1438). Sin embargo, el concepto
más general de acto jurídico tiene la ventaja de ser lo suficientemente general para
incluir actos unilaterales, bilaterales y, en general, cualesquiera otros actos diferentes
del contrato, a los que el derecho reconoce efectos normativos (v. g. el pago que
extingue una obligación, el otorgamiento de un plazo de cumplimiento).

Se suele hablar indistintamente de acto jurídico y negocio jurídico. Para efectos prácticos la
denominación ‘negocio jurídico’ (que es una traducción literal del concepto alemán Rechtsgeschäft) es
intercambiable con la de acto jurídico. La diferencia parece ser de énfasis: mientras la noción de acto
jurídico atiende más intensamente a la voluntariedad que envuelve la facultad de autorregulación de
nuestras relaciones intersubjetivas, cuando se habla de negocio jurídico se atiende más bien a la
operación jurídica que se realiza (v.g. venta, donación, pago).

El concepto de acto o negocio jurídico proviene de la doctrina alemana del S. XIX, cuya precisión
conceptual y espíritu sistemático llevó a desarrollar un concepto abstracto, estrictamente jurídico,
que no tenía correlato en nuestro lenguaje corriente, pero que en su generalidad comprendía las más
diversas manifestaciones de la autonomía privada. La doctrina del acto jurídico pertenece en ese
orden sistemático a la ‘parte general’ del derecho civil, mientras el contrato al ‘derecho de
obligaciones’. Este esquema influyó en la doctrina francesa (Saleilles) y luego fue recogida en Chile
en los programas de Derecho Civil, especialmente bajo influencia de Alessandri.

En otras palabras, tras la noción de acto jurídico existe un concepto estrictamente jurídico, que apela
a consideraciones técnicas. Algunos autores chilenos han acogido la terminología alemana y luego
italiana y española de ‘negocio jurídico’ (R. Domínguez, Vial), pero aquí se prefiere seguir la
denominación clásica de ‘acto jurídico’, que pone acento en su generalidad y abstracción.

b. Acto jurídico y contrato

En el libro IV (De las Obligaciones en General y de los Contratos) el Código Civil

establece las normas que rigen los contratos. Aunque el código no se refiere al acto
4
jurídico, a partir de dichas normas se puede generalizar una doctrina de los actos
jurídicos privados. El contrato es una especie de acto jurídico: es un acto jurídico
bilateral (o convención) que requiere de la concurrencia de dos partes (en oposición a
los actos unilaterales, como el testamento), y que tiene por objeto crear obligaciones
(en oposición, por ejemplo, a actos jurídicos que extinguen obligaciones, como es el
pago; y a actos que las modifican, como es la concesión al deudor de un plazo para
que pague).

En circunstancias que el contrato es el más importante de los actos jurídicos

privados, en este curso se le tendrá como referencia, en lugar de la categoría jurídica
más general del acto jurídico. Esta opción se justifica porque el Código Civil está
estructurado en torno a la idea de contrato y porque las normas aplicables a otros
actos jurídicos se han desarrollado históricamente a partir del estatuto jurídico del
contrato. La lógica sistemática pone al acto jurídico como el concepto más general;
la razón práctica lleva a preferir partir del contrato, que tiene referencia directa en la
vida jurídica.

En consecuencia, el plan de exposición del curso será analizar las reglas que rigen la
constitución del contrato, haciendo referencia cuando proceda a las peculiaridades
de otros actos jurídicos, diferentes al contrato.

c. Actos jurídicos públicos

El acto jurídico es un concepto propio del derecho privado. Esto se traduce,

principalmente, en que sus efectos, por regla general, alcanzan solo a las partes que
participan de la relación jurídica a la que el acto jurídico da lugar. Sin embargo,
debido a la fuerza explicativa de la categoría, esta también se ha extendido al
derecho público para dar cuenta de actos de creación de regulaciones
administrativas. La administración del Estado, por ejemplo, dicta reglamentos,
resoluciones, órdenes e instrucciones. Se suele hablar en estos últimos casos de actos
administrativos. Con todo, el sentido y la estructura jurídica de los conceptos son
distintos.

En el ámbito público, los actos de la autoridad tienen la característica de que pueden

crear deberes para las personas sin que éstas consientan. Una persona privada no
puede unilateralmente dictar mandatos a otros sujetos; los órganos del Estado sí
pueden hacerlo con autorización de una ley (principio de legalidad). El Estado ejerce
sus potestades mediante actos jurídicos públicos, cuya doctrina pertenece al derecho
administrativo.

5
 III. Tipos de actos jurídicos

Los supuestos de hecho y los efectos de cada acto jurídicos son muy diferentes entre
sí. Hay actos jurídicos que se perfeccionan con la sola declaración de voluntad de la
parte que lo ejecuta (testamento, reconocimiento de un hijo), mientras otros
requieren el acuerdo de voluntades de dos o más partes, como es típicamente el
contrato; pero también el pago de una obligación, que supone la concurrencia del
que paga y el que recibe. En cuanto a sus efectos también hay actos jurídicos que
cumplen funciones muy diferentes: el contrato crea obligaciones; el pago las
extingue; la tradición transfiere un derecho. En fin, las distinciones entre diversos
tipos de actos jurídicos son múltiples y analizarlas tiene la ventaja de descubrir sus
diferentes fines, formalidades y demás características.

a. Actos jurídicos unilaterales, bilaterales y acuerdos corporativos

El acto jurídico unilateral requiere para perfeccionarse de la manifestación de

voluntad de una sola parte. En el acto jurídico bilateral o convención concurren las
voluntades de dos o más partes.

Son ejemplos de actos jurídicos unilaterales el testamento (art. 999), la renuncia de

un derecho (art. 12), la confirmación de un acto nulo (art. 1693), la aceptación de una
herencia (art. 1225). En tanto, son ejemplos de actos bilaterales el contrato (art. 1438),
la tradición (art. 670), y el pago (art. 1568).

1. Actos jurídicos unilaterales

El acto jurídico unilateral se caracteriza porque solo requiere de una parte que lo
perfecciona. Aunque usualmente esa parte es una persona (jurídica o natural) en el
acto unilateral pueden participar varias personas que actúan en unidad de intereses;
es el caso, por ejemplo, de la servidumbre de paso que otorgan los propietarios en
comunidad de un predio (art. 580) o del reconocimiento de un hijo que hacen
conjuntamente la madre y el padre (art. 187).

La bilateralidad no está dada, en consecuencia, por el número de personas sino de

partes que participan en su perfeccionamiento, porque “cada parte puede ser una o
más personas” (art. 1438); lo que define a cada parte es la comunidad de intereses.

La calificación de un acto atiende sólo a las partes que concurren a su

perfeccionamiento. Puede ocurrir que se exija luego la participación de otras
personas para que produzca efectos el acto unilateral ya perfeccionado. Esta
exigencia adicional de eficacia puede verificarse exigiendo la aceptación de los

6
efectos del acto por otras personas. El testamento es un ejemplo típico en el primer
sentido: el testamento se perfecciona por la sola declaración voluntad del testador,
observando las formalidades legales (arts. 1011 ss.); pero para que las disposiciones
testamentarias sean efectivas, a la muerte del testador es necesario que los herederos
o legatarios manifiesten su voluntad de aceptar la herencia o el legado (arts. 1222
ss.). En consecuencia, los efectos jurídicos perseguidos por el testador se
materializan mediante otro acto unilateral de aceptación del beneficiario. Pero
ambos actos jurídicos de testar y aceptar son unilaterales.

Otro ejemplo de acto jurídico unilateral es la constitución de una fundación. La

fundación, a diferencia de las corporaciones o asociaciones, se constituye por un acto
del fundador, que le aporta un patrimonio, establece su fin de interés general y regla
su gobierno (arts. 545 y ss.). Se puede constituir por acto entre vivos o por causa de
muerte, por disposición testamentaria. En el acto fundacional entre vivos pueden
participar muchas personas, pero el acto es unilateral porque expresan un único
interés fundacional.

Es también acto unilateral la renuncia a un derecho (art. 12). En este importante tipo
de actos abdicativos se encuentran, por ejemplo, el repudio de derechos hereditarios
(art. 1225), la renuncia a una servidumbre (art 855 No 4) y, en general, a cualquier
otro derecho, con excepción de la remisión de una obligación, que se ha entendido
es una convención entre el acreedor y el deudor remitido (arts. 1652 ss.).

Actos jurídicos unilaterales son también la oferta de celebrar un contrato y la

aceptación del destinatario. Pero desde el momento en que las voluntades convergen
se ha formado un contrato. Ese orden de formación del consentimiento no es general,
especialmente en los contratos escritos.

Especial interés tiene la promesa unilateral de recompensa, esto es, el acto de ofrecer
públicamente una recompensa a quien realice un cierto acto (v.g. encuentre un
objeto perdido). En el derecho de contratos la oferta es un acto unilateral que debe
ser dirigido a persona determinada; las ofertas indeterminadas no son vinculantes.
La promesa innominada de recompensa es generalmente aceptada si es significativa
de una voluntad seria y tiene un fin lícito. Por otro lado, en el Ley de Consumidores
se establece la obligación del proveedor profesional de respectar las ofertas y
promociones que haga al público en general (LPC, art. 12).

Muy importante en la práctica es la distinción entre actos jurídicos unilaterales que

se perfeccionan por la sola declaración de voluntad (el testamento vale desde su
otorgamiento observando las formalidades legales) y los que requieren, además de
que haya sido recibida por el destinatario, como ocurre con la revocación del mandato
(art. 2165), el desahucio del arrendamiento (art. 1951), o la renuncia a la sociedad
(art. 2109). Los actos que sólo producen efectos una vez que son puestos a
7
disposición del destinatario son denominados actos jurídicos recepticios. La doctrina
contemporánea del contrato entiende que el acto recepticio exige que la
comunicación haya sido recibida por el destinatario, sin que sea necesario probar el
conocimiento.

A falta de regla legal explícita, se discute el momento en que el acto recepticio produce sus efectos.
En nuestro ordenamiento, influido en exceso por el culto a la voluntad como elemento exclusivo de
perfeccionamiento del acto, existen normas en que actos que típicamente deben ser entendidos como
recepticios, como son la oferta y la aceptación de celebrar un contrato, se entienden perfeccionados
por la sola declaración de voluntad (CdeC arts. 99, 101). También se ha señalado, en el otro extremo,
que es necesario el conocimiento de la contraparte. Que la doctrina contemporánea acepte el criterio
de la recepción se funda en que exigir el conocimiento dejaría el perfeccionamiento del acto a la
arbitrariedad del receptor; la recepción, en cambio, puede probarse si ha sido enviada por carta
certificada o por medios electrónicos que la acrediten.

2. Actos jurídicos bilaterales

Atendido que en las convenciones concurren dos partes, dan lugar a las preguntas
por los requisitos de formación del consentimiento. Las convenciones se
perfeccionan por la voluntad concurrente de las partes; el disenso no da lugar a
consentimiento.

Las convenciones son los actos jurídicos más importantes en el tráfico interpersonal.
Sus finalidades pueden ser crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Cuando miran a la creación de relaciones obligatorias, reciben el nombre de
contratos.

No debe confundirse la distinción entre actos jurídicos unilaterales y bilaterales con la referida a los
contratos, que son siempre actos jurídicos bilaterales, pero que, a su vez, pueden ser unilaterales,
cuando sólo una de las partes se obliga, o bilaterales o sinalagmáticos, cuando ambas partes contraen
una obligación (art. 1439).

Más allá de la diferencia esencial, relativa a la concurrencia de voluntades, la

calificación de un acto jurídico como bilateral tiene importancia en materia de
interpretación y de las normas legales que los rigen.

En materia de interpretación el legislador da distintas normas respecto de los actos

jurídicos unilaterales y bilaterales. Siguiendo una tradición que radica la formación
del acto jurídico en la voluntad, es natural que para interpretar los bilaterales haya
que buscar la intención común de las partes. Sin embargo, esta regla no atiende a
voluntades separadas sino a aquello en que las partes convergen (arts. 1560 y ss.).
Mientras la interpretación de los actos jurídicos bilaterales tiende a ser objetiva,
porque la común intención se muestra en hechos exteriores, los actos jurídicos
unilaterales, especialmente el testamento, presentan un carácter eminentemente
subjetivo, prefiriéndose la intención del que lo ejecuta (v.g. art. 1069, relativo al
8
testamento).

En relación con el estatuto jurídico aplicable, la ley solo establece reglas detalladas
respecto de los contratos (arts. 1438 y ss.). Estas normas son sólo analógicamente
aplicables a los actos jurídicos unilaterales, porque a su respecto no existen reglas
legales generales, sin perjuicio que algunos tengan un estatuto jurídico propio, como
el testamento (art. 1069).

Las normas aplicables a las convenciones son las del contrato (arts. 1438 y ss.), salvo
que por su naturaleza resulten ajenas al acto. Así, el pago de lo debido es una
convención entre quien paga y el que recibe; las reglas sobre capacidad, forma,
contenido están dadas por el derecho general de contratos, sin perjuicio de las reglas
especiales que establece a su respecto el Codigo Civil (L. IV, Tít. XIX, arts. 1568 y ss.).

También puede haber actos multilaterales, en que participan varias partes, como el
contrato de sociedad entre tres o más partes (art. 2053), contratos complejos de
construcción, en que participan diversas empresas, y la novación por cambio de
deudor (art. 1635).

La novación (art. 1628) es una muestra del desarrollo de la técnica jurídica a efectos de normar
situaciones que surgen del tráfico. La figura inicial es la siguiente: Empresa A tiene con Margarita la
obligación de construirle una casa. Empresa A tiene dificultades para cumplir el encargo y a su vez
tiene un crédito contra la Empresa B, también dedicada a la construcción, que estaría interesada en
realizar la obra referida. Pero para eso se requiere que autorice la acreedora, porque ella contrató con
la Empresa A, y la deuda no se puede asumir por la Empresa B sin su consentimiento. El instrumento
es la novación por cambio de deudor, que es un acto jurídico entre tres partes: Margarita acepta que
la Empresa B asuma el encargo en los mismos términos ya vigentes con Empresa A. Empresa B asume
esa obligación. Al mismo tiempo, Margarita libera a la Empresa A de su obligación (art. 1635).

3. Actos corporativos

Los actos corporativos son los adoptados por órganos de corporaciones o sociedades. Participan
usualmente varias personas, como ocurre en la junta de accionistas de una sociedad anónima o en los
acuerdos de la asamblea de socios de una corporación. Las personas individuales actúan en estos
casos integrando los órganos de la persona jurídica. El acuerdo es tomado con el quórum y mayoría que
los estatutos de la sociedad o corporación. Lo carácterístico de estos actos es que son directamente
atribuidos a la persona jurídica; la voluntad de la sala, con la participación y mayorías que establecen
los estatutos, es tenida por voluntad de la persona jurídica.

b. Actos jurídicos patrimoniales y de familia

1. Distinción

Los actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carácter

pecuniario, como los contratos de compraventa o de arrendamiento y la tradición de
9
la propiedad.

Los actos jurídicos de familia se refieren a la posición de las personas dentro de la

familia y de sus relaciones con los demás miembros, ya sea del grupo familiar o de
la sociedad. Típicamente son actos de familia el matrimonio (art. 102), el acuerdo de
vida en común (Ley 20.830, artículo 1), la adopción (Ley 19.620) y el reconocimiento
de un hijo (artículo 187).

La clasificación no es absoluta, pues los actos de familia suelen tener contenido

económico. Así, el matrimonio da lugar a un régimen de bienes (alternativamente
de separación de bienes, sociedad conyugal o participación en los gananciales) y
genera la obligación de concurrir a los gastos del hogar (art. 134 ss.); y el
reconocimiento de un hijo genera efectos en la administración de los bienes del
menor (art. 243) y en el derecho de éste a percibir alimentos (art. 321).

Los actos patrimoniales más importantes son el contrato, que crea obligaciones
patrimoniales (el vendedor se obliga en virtud de la compraventa a entregar la cosa
vendida), y la tradición que es el acto que transfiere en dominio u otros derechos
reales sobre la cosa; el comprador no adquiere la propiedad en virtud del contrato,
que es el título para adquirir el dominio, sino por la tradición (art. 670).

2. Actos de familia

Es una característica distintiva de los actos de familia que den lugar a derechos
irrenunciables (como los alimentos legales o el cuidado paterno o materno, por
ejemplo), porque más que al interés individual, estos actos miran al interés de la
familia que al Estado le importa reforzar y conservar. Por otra parte, es característico
de las relaciones de familia que otorgan derechos que no son potestativos, sino se
asocian a deberes (derecho deber). Por el contrario, en tanto los actos jurídicos
patrimoniales sólo miran al interés privado, los derechos a que dan lugar son
generalmente renunciables (art.12).

Además, en sede de familia el principio de autonomía privada se encuentra limitado.

Así, por ejemplo, no es posible renunciar a la calidad de padre ni poner término al
matrimonio por mero consentimiento recíproco o por repudiación unilateral. Hay
ámbitos básicos de autonomía, como ocurre con la decisión de celebrar el
matrimonio o el acuerdo de unión civil; y otros limitados, como ocurre con el
régimen de bienes del matrimonio, materia en que se deja a los contrayentes la
facultad de alterar el régimen legal y subsidiario de sociedad conyugal por el de
separación de bienes o por la comunidad de gananciales (arts. 1718 y 1723).

Por otro lado, las relaciones personales de familia están reguladas por la ley, con
limitados espacios de autonomía; así ocurre con los deberes de los cónyuges entre sí
10
(arts. 131 ss.), con las relaciones entre padres e hijos menores (arts. 222 ss.), con la
representación legal de los hijos (arts. 260 ss.).

3. Actos patrimoniales

A diferencia de los actos de familia, en los actos patrimoniales la autonomía privada

rige extensivamente.

Las partes son libres para modificar o prescindir de las normas de derecho
dispositivo. Incluso, tienen libertad para crear actos jurídicos obligacionales que no
se encuentran tipificados en la ley (actos jurídicos innominados o atípicos, como el
contrato de suministro e infinidad de contratos referidos a contenidos electrónicos).
Con todo, el derecho establece un límite al prohibir contratos contrarios a la ley, al
orden público y a las buenas costumbres, cuya infracción acarrea la nulidad del acto
(arts. 10, 1461 y 1467).

Más limitada es la autonomía en actos jurídicos patrimoniales relativos a derechos reales.

Primero, porque existe un numerus clausus de derechos reales (art. 577 II). El código
regula los de propiedad, usufructo, uso y habitación, censo, servidumbres prediales,
prenda e hipoteca (art. 577); leyes especiales establecen otras servidumbres (v.g. Ley
de Servicios Eléctricos, art. 64). Mientras en el derecho de contratos son válidos los
contratos innominados, esto es, los tipos de contratos que no están regulados por la
ley (v.g. contrato de distribución), en materia de derechos reales los tipos están
exhaustivamente definidos por la ley.

Así también, en el derecho de contratos el alcance de las obligaciones puede ser

libremente determinado en cuanto a su contenido, duración y demás elementos; por
el contrario, los derechos reales solo otorgan las facultades que la ley confiere al
titular. Asimismo, es la ley la que regula la transferencia y constitución de derechos
reales (art 588, 606 ss.).

A estas diferencias subyace la distinción esencial entre los derechos personales y

reales: los derechos que surgen de una relación obligacional son relativos, esto es,
solo rigen entre las partes determinadas de una relación jurídica obligacional; los
derechos reales son absolutos, esto es son oponibles universalmente. De ello se sigue
que no produzca efecto social adverso que las partes autorregulen su relación como
arrendador y arrendatario; por el contrario, los derechos del propietario o del titular
de un derecho de usufructo o de hipoteca no pueden estar entregados a pactos
privados porque son oponibles a todos.

11
 c. Actos entre vivos y actos por causa de muerte

Los actos mortis causa son aquellos en que la muerte de una persona es supuesto
necesario para que produzcan efectos jurídicos. El acto por causa de muerte por
excelencia es el testamento (art. 999). El resto de los actos jurídicos son actos entre
vivos.

Puede ocurrir que los efectos de un acto entre vivos sean condicionados a la muerte
de una de las partes; por ejemplo, se puede pactar que si muere el administrador de
una sociedad colectiva será sucedido por otra persona. No obstante, el acto es entre
vivos, porque en ese caso la muerte no es esencial, sino que corresponde a un
elemento accidental del acto (sobre la diferencia entre elemento esencial y accidental
véase más adelante la explicación del art. 1444,).

La autonomía del testador está severamente limitada por la ley en el derecho chileno.
El derecho sucesorio conoce las llamadas asignaciones forzosas (arts. 1167 ss.). Son
asignatarios forzosos el o la cónyuge, los hijos y los ascendientes, a quienes la ley
asigna la mitad la mitad de la herencia (arts. 1181 ss. en relación con el art. 988);
además, un cuarto es calificado como cuarto de mejoras y solo puede ser asignado a
uno o más de esos herederos (art. 1195). Así en una familia con cónyuge o hijos
sobrevivientes, el testador solo puede asignar libremente la cuarta parte de los
bienes (cuarta de libre disposición).

Por otra parte, en el derecho chileno están prohibidos los pactos de sucesión futura,
en cuya virtus una persona se compromete con otra a dejarle una parte de su
herencia (art. 1463)

d. Actos formales y consensuales

La regla general es que los actos jurídicos se perfeccionen por la sola declaración de
voluntad. Es el efecto de un concepto que tiene a la voluntad por causa suficiente
del acto. De ello se sigue el principio del consensualismo, en cuya virtud basta que la
voluntad sea expresada de cualquier modo inequívoco para que valga el acto o
contrato. Lo cierto es que salvo en contratos cotidianos en que ni siquiera se emplea
el lenguaje, sino que existe un intercambio que se sigue de conductas (como la oferta
de compra que se hace en la caja de un supermercado), la mayoría de los contratos
tiene alguna formalidad.

Se dice que son formales los actos en que la formalidad es requisito de validez, como
ocurre con la escrituración en la promesa de celebrar un contrato (art. 1554 regla 1ª)
o con la compraventa de un bien raíz (art. 1801 II). En los actos jurídicos en que la
formalidad se exige como solemnidad del acto, su omisión determina la su nulidad.
12
Sin embargo, muchos más son los casos en que la formalidad, usualmente la
escritura, se exige por razones de prueba (arts. 1708 y 1709). Las formalidades
pueden también cumplir otras finalidades de publicidad, para hacer oponible el acto
a terceros; v.g. las ventajas que tiene la formalidad en el contrato de arrendamiento,
que es naturalmente consensual (art. 1962 reglas 2ª y 3ª).

e. Actos puros y simples y actos sujetos a modalidad

El acto jurídico puro y simple da lugar sin más a efectos instantáneos (como la
compraventa de un bien de consumo) o indefinidos (como un arrendamiento sin
fijación de plazo). La definición más precisa de los actos puros y simples es negativa;
son los que no están sujetos a modalidades.

Las modalidades de los actos jurídicos subordinan sus efectos al cumplimiento de

ciertas circunstancias de hecho. Las principales modalidades son la condición, que
hace depender los efectos del acto a un acontecimiento futuro que no se sabe si va a
ocurrir (art. 1473), y el plazo, que es un hecho futuro y cierto que posterga o extingue
los efectos del acto (art. 1493). Si se promete entregar una cantidad de dinero a los
trabajadores de una empresa si ésta obtiene una utilidad superior a cierta suma, el
premio ha sido pactado bajo condición; si el premio debe ser entregado a todo evento
el último día del año, se ha convenido una obligación a plazo.

Mientras el plazo y la condición son instrumentos usuales de planeamiento

contractual, el modo es una modalidad típica de actos gratuitos: a quien se le hace
una donación o se le efectúa una asignación testamentaria se le impone por el
donante o el testador la carga de realizar una prestación en favor de otro (por
ejemplo, entregar una suma periódicamente a una cierta persona). Se dice que la
donación o asignación es modal porque está sujeta a una carga en beneficio de otra
persona

f. Actos jurídicos constitutivos, declarativos y traslaticios

El acto jurídico puede cumplir diversas funciones respecto de una relación jurídica
y de los derechos subjetivos y deberes jurídicos que de ella emanan.

Son actos jurídicos constitutivos los que crean una nueva relación jurídica, dando
nacimiento así a un derecho subjetivo y a un deber jurídico correlativo, que antes no
existían. Así, un contrato es esencialmente constitutivo porque crea en las partes
derechos y obligaciones que antes no tenían y da lugar a una relación jurídica
obligatoria entre el deudor y el acreedor. La antigua institución de la ocupación de
una cosa mueble que no pertenece a nadie es un modo de constituir el dominio
13
originariamente (arts. 606 ss.)

Son actos declarativos los que no crean una nueva relación jurídica, sino se limitan a
reconocer derechos y deberes preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer
un derecho que la persona ya tenía con anterioridad. Un ejemplo de acto declarativo
es la adjudicación de un bien en la partición de bienes, como ocurre con la
universalidad de bienes que componen a herencia. Al morir el causante se constituye
esa comunidad; luego en el acto de partición los bienes son adjudicados a los
herederos. El derecho estima que ese acto de adjudicación es meramente declarativo
de un derecho que ya existía como heredero. Por lo general, las sentencias
judiciales son actos jurídicos públicos típicamente declarativos, porque no crean el
derecho de una de las partes sino declaran su existencia.

Son actos traslaticios los que transfieren de un sujeto a otro la titularidad de un

derecho preexistente: el acto jurídico traslaticio por antonomasia es la tradición (art.
670). No solo la propiedad sobre cosas corporales es objeto de trasferencia; también
lo son los derechos reales y los créditos: el dueño hace tradición del derecho de goce
al usufructuario; cesión de créditos, que envuelve su tradición por el acreedor a un
cesionario que ocupa su lugar.

g. Actos de administración y de disposición

En abstracto, el criterio para distinguir entre actos de disposición y actos de

administración es simple: el acto de disposición es el que supone la transferencia, el
gravamen (v.g. hipoteca, usufructo) o renuncia de un derecho; el acto de
administración, en cambio, es el que supone la gestión de una cosa, negocio, o
patrimonio para hacerlos fructíferos. A ello se agregan los actos de conservación que
sólo tienen por objeto que la cosa o el patrimonio conserve su integridad física y
jurídica.

En la práctica, las fronteras entres los actos de disposición y de administración no

son objetivas ni inequívocas. Para saber si un acto es de una u otra categoría debe
atenderse a la función económica más que a la naturaleza misma del acto. Así, son
de disposición los actos que conciernen al valor capital de un patrimonio, los que
pueden importar pérdida o disminución de éste, y son actos de administración los
que tienden a desarrollar su giro (tratándose de empresas) o de obtener los frutos.
Bajo este criterio, sería acto de disposición vender un establecimiento de comercio,
pero sería de administración enajenar cosas dentro de su giro (como es vender las
cosas que comercia o los frutos que produce). Aunque estos actos, individualmente
considerados, son de disposición, son calificados como actos de administración en
el contexto económico en que se realizan (véase art. 2132).

14
La importancia de esta clasificación se observa en relación con las personas que
obran en interés o representación de otras (tutores, curadores, mandatarios,
administradores de sociedades o de fundaciones), pues la ley suele asumir que
pueden realizar actos de administración en razón de sus cargos, pero no actos de
disposición, para los cuales requieren de poder especial del mandante o del órgano
social que tenga esas atribuciones.

h. Actos causados o materiales y actos formales o abstractos

Los actos causados son aquellos cuya validez exige un cierto fundamento o
antecedente jurídico. Por ejemplo, la validez de la tradición (modo de transferir el
dominio) supone que exista una compraventa, donación u otro título traslaticio de
dominio que sirva de causa a la transferencia (art. 675). En general, los contratos son
causados, porque la obligación de una parte tiene por antecedente la obligación de
la otra parte o una prestación efectuada por ésta (contratos reales)

Son actos abstractos aquellos que para su validez no exigen fundamento jurídico
precedente. Así, una letra de cambio o un pagaré son títulos de crédito que una vez
transferidos por el acreedor originario pierden relación con el mutuo de dinero,
venta a crédito u otro negocio que sea antecedente a su emisión (Ley 18.092, arts. 28,
106 y 107); la seguridad del crédito exige que quien adquiere los derechos
acreditados por esos títulos de crédito no dependa para su cobro de que sea válido
el contrato (negocio causal) que originalmente creó la obligación.

Por ejemplo, Pedro vende a Gabriela una casa, quien la adquiere con fondos provenientes de un
crédito hipotecario otorgado por un banco. La deuda de Gabriela a favor del banco que le otorgó el
préstamo queda expresada en un pagaré suscrito por ella. El banco vende el crédito expresado en el
pagaré a una AFP. Luego se descubre que compraventa es nula porque Gabriela había sido engañada
por el vendedor. La nulidad de la compraventa tiene por efecto que al comprador debe ser restituido
el precio. Pero ¿qué ocurre con el pagaré? En la medida que entró en comercio con razón de su venta
y tradición a la AFP, la obligación acreditada por ese pagaré debe cumplirse, aunque el negocio causal
que le sirvió de antecedente haya sido declarado nulo; de este modo Gabriela tiene que pagar la
deuda acreditada por el título de crédito y luego tendrá acción de restitución y de perjuicios contra
el vendedor fraudulento. Es la consecuencia de la abstracción de la deuda acreditada por el pagaré
cuando sale de las manos de la parte que participó del negocio causal (la compraventa).

CAPÍTULO SEGUNDO: DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO

I. Fundamento normativo del acto jurídico y del contrato: la autonomía

privada como libertad contractual

La autonomía privada es un principio normativo que garantiza la

autodeterminación; el principio opuesto es la determinación por el Estado de lo que
15
hacemos, consumimos y de donde vivimos. En la dimensión moral es expresiva de
la libertad. En el ámbito de los contratos se le denomina libertad contractual.

Pero la autonomía en el ámbito contractual no solo está concebida en favor del

individuo. También potencia fines institucionales como son la división del trabajo,
los incentivos para la atribución de los bienes a quienes pueden hacerlos más
productivos y el acopio descentralizado de experiencia y conocimientos que
favorecen la prosperidad. Su expresión económica es el mercado competitivo.

La autonomía privada no es independiente del derecho. Es una institución jurídica

que garantiza nuestra privacidad, libertad personal y la potestad de interactuar con
los demás. Su carácter jurídico se muestra en que es la ley la que la garantiza y limita
(art. 1545). La ley otorga eficacia a los contratos y demás actos jurídicos. Esa
autorización es tan amplia como sea el ámbito que la ley reconoce al derecho
privado.

En la tradición civil francesa se acostumbra hablar de autonomía de la voluntad. El concepto expresa el

señorío del individuo en la filosofía de la ilustración. Pero también es una trasposición al derecho de
la noción de autonomía moral en Kant: soy libre de autolegislar mi conducta a condición de que la
máxima que elija pueda ser elevada a ley universal; esto es, que mi elección moral pueda ser una ley
válida para todos. A pesar que el valor de la promesa es esencial en la institución del contrato, es
impropia esta permutación al ámbito del derecho de un concepto moral fuerte, como es el kantiano
de autonomía moral. El cumplimiento de deberes jurídicos no exige que sea hecho en sola atención
del deber, como ocurre con la moral kantiana. No es el deber moral el que está en juego en un
intercambio contractual, sino la cautela por el derecho del cumplimiento de promesas que expresan
un acomodo recíproco de intereses. Además, ese acento pone solo de relieve la voluntad, que es
elemento constitutivo, pero no exclusivo del contrato. El concepto de autonomía privada tiene la
ventaja de que hace referencia implícita al orden jurídico que la reconoce y regula. Aunque tiene una
justificación múltiple en el plano filosófico moral, político y económico no presenta la radicalidad del
imperativo moral, sino cautela nuestro orden de convivencia. Cumplir un contrato no exige hacerlo
en atención al deber. Basta la conveniencia.

El derecho de los actos jurídicos y contratos no se funda en un principio de

individualidad extrema, sino forma parte de un orden social que nos establece
deberes recíprocos. Su realización supone un ordenamiento que también procure
corregir las desigualdades en nuestras relaciones privadas. Buena parte de las
normas sobre formación del contrato atienden a este fin de evitar el abuso de
posiciones de poder privado. En tal sentido, existen principios de derecho privado
diferentes a la autonomía que cautelan que las relaciones contractuales estén sujetas
a reglas de protección de la confianza recíproca; la buena fe nos impone deberes de
lealtad que cautelan esa confianza que tenemos derecho a esperar de los demás. Por
eso, no es en absoluto casual que en la codificación de nuestra tradición jurídica se
establezca una secuencia inmediata entre las normas que consagran el efecto
vinculante de las promesas y de los deberes que impone la buena fe (arts. 1545 y
1546).
16
El sistema de contratos es mucho más diferenciado de los que pensó la ideología
voluntarista e individualista del S. XIX, que por mucho tiempo marcó el derecho
privado. Lo que vale para un contrato negociado con apoyo profesional por ambas
partes no necesariamente vale para la compra que hace un consumidor en un
supermercado: el consumidor está mucho más protegido en su confianza legítima
acerca del contenido del contrato que quien participa de un contrato en que se han
negociado racionalmente todos sus términos. Así y todo, en todo contrato existe un
elemento relacional que compite con el individualista. Es verdad que el
individualismo garantiza que si el contrato concluyó es porque beneficia a ambas
partes, en cuanto cada una valora más lo que recibe que lo que da a cambio. Este
principio constituye la explicación más elemental del contrato como instrumento de
la economía. Sin embargo, el derecho formaliza estos intercambios y los sujeta a
reglas de justicia y eficiencia que determinan que, aunque cada parte celebra el
contrato buscando el beneficio propio, deba tomar suficientemente en cuenta los
intereses de su contraparte.

El ámbito de la autonomía privada está determinado por la ley. Hay ciertos tipos de
contratos en que la ley establece estándares mínimos (v.g. contratos de prestación
de servicios educacionales o de servicios hospitalarios). El estado social penetra el
derecho de contratos mediante regulaciones imperativas y prohibiciones que
persiguen objetivos de política pública. La doctrina habla de contratos dirigidos
regidos por normas de orden público, que no pueden ser dejadas sin efecto por
convenciones privadas; el caso más temprano y relevante de contrato dirigido es el
contrato de trabajo. Sin embargo, estas intervenciones mantienen la estructura básica
de la contratación. A un orden diferente de relaciones pertenecen las prestaciones
sociales que efectúa el Estado, que están sujetas a estatutos legales de derecho
público.

En resumen, la doctrina del acto jurídico y del contrato se funda primeramente en el

principio de autonomía privada (arts. 12, 1444, 1545 y 1560). En la perspectiva del
derecho privado, la autonomía puede ser mirada en dos dimensiones. Primero,
como la libertad que el derecho reconoce para que cada cual dirija su vida de modo
auto responsable, de acuerdo con sus propios designios (la hora que me acuesto y
me levanto). Este sentido de la autonomía se recoge tanto en las garantías
constitucionales de libertad, como en las de privacidad. Segundo, mira a la facultad
de interactuar con los demás, regulando autónomamente las relaciones jurídicas
privadas; en este sentido, se traduce en potestades que el derecho reconoce,
usualmente referidas como libertad contractual, que está especialmente reconocida
por el art. 1545. Esta libertad se extiende a si, cuándo, con quién y cómo y en qué terminos
establezco relaciones contractuales: ello depende de mi voluntad y de la concurrente
de mi contraparte contractual. El derecho reconoce esta autonomía y concede efectos
jurídicos a los contratos así convenidos. De este modo es un elemento estructural del
17
derecho de las relaciones privadas.

II. Justificación del contrato como acuerdo voluntario

Diariamente celebramos los más diversos contratos: nos transportamos al lugar de

estudio, compramos alimentos, nos cortamos el pelo, etc. Miles de millones de
contratos se convienen diariamente en el mundo. Al hacerlo participamos
cotidianamente de una práctica social de intercambios de bienes y servicios avalada
por el derecho y que constituye la base de la vida económica.

Una larga tradición jurídica ha desarrollado reglas que rigen estas relaciones
habituales y también las más complejas, que no ocurren todos los días. Imaginemos
la red de contratos que envuelve la construcción de una planta eléctrica: la compra
del terreno, la ingeniería, la construcción propiamente tal, los contratos de crédito
para financiar la obra, los contratos laborales, la contratación de obras de mitigación
ambiental y los de un estudio jurídico que organice este conjunto muy complejo de
contratos.

El contrato es tan importante en el funcionamiento de la economía que es inevitable

la pregunta por las razones que justifican su fuerza vinculante. Desde una
perspectiva puramente analítica podría decirse que es porque la ley le da valor
vinculante. Pero entonces la pregunta se desplaza a las razones que explican la
institución del contrato. Las principales doctrinas justificantes remiten los
fundamentos del contrato al valor moral de las promesas; a la justicia interpersonal
que envuelve el contrato libremente convenido; y a su eficiencia social a efectos del
bienestar general.

a. La promesa como justificación moral de obligaciones

El contrato puede ser entendido desde un punto de vista ético como expresión
jurídica del deber moral de observar las promesas (FRIED). El enfoque kantiano de la
promesa es muy potente: si yo prometo a otro hacer algo en su favor, estoy obligado
a cumplir mi promesa porque no es imaginable como ley universal de convivencia
que la promesa hecha a otro no lo obligue al emisor a respetar lo prometido. Frustrar
una promesa válidamente realizada afecta la práctica misma de prometer y ¿en qué
mundo es aceptable que la promesa sea moralmente inocua?

El derecho permite a las personas ordenar su vida de acuerdo con sus propios fines
y en la vida eso supone la capacidad para obligar su conducta, otorgando a otro el
derecho subjetivo correlativo a esperar y confiar en que la conducta prometida será
realizada. Este reconocimiento tiene su antecedente histórico en dos tradiciones: una
18
que se basa en el valor de la palabra empeñada como una cuestión de honor y
lealtad; otra que denota el deber moral que surge del acto de disposición de una
parte de la propia libertad al obligarse a realizar una prestación a favor de otro.

La promesa contractual involucra al menos a dos personas: quien promete adquiere

una obligación respecto a la contraparte y esa contraparte tiene la confianza,
garantizada por el derecho, de que quien ha prometido cumplirá su deber. Los dos
puntos de vista son importantes, el de la voluntad del que promete y el de la
confianza del que recibe la promesa. Ello se muestra en la fuerza obligatoria del
contrato (art. 1545) y en los deberes de buena fe en protección de la confianza que
naturalmente surgen del contrato (arts. 1546, 1563). Esta doble dimensión de deber
de cumplir de buena fe la promesa contractual es importante al momento de interpretar
y aplicar los contratos. El contrato envuelve, desde el punto de vista del deudor, el
deber de cumplir lo prometido y, desde la perspectiva del acreedor, la confianza de
la otra parte en que el contrato le dará lo que pertenece a la naturaleza de la
operación económica que ha convenido.

La tesis del contrato como promesa es persuasiva, porque ofrece un argumento moral para
comprender y justificar la fuerza obligatoria de los contratos. Paradigmáticamente, los contratos son
formulados como promesas (“la promesa del vendedor de entregar un bien al comprador y la
promesa de este último de pagar el precio”). Sin embargo, la analogía no siempre resulta tan fácil.
Cuando insertamos una moneda en una máquina dispensadora de alimentos, no hacemos ninguna
promesa, pero el ordenamiento jurídico reconoce un contrato de compraventa. Lo mismo ocurre
cuando un conductor accede a un parque de estacionamientos de pago. Por otra parte, se ha sostenido
que el valor que las promesas tienen en el ámbito moral no puede ser trasladado al ámbito jurídico
de los contratos. Mientras las promesas refuerzan los lazos de confianza en el contexto de una relación
familiar, afectiva o de amistad, los contratos facilitan la cooperación usualmente entre extraños o
entre conocidos que prefieren llegar a un acuerdo que no sea dependiente ni esté definido por su
vínculo afectivo (KIMEL). La filosofía anglosajona es la que más ha reflexionado sobre la relación que
existe entre contratos y promesas.

b. El contrato como garantía de justicia en los intercambios

El contrato envuelve una presunción de justicia conmutativa, porque, en principio,

una relación que las partes han convenido libre y espontáneamente puede
considerarse justa. Las partes convienen el contrato porque cada una lo estima
beneficioso para sí. Por eso se dice que el intercambio contractual no es una suma
cero, porque ambas partes lo entienden beneficioso; lo celebran porque estiman más
lo que reciben que lo que dan a cambio, de modo que las dos persiguen un beneficio
con la celebración del acto. Estas ideas asumen una teoría subjetiva del valor, esto es,
que la decisión de contratar no está determinada por un valor absoluto de los bienes
transados, sino por lo que cada parte aprecia como valioso. Esta idea está recogida
por el art. 1441 del Código Civil: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada
una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo
19
que la otra deba dar o hacer a su vez”; o sea, la justicia del intercambio se expresa en
un juicio subjetivo de valor y no en el valor intrínseco de las cosas (doctrina
medioeval del precio justo). Por otro lado, es la teoría subjetiva del valor lo que
explica que quien ha manejado un pequeño restaurante por años pueda no estar
dispuesta a venderlo, aunque el precio ofrecido supere las ‘utilidades’ que podría
esperar por el resto de su vida.

La justificación del establecimiento del precio por estimación común de las partes
supone que ninguna de ellas domine el mercado, lo que la hace incompatible con los
monopolios. Esta idea, proveniente de la escolástica española del S. XVI (Luis de
Molina) y de la temprana doctrina económica (A. Smith), asocia el derecho civil de
contratos al ordenamiento de la libre competencia, que precisamente persigue
neutralizar posiciones de poder de mercado que alteran la formación natural de los
precios en un mercado competitivo. Solo bajo esa condición, el contrato resulta
beneficioso para ambas partes.

Es interesante que la principal diferencia entre el concepto clásico de autonomía y el llamado ordo o
neoliberalismo sea precisamente que el segundo asume que la economía de contratos tiene por
supuestos funcional y de justicia que exista un orden público controlador de las posiciones de poder
en el mercado. Ese fue el supuesto que justificó el establecimiento de una economía de mercado en
Alemania después de la segunda guerra y la más temprana legislación antitrusts en EE. UU.. Los
pactos que afectan la libre comoetencia (v.g. colusión entre competidores) atentan contra el orden
público porque afectan los fundamentos sistémicos de la economía contractual. Por eso, son
civilmente ilícitos y penalmente sancionados (DL 211, sobre libre competencia, art. 3°).

Más allá de la libre competencia, el derecho de contratos ha avanzado en reglas que

cuidan que ese consentimiento libre no sea distorsionado por posiciones de poder
del contratante más fuerte. Los contratos de consumidores son la más clara
representación de esta especial preocupación del legislador; pero lo esencial es que
todo el derecho privado contemporáneo es sensible a otras circunstancias de abuso
de poder o de posición relativa que se producen indistintamente dentro y fuera del
ámbito del consumo.

Bajo condiciones de mercado razonablemente competitivo, el derecho de contratos

no controla la equivalencia objetiva de las prestaciones. Sus normas persiguen
corregir los efectos de asimetrías entre las partes que afecten su posición de
información, influencia y otras que afecten su autonomía. Pero bajo condiciones de
mercado razonablemente competitivas la decisión sobre la cosa objeto del contrato
y el precio pertenecen al ámbito de autonomía. Por cierto, el proveedor propone el
precio al consumidor, pero la ley deja a su absoluta discreción su decisión de
contratar a ese precio. El control de justicia contractual se orienta a neutralizar las
situaciones de abuso de posición.

Por eso, en una economía de mercado, son excepcionales las reglas que establecen
20
correctivos basados únicamente en el desequilibrio de precio u otro beneficio más
allá de ciertos límites. Un ejemplo son las reglas de lesión enorme en la compraventa
de inmuebles. De acuerdo con ellas el comprador que paga más del doble y el
vendedor que recibe menos de la mitad del justo precio pueden pedir que la
compraventa se rescinda, salvo que la contraparte beneficiada opte por una
reducción o aumento del precio (arts. 1888 ss.). Estas reglas provenientes del derecho
romano dieron lugar a la lessio enormis, que fue instrumento ideado para controlar
la especulación predial en las provincias romanas. Sin embargo, existen otras
normas civiles que limitan la autonomía de las partes para determinar el valor de las
prestaciones. Las más importantes son la que establece que la pena convenida por el
incumplimiento (cláusula penal) de un contrato con obligaciones de cantidad
determinada no puede exceder del doble de la obligación principal incumplida (art.
1544); y la que limita el interés máximo que el acreedor puede cobrar en operaciones
de crédito de dinero (Ley Nº 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero, art. 6º).

El derecho también ha desarrollado órdenes específicos de protección; por ejemplo,

en materia laboral, de arrendamiento de predios urbanos y de consumidores. En
estos ordenamientos especiales se establecen reglas de orden público que no pueden
ser infringidas por acuerdos voluntarios; por ejemplo, el salario mínimo y derechos
de asociación sindical. Estos son estatutos de protección a grupos de contratantes
para los cuales el valor personal que tiene el contrato excede en mucho al valor
económico que tiene para la contraparte.

En este sentido, es importante tener en cuenta que uno de los desarrollos más
importantes del derecho privado moderno ha sido alejarse de una doctrina subjetiva
radical, asociada al supuesto de que las partes son iguales y que cada cual soporta
la carga de cautelar su propio interés. La realidad contemporánea de los contratos
masivos (consumidores) y de asimetría de información y posición de las partes ha
hecho al derecho privado más reflexivo acerca de los supuestos para que puede
asumirse que un contrato voluntariamente celebrado está cubierto por una
presunción de justicia.

Sobre esta evolución del derecho contemporáneo se volverá más a fondo al tratar la
formación del consentimiento y la exigencia de que el contrato no sea contrario al
orden público o las buenas costumbres (arts. 1461 y 1467).

c. El contrato como una institución social que se justifica por su eficiencia

(análisis económico del contrato)

El enfoque del análisis económico del derecho mira al contrato desde el punto de
vista de su función como institución social que favorece los intercambios y aumenta
el bienestar general. Desde esta perspectiva hay al menos tres razones para que el
21
contrato contribuya a aumentar el bienestar general.

Ante todo, el contrato es útil porque genera incentivos para que los bienes se
desplacen hacia quienes obtienen mayor provecho de ellos. El principio subyacente
es que al contratar ambas partes obtienen un beneficio: el comprador obtiene un bien
que tiene interés o necesidad de poseer, y el vendedor obtiene una suma de dinero
que valora más que la conservación del bien que se obliga a transferir. En tal sentido,
el contrato no da lugar a una relación suma cero (lo que uno da se tiene por igual a
lo que recibe de la contraparte), sino favorece a gran escala la cooperación entre las
partes para beneficio de ambas.

Además, el sistema de contratos en su conjunto es un instrumento para desplazar los

recursos productivos hacia quienes están en mejor posición para sacarles provecho. Si
una empresa no logra despegar sus dueños querrán venderla y será comprada por
quien espera obtener mayor productividad o tiene más tiempo para dedicarle. Esta
es una función esencial de capitalismo competitivo, caracterizado por una lógica de
éxito y de fracaso (Schumpeter)

En tercer lugar, la existencia del contrato favorece la cooperación espontánea, sin

dirección heterónoma, aprovechándose de este modo el conocimiento diseminado
en la sociedad. Esta es la justificación de la doctrina económica ordoliberal (la
llamada escuela austríaca), que atiende a las instituciones que favorecen el desarrollo
espontáneo de la sociedad, donde amplios espacios de autonomía permiten
potenciar el aporte de cada cual al bienestar general (Hayek). Esa misma doctrina
establece la competencia libre y leal como condición de funcionalidad del sistema de
contratos (DL 211 sobre libre competencia y ley N° 20.169 sobre competencia
desleal). Es tarea estructural del derecho de la competencia potenciar la
funcionalidad del contrato en la promoción de intercambios, evitando que esté
afectado por posiciones de poder privado.

Finalmente, desde una perspectiva pragmática, el derecho de contratos es útil

porque contiene reglas dispositivas que evitan costos de negociación y porque permite
planificar jurídicamente el futuro

En relación con lo primero, las reglas dispositivas establecen los deberes de las
partes y completan el acuerdo contractual atendiendo a la naturaleza de la relación.
Al celebrar una compraventa se entienden incorporadas las cláusulas que definen,
por ejemplo, cómo debe ser la cosa y el momento y lugar en que debe ser entregada.
A su vez, el derecho privado establece acciones y otros remedios para el
incumplimiento contractual, que operan como incentivos al cumplimiento y evitan
el oportunismo. Estos elementos y remedios propios del derecho de contratos evitan
o regulan la autotutela y evitan a las partes gastar tiempo y esfuerzos en la
negociación detallada de cada uno.
22
En relación con lo segundo, aunque la mayoría de los contratos son de ejecución
instantánea o de corto plazo, el contrato es también un instrumento que permite
anticipar y planear el futuro, lo que es esencial para el desarrollo de la economía.
Veamos, por ejemplo, las condiciones de factibilidad de un proyecto de inversión
minera. Usualmente el inversionista no tiene recursos financieros para costearlo, lo
que hace necesario recurrir al crédito; el financista cobrará intereses y querrá tener
garantías de que se le pagará el crédito, para lo cual se otorgarán hipotecas o
prendas; la construcción de la planta requiere suministro eléctrico, que será provisto
a través de un contrato de suministro con una empresa generadora. La institución
del contrato permite ordenar el futuro mediante contratos que obligan a muchas
partes radicando los riesgos que cada una acepta. Cada uno de estos contratos
individualmente considerado protege la confianza de las partes en que obtendrán la
prestación debida; pero el conjunto de ellos hace posible la obtención del propósito
económico perseguido, como es la instalación de una planta de explotación minera.

III. Fuerza obligatoria relativa del contrato

El contrato legalmente celebrado tiene efecto de ley respecto de las partes (art. 1545).
Esa amplia autorización para contratar, la libertad contractual, es inseparable del
efecto obligatorio del contrato. El contrato es fuente de obligaciones que nacen para
una o ambas partes; es un acto constitutivo de derechos y obligaciones. Esas
obligaciones están resguardas, en caso de incumplimiento, por las acciones y
remedios que el derecho concede al acreedor respecto del deudor incumplidor.

Atendida esta fuerza obligatoria, el contrato también obliga a los jueces; por eso, se
ha desarrollado la doctrina de la desnaturalización del contracto, en cuya virtud si el juez
desconoce lo convenido a pretexto de interpretar el contrato, su fallo puede ser
anulado por la Corte Suprema por contravenir la norma legal que da valor
obligatorio del contrato (art. 1545).

La fuerza obligatoria del contrato no solo se extiende a lo que las partes

expresamente convienen, sino también a las normas dispositivas que no hayan sido
sustituidas y a las exigencias de la buena fe, esto es, a aquello que no habiendo sido
integrado expresamente por el acuerdo o la ley, se entiende pertenecer al contrato
en virtud de la cooperación y lealtad recíproca que protegen lo que razonablemente
se tiene derecho a esperar del intercambio.

El contrato es una ley privada de los contratantes, de modo que no tiene efectos
obligatorios respecto de terceros. Es el principio del efecto relativo del contrato, en cuya
virtud el contrato, a diferencia de la ley, carece de efectos absolutos.

El contrato puede interesar a un tercero (estipulación en favor de otro) o puede

23
contener la promesa a la contraparte de que un tercero hará una prestación. Estas
reglas no son excepciones a la relatividad del contrato. En la estipulación en
beneficio de un tercero, como puede ser el seguro de vida que cede en favor de la
familia del contratante, la inclusión del tercero como parte de relación contractual
requiere su aceptación (art. 1449). En la promesa del hecho ajeno, por su parte, el
tercero cuyo acto se promete no resulta obligado. En cambio, es la parte que promete
la conducta de ese tercero la que efectivamente se obliga; si el tercero no realiza la
prestación, el responsable no es él, sino quien hizo la promesa relativa a su conducta
(art. 1550).

IV. Alcance y límites de la libertad contractual

Se ha visto que la institución del contrato tiene diversas justificaciones, pero cada
una de ellas tiene ciertos supuestos que no necesariamente se satisfacen. Por eso, los
argumentos pueden ser puestos a prueba por la realidad de los intercambios
contractuales, en particular por situaciones de desigualdad entre las partes. Uno de
los cambios más importantes del derecho de contratos contemporáneo ha sido
someter a prueba estos supuestos justificantes de la autonomía privada allí donde
un apego irrestricto a los mismos es más susceptible de causar problemas; por
ejemplo, en la contratación masiva con consumidores, en situaciones de asimetría de
información o en casos de posiciones de poder de una parte respecto a la otra.

Esta sección no pretende hacer un desarrollo de esta evolución de la doctrina general

del contrato, sino mostrar cuál es el alcance de la autonomía privada y qué
limitaciones a la libertad contractual han ido ganando terreno en el derecho privado
contemporáneo.

La libertad contractual se expresa de diversas maneras: como libertad para (i) celebrar
o no el contrato; (ii) decidir con quién se contrata; (iii) negociar los términos del contrato;
y, (iv) definir la forma contractual. Este conjunto de potestades da lugar a una amplia
libertad contractual.

Cada una de estas manifestaciones de la autonomía privada en materia contractual

encuentra restricciones relevantes, que serán analizadas contextualmente al tratar el
consentimiento, las formalidades y la licitud del objeto y de la causa. Entretanto,
conviene plantear algunas de reservas respecto de las manifestaciones de la libertad
contractual.

a. Decisión de contratar

En principio, toda persona se encuentra facultada para celebrar los actos jurídicos
24
que quiera convenir, de modo que es su decisión celebrar o no el contrato.

Sin embargo, el derecho prohíbe contratar sobre ciertos bienes. Se prohíbe su celebración,
ya sea en virtud de normas de orden público, irrenunciables por las partes; o, porque
afectan el mínimo moral del derecho, esto es, las buenas costumbres (arts. 1461 y
1467).

También el derecho obliga a celebrar ciertos contratos. Así, la LPC establece que los
proveedores no se pueden negar a contratar sobre los bienes que ofrecen (art. 13) La
exigencia tiene por supuestos un hecho voluntario, como es que se haga oferta al
público de productos o servicios. Este deber se vincula con otro que aún está en
desarrollo en Chile, como es la prohibición de discriminación, que tiene bases
constitucionales implícitas (protección de la dignidad de las personas, CP art. 1).

Un paso más allá son los contratos forzosos que deben ser ofrecidos y convenidos con
cualquiera que esté interesado. Esta obligación de contratar suele establecerse
respecto del empresario que presta servicios públicos que son ofrecidos en la forma
de monopolios naturales (v.g. servicios sanitarios, distribución eléctrica).

Los monopolios naturales son aquellos en que la condición monopólica es un requisito para que un
servicio pueda ser prestado eficientemente. Por ejemplo, es el caso de los servicios sanitarios: no se
justifica invertir en redes paralelas de evacuación de aguas y residuos. Los costos hundidos de la
actividad determinan que el que quisiera participarde ella desde cero se encuentra con una
desventaja competitiva irremontable respecto de quien ya está instalado; en términos económicos, es
un problema de costos marginales: el proveedor establecido tiene que invertir mínimamente para
cubrir el último tramo, mientras que el entrante tiene que construir toda una nueva red. Por otro lado,
muchas veces no es imaginable ni deseable que dos o más empresas compitan por los tipos de
infraestructura que usan estas actividades (imagínese, por ejemplo, que cada ciudad tuviese tantas
redes de distribución eléctrica como empresas estén interesadas en participar del mercado). En tales
casos la ley obliga al monopolista a prestar el servicio a quien lo solicite y los precios son fijados por
la autoridad administrativa sobre la base de costos y beneficios razonables de una empresa
teóricamente eficiente. En definitiva, el único elemento voluntario del contrato es el derecho del
usuario a pedir que se le preste el servicio en las condiciones y precio fijadas por la autoridad
administrativa (véase, por ejemplo, Ley de Servicios Sanitarios, arts. 33 ss.).

También hay contratos forzosos justificados por otras razones de interés general. Es
el caso de los seguros exigidos para obtener permisos de circulación y las
cotizaciones previsionales. En estos casos, la ley obliga a contratar para garantizar la
responsabilidad por accidentes y para proveer el financiamiento de las pensiones.

b. Facultad de determinar el contenido del contrato. Contratos dirigidos y de

adhesión

La facultad de determinar los términos del contrato es una parte importante de la

libertad contractual. La ley autoriza a las partes a negociar cada prescripción del
25
contrato. De eso se sigue que las limitaciones a esa libertad de negociación son de
derecho estricto, es decir, deben estar impuestas por ley.

En el propio Código Civil se establecen una serie de prohibiciones acerca de lo que

puede integrar el contenido del contrato. Los límites son el orden público y las
buenas costumbres, que definen normativamente los contornos de aquello que no
puede ser objeto o causa de un contrato.

La ley también contiene imperativos acerca de ciertos contenidos normativos que

deben incluirse en el contrato. Estas reglas son excepcionales de acuerdo con la
lógica del derecho privado porque, como se ha visto, sus normas son generalmente
dispositivas. Es decir, su aplicación a un acto concreto puede ser libremente
descartada por las personas que intervienen en el, que son libres para dar al acto el
contenido que deseen. Con todo, existen algunos casos en que las deficiencias del
mercado o la protección de bienes de especial interés público justifican que la
regulación sustituya a la libertad negocial.

Para estos actos y contratos regulados la ley suele establecer contenidos mínimos
mediante normas de orden público, es decir, que no pueden ser dejadas sin efecto
por las partes. Es el caso del testamento, en que la libertad del testador está limitada
por las asignaciones forzosas (art. 1167). A partir de ciertas figuras básicas, la
legislación regulatoria contemporánea ha expandido estas normas imperativas a
diversos tipos de contratos. Es el caso, por ejemplo, de las operaciones de bancos e
instituciones financieras; de las transacciones para adquirir participación en
sociedades anónimas abiertas cuyos valores son de oferta pública o, en general, de
las operaciones en el mercado de valores; de las fusiones que son sometidas al
control de las autoridades de la competencia; o de los contratos de servicios públicos,
en que la calidad de servicio y las tarifas están determinadas por reglas legales o
regulaciones administrativas. En todos estos casos la doctrina habla de contratos
dirigidos, porque la regulación limita la facultad de las partes para determinar por sí
solas el contenido del contrato.

Existen también casos en que la libertad para fijar el contenido del contrato es
afectada de hecho por limitaciones privadas a la negociación que son establecidas de
modo estandarizado por el proveedor. Es el caso de los contratos de adhesión, esto es,
aquéllos en que las condiciones de contratación son fijadas por el vendedor o
proveedor de un servicio sin que la contraparte pueda modificarlas.

En un contrato de adhesión, el cliente es libre de contratar, pero si lo quiere hacer se

limita a aceptar el precio, la cosa objeto del contrato y las condiciones generales
propuestas por el proveedor. Este tipo de contratos cumple una importante
finalidad económica, porque reduce los costos de transacción, esto es, los costos
asociados a una negociación caso a caso que es imposible en contratos masivos. Por
26
eso, la ley no los prohíbe. Sin embargo, presentan serios riesgos de abuso, porque
las cláusulas propuestas pueden alterar los efectos de la naturaleza de un contrato,
en perjuicio de la parte que solo puede adherir a ellas. Por eso, uno de los principales
instrumentos del orden público de protección del consentimiento es el control de las
cláusulas abusivas o contrarias a la buena fe, especialmente en los contratos de
consumidores.

c. Facultad de elegir con quién se celebra el contrato

En principio, la libertad contractual envuelve la facultad de decidir con quién se

contrata. Sin embargo, en determinadas circunstancias, la ley limita esta libertad, de
manera que debe contratarse con cualquier interesado.

Ya se ha visto que en el derecho de consumidores no puede el proveedor negar la

venta a quienquiera esté interesado en contratar (LPC, art. 3º c). También hemos
visto que en servicios públicos regulados la limitación alcanza tanto la decisión de
celebrar el acto como la de elegir al otro contratante. Se trata de contratos forzosos en
los que tampoco se negocia la calidad de servicio ni el precio, que son establecidos
por la autoridad administrativa, siguiendo parámetros legales, de modo que además
de forzosos son dirigidos (v.g. Ley de Servicios Eléctricos, arts. 33, 34, 35 I, 36 a).

d. Libertad de forma contractual

La libertad de la forma se asocia fuertemente al predominio absoluto de la voluntad

en la doctrina clásica del contrato. La sola voluntad es la fuente de la obligación
contractual, así como la común voluntad de las partes es el objeto de la
interpretación del contrato (art. 1560). Técnicamente, el principio de libertad de
forma conduce a que la regla general sea que los contratos son consensuales. Es decir,
que para su perfeccionamiento basta la mera concurrencia de voluntades.

Asimismo, este principio implica que las partes son libres para acordar la manera en
que se perfeccionarán sus acuerdos futuros del modo que mejor se adapte a sus
intereses, pudiendo crear ellas mismas ciertas formas prefijadas en las que debe
expresarse la voluntad.

En el derecho actual ese principio continúa vigente, aunque solo lo sea en teoría,
porque en la práctica ha pasado a ser excepcional. Las razones son diversas, pues las
formalidades se exigen por diversas razones: para la validez del acto o contrato,
como en la compraventa de bienes raíces (art. 1801 II); para que la obligación que
nace del contrato pueda ser probada (arts. 1708 y 1709); o para que lo convenido sea
oponible a terceros (art. 1701 I). Se profundizará sobre el tema en el capítulo relativo
27
a las formalidades como elemento del contrato.

V. Clasificación de los contratos

Dentro de los abiertos límites establecidos por la ley, el orden público y las buenas
costumbres, la contratación moderna admite las más diversas formas de
intercambio. Así, han surgido contratos innominados, no regulados orgánicamente
por la ley, pero que tienen fisonomía propia desarrollada por la práctica contractual;
es el caso del leasing, del préstamo de valores, de los servicios de streeming y muchos
otros. Se podrían crear innumerables clasificaciones si se ordenaran estos nuevos
contratos ideados por la práctica en categorías que contrasten con los antiguos
contratos del derecho común.

Cuando se aceptan las condiciones generales de un prestador de servicios digitales, se celebra un

contrato innominado por el cual el prestador de los servicios adquiere un acceso de límites oscuros
sobre los datos personales del interesado. Así, estos contratos presentan una especialidad respecto
de aquéllos en que se intercambian cosas físicas.

A diferencia de lo que ocurre con los tipos de acto jurídico, el Código Civil sí define
algunos de los principales tipos de contratos. La calificación de un contrato suele tener
efectos importantes. La relevancia será descrita sucintamente, sin perjuicio que el
análisis en detalle se dejará para el momento de tratar los efectos de cada tipo de
contrato, en el curso correspondiente. En todo caso, conviene distinguir la
clasificación que contiene el Código Civil de las que son doctrinarias (contratos
nominados e innominados; contratos accesorios y dependientes; contratos de
ejecución instantánea y de tracto sucesivo). Algunas clasificaciones se remontan al
derecho romano (v.g. contratos unilaterales y bilaterales), otras provienen de la
doctrina moderna y algunas del desarrollo posterior a la codificación (v.g. contratos
de adhesión).

a. Contratos típicos o nominados y atípicos o innominados

Los contratos típicos o nominados son los regulados por la ley; por ejemplo, la
compraventa, el arrendamiento o la sociedad. Los contratos innominados o atípicos
son los que no están configurados por la ley. Éstos surgen en la práctica negocial
como creación de los sujetos privados que actúan en ejercicio de su autonomía
privada. Por esta razón son plenamente válidos en tanto se sujeten a las reglas de
validez aplicables a todo tipo de contrato (consentimiento, capacidad, objeto y causa
lícitos).

Esta es una distinción doctrinal que en su momento fue importante en el derecho romano, que operó
con formas contractuales típicas. Hoy están sometidos, tanto los nominados como los innominados,

28
a las mismas reglas generales del derecho de contratos.

Ejemplos de contratos que progresivamente se han desarrollado como figuras

contractuales no reguladas pero establecidas por la práctica, son los contratos de
suministro, de financiamiento y de servicios informáticos. A menudo ocurre que
contratos que nacen como innominados son luego regulados por la ley para proteger
algún objetivo del legislador, como la protección de la parte más desinformada.

Una tarea particularmente importante que plantean los contratos innominados es

buscar por analogía con los contratos nominados las reglas de derecho dispositivo
que les son aplicables, para facilitar el intercambio y resolver los casos en
contractualmente no regulados. Asimmismo, la creación de contratos innominados
puede ser instrumento para eludir disposiciones de orden público que rigen
contratos nominados. En tales casos corresponde a los jueces determinar si el fin
práctico del contrato es lícito o si se trata de un fraude a la ley.

b. Contratos unilaterales y bilaterales

Los actos jurídicos pueden ser unilaterales y bilaterales según sea el número de
partes que participan en su perfeccionamiento. Según este criterio de distinción todo
contrato es en esencia un acto jurídico bilateral, porque para que una persona se
obligue con otra mediante un acto o declaración de voluntad se requiere que ambas
consientan en el contrato (arts. 1438, 1445).

Entonces, la distinción entre contratos unilaterales y bilaterales no atiende al número

de partes que concurren al acto, sino a las obligaciones que nacen del contrato. Según
indica el Código Civil, “el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente” (art. 1439). Los contratos bilaterales son
también denominados sinalagmáticos (del griego, synallagma, intercambio).

Lo relevante a efectos de esta distinción es si solo una o ambas partes resultan

obligadas. Son típicamente contratos unilaterales la donación (aunque bajo ciertas
circunstancias puede ser bilateral; arts. 1404, 1433) y, en general, los contratos reales
(mutuo, comodato, depósito, prenda con desplazamiento). Es característicos de los
contratos reales que se perfeccionen mediante la entrega de la cosa; en consecuencia
la entrega es constitutiva de la relación contractual, de modo que no surge una
obligación de prestar el dinero en el mutuo (art. 2196) o la cosa que se presta para su
uso en el comodato (art. 2174); sólo surge la obligación de restituir lo recibido (en el
caso del mutuo de dinero con los intereses pactados o que por la ley se entiende
devengarse; Ley Nº 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero, art. 12).

29
Un contrato que por su naturaleza es unilateral puede devenir en bilateral. Si el
automóvil dado en comodato tenía un defecto conocido de su dueño, quien no
advierte al comodatario y éste sufre un accidente, el comodante puede resultar
responsable (arts. 2191, 2192). De este modo, un contrato que en su origen era
unilateral (sólo generaba la obligación del comodatario de restituir), ha devenido en
bilateral durante su vigencia (porque el comodante tiene una obligación
indemnizatoria respecto del comodatario). En el lenguaje jurídico se suele
denominarlos contratos sinalagmáticos imperfectos, que nacen unilaterales y devienen
bilaterales debido a circunstancias sobrevinientes.

Es cuestionable, con todo, que a estos contratos sinalagmáticos imperfectos les sean aplicadas
mecánicamente las reglas de los bilaterales, porque la obligación que surge durante la vigencia de un
contrato unilateral tiene más bien su antecedente en un incumplimiento o alguna otra clase de hecho
contingente cuyo advenimiento difícilmente puede equipararse a la interdependencia estructural de
las obligaciones de las partes que es carácterística de los contratos bilaterales.

La distinción tiene una gran importancia práctica, porque hay numerosas

instituciones del derecho de contratos que se aplican sólo a los contratos bilaterales.
Estos particulares efectos se explican porque en los contratos bilaterales las
obligaciones de las partes no están inconexas, sino son interdependientes entre sí. De
esta relación se siguen sus características principales:

(i) “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse

por una de las partes lo pactado” (art. 1491). La resolución es uno de los
remedios más eficientes que tiene la parte que ha cumplido o está llana a
cumplir su obligación frente al incumplimiento de la contraparte: permite
poner término a la relación contractual y da lugar a la restitución de lo pagado
(art. 1487).

En el curso siguiente, al tratar de las acciones y demás remedios que tiene el

acreedor en caso de incumplimiento de la contraparte, se analizará el alcance
y procedencia de la resolución por incumplimiento. Por ahora cabe adelantar
que la resolución suele ser un remedio muy efectivo para el acreedor
insatisfecho, porque le permite desligarse de un deudor incumplidor y
proveerse de otra contraparte en el mercado.

(ii) La excepción de contrato no cumplido es un instrumento para que una de las

partes de un contrato bilateral evite estar en mora (esto es, en situación
oponible de incumplimiento) mientras la otra parte no cumple o se allana a
cumplir en forma y tiempo (art. 1552). Esta excepción se puede expresar en el
dicho ‘pasando y pasando’, que rige en materia contractual a falta de
estipulación de plazo para alguna de las obligaciones.

(iii) Una de las reglas más criticables del derecho chileno de obligaciones es la que
30
 establece que los riesgos del cuerpo cierto cuya entrega se debe es siempre a
cargo del acreedor, salvo que se haya pactado algo diferente o en la extraña
situación del deudor inescrupuloso que se obligó a entregar la cosa a distintas
personas (art. 1550).

La regla del art. 1550 tiene por efecto que si el vendedor mantiene el cuerpo
cierto vendido en su poder (el caballo ‘Peor es Nada’) y aún no lo ha entregado
al comprador, y perece por un hecho del cual no es responsable el vendedor (el
caballo muere de un cólico imprevisible), entonces se extingue la obligación
del vendedor de entregar el cuerpo cierto vendido y, sin embargo, subsiste la
obligación del comprador de pagar el precio. La regla es criticable porque
radica el riesgo precisamente en quien no tiene su control.

Sobre la noción de obligación de dar un cuerpo cierto, en oposición a las obligaciones de

género, véanse arts. 1508 y 1548: es de cuerpo cierto la venta del caballo ‘Peor es Nada’; es de
género la de un caballo mulato sano y no mayor de seis años. Al tratar de los efectos de las
obligaciones se discutirá una interpretación sistemáticamente más consistente de la regla del
art. 1550.

c. Contratos gratuitos o de beneficencia y onerosos

El contrato gratuito cede en beneficio de una sola de las partes sufriendo la otra el
gravamen; el más característico de los contratos gratuitos es la donación (arts. 1338);
pero también puede haber otros innominados, como es la contribución por
beneficencia de trabajo a una fundación o a un vecino.

El contrato oneroso beneficia a ambas partes, gravándose una en beneficio de la otra

(art. 1440). Lo determinante del contrato oneroso es la reciprocidad económica,
porque ambas partes persiguen beneficiarse. Los actos de comercio, por ejemplo,
son siempre onerosos.

Aunque el contrato oneroso suele ser bilateral mientras que el unilateral suele ser
gratuito, se trata de categorías conceptuales diferentes. Un contrato unilateral
perfectamente puede ser oneroso, como es el contrato real de mutuo de dinero con
intereses; y un contrato bilateral puede ser gratuito, como puede ocurrir con una
donación modal, en cuya virtud el donatario se obliga, por ejemplo, a hacer una
prestación en favor de otra persona.

Esta distinción entre contratos gratuitos y onerosos también tiene efectos relevantes:

(i) En primer lugar, la ley es más exigente para la formación de los contratos
gratuitos. Todo el sistema de contratos está construido sobre la base que en la
contratación lo natural es la persecución de beneficios recíprocos. Por eso, por
31
 ejemplo en el caso de la donación, la ley exige para su validez una autorización
judicial (insinuación) que tiene el fin de proteger al propio donante y a las
asignaciones forzosas de quienes podrían ser sus herederos (art. 1401). En otras
palabras, los contratos gratuitos son excepcionales, porque la gratuidad no se
presume. En cambio, la onerosidad es característica de los contratos de interés
recíproco, esto es, de la forma usual de las relaciones económicas privadas.

(ii) El error en la persona generalmente es relevante en los contratos gratuitos. En

la medida que la intención es precisamente beneficiar, la identidad del
beneficiario es de la esencia del acto; por el contrario, ese error usualmente no
vicia el consentimiento en los contratos onerosos, salvo que se pruebe que la
consideración de la persona formaba parte del consentimiento, como ocurre
con la relación entre el mandante y mandatario, en el caso de obras encargadas
a un artesano particularmente dotado, o en algunos contratos de servicios
profesionales (art. 1455).

(iii) Por otro lado, el tratamiento de la posición del deudor en una obligación
gratuita es menos exigente que el tratamiento dado a las deudas a título
oneroso. Así, a su respecto no se entiende incorporadas obligaciones de
garantía (v.g. de la aptitud de la osa para el fin al que está naturalmente
destinada) y se exige un estándar de comportamiento más laxo (art. 1547 I).

d. Contratos onerosos conmutativos y aleatorios

Esta es una subclasificación de los contratos onerosos. Los contratos onerosos

pueden satisfacer su función de beneficiar a ambas partes de dos maneras diferentes:
las prestaciones de ambas partes pueden ser tenidas por equivalentes, en cuyo caso
el contrato es conmutativo (v.g. compraventa), o bien, el contrato puede envolver un
cierto riesgo o alea de ganancia o pérdida, como es característico de contratos
aleatorios como es el juego o apuesta (arts. 2258 y ss).

Por regla general los contratos onerosos son conmutativos. Usualmente, el contrato
es concebido por las partes como uno de completa reciprocidad: lo que da una se
mira como equivalente de lo que recibe a cambio de su contraparte. La lógica de los
mercados de bienes y servicios asume este concepto subjetivo del valor. Las cosas
no tienen un precio justo per se, sino tienen un valor de cambio. Por eso, no se
pretende en la conmutatividad moderna que haya una exacta igualdad objetiva de
valor de lo que se intercambia.

El concepto de conmutatividad tiene su origen en la filosofía medioeval y expresa

una forma de justicia. Abandonada la doctrina medioeval del precio justo, sólo

32
excepcionalmente el derecho controla que la conmutatividad tenga algún grado de
objetividad. La institución que lo cautela es la lesión enorme.

Los contratos aleatorios son aquellos en que va envuelto el riesgo de ganar o perder.
Hay que tener cautela respecto al sentido de este riesgo, porque también un contrato
conmutativo puede transformarse en fuente de inesperadas pérdidas o utilidades,
especialmente si las prestaciones se realizan en el futuro (como ocurre a quien
compra una casa que luego sube de valor por circunstancias que eran desconocidas
al momento de contratar). Este último problema será tratado al analizar los efectos
de los contratos (revisión de los contratos por circunstancias sobrevinientes). Por de
pronto, basta indicar que el contrato aleatorio es aquél que estructuralmente
envuelve un riesgo. Los casos más característicos son el juego y la apuesta (art. 2259)
y el contrato de renta vitalicia en cuya virtud el deudor (usualmente una compañía
de seguros) se obliga a pagar una pensión a una persona mientras viva, a cambio de
una suma de dinero que paga el beneficiario de la renta (art. 2264); el alea juega a
favor del beneficiario si vive largo tiempo; en cambio, será a favor de quien se obliga
a pagar la renta si la subsistencia del beneficiario es más breve que los cálculos
actuariales. El contrato de seguro también presenta esta estructura aleatoria: se paga
una prima, que suele ser mínima si se considera el riesgo cubierto. Si el riesgo se
materializa el asegurador soporta el alea, de lo contrario lo soporta el asegurado que
ha debido pagar la prima de seguro sin recibir nada a cambio (como no sea el
seguro).

La distinción entre contratos conmutativos y aleatorios se refiere en general a tipos

de contratos. Sin embargo, hay contratos generalmente conmutativos que se pueden
pactar como aleatorios. Por ejemplo, los agricultores suelen vender sus cosechas en
verde, esto es, por adelantado. El agricultor asegura así un precio que le resulta
conveniente sin correr los riesgos de sequías, incendios u otros imprevistos, porque
lo recibirá cualquiera sea el resultado: si el precio sube, el agricultor habrá hecho un
mal negocio; a la inversa, si el precio baja, ha cumplido su fin de asegurarse un cierto
precio que le permite obtener alguna ganancia. La aleatoriedad es en todo caso
excepcional en este tipo de contratos, porque si hubiere duda acerca de su
naturaleza, el contrato se tiene por conmutativo (art. 1813).

e. Contratos principales, accesorios y dependientes

El Código Civil expresa que “[e]l contrato es principal cuando subsiste por sí mismo
sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella” (art.1442).

33
La calificación como accesorio no atiende a si el contrato puede o no subsistir por sí
mismo. Lo accesorio, como lo define el Código, no se corresponde con exactitud con
el concepto del lenguaje corriente. En efecto, se pueden plantear situaciones en que
un contrato sea dependiente de otro y, sin embargo, no asegure el cumplimiento de
una obligación principal. Es el caso, por ejemplo, del contrato de prestación de
servicios de asesoría que el propietario conviene con el constructor de una
instalación industrial: el contrato de asesoría depende del contrato de construcción,
porque si éste termina por cualquier razón, aquél carece de sentido práctico. Sin
embargo, no es accesorio, porque la ley define la accesoriedad por el aseguramiento
de una obligación principal. Algo similar ocurre con la importante categoría de los
contratos preparatorios, que solo tienen sentido en relación con el contrato principal
que las partes tienen en vista y, sin embargo, no tienen por objeto asegurar su
cumplimiento.

Los contratos accesorios en el sentido de la definición legal son cauciones. El propio

código entiende que “caución significa generalmente cualquiera obligación que se
contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución
la fianza, la hipoteca y la prenda” (art. 46). Los contratos accesorios, en el sentido que
los entiende son precisamente los referidos en esa definición de cauciones.

La clasificación de los actos en principales y accesorios sólo tiene importancia para

determinar la extinción de los efectos de estos últimos, de acuerdo con el aforismo
‘lo accesorio sigue la suerte de lo principal’. De ahí que el art. 2516 exprese: “la acción
hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben
[extintivamente] junto a la obligación a que acceden”. Lo mismo ocurre con los
contratos meramente dependientes.

f. Contratos consensuales, reales y solemnes

La distinción proviene del CC, que explicita las características de cada tipo de
contratos: son reales los contratos que se perfeccionan por la tradición de la cosa; son
solemnes los que están sujetos a formalidades especiales, sin las cuales no produce
efecto alguno; y son consensuales los que se perfeccionan por mero consentimiento
(art. 1443).
El lenguaje del Código Civil es siempre comprensible, pero no siempre exacto técnicamente. Así, en
esa definición de contrato real se emplea el concepto ‘tradición’ de la cosa en circunstancias que, salvo
en el caso del mutuo, se trata de la mera entrega. La tradición es un modo de adquirir el dominio de
las cosas, pero al comodatario o depositario, que reciben cosas en los ejemplos más clásicos de
contratos reales no las reciben en dominio sino en mera tenencia. Lo mismo vale para la definición
de contrato, en que son igualados los conceptos de ‘contrato’ y ‘convención’, en circunstancias que el
contrato es un tipo de convención. Y es discutible que la omisión de formalidades un contrato
solemne tenga por efecto su inexistencia y no su nulidad. Es tarea del intérprete entender

34
correctivamente estas expresiones del legislador, que pueden ser textual o sistemáticamente erróneas
(Savigny).

Se ha señalado que en la doctrina clásica de formación del contrato la voluntad

ocupa un lugar no solo determinante sino exclusivo. Por eso, la regla general es que
los contratos sean consensuales, esto es, que se perfeccionen por el mero intercambio
de voluntades. En otras palabras, este principio de consensualismo en los
intercambios establece que para la validez del contrato, por regla general, bastan las
declaraciones de voluntad de ambas partes. La excepción la constituyen los
contratos reales y los solemnes.

Los contratos solemnes son tales porque una regla, siempre establecida en la ley,
sujeta su validez a la observancia de alguna formalidad que tiene el sentido preciso
de perfeccionar el contrato. Las formalidades específicas exigidas por la ley y las
razones que las fundamentan varían de caso a caso. La más usual es la exigencia de
otorgar escritura pública, por ejemplo, en la compraventa de inmuebles,
servidumbres y herencias (art. 1801) o en la constitución de una hipoteca (art. 2409).
Sin embargo, esta no es la única solemnidad exigida por la ley. Las solemnidades
son de diferente naturaleza y cualquier formalidad que exija la ley por sobre la sola
voluntad de las partes para perfeccionar el acto tendrá este carácter: puede ser que
el contrato solo deba constar por escrito, como ocurre con la promesa de celebrar un
contrato (art. 1554 regla 1ª); que se requiera la aprobación judicial, como en la
donación entre vivos (insinuación) o que se requiera la participación de testigos y la
inscripción del acto, como ocurre con el matrimonio (Ley de matrimonio civil, arts.
17 y ss.). La variedad es todavía mayor cuando se trata de los actos jurídicos en
general. Así, para la tradición de bienes raíces, que es una convención que tiene por
antecedente un contrato, se requiere el otorgamiento solemne del contrato (titulo
traslatico) y luego la inscripción de este en el Conservador de Bienes Raíces (arts.
675, 1801 II y 686).

Los contratos reales son los que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Es una
categoría contractual que proviene del derecho romano y que resulta aplicable
especialmente a algunos contratos gratuitos (mutuo, comodato y depósito); el
derecho entiende que el consentimiento en estos contratos no se exprese mediante
una promesa de una prestación futura sino mediante el acto de entregar y recibir
(art. 1443).
Sin embargo, en relación con el mutuo la legislación sobre crédito de dinero ha relativizado la
relevancia de esta regla, porque las operaciones de crédito de dinero son entendidas como aquéllas
en que una parte entrega o se obliga a entregar a otra una suma de dinero. Es decir, la ley admite un
contrato que se perfecciona por la promesa de una prestación futura (Ley 18.010, sobre operaciones
de crédito de dinero, art. 1º). Los contratos de crédito son esenciales en la economía moderna. Su
estudio pertenece a la parte especial del derecho de contratos.

35
 g. Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo

Esta distinción no es legal, pero está implícita en las disposiciones que reglan los
contratos que pertenecen a cada una de estas categorías. Es un contrato de ejecución
instantánea el que se ejecuta por un acto que agota el cumplimiento de la obligación
principal; es el caso de la compraventa, porque aun si ha convenido plazo el
vendedor lo cumple dando la cosa y el comprador pagando el precio. El contrato de
tracto sucesivo se cumple a lo largo del tiempo y da lugar a una relación continua
entre las partes, como ocurre con el arrendamiento de cosas y con los contratos de
trabajo.

Conviene aclarar que en el contrato de ejecución instantánea pueden surgir deberes

de colaboración o de seguridad entre las partes que sobreviven al intercambio
principal de prestaciones. Así, el constructor responde, una vez entregado el canal
de regadío, de los daños que se produzcan al mandante por la peligrosidad no
advertida de la cosa; y tiene la obligación de instruirlo acerca de la forma de
operarlo. Sin embargo, la permanencia de estos deberes no tiene la relevancia
estructural que tiene la continuidad de la relación en los contratos de tracto sucesivo.

El contrato de tracto sucesivo tiene características especiales. Ante todo, la relación

obligatoria no puede ser eterna, porque ello significaría un gravamen intolerable
desde el punto de vista de la autonomía privada. Por eso, estos contratos suelen ser
a plazo fijo, tras el cual se produce su terminación; y si son indefinidos, existe
jurisprudencia uniforme en el sentido que pueden ser terminados unilateralmente
por cualquiera de las partes, en la medida que la terminación se ajuste a estándares
de buena fe. La terminación está regulada por la ley en contratos que afectan muy
severamente el interés de una de las partes (v.g. contrato de trabajo y de
arrendamiento de predios urbanos), pero siempre existe un camino para ponerles
término; y en los casos en que no hay regla legal, la ejecución del contrato de buena
fe exige que se otorgue un plazo razonable para evitar daño injusto a la parte que
quisiera perseverar.

Además, estos contratos tienen reglas especiales de terminación en caso de

resolución por incumplimiento. Uno de los efectos de la resolución es que las partes
deben restituirse recíprocamente lo que han recibido (art. 1487). En contratos de
tracto sucesivo no es posible esta restitución ab initio. Por eso, el contrato
simplemente termina, con indemnización de perjuicios si ha resultado de un
incumplimiento de alguna de las partes.

36
 h. Contratos de negocios y de consumidores

1. Los contratos de negocios

Los contratos de negocios son el tipo que subyace principalmente a la doctrina clásica
del contrato. Se trata de contratos entre empresarios o entre personas que escapan a
las características de los contratos de consumidores. En estos contratos las partes se
enfrentan en una posición de relativa igualdad y tienen libertad para negociar los
términos del contrato.

Con todo, conviene tomar con reservas la libertad e igualdad de posición entre las
partes en este tipo de contratos. Aunque estos se producen fuera del ámbito de
consumo definido en la LPC (art. 1), nada impide que en ellos se presenten
problemas análogos a los que inspiran el régimen legislado de protección al
consumidor. La división del trabajo y la especialización de la economía determinan
que muchas veces una empresa que contrata en el ámbito de los negocios se vea en
una fuerte asimetría de información o posición con la parte contraria. Asimismo, las
diferencias en tamaño y posición de los distintos agentes económicos han hecho
necesario adoptar una serie de medidas legislativas destinadas a evitar los abusos
de quien, dentro del ámbito de los negocios, se encuentra en una situación de
mercado particularmente favorable (prohibición de prácticas abusivas en el estatuto
de defensa de la libre competencia; ley de pago a 30 días a los proveedores; ley de
operaciones de crédito de dinero, etc.).

En suma, la creación de un estatuto especial de protección al consumo no implica

que los problemas que le dieron origen hayan desaparecido de otros ámbitos de
contratación, ni tampoco que las soluciones avanzadas por el derecho de contratos
a uno y otro lado de la distinción no puedan tenidas en cuenta para resolver los
problemas que se presentan ‘al otro lado de la frontera’.

2. Los contratos de consumidores

Los contratos de consumidores son los que se desarrollan entre un consumidor y un

proveedor y que, por ende, quedan sujetos a las reglas de protección al consumidor
contenidas en la ley N° 19.496, de protección a los consumidores (LPC).

La propia ley define qué debe entenderse por consumidor y por proveedor. Así,
consumidor es la persona natural o jurídica que adquiere o utiliza bienes y servicios
como destinatario final, esto es, sin ánimo de volver a ofrecerlos en el mercado. Por
su parte, proveedor es la personan natural o jurídica que habitualmente ofrece
bienes o servicios a los consumidores (LPC, art. 1°).

37
Aunque la ley chilena tiene un marcado carácter reglamentario, en ella se contienen
una serie de reglas específicamente contractuales, que han dado lugar a un sistema
particular de contratación de consumo. Este sistema de protección contractual al
consumidor se ha desarrollado principalmente en torno a tres puntos: el control de
las cláusulas generales de contratación; el establecimiento de remedios y garantías
especiales en caso de incumplimiento o productos defectuosos; y el establecimiento
de deberes de información destinados a neutralizar las asimetrías de información
presentes al momento de contratar.

Al interior de la propia LPC es posible reconocer distintos tipos de contratos que,

dentro del ámbito del consumo, reciben protección diferenciada. Así, por ejemplo,
la ley contiene normas especiales referidas a los contratos de venta o prestación de
servicios, a los contratos celebrados a distancia a través medios electrónicos, a los
contratos de servicios financieros, a los contratos de uso de estacionamientos, etc.
De estos tipos contractuales el más relevante es el de los contratos de adhesión, que
son definidos por la ley como aquellos “cuyas cláusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda
alterar su contenido” y en los que se regulan de modo más claro las condiciones de
validez de las cláusulas generales.

Aunque las disposiciones sobre contratos de la LPC tienen la ventaja de ser reglas
más precisas, que se diferencian de los conceptos normativos e indeterminados que
orientan el desarrollo del derecho común, en su gran mayoría estas responden a
tendencias internas del propio derecho general de contratos. Progresivamente, este
ha migrado desde premisas abstractas basadas en la voluntad hacia una perspectiva
más pragmática, que atiende a la conducta esperable de quien contrata en las
circunstancias concretas en que lo hace, y que discierne a partir de principios
normativos y fines institucionales concurrentes (v.g. autonomía y confianza).
Por eso, más que una distinción radical entre el derecho común y un régimen especial de contratos
de consumo, la relación entre las partes debe ser entendida en el marco de un continuo de diferentes
formas típicas de contratación, que van desde los más complejos contratos celebrados entre agentes
complejos hasta los contratos cotidianos que los consumidores celebran día a día.

38
 SEGUNDA PARTE: FORMACIÓN DEL CONTRATO

CAPÍTULO PRIMERO: ELEMENTOS DEL CONTRATO

I. Elementos constitutivos del contrato

a. Los elementos del contrato según el Código Civil

De acuerdo con el art. 1444, en cada contrato se distinguen las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

“Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son
accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales”.

El principio general es la libertad de las partes para determinar el contenido de los

actos y contratos que celebran. Sin embargo, la ley establece ciertos requisitos
mínimos para su eficacia (elementos de la esencia); también regla los efectos de los
contratos a falta de acuerdo en contrario de las partes (elementos de la naturaleza);
y finalmente, norma ciertas modalidades que solo rigen si se las ha pactado
(elementos accidentales).

b. Elementos esenciales

Los elementos de la esencia son aquellos necesarios y suficientes para que el contrato
sea reconocido como obligatorio por el derecho. Son necesarios, porque se exigen
para la formación válida del contrato; y suficientes, porque bastan que se satisfagan
para que el contrato sea válido.

Hay elementos de la esencia que son generales o comunes a cualquier tipo de contrato:
la voluntad, la capacidad, el objeto lícito y la causa lícita.

Otros elementos de la esencia son especiales de ciertos tipos de contratos. Así, solo
algunos contratos exigen formalidades como requisito esencial de validez. Además,
cada tipo de contrato tiene sus propios elementos de la esencia; por ejemplo, el
precio y la cosa son de la esencia en la compraventa (art. 1793); la gestión de uno o
más negocios por el mandatario, en el mandato (art. 2116); poner una cosa en común,
en la sociedad (art. 2053); la disposición de bienes en un testamento (art. 999).

39
La ausencia de los elementos esenciales tiene por efecto que el acto o contrato sea
nulo o devengue en otro diverso; por ejemplo, el comodato o préstamo de uso es
esencialmente gratuito, y si se conviene una renta, deviene en un arrendamiento.

c. Elementos de la naturaleza: reglas legales dispositivas y principio de buena

fe contractual

Los elementos de la naturaleza de un acto o contrato provienen de reglas legales que

los rigen por disposición de la ley, en silencio de las partes. Cumplen una función
muy importante de ordenación, porque no es necesaria la voluntad expresa de las
partes para que el contrato sea completo. El contrato queda regido por esas normas
dispositivas que se han construido gracias a la experiencia y la razón milenaria que
subyace al derecho de contratos.
Véanse, por ejemplo, las detalladas normas dispositivas sobre el pago de una obligación (arts. 1568
ss.). Se regula la forma, por quién, a quién, dónde, cómo, cuándo debe hacerse el pago. Las normas
expresan en general lo que son las expectativas razonables de las partes. Los contratantes nada deben
negociar a esos respectos, la ley establece el marco normativo del tipo de contrato (v.g. construcción
de obra material, arts. 1997 ss.). Si desean separarse de esas reglas dispositivas, el derecho los autoriza
para pactar algo diferente.

En principio, la generalidad de las reglas del derecho privado referidas a actos o

contratos deben ser entendidas como elementos de la naturaleza en razón del
prinicpio dispositivo, salvo que sean esenciales porque así lo expresa la ley o porque
así se infiere de su interpretación. Las normas de derecho privado son dispositivas
y la generalidad de los derechos son renunciables (art. 12). Así, son elementos de la
naturaleza la obligación de saneamiento del vendedor (art. 1837 ss.), las facultades
que se entienden otorgadas al mandatario (arts. 2131 ss.), la condición resolutoria
tácita (art. 1489). En cualquier caso, toda referencia es ejemplar porque la mayoría
de las normas sobre contratos del Libro IV del Código Civil son dispositivas y
constituyen en consecuencia elementos de la naturaleza de los contratos.

Muy importante a efectos de determinar los elementos de la naturaleza de un

contrato es el principio de buena fe. El contrato no solo obliga a lo que se expresa por
las partes, sino también a lo que por la ley (normas legales dispositivas), o que por
su naturaleza o por la costumbre se entienden pertenecerle (art. 1546). Aquí la
palabra naturaleza está usada en un doble sentido: aquello que se entiende pertenecer
(esto es, que se entiende incorporado al contrato sin necesidad de disposición
expresa), y aquello que razonablemente exige el tipo de contrato y las circunstancias
de la relación. Las declaraciones de voluntad que conducen al contrato no se
formulan en un vacío, donde la voluntad actúa ex nihilo. Al contratar participamos
de prácticas sociales que incorporamos en nuestros acuerdos, sea que pertenezcan

40
al tipo de contrato que se conviene, sea porque surgen como deberes de colaboración
o de seguridad que surgen de las circunstancias.
Por ejemplo, si la obligación es de revisión de ciertas instalaciones industriales, son obligaciones de
la naturaleza del acreedor cuidar que las instalaciones no se encuentren en situación de causar daño
a los trabajadores del contratista y hacer todo lo necesario para este pueda ejecutar su encargo con
normalidad y sin dilaciones inesperadas. La buena fe invoca respecto de estas obligaciones conexas
aquello que razonablemente puede esperar un contratante de su contraparte en el cumplimiento de
sus obligaciones. Lo importante es que el contrato no solo obliga a lo que se expresa sino también a
lo que por la costumbre (práctica contractual) y por su naturaleza le pertenece (v.g. lo que es exigible
de acuerdo con las circunstancias). Estas obligaciones conexas serán desarrolladas en mayor detalle
en el curso sobre efectos del contrato.

La buena fe protege la confianza legítima en todo tipo de contratos, pero

especialmente en aquellos que no son negociados profesionalmente, porque en estos
últimos puede asumirse que las partes han reglado de manera más bien completa
sus intereses. Es una invocación a lo razonable, a aquello que cada una de las partes
puede esperar del contrato atendido su tipo, las circunstancias en que se conviene y
las prácticas y usos del comercio o de la respectiva actividad (PDEC art. 1:302).
Atiende a la perspectiva de una persona razonable que celebra tal cual contrato sin
haber discutido la materia durante su negociación. La buena fe invoca los deberes
implícitos que surgen de la relación, atendido el fin práctico perseguidos por las
partes.

Es importante estimar el significado que ha adquirido la buena fe en la doctrina civil

del contrato. Luego de un largo período de predominio del voluntarismo, en que la
buena fe era un criterio escondido en un rincón, ha recuperado su relevancia en la
constitución y efectos del contracto: establece deberes en el período de negociación
del contrato, en su interpretación e integración y en la ejecución de las obligaciones.
Con todo, presenta las dificultades de una delegación de concreción en los jueces
que plantea el desafío de atender a lo que las partes expresa y tácitamente
efectivamente convinieron. Cuando se contrata no sólo se realiza un acto de voluntad
sino se participa de una práctica normativa que le sirve de trasfondo.
La norma del art. 1546 sigue literalmente el tratado de las leyes de J. Domat, un jurista romanista y
iusnaturalista del S. XVI (Tratado de las Leyes, 1ª Parte, Lib. I, Tit. I, secc. II, ‘De los deberes que
siguen naturalmente a las convenciones, aunque en ellas no sean expresados’). A continuación de lo
transcrito por el art. 1546, Domat señala que “se pueden distinguir tres tipos de deberes en las
convenciones: los que son expresados, los que se siguen naturalmente de las convenciones y los que
son regladas por la ley o la costumbre”. El código francés tomó la regla que luego reproduce el art.
1546 del Código Civil; la reforma francesa al derecho civil de contratos introdujo una nueva norma
que simplemente expresa que “[l]os contratos deben ser negociados, formados y ejecutados de buena
fe; esta disposición es de orden público“(art. 1104).

El dogma de la voluntad como el elemento constitutivo del contrato, dejó el principio de buena fe en
un rincón olvidado, porque esta no contiene referencia a la voluntad sino a lo razonable. El actual
derecho de contratos ha revalorizado las ideas del derecho de la escolástica tardía (S. XVI y XVII) y
41
de los juristas romanistas y iusnaturalistas que inspiraron el código francés e, indirectamente el
chileno (Domat, S. XVII, y Pothier, S. XVIII).

d. Elementos accidentales

Los elementos accidentales de un contrato son las reglas incorporadas por las partes
en virtud de un acuerdo manifiesto. Las partes son libres de convenir sobre materias
que no son de la esencia, ni están supletoriamente establecidas como elementos de
la naturaleza por la ley. Sin embargo, por no ser esenciales ni de la naturaleza, no se
subentienden en silencio de las partes.

Los elementos accidentales están entregados a la imaginación de las partes. Pero hay
algunos que plantean preguntas jurídicas delicadas y están normados por la ley,
debido a su uso habitual e importancia práctica. De ahí que la accidentalidad esté
dada por la necesidad de convenirlos; pero una vez incorporados al acto, tienen
normas legales supletorias que son de la naturaleza de esas modalidades típicas. Son
el plazo, que es un evento que se sabe que ocurrirá y que determina la exigibilidad
de una obligación (arts. 1494 ss.); la condición, un evento incierto, del cual depende
el nacimiento o extinción de una obligación (arts. 1473 ss.); la representación que
autoriza a una persona a actuar en nombre otra (art. 1448).
También se entiende que el modo es un elemento accidental de las donaciones y asignaciones
testamentarias (art. 1089), que imponen la carga o deber al asignatario o donatario de dar o hacer algo
en beneficio de un tercero. Su sede natural es la sucesión por causa muerte y la donación, por lo que
será considerado en este curso

Las modalidades, que usualmente son elementos accidentales, pueden constituir

elementos de la esencia de ciertos actos. Es el caso, por ejemplo, de la condición en
el fideicomiso (art. 733), del plazo en el usufructo (art. 764) y, alternativamente, de
la condición o el plazo en el contrato de promesa de celebrar otro contrato (art. 1554
regla 3ª). En estos casos, el plazo y la condición son elementos de la esencia del
contrato.

II. Requisitos generales de validez y existencia del contrato

Los requisitos que debe satisfacer todo contrato para que el derecho reconozca su
validez están referidos en el artículo 1445:

“Para que una persona se obligue con otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:

1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento
no adolezca de vicios; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga causa lícita

42
La capacidad legal de una persona consiste en poder obligarse por sí misma sin el ministerio
o representación de otra persona”.

Ha habido una larga disputa doctrinal acerca de si estos requisitos generales para
‘que una persona se obligue con otra por un acto o declaración de voluntad’ pueden
dividirse en requisitos de existencia y requisitos de validez. Quienes afirman esta
distinción sostienen que serían requisitos de existencia la voluntad, el objeto, la causa
y las solemnidades en los casos que la ley las exige. La falta de estos requisitos
impediría que el acto tenga ab initio efecto alguno. A su vez, serían requisitos de
validez la voluntad exenta de vicios, la capacidad, la licitud del objeto y la licitud de
la causa. La falta de un requisito de validez es susceptible de producir la nulidad del
acto.

En este curso se estima inconsistente la doctrina que afirma la inexistencia como una
categoría de ineficacia vinculada a la ausencia de ciertos requisitos. Lo decisivo es
partir de la regla que otorga la facultad a los sujetos privados para ordenar sus
propias relaciones (art. 1545). Asumido ese punto de vista, la primera pregunta es si
existe una declaración de voluntad que persigue producir efectos jurídicos; si así es,
ese acto solo puede ser impugnada por vía de nulidad.

Distinto es el problema de existencia jurídica del acto, que es un problema de prueba

del acto o contrato. La prueba de la existencia del contrato corresponde a quien lo
alega (art. 1698). Si la parte que alega la existencia de una obligación contractual no
logra probar que existió un acuerdo contractual u otro acto jurídico, se frustrará su
propósito en el juicio. Por el contrario, si logra probar que hubo un acuerdo de
voluntades que perseguía dar lugar a una o más obligaciones, corresponde a la otra
parte impugnar su validez mediante la excepción de nulidad; nada impide, además,
que quien está interesado en que se declare la nulidad, la demande activamente en
juicio.

Carece de sentido accionar pidiendo la inexistencia. Quien pretende argumentar

derechos que emanan de un contrato debe probar el acuerdo de voluntades
constitutivo del contrato en que esos derechos se fundan (art. 1698). La doctrina de
la inexistencia se refiere precisamente a lo que debe ser probado para que un acto se
tenga por existente; por el contrario, la nulidad supone que haya esa concurrencia
de voluntades, pero que el acto es nulo por faltar o infringir uno o más requisitos de
validez, de modo que cualquier obligación resultante debe tenerse por extinguida
por nulidad (también según el art. 1698).

En la siguiente parte de este trabajo se analizan en capítulos sucesivos los elementos

de la esencia de los contratos y, por extensión, de los otros actos jurídicos. Una vez
concluido este análisis se revisará a una nueva luz los elementos que son necesarios

43
para probar la existencia de una relación contractual y cuya ausencia produce un
efecto único de nulidad.

III. Voluntad y declaración en la formación del contrato

El acto jurídico es el instrumento que el derecho confiere a la voluntad para

configurar relaciones jurídicas. Por lo mismo, la voluntad, entendida como intención
dirigida a un determinado resultado, permite que se perfeccione el acto jurídico, y que
las partes que concurren a su celebración logren los efectos jurídicos perseguidos.

Quien celebra un acto jurídico tiene la intención de producir efectos jurídicos. La

intención puede estar dirigida a crear derechos u obligaciones, como en el contrato;
a modificarlos, como en un acuerdo que pospone la fecha de vencimiento de una
obligación, o a extinguirlos, como ocurre con el pago. Los fines que se pueden
perseguir mediante actos jurídicos son incontables.

Los efectos de los actos jurídicos voluntarios son reconocidos por el derecho. El
espacio reconocido a la autonomía privada varía de sistema jurídico a otro. Pero
existe una relación directa entre el ámbito de autonomía privada reconocido a las
personas y el valor que el derecho atribuye a los actos voluntarios para crear, reglar
o extinguir relaciones jurídicas privadas.

Sin embargo, el derecho es el orden de la alteridad, de nuestras relaciones recíprocas.

Por eso, para que exista un acto jurídico no es suficiente la voluntad, la pura
intención subjetiva; es necesario que ese contenido sea manifestado y dado a conocer
a terceros. De ahí que en la teoría del acto jurídico no se haga referencia la voluntad
sin calificaciones, sino a declaraciones de voluntad.

Tradicionalmente esta última cuestión se ha desarrollado en la disputa entre las

teorías de la voluntad, características de la doctrina clásica del derecho de contratos,
y las teorías de la declaración, que atiende a la naturaleza social del derecho, por
mucho que se reconozcan amplios espacios de autonomía.

Quienes hacen prevalecer la voluntad interna por sobre la declarada se fundan en la

idea de que el acto jurídico obliga debido a la voluntad de obligarse. El ‘querer’ que
se produzca un efecto jurídico es lo que ‘produce’ ese efecto. Esta posición
doctrinaria tiene como fundamento la relación entre la palabra y la voluntad interna,
entendiendo que la declaración externa es un simple medio para manifestar la
voluntad interna. El elemento intencional pasa a ser constitutivo del acto jurídico.

La voluntad interna mira al ámbito subjetivo de la persona, a la intención de celebrar

el acto y de los efectos perseguidos. Conforme al principio de autonomía privada,
su concurrencia es decisiva para la eficacia del acto y para el reconocimiento de sus
44
efectos por el derecho. El contenido de la voluntad interna como elemento esencial
del acto jurídico es la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica
(FLUME, 79).

La voluntad interna se conforma de dos aspectos intencionales: la decisión de

realizar un cierto acto o contrato y la intención asociada de que ese acto produzca
efectos jurídicos.

La decisión de celebrar un acto jurídico exige que quien lo realiza lo asocie a un fin de
producir efectos jurídicos (intención). Por eso, cuando un sujeto es engañado o
compelido a celebrar un contrato mediante amenzas la voluntad está viciada,
porque su acto no responde a un acto libre.

El derecho protege la intención de producir efectos jurídicos. Por eso, el acto jurídico
es ineficaz si la decisión de celebrar el acto es voluntaria, pero no se tiene la intención
de producir efecto jurídico alguno o uno distinto al declarado (casos de simulación);
o si la intención de producir efectos jurídicos es defectuosa, porque ha sido asumida
por error, engaño o fuerza (vicios del consentimiento).

Sin embargo, esos casos de disonancia entre la intención y la declaración que el

derecho resuelve en favor de la intención no son la regla general. (como se ve en la
evolución de la doctrina del error). Se han analizado las debilidades de esta teoría,
que asume radicalmente una posición individualista que evita ponerse en el lugar
del otro, a quien el acto jurídico afecta o interesa. Esa relación es particularmente
intensa en el caso del contrato, que supone la existencia de dos partes
interrelacionadas por obligaciones y derechos personales.

Quienes afirman la prioridad de la voluntad declarada consideran al acto jurídico

como un fenómeno social que tiene su origen en un acto voluntario, pero que no
debe ser identificado con éste, atendido su carácter externo y comunicativo.

El acto jurídico no responde a una máxima de conducta que el sujeto se autoimpone,

al modo del deber moral kantiano, sino persigue producir una alteración en el
mundo exterior. De esta forma, es posible establecer diferencia entre ‘creerse’
obligado y ‘estar’ obligado. Esto último será el resultado de actos exteriores que
objetivamente tienen el carácter de obligatorios. El acto jurídico no es una mera
comunicación de lo que internamente se quiere; la expresión no es sólo un medio,
sino un elemento constitutivo del acto jurídico.

No hay manera de descubrir la voluntad interna que no sea por medio de una
interpretación de la conducta externa. El voluntarismo contractual como dogma de
la doctrina clásica del contrato encuentra su límite más inmediato que el aspecto
interno del acto solo puede ser inferido del comportamiento externo. La intención
por sí sola es irrelevante para el derecho; esta debe estar objetivada en la
45
manifestación para que tenga valor jurídico. Hay, por lo tanto, una intención que se
encuentra objetivada, ya que no sólo le interesa a quien la manifestó sino muy
especialmente a quien va dirigida.

Por ser indiferentes para el derecho las meras intenciones, se requiere que la
voluntad sea comunicada mediante signos externos que permitan conocerla. En
virtud del principio de consensualidad (basta el consentimiento para que se
perfeccione el contrato, a menos que la ley o las partes hayan establecido una
formalidad), no es necesario que la voluntad esté enmarcada en tipos definidos de
actos de comunicación. Basta que la voluntad sea comunicada y comprensible por
los otros como un acto que muestra el propósito de producir un efecto jurídico
perseguido. Las formas en que puede manifestarse la voluntad serán estudiadas en
la sección siguiente, sin perjuicio de lo que se agregará al tratar de la oferta y de la
aceptación.

El Código Civil no adopta una decisión lineal a este respecto, sino que se mueve a
través de las reglas no unívocas que hemos señalado. El principio que ha primado
en la doctrina chilena es el predominio de la voluntad interna; sin embargo, las
normas legales sobre interpretación del contrato (art. 1560 ss.). que tradicionalmente
han sido invocadas para sostener la primacía de la intención, distan de llevar
inequívocamente a esa conclusión. Por otro lado, es ilustrativo que la tendencia
contemporánea del derecho comparado sea a preferir la confianza que genera la
declaración a la voluntad interna.

En definitiva, se debe tener presente que la teoría de la voluntad y la teoría de la

declaración privilegian distintos bienes jurídicos en juego. Mientras para la teoría de
la voluntad el bien esencial que se protege es la libertad, que se manifiesta en
autonomía y por lo tanto en autodeterminación; para la teoría de la declaración, la
seguridad y confianza que se crea con la apariencia del acto jurídico son los bienes
jurídicos relevantes.

CAPITULO SEGUNDO: ACUERDO DE VOLUNTADES

I. Requisitos de seriedad y manifestación de la voluntad

La relevancia de la voluntad interna se muestra es la exigencia de que sea seria. La

necesidad de que sea un acto de comunicación exige que se manifieste esa intención,
que pueda ser conocida por los destinatarios.

46
 a. La voluntad debe ser seria

Que la voluntad sea seria significa que efectivamente exista la intención de realizar
un acto jurídico. Si no es seria la declaración de voluntad no existe intención de
realizar un acto jurídico.

La falta de seriedad se infiere cuando las circunstancias o el contenido mismo de la

declaración indican que no hay intención alguna de obligarse. Por eso, se puede
impugnar la declaración por falta de seriedad cuando su sentido objetivo,
comprensible por un tercero, no es de obligarse o producir otro efecto jurídico. Así
ocurre, por ejemplo, cuando una persona actúa con animus iocandi, esto es, cuando
el sentido objetivo de la declaración no es obligarse o producir otro efecto jurídico:
si en un ambiente de conversación amistosa alguien dice que su auto ha resultado
peor de lo esperado y que lo vendería en mil pesos, y otro de los amigos acepta la
‘oferta’, no habrá contrato alguno. La seriedad de la declaración de voluntad se juzga
atendiendo a las circunstancias, de modo que plantea la tarea de interpretar la
conducta de quien la realiza. En ralaciones de amistad y de familia, por otro lado,
hay muchas declaraciones que solo tiene valor en ese contexto de intimidad y no
pueden ser entendidas como promesas en sentido jurídico. Por eso, siempre que hay
duda la pregunta es: ¿ha querido efectivamente obligarse en derecho?

Por el contrario, en los casos de reserva mental existe una declaración de voluntad
efectuada con el propósito de hacer creer que se está obligando, pero esa declaración
no se corresponde con la intención del declarante. En este caso, el derecho privilegia
la confianza creada en el tercero por el acto doloso o irresponsable, por lo que la
voluntad declarada es plenamente eficaz.

b. La voluntad debe manifestarse de manera expresa o tácita

En principio, al derecho son indiferentes los medios por los cuales se la voluntad se
manifiesta. La regla general es que pueda hacerse de cualquier forma que pueda
inequívocamente ser entendida como una declaración de voluntad. Desde luego
puede ser expresa, pero también inferirse del comportamiento concluyente, como es el
caso del cliente que llega a la caja del supermercado con una mercadería; incluso el
silencio constituye manifestación de voluntad bajo ciertas circunstancias.

Excepcionalmente, la ley exige determinadas formas. Así ocurre en los actos

solemnes, cuando la declaración de voluntad debe efectuarse por medio de
formalidades externas; por ejemplo, en el testamento, el matrimonio, la compraventa
de bienes raíces, el contrato de promesa, entre otros. En los contratos reales, la
manera en debe manifestarse la voluntad es a través de la entrega de la cosa de que
se trata, como en el caso del comodato y del mutuo. Asimismo, las partes en un
47
contrato que sirve de marco a otros actos jurídicos posteriores pueden convenir la
forma cómo se deberá expresar su voluntad (formalidades convencionales).

Las solemnidades son requisitos de validez de los actos, porque su inobservancia

tiene por efecto que la declaración de voluntad es impugnable, por no observar un
requisito del acto o contrato, establecido en consideración de la naturaleza del acto
(art. 1682)

La voluntad es expresa si la intención de celebrar el acto jurídico se manifiesta

explícita y directamente mediante un acto de habla. Puede ser mediante lenguaje
oral o escrito. El lenguaje es el medio más eficaz para expresar una promesa
contractual. Además, tiene la ventaja de que es susceptible de registro escrito, lo que
asegura que la declaración de voluntad pueda ser registrada. Por eso, a pesar de la
teoría, lo usual en la práctica es que el contrato sea expresado en palabras o mediante
un acto de ejecución (como ocurre con los contratos reales), salvo que se trate de
intercambios instantáneos (como la compra en una feria o supermercado). Ya
veremos que el derecho asume esta verdad práctica al imponer limitaciones a la
prueba de contratos que no consten por escrito.

La voluntad es tácita cuando es dada a conocer sin palabras, mediante actos, que,
dadas las circunstancias, permiten inferir inequívocamente el propósito de celebrar
un acto jurídico. La declaración de voluntad se realiza en tales casos mediante
inequívocos signos no linguísticos, como, por ejemplo, subirse a un bus en un
paradero de transporte público o levantar el dedo en una subasta (voluntad inferida
de actos concluyentes).

Hay casos en que la inferencia es más compleja: si el deudor de un mutuo de dinero

paga a su vencimiento al acreedor los intereses por el plazo trancurrido y por otro
plazo futuro, y el acreedor acepta el pago sin reparos, se entiende que acepta
tácitamente la prórroga del plazo respecto del capital; pero si solo paga los intereses
vencidos, no se puede entender que extiende el plazo para pagar el capital (FLUME,
D. 2, 14. 57). El caso muestra que la voluntad concluyente debe inferirse
inequívocamente.

El Código Civil contiene ejemplos de declaración tácita, en que ciertas conductas son
entendidas por el derecho como significantes de la voluntad. Así, “la aceptación de
una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de
heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de
heredero” (art. 1241); o a propósito del mandato, establece que se entiende revocado
por el encargo del mismo negocio a otra persona (art. 2164). Estos solo son ejemplos
significativos de un universo mucho mayor de casos en que el comportamiento
permite concluir una declaración de voluntad.

48
 c. El silencio como manifestación de voluntad

Por regla general, el silencio no constituye manifestación de voluntad. Este principio

se ha expresado en el aforismo quit tacet non utique fatetur, ‘quien calla nada otorga’.
Sin embargo, excepcionalmente, en ciertas circunstancias el silencio es interpretado
como manifestación de voluntad: el que calla pudiendo y debiendo hablar parece
consentir (ubi loquit potuit ac debuit).

La doctrina ha identificado tres grupos de casos en que el silencio da lugar a la

celebración de actos jurídicos:

Cuando la ley le atribuye valor. Hay casos en que la ley interpreta el silencio como
manifestación de voluntad. Así lo hace el art. 2125 al prescribir que “las personas
que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligados a
declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente
les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como
aceptación”. Es el caso de un abogado a quien se le hace el encargo de revisar un
contrato que requiere de opinión profesional pronta. En materia sucesoria, la ley
establece que “el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se
entenderá que repudia” (art. 1233).

Cuando los usos o las circunstancias le atribuyen el valor de declaración de voluntad. Es lo

que se denomina silencio circunstanciado. Estos usos pueden ser los generales de una
determinada actividad, como ocurre, por ejemplo, en materias de transporte y
operaciones de bolsa, en que los intercambios suelen realizarse con mucha celeridad
e informalidad. También pueden producir este efecto los usos específicos generados
entre las partes durante una relación contractual de largo término (un distribuidor
no espera confirmación del pedido que realiza, a menos que el proveedor señale
indisponibilidad del bien que se demanda). Sean unos u otros, los usos contractuales
deben ser lo bastante inequívocos, consolidados e irrefutables para que se les
reconozca el poder de alterar el principio general de que el silencio no produce
efecto. Por eso, se dice que a falta de norma legal o convencional que le atribuya
valor, el silencio debe ser circunstanciado, esto es, de las circunstancias de hecho
debe inferirse inequívocamente que el silencio es expresivo de una declaración
positiva, porque según el citado adagio medioeval: ‘el que calla pudiendo y
debiendo hablar parece consentir’.

El consentimiento por silencio circunstanciado debe ser compartido por ambas

partes. En otras palabras, ambas partes deben estar en situación de conocer las
circunstancias relevantes e inferir razonablemente de ellas que al callar se consiente.

Cuando así lo han convenido las partes, porque estas pueden convenir que su silencio
se tenga como manifestación de voluntad. Un ejemplo típico está dado por las
49
cláusulas de prolongación automática de la sociedad o del arrendamiento. Son
cláusulas muy frecuentes en contratos de tracto sucesivo, en que se conviene que el
contrato tendrá una cierta duración, pero también se pacta que si ninguna parte
expresa la voluntad de término con alguna anicipación a la terminación pactada en
el contrato, este se renovará por otro período de tiempo, usual pero no
necesariamente igual al convenido originalmente.
Por el contrario, si no hay acuerdo respecto del valor del silencio, carece de valor, por ejemplo, la
oferta de un producto que es despachada a domicilio, con la advertencia de que si no es devuelta se
entiende aceptado el contrato. El destinatario tampoco tiene que soportar la carga de restituirla.
Distinto es si el producto ofertado se consume o usa, en cuyo caso puede entenderse que existe una
voluntad tácita, en razón de un comportamiento concluyente que es signo de aceptación.

II. Fase de formación del consentimiento: período precontractual

a. Distintas maneras de llegar a un acuerdo contractual

El contrato es una convención, un acto jurídico bilateral (como la tradición o el pago),

de modo que requiere para su formación un acuerdo entre partes, respecto del objeto
y los demás elementos esenciales del acto jurídico. La convergencia de las
voluntades de quienes concurren a la celebración del contrato toma el nombre de
consentimiento, y expresa el asentimiento que cada parte presta para que el acto
produzca los efectos jurídicos perseguidos. Es sintomático de esta exigencia de
acuerdo que la palabra consentimiento provenga de consentire, esto es, tener un
mismo sentimiento.

La formación del consentimiento puede ser instantánea (oferta seguida aceptación en

un acto entre presentes), secuencial (oferta enviada al destinatario y aceptada
remotamente) o resultar de una negociación. Las maneras como se llega a consentir
en un contrato son incontables.

Usualmente el consentimiento se forma por la concurrencia instantánea de

voluntades. Las declaraciones de voluntad suelen realizarse bajo la forma de
acciones no verbalizadas, que demuestran la intención inequívoca de contratar
(voluntad tácita o concluyente). En tales casos, una parte realiza una oferta que es
aceptada, también de manera tácita, por la contraparte (como ocurre cuando se toma
la fruta en la feria y se la entrega al comerciante).

A ello se agrega que la contratación masiva suele desarrollarse en la forma de

contratos de adhesión, sujetos a condiciones generales establecidas por el proveedor.
En estos casos, el modelo típico de formación del contrato es una oferta a
destinatarios indeterminados, que contiene una regulación privada de divesos
elementos del contrato, como suele ocurrir en los contratos negociados, pero cuyos
50
términos son propuestos por el proveedor. El riesgo de los contratos por adhesión
se relaciona con que al consumidor suele no serle exigible la carga de leerlas con
detención y con que pueden ser instrumentos para alterar la economía básica del
contrato en beneficio del proponente.

Conviene advertir que las condiciones generales también pueden ser propuestas por
el adquirente de un bien; por ejemplo, es usual que contratos públicos y privados de
construcción sean licitados por el dueño en términos que la ingeniería, el diseño, y
los plazos de entrega de la obra están completamente predefinidos, de modo que los
interesados en participar en la licitación solo deben señalar el precio ofrecido.

El consentimiento también puede alcanzarse a través de una negociación de muchos

pasos, que sea una secuencia de actuaciones separadas en el tiempo (v.g. entrega de
información, discusión de mecanismos de avaluación, auditoría de informes
contables). La formación del consetimiento en estos casos no es la confluencia de dos
declaraciones simples de voluntad, sino el resultado un proceso de negociación. Se
suele llamar este conjunto período precontractual. En estos casos la distinción entre
oferta y aceptación es más compleja que en los intercambios instantáneos.

b. Deberes durante el período precontractual

1. Deberes de buena fe en la negociación del contrato

La doctrina clásica del contrato asume que su formación se compone de dos actos
discretos, distintos y separados entre sí: la oferta y la aceptación. Lo que ocurra antes
solo es relevante a la luz de las preguntas que se plantean respeto de esos dos actos.
Sin embargo, en el período anterior suele existir una relación entre partes que
negocian un contrato: de esta relación, que no tiene carácter contractual, surgen
ciertos deberes que cautelan la confianza que una parte pone en la otra. Aunque no
tenga forma contractual, entre partes que negocian un contrato existe una relación
que no es indiferente para el derecho, que impone deberes precisamente en
resguardo del mínimo de confianza digna de protección La infracción a estos
deberes da lugar a culpa in contrahendo, i.e. a la que se incurre con ocasión de la
discusión de un contrato.

En general, estos deberes no están especialmente definidos por la ley, salvo en leyes
especiales, en particular en la LPC, pero surgen de las razonables expectativas de
comportamiento de buena fe que una parte tiene respecto de la otra, en razón de la
lealtad mínima que se exige en la negociación y de la confianza que correlativamente
protege el derecho. No son obligaciones en sentido estricto, que impongan un deber
de prestación, que solo nace con el contrato, sino de deberes específicos de seguridad
y lealtad, que puede dar lugar a responsabilidad extracontractual.

51
El Código Civil no contiene reglas relativas al período precontractual, como es usual en los códigos
de influencia francesa del S. XIX. La idea de que puede surgir responsabilidad por incumplimiento
de deberes precontractuales fue planteada por Ihering al identificar deberes que pueden dar lugar a
una culpa in contrahendo. La relación precontractual es ampliamente reconocida en el derecho civil
moderno. Es sintomática la norma introducida en el código francés por la reforma de 2016 (nuevo
art. 1112): primero, se establece que la iniciativa, desarrollo y ruptura de las negociaciones
precontractuales son libres; segundo, se dispone que tales actuaciones deben imperativamente
satisfacer las exigencias de la buena fe; tercero, que si contrarían esas exigencias hay lugar a
responsabilidad; cuarto, que la responsabilidad, sin embargo, no alcanza al interés que la parte tenía
en el contrato que no llegó a celebrarse (pérdida de los beneficios esperados del contrato, ni de la
oportunidad de obtener esos beneficios). Estos cuatro criterios forman parte del actual derecho
común de contratos en nuestra tradición jurídica y son desarrollados en las explicaciones siguientes.

El derecho clásico asume que las partes que negocian y acuerdan un contrato son
personas racionales que cuidan su propio interés y que están en posición de
igualdad. En este curso se mostrará que ese supuesto es errado en muchos tipos de
situaciones, para los cuales el derecho de contratos ha desarrollado diversos
correctivos.

2. Contratos preparatorios convenidos en el período precontractual

Las negociaciones y demás actuaciones del período precontractual no generan

obligaciones contractuales, salvo en las materias específicas sobre las que las partes
contraten. Pero se puede llegar a acuerdos en principio (memorandums of
understanding), que señalan las materias que comprenderá el contrato, ciertos
lineamientos o criterios para discutir el precio y otras materias semejantes. Estos
acuerdos son simplemente estados de avance de la negociación, que constituyen
puntos de partida para proseguirla, y no dan lugar a responsabilidad contractual
sino en las materias en que existe un acuerdo accesorio.

Por eso, estos acuerdos preparatorios suelen ser un ‘rayado de cancha’ que ordena
la negociación y precave su fracaso. Sin embargo, también suelen incluir obligaciones
contractuales conexas a la negociación; por ejemplo, es usual que las partes al iniciar
una negociación compleja convengan contratos de confidencialidad respecto de la
información intercambiada durante las negociaciones; o acuerdos de no
competencia por un período de tiempo, para impedir el aprovechamiento de
información estratégica de un negocio, si las negociaciones no prosperan. Estos
contratos facilitan el traspaso de información y evitan que quien la recibe se
aproveche de ella en perjuicio de la otra parte de la negociación, pero no
comprometen a que esta concluya con éxito.

Mientras duren las negociaciones, y eventualmente después de terminadas, las

partes deben observar los deberes convenidos en esos acuerdos preparatorios. Sin
embargo, el contrato solo se perfecciona cuando existe acuerdo completo en todas
las materias que interesan a las partes.
52
Un tipo especial de contrato preparatorio es la promesa de celebrar un contrato. Este
contrato da lugar a la obligación prinicpal de celebrar otro contrato. El Código Civil
contiene reglas especiales a su respecto, sujetando su validez a ciertos requisitos de
fondo y forma: el contrato prometido debe estar por completo definido, lo que supone
que se expresen sus elementos esenciales y debe ser lícito; debe constar por escrito,
de modo que es solemne; y debe haber un plazo o condición para su perfeccionamiento
(art. 1554).

En la práctica contractual chilena, el contrato de promesa de celebrar un contrato

(‘contrato de promesa’ en el lenguaje usual) cumple funciones de seguridad de que
el contrato definitivo será celebrado, cuando por cualesquiera razones no es posible
celebrarlo en ese momento (v.g. porque el edificio aún no tiene recepción municipal,
en circunstancias que esta es requisito para la comparaventa); o en casos en que el
comparador está interesado en dos terrenos colindantes, de modo que la compra de
uno sea condición de la compra del otro. En atención a su importancia práctica, se le
estudia al tratar de los contratos en especial.

3. Protección de la confianza legítima que surge de promesas unilaterales

Más allá de los contratos que se celebran como instrumentales a la negociación (v.g.
acuerdos de confidencialidad) y de la negociación abusiva, que se analizará en el
próximo párrafo, puede haber situaciones de analogía contractual que plantean
preguntas de responsabilidad. Para referir estas situaciones se puede partir de un
caso hipotético que ha sido muy discutido: el tío de un joven le promete donarle $
10 millones para que inicie un empredimiento; el joven invierte con recursos propios
y préstamos otros $ 10 millones para instalar un local; llegado el momento el tío
desiste y el joven ha perdido los $ 10 millones que ha invertido. No hay contrato de
donación, porque no se han cumplido las formalidades. ¿Tiene alguna protección
legal el sobrino?

Por cierto, no hay contrato que obligue a quien ha hecho la promesa. Por analogía
podría decirse que hay una situación precontractual. El tío debió saber que el sobrino
podía tomar en serio la promesa. No puede ser obligado a cumplirla, porque no hay
aún donación, pero el joven confió en que el tío cumpliría su palabra. La frontera
entre el contrato y la responsabilidad por promesas unilaterales es generalmente
nítida; en este caso hay una declaración de intenciones, pero no una donación. Sin
embargo, parece injusto que el joven a quien se ha hecho la promesa de palabra tenga
que soportar las consecuencias de la impostura o banalidad del tío. Atendida la
relación y las circunstancias podía confiar en que era seria. Por eso, es razonable
estimar que estos casos dan lugar a responsabilidad por los daños sufridos a
consecuencia de la confianza depositada. La reparación alcanza los gastos realizados
debido a esa confianza (i.e. el interés negativo, que es fruto de la confianza

53
legítimamente depositada, pero no el interés positivo que le habría reportado el
contrato).
En el derecho comparado la promesa unilateral con intención de obligarse suele ser considerada
fuente de obligaciones; así, PDEC, art. 2:107: “Una promesa hecha con la intención de obligarse
jurídicamente sin necesidad de aceptación, es vinculante”. A falta de norma expresa, es discutible
darle carácter obligatorio a esa promesa, pero nada impide resguardar la confianza del destinatario
protegiéndolo de los perjuicios sufridos por haber confiado en ella.

4. Responsabilidad por ruptura de negociaciones

Además de los acuerdos contractuales que rigen la conducta durante el período de

negociación, la conducta de las partes en el período precontractual está sujeta a
deberes derivados de la buena fe. Los deberes de buena fe nunca se relacionan con el
éxito de la negociación, porque mientras no haya concluido en un contrato, cada
parte puede darla por terminada, sin necesidad de justificar ese retiro y sin que éste
genere ulteriores obligaciones. En otras palabras, ninguna parte tiene asegurado el
éxito de la negociación mientras no se conviene en todo el contenido del contrato
que se ha negociado.

El deber de actuar de buena fe no tiene por fin llegar a puerto en la negociación, sino
actuar lealmente en una relación que genera expectativas legítimas de confianza. Las
negociaciones precontractuales están sujetas a esos deberes de cuidado, cuya infracción
da lugar a responsabilidad precontratual. Sin embargo, esa responsabilidad es
extracontractual porque su antecedente no es un deber que tenga por fuente un
contrato, sino deberes que surgen de una relación social que supone no desatender
los intereses de la otra parte.

La hipótesis más fuerte de culpa in contrahendo son los casos en que la negociación es
una farsa que una parte emprende sin interés alguno en su éxito, para asegurar otra
ventaja patrimonial. María tiene una cadena de tiendas que venden empanadas;
temiendo que Josefa se asocie con Mercedes y formen una cadena más extensa que
la propia, María inicia negociaciones con Josefa con el solo propósito de evitar esa
asociación. Cuando llega a ser cierto que Mercedes ha desistido de su propósito de
expandir su operación, rompe las negociaciones con Josefa. Es un caso extremo de
mala fe, en que la negocición jamás tuvo un propósito serio. La ruptura de la
negociación da lugar a responsabilidad por los daños causados a Josefa; no de los
daños que resultan de los beneficios que habría obtenido del contrato, sino de los
perjuicios que se siguen del tiempo y dinero gastado en la negociación, y de las
oportunidades que perdió a consecuencias de la negociación abusiva.

A diferencia del caso de ruptura de negociaciones que jamás tuvieron un propósito

serio, a la que subyace una conducta rotundamente contraria la buena fe, en casos
muy calificados también se puede entender que la ruptura de negociaciones atenta
54
contra la buena fe si una negociación ha avanzado, llegando a la cercanía de un
acuerdo, y una parte da a entender a la otra que el éxito está cercano; en la confianza
de que elacuerdo es inminente, la otra parte realiza inversiones para implementar el
negocio, en conocimiento de la contraparte; pero de modo súbito esta, sin
justificación, anuncia el término de la negociación. La confianza creada es legítima
y hay razón para que los daños que se siguen de haber actuado en correspondencia
con esa confianza deban ser indemnizados. Como siempre, la indemnización no
comprende el beneficio del contrato que no llegó a convenirse, sino a los daños
derivados de la confianza creada y defraudada (i.e. los gastos que incurrió la otra
parte para implementar el frustrado negocio).

La reparación en casos de ruptura no alcanza al interés positivo que se habría seguido

de una conclusión exitosa de la negociación, como serían los beneficios que habría
traido consigo el contrato que se negociaba, sino el interés negativo consistente en los
daños resultantes de haber confiado en que era una negociación seria. No es el
interés proveniente del contrato el protegido, sino el que se asocia a la confianza que
se pone en una relación que carece de la forma de un contrato, pero que está regida
por deberes de cuidado y de lealtad.

5. Deberes de seguridad

Si un cliente visita un supermercado se expone a diversos riesgos atribuibles

causalmente e la empresa: puede sufrir un accidente al resbalarse porque hay una
fruta en el suelo, o su auto puede ser robado desde el estacionamiento del local. Estos
riesgos imponen al proveedor un deber de seguridad, que no nace con la compra,
sino en razón de la relación de cuidado que tiene la empresa de retail respecto de
sus clientes y sus trabajadores. Esta situación precontractual es fuente de deberes
respecto de los clientes
Se suele plantear la pregunta por la naturaleza de la responsabilidad en estos casos. Si bien los
deberes se producen en un contexto contractual (el mercado), puede que ni siquiera haya habido
relación contractual entre el comerciante y el consumidor. Esta es una fuerte razón para la calificación
extracontractual de la responsabilidad. Pero los tribunales suelen guiarse por buenos sentimientos
(lo que no es parte de su tarea de adjudicación) y suelen calificar la responsabilidad de contractual si
para la víctima es el estatuto más favorable. Así, por ejemplo, ocurrió en el derecho alemán. Las
hipótesis en que ello ocurre son más bien restringidas, porque no hay un interés específicamente
contractal que pudiera hacer la diferencia en la determinación del daño.

6. Relevancia de hechos y actuaciones durante el período precontractual en la

validez y efectos del contrato

Una vez celebrado el contrato sigue siendo relevante lo actuado durante el período
precontractual. Se ha visto que estos antecedentes pueden servir para interpretar el

55
contrato. Pero, además, lo actuado en el período precontractual puede tener
importancia en la validez y efectos del contrato. Lo que hasta la celebración del
contrato formaba parte de un conjunto de hechos del período precontractual, puede
ser revisado una vez que el contrato ha sido convenido. Ante todo, para juzgar si el
consentimiento ha sido debidamente formado. En particular, se analizará la
relevancia de lo actuado en el período precontractual a efectos del error, del dolo,
de la fuerza y de los efectos de la nulidad. En definitiva, las declaraciones, omisiones
y demás hechos jurídicos ocurridos durante el período de negociación son relevantes
bajo una nueva luz una vez que el contrato ha sido convenido.

El derecho es muy sensible a la información que se entrega y se omite en el tiempo

previo al consentimiento contractual. Si se entrega información y ella es errónea
surge la pregunta acerca de cómo influyó en el consentimiento de la otra parte, i.e.
si resulta relevante para que merezca protección la parte que sufrió un error
atribuible a esa información errada. Y si la parte omite informar acerca de algún
aspecto de la cosa que era relevante para la otra parte, se plantea la cuestión de si
tenía el deber de informarlo y si puede entenderse que hay dolo en la reticencia.
Precisamente por esta razón, el derecho de contratos ha desarrollado deberes de
información, como instrumentos preventivos del consentimiento sin vicios.

Las posiciones relativas de las partes en el período precontractual son relevantes para
discernir los casos en que el consentimiento se ha obtenido en ejercicio de un abuso
de posición (el profesional sobre el lego, el abogado sobre el cliente). La noción de
consentimiento libre de vicios se ha extendido a situaciones en que es absurdo
asumir la plena racionalidad estratégica de ambas partes, como también lo es asumir
que los contratantes están en posición de igualdad (sección siguiente).

Por otra parte, los documentos preparatorios suelen ser muy importantes para la
interpretación del contrato. La secuencia de comunicaciones y borradores
contractuales puede ilustrar tanto acerca de acuerdos parciales como de cuestiones
que fueron desechadas, así como el alcance de las cláusulas contractuales. Esos
antecedentes acerca de la historia del contrato son muy importantes para
comprenderlo.

III. Igualdad y desigualdad de las partes del acuerdo contractual

a. Presupuestos de la doctrina clásica del contrato: voluntad e igualdad ante la

ley

Los supuestos de la doctrina clásica del contrato son el individuo responsable de sus
propias decisiones y un modelo abstracto de racionalidad, en que cada contratante
soporta la carga de extremar el cuidado de su propio interés. De hecho, la doctrina
56
del contrato de la modernidad temprana radica en cada cual la apreciación de su
interés, lo que supone que se puede asumir que cada parte conviene un contrato que
le resulta beneficioso. Estos supuestos continúan siendo los pilares del derecho de
contratos, en la medida que son derivaciones prácticas del principio de autonomía
privada.

Uno de los postulados del derecho de la época de la ilustración fue eliminar la

distinción de clases y de estamentos sociales rígidos. En la misma línea, el derecho
no atribuye prerrogativas especiales a alguna de las partes del contrato, en
consideración a su función u origen. Un principio subyacente a este concepto de
contrato, correlativo al de autonomía privada, es el de igualdad ante la ley.

La voluntad es el requisito estructural del contrato, lo que explica que si está viciada
por error, fuerza o dolo, el contrato puede ser impugnado y declarado nulo. Este
lugar casi excluyente de la voluntad en la constitución del contrato trae consigo que
se privilegie la intención por encima de la declaración de la voluntad. Ese predominio
de la voluntad trae consigo una desvalorización relativa de la confianza de la
contraparte en la eficacia del contrato como bien protegido por el derecho de
contratos.

La autonomía privada se expresa en la forma de una libertad negativa, que se

traduce en la amplia potestad para contratar en aquello que las partes convengan,
observando solo como límites la ley, el orden público y las buenas costumbres
(requisitos del objeto y de la causa lícitos, arts. 1461, 1467).

La doctrina clásica del contrato parte de supuestos abstractos respecto de las partes
del contrato. El concepto relacional de persona deviene en el individuo abstracto; se
asume un concepto formal de sujeto, de voluntad y racionalidad, donde las
diferencias que nos separan no son incorporadas en el análisis jurídico del caso. Sólo
a propósito de la fuerza se establece una regla que atiende a las características
personales de la parte que la sufre (art. 1456).

La estructura conceptual y de los supuestos antropológicos de esa doctrina

desatiende las circunstancias que pueden amenazar la justicia contractual. Por eso,
salvo en casos fuertes de privación de libertad debido a fuerza o de discernimiento
a causa del dolo, la desigualdad de posición fue descartada como pregunta relevante
por las doctrinas voluntaristas del contrato. Cada parte tiene la carga de extremar su
racionalidad para que su interés resulte protegido. Por eso, el concepto jurídico de
consentimiento excluía cualquier pregunta adicional acerca de la posición inicial de
las partes.

57
 b. Atención a las desigualdades que pueden resultar abusivas y deberes que
protegen la confianza

La doctrina contemporánea del contrato es más reflexiva de la realidad de las

posiciones relativas de las partes. La voluntad no es un axioma formal del que
depende todo el concepto de contrato, sino un elemento importante pero no
excluyente de otras consideraciones prácticas.

Con las limitaciones anotadas, el contrato supone el ejercicio de una libertad para
obligarse y para determinar los términos de los intercambios. Por eso, no hay
regulación que prive a las partes de su autonomía para convenir acerca de la cosa
sobre la cual se contrata y del valor que se atribuye a la contraprestación; de ahí
también que la protección de los consumidores, la más reglada del derecho de
contratos, no se entrometa en la decisión fundamental de las partes relativa a la cosa
o servicios que se prestan y al precio. En esas materias básicas, se ha mantenido la
doctrina del contrato gestada hace cuatro siglos.

Sin embargo, las ventajas de la institución del contrato se pueden ver amenazadas
por la desgualdad de las partes, si se pone a una de ellas en posición de obtener
ventajas contractuales a consecuencias de esa posición de ventaja. El derecho de
contratos es hoy más reflexivo a las circunstancias que pueden afectar a la decisión
de contratar. La presunción de justicia que extensamente cubre los contratos
consentidos es impugnable si el contrato, a consecuencias de la posición desmedrada
de una parte, se traduce en un consentimiento que no está determinado por el
discernimiento de su propio interés.

También el principio de autonomía se ve afectado si la voluntad de contratar está sujeta

a determinación ajena. Aunque formalmente haya consentimiento, la parte más
débil puede haberlo otorgado en razón de una situación de justificable
desinformación o de una presión ilegítima de la contraparte. La doctrina del contrato
contemporánea es más reflexiva de las situaciones en que el consentimiento se ve
afectado por la posición ventajosa que una parte tiene sobre la otra.

Un primer cambio importante es que la contratación deja de ser entendida solo como
un juego estratégico en que cada parte debe cuidar en detalle de su interés. Por
cierto, los contratos negociados entre profesionales (usualmente empresas) siguen
sujetos a ese principio; en el otro extremo, los consumidores también tienen la carga
de una razonable diligencia en sus decisiones de contratar (LPC, art. 3º I, b).

Sin embargo, en diversas intensidades se reconocen deberes de buena fe que recorren

todo el íter contractual, desde la negociación del contrato, hasta su ejecución (como
se verá al tratar de los efectos de los contratos). La buena fe impone un límite a los
medios admisibles para satisfacer el propio interés. Sobre todo en contratos no
58
negociados, el derecho protege la confianza legítima, especialmente del más débil.
Las reglas que previenen un consentimiento intervenido por la ignorancia o el abuso
persiguen precisamente que el contratante en desventaja reciba la información que le
es inalcanzable y no sea sorprendido por cláusulas contractuales abusivas que alteren
la economía del tipo de contrato que celebran; a esos efectos el derecho ha
introducido reglas que previenen un consentimiento defectuoso. El fundamento
normativo más general se encuentra en el deber de lealtad y colaboración que tiene
especialmente la parte en ventaja y en la legítima confianza que se protege respecto
de la que está en desventaja de información o posición.

La consideración más equilibrada de los intereses de las partes es una característica

general del actual derecho de contratos. Este cuidadoso sopesamiento de intereses de
las partes a la luz de la protección de la voluntad y de la confianza se muestra muy
claramente en la doctrina del error. La doctrina clásica se asentaba fuertemente en el
aspecto subjetivo de la intención, mientras la contemporánea tiende a privilegiar la
confianza que genera la declaración de voluntad. El resultado es el desplazamiento
de la atención desde quien sufre el error hacia la contraparte que ha confiado en la
declaración de voluntad. La pregunta crucial es sobre quién recaen los riesgos del
error: si se privilegia la voluntad, un error sobre un aspecto importante del contrato
da lugar a nulidad por vicio de la voluntad; si, por el contrario, se atiende a la
declaración, se tiende poner los riesgos en quien lo sufre.

La expansión de los deberes de información que una parte tiene respecto de la que
no puede soportar la carga de informarse, se traduce en que el dolo contractual deja
de tener la connotación clásica de una maquinación y se expande a situaciones de
silencio soterrado. El dolo por omisión (reticencia dolosa) pasa así a tener una
relevancia que es proporcional a la expansión de los debres de información.

Por su parte, también la noción de fuerza como vicio del consentimiento ha tenido
una expansión hacia situaciones desconocidas por la doctrina clásica del contrato.
La fuerza se asocia históricamente a la amenaza injusta como medio para obtener el
consentimiento de otro. Pero también ha pasado a comprender casos en que una
parte, que se encuentra en situación de ventaja respecto de la otra, abusa de su posición
para obtener el consentimiento en un contrato que resulta de tal manera ventajoso
que puede inferirse un abuso de esa posición.

También es instrumento para enfrentar los abusos de una parte respecto de la otra
la reconfiguración del concepto de ilicitud. La contrariedad a las buenas costumbres
del tráfico es una regla de clausura del control de licitud de los. Su sentido ha
cambiado con el correr del tiempo, desde aspectos de la moral asociada a la
costumbres sexuales e interpersonales, hacia las buenas costumbres comerciales. Así, si
un asesor obtiene para sí un contrato excesivamente beneficioso de un cliente

59
desinformado, la situación no solo puede ser juzaga como una presión ilegítima
(fuerza), sino como un acto abusivo, contrario a las buenas costumbres.

Estas reglas de protección tienen como límite la carga de autocuidado que es

inseparable de la autonomía. Su fin no es sustituir la autodeterminación de las
personas, sino hacerla congruente con la realidad de nuestra conducta al contratar.
A un consumidor corriente, que todos lo somos, no se le puede imponer la carga de
ilustrarse acerca de largas condiciones generales de contratación cuando compra un
bien de uso casero. En razón de este tipo de consideraciones es que se han
desarrollado reglas preventivas de un consentimiento basado en la ignorancia, el
engaño o la sumisión al arbitrio de la contraparte.

IV. Acuerdo de voluntades

El Código Civil no norma la formación del consentimiento. Sus normas asumen que
el consentimiento ya se encuentra formado por la concurrencia de las voluntades de
las partes. El Código de Comercio, en conciencia de que había un vacío sobre esta
materia, reguló especialmente la formación del consentimiento. Luego de la
ratificación de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional
de Mercaderías de 1980 (CISG), el derecho chileno contiene una regulación más
actualizada y funcional que la del Código de Comercio.

La aplicación de las reglas del Código de Comercio a relaciones estrictamente civiles

(no comerciales) ha sido generalmente aceptada. Sin embargo, todo indica que la
aplicación por analogía debe extenderse a la CISG, que es el principal instrumento de
derecho uniforme en materias de derecho de contratos, incorporada al derecho
chileno por ratificación en 1990.
La CISG estuvo antecedida por un trabajo comparado que duró varias décadas. Ha devenido en un
ordenamiento que ejerce importante influencia en el derecho moderno de contratos. En lo que
respecta a la formación del consentimiento, contiene una sección que regula la formación del contrato
(arts. 14 a 24). Más allá de la formación del consentimiento, puede ser provechosamente considerada
al interpretar e integrar las normas nacionales sobre contratos en general y sobre compraventa, en
particular. La importancia de la CISG para el desarrollo del derecho nacional y de contratos fue
sostenida en España por F. Pantaleón. Por esas mismas razones es también una base normativa
importante para el desarrollo del derecho chileno, en particular cuando el código francés, que sirvió
de base al chileno en materia de contratos, ha sido modificado en 2016 siguiendo directivas de la
CISG y de los PDEC, que en parte importante habían sido desarrolladas por la jurisprudencia.

En el modelo más típico, el acuerdo de voluntades o consentimiento se produce por

la convergencia de dos actos jurídicos unilaterales distintos: la oferta y aceptación.
El estudio de estos dos actos unilaterales se centra en los requisitos que deben
cumplir cada uno para dar lugar a la formación del contrato.

60
 a. La oferta

1. Naturaleza jurídica: acto jurídico unilateral recepticio

La oferta es la propuesta de celebrar un contrato en los términos definidos por quien

la formula (el oferente), de modo tal que la convención quede formada si el
destinatario da su aceptación en tiempo y forma. Constituye un acto jurídico
unilateral recepticio, porque la declaración de voluntad se dirige a otra persona, de
manera que sólo tiene eficacia cuando el tercero al que se dirige está en condiciones
de conocer el acto. Esta característica es reconocida expresamente por las CISG: “(la
oferta) surtirá efecto cuando llegue a destinatario” (art. 15.1).

La calificación de la oferta como un acto recepticio resuelve buena parte de los

problemas suscitados acerca del momento en que se puede entender formulada. No
es la voluntad, sino la declaración que se hace al tercero lo constitutivo del acto
jurídico. El mismo principio permite inferir que no es el conocimiento sino la
recepción de la comunicación de la otra parte lo determinante para dar por
perfeccionado el acto: el conocimiento cae en la esfera de riesgo del que recibe la
comunicación. Lo mismo vale correlativamente para la aceptación.

2. Requisitos de eficacia

La doctrina y jurisprudencia exigen que la declaración de voluntad del oferente sea

(a) seria; (b) completa y (c) dirigida a una persona determinada.

(a) Seriedad o intención de obligarse

En el tráfico interpersonal, i.e. en relaciones de amistad o de trabajo, es frecuente que

se hagan promesas que carecen de toda intencionalidad de obligarse. Esas
expresiones no tienen el carácter de actos jurídicos por que es manifiesto que no hay
intención de obligarse. No es imperioso que esa intención sea manifestada
expresamente; en cualquier caso, la intención de obligarse se desprende de la
expresión usada por el oferente o de las circunstancias en que se produce la
declaración de voluntad.

El requisito de seriedad es normado la CISG, que establece que la propuesta de

celebrar un contrato constituirá oferta “si es suficientemente precisa e indica la
intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación” (art. 14.1).
La LPC consagra una presunción de seriedad de la oferta a favor de los consumidores. Ante todo,
dispone que “todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos,
condiciones y modalidades conforme a las cuales hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la
entrega del bien o la prestación del servicio” (art. 12); y que: “los proveedores no podrán negar
injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus respectivos
61
giros en las condiciones ofrecidas” (art. 13). Se vuelve sobre estas normas al tratar de la exigencia de
que la oferta sea dirigida a persona determinada.

(b) La oferta debe ser completa

Que la oferta sea completa supone que precise el contenido del contrato en términos
tales que quede perfeccionado con la aceptación pura y simple del destinatario
(Código de Comercio art. 101; CISG art. 14.1). Basta que se indiquen los elementos
de la esencia del contrato que se propone celebrar; por ejemplo, si la oferta es de una
compraventa, debe contener necesariamente el precio y la cosa (art. 1793).

En silencio del oferente se entienden incorporados los elementos de la naturaleza y

no se entienden incluidos los accidentales, en tanto estos requieren declaración
expresa.
(c) La oferta debe dirigirse a persona determinada

La oferta es un acto recepticio, por eso, el legislador exige que la oferta esté dirigida
a una persona determinada y que ésta la reciba (CISG, art. 15.1). De no ser así, la
oferta dirigida indetermnadamente constituye una mera invitación a realizar una
nueva oferta por parte del destinatario (CISG, art. 14.2; Código de Comercio, art.
105). El destinatario de una oferta indeterminada es en verdad invitado a hacer una
oferta determinada. Es una oferta indeterminada la que hace el supermercado al
colocar las mercaderías en los estantes del local; es el cliente quien hace
determinadamente la oferta al colocar la mercadería en la caja de pago.

Los avisos publicados en los medios de comunicación o en correos u otras

publicidades masivas son técnicamente ofertas indeterminadas, que no obligan
contractualmente al oferente.

Sin embargo, la LPC establece ciertos deberes al proveedor, quien debe respetar los
términos de la oferta pública (art. 12), no puede negarse a contratar con quien esté
interesado (art. 13) y debe respetar los términos de las ofertas publicitadas (v.g. arts.
28, 30, 35). En otras palabras, el proveedor está obligado a contratar al precio y
condiciones de su oferta general.

En efecto, la LPC también establece diversas obligaciones de observar los términos

de las ofertas publicas; por ejemplo, el precio de las mercaderías que se exhiben en
los anaqueles del supermercado (art. 30 III) la calidad de los productos (art. 28) o del
contenido de ofertas o promociones (art. 35 III). En todos estos casos, estos
contenidos deben entenderse incorporados en el contrato que finalmente se celebre,
pues este se entiende convenido bajo las condiciones de contratación anunciadas,
que se entienden aceptadas por el consumidor al celebrar el contrato.

62
Surge a este respecto la pregunta acerca de como concurren las normas generales del
derecho de contratos con las de consumidores. ¿Se traducen las normas de la LPC
en un régimen especial de formación de consentimiento en que la oferta
indeterminada al público en general debe ser entendida contractuamente como
oferta; o bien se trata de normas que establecen deberes precontractuales que dan
lugar a responsabilidad si no son observados? La lógica regulatoria que tiene desde
su origen la LPC lleva a pensar que la segunda es la alternativa correcta, aunque se
trata de un punto discutible.

Cuando no se trate de relaciones entre proveedores y consumidores, rige en

principio la regla del Código de Comercio que, en el fondo, condiciona esas ofertas
a circunstancias que están bajo el control del oferente: que los bienes ofrecidos no se
hayan enajenado, que existan en el establecimiento del oferente o que no hayan
sufrido una variación en el precio (Código de Comercio, art. 105). De estas
condiciones se sigue que esas ofertas generales carecen de valor jurídico según esta
regulación. Más sensata parece ser la regla de que si el oferente se dirige a un
conjunto de personas determinadas queda obligado a respetar la oferta si esta así lo
expresa (CISG, art. 14.2).
El código francés, tras su reforma el 2016, califica como oferta tanto la propuesta dirigida a persona
determinada o indeterminada, siempre que comprenda los elementos esenciales del contrato y
manifieste la voluntad de su autor de obligarse en caso de aceptación (art. 1114). Pese a lo general de
la regla, jurisprudencialmente se ha hecho necesario reconocer excepciones, como por ejemplo, son
las propuestas de celebrar contratos intuito personae. Piénsese por ejemplo en un aviso de un puesto
de trabajo, que describe las funciones a realizar y también la remuneración. En tal caso, no tiene
sentido considerar que la publicación del aviso es una oferta que ante la aceptación de un trabajador
interesado perfeccionaría el contrato. Por esta razón, en el caso de propuestas de celebrar un contrato
intuito personae, la propuesta al público o a persona indeterminada siempre se considera una invitación
a hacer ofertas.

3. Revocabilidad de la oferta

Las reglas que regulan la revocabilidad de la oferta se relacionan con la doctrina

general del acto jurídico. El principio general en el derecho chileno es que quien hace
una oferta no se encuentra obligado por ella mientras no sea aceptada (Código de
Comercio, art. 99, CISG, art. 16.1;). Es decir, el oferente puede retractarse mientras
no se haya producido la aceptación; sólo entonces el consentimiento se habrá
formado y el contrato adquiere fuerza obligatoria.
El punto de partida es el opuesto en el derecho alemán. El oferente queda obligado por su oferta, a
menos que exprese la voluntad contraria (§145). Esta norma supone una fuerte protección a la
confianza creada por la declaración de voluntad.

Con todo, la oferta es el oferente un plazo para aceptación, en cuyo caso otorga al
destinatario la potestad irrevocable de aceptarla dentro de ese plazo; lo mismo vale,
63
de acuerdo con la buena fe, si ha creado de cualquier modo la confianza de que es
irrevocable, como es el caso si se compromete a esperar contestación o cuando se
compromete a no disponer de la cosa objeto del contrato por un tiempo determinado
o hasta desechada la oferta. En estos casos se entiende que el oferente ha renunciado
a la revocabilidad de la oferta, y se encuentra obligado por ella, de tal forma que de
producirse la aceptación oportuna se forma el consentimiento, aun cuando el
oferente ya no tenga la intención de celebrar el acto (CISG, art. 16.2; Código de
Comercio, art. 100).

En todo caso, la oferta irrevocable queda caducada al cumplirse el plazo de

aceptación o al recibirse por el oferente la comunicación de su rechazo por el
destinatario.
El código francés da una solución distinta. El oferente que se compromete a esperar contestación,
pero infringe su compromiso arrepintiéndose con posterioridad pero antes de la aceptación, impide
que se forme el contrato (art. 1116). Esta norma responde a una idea voluntarista que concibe la
formación del contrato como un “encuentro de voluntades”, en que oferta y aceptación deben
coincidir en un mismo tiempo. La manera en que el código francés protege la confianza creada en el
destinatario de la oferta es afirmando la responsabilidad extracontractual del oferente por su
arrepentimiento. Con todo, esta responsabilidad se extiende únicamente al interés negativo –en
efecto, de extenderse al interés positivo, la responsabilidad sería funcionalmente equivalente a
afirmar la formación del contrato–.

A menos que el oferente se haya obligado irrevocablemente, la retractación de la

oferta antes de que sea aceptada es tempestiva, y produce el efecto de hacerla caducar
(Código de Comercio, art. 99).

La única manera cierta de conocer con certeza que la oferta ha sido aceptada es por
el envío de la aceptación por el destinatario; es un caso en que la doctrina de la
voluntad encuentra sus límites, porque el derecho no puede sino partir de
manifestaciones de voluntad (CISG, art. 16.1). Desde ese momento la retractación es
intempestiva, i.e. ineficaz, porque el contrato ya está formado.

Sin embargo, siguiendo los principios de responsabilidad precontractual, que el

oferente pueda retractarse solo significa que la aceptación no da lugar al contrato,
pero igualmente el oferente puede ser hecho responsable por los gastos en que haya
incurrido el destinatario de la oferta y por los demás daños y perjuicios que esta
retractación pueda causarle. Se trata de una hipótesis de responsabilidad
precontractual, cuyo fundamento es la protección de la confianza que pone el
destinatario en la vigencia de la oferta. Por cierto, el oferente puede eximirse de
responsabilidad si opta por honrar su oferta. En esta materia el Código de Comercio
se anticipó a su tiempo (art. 100).

Cabe precisar que antes que la oferta llegue al destinatario, no se habla de

retractación, sino de simple retiro, en tanto se trata de un acto jurídico recepticio
64
(CISG, art. 15.2). Por eso, el retiro impide que la oferta llegue a perfeccionarse,
porque se efectúa antes que ella llegue a destinatario.

Una importante aplicación de los principios de la responsabilidad precontractual se

produce en los casos en que la retractación es tempestiva, i.e anterior a la aceptación,
o la aceptación es extemporánea, i.e. se produce cuando la oferta ha caducado y el
oferente no quiere persistir en el contrato. En ambos casos, puede producirse una
falsa expectativa del destinatario de la oferta de que se ha convenido el contrato. El
Código de Comercio contiene nooormas adelanatadas para su época: establece que
el oferente que se retracta o que recibe una aceptación extemporánea tiene el deber
de buena fe de informar a la otra parte. Si no lo hace y la otra parte incurre en gastos
o sufre otros daños por haber confiado en que el contrato se había perfeccionado, se
encuentra obligado a indemnizar (Código de Comercio, arts. 98 III, 100). Como es la
regla en materia de responsabilidad precontractual, los perjuicios indemnizables son
los que resultan de la confianza, y no los beneficios que habría producido el contrato
que no llegó a perfeccionarse.

4. Vigencia de la oferta

En materias de vigencia y caducidad de la oferta, el Código de Comercio establece

reglas ajustadas a las comunicaciones del S.XIX, que deben extenderse por analogía
a las formas contemporáneas de comunicación. En todo caso, las reglas legales deben
entenderse como supletorias de lo que exprese el oferente, quien es libre de
establecer un plazo de aceptación (CISG, 16.2 a).

El primer supuesto legal es la oferta efectuada en forma verbal, que debe ser aceptada
en el acto en que es conocida por el destinatario. En tal caso la oferta se produce
entes presentes, y pierde su vigencia en el acto (Código de Comercio, art. 97; CISG
art. 18.2). La oferta verbal está pensada para ser aceptada instantáneamente,
precisamente porque es presencial; a esta situación son homologables situaciones en
que la tecnología permite la comunicación instantánea (i.e teléfono, teleconferencia).

Si la oferta se efectúa por escrito, se entiende entre ausentes. Según el Código de

Comercio, su vigencia dependerá de si los participantes se encuentran o no en el
mismo lugar. En el primer caso, la ley señala un plazo de 24 horas para contestarla;
a tal efecto se considera la fecha de recepción de la oferta por el destinatario, esto es,
desde ese momento se cuenta el plazo que tiene el destinatario para aceptarla. El
Código de Comercio se refiere al correo, el medio de comunicación por excelencia
de su época: el plazo de vigencia estará determinado por lo que demore la
comunicación a vuelta de correo (CdeC, art. 98). Esta expresión puede ser
interpretada a partir de las reglas de la CISG que, a falta de un plazo de vigencia
indicado por el oferente, establece que la aceptación surtirá efecto si es comunicada
“dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción
65
y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el
oferente (CISG, art. 18.2).

En el S. XIX, al referirse a comunicaciones entre ‘ausentes’ o ‘presentes’, se atendía a

la cercanía física entre el oferente y destinatario o a la materialidad del medio
utilizado para la comunicación entre ambos. Hoy se entiende que lo importante es
la naturaleza de la comunicación. La posibilidad de dar una respuesta inmediata es
lo que permite calificar la situación como entre ‘presentes’. Así, para estos efectos,
quienes se comunican por teléfono, por videoconferencia u otro medio de
comunicación instantáneo se entienden conectados entre presentes. El correo
electrónico, o medios equivalentes, no suponen esa comunicación instantánea, de
modo que debe entenderse que a su respecto rige la regla para la formación del
consentimiento entre ausentes y que el momento de recepción del correo es el
determinante, como en el caso de la carta.
En la práctica es importante que el momento de la recepción sea determinable. En el caso del correo
público o privado, existe la posibilidad de que la recepción quede registrada (carta certificada,
entrega contra noticia de recepción). Si se el acto se comunica por medios electrónicos también es
posible pedir que quede registrada la recepción.

Tanto la muerte como la incapacidad sobreviniente del oferente también producen

la caducidad de la oferta (Código de Comercio, art. 101). Ello es resultado natural
del principio consistente en que la oferta no genera obligación, sino hasta que haya
sido aceptada, por lo tanto, nada se puede transmitir a los herederos.

La aceptación extemporánea de la oferta no es eficaz para formar el consentimiento.

Sin embargo, eventualmente puede generarse responsabilidad para el oferente en
atención a la confianza legítima que pudiera haber creado si recibida la aceptación
extemporánea no da aviso sobre la caducidad de su oferta.

b. La aceptación

La aceptación es la declaración de voluntad que aprueba pura y simplemente la

oferta. La aceptación puede ser expresa o tácita (Código de Comercio, art. 102); en
este último caso, se manifiesta por medio de actos concluyentes que suponen el
asentimiento a la oferta. Incluso, hay casos en que se admite el silencio como forma
de manifestación; así ocurre si hay una práctica comercial establecida entre dos
partes en cuya virtud la oferta se entiende aceptada por la ejecución del contrato u
otro medio que signifique aceptación (CISG, art. 18.3).

Si la aceptación no es pura y simple, sino que contiene calificaciones o

modificaciones a la oferta, se considera rechazo y constituye a su vez una
contraoferta (Código de Comercio, art.102; CISG, art. 19.1).

66
La CISG contiene una regla complementaria que protege el dinamismo de la relación
entre oferente y destinatario: si la aceptación contiene calificaciones menores, que
no alteren sustancialmente el contenido de la oferta, se entiende formado el
consentimiento, a menos que el oferente objete sin demora justificada la
modificación (CISG, art. 19.2); no se consideran menores calificaciones referidas al
precio, a la calidad de las cosas u otras semejantes (CISG, art. 19.3)
Esta regla es característica del giro a lo razonable que ha tenido el derecho de contratos, más allá del
logicismo puro que lleva a que toda modificación envuelve rechazo de la oferta que impide el
consentimiento. La CISG es el resultado de un largo trabajo de investigación comparada y de
adecuación del derecho de la comparaven a las exigencias del tráfico. Ese enfoque ha sido
fundamental en el desarrollo contemporáneo del drecho de contratos.

La aceptación debe efectuarse mientras la oferta esté vigente. De lo contrario,

también constituye una nueva oferta.

El momento para contar la vigencia de la oferta es la recepción por el destinatario.

Desde ese momento se cuenta el plazo para contestarla, sea que haya sido fijado por
el oferente o resulte de la ley.
Como se ha visto, el derecho protege la confianza creada entre las partes, porque si la aceptación es
extemporánea, el oferente se encuentra obligado a dar aviso al aceptante, bajo el riesgo de responder
de los perjuicios.

c. Momento de formación del consentimiento

Si la oferta es efectuada en presencia física o virtual del destinatario, la aceptación debe

prestarse en el acto, de mdo que el consentimiento queda formado en ese mismo
instante.

En cambio, es más difícil determinar cuándo se entiende formado el consentimiento entre

personas distantes, entendiendo por tales a aquellas que están impedidas de dar una
respuesta instantánea. Como en el caso de la vigencia de la oferta, existen
hipotéticamented diversos momentos posibles para dar por dada la aceptación: la
declaración de voluntad del aceptante, el despacho o emisión de la aceptación, la
recepción por el oferente o el conocimiento por este último.

Se habla a este respecto de las doctrinas o, más presuntuosamente, de teorías acerca

del momento de formación del contrato. Como candidatos para determinar ese
momento aparecen la declaración, la emisión, la recepción y el conocimiento. El
fundamento de la doctrina de la declaración es el predominio de la voluntad, aun a
costa de dejar sujeta la formación del contrato al arbitrio del aceptante (¿cómo se
conoce la fecha de la declaración?). La doctrina de la expedición surgió como un
correctivo a la doctrina de la declaración: el consentimiento se entiende formado al

67
momento en que el aceptante remite la respuesta al oferente; sin embargo, este
momento es discutible porque no da certeza al oferente. A la inversa, la doctrina del
conocimiento crea incertidumbre en el aceptante, porque un correo tradicional o
electrónico puede estar semanas sin ser abierto y todo indica que eso no puede ser a
riesgo del aceptante. Por eso, no debe extrañar que se haya generalizado la doctrina
de la recepción, que pone a riesgo del aceptante que la comunicación acceda al
oferente y a riesgo del oferente que este tome conocimiento efectivo de ella.
El criterio de la recepción debe ser calificado, porque su sustento es la accesibilidad de la
comunicación al destinatario. Así, por ejemplo, si se envía un correo electrónico de confirmación a
última hora de un viernes, no se puede esperar que sea revisado durante la noche o el fin de semana.
En tal caso, la fecha de recepción debe entenderse que es la mañana del siguiente día hábil.

En Chile, bajo la influencia de la doctrina clásica del contrato, se ha afirmado que

rige la doctrina de la declaración, de modo que el consentimiento se formaría cuando
el aceptante expresa su respuesta, sin que sea necesaria su expedición o
conocimiento por el oferente (CORRAL, 535). Además, así se seguiría del texto del
Código de Comercio: “dada la contestación, si en ella no se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado” (Código de
Comercio, art. 101; los arts. 99, 104 y 106 confirmarían esta posición).

Es en extremo discutible la razonabilidad de esta posición, como se ha mostrado al

plantear los momentos alternativos de formación del consentimiento. Ante todo, la
aceptación, como la oferta, es un acto jurídico recepticio, porque está dirigido a otro,
de modo que no se puede entender perfeccionado sino cuando esa comunicación es
razonablemente accesible a este último. Por eso, no debe extrañar que en el derecho
comparado se haya generalizado la recepción de la aceptación como momento en
que se forma el consentimiento (Cfr. art. 1121; BGB, art. 130). El mismo principio es
adoptado por la CISG, que es derecho vigente en Chile (art. 18.2); además, el propio
Código de Comercio no explicita que el puro consentimiento determina el momento
de formación del contrato; esa solución voluntarista es inferida de otras reglas.

La importancia de definir cuándo se forma el consentimiento radica en que ese

momento sirve para determinar si el acto satisface los requisitos de validez. Por
ejemplo, en ese momento se evalúa la capacidad de las partes y si el objeto es lícito
respecto de cosas embargadas o especies litigiosas. Además, tiene importancia para
definir la ley aplicable al contrato (Ley de efecto retroactivo de las leyes, art. 22), para
determinar a quién pertenecen los riesgos de la especie o cuerpo cierto que se debe
(Código Civil, art. 1550) o incluso para definir quién es preferido en caso de ventas
de una misma cosa a dos o más personas (Código Civil, art. 1817).

68
 d. Lugar en que se entiende formado el consentimiento

Los contratos celebrados entre partes ausentes también plantean dudas acerca del
lugar en que se perfecciona el acto. Este punto es relevante, porque incide en los
siguientes aspectos: (i) determina el tribunal competente para conocer de un
eventual conflicto que se suscite entre las partes (Código Orgánico de Tribunales,
art. 135; 137); (ii) determina la ley que rige la forma del acto (Código Civil, art. 17);
y, (iii) es relevante para definir los usos y costumbres que integran el acto y que
sirven para su interpretación.

El Código de Comercio resuelve el asunto señalando que el acto se entiende

celebrado en la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la
propuesta modificada (art. 104).

69
 V. Divergencias entre la voluntad interna y su declaración

a. Tipos de inadecuación entre la voluntad interna y la declarada

Hay casos en que subjetivamente el acto persigue un propósito distinto de aquél que
se le atribuye desde un punto de vista externo. Esto es, se produce una inadecuación
entre la voluntad interna y la declarada. Esta inadecuación produce un conflicto que
requiere solución jurídica, como es determinar si prevalece la intención o la
declaración. La respuesta a esta pregunta supone analizar las diversas hipótesis en
que esa discordancia puede producirse. Para ese fin es conveniente volver sobre la
antigua discusión acerca de la prevalencia de la voluntad interna o declarada.

Antes de entrar en los tipos más característicos de desadecuación entre la intención

y la voluntad declarada, conviene aclarar algunas cuestiones previas.

En primer lugar, para que exista una acción que pueda calificarse como acto jurídico
es necesario que haya intervenido una decisión; se requiere una voluntad dirigida a
dicha acción. Si la conducta no es subjetivamente atribuible al sujeto, no es posible
hablar de su acción.

Hay al menos dos situaciones en las que se afirma que no hay acción, porque no
concurre en absoluto la voluntad: (i) el caso de quien actúa afectado por una seria
perturbación de la conciencia, que excluye cualquier posibilidad de decisión (así,
por ejemplo, no hay consentimiento, aunque sí puede haber la responsabilidad, si el
sujeto estaba ebrio, drogado o afectado por otra alteración que perturbe su
conciencia); y (ii) el caso de quien actúa mientras se ejerce fuerza física en su contra.

A este respecto es interesante comparar esa situación con la fuerza que es vicio del
consentimiento, pero no privación de libertad. En el caso de la fuerza moral, la
acción está motivada por la amenaza, pero hay acción, precisamente porque se
decide contratar en razón de esa amenaza; el consentimiento se encuentra viciado,
pero no se puede desconocer que el acto es el resultado de una decisión (evitar el
mal que se pretende evitar) (art. 1456).

En un segundo nivel, existe voluntad, pero se produce una inadecuación al

momento de ser declarada. La intención perseguida con la celebración del acto es
distinta de la que se manifestó. Esta situación puede ser entendida a la luz de la
definición clásica de acto jurídico, como aquel en que el elemento voluntario no sólo
se refiere a la acción, sino también a la intención de producir efectos jurídicos. Este
nivel es el que responde precisamente al tema que ocupa este capítulo: el desacuerdo
entre la voluntad interna y la manifestada.

70
¿Por qué se produce esta inadecuación? Hay casos en que quien realiza un acto busca
internamente un propósito, pero externamente realiza otro distinto. Son los casos de
inadecuación voluntaria: (a) la reserva mental, en que el sujeto declara, pero
interiormente no tiene la intención de lograr los efectos asociados a esa declaración
de voluntad; (b) la falta de seriedad, en que la declaración no tiene propósito jurídico
alguno; y (c) la simulación, en que conscientemente el declarante realiza un acto que
persigue un fin diverso al declarado.

En los casos anteriores la inadecuación responde a un propósito de quien formula la

declaración de voluntad: no se quiere donar (reserva mental), no se promete en serio
(declaración carente de seriedad), se pretende donar y se celebra una compraventa
con un saldo de precio que se da por pagado. Distinto es el caso de los vicios del
consentimiento: en casos de error, dolo, y fuerza la declaración no se corresponde
con la intención, pero esa desadecuación no es buscada; precisamente por eso se
habla de vicios del consentimiento.

La diferenciación entre el aspecto interno de la voluntad y su declaración plantea

preguntas que tienen importantes consecuencias prácticas. Primero, plantea la
pregunta acerca del elemento que debe primar al momento de interpretar un acto
jurídico: ¿la voluntad interna o a la declaración? Segundo, la intención permite
identificar los casos en que una declaración de voluntad no persigue el fin que
aparece de la declaración, como ocurre en los casos de reserva mental o de
simulación.

En los apartados siguientes serán analizados los desacuerdos intencionados entre la

voluntad y la declaración.
Algunos casos hipotéticos que pueden ayudar a analizar los casos de desadecuación intencional entre
la voluntad interna y la declarada:

(a) Pedro es dueño de un departamento en Ñuñoa. Celebró con Carolina un contrato de

arrendamiento que termina el 31 de Diciembre de 2020. Pedro sabe que Carolina tiene intención de
continuar con el arriendo, pero para negociar una renta mayor desahucia el contrato. ¿Es eficaz el
desahucio?

(b) Dante está sentado en una mesa de cervecería con amigos. En medio de la conversación, dice que
su nuevo auto no es lo que esperaba y agrega que lo vendería en $10.000. Roberto, uno de los amigos,
dice que acepta la oferta. Roberto al día siguiente dice a Dante que ha realizado la transferencia.

(c) Candelaria desea comprar la parcela ‘El Girasol’, para lo cual conviene con Tomás (vendedor) un
precio de $3.000.000. Sin embargo, Tomás está interesado en que en la escritura de venta se señale un
precio de $5.000.000, porque no quiere que su parcela colindante sea subvalorada. En una escritura
privada Tomás le reconoce a Candelaria que el precio es sólo de $3.000.000.

(d) Continuando el ejemplo anterior: Candelaria queda debiendo parte del precio de venta de la
parcela, sin embargo, solicita a Tomás que en la misma escritura se señale que ella pagó la totalidad
del precio, a fin de no disminuir el valor comercial del inmueble. Tomás accede, pero, junto con ello,
71
se otorga una escritura privada en la que se señala que existe un saldo de precio pendiente. Con
posterioridad, Candelaria, quien aún no ha pagado el saldo de precio, le vende la parcela a Ángel.
Tomás ejerce una acción de resolución contra Candelaria, por no pago del precio (art. 1489). ¿Puede
Tomás recuperar la posesión que actualmente tiene Ángel?

(e) Miguel tiene dos hijos; quiere favorecer especialmente a uno de ellos (Carlota), sin embargo, se ve
limitado por las normas sobre asignaciones forzosas que operan en materia sucesoria. Por esto,
Miguel decide venderle por escritura pública a Carlota una de sus propiedades, pero el acuerdo entre
ambos es que nunca se cobrará el precio. De esta forma, no se le contabiliza como donación al tiempo
de calcular las asignaciones forzosas.

(f) María está endeudada y su pequeño negocio no da para pagar las deudas. Acuerda con una vecina
aparentar la venta de su auto para evitar que sea embargado para el pago de sus deudas.

b. Reserva mental

Existe reserva mental si una persona realiza una declaración de voluntad de aquellas
que producen efectos jurídicos, pero en secreto efectúa para sí la reserva de que no
es eso lo que desea.

Es característico de la reserva mental que la verdadera intención no sea conocida por

la contraparte. Es el caso del ejemplo de la letra (a) relativo al desahucio del contrato
de arrendamiento. Esta inadecuación voluntaria y consciente, que no es conocida
por la otra parte, no produce efecto alguno. No es posible alegar error ya que existe
conciencia de la diferencia entre lo que se dice y lo que se piensa. La voluntad
declarada es plenamente eficaz.

Se privilegia la confianza creada protegiendo a la otra parte con la que se contrata.

Esto supone que la concordancia entre lo que se dice y lo que se piensa es de riesgo
de cada cual. El declarante asume este riesgo al hacer la manifestación de voluntad.
Por tanto, habrá acto jurídico, aunque no se cumpla el requisito del artículo 1445 Nº
2 del Código Civil (“...que consienta en dicho acto o declaración...”), privilegiando
la declaración por sobre la intención, por razones de protección de la confianza en
la institución del contrato (seguridad del tráfico jurídico).

c. Animus iocandi: falta de seriedad

La falta de seriedad es característica de la declaración con ‘animus jocandi’. En la

práctica, está referida a los casos en que alguien toma como seria una declaración
que clara y objetivamente no lo es, como en el ejemplo de la letra (b). Si bien existe
formalmente una oferta dirigida a cada uno de los sentados en la mesa del bar, el
sentido de la declaración no es realizar un acto jurídico. Las circunstancias del acto
son tales, que la inadecuación entre lo que se dice y lo que se piensa debe ser
conocida por la otra parte.
72
Es exactamente el caso inverso de la reserva mental; no hay confianza que se deba
proteger, ya que la otra persona sabía que el acto era jocoso, o bien, así debió
razonablemente entenderlo.

En caso de falta de seriedad no hay acto jurídico, ya que se prefiere la voluntad

interna por sobre la declarada.

Hay quienes sostienen que la falta de seriedad excluye el consentimiento; no hay

voluntad de celebrar un acto jurídico, por lo que se debe alegar su inexistencia. Sin
embargo, si alguien demanda la ejecución del ‘acuerdo’, es porque la declaración
crea eventualmente una apariencia que debe ser impugnada. Por eso, en caso de
conflicto sólo queda alegar nulidad. La prueba corresponderá al oferente, quien debe
mostrar que la declaración no tiene el sentido de expresar una voluntad seria. Para
ello, podrá valerse de cualquier medio de prueba, incluso la testimonial. Conforme
los artículos 1708 y 1709 inciso 1º del Código Civil, la prueba de un acto o contrato
que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos UTM deberá
hacerse por escrito, no admitiéndose la prueba de testigos. Ocurre que en este caso
no se trata de probar un contrato, sino de mostrar que las circunstancias hacen que
esa declaración no puede ser tomada por seria.

d. Simulación

1. La simulación como ocultamiento a terceros de la realidad negocial

La reserva mental y el acto jocoso rara vez dan lugar a problemas jurídicos: la
primera porque es ineficaz y el segundo porque las circunstancias suelen hablar por
sí mismas. Distinto es el caso de la simulación, donde se persigue crear una
apariencia que no se correponde con lo convenido.

Hay simulación cuando una persona realiza una declaración de voluntad con la
intención de que dicho acto aparezca como deseado, en plena conciencia compartida
de que no quiere realizarlo. La simulación, a diferencia de la reserva mental, supone
que la disonancia entre lo dicho y lo querido sea compartida por la contraparte (acto
bilateral) o por la persona a la cual se destina la declaración (acto unilateral).

No es propiamente una inadecuación entre la voluntad interna y la voluntad

declarada, sino, más bien, entre la declaración externa y una declaración secreta de
las partes contratantes, que desean que sea esta última la que de lugar a un acto
válido y eficaz.

La simulación requiere, por tanto, un acuerdo real entre las partes contratantes (acto
disimulado) que se oculta bajo la apariencia de un acto no deseado (acto simulado).
En consecuencia, en la simulación existe (i) una intención simuladora, que se logra
73
con el acuerdo de los interesados: acto aprente o simulado; (ii) una intención
disimulada, que no se muestra en la declaración conocida por terceros: acto
efectivamente consentido (simulación relativa) o simplemente ningún acto
(simulación absoluta); y (iii) una expresión simulada de una voluntad que no existe
en absoluto, o tiene un alcance o sentido distinto al aparente.

La simulación se da típicamente en los actos bilaterales, porque en los unilaterales

tiende a asimilarse a la reserva mental, que no produce efecto alguno. En actos
unilaterales sólo procede simulación si se trata de actos recepticios en que se cuenta
con el acuerdo del destinatario, como si se aparenta renunciar a una sociedad
colectiva, con acuerdo de los otros socios.

2. Tipos de simulación

Técnicamente, puede haber dos grados o tipos de simulación. En ambos casos existe
un acto externo, simulado, pero puede haber o no un acto secreto que lo respalde.
Esta diferencia da lugar a la simulación relativa y a la simulación absoluta.

La simulación absoluta supone que el acto aparente no tiene respaldo en acto secreto
alguno. No hay un acto disimulado. Se crea la apariencia de un contrato u otro acto
jurídico sin intención de que resulte eficaz entre las partes y sin pretender negocio
alguno que sustituya esa apariencia.

Ejemplos de simulación absoluta son los contratos celebrados ficticiamente con la

intención de sustraer bienes de la acción de los acreedores; o la celebración de una
compraventa sin que exista intercambio de cosa por precio, porque las partes han
convenido que no producirá efecto alguno. El ejemplo (f) es un caso de simulación
absoluta.

La simulación relativa envuelve la intención de normar una relación jurídica, pero la

declaración se refiere a un acto diferente del acordado efectivamente. El acto
simulado oculta al disimulado. Es el caso, por ejemplo, de la compraventa que oculta
una donación; o de los casos señalados en los ejemplos (c), (d) y (e).

En definitiva, en la simulación relativa suele haber, entre el acto simulado y el

disimulado, diferencias en cuanto a la naturaleza, objeto o causa (simulación relativa
objetiva). Pero también puede ocurrir que las personas que participan en el acto
simulado y disimulado sean distintas (simulación relativa subjetiva). Esta última
consiste en una mera suplantación de personas, que tiene por fin que alguien
aparezca realizando un acto, en circunstancias que quien efectivamente lo está
realizando es otra persona.

74
Diferente a la simulación es el mandato para actuar a nombre propio. Ocurre, por
ejemplo, cuando se da mandato a a una persona para que compre un bien a nombre
propio, pero por cuenta de su mandante (art. 2151). Por ejemplo, Aurelia desea
comprar un terreno que tiene un gran valor estratégico para su actividad
empresarial; a fin de evitar que el dueño se aproveche cobrándole un precio mayor
por su personal interés, otorga a Isabel un mandato para que ella actúe a nombre
propio en la negociación y compre el terreno. Respecto del vendedor es Isabel la
obligada, sin perjuicio de que ésta deba luego transferirla a Aurelia. Por eso no se
trata de una simulación: entre Isabel y el tercero vendedor se crea una relación
autónoma que resulta plenamente eficaz. Si no se paga el precio, el vendedor dirige
su acción de cobro del precio contra Isabel (y no contra Aurelia), sin perjuicio de que
Isabel pueda, a su vez, ejercer las acciones propias del mandato en contra de Aurelia,
lo que le permitirá exigir de ésta la provisión de fondos y eventualmente una
remuneración por el servicio prestado (art. 2158 Nos 1 y 2).

Se trata, por lo general, de una actuación lícita, que económicamente envuelve la

interposición de una tercera persona.

3. Efectos de la simulación entre las partes

Se ha aceptado ampliamente el principio de que entre las partes rige el acto oculto,
esto es, aquél en que efectivamente convinieron. Para que así sea, es necesario que
en dicho acto concurran los requisitos de validez que se exigen a todo acto jurídico.
Así, el acto aparente es sólo una cortina de humo que no produce efectos entre las
partes.

Por ello, si la simulación es absoluta, entre las partes no existe contrato alguno. A la
convención aparente le faltan los requisitos propios de la contratación,
especialmente el consentimiento, y oculto a ella no existe otro acto que le sirva de
respaldo y que pudiera tener valor entre las partes.

El principal problema que presenta en la práctica la aplicación de este principio es

de prueba. En particular son importantes las limitaciones a la prueba de testigos que
la ley impone respecto de actos que han debido constar por escrito y que resultan
aplicables al acto oculto que se pretende hacer valer (arts. 1708 y ss.).

Por otra parte, si el acto disimulado (esto es, el efectivamente querido) es solemne,
se debe cumplir con la solemnidad como requisito de validez, según las reglas
generales.

En consecuencia, entre las partes el único acto que vale es el secreto, siempre y
cuando se cumplan a su respecto los requisitos legales de validez, y en particular de

75
licitud. El acto aparente es nulo por falta de consentimiento, sin perjuicio de la
protección que la ley da a los terceros.

4. Inoponiblidad de la simulación respecto de terceros

La simulación persigue provocar en terceros una impresión errada acerca de lo que

verdaderamente ocurre. Se persigue crear, en forma voluntaria, una situación de
ignorancia en el tercero. Sin embargo, el derecho protege la apariencia porque es el
medio de evitar que se afecten intereses de terceros. La institución jurídica que
permite al tercero hacer valer el acto aparente es la inoponibilidad.

Por eso, el tercero tiene derecho a hacer valer exclusivamente el acto aparente,
señalando que el acto secreto celebrado entre las partes le es inoponible. Por ejemplo,
Andrés es dueño de una casa, pero, para evitar ser perseguido por sus acreedores,
simula que se la vende a Francisco, con quien en una contraescritura celebra un
contrato de mandato donde se conviene que Francisco la conservará por cuenta de
Andrés. Francisco, en incumplimiento del mandato oculto, vende la casa a Anita.
¿Puede Andrés ejercer una acción reivindicatoria en contra de Anita, alegando que
Francisco nunca fue propietario de la casa?

Un caso similar es el señalado en el ejemplo (d), en que en una contraescritura se

señala la existencia de un saldo de precio pendiente. ¿Puede Tomás ejercer una
acción resolutoria aun cuando la casa haya sido enajenada a un tercero?

En estos casos, el tercero puede alegar, ante todo, la inoponibilidad del acto secreto:
jamás puede resultar perjudicado por haber confiado en que el acto aparente era el
real.

Este principio se infiere de diversas normas específicas del Código Civil:

(i) Ante todo, el principio está establecido en la regla probatoria del artículo 1707.
Lo pactado en una escritura pública hace plena fe frente a terceros aunque haya
sido modificado por medio de otra escritura pública, a menos que se haya
tomado nota de la modificación al margen de la escritura matriz (que
permanece en poder del notario y luego se conserva en el Archivo Judicial) y,
además, que aparezca referida en la copia de esa escritura que el tercero tuvo
en consideración al momento de contratar.

La protección del tercero es completa: la fe pública queda protegida a menos

que se adopten resguardos extremos de publicidad.

La norma muestra que nada obsta a que la simulación se produzca por

escritura pública: si un tercero actúa en la confianza de lo pactado en una

76
 escritura pública, no le afecta la contraescritura pública modificatoria de
aquélla. El tercero no se ve en la necesidad de indagar todas las escrituras
públicas posteriores, lo que en la práctica resultaría imposible, para comprobar
si ha habido modificación.

(ii) A mayor abundamiento, lo pactado en instrumento público no puede ser

modificado eficazmente respecto de terceros en un instrumento privado (art.
1707 inciso 1º), sin perjuicio del pleno valor que éste tiene entre las partes (a
menos que el acto oculto exija el instrumento público como solemnidad).

(iii) A análogo resultado conduce la norma sobre resolución de un acto o contrato.

Si es inmueble el derecho, el tercero sólo se ve afectado si la condición
resolutoria constaba en el título, inscrito u otorgado por escritura pública (art.
1491). Si es mueble, si se prueba que conocía la condición resolutoria (art. 1490).

En definitiva, el tercero siempre tiene la opción de hacer valer el acto aparente,

aunque no sea éste el válido y eficaz entre las partes. Por eso, la simulación
constituye una excepción al principio de que la nulidad produce efectos respecto de
terceros: el acto aparente no produce efectos entre las partes, pero sí respecto de los
terceros interesados.

Sin embargo, el derecho también le otorga al tercero, en tanto esté en conocimiento

de él y siempre que así lo quiera, la facultad de hacer valer el acto secreto: tal es la
acción de simulación del tercero, que persigue hacer valer el acto secreto, si el
aparente resulta perjudicial.

En consecuencia, el tercero tiene el privilegio (y no la carga) de poder optar, entre

hacer valer el acto aparente o hacer valer el acto secreto, según le sea más
conveniente. Con todo, puede ocurrir que distintos terceros estén interesados en
hacer valer actos diversos: uno, pretende hacer valer el acto simulado y el otro el
acto disimulado. ¿Qué acto prevalece? En ese caso la protección de la confianza
creada exige dar primacía al tercero que se ampara en el acto simulado.

5. ¿Es lícita la simulación?

Es posible que la simulación tenga por único fin el causar la ignorancia del tercero,
sin que exista ilicitud alguna. Por regla general, los actos privados pueden
permanecer sustraídos del conocimiento público, a menos que la ley exija lo
contrario.

Sin embargo, es frecuente que esta sucesión de actos persiga la comisión de un

fraude. Del mismo modo en que es posible concebir una serie de actos que en forma
independiente no constituyen fraude, pero en cuanto se conectan logran este fin
77
(fraude a la ley), aún más fácilmente se puede perseguir ese fin fraudulento
recurriendo a la simulación.

Si la simulación persigue fines fraudulentos será ilícita. En este caso, lo relevante es

el acto secreto, el que será inválido en caso de fraude.

Son dos las hipótesis por las que la simulación puede ser fraudulenta: (i) infracción
de norma de orden público y (ii) fraude de acreedores.

(i) Fraude a la ley. Se da cuando la simulación es un mero artificio para ocultar un

acto que, en sí mismo, es ilícito ya que es contrario a normas prohibitivas o de
orden público. Este tipo de ilicitud es el resultado de la lógica de la simulación:
el acto secreto es el que efectivamente vale entre las partes (sin perjuicio de los
resguardos en favor de terceros), de modo que si el acto secreto es ilícito la
simulación también lo es.

Por ejemplo, son muy frecuentes en la práctica la creación de diversas figuras

que tienen por único objeto no dar cumplimiento a las disposiciones contenidas
en los artículos 1795, 1796, 1797, 1798 y 1799 del Código Civil, aparentando que
es un tercero el que adquiere, cuando, en definitiva, es aquel sobre el que recae
la prohibición quien resulta adquiriendo. En la materia se puede comprobar
cuan fronterizas pueden ser la simulación y el fraude a la ley. Si en el ejemplo
de esas normas existe una sucesión de ventas reales y públicas, que en su
conjunto permiten inferir que se está burlando una de esas normas de orden
público, habrá fraude a la ley. En cambio, si la persona sujeta a la prohibición
no aparece en el contrato de venta, pero tiene un pacto privado con el vendedor
en el sentido que el comprador es tal sujeto de la prohibición, y no el tercero
aparente, habrá simulación ilícita.

(ii) Fraude a terceros. Lo más usual es el fraude de acreedores, quienes son los más
susceptibles de verse afectados por la simulación. Frente a una simulación en
perjuicio de los acreedores es posible recurrir civilmente, ejerciendo la acción
revocatoria o pauliana que persigue la revocación de todos aquellos actos que
tuvieron por fin el defraudar a los acreedores (art. 2468). A ésta, es posible
sumar la acción penal por el delito de defraudación (Código Penal, art. 466).

Junto a los acreedores, quienes usualmente también se ven afectados por este
tipo de fraude, son los herederos. Por ejemplo, cuando se recurre a una venta
(que disimula una donación) como forma de no contemplar ciertos bienes en
el patrimonio al tiempo de pagarse las asignaciones forzosas. En estos casos,
sin embargo, bastará a los herederos ejercer la acción de simulación de modo
que se tenga por eficaz el acto secreto, con la consecuencia de que la donación
será imputada a la asignación forzosa del heredero beneficiado con ella.

78
6. Prueba de la simulación

En cuanto a la prueba del acto secreto, la regla general, entre las partes, es que ellas
pueden utilizar cualquier medio de prueba para hacerlo eficaz. Lo que le da el
carácter de simulación a ciertos actos, no es el instrumento por el cual se realizan,
sino el objeto que persiguen.

Incluso, si el acto oculto se celebró por medio de instrumentos privados, puede

hacerse valer entre las partes aun cuando el acto aparente haya sido celebrado por
escritura pública.

Esta amplitud en cuanto a los medios de prueba se encuentra restringida en el caso

de los actos solemnes. Si el acto oculto requiere de alguna solemnidad, éste
necesariamente debe realizarse cumpliendo con dicha forma, ya que en caso
contrario será nulo (art. 1682).

En los demás casos, la amplitud de los medios probatorios está igualmente sujeta a
una importante limitación. Si el acto disimulado contiene la promesa o entrega de
una cosa que valga más de dos unidades tributarias, debe constar por escrito, no
admitiéndose respecto de él la prueba de testigos (arts. 1709 y 1.708). Si serán
procedentes los demás medios probatorios, como presunciones o confesión.

En cuanto a los terceros, ellos pueden optar, como se ha visto, entre hacer valer el
acto simulado o el disimulado, según les convenga.

Para hacer efectivo el acto simulado, el tercero puede valerse tanto de los
instrumentos públicos como de los instrumentos privados en que conste dicho acto.

En cuanto al acto oculto, el tercero se encuentra resguardado por la ley. Respecto de

él, no operan las restricciones contenidas en los artículos 1708 y 1709 del Código
Civil. Estas limitaciones deben ser cumplidas por quienes concurren en el acto; son
las partes quienes tienen la carga de dejarlo por escrito.

Por último, en caso de modificaciones a lo pactado, la ley igualmente protege al

tercero, como también se ha visto. Ante todo, porque las escrituras privadas hechas
por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto
alguno respecto de terceros (art. 1707 inciso 1º). Y en caso de ser una contraescritura
pública, ésta sólo producirá efectos respecto del tercero si se cumplen las exigencias
muy fuertes del art. 1707 inciso 2º, que han sido comentadas.

79
 CAPÍTULO TERCERO: CAPACIDAD

[Este capítulo ha sido revisado en profundidad en los apuntes del curso de Derecho Civil I.
Se recomienda complementar su estudio con esos apuntes y con las lecturas y notas de
clases]

La capacidad es la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos. Se distingue

entre la capacidad de goce, como la aptitud legal para adquirir derechos, y la
capacidad de ejercicio, relativa al ejercicio por sí de los mismos.

I. Capacidad de goce

La capacidad de goce es más general que la capacidad de ejercicio. Una vez

erradicada la esclavitud, es de la esencia de toda persona el tener la capacidad de
goce, es consustancial a la personalidad en sentido jurídico. Quien no tenga
capacidad de goce no es persona.

Con todo, hay ciertas incapacidades especiales de goce. Por ejemplo, las relativas a
la sucesión, contempladas en los artículos 963, 964 y 965 del Código Civil.

Aun cuando se denominan incapacidades, no lo son en un sentido típico. Se trata

más bien de prohibiciones o sanciones establecidas por ley.

II. Capacidad de ejercicio

La capacidad de ejercicio se expresa en la capacidad para celebrar actos jurídicos. Es

igualada por el Código Civil a la capacidad legal.

La ley señala que "la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por
sí misma, y sin el ministerio de la ley o la autorización de otra". De esta forma,
cuando se habla de ‘capaces’ o ‘incapaces’ sin calificación alguna, se refiere a la
capacidad de ejercicio.

El principio básico, es que toda persona es legalmente capaz, salvo los que la ley
expresamente declara como incapaces. En consecuencia: (a) La regla general es la
capacidad; la incapacidad es de derecho estricto; (b) La incapacidad debe ser
establecida por ley y (c) Las normas sobre incapacidad son de orden público.

80
 a. Tipos de incapacidad de ejercicio

La incapacidad puede ser absoluta, relativa o especial (art. 1447). Las dos primeras
se aplican a todo tipo de actos, mientras la especial procede sólo para ciertos actos
que determine la ley.

1. Incapacidad absoluta

Son incapaces absolutos los dementes por el sólo hecho de encontrarse en tal estado.
Cuando el estado de demencia es habitual, la ley contempla, además, la posibilidad
de declarar su interdicción, esto es, la privación judicial de la administración de sus
bienes, que pasa por ese acto a un curador. Con todo, esta declaración tiene por
fundamento únicamente la protección del interdicto y la producción de certeza en
terceros respecto a su capacidad para contratar. Por eso, una vez que es declarada
todos los actos del interdicto serán nulos a menos que intervenga el curador, pero
antes de tal declaración, solo lo serán en la medida que se demuestre que fueron
celebrados en estado de demencia (art. 465).

También son incapaces absolutos los impúberes (art. 26) y los sordos o sordomudos
que no pueden darse a entender claramente. En este último caso, el punto crítico no
es la condición particular de inhabilidad auditiva u oral, sino la imposibilidad de
comunicación, que impide que el carácter declarado que es esencial para el ejercicio
de la voluntad.

Los incapaces absolutos se encuentran inhabilitados para actuar personalmente en

la vida del derecho, y solo pueden hacerlo a través de un representante. En caso
contrario, procede como sanción la nulidad absoluta del acto (art. 1682).

2. Incapacidad relativa

Los incapaces relativos son aquellos que para actuar en derecho deben hacerlo ya
sea representados o en virtud de la autorización correspondiente. Se trata de los
menores adultos (art. 26) y de los disipadores que se encuentran bajo interdicción de
administrar lo suyo (en este caso, a diferencia de lo que ocurre con la demencia, la
interdicción constituye la incapacidad). Antiguamente, también se incluía a las
mujeres casadas bajo régimen de sociedad conyugal no divorciadas a perpetuidad;
sin embargo, esa norma fue derogada debido a su evidente contradicción con el
principio de no discriminación y de igualdad ante la ley.

81
3. Incapacidades especiales

Las incapacidades especiales son prohibiciones que la ley impone a ciertas personas
para realizar determinados actos. Por ejemplo, la prohibición del tutor o curador de
comprar bienes raíces del pupilo (art. 412, inc. 2º) o la prohibición de celebrar una
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente (art. 1796). En verdad no
se trata de incapacidades, sino de restricciones a la autonomía privada en relación
con la celebración de ciertos contratos por ciertas personas.

Tratándose de estas incapacidades especiales, el incumplimiento trae consigo la

nulidad absoluta, ya que, en la medida que han sido prohibidos por la ley, los actos
respectivos adolecen de objeto ilícito (art. 1466 in fine). En forma excepcional, en el
caso contenido en el artículo 114 del Código Civil (matrimonio del menor sin la
debida autorización), procede como sanción el desheredamiento.

Los incapaces relativos deben actuar, o bien representados, o bien habilitados en

virtud de las formalidades correspondientes por su representante legal; esto es el
padre, madre o curador o en determinados casos, incluso, con la autorización del
juez.

La falta de la autorización correspondiente acarrea la nulidad relativa del acto, la

que sólo puede ser reclamada por aquellos en cuyo favor fue establecida (art. 1684).
Además, el acto celebrado en infracción solo origina obligaciones naturales, que
permiten retener lo dado o pagado, pero que no pueden perseguirse judicialmente.
Siguiendo un criterio general en materia de incapacidad relativa, esta protección
funciona solo en favor del incapaz, porque para poder retenerse el pago se exige que
este haya sido realizado voluntariamente por quien tiene la libre administración de
sus bienes (art. 1470 V). Así, solo el incapaz puede pedir la nulidad relativa y, en
caso de pedirse, solo él puede retener lo recibido por tratarse de una obligación
natural.

b. Posición de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal

Hasta fines de la década del 80’, la mujer casada bajo sociedad conyugal y no
divorciada a perpetuidad perdía su capacidad negocial en beneficio de la del marido
como jefe de la sociedad conyugal. Es esta última circunstancia la que técnicamente
le daba el carácter de incapaz relativa. Tras la dictación de la ley N 18.802 en 1989,
la mujer casada bajo un régimen de sociedad conyugal adquirió, formalmente, plena
capacidad.

A pesar que la legislación fue modificada, y se le reconoció a la mujer plena

capacidad en toda circunstancia, el tratamiento discriminatorio contra la mujer
casada en sociedad conyugal, no ha variado sustancialmente. Al contrario, esta
82
subsiste porque los bienes sociales y los bienes propios de la mujer se encuentran
bajo la administración del marido, en su calidad legal de administrador de la
sociedad conyugal (art. 135).

En definitiva, los únicos bienes que ella administra libremente son los bienes de su
patrimonio reservado y ciertos bienes especialísimos y excepcionales (arts. 166 y
167). Pero no toda mujer tiene un patrimonio reservado. Para ello, la mujer debe
dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria en forma
separada del marido (art. 150).

CAPÍTULO CUARTO: REPRESENTACIÓN

I. Concepto y nociones generales sobre la representación

La representación es un instrumento esencial en el tráfico jurídico y económico

moderno. La división de trabajo y la estructura organizacional de las empresas
suponen que diversas personas puedan actuar no solo por si mismas, sino también
representadas. Esto se puede ver en el ejemplo de una empresa constructora: tiene
que comprar terrenos e infinidad de materiales, contratar servicios de arquitectos,
ingenieros, carpinteros, albañiles y otras especialidades, servicios de supervisión
externa y así sucesivamente; finalmente tiene que vender o arrendar lo que
construye. Es usual que la empresa esté organizada como una sociedad, que tiene
sus órganos de administración, generalmente un directorio. Pero no es el directorio
quien celebra esos contratos, sino numerosos representantes nominados por ese
órgano social. Por otro lado, las personas naturales también requieren de
representantes para actuar en lugares distintos al de su residencia o simplemente
para el desarrollo de sus actividades económicas.
A pesar de su extraordinaria importancia en el tráfico contemporáneo, la representación es una
institución de tardío desarrollo en el derecho privado. No la conoció el derecho romano, aunque
algunas de sus funciones fueron cumplidas por otros medios. En la tradición del derecho civil se
comenzó a reconocer en el S. XVII y tuvo pleno reconocimiento y regulación en los códigos de fines
del S. XVIII y comienzos del XIX. En el código francés de 1804 no existía una norma general a su
respecto, sino que se la trataba a propósito de la representación legal de incapaces y del contrato de
mandato.

El Código Civil introdujo una norma general que se refiere muy precisamente a los
efectos de la representación:

“Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado los mismos efectos que si
hubiese actuado él mismo” (art. 1448)

83
La disposición contiene todos los elementos básicos de la institución: (i) el
representante debe estar facultado para representar en virtud de la ley o un acto
jurídico del representado; (ii) debe dar a conocer que actúa en nombre del
representado; y (iii) su función es que lo actuado por el representante produzca
respecto del representado los mismos efectos que si lo hubiera hecho él mismo.

Técnicamente, la representación supone atribuir al representado los efectos de lo

actuado en su nombre por el representante, de manera que los efectos del acto se
radican en una persona diferente de quien hace la declaración de voluntad. Si el
representante conviene en vender una cosa, quien la vende es el representado; si
arrienda una cosa, quien arrienda es el representado, y así sucesivamente.

Por otro lado, en la medida que afecta los efectos normales del acto, la representación
es una modalidad del acto jurídico. En efecto, es de la naturaleza que los actos
produzcan efectos para quienes los celebran y, si no se le pone sobre aviso o se
desprende inequívocamente de las circunstancias, la contraparte pensará
justificadamente que contrata con el representante. Por eso, para que opere la
representación la contraparte debe estar en conocimiento de que la declaración se da en
representación. En muchos casos esta actuación en representación se muestra en las
circunstancias de la operación: si el vendedor de una tienda entrega una mercadería
y recibe el pago, se entiende que lo hace en representación de la empresa comercial,
porque no es la voluntad del gerente u otro apoderado formal la que se expresa.
Las modalidades de los actos jurídicos son, por regla general, elementos accidentales que modifican
los de la naturaleza del contrato (art. 1444). Originalmente se entendió que las únicas modalidades
eran el plazo, la condición y el modo. Sin embargo, actualmente se ha ampliado el concepto para
incluir en él cualquier pacto que modifique los efectos naturales del acto, como son la solidaridad o,
precisamente, la representación. El estudio detallado de las modalidades en las obligaciones será
objeto de estudio en el curso siguiente.

En suma, por su naturaleza de modalidad del acto jurídico, la representación es un

elemento accesorio, que solo opera si conocidamente se actúa en nombre de otro, sea
expresa o tácitamente. A diferencia de los elementos de la naturaleza, la
representación no se presume.
En circunstancias que la representación es una construcción de la modernidad, durante el S. XIX hubo
largas discusiones acerca de su naturaleza jurídica. Especiales problemas planteaba para la doctrina
clásica del acto jurídico, porque la representación pone en cuestión la doctrina de la voluntad, en
tanto la declaración del representante no es un acto de voluntad de quien se obliga. Savigny explicó
la representación asumiendo que el representante era portador de la voluntad del representado; luego se
dio un paso más formal, y se dijo que el derecho asumía la ficción de que el representante expresaba la
voluntad era el representado (Windscheid). Estas construcciones eran sistemáticamente necesarias solo
en la medida en que el contrato era entendido como voluntad de quien se obliga. En la medida que
la única declaración de voluntad que está en juego en el acto jurídico celebrado en representación es
la del representante, la voluntad del representado, si llega a ser relevante, solo lo será al momento en
que otorga el poder de representación. Sobre la base de ese poder y de su ejercicio por el apoderado

84
los efectos del contrato se imputan al representado. No son necesarios esfuerzos pseudo metafísicos
para explicar una institución que tiene una evidente función práctica.

La voluntad que se expresa en el acto jurídico es la del representante. Por

consiguiente, es esa voluntad la relevante para efectos de la interpretación del
contrato y para juzgar si existe algún vicio del consentimiento.

La representación difiere de la mera actuación en interés de otro, como puede ser el

caso del corredor de propiedades o de valores o de un asesor legal o financiero. Estos
no actúan a nombre del cliente, sino solo le facilitan encontrar una contraparte en el
contrato o tomar conocimiento del negocio y sus consecuencias. Lo mismo ocurre
con el mandato a nombre propio, en que una persona recibe el encargo de convenir un
contrato por encargo del mandante, pero al contratar se obliga personalmente con el
tercero, para luego transferir la cosa o el beneficio al mandante (art. 2.151).

Tampoco hay representación cuando el deudor recurre a terceros para la ejecución

de su obligación. Por ejemplo, un fabricante puede contratar a un transportista para
que traslade las mercaderías que ha vendido. El transportista es un auxiliar en la
ejecución de la obligación, pero no actúa en representación de quien le dio el encargo,
porque no contiene una facultad para contratar o celebrar otro acto jurídico en su
nombre. Pero si el cumplimiento del transportista es defectuoso, el deudor responde
por sus actos como si fueran propios (art. 1679). En otras palabras, no se realiza un
acto jurídico en representación del deudor, sino un acto de ejecución, cuyos
resultados se imputan al deudor.
La regla general es que la representación opere en la celebración de actos jurídicos, pero no siempre
es así. Un caso especial es la posesión, que es un hecho jurídico consistente en la tenencia de una
cosa con ánimo de señor y dueño que está protegida por la ley (acciones posesorias, arts. 916 ss.) y
que permite adquirir el dominio por prescripción adquisitiva (art. 2498 ss.). Así, inmediatamente
después de definir lo que es la posesión, el Código señala que la posesión existe cuando el poseedor
tiene la cosa por si mismo, o cuando la tiene otro “en lugar y a nombre de él” (art. 700).

Para que opere la representación se requiere (i) que el apoderado esté investido de
facultades de representación para realizar el acto jurídico del que se trate y (ii) que
manifieste ejecutar ese acto en representación (contemplatio domini). El poder de
representación determina el alcance de las facultades que tiene el apoderado para
obligar al representado, de manera que lo que este ejecute fuera del alcance de sus
facultades no obliga al poderdante.

Las fuentes del poder de representación son la ley y el acto jurídico.

85
 II. Representación legal

La potestad para actuar en representación de otro está dada, ante todo, por la ley.
Hay numerosos tipos de representación legal. Ante todo, se establece como
instrumento de protección y de habilitación para la realización de actos jurídicos por
incapaces absolutos o relativos. Es el caso de los padres en ejercicio de la patria potestad
de los hijos menores (art. 244), del tutor o curador respecto de los pupilos cuyos
padres no tengan patria potestad (art. 390), del curador de los interdictos por
demencia, disipación o por no poder darse a entender con claridad (art. 342).

Respecto de las personas jurídicas es necesario distinguir entre sus órganos y sus
representantes. Los órganos no representan a la persona jurídica, sino expresan
directamente su voluntad corporativa. Así ocurre con la asamblea de socios y el
directorio de una asociación: la asamblea de socios expresa su voluntad política y el
directorio la gobierna (arts. 550 III y 551). De modo análogo, la junta de accionistas
y el directorio de una sociedad anónima son sus órganos políticos y de
administración, respectivamente (LSA, arts. 55 ss., respecto de la junta de
accionistas, y 31 ss., respecto del directorio). En su calidad de órganos de la persona
jurídica, el directorio de una asociación o de una sociedad anónima reúnen todas las
facultades de administración. Para el desarrollo de su objeto, esos órganos otorgan
poderes de representación a gerentes u otras personas. Salvo casos excepcionales
(como el gerente general de una sociedad anónima), estos poderes no provienen de
la ley, sino de delegaciones de facultades que hace el órgano de administración; por
eso, tienen la naturaleza de poderes voluntarios y no legales.
No todas las personas jurídicas tienen órganos definidos por la ley. La sociedad colectiva, sea o no
de responsabilidad limitada, es naturalmente administrada por todos los socios o por uno o más
socios que se designen en el pacto social (art. 2071, CdeC, arts. 352 No 3, 372); sin embargo, esas
normas no son de orden público, como ocurre con las asociaciones y sociedades anónimas, de modo
que nada impide que se establezca en el acto de constitución otro régimen de administración. En tal
caso la administración o el poder orgánico de la sociedad no están dados por la ley, sino en ejercicio
de la autonomía privada. Así no es inusual que sociedades de responsabilidad limitada, que se rigen
por las normas de las sociedades civiles o comerciales según sea el caso (Ley 3.918, art 1º), sean
administradas por directorios designados de la manera que señalen los estatutos.

La ley también establece algunos casos concretos de representación legal. Así, si en

un juicio se ordena la celebración de un contrato prometido o el remate en pública
subasta de un bien embargado para el pago de una obligación, la ley autoriza al juez
para suscribir el acta de remate que hace las veces de contrato de compraventa
(Código de Procedimiento Civil, arts. 495, 532). La misma facultad se extiende a la
tradición del bien objeto de venta forzada (Código Civil, art. 671 III).

86
 III. Representación voluntaria

La representación voluntaria es la más relevante en el tráfico privado. La

generalidad de los actos jurídicos puede celebrarse por medio de representantes;
incluso actos personalísimos como el matrimonio y el reconocimiento de un hijo
(arts. 103 y 190, respectivamente), con la excepción de la facultad de testar, que es
indelegable (art. 1004). También el hecho jurídico de la posesión puede constituirse
en representación de otra persona (arts. 720 s.) Pero el ámbito propio de la
representación voluntaria son los actos jurídicos patrimoniales.

a. Instrumentos de la representación voluntaria: mandato y poder de

representación

Los instrumentos de la representación voluntaria son, típicamente, el contrato de

mandato y el acto unilateral de otorgamiento de un poder de representación. El contrato
de mandato es objeto de una detallada ordenación en el Código Civil (arts. 2116 ss.),
a diferencia del poder de representación, que es un instrumento usual en el tráfico,
pero que no es objeto de regulación especial.

1. Mandato

El mandato es definido por el Código Civil en los siguientes términos: “es un contrato
en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo
de ellos por cuenta y riesgo de la primera” (art. 2116). Aunque se discute en doctrina
si el mandato solo puede comprender la realización de actos jurídicos o si también
puede consistir en actuaciones que no producen efectos jurídicos, lo cierto es que la
forma usual que tiene el mandatario de encargarse de negocios ajenos incluye la
celebración de contratos u otros actos jurídicos.

La forma más natural para que el mandatario gestione los negocios del mandante es
a través de la representación. Por eso, en el mandato la representación es un
elemento de la naturaleza. Sin embargo, el ejercicio del mandato puede
materializarse sin que intervenga representación pues, aun habiéndosele conferido
representación por medio del mandato, el mandatario puede cumplir el encargo
obligándose a nombre propio, para luego transferir al mandante los bienes
provenientes de la operación (art. 2151). También es posible que la actuación a
nombre propio haya sido expresamente pactada como objeto del encargo, en cuyo
caso el mandato no incluye poder de representación en absoluto.
La actuación a nombre propio suele ser llamada ‘representación indirecta’. No es conveniente esta
designación. El mandato es un contrato que obliga al mandatario a ejecutar el encargo. Si en ejecución
de esa obligación se entiende facultado o debe actuar a nombre propio solo determina que haya

87
mandato con o sin representación, pero no implica que exista una forma especial de representación
en juego. Aunque por su naturaleza el mandatario esté facultado para representar al mandante, que
pueda no hacerlo solo muestra que el mandato es diferente de la representación, no que exista una
forma especial de representación en el mandato a nombre propio.

2. Poder de representación

En el derecho chileno el poder de representación no es regulado, como ocurre en otros

ordenamientos (derecho alemán, BGB, arts. 164 y ss.; Código Civil francés, arts. 1153
y ss.). Además de la regla definitoria de la representación del art. 1448, solo se
refieren a ella algunas normas en el título del contrato de mandato que, como se ha
visto, encierra naturalmente este tipo de poderes.

Surge entonces la pregunta acerca de la autonomía del poder de representación en

relación con el contrato de mandato. En otras palabras, si el acto unilateral en el que
se entregan estos poderes a un representante debe ser calificado como una oferta de
mandato que se perfecciona por la aceptación tácita del apoderado, implícita en la
ejecución de esos poderes, o si, en cambio, el acto tiene autonomía respecto al
contrato que le subyace. Parece preferible entender que el poder de representación es
un acto unilateral abstracto y autónomo al contrato que pueda subyacerle. En efecto,
para el tercero que contrata con el representante ese poder no tiene por fundamento
jurídico un contrato de mandato, de trabajo u otro. Lo relevante es el solo acto
jurídico unilateral de otorgamiento del poder. Para ese tercero solo importa que el
apoderado tenga facultades para contratar y, por eso, el derecho garantiza la eficacia
del poder con independencia del contrato de trabajo, de servicios legales o de
mandato que pueda haber justificado ese poder.

Un caso puede servir para ilustrar la diferencia. Una sociedad otorga poderes a tres
de sus ejecutivos para realizar una larga lista de actos jurídicos. Son trabajadores de
la sociedad. En la relación interna de dependencia laboral se les instruye acerca de
operaciones que, sobre ciertos montos, deben ser autorizadas por el directorio, pero
no se deja constancia en el poder de los casos en que se requiere aprobación, porque
no se cumpliría el fin de tener un poder amplio y eficaz. ¿Qué ocurre si dos de los
ejecutivos actuando conjuntamente, en los términos del poder de representación,
convienen un contrato por un valor que de acuerdo con las instrucciones debía ser
autorizado por el directorio? La respuesta es clara: el acto convenido por el tercero
obliga a la sociedad en razón del solo poder de representación, que no establecía
ningún límite al valor de las operaciones permitidas. El poder de representación da
garantía al tercero que contrata y los efectos del acto se radican en la sociedad,
cualesquiera sean las instrucciones que recibieron los apoderados con fundamento
en el contrato de trabajo subyacente.

88
Por otra parte, tampoco es necesariamente un mandato el contrato que define la
relación interna entre el principal, que otorga el poder, y el apoderado. En el ejemplo
se trataba de un contrato de trabajo, que supone una relación basal de dependencia
que es incompatible con el mandato (como se verá al tratar los contratos en especial).
El poder de representación actúa como un acto jurídico unilateral que se enmarca en
una relación contractual, que puede ser de mandato, contrato de trabajo, de
construcción, de asesoría legal o muchas otras, pero la eficacia del poder es
independiente del contrato subyacente.

El poder de representación puede tener por objeto la celebración de cualesquiera

actos jurídicos, desde convenir contratos hasta darse por notificado de una
demanda, poner término a un arrendamiento o cualquier otro acto, con excepción
del testamento (art. 1004).
La regla general es que las facultades del representado se interpreten a partir de las reglas del contrato
de mandato. Sin embargo, el alcance que por naturaleza tienen los poderes del mandatario es
indeterminado, porque está limitado a los actos de administración del negocio encomendado, cuyo
alcance solo se define ejemplarmente por la ley: “pagar deudas, cobrar créditos del mandante,
perteneciendo unos y otros al giro administrativo; perseguir en juicio a los deudores; intentar
acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las
reparaciones de las cosas que administra; y comprar lo materiales para el cultivo de las tierras, minas,
fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado” (art. 2132). La doctrina y la
jurisprudencia han entendido expansivamente esa regla, entendiendo que un mandato general de
administración incluye la facultad para realizar actos de disposición que pertenecen por naturaleza
al giro (como vender los productos que se producen o comercian por el mandante).

Para dar certeza a la contraparte de las facultades de quien actúa en representación de otro, ha
surgido la práctica de otorgar poderes de representación que contienen un preciso listado de facultades del
apoderado.

b. Forma del poder de representación y poderes aparentes

1. Formas de constituir el poder de representación

Del mismo modo que el contrato de mandato, el poder de representación no es un

acto formal. Sigue el principio de la consensualidad. Puede ser otorgado por escrito o
verbalmente. Además, puede entenderse otorgado un poder cuando una persona
actúa notoriamente como apoderado de otro, con conformidad tácita y sin objeción
de este último.

Sin embargo, en circunstancias que la representación supone un riesgo para el

tercero que contrata con un apoderado carente de autoridad, es usual que en la
práctica estos exijan que el poder se otorgue por escrito. Además, la jurisprudencia
ha exigido que si el acto celebrado por el representado es solemne, el poder sea
otorgado con la misma solemnidad. Así, el poder para vender un inmueble o para
89
otorgar una hipoteca, bajo esta jurisprudencia, debiese constar por escritura pública
(en concordancia con arts. 1801 II y 2409).

En verdad, la formalidad de los poderes de representación es una práctica

generalizada, porque da certeza al tercero que contrata con el apoderado. Por lo
mismo lo usual es se otorguen por escritura pública, incluso si no se refieren a
contratos que exigen esa formalidad.
En la práctica de las sociedades comerciales, para mayor certeza de su vigencia, los poderes suelen
ser inscritos al margen de la inscripción de la sociedad que los otorga en el Registro de Comercio.
Así, cualquier tercero interesado puede comprobar su vigencia en un registro público, porque la
inscripción da fe de que el poder está en vigor hasta que sea anotada la escritura pública de
cancelación. En este sentido, el Reglamento del registro de comercio (vigente desde 1866) establece
que deben inscribirse, entre otros, los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o
dependientes para la administración de sus negocios (art. 7 No 4).

2. Doctrina de los poderes aparentes

Como se dijo al inicio, el poder de representación puede nacer de la apariencia, si la

conducta del poderdante o principal permite crear en terceros la razonable
inferencia de que una persona tiene poder suficiente para actuar en su nombre. En
circunstancias que por naturaleza el poder no requiere formalidad, salvo en los casos
analizados, basta la inequívoca declaración tácita, que se infiere de la tolerancia del
principal o se muestra en sus palabras o en su comportamiento para con el tercero.

Una persona que atiende en una tienda no tiene poder formal de representación. Sin
embargo, no podría el principal objetar la validez de la venta que hace a un cliente
en el curso habitual del negocio. El caso muestra que existe poder aparente cada vez
que negar la apariencia de empoderamiento traicione confianzas legítimamente
formadas en la contraparte. La validez de estos poderes aparentes se basa entonces
en la buena fe; no se infiere de declaración verbal, sino de las circunstancias, como
suele ocurrir con los contratos del día a día.

La doctrina de los poderes aparentes no es explícita en el Código Civil, sino que ha

sido inferida por la doctrina (ALESSANDRI y STICHKIN) y la jurisprudencia en analogía
extensiva a partir de una regla específica del contrato de mandato que dispone: “En
general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del
mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido” (art. 2173
I).

A partir de esta regla es posible inferir los dos requisitos para que opere esta figura.

El primero es que el error del tercero contratante debe ser justificado. No basta la mera
ignorancia, sino que debe tratarse de una ignorancia provocada por la tolerancia o

90
conducta conclusiva del principal. La apariencia que vincula al principal debe ser
establecida en cada caso a partir de las circunstancias.

El segundo requisito se refiere a la actuación del representado. Ante todo, es relevante

la contemplatio domini, es decir, que sea evidente que se está actuando en
representación del principal. Al inicio se estudió que este es un requisito
fundamental de la representación, de manera que sin esta evidencia circunstancial
se entenderá que actúa a nombre propio.

El entendimiento que cualquier persona razonable tiene acerca de la autoridad de

quien actúa como representante de otro, con la aceptación o tolerancia manifiesta de
éste, le impide alegar que lo contratado en su nombre no le empece. Los actos
propios del principal hacen que sea contrario a la buena fe negar lo que toleró o
promovió como cierto, con la legítima confianza del tercero. Por cierto, la confianza
solo será legítima si las circunstancias o la naturaleza del negocio no le hacían
exigible al tercero la comprobación de los poderes.

Por otro lado, el reconocimiento de los poderes aparentes es independiente de la

relación entre el principal y el apoderado aparente. Aquél puede perseguir la
responsabilidad de este si en su relación interna estaba claro que no estaba habilitado
para realizar un cierto acto. Pero ello no impide que el acto sea perfectamente
oponible al principal. El problema se plantea en la relación entre representante y
principal, porque basta la apariencia concluyente de empoderamiento para que el
acto sea oponible.

Por las mismas razones que bajo ciertas circunstancias se reconoce valor a los
poderes aparentes, a la inversa, tampoco tiene valor la revocación privada de los
poderes, cuando la apariencia creada o tolerada por el principal genera la confianza
en que subsiste un poder vigente (art. 2173).

c. Inoponibilidad y ratificación de actos ejecutados sin poder suficiente

Como se verá en seguida, un acto jurídico ejecutado en nombre de otro sin poder suficiente
es inoponible al representado. En consecuencia, el riesgo de la extralimitación es del
tercero que contrata con el apoderado carente de poderes suficientes. Pero el
apoderado puede ser responsable ante el tercero si ha actuado con engaño acerca de
sus poderes efectivos o le ha ocultado el instrumento en que ellos constan; este
último principio esta reconocido legalmente respecto del mandatario que ha
excedido los límites de su mandato (art. 2154).

Pero nada impide que el acto ejecutado sin poderes suficientes sea ratificado por el
principal. La ratificación es un acto que legitima jurídicamente lo actuado en
extralimitación de poderes por el apoderado. En la medida que la ratificación valida
91
lo actuado por el representante, produce efecto retroactivo a la fecha del acto o
contrato ratificado.

La ratificación puede ser expresa o tácita. Esta última ocurre si el principal ejecuta
voluntariamente lo prometido en su nombre por el apoderado que se ha
extralimitado de sus poderes.

d. Responsabilidad del apoderado que se extralimita o de quien finge ser

apoderado de otro

1. Responsabilidad del apoderado respecto del principal

Independiente de los efectos con terceros, la extralimitación de los términos del

poder de representación siempre produce efectos en la relación interna del
apoderado con el poderdante. Por eso, si este poder se ha entregado en el contexto
de una relación obligatoria (mandato, sociedad, prestación de servicios, laboral), la
extralimitación es una hipótesis de incumplimiento en el marco de esa relación,
susceptible de dar lugar a las acciones y remedios propios de la responsabilidad
contractual.

Si el contrato celebrado en extralimitación llega a ser oponible al poderdante (por

tratarse de un caso justificado de poderes aparentes), el daño consistirá
principalmente en las obligaciones derivadas del contrato. Con todo, lo usual es que
el poderdante o principal no resulta perjudicado, porque la extralimitación del
poder le es inoponible. Por eso, el problema se presenta cuando las instrucciones del
poderdante, de acuerdo con el contrato subyacente de mandato, trabajo u otro,
limitaban el ejercicio del poder. En tal caso existe una infracción al contrato
subyacente al poder de representación que puede causar perjuicios al principal.

2. Inoponibilidad al principal de los actos no autorizados por el poder de

representación

Aunque el poder de representación no está reglado orgánicamente en el Código

Civil, el principio general para los casos de extralimitación es que el principal debe
cumplir las obligaciones que a su nombre ha contraído el apoderado dentro de los
límites del poder (así, arts. 2160, respecto del mandato, y 674, a propósito de la
tradición).

Si el representante ha contraído obligaciones fuera de estos límites, es un caso de

inoponibilidad y no de nulidad. Aunque originalmente se falló que en estos casos
podía existir nulidad por falta de consentimiento, esta idea ha sido, por regla
general, descartada (STICHKIN). En la medida que la única voluntad relevante en la
92
representación es la voluntad declarada por el apoderado, la extralimitación no
significa falta de consentimiento. El representado ha prestado su consentimiento,
pero solo resulta eficaz en lo comprendido en el poder de representación. Este es el
único puente para flanquear las aguas del efecto relativo de las declaraciones,
porque más allá de potestades del apoderado no hay concurrencia del representado.
Una reciente sentencia de la Corte Suprema ha vuelto a considerar que los actos que un individuo
celebra a nombre de otro, respecto del cual no tiene poder de representación, son nulos por celebrarse
sin la voluntad del supuesto representado. Con todo, se trata de una decisión aislada que, por las
razones indicadas, resulta objetable (decisión comentada críticamente por RODRÍGUEZ, en un texto
incluido en los materiales de lectura IX).

3. El riesgo de extralimitación es del tercero

La regla de inoponibilidad de los actuado por el apoderado en extralimitación de

poderes atribuye al tercero el riesgo de la extralimitación de poderes. Incluso si el
tercero está de buena fe, en el sentido de creer que el mandatario estaba autorizado,
el contrato resulta ineficaz por serle inoponible al principal.

Para evitar este efecto, en casos en que puede atribuirse al principal haber creado la
apariencia de que el apoderado estaba autorizado, surgió la ampliamente aceptada
doctrina de los poderes aparentes, que protege la confianza justificada en que el
representante cuenta con poderes suficientes.

4. Responsabilidad del representante que se extralimita con el tercero

La eventual responsabilidad del apoderado que se extralimita con el tercero es

extracontractual, porque entre ambos no existe contrato alguno. Por consiguiente, el
daño reparable es el costo que le significó la frustración del contrato y no la utilidad
que éste le habría reparado.

La situación plantea el concurso de dos eventuales deberes de cuidado: el del

representante de informar sus poderes y la carga del tercero de verificar que está
autorizado. Una norma del mandato ayuda a discernir la eventual responsabilidad
del apoderado respecto del tercero: “el mandatario que ha excedido los límites de su
mandato, es solo responsable al mandante y no es responsable a terceros sino ...
cuando no les ha dado conocimiento de sus poderes” (art. 2154 1º).

De ello se sigue que el apoderado que no da a conocer o falsea el poder infringe un

deber de cuidado que puede dar lugar a responsabilidad extracontractual, si se
cumplen los requisitos para ésta proceda. Pero también se infiere que, al poner sus
poderes a disposición de la contraparte, no cabe responsabilidad del apoderado. De
hecho, en la práctica, salvo engaño del apoderado, es una carga usual del tercero
pedir y comprobar sus poderes.
93
El deudor responde con todo su patrimonio (art. 2465), de modo que no es indiferente la persona de
la contraparte. Por eso, resulta contrario a la lógica del derecho privado que la contraparte no exija al
apoderado que acredite sus poderes. Por regla general, entonces, se justifica que el riesgo de
extralimitación del poder sea del tercero que contrata con el apoderado no autorizado, a menos que
éste haya incurrido en engaño.

e. Extinción del poder de representación

El poder de representación puede ser indefinido o contener un plazo o condición

que determine su terminación. La condición implícita más obvia es la celebración
del único acto jurídico autorizado; por ejemplo, si se da poder a una persona para
que represente en la celebración la compraventa de un inmueble, el poder se
extingue con la celebración de ese contrato.

Es de la esencia de la institución del poder de representación su carácter intuito

personae. La primera consecuencia de ese carácter es que puede ser revocado a
voluntad del poderdante o principal. En circunstancias que una función esencial del
poder de representación es la confianza creada, la revocación debe ser reconocible
por los terceros con mediana diligencia para que les sea oponible. De ahí las ventajas
de la inscripción de los poderes en el Registro de Comercio.

En la relación subyacente entre poderdante y apoderado, sea de trabajo, mandato u

otro tipo de relación, el apoderado también está protegido frente al principal. La
relación interna entre ambos está definida por la relación basal; la abstracción del
poder de representación es de la esencia en la relación externa, pero no en la interna
que le subyace. Si el apoderado infringe deberes como dependiente, mandatario,
prestador de servicios u otra relación interna es responsable en razón de ese contrato
y puede ser sancionado con la extinción del poder.

Sin embargo, si en desconocimiento de la extinción de la relación subyacente, el

apoderado sigue actuando en representación del principal, no puede ser hecho
responsable por éste. La revocación solo puede ser entendida como un acto jurídico
unilateral recepticio. El riesgo del desconocimiento de la revocación del poder es del
principal, tanto respecto del apoderado como del tercero que contrata con éste (art.
2173).

f. Aplicación extensiva de las reglas del mandato al poder de representación

En general, deben entenderse aplicables por analogía al poder de representación las

reglas de extinción del mandato, que presenta precisamente esa naturaleza intuitu
presonae (arts. 2163 ss.).

94
Sin embargo, la aplicación analógica de las reglas del mandato al poder de
representación exige que en verdad sea el mismo principio el que inspira la solución
en el mandato y en el poder de representación. Así, por ejemplo, si el poderdante es
una persona natural, se debe entender extinguido el poder por su muerte, como en
el mandato, porque no puede asumirse que los herederos tengan con el apoderado
la misma relación de confianza que tenía el causante (art. 2163 No 2).

Algo similar ocurre con los principios que limitan la autocontratación, es decir, los
contratos que el apoderado celebra consigo mismo en representación del principal.
La autocontratación envuelve un riesgo evidente de conflicto de intereses. La
regulación de la autocontratación respecto del contrato de mandato es incompleta
(arts. 2144, 2145, 2146), pero ha sido desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia,
de manera que sólo es admisible cuando no redunde en riesgos de desventaja para
el principal. En el caso del poder de representación expreso, atendida la formalidad
y precisión que puede esperarse de su otorgamiento, debiere entenderse que, si no
hay mención expresa en este sentido, al apoderado está prohibida la
autocontratación.

Hay normas del mandato cuya aplicación al poder de representación debe tomarse
con reserva. Por ejemplo, es discutible que el cese de funciones del poderdante
produzca ipso iure la extinción del poder (art. 2163 No 9); en efecto, si, por ejemplo,
el poder ha sido otorgado por el gerente de una empresa, es contrario a su debido
funcionamiento que cuando el gerente cesa en funciones se extingan todos los
poderes que haya otorgado; el nuevo gerente podrá revocarlos, pero no ignorarlos;
por lo demás, esa es una práctica generalizada.

Por mucho que el contrato de mandato pueda ser subyacer al poder de

representación, éste tiene autonomía funcional a su respecto, porque su función es
precisamente dar certeza de la autoridad del representante, lo que solo se logra si se
le entiende como un acto abstracto, independiente de la relación que exista entre
poderdante y apoderado. Además, como se ha visto, la relación subyacente al poder
de representación puede ser un contrato distinto al mandato.

CAPÍTULO QUINTO: PROTECCIÓN DEL CONSENTIMIENTO

I. Introducción: voluntad y motivación

Quien conviene un contrato toma una decisión inspirada más o menos

conscientemente por motivos y razones que considera relevantes. La más directa
motivación es el interés por obtener algo de otro a cambio de una suma de dinero u
otra prestación.

95
Sin embargo, la cadena de motivaciones que llevan a una persona a celebrar un
determinado acto o contrato puede ser muy extensa. Por ejemplo, si Tomás, quien
vive en Santiago, decide arrendar una casa en Chonchi, puede ocurrir que lo haga
porque fue contratado para un nuevo empleo, porque quiere arrancar de la tensión
de la gran ciudad, porque cree que la familia estará más unida en ese lugar, porque
su mujer quiere volver a la tierra de sus padres, y así sucesivamente.

Puede ocurrir que las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar no

resulten efectivas: que el nuevo empleo se frustra, que la familia no soporta los
inviernos interminables. Estos desajustes entre las motivaciones que impulsan la
decisión de contratar y lo que ocurre en la realidad son irrelevantes desde el punto
de vista de la relación contractual, salvo que de alguna manera esos supuestos sean
compartidos por la contraparte. El contrato expresa un segmento acotado de
nuestras intenciones, de modo que no todo lo que tuvimos en mente al decidir es
relevante para la relación contractual.

El problema no radica en las motivaciones alejadas del contrato. Si éstas se frustran

es a riesgo de la parte que las ve insatisfechas, porque el ámbito de lo relevante a
efectos del consentimiento es aquello que forma parte del acuerdo contractual. Sin
embargo, si estas motivaciones son conocidas por la contraparte y está en
conocimiento de que la prestación a que se obliga no las satisfará, suelen nacer a su
respecto deberes de colaboración. Su justificación es evitar que la contraparte
contrate sobre la base de supuestos de hecho que él sabe que son equivocados. Estas
sutiles calificaciones definen el ámbito de las motivaciones relevantes para el
derecho.

II. Bienes en juego en materia de vicios del consentimiento

La doctrina de los vicios del consentimiento distribuye los riesgos entre las partes,
definiendo a quién corresponde asumir los costos de esas inadecuaciones entre la
voluntad y su declaración (FRIED). Las causas relevantes son el engaño (dolo), la
amenaza de violencia o el abuso de la posición respecto de la contraparte (fuerza) o
un concepto falso o inapropiado que un parte tenga respecto de elementos
importantes del acto o contrato (error).

No todos estos desajustes son importantes desde una perspectiva jurídica. El

derecho discrimina cuáles de estos elementos que inciden en la voluntad de
contratar son relevantes a efectos de la correcta formación del contrato. La cuestión
es seria, porque un vicio del consentimiento, además de otras posibles consecuencias
jurídicas, permite impugnar la fuerza obligatoria del contrato por vía de su rescisión
(nulidad relativa del contrato).

96
El Código Civil, al enumerar los requisitos de validez del contrato, expresa que
“para que nunca persona se obligue con otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario… 3) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio…” (art. 1445). Los vicios del consentimiento están normados por
la ley (arts. 1451 ss.). No cualquier falta de adecuación entre la intención y la
declaración de voluntad resulta relevante.

Para reconocer vicios del consentimiento, el derecho sopesa los bienes jurídicos en
conflicto. Por un lado, se cautela la integridad del consentimiento, i.e. que el contrato
sea genuina expresión de una voluntad sin vicios, lo que según la doctrina clásica
del contrato supone atender a la voluntad interna del declarante, porque ella es
mirada como el elemento central del acto jurídico y del contrato. Por otro lado, sin
embargo, el derecho tiende crecientemente a cautelar la confianza y seguridad en el
tráfico jurídico, que están dadas por lo que la contraparte puede inferir de la
declaración de voluntad.

Aunque tendencialmente el derecho ha evolucionado a una mayor protección de la

confianza, no adopta una posición definitiva al respecto. En ciertos casos, protege al
declarante privilegiando la adecuación de su voluntad por medio de los vicios del
consentimiento. En otros opta por la seguridad y la confianza, protegiendo a quien
tiene la razonable expectativa de que la comunicación del declarante expresa su libre
voluntad.

En resumen, la doctrina de los vicios del consentimiento consiste en determinar

cuáles, de entre las incontables inadecuaciones involuntarias entre la voluntad
declarada y la interna, son considerados relevantes por el derecho bajo la forma de
vicios del consentimiento y, por lo tanto, justifican dejar sin efecto un contrato con
el fin de proteger la voluntad de quien realizó una declaración inadecuada

III. Protección preventiva del consentimiento

En una sociedad de la época de la codificación, la división del trabajo no creaba

grandes diferencias entre la parte especialista y la que no era; el comprador de
zapatos sabía reconocer a primera vista la calidad de lo que compraba; y los negocios
no tenían las economías de escala que explican la formación de empresas que
producen y comercian bienes y servicios a escala masiva. Esta rápida evolución de
la economía del contrato afecta de una manera antes desconocida la igualdad de
posición precontractual de las partes.

Estos cambios en la economía del contrato no solo han llevado a una revisión de la
doctrina de los vicios del consentimiento, sino también al establecimiento de
principios y normas que procuran prevenir que la posición de ventaja de una parte

97
produzca efectos adversos en el consentimiento de la contraparte, quien no está en
razonable posición de superar por sí misma.

Los desarrollos en materias de formación del contrato han significado una revisión
de los principales axiomas del derecho clásico de contratos, centrado en un concepto
abstracto de voluntad y de igualdad. Por un lado, se repiensan los fundamentos
justificantes de la autonomía privada, asumiendo que requiere reglas que
favorezcan la justicia procedimental de la institución del contrato, i.e. evitar que la
posición ventajosa de una parte le permita obtener ventajas al contratar. Este
objetivo exige relativizar el supuesto de racionalidad con que actuamos, atendiendo
a la manera como efectivamente adoptamos decisiones cotidianas, como típicamente
son las de consumo.
El derecho de contratos ha evolucionado desde un concepto abstracto del contratante racional,
heredado de la ilustración (aunque no de la tradición iusnaturalista de Domat y Pothier que
inspiraron indirectamente el Código Civil), hacia una perspectiva más pragmática, que atiende a la
conducta que se puede razonablemente esperar de quien contrata. Los principios normativos y fines
institucionales concurrentes de la autonomía privada y de la confianza son repensados a partir de las
realidades del tráfico, especialmente en nuestros contratos cotidianos. En tales sentidos, existe
correspondencia esencial entre la evolución del derecho general de contratos y las reglas de
protección de consumidores.

En esencia, el derecho civil establece límites al comportamiento puramente

estratégico de la parte que está en una posición de ventaja, como es típicamente el
caso del proveedor respecto del consumidor. El derecho actúa ahí mediante reglas
moderadamente paternalistas, porque no limita la autonomía para convenir en la
cosa y el precio, pero, al mismo tiempo, no espera que la parte desventajada actúe
con excesivo recelo para proteger sus intereses. El fin de las reglas de protección es
equiparar la cancha en posiciones asimétricas de información y de posición, cuando,
atendidas las circunstancias, no es exigible a la contraparte que cargue con su defecto de
información.

Pero estas reglas no solo protegen la confianza legítima que la parte en desventaja
pueda tener, sino cumplen un fin institucional de asegurar la confianza en el sistema
de contratos. El punto de conexión para establecer estos deberes no es solo el
contratante en particular, sino también uno institucional. Por eso los deberes no son
establecidos exclusivamente en protección de ciertos tipos de contratantes (v.g.
consumidores), sino responden a exigencias generales de confianza en el tráfico

En la siguiente sección se analizarán las principales directivas normativas que

buscan prevenir que la diferencia de información o de posición afecte a la parte en
desventaja. Los deberes precontractuales de buena fe ya se han analizado. Ahora se
verán los principales instrumentos preventivos de vicios del consentimiento; (I) el
control de las condiciones generales de contratación en contratos de adhesión; (II)
los deberes de información que una parte tiene respecto de la otra, que son
98
preventivos del error; y (III) algunos instrumentos preventivos de una voluntad que
no resulta de discernimiento en contratos de consumidores.

SECCIÓN I: INSTRUMENTOS PREVENTIVOS DE UNA CORRECTA

CONCLUSIÓN DEL CONTRATO

I. Condiciones generales de contratación: contrato de adhesión

Las condiciones generales propuestas por el proveedor masivo de bienes o servicios

cumplen una función económica relevante, que permite reducir los costos de
negociación individual de los elementos del contrato (en términos económicos, costos
de transacción), en ofertas masivas. Por eso, no ha legislación que la prohíba per se.
Sin embargo, su unilateralidad envuelve riesgos conocidos, a cuyo respecto el
derecho común cuenta con instrumentos correctivos.

Las reglas desarrolladas por el derecho de contratos asumen que al contratar

tenemos una carga de autocuidado, que es inseparable de la autonomía (LPC, art. 3º b
in fine). Por eso, su fin no es la sustituir la autodeterminación de las personas, sino
hacerla congruente con la realidad de nuestra conducta. El principio es que a un
consumidor corriente, como todos lo somos, no se le puede imponer la carga de
ilustrarse acerca de largas condiciones generales de contratación cuando compra un
bien o un servicio. Solo los elementos de la esencia del contrato, la cosa o servicio y
el precio, están por completo fuera de las normas de protección respecto de las
condiciones generales de contratación.

En el derecho comparado se desarrolló un sistema de control de las condiciones

generales a partir de principios y reglas fundamentales del derecho de contratos:
consentimiento, observancia de las buenas costumbres y buena fe.

Ante todo, se negó valor a cláusulas ocultas o incomprensibles que el consumidor

no tuvo oportunidad de conocer y acordar, afirmándose que no podían tenerse por
consentidas, y que por ende eran nulas por falta de consentimiento (este criterio está
recogido LPC, arts. 12 A, 17).

Segundo, se consideraron per se abusivas las cláusulas que alteraran la economía

básica del contrato, las que fueron tenidas per se por nulas, por contrarias a las buenas
costumbres. La LPC también sigue ese camino, al tener por ilícitas cláusulas que
alteran sustancialmente los derechos de los consumidores. Así, declara nulas las
cláusulas que otorgan al proveedor la facultad de modificar unilateralmente los
términos del contrato, invierten la carga de la prueba, o contienen limitaciones
absolutas a su responsabilidad (art. 16 a, c y d).

99
Otras cláusulas eran revisadas a la luz de lo que un consumidor normal, en
conocimiento y diligencia, razonablemente tenía derecho a esperar de la relación
contractual. El criterio de valoración es la compatibilidad con la buena fe: si una
cláusula establece una ventaja para el proveedor que contraría la confianza legítima
del consumidor, se la tenía por contraria a lo que naturalmente la otra parte puede
esperar que le reconoce el contrato. Este es el criterio de inadmisibilidad más
general, porque atiende a las expectativas normativas que tiene el consumidor o la
parte inexperta respecto al contenido del contrato (LPC, art. 16 letra g).
El desarrollo jurisprudencial de la protección frente a cláusulas abusivas tuvo su origen en la
jurisprudencia alemana posterior a la segunda guerra sobre la base de tres normas que se
corresponden con el Código Civil: la que exigen efectivo consentimiento (art.1445 No 2); que consagra
la buena fe, entendida como aplicable a todo íter contractual (art. 1546); y las que declaran
absolutamente nula una convención que atenta contra las buenas costumbres del tráfico (art. 1682, en
relación con art. 1461 III). A partir de 1976 esta jurisprudencia se tradujo progresivamente en ley en
países europeos.; una directiva europea estableció el principio de que las cláusulas que no se hayan
negociado sino propuestas por el proveedor “se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la
buena fe, causan en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes del contrato” (art 3º); la LPC incorporó esta regla general (art. 16 g). Un
anexo de a directiva europea establece un listado detallado de cláusulas que se tiene por abusivas; la
legislación chilena no ha avanzado en esa dirección.

La LPC contiene algunas normas específicas acerca de las cláusulas ilícitas en

contratos de adhesión, como son la facultad del proveedor de dejar unilateralmente
sin efecto el contrato, de establecer incrementos de costos por servicios accesorios u
otros conceptos, las que invierten en perjuicio del adherente la carga de la prueba y
las que establezcan limitaciones absolutas de responsabilidad (art. 16 letras a] a e]).
Estas normas son extendidas en materias de contratos de servicios financieros,
donde la asimetría del proveedor y el consumidor es particularmente intensa (art.
17 B).

Pero la norma esencial es la que establece la ilicitud de cláusulas que “en contra de
las exigencias de la buena fe … causen un desequilibrio importante en perjuicio del
consumidor en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del
contrato” (art. 16 g). Una abundante jurisprudencia ha ido precisando esta cláusula
general. establecido de los bienes o servicios que adquieran enumeradas en las
primeras letras del art. 16). De hecho, el aporte adicional que la ley hace en la
materia.

La regulación especial sobre cláusulas abusivas en contratos de consumidores no

excluye que el problema también se presente en el derecho general de contratos, ni
que las instituciones de derecho común que inicialmente se usaron para enfrentar
las cláusulas abusivas en contratos de consumidores hayan dejado de ser aplicables
en otros tipos contratos.

100
La protección contra cláusulas abusivas también alcanza, más calificada, a contratos
entre empresarios (contratos b2b). Así, luego de la reforma francesa de 2016, el código
francés define el contrato de adhesión en términos amplios, como “el que
comprende un conjunto de cláusulas no negociables, determinadas por anticipado
por una de las partes” (art. 1110 II; la definición se corresponde con la del art. 1º No
6 de la LPC). Si esta cláusula no negociable crea un desequilibrio significativo en los
derechos y obligaciones de las partes es tenida por no escrita (art. 1171). Sólo la cosa
y el precio no son revisables en virtud de esta regla.

Es discutible que la calificación de abusiva de una cláusula sea deba ser tan amplia
en el derecho general de contratos. La hipótesis más relevante parece ser que la parte
que propone la condición general no negociable esté en posición de poder
económico irresistible respecto de la otra; y en ese caso resulta contrario a la buena
fe que, en razón de esa posición no negociable, que el oferente altere sustancialmente
la economía natural del contrato. Puede ser el caso, por ejemplo, del fabricante de
una máquina industrial que tiene condiciones leoninas para la venta de repuestos
que solo él produce. Pero también puede ocurrir que el costo de esa cláusula no
negociable se compensado con un arreglo económico en otras cláusulas que sí se
negocian. La protección en estos casos no puede tener el mismo alcance de las reglas
sobre contratos de consumo. Por eso, lo que es naturalmente abusivo en contratos
de consumidores puede no serlo en otros contratos. Un riesgo muy grande de esa
asimilación sería el control judicial ex post de contratos que no son de consumo.

El efecto principal que tiene la declaración de nulidad de una condición general de

contratación es que la validez total del contrato no se ve afectada. Se trata de una
nulidad parcial. Ocurre entonces que el efecto natural de una condición general
injusta es la nulidad de esa precisa cláusula, con la consecuencia de que el derecho
común dispositivo tiende a ser de orden público en contratos masivos de consumidores: en la
medida que una cláusula de un contrato de adhesión es contraria a las expectativas
razonables que el consumidor tiene derecho a tener respecto del contrato, el contrato
está regido por el derecho general de contratos. En consecuencia, salvo que la
cláusula general sea razonable desde la perspectiva del interés del consumidor, el
derecho civil dispositivo tiende a ser de orden público en los contratos de
consumidores.

II. Deberes de información

En el antiguo mercado, el conocimiento del vendedor de verduras, madera o

artículos de fierro era equivalente al del proveedor. A menudo se creaban relaciones
especiales de confianza, que favorecía que al “casero” se le entregaran productos
especialmente buenos. Además, el universo de bienes que se transaban era limitado.
En esas circunstancias, las asimetrías de información eran extrañas.
101
En una economía exponencialmente más compleja, la oferta de bienes y servicios es
muy diferenciada y el conocimiento asociado a ellos está distribuido de una manera
muy distinta en razón de la división del trabajo que supone especialización y
complejidad de lo que se transa. A su vez, es muy distinta la situación del comprador
de legumbres en un supermercado, que mantiene analogías con el antiguo comercio
en la feria, que el contrato con un diseñador de programas digitales. Eso hace que
los deberes de información sean proteiformes, que tengan formas variables según
los diversos tipos de situaciones (TERRÉ et al.). Por eso, la justificación y alcance de
los deberes de información están entre los temas más difíciles del derecho de
contratos. Aquí solo se pueden dar algunas orientaciones.

En la tradición del Código Civil los deberes de información son por completo
marginales. La norma más conocida se encuentra entre los requisitos de la acción
por vicios ocultos de la cosa que se vende, uno de cuyos requisitos es “[n]o haberlos
manifestado el vendedor” (art. 1858, regla 3ª). Las normas romanas sobre vicios
redhibitorios ilustran acerca de lo relevante: al vendedor se le exige dar a conocer la
información que conozca sobre defectos de la cosa que resulta importante para la
decisión de compra del comprador; el vendedor reticente de mala fe responde de
todo perjuicio, porque se le hace responsable de su silencio.

Históricamente se han calificado los deberes de información desde la perspectiva

del dolo: el contratante que maliciosamente no informa lo que interesa a la
contraparte incurre en reticencia dolosa. Pero es mejor plantear la pregunta
positivamente: ¿bajo cuáles circunstancias una parte tiene el deber de buena fe de
compartir una información con la contraparte, quien correlativamente no soporta la
carga de obtenerla? Desde esta perspectiva, la obligación de informar adquiere
autonomía del dolo en la formación del contrato y se extiende al error que se deriva
de esa desinformación.

Un punto de partida razonable es que no toda información que posea una parte y
pueda resultar potencialmente valiosa para la contraparte le debe ser traspasada (DE
LA MAZA). La tarea de determinar los deberes de información en el derecho
contemporáneo de contratos atiende a criterios de colaboración y de eficiencia.

La colaboración es exigible en contratos entre profesionales y quienes no lo son

(contratos con consumidores y, en general, entre expertos y legos); el contrapunto
son los contratos negociados entre empresarios (b2b), que están en mejor posición de
exigir a la contraparte declaraciones y garantías acerca de lo que la otra parte se
obliga. En otras palabras, hay contratos en que se justifica una posición más
estratégica de las partes que negocian y otros en que se protege más intensamente la
confianza. En contratos discutidos entre las partes la información relevante forma
parte de la negociación. A falta de tal negociación, como en el extremo ocurre en
contratos de consumo, rigen deberes de cooperación mucho más intensos, que
102
impiden al proveedor aprovecharse de ventajas bajo la lógica de una negociación
estratégica.

Pero también es importante como se obtuvo la información. Es distinto el caso de la

casualmente adquirida, sin necesidad de un particular esfuerzo (como la del
vendedor de una casa acerca de la existencia de termitas), y la que proviene de
conocimientos adquiridos con esfuerzo o recursos personales. Esta información
tiene valor creado por quien la posee y no hay razones económicas ni de justicia que
justifiquen un deber de divulgarla (ref. PDEC, art. 4:107 [3] b). En otras palabras, no
existe un deber de información tan general que obligue a dar a conocer a la
contraparte todo lo que puede interesarle.
Asumamos que un viticultor experto investiga la calidad del suelo (terroir), y las condiciones de
temperatura, la calidad del agua, las horas de exposición al sol que tienen tierras tradicionalmente
consideradas infértiles para la agricultura tradicional. Es el caso de las lomas de Apalta en Colchagua.
¿Debió informar el comprador al vendedor acerca del resultado de sus investigaciones? Desde luego,
es económicamente ineficiente que tuviera que hacerlo, porque desincentiva la investigación acerca
de esos suelos. Pero también es injusto, porque no hay razón para que el vendedor se aproveche de
conocimientos que ha adquirido el comprador.

Pero esa situación se contrasta con los deberes y cargas de información del
proveedor y del consumidor. En la medida que aquél tiene control sobre la
prestación, es correcto y eficiente que sobre él residan deberes de información sobre
los bienes o servicios y las modalidades del contrato que resulta importante para la
contraparte. Al consumidor o al inexperto no le es razonablemente exigible una
carga excesiva de informarse por sí mismos; mantiene, sin embargo, la de informarse
con el cuidado exigible aun consumidor mediano (LPC, art. 3º b).

La situación de experto genera deberes de información no solo cuando se refiere a

calidades de la cosa que vende, sino también cuando adquiere un bien de alguien
que recurre a él en tal calidad: si alguien consulta a un joyero sobre el valor de un
anillo que quiere vender, es un deber del joyero informarle que se trata de un
brillante y no de un cuarzo que lo simula. Sin embargo, la regla general es que si no
se puede dar por establecida esa relación que exige proteger la confianza, es
aceptado que el experto aproveche la inversión en conocimiento que haya hecho por
años.

Hay pocas materias en que los sistemas jurídicos difieren tan fuertemente como en
el alcance de los deberes de información. Así, mientras el código francés ha
introducido un deber general y autónomo de información (art. 1112-1), en el common
law persiste la regla de que no existe deber de revelar información si no es por
mandato legal o en relaciones fiduciarias (que dan lugar a deberes especialmente
intensos de lealtad, como entre el médico y el paciente o el abogado con el cliente).

103
En general, solo se puede recurrir a la buena fe para fundamentar estos deberes, pero no es
fácil concretar ese principio. Un buen punto de partida es asumir que lo determinante
en la sociedad contemporánea son “las diferencias de información en razón de
profesiones y especialidades en diferentes ámbitos objetivos, lo que no depende de
la calidad de consumidor, sino de la objetividad de donde recaen esas diferencias”
(FLEISCHER). En otras palabras, las obligaciones de información tienen justificaciones
análogas en el derecho general de contratos y en el de consumidores, porque no es
la calidad personal lo determinante sino las circunstancias objetivas las que permiten
inferirlos, a falta de regla legal expresa.

En la medida que los deberes se información se infieren de la buena fe, son

circunstanciados; es difícil discernir en abstracto los diversos tipos de situaciones en
que proceden. Durante la discusión del BGB, los juristas estimaron, ante la
imposibilidad de definir los supuestos de hecho del deber de informar, que no
quedaba más que esperar su progresiva concreción de conformidad al principio de
buena fe y de la mano del instrumento técnico de la reticencia dolosa.

Una de las ventajas de la legislación sobre contratos de consumidores es la

posibilidad de determinar con precisión lo que deber ser informado. La LPC
establece diversos deberes de información, introducidos en sucesivas intervenciones
legislativas. Sin embargo, salvo en materia de contratos financieros (arts. 17 A al 17
L, esp. 17 B; 37 ss.), no existe una política legislativa de precisar esos deberes.

Esta situación legislativa contrasta con las directivas europeas que enumeran las
materias que deben ser informadas. Los listados tienen la ventaja de homogenizar
la información, A la vez, favorecen la competencia al aumentar la trasparencia y
comparabilidad de las ofertas. Pero siempre acarrean el riesgo del exceso distractor,
que termina afectando la autonomía del consumidor.

Estamos en un momento en que juristas y jueces reflexivos han puesto en duda la

justificación y la extensión del paradigma o modelo de la información. Su expansión
llama a precaución. Ante todo, la escasez de información puede ser tan dañina como
el exceso. La pregunta sobre el quantum de información debida debe tomar en cuenta
los arbitrios de la mala fe que se oculta en el exceso ininteligible por una persona
corriente. Las ciencias del comportamiento son instructivas a este respecto. Por eso,
el deber es de ilustrar a la contraparte, lo que supone que la información sea
fácilmente inteligible.

Lo cierto es que “en una sociedad de independencia y de responsabilidad resulta

natural que cada cual deba atender a su propio interés en el contrato”, y que,
correlativamente, en el derecho civil contemporáneo ha ganado lugar el principio
concurrente de protección de la confianza, “más atento a los débiles, más cuidadoso
en reducir las desigualdades, a modificar el equilibrio en favor de aquél cuya

104
capacidad real de informarse resulta limitada” (TERRÉ et al.). Solo a partir de una
conciencia de que estos principios empujan en direcciones diferentes se puede
determinar cuándo un deber de cooperación prevalece sobre la carga de informarse
por sí mismo o simplemente al derecho de una de las partes de usar estratégicamente
en su beneficio la información recabada.

Esta tarea de diferenciación de tipos de situaciones es crítica en el derecho general

de contratos, pero resulta categórica en contratos con consumidores. La ignorancia
del consumidor sobre las calidades de la cosa o servicio debe ser justificada, porque
el deber de información del proveedor no puede ser ilimitado. Pero esa ignorancia
está ampliamente justificada, con el límite de lo que debió conocer con el
autocuidado exigible a una persona corriente en una relación de consumo. En la
propia LPC, el paternalismo tiene como límite la carga del consumidor de
informarse de acuerdo con el patrón de un consumidor razonable (LPC, art. 3º b) in
fine). El principio de autonomía envuelve esta mínima carga de diligencia.

En suma, con sus distintas intensidades y grados de precisión, las normas del
derecho general de contratos y de contratos de consumidores no difieren en lo
esencial, sin perjuicio de que los consumidores constituyen per se los contratantes a
cuyo respecto se justifica un mayor grado de protección.
La información recorre todo el íter contractual, porque no solo al convenir el contrato resulta
relevante, sino también está comprendida en los deberes de ejecución de buena fe de la obligación.
Así, si se compra una máquina, aun a falta de convención expresa el vendedor está obligado a
informar acerca de su funcionamiento y cuidado. La materia forma parte del estudio de los efectos
del contrato

A lo anterior se agregan reglas legales sobre difusión pública de información

correcta y comprensible en mercados específicos. A estos fines responden normas
sobre rotulación de productos alimenticios, sobre competencia desleal; y las que
norman el flujo de información, en mercados regulados (v.g. de valores, de seguros
de salud, administradoras de fondos de pensión).
Más allá de los deberes de información, la verdad de lo que una parte expresa a la otra acerca del
contrato o de la cosa o servicio, esté o no obligada a dar esa información, es relevante a efectos de
definir si el error autoriza la rescisión del contrato y para determinar el contenido de la obligación
contractual de quien hace la declaración.

III. Derecho de retracto como instrumento de protección del consentimiento

de los consumidores

La legislación sobre contratos de consumidores ha incorporado correctivos para la

contratación impulsiva, usualmente provocada por estrategias agresivas de
marketing. Así, se ha reconocido un derecho de retracto respecto de ciertos tipos de

105
contratos en que el consentimiento suele no resultar de discernimiento suficiente. El
derecho de retracto impide retroactivamente la formación del contrato, en tanto no
tiene por antecedente el incumplimiento de un deber de conducta, sino la cautela
del consentimiento reflexivo e informado.

Un caso característico son las reuniones promovidas por un promotor inmobiliario

de ventas de tiempo compartido en un lugar de vacaciones, a las que se invita a
potenciales interesados a pasar un fin de semana en el lugar. Se vende el derecho a
habitar un departamento en ese lugar durante ciertos días del año. Es frecuente que
en un ambiente festivo se obtengan contratos que son resultado de una impulsividad
irreflexiva. Siguiendo patrones de derecho comparado, la LPC da al adquirente un
derecho a retractarse del contrato dentro de los diez días siguientes a la suscripción
del contrato (art. 3º bis a). El mismo derecho se reconoce respecto de contratos
convenidos mediante medios electrónicos o a distancia, a menos que el proveedor haya
dispuesto expresamente lo contrario (art. 3º bis b). También se reconoce derecho de
retracto a quienes se hayan matriculado en una universidad o instituto de educación
superior antes de que se publiquen las admisiones a universidades del Consejo de
Rectores (art. 3º ter).

SECCIÓN II: VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

El estudio de los contratos asume que estos son negociados y celebrados entre partes
que se encuentran en una posición de igualdad. Por lo mismo, en principio no hay
un control sobre la justicia material de las prestaciones: en circunstancias en que las
partes son igualmente libres y velan por sus propios intereses, el derecho puede
asumir la justicia del intercambio a partir del solo hecho de que las partes hayan
consentido.

Sin embargo, lo anterior depende de que el consentimiento haya sido prestado de

forma espontánea y libre de vicios, de modo que podamos afirmar que
efectivamente celebraron el contrato en un ejercicio de autodeterminación. Por eso,
el principal control de justicia en los contratos es de tipo procedimental: lo relevante no es
que las prestaciones sean materialmente equivalentes entre sí, sino que al momento
de celebrar el contrato las partes no se hayan encontrado en una situación que
impida considerar su consentimiento como libre y espontáneo.

Como se ha visto, el derecho cuenta en general con dos tipos de mecanismos para
proteger este procedimiento de formación del consentimiento. Los primeros se
basan en un control ex ante y sus formas típicas son las reglas que se refieren a la
oferta y la aceptación, las que establecen deberes de información y también las que
establecen la responsabilidad precontractual. Los segundos, son mecanismos de
control ex post y tienen por fin la corrección de los vicios del acto una vez que este
106
ya ha sido celebrado, típicamente, a través de su nulidad o ineficacia. La figura que
concentra en forma más relevante este segundo tipo de control son los llamados
vicios del consentimiento, y a ellos se dedican las páginas continuación.

En la medida que el contrato es instrumento de la autonomía privada, resulta natural

que se cuide que la declaración de voluntad se corresponda con la intención. Pero el
punto de partida debe considerar que la protección de la voluntad puede estar en
conflicto con la confianza de la contraparte. Estos intereses opuestos dan lugar a una
pregunta estructural del derecho de contratos: ¿quién soporta los riesgos de la
ignorancia o de la apreciación equivocada del negocio por una de las partes? En
algunos casos la respuesta es sencilla; en otros, especialmente en la doctrina sobre
error, es muy relevante.

El ordenamiento jurídico chileno reconoce tres grupos de vicios del consentimiento: el

error; la fuerza y el dolo (art. 1451). Todos ellos son sometidos a reglas especiales y han
sido objeto de una larga discusión doctrinal. De hecho, nuestra tradición de derecho
civil, a diferencia del common law, ha agrupado esos tres conceptos bajo una
denominación que los engloba, los vicios del consentimiento.
El artículo 1451 del Código Civil señala los vicios que puede adolecer el consentimiento, es decir,
trata de los vicios que puede sufrir la voluntad en los actos jurídicos bilaterales. Con todo, la voluntad
también podría estar viciada en actos jurídicos unilterales, motivo por el cual parte de la doctrina se
refiere a ellos como vicios de la voluntad.

Sin embargo, en verdad resulta difícil reconocer en ellos un mismo principio que
permita reunirlos pacíficamente a todos bajo una sola categoría. Lo que sí resulta
posible es descubrir cuáles son los intereses que típicamente estarán en tensión
cuando concurre alguna de estas circunstancias: el interés de quien padece el vicio
en la ineficacia del contrato, o el interés de la contraparte en que el contrato produzca
sus efectos. Las normas que regulan los vicios del consentimiento buscan determinar
cuál de estos dos intereses es el que prevalece en el caso concreto. Si el defecto de
voluntad se debe a un ilícito de dolo o fuerza, es natural que quien lo sufre obtenga
remedios para corregirlo; no es lo mismo en el caso del error, que puede ser
completamente independiente de la conducta de la contraparte, lo que obliga a
considerar su interés en la validez del contrato.

Gran parte de la doctrina estima que los vicios del consentimiento aludidos en el art.
1445 y enunciados en el art. 1451 (error, fuerza y dolo), son aplicables tanto a los
actos jurídicos bilaterales como unilaterales. Lo cierto es que, respecto de algunos
actos unilaterales, como es el testamento, la ley se preocupa de dar reglas especiales
acerca de los vicios de la voluntad (arts. 1007, 1057 y 1058). Lo mismo ocurre en
relación a algunos actos jurídicos bilaterales como la transacción (art. 2453) y el
matrimonio, en que existe una regulación específica de los vicios del consentimiento
(Ley de Matrimonio Civil, art. 8).
107
 I. ERROR

a. Introducción

El error es un juicio acerca de los hechos o del derecho que no se adecúa a la realidad
y que determina la voluntad al convenir un contrato. Si la equivocación se tiene
respecto de la ley, el error es de derecho; en cambio, si se refiere a una cosa, conducta,
persona o situación, el error es de hecho.

1. Intención, voluntad y declaración

La relación de la voluntad con la intención es un antiguo tema de la filosofía moral. La

conclusión desde Aristóteles fue que si alguien no quería lo que hace, el acto le es
moralmente inimputable. La doctrina del error se forjó en torno a ese concepto de la
acción humana.

La voluntad puede tener muy diversas motivaciones. Si una pareja con dos niños
decide trasladarse a una parcela cerca de Chonchi pude tener muchas motivaciones:
querían trabajar en una escuela, huir de la ciudad, vivir bien con menos, tener el mar
a la mano; vivir inviernos lluviosos. Con esas motivaciones en mente compran un
terreno con una casa que esperan arreglar. ¿Qué ocurre si estas motivaciones se ven
frustradas? ¿Hay un defecto de voluntad que permite pedir la nulidad del contrato
por error?

Para discernir esta pregunta, de respuesta obviamente negativa para un jurista, se

puede ir a un gran jurista del S. XIX: “es necesario distinguir la voluntad en sí misma de
lo que le antecede en el ánimo del agente: la voluntad es un hecho aislado, sólo exigido
para la formación de relaciones jurídicas, y unir a ésta un hecho preparatorio,
tomado como parte integrante [del acto de voluntad], sería una tentativa vana y
arbitraria” (SAVIGNY, Sistema, L. II, Cap. III, § CXV).

A la misma conclusión llega la filosofía analítica de la acción humana: la acción

muestra en sí misma una intención de actuar en el preciso sentido de lo que se hace [i.e.
‘prometer’], pero indagar las intenciones que pueden ser causa de ese
comportamiento es más bien una ilusión (ANSCOMBE).

Por eso, aunque se asuma que tras toda acción hay razones, la intención sólo queda en
evidencia en la acción. En otras palabras, solo se puede entender lo que una parte quiso
a partir del leguaje y de los demás signos externos; al contratar, la parte ha querido
hacer lo que hizo, que es celebrar el contrato, y su intención solo es discernible a
partir de ese acto voluntario. Puede que haya otros elementos externos que permitan
inferir la voluntad subyacente, pero la voluntad se construye en la dimensión

108
comprensiva de la contraparte. Así, son evidentes estrechos límites en que las
intenciones pueden llegar a ser jurídicamente relevantes. Por cierto, estos límites son
determinantes al momento de discernir las condiciones del error como vicio del
consentimiento.

Se trata de la frontera entre el juicio jurídico y el moral: lo que vale para el juicio de la
virtud moral no es transmisible sin más al derecho. No obstante, la doctrina clásica
del error asume la ficción de que también en el derecho, así como en la virtud moral,
la intención es inseparable de la voluntad.

Las reglas clásicas de derecho privado sobre el error se fundan en una compleja
doctrina de la acción que es inoperativa en el derecho. El rol de la voluntad en la
doctrina del contrato no puede estar definido por una doctrina moral de la acción
humana. Así ha ocurrido, sin embargo, desde los orígenes del derecho natural
moderno. Es un camino difícil de deshacer, pero que resulta inevitable a la luz de
las funciones del contrato y de las razones de justicia que llevan a entenderlo como
una relación entre partes y no como la suma de dos voluntades que son juzgadas en
su subjetividad (ZIMMERMANN).

2. Doctrina clásica del error en Pothier y en la codificación del S. XIX

Para Pothier, el inspirador de las normas sobre error en la codificación del S.XIX, “el
error es el mayor vicio de las convenciones, pues las convenciones son formadas por
el consentimiento de las partes; y no puede haber consentimiento cuando las partes
se han equivocado sobre el objeto del contrato”.

Sin embargo, Pothier adapta este concepto de acento filosófico-moral desde la

perspectiva del derecho romano. Así asume una justificación voluntarista del error
moderada bajo formas romanas. El principal medio de domesticación del error como
vicio del consentimiento es limitarlo a los elementos del acto jurídico, esencialmente
a su objeto. De este modo la intención se hace objetiva, porque el error solo es
relevante cuando recae sobre elementos del contrato.

En Roma los tipos de error no eran cerrados, de modo que los errores in corpore,
materia, substantia et qualitate no eran tipos excluyentes. Lo decisivo era la
esencialidad, en un concepto que tiene probablemente origen filosófico y que
adquiría relevancia para juzgar casos concretos (KASER). La doctrina moderna
transforma esos tipos de error en excluyentes, precisamente para formar una
doctrina limitada y más manejable. La referencia a la motivación subsiste sólo en el
error accidental y en la persona, pero sólo si resulta evidente bajo una mirada
objetiva de las circunstancias que lo usualmente accidental era en cierto caso
sustancial.

109
 b. Tipos de errores no sancionados o regulados en el Código Civil

1. Introducción

El error puede recaer sobre un punto de derecho o sobre un supuesto de hecho (art.
1452). A su vez, respecto del error de hecho, el Código distingue si el error recae
sobre la especie del acto que se celebra o sobre la identidad de la cosa específica que
se contrata (error esencial, art. 1453), sobre la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre el que versa el contrato (error sustancial, art. 1453), sobre la identidad de la
persona con quien se tiene la intención de contratar (error in personam, art. 1455) o
sobre cualquier otra calidad de la cosa que se contrata (error accidental, art. 1454
inciso 2º). El Código Civil, siguiendo la dotrina de Pothier, establece reglas para
determinar en qué casos cada uno de los tipos de error de hecho mencionados vicia
el consentimiento.

El error de derecho envuelve un falso juicio acerca del derecho aplicacable a la

formación del contrato o a la relación jurídica que éste constituye. El Código Civil se
limita a señalar que “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”
(art. 1452).

Asimismo, el error puede recaer en la declaración y no en las consideraciones que

inducen a la celebración del acto (error en la declaración). En tales casos no hay un
falso juicio sobre los hechos o el derecho, sino una disonancia entre lo que se quiso
decir y lo que efectivamente se dice.

Finalmente, el error puede ser común o unilateral. El error común es reconocido,

con distintos alcances, en todos los sistemas jurídicos. El error unilateral, esto es, el
que sufre solo una de las partes, no es reconocido en la tradición del common law,
precisamente porque pone en riesgo la seguridad del contrato. Las hipótesis del
Código Civil, en cambio, son de error unilateral. Se analizarán primaramente estas
últimas y en una sección siguiente, el error común.

2. Error de derecho

El error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley. Como se

ha referido, el Código Civil establece categóricamente que “el error sobre un punto
de derecho no vicia el consentimiento” (art. 1452).

Esa norma es una trasposición a materias de consentimiento de la presunción de

conocimiento de la ley: si “nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta
haya entrado en vigencia” (art. 8º), se sigue naturalmente que tampoco es excusable
alegar la nulidad de un acto sobre la base de esa ignorancia del derecho.

110
El mismo principio rige en materia posesoria, donde se dispone que "el error en
materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en
contrario" (art. 706 III).

El fundamento del rechazo al error de derecho como vicio de la voluntad pretende

evitar que una persona alegue la ignorancia de la ley para salirse de un contrato
ruinoso. Las reglas referidas son instrumentales a la fuerza obligatoria de la ley.

Sin embargo, el Código Civil no es consistente en la materia. Con el fin de evitar el

enriquecimiento injusto, se excusa al que paga lo que no debe por error de derecho:
“se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural” (art. 2297). A su
vez, se dispone que “del que da lo que no debe, no se presume que dona, a menos
de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como
en el derecho” (art. 2299). En estos casos el derecho hace primar la pretensión
restitutoria de lo pagado indebidamente por encima de la presunción de
conocimiento de la ley. La ratio legis de las normas que permiten restitución de lo
pagado con error de derecho es evitar un enriquecimiento injusto.

El principio es asegurar la fuerza obligatoria de la ley, de modo que la ignorancia no

es excusa aceptable para dejar de observar normas de orden público (arts. 8º y 1452).
Con todo, errores sobre la ley que no amenacen ese principio pueden ser tenidos
eventualmente, por equivalentes a los errores de hecho.

En los desarrollos doctrinales y comparados se muestra la tendencia del derecho de

contratos a evitar la derivación axiomática de consecuencias a partir de la ficción de
conocimiento de la ley, especialmente en un universo legal pleno de regulaciones
que hacen muy posible un error de derecho en personas que son legas. Así, la
jurisprudencia francesa dio lugar a razonables equivocaciones sobre el derecho aun
antes de que el error fuese extendido indistintamente a los hechos y al derecho, con
la reserva de orden público anotada en el párrafo anterior.
A diferencia del código chileno, algunas legislaciones más recientes dan lugar a rescisión por error
de derecho bajo las mismas condiciones que el error de hecho: código italiano, art. 1429 IV, a
condición de que haya sido la única o principal razón para contratar; código francés, reformado en
2016, art. 1132, admite el error de derecho excusable; los PDEC en el art. 4:103, tampoco distingue
entre el error de hecho y de derecho excusables.

La tendencia moderna a reconocer el error de derecho como uno excusable se remonta a Savigny. El
jurista rompe con la mentalidad jurídica romana que no toleraba los incumplimientos de un precepto
jurídico bajo ninguna hipótesis, e introduce la idea de la excusabilidad del error de derecho cuando
este ha sido la causa principal para contratar. El autor distingue los supuestos de ignorancia de la ley,
respecto de aquellos en que se tiene un conocimiento defectuoso de sus disposiciones o efectos. Solo
en los últimos casos habría error de derecho (PIETROBON).

111
Por lo demás las fronteras entre el error de hecho y de derecho son más fluidas de
lo que se asumía. Un error error sustancial puede envolver errores de derecho. Así
ocurre si el comprador, en conocimiento del vendedor, adquiere un terreno para
construir locales comerciales, en circunstancias que una regulación impide ese
destino. El error de derecho puede ser construido como un error en las calidades
esenciales de la cosa, como es que el terreno sea construible (error sustancial); el caso
plantea la pregunta de la excusabilidad de ese error, que son también relevantes en
matera de error de hecho. Asimismo, muestra que las diferencias prácticas entre el
error de hecho y de derecho son menos rotundas que lo expresado por el art. 1452.
En este sentido, una reciente sentencia de la CA de Concepción resolvió una demanda de nulidad
relativa por error sustancial en la compra de un inmueble. En los hechos el comprador afirmaba haber
comprado un predio rústico suceptible de ser forestado con especies exóticas, destinación que no
resultaba factible por tratarse de un predio cubierto por bosque nativo no sustituible. La Corte
consideró que esta circunstancia podía anular el contrato por tratarse de un error sustancial (cons. 9º),
sin perjuicio de que, en estricto rigor, la falta de aptitud forestal del bosque se trataba de una
calificación de derecho. La demanda fue rechazada no por tratarse de un error de derecho, sino por
ser inexcusable. En efecto, las consecuencias ruinosas del negocio se debieron a la “falta de previsión del
comprador” respecto de una resolución de la Conaf que rechazó calificar el predio con aptitud forestal.
(CA de Concepción, 5.1.18, Rol Nº 2051-2016).

3. Error en la declaración

El error más elemental es el error en la declaración. En estos casos el declarante no

expresa lo que realmente quiso comunicar. A diferencia de otras situaciones, el error en
la declaración no recae en el proceso intelectual que lleva a la decisión de celebrar
un contrato, sino en la disonancia entre lo que se quiere y lo que se declara.

Por ejemplo, un agente de futbolistas tiene la intención de vender el pase de un joven

futbolista llamado Alberto Vidal en US 10.000; sin embargo, al manifestar la oferta
al interesado comprador expresa equivocadamente el nombre ‘Arturo’ Vidal. El club
destinatario de la oferta acepta de inmediato. ¿El error en la declaración puede viciar
el acto? Si es así, ¿en qué casos puede ser alegado? En el caso propuesto, en virtud
de la aceptación de la oferta, ¿Tiene el comprador derecho a exigir el pase de Arturo
Vidal?

El error en la declaración no es tratado sistemáticamente en el Código Civil. Sin

embargo, algunas disposiciones lo reconocen. El art. 1057, en materia de testamento,
disponen que el error en el nombre del asignatario en la declaración no vicia la
disposición testamentaria si no hubiere duda acerca de la persona.

En ordenamientos comparados se reconoce expresamente el error en la declaración.

Así ocurre en los PDEC, que someten este tipo de error a las reglas generales del
error como vicio del consentimiento (arts. 4:104, en relación con 4:103). En definitiva,

112
el error en la declaración es relevante si es manifiesto, esto es, si el destinatario de la
declaración podía asumir razonablemente que la contraparte erraba en lo que decía.

Este principio está implícito en la solución que da el Código Civil en materia de

testamento: “el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición,
si no hubiere duda acerca de la persona” (art. 1057). Aplicado este criterio al caso del
agente de futbolista, es claro que atendidas las circunstancias y el precio del pase el
oferente no se refería al conocido jugador ‘Arturo’ Vidal.

Problemas del error en la declaración se han presentado en el caso de ofertas a

precios absurdamente bajos, cuyo precio mostraba por sí mismo que se ha incurrido
en error. La jurisprudencia, en exceso paternalista, no parece haber dado en el punto
decisivo, como es si la oferta podía generar duda razonable de un precio erróneo en
quienes la aceptan en contratos online.
La discusión ha sido particularmente intensa en el ámbito de la contratación electrónica entre
proveedores y consumidroes. De conformidad a la Ley de protección de los derechos del consumidor,
el oferente se encuentra obligado a los términos de su oferta (art. 12). Se ha dicho que una aplicación
estricta de la norma atentaría contra los principios de la buena fe, y que quienes compran a precios
irrisorios actúan en abuso de su posición de consumidores.

Es el caso de la compra de 3 computadores portátiles marca Dell a $31.889 (CA de Santiago, 12.3.12,
Rol Nº 8470-2010); la contratación de un seguro de depósito en el Banco de Chile a una tasa de interés
del 30.91% (CS, 10.1.11, Rol Nº 9347-2010 y CS 17.3.11, Rol Nº 7797-2009); o la compra de un televisor
Sony a un precio que, de acuerdo a su modelo, resultaba irrisorio (CA de Santiago, 23.8.07, Rol Nº
3721-2007). En todos estos casos, se condenó al proveedor demandado a cumplir con la oferta
publicada. La jurisprudencia, en cambio, estuvo dispuesta a relajar el criterio cuando el proveedor
MacOnline alegó haber sido víctima de un ataque informático que redujo a un décimo el precio de
los productos (CA de Santiago, 7.3.12, Rol Nº 1432-2011). Aunque el caso podría haber sido resuelto
como una hipótesis de fuerza, la Corte consideró que el deber de informarse responsablemente de los bienes
ofrecidos por parte del consumidor bastaba para ponderar los intereses en juego.

4. Error unilateral y error común

El error es unilateral cuando es sufrido solo por una parte y es común cuando ambas
partes comparten el mismo error. Un caso simple de error sustancial puede iluminar
la distinción: si solo una parte entiende que la pieza que adquiere es de plata y no
de estaño, el error es unilateral; si ambas partes creen que es de plata, el error es
común. El error común es compartido por las partes, porque una y otra incurren en
el mismo error.

El error unilateral lo sufre una de las partes; pero la otra también suele estar en error,
porque entiende que la otra parte no está en error y que el contrato es perfectamente
válido. Si el otro contratante sabe que el otro está en error, entonces el error es
perfectamente unilateral. En tal caso, ese conocimiento del error ajeno puede ser
determinante en la procedencia de remedios de que dispone el errante. Sea porque el
113
derecho entonces reconoce remedios por el error, sea porque ese silencio es
entendido como doloso por reticencia.

Se comprueba así que el error unilateral tiene dos caras. En el ejemplo más clásico es
solo una parte la que incurre en el error, porque la contraparte no lo sabe; pero si lo
sabe, la situación cambia, porque en tal caso hay razones fuertes para asegurar
remedios al errante.

Los casos de error común suelen ser más complejos de lo que muestra el ejemplo
inicial. Si se compra un seguro de renta vitalicia en favor de la abuela, ambas partes
asumen que la abuela está viva al momento del contrato; si ya ha fallecido, el fin
práctico del contrato no se cumple y se puede pedir nulidad tanto por el error
común, como porque el contrato carece de objeto o de causa. La ausencia de los
supuestos básicos que explican la decisión de contratar de ambas partes es también una
hipótesis básica de error común.
Un caso de error común es la diferencia en la superficie de un predio que se vende. Si ambas partes
entienden que un predio tiene 30 hectáreas y en verdad comprende 25 hectáreas, existe un error
común. El Código Civil establece reglas prudenciales para tal caso, dependiendo de si el predio se
vendió como cuerpo cierto, y se conviene un precio $ 60 millones, o si se vende por la cabida, i.e. a
un precio de cinco millones por hectárea. La ley no trata el asunto como un caso de error común, sino
da criterios diferenciados para ambos casos, estableciendo reglas de ajuste precio y derecho de
desistimiento en ciertos casos (arts. 1831 ss.).

Una importante limitación de los remedios por error común es que ninguna de las
partes haya asumido el riesgo del error. Dos simples casos norteamericanos pueden
ayudar a ver la diferencia. En un primer caso, un agricultor vende una vaca a un
vecino a bajo precio, porque ambos entienden que la vaca no es capaz de engendrar;
pero a las pocas semanas la vaca da a luz una hermosa ternera. Hay error común y
no se puede entender que alguno de ellos asumió el riesgo, lo que hace razonable la
anulación del contrato. En un segundo caso, en una feria hay un visitante que ve una
piedra de formas extrañas y la adquiere en diez mil pesos. Luego de un tiempo
descubre que la piedra es un diamante en bruto. Los tribunales concluyeron en el
primer caso que había error común, porque ninguna de las partes había sumido el
riesgo de que la vaca no fuera fértil, sino ambos entendieron que no lo era; en el
segundo caso se entendió que no había atribución de riesgos que permitiera al
vendedor anular el contrato, porque la calidad de la piedra es incierta para ambas
partes y podía ocurir que la suma pagada por ella fuera también excesiva.
El error común ha sido especialmente desarrollado en la tradición de common law, lo que se explica
porque en esos sistemas no se reconoce el error unilateral. Se estima que el error sobre la cosa o el
negocio no permite favorecer al errante en perjuicio de quien confió en que el otro no sufría error.
Los casos han sido tomados de Farnsworth, p. 605 ss.

También se llama error común al que sufre un grupo humano conjuntamente. Por regla
general, el error común no se acepta sino en casos excepcionales, cuando se aplica la
114
máxima error communis facit jus, esto es, el error común hace derecho. Tiene por
fundamento el interés social, porque se estima que es conveniente fiarse de las
apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.

El error compartido en una comunidad hace derecho donde concurran los siguientes
requisitos:

(i) Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en la localidad en que el
acto se celebra, lo que constituye el elemento que le da su fisonomía.

(ii) Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un título con
apariencia de legítimo. Es lo que sucede con el funcionario público ilegalmente
nombrado por la autoridad competente. En este requisito se encuentra la
validez del acto: ‘la apariencia’ que hace producir efectos jurídicos válidos.

(iii) Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley, es decir, que
quien lo invoque ignore la verdad (art. 706 I).

En nuestra legislación el error compartido por una comunidad no se consagra en

forma general, sino excepcional. Es el caso del heredero putativo, esto es, el heredero
aparente que en realidad no lo es, y que no obstante se le permite poseer la herencia
en razón del decreto que le haya concedido la posesión efectiva (artículo 704 Nº4).
O al testigo de untestamento cuyas inhabilidades no se manifiestan en su aspecto o
comportamiento y por lo tanto impide invalidar el acto testamentario (artículo 1013).
Incluso se concibe la existencia de matrimonios putativos, esto es, aquellos que han
faltado a ciertas solemnidades, cuando se ha contraído de buena fe y con justa causa
de error (art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil).

¿Se podría entender como principio general fuera de las normas mencionadas? En
opinión de Alessandri se podría, ya que los casos mencionados serían una
aceptación de un principio general. La jurisprudencia ha reconocido otros casos de
error común (ver RDJ, t.36, sec. 1ª, p.286).

c. Los tipos de error que vician el consentimiento en el Código Civil

El error de hecho es un juicio equivocado acerca de algún elemento del contrato que
usualmente es determinante para la decisión de contratar. Como se ha visto, que se
tenga para la decisión de celebrar un acto, y que no se refiera al derecho (POTHIER S.
XVIII). Así, el Código Civil establece un numerus clasus de errores relevantes. Sólo
considera viciado el consentimiento en los grupos de casos que la ley señala; los
demás son irrelevantes.

La agrupación de los tipos de errores no responde a un patrón único. El error puede

recaer en la natuarleza del acto, en la identidad de especie o cuerpo cierto que es
115
objeto del contrato, en la calidad esencial de la cosa, en calidades que usualmente no
se tiene por esenciales y en las personas. Algunos tipos de error siempre se entienden
susceptibles de anulabilidad del contrato; otros, por regla general no lo son, pero
excepcionalmente pueden serlo. Las categorías de error esencial y sustancial se
refieren a materias naturalmente determinantes de la decisión de contratar: la especie
de acto o contrato que se celebra, como si se entiende que se celebra una compraventa
y se conviene un arrendamiento; acerca de la cosa específica que se vende, como si se
cree comprar el caballo Mil Triunfos y se compra Perdedor Eterno; acerca de la
calidad esencial que tiene la cosa, como si se compra un anillo de pirita creyendo
que es de oro.

Todos estos tipos de error tienen en común que recaen en aspectos naturalmente
determinantes en la decisión de contratar.

1. Error esencial (art. 1453)

(a) Hipótesis de error esencial

La denominación de error esencial refiere a una equivocación muy radical referida

a la especie de acto o contrato, o a la cosa específica que es objeto del contrato. La
regla legal que define el denominado error esencial da cuenta de su entidad: “[e]l
error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y
la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si
en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra” (art. 1453).

La norma contiene dos hipótesis de graves errores: se entiende que la cosa específica
que se arrienda o vende es diferente a la que se pretendía (error en la cosa específica
objeto del contrato), o que se ha celebrado una venta en circunstancias que se quería
arrendar (error en el tipo de contrato que se conviene).
(b) Error esencial: ¿vicio o ausencia de consentimiento?

Siguiendo la doctrina francesa, parte de la doctrina chilena ha entendido que los

tipos de error designados en el art. 1453 no son propiamente un vicio, sino hipótesis
expresivas de falta de consentimiento. El error mostraría en tales casos que las partes
no han logrado acuerdo respecto al tipo contractual o a la identidad de la cosa objeto
del contrato. Un error tan radical impediría la formación del consentimiento.

Pero esa conclusión resulta absurda si el error es unilateral. Por mucho que el error
sea tan grave como que recaiga en la cosa específica objeto del acuerdo o en el tipo

116
de contrato convenido, la declaración de voluntad de ambas partes se ha
manifestado de modo coincidente y hay un contrato, para las partes y terceros.

En tales casos hay un contrato en la medida que las declaraciones de voluntad

coincidan. Aunque una parte descubra que su declaración de voluntad es errónea
en cuestiones tan esenciales como las referidas en el art. 1453, se ha creado una
apariencia y confianza en su validez, de modo que lo que corresponde es impugnar
el acto y no simplemente negar su acto exista. La solución contraria supone una
valoración excesiva de la voluntad interna, incompatible con la alteridad del
derecho. La tendencia del derecho de contratos es precisamente dar con reglas que
permitan ponderar la protección de la voluntad con la confianza y la apariencia, lo
que vale para todo tipo de error. Por eso, las hipótesis del art. 1453 debieren ser
consideradas como un tipo de error de hecho que vicia el consentimiento.
La doctrina y jurisprudencia francesas se vieron en la necesidad de crear una categoría de error que
no contemplaba el código de 1804, porque éste solo hacía referencia al error que recaía en la ‘sustancia
misma de la cosa’ objeto del contrato (antiguo art. 1110). Respecto del error en el tipo de contrato y
en el cuerpo cierto se creó la categoría del ‘error obstáculo’, que impedía la formación del
consentimiento. Bajo la ideología de que el legislador racional no se equivoca, la jurisprudencia
estimó que su regulación habría sido omitida intencionalmente por el Code Civil, para dar a entender
que el error esencial no viciaba el consentimiento, sino simplemente impedía que éste se formara.
Nuestro Código Civil llegó cuando ya se había reparado en la omisión del código francés y expresa
que tales errores de hecho vician el consentimiento (art. 1453). Asumir la doctrina del error obstáculo
francés es por completo innecesario y altera el sistema de remedios por el error unilateral.

Con todo, existen autores de la doctrina nacional que han especulado en el error obstáculo, una
oportunidad para justificar la teoría de la inexistencia. En este sentido, en las hipótesis de error
esencial impide la formación del acto jurídico: si el acto no logra adquirir existencia jurídica mal
podría considerarse viciado (VIAL DEL RÍO p. 90).

La doctrina que niega que haya consentimiento en los casos de error referidos en el
art. 1453 estima que esos casos dan lugar a un error obstáculo, que impide la
formación del contrato: si el contrato no logra adquirir existencia jurídica, mal
podría considerarse viciado. Por eso, su sanción sería la inexistencia o la nulidad
absoluta, como afirmaba la doctrina francesa, donde la ley no tipificaba como error
las hipótesis del art. 1453 (VIAL DEL RÍO, 2017, p. 90).
En este sentido, la Corte Suprema consideró en un caso de una Municipalidad que pretendió donar
56 m2 de terreno para dar solución habitacional a una mujer que, por su parte entendió recibir un
campo deportivo de 1.300 m2, que el acto adolecía de error obstáculo que “importa la ausencia de
consentimiento y acarrea, por lo mismo, la nulidad absoluta del contrato al faltar un requisito sin el
cual no puede generar obligaciones, atendida su naturaleza”(CS, 13.6.05, en I. Municipalidad de
Calama con Pereira Beltrán, Laura T.).

Pero la más reciente doctrina y jurisprudencia chilenas se han inclinadado por la

sanción de nulidad relativa, basándose principalmente en el texto de la ley y en el
tratamiento del error en el Código Civil.
117
Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción reconoce esta el dominio de esta postura al
afirmar que el error esencial impide la formación del consentimiento “y como tal debiera sancionarse
con la nulidad absoluta; sin embargo, la doctrina mayoritaria adscribe, por la ubicación del artículo
y por la denominación siguiente del error sustancial en el artículo 1454, a un vicio de nulidad relativa”
(CA, 5.1.18, Rol Nº 2051-2016).

Primero, la interpretación armónica de los arts. 1453 y 1454 confirma que el error
esencial en nada se diferencia del sustancial. Así lo señala expresamente el art. 1453
al disponer, respecto del llamado error esencial, “el error de hecho vicia el
consentimiento (…)”; y, luego lo confirma el art. 1454, que al tratar del error sustancial
comienza estableciendo que “el error de hecho vicia asimismo el consentimiento”.

Segundo, la ley establece taxativamente las causales de nulidad absoluta, y no contempla

entre ellas al error esencial. De ello se sigue que los otros vicios del contrato
(incapacidad relativa, vicios del consentimiento) son sancionados con nulidad
relativa, que constituye el remedio general y supletorio para aquellos actos afectados
por un vicio de invalidez (arts. 1682 III, 1683).

Asimismo, existen razones teleológicas para sancionar al error esencial con la

nulidad relativa. En circunstancias que los tipos de error esencial perjudica sólo el
interés privado de quien celebra un acto jurídico, la sanción más apropiada es la
nulidad relativa. En efecto, no se justifica aplicar el régimen más estricto de la
nulidad absoluta cuando no existen razones de interés público comprometidas
(LEÓN, 1952, p. 192 a 194).

Sancionar el error esencial con nulidad absoluta o relativa supone plantearse la

pregunta por el interés protegido por una y otra. No es justificable legitimar al juez
para declarar de oficio o al ministerio público demandar la nulidad absoluta (art.
1683), en circunstancias que el error sólo afecta a quien lo ha sufrido, que es la lógica
subyacente a la nulidad reltiva. Tampoco hay razón de orden público que impida a
quien ha soportado un error esencial ratificar el acto (como ocurriría con quien quiso
comprar Mil Trinfos y luego se encariña con Eterno Perdedor); y la ratificación sólo es
admisible si la nulidad es relativa (art. 1684).

2. Error sustancial (art. 1454 I)

Se llama error sustancial el que recae en la sustancia o la calidad esencial del objeto
sobre el que versa el contrato. Según el art. 1454 I, “el error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto
o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el
objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún metal semejante”.

118
El error en sustancia o calidad esencial puede recaer en la cosa misma o a la
prestación comprometida, en cuyo caso comprende los aspectos esenciales de la
prestación debida.

El error sustancial se diferencia del que recae sobre la identidad del objeto (art. 1453),
que da lugar a un error llamado esencial. Mientras en el error sustancial lo
importante es la calidad esencial de la cosa o prestación, en el llamado esencial es la
identidad de la cosa objeto del contrato. Volvamos al ejemplo del error respecto del
caballo Mil Triunfos: si se pretende comprar Mil Triunfos y se compra Eterno
Perdedor el error recae en la especie o cuerpo cierto vendida: se quiere contratar
respecto de este caballo y se conviene respecto de otro. Distinto es el caso del error
sustancial: si conocidamente se compra Mil Triunfos para que corra en un
hipódromo, hay error sustancial si el caballo tiene una lesión que le impide correr
competitivamente. No hay error en la identidad del caballo, sino en una calidad
esencial del objeto de la venta.

¿Tiene sentido hablar de lo esencial en el sentido aristotélico de la forma que define

lo que es un objeto, para determinar si el consentimiento está viciado? A veces, los
juristas entran a divagar sobre conceptos filosóficos, incurriendo en fallas de
comprensión filosófica y en aberraciones prácticas. El caso del error sustancial es un
terreno fecundo en esos pasos en falso.

La sustancia en sentido jurídico es a la vez la materia y la utilidad del objeto sobre

el cual se contrata. Pothier da el ejemplo clásico de la persona que compra un
candelabro de hierro plateado creyendo que es de plata pura. El ejemplo es
semejante al del art. 1454: se cree que una barra de metal es de plata y no lo es. En el
ejemplo antes referido se cree adquirir un caballo apto para participar en carreras,
pero ha desarrollado una enfermedad que le impide correr. En cada caso, no se trata
de una esencialidad ontológica, sino práctica o funcional.

La idea de sustancia en la ontología clásica plantea la pregunta por el ser de una cosa.
No llega tan lejos el derecho; le basta con estarse a lo que se tiene por esencial. El
error sustancial recae sobre una calidad tenida por esencial por las partes o por la práctica
contractual de la cual participan las partes. Entendida así, la esencialidad puede ser
referida sin problemas a lo que las partes tuvieron por esencial al contratar. La
sustancia y calidad esencial responde a la voluntad expresa o presunta, atendidos el
tipo de contrato y las circunstancias que razonablemente tuvieron encuenta las
partes. Por eso, deben buscarse no en la materialidad de la cosa misma, sino en la
apreciación de las partes.

El análisis de si cierta calidad esencial forma parte del contrato a menudo depende
de las circunstancias. Así, por ejemplo, en un conocido caso del common law (Wood v.
Boynton), el tribunal confirmó la venta por un dólar de una piedra no identificada

119
que finalmente resultó ser un diamante en bruto. Lo que justificó esta decisión fue
que, en ese caso, podría entenderse que los contratantes convinieron sobre la base
de la aleatoriedad de que la piedra tuviese finalmente algún valor (FRIED). Es distinto
si algo se tiene por cierto a tenerlo por posible: si en una galería de arte se compra
un cuadro que aparece firmado por Balmes, no es lo mismo que si se le compra en
una feria de cachivaches: en el primer caso, el autor del cuadro es un elemento
esencial de la compra, en la feria la incertidumbre forma parte del contrato.

La técnica adoptada por el Código Civil al regular el error confirma la relevancia de

las circunstancias objetivas del proceso de contratación. Aunque el art. 1454 entiende que
hay error sustancial si “una de las partes supone que es una barra de plata, y
realmente es una masa de algún otro metal semejante”, solo son relevantes aquellas
que, según las circunstancias, constituyen calidad esencial sin necesidad de una
declaración de voluntad expresa en tal sentido. Por cierto, las partes también pueden
convenir al respecto, declarando lo que tienen por esencial.

El error sustancial es generalmente unilateral: es una parte la que yerra acerca de la

sustancia o cualidad esencial de la cosa. En tal sentido, tiene un elemento de
subjetividad, que expresa el art. 1454 cuando se refiere a lo que una parte creía
respecto de la calidad de la cosa. Aquí radica precisamente la dificultad del error
como vicio del consentimiento. Si esa creencia es mantenida silente y la otra parte la
desconocía, no hay razón para proteger a quien yerra.

Por eso, el criterio para definir lo esencial no es subjetivo, como en algún momento
estimó la doctrina, pues no atiende únicamente a la intención de quien sufre el vicio,
sino a lo que objetivamente y de acuerdo a las circunstancias del negocio se podía
entender como calidad de la cosa o de la prestación al momento de celebrar el
contrato. Como se dijo, el error sustancial no necesariamente recae en la
materialidad o composición del objeto del contrato, sino también en cualquiera otra
cualidad que sea determinante para contratar, de acuerdo al tipo de contrato y las
demás circunstancias del negocio.
La Corte Suprema ha adoptado este criterio objetivo, que mira a la voluntad común de las partes y a
las circunstancias del negocio (Corte Suprema, 19 de enero de 2010, Revista Fallos del Mes 553, enero
a junio 2010).

3. Error respecto de una calidad accidental (art. 1454 II)

El error en las calidades accidentales de la cosa o de la prestación no constituye vicio

de consentimiento. Pero también puede ocurrir que la contraparte haya sabido que
cierta calidad, que naturalmente no es esencial, es determinante para el
consentimiento de la otra parte: “[e]l error sobre cualquiera otra calidad de la cosa
no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa cualidad es el

120
principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de
la otra parte” (art. 1454 II).

La diferencia entre esta hipótesis y el error sustancial del art. 1454 I, es que en este
último caso no es necesario un conocimiento específico de las partes; para que haya
error sustancial basta con que la cualidad sea tenida como esencial, por acuerdo de
las partes, usualmente o en el contexto de las circunstancias de la contratación: si
alguien va a un remate de caballos chilenos y compra uno que es mestizo, las
circunstancias hablan por sí mismas para entender que la calidad de caballo chileno
resulta esencial. Respecto a cualquiera otra calidad que no se pueda tener por
esencial, como si el caballo era alazán o colorado, la regla general es que un error
sobre esa calidad no vicia el consentimiento (art. 1454 II). Ese error es llamado
doctrinariamente error accidental que no vicia el consentimiento. Y, a contrario, son dos
los requisitos para que el error accidental vicie el consentimiento: que sea
determinante y que sea conocido por la otra parte.

El error accidental suele ocurrir en el trafico de bienes que se transan por cantidad.
Si el precio está fijado por unidad de medida, la diferencia en cantidad que no sea
por sí significativa no es una cualidad naturalmente considerada en el tráfico como
esencial, salvo que la otra parte haya entendido que lo es con conocimiento de la
otra. Así, si un agricultor dice erróneamente que la cosecha de trigo que vende es de
50 quintales no es un error sustancial si el volumen es de 45 quintales, porque esa
variación de cantidad es algo generalmente tolerable. Pero lo es si el comprador ha
dicho que requería exactamente 50 quintales para rellenar su granero. Para que
derive en un vicio, como se ha visto, ese error debe ser determinante y conocido de
la otra parte.

4. Error en la persona (art. 1455)

El error en la persona no vicia el consentimiento, a menos que la persona sea

determinante, sea por la naturaleza intuitu personae del acto o contrato o porque para
la parte es causa determinante del contrato: "[e]l error acerca de la persona con quien se
tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato”.

La misma disposición agrega que, “en este caso la persona con quien erradamente se ha
contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato” (art. 1455).

El principio es que el error en la persona no vicia el consentimiento; la excepción, es

que lo hace cuando su identidad o alguna cualidad de ella resulte determinante en
la celebración del acto de que se trate. Que sea determinante depende del tipo de
contrato. Desde luego, el error en la persona vicia el consentimiento en los actos
121
jurídicos que por naturaleza son intuitu personæ. En un contrato de intercambio o de
servicios masivos (venta de materias primas, de transporte) no es elemento esencial
quién realiza la prestación. Asi opera la gran masa de contratos cotidianos y de
productos, valores, o cualesquiera otros bienes.

Pero nada impide que un contrato que por su naturaleza no es intuitu personæ, pueda
serlo si así se da a conocer a la contraparte (i.e. un contrato de arrendamiento de un
departamento), pero ello también muestra que el ámbito natural de esos contratos
es límitado.

En materia de familia los actos son naturalmente intuitu personæ (i.e. matrimonio,
reconocimiento de un hijo). Así mismo, son la regla general en los actos gratuitos
como la donación o el testamento. Por el contrario, los actos jurídicos intuito personæ
son más excepcionales en el ámbito de los contratos onerosos.
Con todo, en un caso de error en el reconocimiento de un hijo, la Corte Suprema rechazó la demanda
de nulidad de un padre que reconoció a un menor pensando equivocadamente que existía un vínculo
biológico entre ambos. La Corte consideró que el interés superior de la niña reconocida de tener un padre
primaba por sobre el interés del demandante. Este caso muestra con claridad que los casos de error
siempre suponer ponderar, por una parte, el interés de quien incurre en el error con el interés de
quien confía en la declaración de voluntad equivocada.

Pero también hay actos onerosos que son esencial o naturalmente intuitu personæ. Es
el caso de los contratos que envuelven una particular confianza como son el mandato
o los servicios profesionales de abogado. En estos casos se entiende siempre que la
persona del mandatario es el motivo principal para la celebración del contrato.

También son esencialmente intuitu personaæ los contratos de sociedad colectiva

(civil, comercial o de responsabilidad limitada), porque los socios que participan de
la sociedad son de la esencia del pacto social, el que solo puede ser modificado si
concurren todos los socios. Distinto es el caso de las sociedades anónimas, en que el
mismo nombre de la institución designa que los accionistas son indiferentes y que
pueden adquirir y enajenar libremente sus acciones.

También suelen ser intuitu personæ los contratos de servicios, en que la persona del
contratante es relevante; es el caso de un contrato de construcción, en que las
calidades profesionales y de solvencia de los contratistas acostumbran ser esenciales.
En general, cada vez que la persona del contratante resulta determinante para
contratar, el error en la persona debiere tenerse por relevante. También el mutuo
puede serlo, porque, además de la identidad de la persona del mutuario, también
influye la calidad como deudor de quien toma el crédito (por ejemplo, antecedentes
bancarios o patrimonio).

La parte final del art. 1455 establece una regla para resarcir a la persona con quien
erradamente se ha contratado. Únicamente se indemniza el interés negativo, esto es
122
los perjuicios en que haya incurrido el afectado en la confianza de que el contrato
que celebraba era válido. Como se observa, esta regla equilibra la protección a la
voluntad, concedida por la vía de permitir la nulidad del contrato por errar en la
persona con quien se contrata, con la protección de la confianza en la validez de los
actos que celebramos.

Este artículo plantea la pregunta por la vía mas idónea para proteger la confianza de
los terceros afectados por la nulidad de un acto o contrato. En el caso del error, esta
confianza podría protegerse mediante la exigencia de la excusabilidad de quien yerra
para poder anularlo. Una alternativa, que parece ser la adoptada por la norma del
1455 II, sería que, prescindiendo de la imputabilidad del error, el que se equivoca al
contratar con otro puede anularlo, debiendo en todo caso indemnizar al afectado.
Así, la indemnización funciona como herramienta preventiva, colocando los
incentivos para que el contratante verifique de manera diligente la identidad de la
contraparte.

d. El Código Civil no atiende al error en los motivos

El error en los motivos alude a las razones de una persona para celebrar el acto. Se
trata de motivaciones que son imprecisas, no siempre intelegibles para la
contraparte y ajenas al negocio convenido. La tipología de errores que dan lugar a
nulidad (o a indemnización de perjuicios, en el caso del error en la persona) atiende
a cuestiones objetivas: el tipo de contrato, la identidad de la cosa, la calidad esencial
de la cosa o prestación de hacer), de modo que los motivos relevantes quedan
acotados. Las reglas sobre de error del Código Civil excluyen las meras
motivaciones, en una tradición que se remonta a Pothier y Savigny.

Sin embargo, análogamente a lo que ocurre con el error accidental, una parte puede
expresar a la otra que un cierto motivo es fundamental en su decisión de contratar.
Por ejemplo, una señora quiere arrendar piezas en su casa solo a estudiantes
mujeres, porque piensa que son más seguras; pero si ella no informa de esa
motivación a un interesado, ello es irrelevante pues queda fuera del ámbito
contractual. En otras palabras, se requiere que la contraparte conozca el motivo
esencial. Al final de cuentas, el motivo es relevante en las mismas condiciones que
el error accidental.

Una relevancia especial tiene el error en los motivos en contratos gratuitos. Por
ejemplo, si una persona dona a otra porque creyó equivocadamente que ella era
quien le había salvado la vida, ese error es relevante porque tras la donación hay un
motivo perfectamente cognocible. En cambio, en un contrato bilateral oneroso, en
que cada obligación se explica por la contraprestación recíproca, el error en los

123
motivos subjetivos no es relevante, salvo que cumpla el requisito de conocimiento
por la contraparte del particular interés de quien sufre el error.
Se ha pretendido evitar la irrelevancia del error en los motivos con recurso a la ausencia de causa,
entendiendo que aquéllos constituirían la causa subjetiva de la obligación que contrae quien se obliga.
Esa doctrina contradice severamente la función del contrato, que se muestra en su alteridad. Las
motivaciones solo son relevantes para determinar si el objeto o la causa son ilícitos. Lo objetable es la ilicitud
de la operación económica que materializa el contrato. Si se simula un soborno tras el pago de un
servicio, la motivación solo es importante para juzgar la ilicitud de fin práctico perseguido, que da
lugar a nulidad absoluta por contrariedad a la ley, el orden público o las buenas costumbres.

e. El Código Civil no protege del error en la valoración

El error sobre el valor de las prestaciones queda fuera del control del derecho. Las
partes son soberanas para decidir sobre qué contratan y a qué precio. Incluso en el
derecho de contratos de consumidores, la protección del consentimiento no llega a
intervenir el precio y la prestación. Por eso, si una persona compra un bien pensando
que le producirá una satisfacción equivalente al precio pagado, no podrá alegar esa
motivación para reclamar error una vez que el bien comprado no satisface sus
intereses. Y si compra en un lugar en que el precio es más alto que en otro del
mercado, tampoco puede pedir que se le rescinda el contrato; salvo que el proveedor
anuncie que garantiza el menor precio en el mercado (LPC, art. 28 d).

Solo se exceptúan de esta regla de determinación del precio en el mercado sobre la

base de la autonomía para ofrecer a tal precio y adquirir a ese precio, los casos en
que el precio es fijado por la autoridad en actividades reguladas, que son prestadas
en la forma de monopolios naturales, como la distribución eléctrica o los servicios
sanitarios. En estos casos la autoridad administrativa fija las tarifas sobre la base de
parámetros que establecen las leyes respectivas. Por cierto, en estos contratos no es
posible error en el valor de la prestación.

En los contratos de trabajo la ley establece mínimos de remuneración (salario

mínimo), pero dentro de esos límites se puede contratar sin restricciones, que no
sean los contratos colectivos entre los sindicatos y la empresa.

También existen casos especialmente regulados por la ley en que se establecen reglas
de conmutatividad material o sustantiva. Son casos de procedencia de la lesión
enorme que regula el Código Civil y algunas leyes especiales; por ejemplo, respecto
de la compraventa de inmuebles (art. 1888 ss.), la cláusula penal (art. 1544), el interés
máximo en operaciones de crédito (art. 6º de la Ley 18.010). La materia no pertenece
sistemáticamente a la formación delconsentimiento sino disposiciones de orden
público acerca del contenido del contrato.

124
 f. Requisitos comunes para que el error opere como vicio del consentimiento

El Código Civil contiene dos grupos de reglas sobre el error: las que establecen los
tipos de error (arts. 1452 al 1455) y las que establecen la sanción de nulidad relativa
del contrato (art. 1681 y ss). El CódCiv no se refiere a los requisitos para que el error
pueda ser invocado como causal de nulidad. Este vacío solo puede ser remediado si
atiende a los intereses personales e institucionales en juego. El camino recorrido por
la doctrina del contrato desde la codificación ha acentuado la necesidad de una
ponderación de los bienes en juego, como son la autonomía privada y la confianza
y seguridad. Revisar este camino es esencial para determinar bajo qué condiciones
los tipos de error reglados en el Código Civil pueden dar lugar a rescisión del
contrato o a otros remedios.

Como se ha mostrado, la doctrina clásica del error descansa sobre el supuesto de que
la voluntad crea obligaciones de modo que basta que esté viciada por error para que
el contrato es rescindible por quien lo haya sufrido. Sin embargo, un concepto
relacional del contrato y exigencias de confianza en el sistema general de contratos
han llevado a ponderar ese principio con la consideración de los intereses de la parte
que no sufre error y con las exigencias de seguridad del sistema de contratos. Esta
consideración más diferenciada de los intereses en juego lleva a precisar las
condiciones de relevancia del error como vicio del consentimiento desde una nueva
perspectiva.

a) Tipificación de las causales que dan lugar a rescisión. La primera condición de

relevancia del error como vicio del consentimiento es que se corresponda con
algunos de los tipos legales referidos en el Código Civil. Como se ha señalado, la
doctrina del contrato que considera la intención como constitutiva de la declaración
de voluntad fue primeramente domesticada a partir de los tipos romanos de error,
que en ese derecho habían tenido un carácter indicativo y no exhaustivo.

Por cierto que esta tipificación (arts. 1453 ss.) cumple la función de inmunizar el
contrato frente a errores en la motivación más escondida del contratante, lo que
envuelve una fuerte restricción a la identidad entre voluntad e intención. Solo son
relevantes las hipótesis del llamado error esencial y del sustancial, y
excepcionalmente el accidental y en la persona cuando son tenidos por elementos
esenciales del contrato. Así, quedan fuera de consideración otras formas de error,
que no tengan que ver directamente con la operación económica que envuelve el
contrato.

La escuela clásica de la voluntad atiende implacablemente al defecto de voluntad

del declarante. El ejemplo más explícito es Grocio, quien afirma que, incluso si el
declarante fue negligente y de ello se siguió el error, igualmente la voluntad está

125
viciada; la herramienta no es limitar el ámbito del error vicio, sino obligar a quien
anula el contrato a indemnizar todos los perjuicios sufridos por la contraparte.
Los redactores del BGB no quisieron renunciar a la idea de que la voluntad es constitutiva del
consentimiento, en la tradición de Savigny, de modo que se incluyó una regla amplia de impugnación
por error (art. 119); sin embargo, esa amplia facultad de impugnación por error es complementada
con una responsabilidad estricta del errante, i.e. independiente de la culpa, que cubre todos los
perjuicios sufridos por la contraparte en razón de la nulidad (interés negativo, i.e. gastos,
oportunidades perdidas), con el límite de los beneficios que se habrían seguido del contrato (art. 123).
Es una forma de conciliar la doctrina clásica de la voluntad con la protección de la confianza.

b) El error no puede ser imputable a quien lo sufre. En nuestra tradición jurídica se

ha dado un paso definitivo en orden a valorar la conducta de quien sufre el error
como requisito de su procedencia como vicio del consentimiento. Así, se ha
generalizado, como conidción de anulabilidad del contrato, la exigencia de que el error
sea excusable. No se trata de un deber de diligencia, sino de una carga que soporta
cada contratante de cuidar que su declaración exprese su intención contractual. La
inobservancia de esta carga priva al errante de remedios por su propio error.

Esta limitación deriva del principio de autorresponsabilidad que se asocia a la

libertad contractual. En general, la tendencia en el derecho chileno y comparado es
no reconocer remedio por el error que pudo ser razonablemente evitado por quien
lo sufre, en la medida que es una carga de cada parte procurarse la información y
asesoría que razonablemente exigen las circunstancias.

c) El error es atribuible a acción u omisión de la contraparte. Un tercer paso en la

precisión de las condiciones de procedencia del error vicio ha consistido en asumir
la relevancia de la conducta de la contraparte del errante. Solo si la contraparte ha
intervenido en el error, con lo dicho u ocultado, y esa conducta ha sido determinante
a efectos del error, se da lugar a la anulación. Esta regla hace radicar el riesgo de
error en quien está en mejores condiciones de evitarlo, sin consideración de la razón
por la cual yerra.

Al igual que la exigencia de excusabilidad referida, esta exigencia toma partido por
la protección de la confianza en la institución del contrato y la seguridad jurídica,
por la via de restringir las hipótesis de error que se consideran relevantes. La verdad
es que sin esta exigencia, se falta al principio de que cada cual es responsable de sus
propias acciones. No hay razón para radicar el riesgo de error en la contraparte de
quien lo sufre, salvo que ella haya contribuido a provocarlo.
Un ejemplo del estado actual de la dogmática del error puede encontrarse en los PDEC, que da cuenta
de las limitaciones impuestas a la invocación del error:

“Artículo 4:103: Error esencial de hecho o de derecho.

126
 (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de
su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera
debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o
(iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y la otra parte sabía o hubiera debido saber que la
víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en
términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a)
atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo
de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias”.

Se puede observar que la anulación por error de hecho o de derecho está limitada por la conducta de
la contraparte, sea por actos (información) u omisiones (no advirtió a pesar de que la otra parte debía
saber que estaba en error) y que ello era determinante en la decisión de contratar (Nº 1). Pero, aun
así, no hay remedio para quien yerra si el error es inexcusable o ha aceptado el riesgo de error (Nº 2).
La hipótesis de (I) (iii) es de error común. Los PLDC siguen esencialmente la misma regla (art. 29);
los PICC, además de la información incorrecta que se haya entregado a quien sufre el error, es
relevante “si la otra parte sabía o debía saber el error y era contrario a a estándares comerciales de
negociación equitativa (fair dealing) dejar en el error a la parte que lo sufre” (3.5 (1) a). Se comprueba
así una amplia convergencia doctrinaria en la doctrina comparada del error.

Así, la revisión de la doctrina del error ha ocurrido en dos direcciones. Por un lado, la
conducta de quien incurre en error puede ser expresiva de su descuido e
improvisación, de modo que no cabe proteger de su propia negligencia al que yerra.
Por otro lado, el error es relevante cuando resulta de la conducta de la contraparte,
por lo asegurado en la propaganda, durante el período precontractual, de sus
sugestiones, o de silencios expresivos, lleva al error de quien lo sufre. (F. DE CASTRO).
La primera dirección priva de la potestad de rescindir a quien sufre error por su
negligencia; la segunda, apunta a que se reconozca el error cuando es atribuible a la
contraparte. Esta ecuación es la dominante en la doctrina contemporánea del error
vicio.
Es interesante la conclusión de F. de Castro: “Para justificar la exclusión del error inexcusable como
causa de nulidad hubo que salir del campo de la voluntad y atender a la responsabilidad del que
actúa. Frente a la protección que merece quien se equivoca (errare humanum est), prevalecerá la
seguridad jurídica (vigilantibus et non errantibus succurendo est)”.

Está a la vista que tanto el principio de autonomía privada como la protección de la

confianza y seguridad del tráfico llaman a aceptar que el error solo de lugar a rescisión
si es atribuible a la conducta de la contraparte. La relevancia del error no considera en sí
misma la intención defectuosa, sino las razones externas del defecto de voluntad. En
otras palabras, el error sigue vinculado a la voluntad y a la intención, pero sólo es
relevante cuando la decisión de contratar está presumiblemente determinada por
actos u omisiones de la contraparte, aunque no sean ilícitos. La conducta inductiva
a error de la contraparte puede consistir en lo que dice y lo que no dice –por ejemplo,
un error que es reconocido o debe ser reconocido por la contraparte contractual, pero no
lo advierte–. A diferencia del dolo, en el caso del error no es necesario una intención
de provocar el error. Aunque las fronteras con el dolo suelen ser tenues, el error tiene

127
precisamente la ventaja de que basta probar esa conducta debida del tercero
determinante del error para haya lugar a anulabilidad.

Así, las maneras como la contraparte puede determinar el error son la hipótesis de
información falsa y de omisión de información que sean determinantes en el juicio falso
de quien sufre el error. Lo común es que se diga algo erróneamente, por el contrario,
advertir del error ajeno supone una exigencia de buena fe, exigida por la leltad
negocial que sólo puede juzgarse en concreto, como se ha visto al tratar los deberes
de información.
Por ejemplo, el vendedor del terreno que sabe que éste tiene limitaciones severas de constructibilidad
y también sabe que éstas impedirán al comprador cumplir su objetivo. Es un caso en que el motivo
ha sido informado a la contraparte, de modo que pasa a ser un elemento esencial del acuerdo. En
general, para dar por configurado el error es relevante el silencio de una parte cuando sabe que la
otra está incurriendo en error y contrariando los deberes de buena fe no se lo advierte (PDEC,
art.4:103 [1] iii); PDLC, 29; PICC, art. 3.2.2). Esta regla se adecúa a las que definen la procedencia de
deberes de información, porque estos no son incondicionados, sino responden, a su vez, a criterios
razonables de procedencia.

Así entendido, el error incurrido sin intervención de la contraparte pierde

relevancia, con la consecuencia de que deja de ser una cuestión de vicio de la
voluntad y pasa a ser uno de distribución de riesgos (MORALES, DE LA MAZA). Los
bienes de la confianza y la reciprocidad priman sobre la integridad de la voluntad
del que incurre en error. La mirada se dirige hacia ambas partes, y se concluye que
a falta de alguna intervención de la contraparte el riesgo de error deber ser soportado
por quien incurre en él. En suma, nada impide que en nuestro sistema jurídico los
efectos del error deban ser soportados por quien yerra.
Poco se ha analizado, a efectos el error, la ratio legis del artículo 1458 que en caso de dolo proveniente
de un tercero priva al que yerra a resultas del engaño de acción rescisoria del contrato, en tal caso
solo hay acción de perjuicios contra el que lo fraguó y restitutoria de beneficios respecto de la
contraparte. De la norma se infiere que el dolo del tercero, si bien afecta inequívocamente la voluntad,
no da lugar a rescisión. La regla distribuye lo riesgos en tales casos: el contrato es válido y respecto
de la contraparte hay una pretensión de restitución de los beneficios derivados del ilícito. Si la
voluntad fuera protegida, como se sostiene respecto del error, no hay razón para que el error
proveniente de dolo ajeno no anule el contrato; por el contrario, en tales casos el riesgo de validez es del
engañado, que solo tiene acciones resitutorias e imdemnizatorias.

Ante el silencio del Código Civil acerca de los requisitos para que proceda alegar los
tipos de error que reconoce, existen razones fuertes para asumir la tendencia bien
generalizada de la doctrina chilena y comparada en orden a que no procede alegar
error si la parte que lo sufre actúa negligentemente y si la otra parte no provocó o no
impidió ese error, debiendo haberlo hecho.

Si la voluntad se juzga con independencia de la conducta de las partes, se hace

soportar el riesgo del error a la parte que no tenía control de la situación, radicando
el costo del error en quien no tiene posibilidad de evitar ese riesgo. Esta conclusión
128
es contradictoria con el principio de autorresponsabilidad que envuelven la autonomía
privada y su derivación, la libertad contractual. Por completo diferente es la
situación (i) si la parte que sufre el error ha actuado en razonable protección de su
interés, i.e. el error no le es imputable, y (ii) la contraparte ha incurrido en un
comportamiento oportunista al no informarla de lo que debía hacerlo o si sabiendo
o debiendo saber que la otra estaba en error, no la ilustra, a pesar de que las
circunstancias le obligaban de buena fe hacerlo, según el criterio general de lealtad.

En el segundo sentido, el contrato no solo tiene el valor de una promesa que obliga
a las partes según sus términos, sino es una institución que permite a las personas
contar con los demás para lograr sus fines. Es un instrumento formidable de
cooperación e intercambio. Desde esta perspectiva, la confianza que genera esta
institución jurídica es socialmente muy importante. Abrir la puerta al error
unilateral, en que nada tiene que ver la contraparte del errante, debilita la función
de protección de la confianza y de seguridad jurídica que tiene el contrato como
institución.

g. Excurso: declaraciones y garantías como práctica para evitar errores en

contratos negociados

Las reglas que determinan la relevancia del error como vicio del contrato, que se han
analizado, permiten atribuir los costos de un juicio equivocado, a falta de pacto
expreso. Pero también es posible que las partes convengan los efectos de una
declaración equivocada, incorporándola como contenido contractual. Por ejemplo,
en una compraventa las partes pueden convenir que si el material de cobre
entregado por el vendedor contiene una “x” cantidad de escoria, en vez de la
composición “z” declarada por el vendedor, será el vendedor quién pagará los costos
de reposición y una multa por atraso.

Una práctica común en el derecho de contratos negociados, de origen anglosajón,

son las afirmaciones y declaraciones acerca de las calidades del objeto contratado
que hace una parte a la otra. Esta técnica se ha generalizado, por ejemplo, en
contratos de compraventas de acciones o derechos en una sociedad.

El vendedor puede hacer las declaraciones durante el período precontractual o

incorporarlas al contrato como un elemento de la convención. En el primer caso, la
inadecuación de las declaraciones a la realidad vicia el consentimiento por error,
porque este fue porvocado por lo expresado por la contraparte, si esa declaración
fue decisiva para que el afectado celebrara el contrato en los términos convenidos
(caso similar a la hipótesis del art. 1454 II). Además, puede dar lugar a una acción
indemnizatoria por los gastos de confianza, si el declarante ha incurrido en una
conducta negligente o dolosa (hipótesis de responsabilidad precontractual).

129
Pero esas declaraciones acerca de las calidades de la cosa que se vende, de su origen,
del estado de los negocios de una empresa o cualquier otra materia que interese al
comprador, puede ser incorporada al contrato. En tal caso, la inadecuación
constituye un incumplimiento contractual, que dará lugar a responsabilidad de
acuerdo con las reglas generales o lo específicamente acordado por las partes. Esas
declaraciones incorporadas como contenido contractual típicamente dan lugar a
obligaciones de garantía, cuyo incumplimiento no admite excusa alguna del deudor.

Pero esta distinción entre declaraciones precontractuales, que dan acción de nulidad
por error o dolo, y las contractuales, que dan lugar a incumplimiento contractual, ha
tendido a relativizarse. Las declaraciones formuladas en el período precontractual
pueden entenderse incorporadas al contrato, como ocurre con las declaraciones y
garantía incorporadas en negociaciones complejas al texto del contrato.

Cumpliéndose las circunstancias que hacían creer a la contraparte que lo dicho

obligaba al declarante, no hay razón para no entender eran parte del acuerdo
contractual. La formación del consentimiento es un proceso, de modo que lo que una
de las partes informa o declara acerca de su prestación a la otra, antes o al momento
de contratar, es parte de sus obligaciones contractuales, si la contraparte podía creer
de buena fe que formaban parte de lo prometido.
La regulación de los PDEC difumina la distinción entre declaraciones relevantes para el período
precontractual y garantías contractuales, inclinándose por otorgar valor de obligación contractual a
las declaraciones que realizan las partes antes de celebrar el contrato. De acuerdo a esos principios,
“una declaración hecha por alguna delas partes antes o durante la conclusión del contrato, se debe
considerar fuente de una obligación contractual si la otra parte, lógicamente y de acuerdo con las
circunstancias, así la entendió, teniendo en cuenta: (a) la importancia aparente de la declaración para
la otra parte; (b) si la parte formuló la declaración en el marco de una operación de negocios y (c) la
experiencia profesional de cada una de las partes.” (art. 6:101 [1]).

II. DOLO

a. Generalidades

En el derecho civil el dolo cobra relevancia respecto de distintas materias: (i) de

acuerdo al art. 1558 del Código Civil, es un agravante de la responsabilidad contractual,
porque quien en el ámbito contractual incurre en dolo es responsable de “todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido
la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”, más allá de los perjuicios
previsibles; (ii) es un supuesto que da lugar a responsabilidad extracontractual, porque
si alguien mediante una acción u omisión dolosa causa daño a un tercero comete un
delito civil debiendo responder frente a la víctima de acuerdo a las reglas generales
130
(art. 2314); (iii) puede dar lugar a un supuesto de enriquecimiento injustificado, porque
quien se enriquece a causa del dolo ajeno, puede ser suceptible de una acción
restitutoria por parte del afectado hasta la concurrencia del provecho que ha
reportado el dolo (arts. 1458 inciso 2º y 2316 inciso 2º); y, (iv) puede dar lugar a un
vicio del consentimiento, legitimando al afectado para demandar la rescisión del acto,
además de la indemnización de perjuicios que le haya ocasionado la conducta
dolosa. En esta sección será revisada únicamente esta última hipótesis, esto es, las
condiciones bajo las cuales la conducta dolosa vicia el consentimiento.

La trascendencia del dolo en diferentes ámbitos se muestra en su tratamiento en el

título preliminar del Código Civil, en donde se define dolo, como “(…) la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (art. 44 inciso final).

El concepto de dolo recogido en el art. 44 es el más extremo, porque supone la

voluntad del sujeto dirigida directamente a causar daño a otro.

Lo cierto es que en muchas situaciones quien incurre en dolo no lo hace con el

propósito de ocasionar un daño, sino sólo para obtener un beneficio sin considerar los
efectos dañinos que su conducta pueda ocasionar a otros. Por eso, es generalmente
aceptado que para que haya dolo en materia civil es suficiente que exista lo que en
el derecho penal se conoce como dolo eventual, esto es, aquel en que el sujeto se
representa mentalmente la consecuencia dañina de su actuar, pero ésta le es
indiferente. Es decir, el dolo no necesariamente supone una intención positiva de
dañar, sino basta con que el sujeto se represente ese daño como posible y pese a ello
decida actuar u omitir una conducta debida.
El art. 44 equipara el dolo a la culpa grave. De acuerdo a la norma citada, la culpa grave consiste en “no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios”. La equivalencia entre dolo y culpa grave tiene sus orígenes
en la antigua máxima de derecho romano culpa lata dolus aequiparatur.

La culpa grave es asimilable al dolo porque en tanto conducta externa se muestra igual a la actuación
de aquel sujeto que actúa con intención de causar un daño. De ahí que para imputar dolo baste que
el interesado pruebe que la conducta externa del demandado fue negligente en tal medida que
parecía una actuación dolosa, atendidos estándares objetivos de conducta.

Aunque el alcance de la equiparación entre dolo y culpa grave en todos sus aspectos es discutido, no
será tratado en los párrafos siguientes, porque escapa a la materia de este apunte que se enfoca en la
formación del contrato.

b. El dolo que da lugar a un vicio del consentimiento

El dolo cometido durante la formación de un acto o contrato puede ser constitutivo

de un vicio del consentimiento. En este caso el ordenamiento jurídico no busca
sancionar al autor del dolo, sino velar por el menoscabo en la libertad de decisión de
131
quien celebra el acto o contrato inducido por dolo (V. TUHR). Por cierto, la acción
dolosa dirigida a obtener el consentimiento también pueda dar lugar a otras
sanciones (v.g. indemnización de perjuicios).

La persona cuyo consentimiento se encuentra viciado por dolo también padece un error. La
diferencia no radica en que el error sufrido por una parte no haya sido producido
por acción u omisión de la otra parte. La diferencia radica en la imputación de
engaño a la contraparte.

En la medida que el error padecido ha sido fruto del engaño de la contraparte, el

interés del que lo provoca en la preservación del contrato deja de ser legítimo. De
ello se siguen dos consecuencias. Primero, el interés de la parte que actúa con dolo
no es considerado a efectos de la anulabilidad, a diferencia de que ocurre con el
error. Segundo, no es necesario que el error padecido deba ser encuadrado en los
tipos de error que define en Código Civil. Para que el contratro sea anulable por dolo
basta que sea obra de la contraparte y determinante en la decisión de contratar –o en los
términos en que ha contratado-. Técnicamente, si no es determinante, solo procede
la acción de indemnización de los perjuicios sufridos (art. 1458 II).

En atención a su propósito, en materia de formación del contrato el dolo es

entendido como una maquinación que permite obtener, mediante el engaño, el error
en la parte que lo sufre. La ilicitud, entonces, es la obtención del consentimiento de
una persona mediante el engaño o, en otras palabras, aquel comportamiento que
consciente e indebidamente sugiere, refuerza o mantiene en otro una representación
incorrecta (FLUME).

c. Tipología del comportamiento doloso

No todo silencio es ilícito; tampoco toda información errada da siempre lugar a un

vicio del consentimiento; y, cuando sí da lugar a un vicio del consentimiento, ese
engaño no siempre supone una acción positiva de su autor, sino también puede
darse mediante el silencio o el ocultamiento de una información que alguien tenía el
deber de revelar. En razón de estas diferencias, y desde una perspectiva analítica, el
dolo ha sido clasificado de acuerdo a diversos criterios.

1. Dolo bueno y dolo malo

Es dolo bueno el que consiste en lisonjas, halagos y exageraciones; en cierta sagacidad

y astucia que se puede esperar por cualquiera de quien quiere hacer un negocio. En
definitiva, el llamado dolo bueno es la usual práctica de los comerciantes de exagerar
las bondades de los productos que transan, por eso, no constituye un dolo realmente
porque pertenece a las prácticas usuales, fácilmente reconocibles por la contraparte.
132
No se le puede pedir a un comerciante, en Valdivia o en Istambul, que se prive de
alabar sus productos.

El dolo malo o, mejor dicho, el dolo propiamente tal, es aquella conducta que tiene la
suficiente entidad para confundir y engañar.

Las fronteras entre el dolo bueno y el malo se definen atendiendo a las circunstancias
del caso y la posición de las partes. Por ejemplo, las declaraciones sobre un producto
serán consideradas de manera distinta si provienen de un comerciante en una feria,
en que el comprador puede ver el producto, que si provienen de un profesional o de
un experto o de un proveedor en sus relaciones con consumidores. Es función de la
publicidad alabar la funcionalidad de un produto, sin embargo, el límite está en la
publicidad que induce a error o engaño. Además, cuando se trata de características
objetivas, que pueden influir en la decisión de contratar, esas calidades se entienden
formar parte del acuerdo. La Ley de protección a los derechos de los consumidores
establece remedios respecto de información correcta que difícilmente son
compartibles con la excusa de dolo bueno.

2. Dolo positivo y dolo negativo o dolo por omisión

El dolo positivo consiste en un hecho, mientras que el negativo en una reticencia o

en una abstención. Como vicio del consentimiento ello equivale a decir que el dolo
positivo consiste en el actuar del sujeto manifestado en hechos concretos destinados
a obtener la manifestación de voluntad que de otro modo no se habría obtenido. Por
ejemplo, usurpar el nombre de un producto conocido (que da lugar, además, a un
ilícito extracontractual de competencia desleal) o informar una calidad que su
prestación no posee. El dolo positivo se traduce en un engaño activo de una de las
partes. La información conscientemente falsa es la forma de dolo positivo más usual,
pero en verdad basta cualesquiera conductas que sabidamente conducen al error de
la contraparte.

El dolo negativo o reticencia dolosa consiste en la abstención de informar lo que se debe

dar a conocer a la otra parte antes o al momento de convenir el contrato. El silencio
constituye dolo, en términos generales, cuando una persona calla estando por la ley,
la costumbre o las circunstancias del caso, obligada a hablar. Por eso, la infracción a
deberes de información puede ser construida como una forma de reticencia dolosa.

Los deberes de información con ocasión de la negociación o la celebración de un acto

o contrato requieren de una justificación especial. Sin embargo, la carga de una parte
de hacerse de la información que necesita para tomar su decisión de contratar ha
sido crecientemente complementada con deberes de información de la contraparte
que se encuentra en posición de ventaja.

133
Los deberes de información son particularmente intensos en relaciones fiduciarias.
En este tipo de relaciones las partes deben eliminar toda consideración al interés
propio distinta de la retribución debida en el contrato que las constituye. Esta
particularidad impide a una parte guardarse para sí información que puede ser de
interés de la parte respeto de la cual se tienen tales deberes calificados de buena fe.
Desde una perspectiva sistémica, los deberes de información mejoran la información disponible en
el mercado, transformando la información en un bien público.

En la Ley de protección de los derechos de los consumidores diversas disposiciones consagran

deberes de información respecto de los proveedores en las relaciones de consumo. La norma más
general a este respecto es la letra b) del artículo 3, que establece el derecho del consumidor a una
información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de
contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de los consumidores de
informarse responsablemente de ellos. Asimismo, existen deberes de información más concretos
respecto de la condición de usado del producto (art. 14), respecto de los contratos de adhesión de
productos financieros (art. 17 B), respecto del precio del bien o servicio (art. 30), de su peligrosidad
en el caso de los productos o servicios peligrosos (art. 45), entre otras.

3. Dolo principal o determinante y dolo incidental

Dolo principal o determinante es el que lleva a una persona a celebrar un acto jurídico
en forma tal que, de no mediar, ella no habría contratado o lo habría hecho en
terminos sustancialmente diferentes. Este dolo es el que será estudiado en la sección
siguiente.

Dolo incidental, en tanto, es el que no determina la manifestación de la voluntad

ajena. Las fonteras entre el dolo principal e incidental solo se pueden definir en
concreto. En todo caso, el dolo incidental permite entablar la acción de
indemnización por el eventual enriquecimiento de la persona que lo fraguó (artículo
1458 II).

d. Condiciones bajo las cuales el dolo vicia el consentimiento

El dolo es un error provocado mediante engaño. Por esta última circunstancia es que
para dar lugar a un vicio del consentimiento es sometido a requisitos diferentes que
el error: no es necesario que recaiga sobre una calidad esencial de la cosa. El derecho
protege de manera más efectiva la voluntad cuando es producto de un engaño.

El Código Civil regula las condiciones para que el dolo de lugar a un vicio del
consentimiento: “[e]l dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de
las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado”
(art. 1458 I).

134
Luego, la misma disposición señala “[e]n los demás casos, el dolo da lugar sólo a la
acción de perjuicios contra la persona o personas que lo hayan fraguado o que se
han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y
contra las segundas hasta ocurrencia del provecho que han reportado del dolo" (art.
1458 II).

Las circunstancias que menciona el art. 1458 I, entonces, son las que configuran al
dolo como vicio del consentimiento y, en definitiva, éstas se traducen en dos
requisitos:

(i) El dolo debe ser determinante o principal. Es determinante o principal el dolo que
tiene por finalidad inducir a la otra parte a celebrar un acto y ese propósito es
materializado. Es decir, cuando la voluntad o consentimiento se explica en
razón del dolo y aparece que sin él no se hubiere contratado. Por eso, el engaño
sólo constituirá un vicio del consentimiento si recae sobre una cualidad del
objeto o de la persona que lleve a la otra parte a contratar.

¿Ese carácter determinante se aprecia en abstracto o en concreto? Esta pregunta

se traduce en si acaso la ingenuidad de una persona que resulta engañada es
una característica relevante a efectos de definir si el dolo es determinante. La
respuesta es distinta que en el caso del error: dado que el dolo supone una
intención de engañar a otro para inducirlo a celebrar un acto jurídico, la
doctrina y jurisprudencia se han mostrado favorables a considerar las
condiciones de la víctima, y dar lugar a un vicio del consentimiento, aun
cuando el engaño sea burdo. En efecto, quien comete el dolo se aprovecha de
la condición de la víctima para celebrar un contrato.

(ii) Tratándose de un acto jurídico bilateral, el dolo debe ser obra de una de las partes. Para
que se considere ‘obra de una parte’, basta con que ésta haya participado en el
dolo como cómplice, encubridor o, incluso, que haya sabido sobre éste sin
habérselo advertido a la víctima.

Se ha planteado cierta discusión relativa a los casos de representación en que el acto es

celebrado con dolo por parte del representante en ignorancia del representado o viceversa. Las
influencias del representante en los actos que celebra en nombre del representado fueron vistas
en detalle en la sección de representación. Basta a este respecto recordar que la regla general
es que los efectos del acto se radican en el representado, de modo que el dolo y mala fe del
representante afectan al representado. Si el dolo existe en el poderdante, este igualmente
deberá soportar las consecuencias de su mala fe pues de lo contrario podría valerse de un
tercero para beneficiarse y escapar de las sanciones de la ley (A. LEÓN, p. 280).

Respecto a los actos jurídicos unilaterales, en circunstancias que ellos suponen la

manifestación de voluntad de solo una parte, la doctrina y jurisprudencia son
unánimes en aceptar que basta que el dolo sea determinante para que vicie el

135
consentimiento. Así se desprende de una serie de disposiciones que se refieren al
dolo como vicio del consentimiento, con ocasión de actos jurídicos unilaterales en
específico; v.g. en materia de repudiación de una herencia o asignación
testamentaria (art. 1237); y, sobre renuncia de los gananciales en la sociedad
conyugal (art. 1782).

Si el dolo no vicia el consentimiento porque no proviene de la otra parte o porque

no ha sido determinante para celebrar el acto, da lugar a una acción de
indemnización de perjuicios o a una acción de restitución de lo beneficios
injustamente obtenidos (arts. 1458 II).

La procedencia de estas acciones no es más que la aplicación de reglas generales de

responsabilidad civil y de enriquecimiento injustificado, respectivamente. La acción de
indemnización de perjuicios podrá ser dirigida contra quien haya fraguado el dolo,
para que repare los daños causados por su conducta ilícita; si se trata del otro
contratante, esa responsabilidad será contractual. La acción de repetición, en tanto,
se podrá dirigir contra el tercero (o la contraparte) que ha obtenido un beneficio del
dolo ajeno, incluso aunque haya ignorado la conducta dolosa.
El famoso caso Inverlink dio aplicación a estas normas y abrió una serie de debates en torno a la
naturaleza y efectos de la acción por provecho del dolo ajeno.

A comienzos del año 2003 se descubrió que se había estado filtrando información privilegiada desde
el Banco Central al holding de inversiones Inverlink, que le permitió posicionarse como una de las
corredoras más importantes. La conmoción motivó la salida en masa de los inversionistas lo que
causó la inmediata insolvencia del grupo. Ante la falta de liquidez para restituir los dineros
invertidos, Inverlink se coludió con el tesorero de la CORFO quien facilitó una serie de instrumentos
representativos de dinero de la institución estatal, para que el holding los liquidara y utilizara el dinero
para pagar a sus inversionistas. Estos últimos ignoraban que las restituciones se habían obtenido de
manera ilícita. Durante el año 2007 la CORFO interpuso 26 demandas civiles por el provecho
obtenido por los inversionistas del Grupo Inverlink, invocando los artículos 1458 y 2316 del Código
Civil. Todas ellas fueron falladas en su favor.

El caso plantea dudas sobre la naturaleza de la acción: ¿Puede considerarse una acción restitutoria,
cuyos fundamentos estén en el enriquecimiento sin causa, cuando los inversionistas tenían un título
legítimo para exigir el retorno de su inversión? Si se entiende como una acción indemnizatoria, ¿cómo
podría entenderse imputable, si los inversionistas ignoraban la acción dolosa de Inverlink?

Conviene aclarar que la acción indemnizatoria y de restitución también podrían

interponerse en casos en que el dolo vicia el consentimiento, cuando además causa
perjuicio a la parte que lo sufre o enriquece injustificadamente a un tercero,
respectivamente. En los casos en que se demanda la rescisión del contrato y al mismo
tiempo la indemnización de perjuicios, esa responsabilidad será típicamente
precontractual, i.e. extracontractual.

136
 e. Prueba del dolo

Quien busca la rescisión de un acto por dolo, debe probarse por quién lo alega. De
esta manera lo exige la aplicación de la regla general en materia de carga probatoria
y, además, es dispuesto expresamente por el art. 1459: “el dolo no se presume sino en
los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”. Esta norma, pese
a encontrarse dentro del título referido a los actos y declaraciones de voluntad, es
considerada de aplicación general.

La prueba del dolo admite cualquier medio probatorio, incluso las presunciones
judiciales. En concreto, el actor deberá acreditar el engaño y que ese engaño fue
determinante al momento de contratar. Si se alega dolo por omisión, el demandante
tendrá la carga de configurar un deber de información.

Hay casos excepcionales en que la ley presume el dolo. Es el caso del albacea que lleva
a efecto disposiciones testamentarias contrarias a la ley (art. 1301), el de quien ha
detenido u ocultado un testamento (art. 968 regla 5ª), y, en la apuesta, el de quien
sabe que se va a verificar o se ha verificado el hecho de que se trata (art. 2261).

Por el contrario, existen casos en que la ley descarta el dolo. En este sentido, el artículo
1685 a propósito de la regular los legitimados activos para la acción recisoria, indica
el incapaz que afirma la inexistencia de la causa de su incapacidad, no le inhabilitan
a reclamar la nulidad. En esta regla, el sistema se pone de parte del incapaz atendido
el principio de protección, lo que será analizado con mas detalle en la sección de
ineficacia.

III. FUERZA

a. Nociones generales de la fuerza en sentido clásico: amenaza ilegítima

La fuerza es la presión física o moral ejercida sobre una persona para inducir su
voluntad. Mientras la fuerza física consiste en actos materiales de violencia, la fuerza
moral se ejerce mediante amenazas o intimidaciones dirigidas al honor, dignidad,
prestigio, patrimonio o integridad física de una persona o de personas cercanas.

Existe una diferencia fundamental entre la fuerza física que priva violentamente de
voluntad, y la fuerza moral que se ejerce como presión motivadora de la voluntad,
a efectos de obtener el consentimiento. En el primer caso hay privación de voluntad;
no se puede concluir que el acto es de quien aparece consintiendo. En el segundo
hay una presión ilegítima para obtener una declaración de voluntad. Solo la amenaza
ilegítima es fuerza vicio del consentimiento.

137
A diferencia del error, la fuerza no lleva a una falsa representación de la realidad.
Quien sufre la fuerza conoce las términos y circunstancias de su acción e, incluso,
puede decirse que con su consentimiento refleja sus preferencias: quien es sometido
a fuerza decide evitar el costo que envuelve la amenaza. Su decisión ha sido alterada
por la intervención ilícita de la contraparte o de un tercero, que le han llevado a
consentir para evitar un mal que le ha parecido mayor.

Esta distinción entre fuerza física y fuerza moral es correspondiente con la distinción
entre vis absoluta y vis compulsiva, respectivamente. La fuerza física es vis absoluta,
porque suprime totalmente la voluntad; por ejemplo, la voluntad del hombre a
quien se le toma la mano para que firme un documento. En ese caso no hay una
acción voluntaria, sino una mera conducta sin intención; por eso, tampoco puede
haber un vicio del consentimiento sino sólo la ausencia del mismo.
Consecuentemente, la fuerza física se sanciona con la nulidad absoluta y no con la
rescisión del acto.
Los supuestos de fuerza física, al igual que en los casos de error obstáculo, se discute la verdadera
existencia del acto celebrado mediando fuerza en la vida del derecho. Los mismos argumentos
explicados a propósito del error esencial son replicables a estos casos.

La fuerza moral, en cambio, es vis compulsiva: no suprime la voluntad, sino la

constriñe. En concreto, consiste en amenazas que infunden temor en la víctima para
inducirla a consentir; de ahí que no sea necesaria la perpetración del mal para
configurar el vicio de fuerza, basta con que su amenaza impida la voluntad libre de
quien celebra un acto jurídico.

Los artículos 1456 y 1457 se encargan de definir aquellas circunstancias bajo las
cuales la fuerza moral constituye una razón para dejar sin efecto un contrato,
mediante su rescisión. En efecto, no toda amenaza es reprochable para el derecho.
Como se verá, las hipótesis son especialmente reducidas en el ordenamiento
nacional.

Para que esta influencia efectivamente pueda anular un acto, el derecho exige que
ella sea provenga de una persona, sea grave, antijurídica y determinante. Si no se cumplen
estos requisitos, difícilmente el anuncio del mal podrá alterar ilícitamente el orden
de preferencias de quien consiente.

Solo habrá fuerza como vicio del consentimiento cuando la alteración relevante de
las preferencias del sujeto sea producto de la intervención ilícita de la contraparte o
de un tercero. Nuestro ordenamiento jurídico no reconoce un vicio del
consentimiento ahí donde la debilidad o posición de desventaja no ha sido causada
por la otra parte, sino solo aprovechada abusivamente por esta última. Una
tendencia del derecho contemporáneo de los contratos es extender la noción de
fuerza a situaciones que escapan del restringido modelo original de la codificación.
138
Así, el acto puede verse afectado cuando una de las partes abusa de una posición de
poder o se aprovecha de una situación de necesidad o debilidad. A estas hipótesis
nos referiremos al tratar de los “otros mecanismos de control en la formación del
contrato”.

b. Condiciones para que la fuerza vicie el consentimiento en el CódCiv

1. La fuerza puede provenir de la contraparte o un tercero

Respecto de quién puede provenir la fuerza del Código Civil dispone: “para que la
fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado
por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto
de obtener el consentimiento” (art. 1457).

Cabe hacer dos observaciones importantes a esta norma: a diferencia de lo dispuesto

respecto del dolo, la fuerza vicia el consentimiento viniendo de cualquiera persona
y no necesariamente de la otra parte. Tradicionalmente, esta diferencia fue explicada
porque para el derecho sería más reprochable la violencia que el engaño,
sancionándose la primera siempre y con independencia de quien provenga. Lo
cierto es que la diferencia no se asocia con la idea de voluntad viciada, porque tanto
la fuerza como el dolo envueven influencia ilegítima en la decisión de contratar.
El derecho comparado difiere en la materia. Así el código francés reformado conserva la regla de que
la fuerza (violence) vicia el consentimiento venga de una parte o de un tercero (art. 1142); tampoco
hace distinción el BGB (art. 123 [1]). Una larga historia tras la norma en el BGB niega titularidad de
la acción rescisoria por el dolo ajeno y establece lo contrario en el caso de la fuerza. La doctrina
comparada más moderna, en cambio, tiende a hacer relevante solo la fuerza que proviene de la
contraparte, en señal de que lo que haga un tercero es irrelevante, salvo que sea el representante de
la contraparte (PDEC, art. 4:108; PICC, art. 3.206).

La fuerza que vicia el consentimiento debe provenir del hecho del hombre. De esta
manera, se descarta que un hecho de la naturaleza pueda configurar fuerza. Así se
delimitan la fuerza y el estado de necesidad, que puede provenir de un hecho de la
naturaleza, v.g. peligro de naufragio.
Una excepción a este criterio lo encontramos en la Ley de matrimonio civil, la que previó el estado
de necesidad como causal de invalidación del matrimonio. En este sentido, el artículo 8º letra c
dispone que “falta el consentimiento libre y espontáneo… si ha habido fuerza, en los términos de los
artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vínculo”.

2. La fuerza debe ser grave y actual

No cualquier amenaza vicia el consentimiento, sino sólo la capaz de provocar una

impresión fuerte en la víctima. Esta gravedad no se mira abstractamente sobre la
139
base de un único tipo de racionalidad y fortaleza, sino depende de las calidades
personales de aquellos contra los cuales está dirigida. Así, vicia el consentimiento la
fuerza “capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición” (art. 1456).

El mal que se amenaza no debe estar necesariamente dirigido a la persona que va a

tomar la decisión, también puede ser una maenaza dirigida a cualquiera que tenga
una relación lo suficientemente cercana como para afectar la decisión del sujeto de
la presión: “se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes a un mal
irreparable y grave” (art. 1456).

Asimismo, la ley establece un límite material a los actos de fuerza. Siguiendo fuentes
romanas la ley entiende que el temor reverencial, esto es, el mero temor de desagradar
a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento. Sin embargo, ese mismo temor reverencial puede ser fuente de
abusos, si quien tiene influencia sobre otra persona lo induce a realizar una
operación que le produce ventajas desproporcionadas.

3. La fuerza debe ser injusta o ilegítima

La fuerza protege la voluntad libre, pero no libre de toda presión, sino únicamente
de la presión contraria a derecho. Por eso, la pregunta crítica se refiere a qué medios
el derecho permite a las partes utilizar con el fin de alcanzar un acuerdo (EPSTEIN).
La respuesta a esa pregunta está dada por el requisito de que la fuerza sea injusta
para que vicie el consentimiento.

Ante todo, es injusta la fuerza que consiste en la amenaza de una acción prohibida por
el derecho. Un ejemplo evidente de esta situación es quien amenaza a alguien con
ocasionarle lesiones si no suscribe un contrato o si el vendedor se niega a cumplir su
obligación contractual de entrega a menos que el acreedor consienta en pagar un
precio mayor al pactado. Por el contrario, cuando la amenaza consiste en el ejercicio
de un derecho, en principio se niega la ilicitud de la amenaza. En este sentido se ha
pronunciado la jurisprudencia en Chile (RDJ, t. LXXIX, sec. 2ª, p. 1).
Los mismos criterios se siguen en el common law a propósito del tratamiento del concepto de duress,
que sirve de defensa al deudor que ha celebrado inducido por miedo.

Sin embargo, también la amenaza que consiste en el ejercicio de un derecho puede

considerarse constitutiva de fuerza cuando esa amenaza consiste en un chantaje para
inducir a la otra parte a prestar su consentimiento. Un típico caso es el de quien
amenaza a otro con denunciarlo por la comisión de un comportamiento que afectaría
su nombre, a menos que le venda a precio reducido un terreno. De esta manera, en
algunos casos el ejercicio de un derecho se vuelve una amenaza ilegítima y abusiva.
140
En Chile, la amenaza de ejercer un derecho con el fin ilegítimo de inducir la voluntad
de otro ha sido reconocida por la doctrina y la jurisprudencia. Lo decisivo es emplear
esa amenaza con el fin desviado para conseguir la celebración del contrato.

4. Debe ser determinante

El acto jurídico es rescindible por fuerza cuando ésta ha tenido precisamente el

propósito y el efecto de obtener la declaración de voluntad que dio lugar a su
celebración. Este requisito ha sido formulado mediante la exigencia de que la fuerza
sea determinante. En definitiva, la fuerza es determinante cuando el temor que
genera la amenaza es tal, que logra que el destinatario asienta en la celebración de
un acto jurídico que no habría celebrado, o lo haga en términos sustancialmente
diferentes a lo que habría convenido de no existir la amenaza.

Es al demandante a quien toca probar que la fuerza ha sido grave, injusta y

determinante para que el juez de lugar a la rescisión del acto. Para ello, puede valerse
de cualquier medio de prueba.

c. Concepto expansivo de fuerza como vicio del consentimiento: fuerza

económica e influencia indebida

El análisis de las reglas del Código Civil con el respectivo desarrollo doctrinal y
jurisprudencial han llevado a calificar el acto de fuerza en sentido clásico como una
amenaza directa, corporal o sobre la propiedad. Con todo, tomando en
consideración los mismos presupuestos abordados en la sección anterior, se ha
logrado expandir el concepto de fuerza a otras formas de ilícito que en el common
law han sido tratados bajo la doctrina de la fuerza económica (economic duress) y la
influencia indebida (undue influence).

Su reconocimiento es aún incipiente en nuestra jurisprudencia, pero se trata de un

desarrollo del derecho contemporáneo en la dirección correcta, pues se adapta a las
circunstancias que amenazan la libertad de contratación en nuestros días.

La fuerza económica es aquella amenaza que se hace valer ilícitamente una posición
de poder para causar un daño patrimonial severo a la contraparte, la que, para
evitarlo, accede a la contratación.
Un caso paradigmático de esta evolución en el derecho comparado es el fallo Atlantic Baron. Un
astillero, filial de Hyundai, se obligó a construir un barco de gran tonelaje, el Atlantic Baron, a un
precio fijo convenido en dólares. Los constructores contrataron una carta de crédito para garantizar
el cumplimiento. Después del primer pago por los compradores, el dólar se devaluó un 10% respecto
de la libra esterlina. Los constructores amenazaron no cumplir el contrato a menos que se reconociera
un aumento de precio de 10%, a lo que el adquirente accedió, sin perjuicio de sus derechos legales,
porque necesitaba el buque para cumplir sus compromisos. Una vez entregado el barco, el adquirente
141
demandó duress en el acuerdo que le obligaba a pagar el precio adicional. El tribunal entendió que el
acuerdo fue obtenido bajo ‘lo que se puede llamar economic duress’, porque el constructor exigió bajo
amenaza de incumplimiento un aumento de precio al que no tenía derecho y el comprador no tenía
otra opción que acceder al aumento de precio solicitado.

En estos casos se trata de una posición de poder circunstanciado, es decir, no se debe

a una desigualdad intríseca, como suele ocurrir en las reglas de protección a
consumidores o inexpertos, sino que la posición de ventaja es generada por la
contraparte.

Con todo, la mera presión comercial no es equivalente a fuerza económica cuando esta
se ha ejercido de acuerdo a las prácticas normativas aceptables o cuando la parte
contra quien es dirigida tiene alternativas viables o consejo técnico suficiente. La
amenaza solo es relevante si es injusta de acuerdo a las prácticas contractuales.
Ejemplos bien paradigmáticos son grupos de casos que en el derecho inglés no se han tenido por
economic duress: (a) la amenaza formulada cuando la otra parte se ha negado a renegociar el contrato,
en circunstancias que aquélla no puede cumplirlo; (b) la advertencia de que resulta imposible cumplir
el contrato con los costos y precios convenidos; o (c) si la amenaza no es determinante del
consentimiento.

Cuando no existe una amenaza para obtener el consentimiento de otro, y no obstante

el acto de persuasión de una parte entorpece el libre juicio de la otra parte mediante
adulaciones, engaño o exhortos que no se corresponden con su posición de
autoridad o poder moral, sería lo que el common law denomina undue influence. En
nuestro derecho pueden estos casos pueden ser calificados de fuerza moral ilegítima
de quien se aprovecha de una posición de dependencia o ignorancia del otro.
En la jurisprudencia nacional se resolvió que la fuerza ejercida por el subgerente y el agente de ventas
del Banco Estado a uno de sus ejecutivos, atendida la posición de verticalidad de quienes lo
presionaron, restringió la autonomía del afectado, viéndose de este modo compelido a suscribir
injustamente su renuncia (CA de Temuco, 28.1.15, Rol Nº246-2014).

Las categorías que se analizan incluyen una serie de conceptos normativos e

indeterminados que envuelven el riesgo de incertidumbre acerca del valor
vinculante del contrato y de una injustificada discreción judicial para sustituir a las
partes en la decisión de los términos en que han convenido contratar. Por eso, es
importante prevenir que su aplicación debe ser muy exigente a la hora de analizar
los presupuestos de procedencia. En el fondo, estos son indicativos de un
consentimiento patológico que se contradice con el principio de autodeterminación.

142
 IV. OTROS MECANISMOS DE CONTROL EN LA FORMACIÓN DEL
CONTRATO

a. Abuso de posición para obtener una ventaja excesiva

Nuestro ordenamiento legal no reconoce expresamente un vicio del consentimiento

si la influencia está dada por una situación externa que da poder o crea dependencia
de una parte sobre la otra y, aprovechando esa posición de poder se obtiene un
contrato que le proporciona beneficios notoriamente desproporcionados, a costa del
otro.

Se trata de una tendencia en el derecho contemporáneo de los contratos en orden a

incluir en la noción de fuerza situaciones que escapan del restringido modelo
original de la codificación.

Este ilícito cubre un amplio espectro de situaciones que presentan caracteres

comunes: el abuso de una situación de debilidad de la parte que se ve inducida a
contratar en condiciones notoriamente desventajosas, muy diferentes a las que
habría estado dispuesta a convenir de no existir esa situación de vulnerabilidad. A
diferencia de la fuerza moral respecto de quien está en situación de dependencia,
que debe ser calificada como fuerza en sentido estricto, el acento está en el abuso de
posición respecto de una contraparte en dominio de sí, pero en situación de tener que
contratar.

Se han generalizado como requisitos para que opere esta dispensa, la iniquidad o
clara desproporción de las condiciones pactadas para una de las partes; el riesgo
actual de un daño grave a la persona, que se evita con la aceptación del contrato
impugnado; y que no haya existido un medio razonable de evitar el peligro y que el
mismo no se deba a la negligencia de quien lo sufre.
Los PDEC incluyen esta institución en una norma que es generalmente aceptada en el derecho de
contratos: “una parte puede anular el contrato si, al tiempo de la conclusión del mismo: (a) se hallaba en estado
de dependencia con respecto a la otra parte o en una relación de confianza con ella, en situación de carencia de
medios materiales o de necesidad urgente, de despreocupación, ignorancia, falta de experiencia o ineptitud para
las negociaciones, y (b) la otra parte conoció o debió conocer tal situación y, dadas las circunstancias y finalidad
del contrato, obtuvo ventaja de ella con gran deslealtad, o un beneficio excesivo” (artículo 4:109).

En estos casos lo reprochable no es la negociación con personas que se encuentran

en una posición vulnerable; sino el abuso de esa posición. Las situaciones de abuso
son más probables en tipos contractuales fiduciarios, en que una parte se aprovecha
de la confianza concedida para obtener mayores beneficios (por ejemplo, relaciones
entre un mandante y su mandatario y entre un abogado y su cliente); o, cuando las
partes están en posiciones económicas asimétricas, como la relación entre un

143
acreedor prendario y su deudor que requiere la cosa prendada con urgencia, quien
para liberarse de la prenda decide pagar intereses no pactados.

En el ordenamiento chileno el abuso de posición con ventaja excesiva o el estado de

necesidad no son calificados como vicios del consentimiento (art. 1451) ¿Carece,
entonces, de todo remedio quien celebra un contrato en condiciones abusivas debido
a circunstancias apremiantes? ¿Aunque se estime que el abuso de posición en el
derecho chileno no dé lugar a un vicio del consentimiento, podría ser considerado
contrario a las buenas costumbres y, en razón de ello, dar lugar a la nulidad del acto
por objeto o causa ilícitos?

[Véase E. Barros en Fuerza económica y abuso de posición de debilidad de la contraparte].

b. Lesión

El principio general en el derecho civil es que las partes son libres para celebrar un
contrato bajo las condiciones que deseen, de manera que los contratantes pueden
fijar libremente el valor del objeto del contrato. Este principio está contenido en la
definición legal de los contratos onerosos conmutativos. Al respecto, el art. 1441
señala que “el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez…”. El Código Civil no exige equivalencia para que el contrato
sea considerado conmutativo, sino únicamente que las partes miren sus prestaciones
como equivalentes.

En razón de la libertad contractual, los remedios para resguardar una equivalencia

objetiva entre las prestaciones de un contrato (como es la lesión), son excepcionales
y proceden únicamente en los casos expresamente estipulados en la ley. La
excepcionalidad de la lesión descansa en la tradición voluntarista recogida por el
Código Civil, que garantiza al individuo una esfera de libertad dentro de la cual
puede actuar sin la necesidad de justificar externamente sus actos (SIMMONDS, 141);
y, además, en consideraciones utilitarias consistentes en la presunción de que los
tratos voluntarios son tratos eficientes que mejoran la posición de las partes,
incrementado de esta manera el bienestar social.
Los tipos contractuales en que se recoge la lesión enorme están expresamente regulados por la ley, y
de manera específica para cada caso. Así ocurre en la compraventa de bienes raíces (art. 1888 y ss.),
en la permuta de bienes raíces por remisión expresa a las reglas de la compraventa (art. 1900), en la
cláusula penal (art. 1544), en la anticresis (art. 2443), en la aceptación de una asignación hereditaria
(art. 1234), en las operaciones de crédito de dinero (arts. 6, 8 y 16 de la Ley 18.010) y en la partición
de bienes (art. 1348). La razón de por qué en la compraventa la lesión está limitada a los bienes raíces
es porque históricamente a la propiedad sobre la tierra se le ha dado una mayor importancia y
atención.

144
El estudio de las condiciones bajo las que opera la institución de la lesión enorme en
cada caso corresponde a la parte especial del curso de contratos. Sin embargo, en
todos estos casos se observa que la lesión no constituye un vicio del consentimiento.
En efecto, su aplicación no atiende a la voluntad de las partes, sino únicamente a
una proporción objetiva entre el valor de mercado de los bienes transados y el valor
pactado entre los contratantes.
En la compraventa de bienes raíces, por ejemplo, el comprador sufre lesión enorme si el valor de
mercado de la cosa que compra (justo precio, en términos del CódCiv) es inferior a la mitad del precio
que paga por ella; y el vendedor sufre la lesión, si el precio que recibe es inferior a la mitad del valor
de mercado de inmuebles (arts. 1889 y 1900).

Asimismo, la lesión enorme, a diferencia de los vicios del consentimiento, no

necesariamente dará lugar a la rescisión del acto. Por el contrario, la mayoría de las
veces tiene como efecto el ajuste del precio excesivo.

CAPÍTULO SEXTO: OBJETO

[Se recomienda complementar el estudio de este capítulo con los materiales del curso y las
notas de clases]

I. Doctrina jurídica del objeto

Tanto el objeto como la causa son elementos de la estructura teórica del contrato.
Ambos conceptos se originaron y desarrollaron fundamentalmente en el ámbito de
la filosofía, desde donde fueron tomados por la ciencia jurídica. A través de ellos, el
derecho ha buscado dar respuestas a preguntas prácticas que surgen en relación con
la validez del acto jurídico. A diferencia de los vicios del consentimiento, estas
preguntas no se refieren a defectos en cómo se formó la decisión de celebrar el acto,
sino que atienden a su contenido (evaluación de la regla que crea el acto jurídico).

Así, tanto a la noción de objeto como a la de causa, se les han atribuido dos fines en
la estructura del contrato: (i) velar por la seriedad del contrato, i.e. controlar que
efectivamente el contrato sea un acuerdo suficiente sobre una prestación (objeto) y
que la prestación se explique en razón de una causa; y, (ii) controlar la licitud del
acto, exigiendo que tanto su objeto como su causa sean lícitas. La licitud, a su vez,
encuentra sus límites en las normas prohibitivas, en el orden público y en las buenas
costumbres, como límites generales a la autonomía privada.

Tanto el objeto como la causa son instituciones cuya función se despliega

principalmente en sede contractual. Su ámbito de aplicación, por tanto, no es la
doctrina del acto jurídico, sino, más específicamente, la del contrato.

145
Sólo por extensión se plantean problemas relativos al objeto o la causa en otros actos
jurídicos distintos del contrato. Así, por ejemplo, son ilícitas las disposiciones
testamentarias que asignan bienes a condición de que el asignatario le deje al
testador alguna parte de los bienes que le pertenecen (disposiciones captatorias, art.
1059).

II. Noción de objeto en el derecho

Del análisis de los artículos 1460 y 1461 del Código Civil, se concluye que no existe
una noción unívoca respecto a qué debe entenderse por objeto del contrato. Por el
contrario, los niveles de concreción del objeto a los que dichas normas aluden son
diversos:

(i) Todo contrato está encaminado a producir efectos jurídicos, esto es, a crear
derechos personales o créditos y obligaciones correlativas. Así, en primer
término, se concibe que son objeto del contrato las obligaciones a las que da lugar
el acto del que se trata.

(ii) En un segundo nivel, el objeto mira a la prestación propiamente tal, esto es, a la
conducta precisa que se debe. En una obligación de dar, la obligación es de
transferir el dominio o constituir un derecho real sobre una cosa en favor de
un tercero; en la de hacer la conducta debida, distinta a dar; en la obligación de
no hacer, es la omisión de una conducta.

(iii) Sin embargo, en una obligación de dar o entregar una cosa, aunque la
prestación consiste en el acto de dar (tradición) o entregar (como la entrega que
debe hacer el arrendador al arrendatario), el derecho no mira abstractamente
al acto jurídico de la tradición o la entrega sino a la cosa sobre la cual éstas
recaen; el objeto atiende a la cosa corporal o incorporal que se debe dar o
entregar. Así, el objeto puede estar referido a la cosa misma que es objeto de la
prestación.

(iv) El objeto del contrato también atiende, cualquiera sea la naturaleza de las
prestaciones debidas, al tipo de operación jurídica práctica que las partes han
celebrado. Desde esa perspectiva, no se atiende a los elementos del contrato,
sino al conjunto de obligaciones y prestaciones que surgen del mismo. El objeto
es mirado desde la perspectiva general de la relación jurídica a la que da lugar
el contrato, y de la operación económica que la partes han convenido, lo que
permite ejercer un control sobre la licitud de la relación jurídica. Así, en una
compraventa, el objeto del contrato aparece como la operación de intercambio
en que el vendedor debe entregar la cosa y el comprador pagar el precio; pero
si la operación jurídica es en verdad una donación encubierta de compraventa,
146
 el objeto es precisamente esta operación jurídica; y si es ilícita, como ocurre
frecuentemente con la simulación, el contrato adolece de objeto ilícito.

No hay una respuesta única sobre cuál es el concepto relevante de objeto. Por el
contrario, las diferentes nociones de objeto permiten responder a las distintas
preguntas planteadas respecto de la eficacia del acto jurídico; por una parte, se busca
constatar que el acto tenga efectivamente objeto (existencia del objeto), y por otra, se
persigue que éste sea lícito.

Para determinar la existencia del objeto, será necesario indagar en la efectiva

concurrencia de las prestaciones debidas, e incluso, en la cosa misma que es objeto
de la prestación. En cambio, para determinar la licitud del objeto, será necesario
considerar al acto en su conjunto, como operación económica que las partes
convinieron.

A fin de lograr una mayor comprensión de esta materia, estos dos ámbitos serán
estudiados en forma separada.

III. Existencia del objeto

a. Necesidad de que la obligación tenga objeto

Conforme el artículo 1460 del Código Civil: “toda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o más cosas que se trate de dar, hacer o no hacer”. A partir de
esta norma, la doctrina del acto jurídico ha entendido que un requisito común a toda
obligación contractual es que tenga un objeto existente o que se espere que exista.

Se establece el principio de que no hay contrato si no hay prestación debida o ya

efectuada (como ocurre con los contratos reales). El objeto atiende al elemento
material del contrato que, por definición, se opone al elemento psicológico de la
voluntad.

La palabra ‘cosa’ está tomada como la conducta de dar, hacer o no hacer, esto es, la
‘prestación’ que es objeto de la obligación. Así, al preguntarse por la existencia del
objeto se alude a la prestación, a la conducta material que debe realizar una parte en
beneficio de la otra. En obligaciones de dar y entregar el objeto se focaliza en la cosa
objeto de la prestación.

Algunos sectores de la doctrina toman lo anterior como fundamento para afirmar

que la carencia de objeto en un contrato implica la inexistencia de este. Dicha
posición será objeto de un análisis crítico posterior.

147
 b. Requisitos de existencia del objeto

Para que el objeto sea existente, es necesario que esté determinado y que sea posible.
Por ejemplo, si se trata de una obligación de dar un cuadro de un pintor famoso pero
el cuadro fue destruido, es imposible que se cumpla la prestación, la obligación no
existe. Igual situación se produce si se contrata a un abogado para que le ponga
término a un juicio que ya se encuentra finalizado.

La posibilidad no mira a la licitud de la prestación sino a que sea físicamente posible,

esto es, a su existencia. Nadie puede estar obligado a lo imposible. Pero, para que
sea tal, la imposibilidad debe ser absoluta. No basta la mera dificultad; en ese caso,
el riesgo de lo difícil lo asume el deudor. Además, la posibilidad o imposibilidad de
una prestación debe medirse al tiempo de la celebración del contrato (ab initio). Por
ejemplo, la venta de un cuadro inexistente al tiempo de celebrarse el contrato carece
de objeto. Por el contrario, si el cuadro se destruyó después de celebrada la venta, el
contrato es perfectamente válido y eficaz. Este último caso da lugar al problema de
los riesgos y, eventualmente, al de la responsabilidad (incumplimiento de contrato).

En suma, para que el objeto exista es necesario que sea determinado y posible. Para
definir en concreto si el objeto cumple ambos requisitos, el legislador distingue entre
cosas y hechos (art. 1461).

Si se trata de una obligación de dar o entregar, el objeto para efectos de la existencia

es la cosa (tercer nivel de concreción, art. 1461 I). Por el contrario, si son obligaciones
de hacer o no hacer, el objeto radica en la conducta, en la acción u omisión (segundo
nivel de concreción, art. 1461 III).

c. Requisitos de existencia del objeto en obligaciones de dar o entregar

Para determinar la existencia del objeto en las obligaciones de dar se debe atender a
la cosa que constituye el beneficio económico del contrato. Así, en la compraventa,
el objeto del acto es la cosa vendida y el precio; en el arrendamiento, la cosa
arrendada y la renta; en el mutuo de dinero, el dinero.

La doctrina ha señalado tres requisitos de existencia del objeto en caso de que éste
recaiga en una cosa: debe ser real, determinada y comerciable. La comerciabilidad, sin
embargo, está referida a la licitud del objeto, por lo que será analizada en la sección
siguiente (art. 1461 inciso 1º).

148
1. El objeto debe ser real

La realidad de la cosa corresponde al requisito de posibilidad. Es la realidad de la

cosa lo que hace posible la prestación de ésta; si la cosa que se debe dar o entregar
no existe, la prestación es imposible.

Si se contrata respecto de una cosa que se supone existente pero que no existe, la
prestación es imposible porque la cosa no existe al tiempo de celebrarse el contrato.
La imposibilidad inicial, como en el ya señalado caso de la venta de un cuadro que
fue destruido antes de celebrarse el contrato, impide la eficacia del acto, que carecerá
de objeto (art. 1814) Distinto sería si el cuadro se destruye una vez celebrado el
contrato (imposibilidad sobreviniente), en cuyo caso el problema que se plantea no
se refiere a la eficacia del acto, sino respecto de quién recae el riesgo de la destrucción
de la cosa.
En otros ordenamientos la imposibilidad inicial no tiene como consecuencia la nulidad del contrato
(PDEC, art. 4:102). La tendencia moderna consiste en atribuir el riesgo de la imposibilidad a la parte
que se obligó a ese imposible. Por regla general, es el deudor quien deberá responder, indemnizando
al acreedor por todo el interés que el contrato le habría reportado.

El Código Civil consagra una regla especial para los casos en que se venda a sabiendas de que la cosa,
o parte importante de ella, no existía. En este evento, el comprador tendrá derecho a ser indemnizado
por los perjuicios que la conducta del vendedor le hubiera causado. Pero estos perjuicios no se
refieren al interés positivo, esto es el interés que el contrato le habría reportado, sino sólo comprenden
el interés negativo. Esta regla es consistente con la sanción de nulidad prevista para los casos de
imposibilidad inicial, porque en ambos casos se trata de dejar a las partes en una situación
equivalente a la que estarían si el contrato no se hubiese celebrado.

Lo anterior no significa que sólo las cosas presentes puedan ser objeto del contrato.
Por el contrario, las cosas futuras también pueden serlo en cuanto se espere que
existan (art. 1461 I). En este caso, el objeto del acto está dado por la expectativa de
que existan.

La expectativa que va envuelta en un contrato sobre cosa futura puede dar lugar a
dos tipos de contratos: contratos aleatorios (contrato puro y simple) o contratos
conmutativos (contrato condicional). Como regla general, se presume que el
contrato sobre cosa futura es conmutativo y condicional, esto es, que las partes han
querido que el contrato sea eficaz sólo si la cosa llega a existir. Salvo, dos
excepciones: (i) cuando expresamente se señala que lo que se ha comprado es la
suerte; o (ii) cuando atendida la naturaleza del contrato resulta evidente que en él se
compró un alea (art. 1803). En estos casos, es el comprador el que asume el riesgo de
que la cosa no llegue a existir, en cuyo caso igualmente deberá pagar el precio
convenido.

Por ejemplo, si Pedro le vende a Raúl la cosecha que espera obtener en el próximo
verano, es un contrato aleatorio. En él, se está comprando la suerte de que esa
149
cosecha se produzca. Todo contrato aleatorio es, por definición, puro y simple. Pero,
si Pedro le vende a Raúl 100.000 cajas de su próxima cosecha, el contrato adquiere el
carácter de conmutativo. El comprador va a pagar por lo que él subjetivamente tiene
por equivalente a 100.000 cajas de cosecha. En este caso, el contrato es condicional,
queda sujeto a la condición de que la cosecha se produzca.

2. El objeto debe estar determinado o ser determinable

Las cosas pueden ser determinadas como especie o cuerpo cierto o sólo en cuanto al
género al que pertenecen. La especie o cuerpo cierto corresponde al máximo grado
de determinación. Supone especificar el individuo en particular del que se trata, por
ejemplo, ‘mi auto’ (color, modelo, motor, patente, chasis); ‘el departamento A de
calle Providencia Nº 1198’; ‘el reloj de oro que perteneció a Napoleón’. En tales casos
el contrato recae sobre un cuerpo cierto.

Pero, la cosa objeto de una obligación puede ser determinada sólo en cuanto a su
género. Por ejemplo, ‘un auto Honda modelo Civic, año 2012 a 2015’. En tal caso, el
objeto está determinado como un género.

Las cosas no son por naturaleza genéricas o de cuerpo cierto. Su determinación, por
el contrario, depende exclusivamente de la convención. Por ejemplo, si un agricultor
vende a un molinero todo el trigo que esté almacenado en la bodega del ‘Fundo El
Maipo’ a la fecha de celebración del contrato, se trata de una especie o cuerpo cierto;
pero, si el mismo agricultor le vende al molinero 150 quintales de trigo, se trata de
un género.

El grado de determinación del género depende de la convención. Con todo, un

género completamente abierto no es suficiente para configurar el objeto de un
contrato. Por ejemplo, ¿es suficiente que en una compraventa se señale que el objeto
de la compra es un camión de madera? Si una persona está a medio construir una
cabaña y le faltó madera, el vendedor entenderá que se trata del tipo de madera
usualmente usado para estos efectos. Pero, si un comerciante del norte encarga en
Santiago la compra de madera, puede tratarse de chips, aserrín, madera de pino, etc.
La determinación, en este último caso, ha sido insuficiente.

Por medio de exigir la determinación del objeto, se busca que el deudor pueda
determinar la conducta a la que queda vinculado en virtud del contrato y, por lo
tanto, pueda cumplir y liberarse de su obligación. La determinación del objeto como
género debe tener un grado mínimo de precisión que permita dar efectivo
nacimiento a las obligaciones.

También se exige que el objeto sea determinado en cuanto a su cantidad. Ahora bien,
no es necesario que se indique en el contrato la cantidad ya determinada, basta que

150
en él se señalen las reglas que procedan para su determinación. Por ejemplo, ‘la
cuarta parte de la cosecha’, ‘el equivalente en peso a tantas unidades’, ‘el valor de
mercado’ (art. 1461 II, art. 1808). Lo relevante es que el contrato tenga reglas
suficientes para que la cantidad pueda determinarse al momento en que se cumpla
la obligación.

Incluso, la cantidad puede ser fijada por un tercero en cuanto así lo decidan las
partes. A este respecto, se ha entendido que el artículo 1809 del Código Civil es
perfectamente aplicable. Sin embargo, la cantidad no puede ser determinada en
forma exclusiva por una de las partes. Si la determinación queda entregada por
completo al deudor, se trataría de una condición meramente potestativa que
depende de la sola voluntad del que se obliga, lo que hace nula la obligación (art.
1478). Son meramente potestativas aquellas condiciones que dependen de la sola
voluntad de una de las partes (art. 1477). Por ejemplo, si Andrés le vende a Juan su
casa y éste se obliga a pagarle lo que estime conveniente, la cantidad es
indeterminada y está sujeta a la mera voluntad del deudor. No hay propiamente
obligación. Si la determinación, en cambio, queda entregada completamente al
acreedor, la determinación del objeto se presta para abuso.
La versión actualmente vigente del Código Civil francés permite que, en algunos tipos contractuales
específicos –como es un contrato de prestación de servicios– el precio del contrato pueda ser
determinado por el acreedor cuando las partes no logran llegar a un acuerdo (art. 1165). Se trata de
una regla que reconoce legitimidad a una práctica que facilita la fluidez de ciertas relaciones
contractuales. Con todo, el precio la regla exige que el precio fijado por el acreedor sea ‘fundado’.
Además, en caso de abuso, el deudor puede demandar los perjuicios sufridos o pedir la resolución
del contrato.

d. Requisitos de existencia del objeto en obligaciones de hacer y no hacer

Si la obligación es de hacer o de no hacer, el requisito de objeto del contrato se da en

el nivel de objeto como prestación.

En este caso, la prestación debe ser posible y determinada, aun cuando el Código Civil
sólo se refiera a la posibilidad. Este último requisito comprende tanto la posibilidad
física como la moral. La posibilidad moral, sin embargo, atiende a la licitud del
objeto, que será analizada más adelante.

1. El hecho debe ser físicamente posible

La posibilidad en las obligaciones de hacer y no hacer se refiere a la conducta, y no

a la cosa. Para que el hecho sea considerado imposible, es necesario que lo sea bajo
todo respecto y para toda persona. Salvo que se trate de un contrato intuito persona,
celebrado en consideración a la persona con la que se contrata. Por ejemplo, es

151
imposible desde una perspectiva física, la prestación que debe realizar el mandatario
si la gestión ya fue realizada por un tercero.

El que sea imposible es distinto a que sea difícil. En este caso, el cumplimiento de la
obligación es de cargo de quien la contrae, es el deudor el que asume el riesgo de la
dificultad.

2. El hecho debe ser determinado

Aun cuando la ley no lo señale expresamente, es evidente que, tratándose de

obligaciones de hacer o de no hacer, la conducta debe estar determinada. La amplia
indeterminación de lo que debe hacer o no hacer la parte obligada no constituye una
obligación y, por lo tanto, el contrato carece de objeto.

La determinación de la prestación es especialmente importante tratándose de

servicios personales. La relación de servicio que no está determinada da lugar a una
especie de servidumbre voluntaria. Por ello, el alcance de la prestación debe
definirse en el propio contrato. En el contrato de trabajo, que establece una relación
de dependencia, el Código del Trabajo establece expresamente serias limitaciones
para impedir que el empleador cambie arbitrariamente las prestaciones a las que
está obligado el trabajador (Código del Trabajo, art. 12).

IV. Licitud del objeto

El Código Civil contempla una serie de normas dispersas que recogen hipótesis que
mezclan conceptualizaciones teóricas con meros ejemplos. Es necesario hacer un
esfuerzo tendiente a lograr algún grado de sistematización. Con este propósito, cabe
preguntarse cuál es el fin que persigue el objeto lícito como institución jurídica.

La doctrina de la ilicitud del objeto, al igual que la de la ilicitud de la causa, surge

como imposición de límites sustantivos a la autonomía privada. Las normas de
derecho privado son, por lo general, dispositivas. Junto a ellas encontramos una
serie de normas potestativas que permiten que cada cual regule sus relaciones con
los demás en forma libre y espontánea (autonomía privada). El objeto lícito surge
como un límite a esta autonomía. La noción de ilicitud del objeto se opone al
principio de autonomía privada en cuanto a que ciertos actos, en atención a su
contenido, son considerados contrarios a derecho.

A fin de establecer el límite a la autonomía privada, el derecho considera al objeto

del acto o contrato desde dos perspectivas o grados de concreción: objeto como la
cosa sobre la cual recae la prestación y objeto como la operación jurídica considerada en
su conjunto.

152
En cuanto al objeto como cosa, el derecho exige como condición de licitud, que la
cosa sea comerciable. En cambio, en cuanto al objeto como operación jurídica, la ilicitud
tiene tres grandes fuentes: la ley, el orden público y la moral social (que en derecho
responde al concepto de buenas costumbres).

a. Ilicitud del objeto en las obligaciones de dar y entregar: incomerciabilidad de

la cosa

Para determinar la licitud del objeto en las obligaciones de dar, el derecho atiende a
la cosa sobre la que dicho acto recae. Esto es, se atiende al máximo nivel de
concreción del objeto. Se considera la naturaleza misma de la cosa que es objeto de
la prestación que, a su vez, es objeto de la obligación que emana del acto.

La sola incomerciabilidad de la cosa basta para establecer la ilicitud del acto, sin que
sea necesario atender a la operación jurídica en su conjunto. De este modo, sobre
cosas incomerciables no hay actos patrimoniales lícitos.

Si bien, la incomerciabilidad responde a la noción más antigua de ilicitud (ya en el

derecho romano existen las llamadas res sacras que debido a su destino eran
excluidas del comercio), es difícil establecer una sistematización dogmática en
cuanto a qué debe entenderse por cosa incomerciable.

El Código Civil contempla dos normas que expresamente se refieren a la

comerciabilidad de la cosa: el artículo 1464, que es de carácter genérico y el artículo
1464, que contiene casos específicos de incomerciabilidad. Sin embargo, la
enumeración no es exhaustiva. Si bien, hay cosas que la ley expresamente señala
como incomerciables, hay muchas otras que lo son como resultado de un proceso
interpretativo.

b. Tipos de cosas incomerciables

Atendiendo a la aclaración previa, se enumerarán en forma indicativa y no

exhaustiva, las cosas incomerciables.

Cabe tener presente, que la comerciabilidad no sólo está referida a la enajenación

sino a la celebración de cualquier acto patrimonial sobre la cosa como, por ejemplo,
el arrendamiento.

153
1. Cosas inapropiables

Para que una cosa sea comerciable debe ser, en primer lugar, apropiable. La
inapropiabilidad de una cosa responde a una especie de imposibilidad jurídica que
la ley asimila a la ilicitud.

No son apropiables: (i) los bienes comunes a todos los hombres (bienes libres, art.
585); y (ii) los bienes nacionales de uso público, en cuanto estén afectos a ese fin (art.
589).

2. Bienes de la personalidad

En el derecho moderno los bienes de la personalidad se consideran inherentes todo

ser humano y, por lo tanto, son tratados como bienes inalienables. El honor, la
integridad física, la intimidad y la imagen son derechos de la personalidad que están
fuera del comercio humano.

Sin embargo, se trata de un terreno en donde claramente se muestra la expansión

del ámbito patrimonial. Así, muchos actos jurídicos vinculados a los derechos de la
personalidad tienen objeto lícito, en cuanto producen efectos patrimoniales. La
intimidad y la imagen, por ejemplo, pueden dar lugar a la celebración de actos
jurídicos patrimoniales con terceros. Con todo, esos actos patrimoniales no tienen
por objeto los derechos de la personalidad en sí mismos, sino un producto o una
esfera que resulta de su ejercicio y que puede ser susceptible de la celebración de
actos jurídicos. Por ejemplo, quien acepta ser filmado dentro de su casa o vende a
terceros una fotografía de su propio cuerpo no está disponiendo de su privacidad o
de su derecho a la imagen, sino sólo disponiendo de una esfera acotada del ejercicio
de esos derechos.

3. Cuerpo humano

En análoga situación jurídica se encuentra el cuerpo humano considerado como

objeto del contrato. Si bien es incomerciable, se permite que bajo ciertas
circunstancias se efectúen actos de disposición sobre partes del cuerpo.

En forma generalizada se acepta la comerciabilidad de sus partes regenerables, en

tanto no signifique un daño permanente o irreparable en la persona.

El propio ordenamiento jurídico autoriza la utilización de ciertos órganos vitales

para fines terapéuticos, a condición de que no medie un contrato oneroso y siempre
que se cumplan las disposiciones legales. Incluso más, se ha tratado de establecer
mecanismos efectivos destinados a fomentar dichas donaciones.

154
4. Derechos personalísimos

Aun cuando el artículo 1464 del Código Civil trata a las cosas incomerciables y a los
derechos personalísimos en forma separada (Nos 1 y 2, respectivamente), esta
distinción no es correcta. Por el contrario, ambos se encuentran en una relación de
género (cosas incomerciables) a especie (derechos personalísimos). Los derechos
personalísimos son un tipo de bien incomerciable.

Son ejemplos de derechos personalísimos el derecho de uso y habitación (art. 811) y

el derecho a percibir alimentos (art. 321). En ambos casos, se trata de derechos que
no pueden transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse a cualquier título
(art. 334; art. 819). Cualquier acto de disposición que recaiga sobre estos derechos
adolecerá de nulidad por objeto ilícito.

5. Cosas que no pueden ser objeto de un acto comerciable, en virtud de un

sentido generalizado de moralidad

Este tema se acerca mucho al de las buenas costumbres, que se verá más adelante.
Sin embargo, en la actualidad es de gran importancia práctica la discusión respecto
la comerciabilidad o incomerciabilidad de la clientela. Antiguamente se discutía si
era procedente o no asignarle un valor patrimonial. Como las relaciones
profesionales solían ser intuito personae, la tendencia generalizada fue el considerar
a la clientela como un bien incomerciable. Sin embargo, en la actualidad el ejercicio
profesional es cada vez más corporativo, por lo que se ha terminado por reconocer
que la clientela, como bien incorporal, tiene un importantísimo valor comercial. Así,
por ejemplo, al socio que se retira de un estudio profesional se le suele reconocer
una retribución por el aporte que ha hecho a la firma.

V. Ilicitud del objeto en atención al conjunto de derechos y obligaciones

que surgen del contrato

El derecho se limita a señalar criterios generales que permitan determinar la ilicitud

de ciertos tipos de actos jurídicos.

Usualmente no es suficiente mirar estas limitaciones por separado. Dos prestaciones,

que consideradas en forma independiente son lícitas, pueden dejar de serlo si son
miradas en conjunto. El chantaje es un claro ejemplo de ello. El pagarle a un
funcionario público es lícito. También es lícito, el que el funcionario público
reconozca un derecho de otro. Pero, si ambos actos están relacionados, existe un
ilícito.

155
No debe confundirse este tema con el de los motivos, que responde a la idea de
causa. El objeto ilícito está referido a la relación jurídica a la que da origen el acto
jurídico. Esto es, si la relación jurídica considerada en su conjunto contraviene al
derecho.

La ilicitud de un acto importa una limitación a los principios de autonomía privada

y dispositivo que rigen el derecho privado. Además de la incomerciabilidad, que
considera al objeto como cosa, tres son las hipótesis de ilicitud: las prohibiciones
legales, el orden público y las buenas costumbres. Sin embargo, las normas
prohibitivas son una especie de normas de orden público, por lo tanto, se entienden
comprendidas por este concepto.

En definitiva, los límites se reducen a dos: el orden público, que incluye la ley, y las
buenas costumbres.

a. Orden público

El orden público responde a uno de los conceptos más críticos del derecho. Genera
grandes dificultades de conceptualización ya que es imposible definirlo en atención
a características preestablecidas. Sin embargo, aun cuando se trata de una noción
vaga, sus efectos son claramente reconocidos por el derecho. Por ello, el orden
público puede definirse en atención a la función que cumple dentro del
ordenamiento jurídico.

El orden público opera como límite al principio dispositivo. Como tal, comprende
al conjunto de normas y principios jurídicos que se imponen a la voluntad de las
partes, no pudiendo ser dejadas de lado por quienes ejecutan un acto.

El orden público es un concepto eminentemente jurídico, ya que es el ordenamiento

positivo el que señala el ámbito al cual la autonomía privada no alcanza. Por el
contrario, el concepto de las buenas costumbres escapa del ámbito jurídico; se trata
de la frontera con que la moral se introduce en el campo jurídico limitando la
autonomía privada.

1. Alcance del orden público

Parte de la doctrina ha señalado que el orden público está constituido por las normas
imperativas. Sin embargo, aun cuando existe cierta analogía entre las normas de
orden público y las imperativas, ya que ambas se imponen a la voluntad de las
partes, no son conceptos idénticos.

156
Existen muchas normas imperativas que son de orden privado. Pero el orden
público no sólo está formado por normas imperativas, sino también por algunas
prohibitivas, e incluso, permisivas.

Son normas imperativas aquellas que establecen un contenido mínimo del contrato,
que no puede ser transgredido por las partes. Así, por ejemplo, las normas de
derecho sucesorio sobre asignaciones forzosas producen la ineficacia de las
disposiciones testamentarias que las infringen. De igual modo operan las normas
que establecen derechos mínimos a los trabajadores en el ámbito del derecho laboral.

Sin embargo, también hay normas imperativas de orden privado, v.g. las relativas
al lugar o al tiempo en que debe efectuarse el pago de una obligación. Si bien, se
trata de normas que imponen un deber de actuar de determinado modo, pueden
igualmente ser modificadas por las partes. Estas normas dispositivas se oponen a las
de orden público.

Las normas prohibitivas impiden la celebración de ciertos actos o el establecimiento

de ciertas cláusulas en un contrato. Su incumplimiento acarrea la nulidad del acto
de que se trate, que adolecerá de objeto ilícito (art. 10). Son normas de orden público.

También hay normas permisivas o potestativas que son de orden público. Respecto
a ellas no procede la renuncia, v.g, las normas que establecen el derecho a testar o
los derechos de la personalidad.

En suma, el que una norma sea de orden público no está dado por una cuestión de
tipo lógica, sino de valoración. A veces, la ley expresa ese carácter de orden público,
como en los casos en que un acto es sometido a jurisdicción extranjera (art. 1462), y
en las hipótesis del artículo 1464. Pero a menudo esa calificación resulta de su
interpretación, para lo cual deberá atenderse al interés que la norma cautela.

No es posible señalar criterios exhaustivos para determinar cuándo una norma es de

orden público. Sin embargo, por lo general, una norma es de orden público y queda
por tanto excluida del tráfico jurídico, cuando:

(i) Cautela un interés general que trasciende al interés de las partes, como las
normas y principios jurídicos que son esenciales al orden social o económico,
o;

(ii) Si bien la norma atiende al interés de las partes, es una forma de protección que
contempla el ordenamiento jurídico; v.g. las normas que establecen
incapacidades o que regulan el contenido mínimo de los contratos de trabajo.

Por lo demás, el ámbito del orden público no sólo está definido por normas legales
expresas, sino que también por principios que inspiran al ordenamiento jurídico y

157
que responden a lo que el artículo 24 del Código Civil llama ‘espíritu general de la
legislación’. Este conjunto normativo da lugar al denominado orden público virtual.

Por ejemplo, de las normas que prohíben los usufructos o fideicomisos sucesivos, se
infiere el principio de orden público que establece la libre circulación de los bienes.
A partir de este principio se ha deducido que las prohibiciones de enajenar, que
sustraen de circulación los bienes por tiempo indefinido, son contrarias al orden
público.

2. Tipos de orden público

Es posible distinguir ciertos ámbitos en los cuales las normas de orden público
adquieren gran relevancia y desarrollo. En particular, sin exhaustividad alguna, se
pueden destacar los siguientes:
(a) Orden público estatal

El derecho público es distinto al orden público. El derecho público comprende todo

lo relacionado con la organización del Estado y está de por sí, excluido del ámbito
privado. Las normas de derecho público no pueden ser objeto de actos de
disposición de las partes. El derecho penal, el derecho administrativo o el derecho
tributario, son ejemplos de ramas del derecho público.

El orden público, en cambio, es una institución propia del derecho privado. El orden
público estatal comprende ciertos derechos o normas que, si bien pertenecen al
derecho privado, no están a disposición de las partes por involucrar algún interés
estatal. Por ejemplo, el derecho a voto, ciertos derechos procesales, o las funciones
públicas.

El Código Civil nos da otro claro ejemplo en el artículo 1462. Conforme esta norma
“la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto”. Se busca así, evitar que en Chile existan
grupos que pretendan someterse a una jurisdicción no reconocida (por ejemplo, a
un tribunal creado por un grupo que pretenda jurisdicción sobre determinados
sujetos), alterando la organización jurisdiccional del Estado. Es una norma de interés
público que involucra el ámbito privado. Sin embargo, el derecho chileno no excluye
la posibilidad de que en pactos privados las partes acuerden someterse a una
legislación y jurisdicción extranjera, lo cual es regulado por el derecho internacional
privado y también por el derecho interno.
(b) Orden público de familia

En general, las normas de familia son de orden público. No pueden ser objeto de
convención privada. Los efectos que produce tanto la celebración del contrato de
158
matrimonio como su terminación se encuentran expresamente regulados por ley, no
siendo de disposición de las partes.

Sin embargo, se ha generado una gran discusión en torno a la regulación legal de las
relaciones de familia informales, tema que aún no ha sido claramente zanjado por
nuestro ordenamiento jurídico.

Similar situación se da en torno a la filiación; si bien está regulada detalladamente

por el ordenamiento jurídico, al ser llevada al límite, ha creado conflictos jurídicos
de difícil solución. Por ejemplo, se discute la validez de los convenios referidos al
arriendo de útero, que no se encuentra regulado en chile. La discusión está en los
límites de lo jurídico con lo social.

(c) Orden público sucesorio

Aun cuando el fin último de Andrés Bello fue tratar de establecer un sistema de libre
disposición por parte del causante, la tradición fue más fuerte y el Código Civil
reconoció dos importantes formas de limitación:

Las asignaciones forzosas. Cierta parte del patrimonio del causante debe
necesariamente destinarse a ciertos herederos (asignatarios forzosos) (art. 1167).

Prohibición de celebrar ciertos pactos sucesorios. El legislador prohíbe las disposiciones

captatorias. Por medio de ellas, el testador asigna parte de sus bienes a un tercero, a
condición de que este último, a su vez, asigne parte de sus bienes al testador (art.
1059). Además, por regla general, los pactos de sucesión futura no son válidos (art.
1463). El artículo 1204 del Código Civil establece una excepción a esta regla: el pacto
de sucesión futura será válido siempre que: (i) conste en escritura pública; (ii) sea
celebrado entre el causante y su cónyuge, un hijo legítimo o natural, o alguno de sus
descendientes o ascendientes que al tiempo del pacto sean legitimarios; y (iii) el
pacto sea de no discriminación, obligándose el causante a no donar ni asignar por
testamento la cuarta de mejoras.
(d) Orden público relativo a actividades que involucren bienes de interés público

Un ejemplo de este tipo de orden público dice relación con el ejercicio de las
profesiones liberales. Una profesión liberal es aquella que requiere para su ejercicio
un título universitario conforme lo establecido por ley. Así, constituye un ilícito su
ejercicio sin dicho título habilitante.

Es frecuente que en el desarrollo de ciertas actividades económicas se protejan

ciertos bienes públicos en forma particular. En razón de la fe pública involucrada,
por ejemplo, es usual que se exijan ciertas autorizaciones especiales en materia
bancaria, de AFP o compañías de seguros. También a fin de resguardar bienes de

159
interés público que han adquirido gran valoración social, se ha desarrollado el
derecho urbanístico y el derecho de medio ambiente.
(e) Orden público económico

El orden público económico está referido al conjunto de reglas que rigen la economía
y que se imponen a los particulares. Cumple dos funciones primordiales, como son:
(a) cautelar a través de sus normas el cumplimiento de ciertos fines sociales y; (b)
brindar protección a determinados grupos de personas. En el primer caso da origen
al orden público de dirección y en el segundo, al orden público de protección.

El orden público de dirección tiene por objeto dirigir la economía para el logro de ciertos
fines. Establece normas básicas de la misma y caracteriza por ser eminentemente
cambiante, ya que depende de las decisiones que el país tome en estas materias.

En una economía centralizada, estas normas adquieren gran importancia, ya que no

sólo dan un marco de actuación para los particulares, sino que, frecuentemente,
regulan el contenido de dichas actuaciones.

En una economía de mercado también existen normas de orden público económico,

pero estas son fundamentalmente de ordenación, y persiguen resguardar la efectiva
existencia del mercado. Dentro de ellas, destacan los siguientes grupos de normas:
(i) normas que tienden a resguardar la fe pública en el desarrollo de ciertas
actividades; v.g. las normas en materia bancaria sobre encaje, capitales mínimos,
préstamos a personas relacionadas; (ii) normas que persiguen el cumplimiento de
ciertos fines macroeconómicos, como por ejemplo, las normas cambiarias o las
relativas a créditos; y, (iii) normas destinadas a cautelar que exista competencia entre
los agentes del mercado; v.g. normas que limitan la concentración de los mercados,
la colusión monopólica, o la competencia desleal (sin perjuicio de las sanciones que
establece el derecho regulatorio).

Dentro de este último grupo, cabe destacar un conjunto de normas que tienen por
objeto resguardar la libre circulación de los bienes. A partir de la norma que prohíbe
los fideicomisos sucesivos (art. 745), de la prohibición de constituir usufructos
sucesivos o alternativos (art. 769), y de la prohibición respecto de los pactos de
indivisión de una comunidad por más de cinco años, la jurisprudencia ha inferido
normas que, si bien no tienen un expreso reconocimiento en el ordenamiento
positivo, responden al llamado orden público virtual.

Así, se ha recogido el principio de libre circulación de los bienes como condición

básica y necesaria para la existencia del mercado. De esta forma, por ejemplo, los
pactos de no enajenar, esto es, aquellas convenciones en que una parte se obliga con
otra a no disponer de bienes de su propiedad, son considerados ilícitos aun cuando
no exista norma expresa que así lo señale.
160
También en una economía de mercado, existen regulaciones en ámbitos no
competitivos. Por ejemplo, en Chile se encuentran extensamente reguladas
prestaciones de suministros que se caracterizan por ser naturalmente monopólicos,
como en el caso del agua potable, electricidad o servicios sanitarios. La electricidad
tiene un precio fijado al público en general, sólo con los grandes clientes puede ser
convenido libremente. Pero también los avances tecnológicos favorecen que
mercados monopólicos pasen a ser competitivos: la telefonía fija es un monopolio
natural, porque no es razonable que existan cableados superpuestos, lo que
justificaba la fijación de precios; pero no lo es la telefonía móvil, que ha creado un
mercado competitivo con libertad de precios.

Antiguas regulaciones del Banco Central establecían reglas de orden público que
limitaban la contratación de divisas extranjeras; hoy, por el contrario, el Banco
Central ha eliminado las restricciones y el valor del peso chileno se determina en el
mercado de divisas, sin perjuicio de que el directorio del banco conserve sus
facultades para regular ese mercado si lo estima necesario.

En segundo lugar, está el orden público de protección. La clásica forma de protección

que contempla todo ordenamiento jurídico son las incapacidades. En virtud de su
reconocimiento, se evita que las personas con poco discernimiento o sujetas a una
influencia irresistible actúen sin resguardo en el campo jurídico.

En la actualidad, la protección se ha extendido a otros grupos, ya no en atención a la

calidad de las personas, sino a los tipos de actos o actividades que realizan. Es el
caso del derecho de protección a los consumidores y del derecho laboral.

b. Buenas costumbres

1. Concepto y función de las buenas costumbres

La conceptualización de las buenas costumbres presenta aún mayores dificultades

que la del orden público. Se trata de un concepto vaporoso que causa especial alarma
en el jurista, acostumbrado a definiciones positivas.

La dificultad viene dada porque, a diferencia del orden público, las buenas
costumbres no suelen tener un sustento en el derecho positivo. Por lo tanto, no sólo
es un concepto impreciso en cuanto a su contenido, sino también, en cuanto a los
criterios que deben ser usados para llegar a determinarlo.

¿Cuáles son las costumbres relevantes para el derecho? Esta es la pregunta decisiva
a este respecto, puesto que no toda costumbre es fuente de derecho.

161
La noción de buenas costumbres tiene una fuerte relación con aquello que
espontáneamente la sociedad estima socialmente inaceptable, i.e. aquellas reglas
espontáneas que presentan el carácter de obligatorias y que señalan el límite de lo
admisible.

Para que una forma de comportamiento adquiera el carácter de costumbre se

requiere una percepción común de lo que es inaceptable. Desde el punto de vista del
derecho, las buenas costumbres son, por tanto, un criterio normativo relativo e
histórico. No es un ideal de aspiración, sino aquello que en una sociedad se estima
que se no se debe hacer bajo ningún respecto.

Por ello, su determinación es aún más difícil en el mundo moderno. Antiguamente,

la noción de costumbre respondía a ciertos patrones, característicos de una sociedad
regida por directivas relativamente homogéneas. Hoy, por el contrario, prima una
sociedad pluralista y mucho más abierta, lo que hace más difícil determinar aquello
que socialmente es considerado incorrecto bajo todo respecto. Más aún, el límite que
la moral le pone al derecho normalmente choca con el principio moral de la
privacidad, valor que cada día adquiere mayor importancia en la sociedad.

Por lo mismo, la tendencia generalizada ha sido dejar en el ámbito privado aspectos

relativos a la moralidad sexual o religiosa para centrarse en valores que se
construyen internamente a partir de las mismas normas de derecho privado. En
otras palabras, la idea de buenas costumbres se construye con referencia a las
costumbres que pueden desprenderse de directivas internas de derecho civil
(SCHOPF). De esta manera, el contenido negocial que el derecho privado controla es
aquél que, a la larga, atenta contra la práctica de celebrar contratos. Típicamente, la
sanción al abuso responde a una visión orientada por reglas de respeto recíproco.

En suma, la noción de buenas costumbres ha evolucionado hacia un estándar de

respeto y colaboración mínima que debe existir en nuestras relaciones
interpersonales. Su lugar funcional es establecer un límite a licitud; su pariente más
cercano es el principio de buena fe que nos obliga actuar de acuerdo con las
expectativas normativas que el otro puede tener respecto de nuestra conducta, que
tampoco están positivadas en reglas legales, sino se infieren de principios de que
subyacen socialmente a nuestras prácticas contractuales.

2. Algunos ámbitos de aplicación de las buenas costumbres como control de

licitud del contrato

En ocasionas es la misma ley la que define el ámbito de las buenas costumbres. Se

trata de normas precisas recogidas por el ordenamiento positivo y cuya justificación
se encuentra en la noción de buenas costumbres. Es muy difícil señalar donde se
encuentra el límite entre éstas y las normas de orden público.
162
• Condonación del dolo futuro (art. 1465). Hay objeto ilícito en la autorización que
se hace a otro para que en el futuro actúe dolosamente. Por ejemplo, si al
conferir el mandato, el mandante señala que responde incluso por las
actuaciones dolosas que pudiera cometer el mandatario en el cumplimiento de
su gestión, esta cláusula adolecerá de objeto ilícito.

Sobre la base de esta misma norma, las limitaciones convencionales de

responsabilidad no resultan aplicables a los daños causados con dolo. Por
ejemplo, es una cláusula limitativa de responsabilidad aquella que establece
que el vendedor solo responde por daños que sufra el comprador debido a la
mala calidad de la cosa vendida hasta un monto que no supere el precio de
compraventa. En caso que el vendedor haya conocido de la mala calidad de la
cosa e intencionalmente la haya entregado al comprador, la limitación de
responsabilidad pactada no resulta aplicable.

Por el contrario, no hay ilícito alguno en la condonación del dolo pasado. Por
ejemplo, si el mandante le paga al mandatario por la gestión realizada,
señalándole que le es indiferente si se comportó o no dolosamente en el
cumplimiento de su cometido.

• Juegos de azar (art. 1466). Hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de
azar. Son juegos de azar aquellos en que sólo incide la suerte (un alea). Se
excluyen aquellos que suponen una destreza intelectual o física.

El juego y la apuesta implican una destreza intelectual, ya que suponen algún

grado de previsión del resultado. Son considerados lícitos por el ordenamiento
jurídico. Sin embargo, sólo generan obligaciones naturales, esto es,
obligaciones que dan excepción de pago (permiten retener lo pagado), pero
que no dan acción para exigir su cumplimiento (art. 2260).

En cuanto a los juegos que sólo requieren destreza física, son completamente
lícitos y eficaces. Dan tanto acción como excepción a quienes participan en
ellos. Así, por ejemplo, respecto de una carrera a la chilena, los corredores
tendrán acción y excepción; los apostadores, en cambio, sólo gozarán de la
excepción de pago.

Todo esto, sin perjuicio de leyes especiales que regulan ciertos juegos, apuestas
y actividades vinculados a ellos, como las relativas a los casinos o a las carreras
de caballo.

En otras ocasiones la contravención a las buenas costumbres está dada porque

el contrato que se celebra representa operaciones inmorales:

163
• Corrupción administrativa. No sólo existe corrupción cuando se paga para que
se haga algo ilícito, sino también, cuando se tiene que pagar o hacer algo para
que se reconozca un derecho que se tiene. La corrupción atenta contra la moral,
pero también contra el orden público en tanto exista norma que lo sancione.

• Vinculación excesiva a la libertad del deudor. No está referido a la prestación objeto

del contrato, sino a que en el contrato o en el acto jurídico se fijen condiciones
u obligaciones que vinculen excesivamente la libertad del deudor.

Si bien el ejercicio de la autonomía al celebrar un contrato supone una

restricción de libertad de las partes, esa restricción debe estar determinada
temporalmente o por la realización de un fin específico; de lo contrario el
contrato deja de ser ejercicio de autonomía, pasando a constituir una especie
de servidumbre personal, inconciliable con los principios básicos del derecho
de contratos. Por eso, generalmente se considera contraria a las buenas
costumbres una cláusula que impida permanentemente a alguna parte poner
término a una relación contractual de tracto sucesivo e indefinida. Un contrato
de tracto sucesivo no puede tener vigencia perpetua o quedar su duración al
arbitrio exclusivo de la otra parte, porque contradiría la autonomía mediante
una ligazón contractual indestructible. En razón de estas consideraciones se
justifica el principio general de derecho privado, que reconoce la libertad de
terminación unilateral de relaciones contractuales de duración indeterminada.
Se trata de un principio fundamental que no está expreso como tal en el Código
Civil, pero que se infiere por analogia iuris a partir de las normas que regulan
la terminación de todos los contratos de tracto sucesivo nominados
(arrendamiento, sociedad y mandato, entre otros).

Las cláusulas de irrevocabilidad (o que excluyen la facultad de terminación

unilateral de una o ambas partes) pueden ser válidas, pero sólo en tanto sean
temporales o que por su naturaleza estén circunstancialmente restringidas.

• Interferencia ilegítima en ámbitos de intimidad. Se trata de aquellos acuerdos que

interfieren en ámbitos de intimidad que no admiten intervención por parte de
terceros.

Tradicionalmente se han considerado ilícitas aquellas condiciones que afectan

al ámbito más interno de la autonomía. Son ejemplos de ellas, la condición de
no contraer matrimonio, así como la condición de unirse a un determinado
credo o religión.

Un caso interesante y discutible es el de los vientres de alquiler o maternidad

subrogada. ¿Es legítimo que una mujer se obligue llevar un embarazo y a
entregar al lactante a cambio de una suma de dinero comprometida por
164
 quienes tienen interés en ser padres?

• Abuso de poder. Se traduce en la desviación de poder para beneficio propio.

Opera de la misma forma que en el ámbito público. Hoy, este tema ha
adquirido gran relevancia debido a la importancia creciente que tiene la
información en nuestra sociedad. Así, incurre en este ilícito quien estando en
posición de obtener cierta información, la desvía aprovechándola en beneficio
propio. Por otra parte, también existe abuso de poder si una parte se aprovecha
de la debilidad o dependencia de la otra para obtener el consentimiento en un
contrato que le otorga ventajas desproporcionadas.

Aunque una excesiva desproporción, por regla general, no es un motivo de ineficacia del acto
jurídico por sí sola, puede serlo cuando se debe a un abuso de posición o a la explotación de
una posición de desventaja o de un estado de necesidad. El reconocimiento de esta regla es
una tendencia del derecho contemporáneo, como evidencian los Principios de Derecho
Europeo de los Contratos (art. 4:109).

La forma en que los ordenamientos jurídicos de derecho comparado articulan esta regla varía
de un ordenamiento en otro. Por ejemplo, el Código Civil francés tras su reforma el 2016,
incluyo una norma expresa dentro del título que se refiere a los vicios del consentimiento, justo
después de regular los supuestos de fuerza (es decir, como un vicio del consentimiento
autónomo, llámese abuso de un estado de dependencia o de necesidad). En el derecho alemán,
en cambio, el BGB califica estos casos como un supuesto en que el mismo contenido del acto
jurídico resulta contrario a las buenas costumbres (§ 138). En el common law, aunque este tipo
de control resulta aún más excepcional que en los sistemas continentales, se han desarrollado
jurisprudencialmente doctrinas que abordan la misma preocupación (unconscionability).

3. Impugnación de un acto que atenta contra las buenas costumbres

Las buenas costumbres aparecen en el Código Civil a propósito de las normas sobre
objeto (art. 1461) y causa (art. 1467). Cuando sea posible verificar la ilicitud tomando
en cuenta la operación jurídica en su conjunto, procede impugnar el acto por vía de
objeto ilícito.

Pero, hay casos en que para juzgar si la operación es lícita o no, se debe atender a si
se han transgredido los límites que la moral le impone al derecho. Para ello, se debe
tomar en consideración la finalidad del acto. En estos casos, se acostumbra a tipificar
el ilícito desde la perspectiva de la causa ilícita. Con todo, la noción de ilicitud puede
ser subsumida en el objeto ilícito, porque el llamado a la causa no es otra cosa que
atender a la operación jurídica y económica que las partes convienen.

En sistemas jurídicos modernizados en las últimas décadas, la noción de objeto y de

causa ilícita desaparece y sólo se conservan las nociones de buenas costumbres u
orden público como criterios de ilicitud (código francés, art. 1102, solo recurre al

165
concepto de orden público; BGB, art. 138, solo lo hace respeto de las buenas
costumbres).

CAPÍTULO SÉPTIMO: LA CAUSA

[Se recomienda complementar el estudio de este capítulo con los materiales del curso y las
notas de clases]

I. Generalidades

El estudio de la causa ha originado una serie de complicaciones que no tienen otra

razón de ser que extremar el uso de un concepto filosófico en el ámbito jurídico.

La idea de causa como el antecedente necesario de los fenómenos físicos solo puede
ser llevada al ámbito jurídico en un sentido figurativo. En este caso, la causa de un
acto jurídico sería el antecedente normativo que lo provocó. Por ejemplo, la
obligación que tiene aquél que choca a otro de pagar una indemnización de
perjuicios tiene como causa el hecho ilícito del choque. Así, en un sentido originario,
la causa es el antecedente necesario para que exista una obligación (causa eficiente).

Sin embargo, este concepto no responde a lo que usualmente se entiende por causa
de un contrato. Desde una perspectiva jurídica, la causa no debe buscarse fuera de
la relación, sino que es un elemento interno del acto jurídico.

En un sentido propiamente jurídico, la causa es la razón relevante para el derecho

por la que se ha convenido un acto o contrato. El Código Civil define la causa como
el “motivo que induce a celebrar el acto o contrato” (art. 1467). Por eso, cuando
hablamos de causa lo que se busca es responder a la pregunta del por qué se contrata.

Sin embargo, la determinación de los motivos relevantes que llevan a contratar ha

sido objeto de una larga e infructuosa discusión. Surgen dudas acerca de cuál debe
ser la razón relevante para el derecho: (i) ¿debe ser una razón estrictamente jurídica,
esto es, abstracta, referida al acto jurídico considerado en sí mismo? Esta pregunta
se responde positivamente con el concepto abstracto de causa, donde la causa de una
obligación es la obligación que contrae la contraparte; o (ii) ¿deben ser las razones
circunstanciales por las cuales se ha efectuado el acto, esto es, las razones
individuales? Así formulada la pregunta el concepto de motivo, perfectamente
delimitado en el concepto abstracto de causa, se expande hacia los aspectos
psicológicos que subyacen a la decisión de contratar, en un concepto concreto o
subjetivo de causa.

166
La discusión se aclara con un ejemplo: de acuerdo con el concepto abstracto de causa,
a todo contrato correspondería un tipo general de causa. Así, en el de compraventa,
la causa de la obligación del comprador sería siempre la obligación recíproca del
vendedor. Por el contrario, de acuerdo con el concepto concreto o subjetivo de causa,
las razones por las cuales se puede celebrar un contrato son de índole subjetiva, muy
diferente, y varían de compraventa en compraventa.

El concepto clásico de causa considera predominantemente las razones abstractas.

El concepto subjetivo de causa atiende principalmente a las razones concretas.
Ahora bien, de lo anterior se deduce que se trata de concepciones complementarias
y no excluyentes. El concepto abstracto de causa ayuda a explicar por qué hay un
contrato. El concepto subjetivo de causa lleva a las motivaciones, que son invisibles
e inescrutables para el derecho, como se ha visto al tratar del error; sin embargo, las
motivaciones que se muestran en la conducta de las partes o de una de ellas pueden
develar la ilicitud del acto. Por eso, la discusión sobre qué concepto de causa debe
prevalecer es errónea, porque responden a preguntas distintas.

II. Concepto abstracto u objetivo de causa: el contrato debe tener causa

La causa tomada en un sentido abstracto hace referencia a las razones que llevan a
contratar, pero no se refiere a los motivos individuales, sino a la causa próxima, a la
más inmediata.

Respondiendo a una concepción clásica, se sustrae de lo emocional interno y

considera a la causa como la razón jurídica típica, esto es, a cada tipo de contrato
corresponde siempre la misma causa. Por ejemplo, en el contrato de compraventa la
causa de la obligación del acreedor corresponde al pago del precio, y la causa de la
obligación del deudor radica en la entrega de la cosa. La obligación de una parte se
explica por la obligación de la otra, con independencia de los motivos subjetivos que
llevaron a cada parte a contratar (adquirir dinero para pagar una deuda, para
ahorrar, porque ya no le servía, etc.).

a. Aplicación e importancia práctica

El concepto clásico de causa atiende fundamentalmente a los contratos bilaterales.

Si es un contrato oneroso, la causa está dada por la reciprocidad. Si, por el contrario,
es un acto gratuito, su causa es la liberalidad. Si no hay contraprestación o no hay
liberalidad, no hay causa. La causa es la economía contractual de todo contrato.

La causa abstracta cumple la importante función de permitir ejercer un control

objetivo de seriedad de la voluntad, protegiendo internamente al consentimiento. Aun
cuando no se exprese, igualmente se requiere que exista causa.
167
Con todo, el derecho moderno ha desarrollado ciertos actos denominados
abstractos, que no exigen la existencia de causa como requisito de validez. Son los
llamados títulos de comercio, esto es, la letra de cambio y el pagaré. Naturalmente
existe una relación causal entre el pagaré y la obligación para cuyo cumplimiento se
otorga. Por ejemplo, si Juana le da a Benito un pagaré que acredita el pago de una
prestación de servicios y Benito no cumple, Juana puede exigir que el pagaré le sea
devuelto.

El carácter abstracto del pagaré se da desde el momento en que pasa a un tercero y

es puesto en circulación en el comercio, desprendiéndose de la relación que le dio
origen. De esta forma, se logra que estos instrumentos sean lo suficientemente
seguros como para transformarse en una de las principales fuentes de riqueza del
mundo moderno. En el ejemplo, Juana tendrá que pagar al poseedor del pagaré y
no podrá oponer la excepción de contrato no cumplido (art. 1552); y Juana solo
tendrá contra Benito los remedios que se siguen del incumplimiento contractual (v.g.
indemnización de perjuicios).

b. La causa en los contratos onerosos, gratuitos y reales

La causa o razón jurídica típica varía dependiendo del tipo de contrato. Siguiendo
las enseñanzas de Domat y Pothier, se distingue entre contratos onerosos, gratuitos,
y reales:

1. Contratos bilaterales onerosos

En este caso, se busca una reciprocidad mínima entre las contraprestaciones. La

causa tiene por finalidad ser un control de la interdependencia que debe existir entre
las obligaciones que surgen del contrato, esto es, que una obligación se explique en
razón de la otra. Por eso, la causa de la obligación de cada parte corresponde a la
obligación de la otra, como en el ejemplo de la compraventa, donde la causa es el
pago del precio y la entrega de la cosa.

Una doctrina muy disruptiva del concepto jurídico de contrato ha estimado que la
causa no sólo sería relevante al tiempo de constituirse la obligación, sino también
durante toda la vida de la relación contractual. Así, se ha afirmado que esta noción
expansiva de causa sirve de fundamento a instituciones como la resolución del
contrato por incumplimiento (art. 1489), o a la excepción de contrato no cumplido,
en cuya virtud la parte que no ha cumplido su propia obligación no puede exigir el
cumplimiento de la contraparte (art. 1552). Sin embargo, estas instituciones, a
diferencia del análisis de la causa como requisito del acto en su etapa de celebración,
atienden a la fase de cumplimiento contractual., que responde a una lógica
normativa por completo diferente que las reglas sobre validez de la convención.
168
2. Contratos gratuitos

En los contratos gratuitos se requiere que haya liberalidad, algún signo externo que
muestre que se quiso hacer un acto de desprendimiento. En este tipo de contratos la
liberalidad que una de las partes quiere ejercer es causa suficiente de la obligación
que contrae.

Aun cuando no es necesario expresar la causa, siempre es necesario que se encuentre

en situación de ser probada. Si una vez celebrado el acto, no es posible probar la
liberalidad, existe un pago de lo no debido. El que da lo que no debe, no se presume
que lo dona (enriquecimiento sin causa) (arts. 2295, 2297 y 2298). Así lo ha
establecido la propia jurisprudencia, al señalar que la dación en pago cuya causa no
se logra establecer, carece de causa y su cobro ha de rechazarse (Corte Suprema, 22
octubre 1990, F. del M. Nº 384, sent. 6º, p. 677).

Por ello, la donación, que es el acto de liberalidad entre vivos por excelencia, está
sujeta al requisito externo de la insinuación, que tiene por fin proteger el
consentimiento del que dona y proteger el interés de los terceros (art. 1401).

3. Contratos reales

Especial mención merecen los contratos reales, como el mutuo, el comodato

precario, la prenda civil (art. 1443). En ellos surge, en principio, sólo una obligación:
la obligación de restituir. La causa de la obligación de restituir está dada en los
contratos reales por la entrega de la cosa en cuya virtud el contrato se perfecciona.

III. Causa ilícita: concepto psicológico o concreto de la causa

El concepto concreto de causa, cuyos partidarios llaman concepto moderno de causa,

supera la consideración objetiva de la estructura obligacional de la relación
contractual. Se traspasa ese velo de la forma jurídica y se penetra en los motivos
subyacentes a la decisión de contratar.

La causa subjetiva opera como límite a la autonomía privada al controlar la licitud

de la operación contractual. Para juzgar la licitud de la causa, se recurre a los motivos
mediatos que estén dentro del campo contractual, esto es, a las razones concretas
tenidas en cuenta por ambas partes al contratar.

Al igual que en el caso del objeto ilícito, para que exista causa ilícita se necesita que
los motivos que llevaron a contratar sean prohibidos por ley, contrarios al orden
público o atentatorios contra las buenas costumbres.

169
La jurisprudencia ha estimado que adolecen de causa ilícita, por ejemplo, las
erogaciones hechas para sostener una situación revolucionaria, ya que contrarían al
orden público; o el concierto entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el
verdadero precio de la subasta de un bien. Pero, en general, cada vez que recurre a
la causa, el asunto podría ser resuelto con recurso al objeto, u a otros elementos del
contrato (NAVARRO).

En los contratos onerosos, los motivos ilícitos de una parte (por ejemplo, instalar una
agencia de distribución de droga), solo son constitutivos de causa ilícita cuando son,
al menos, conocidos por la contraparte. Si la ilicitud es la protección de la moralidad
del contrato y si el fin ilícito es desconocido por la otra parte, no se justifica
perjudicarlo con la anulación del acto. Salvo cuando la causa ilícita atenta contra la
contraparte, en cuyo caso igualmente será procedente la nulidad. Por ejemplo, A le
vende a B un desinfectante venenoso para asesinar a su mujer. Si B no sabe el motivo
que tenía A para vender el veneno, no hay causa ilícita.

En los contratos gratuitos, basta la concurrencia de motivos ilícitos de la parte que

hace la disposición para que exista causa ilícita; por ejemplo, si la donación tiene por
antecedente un acto de corrupción.

Conforme al artículo 1682 del Código Civil, la sanción procedente en estos casos es
la de nulidad absoluta. Sin embargo, cuando se trata de una causa ilícita a sabiendas
no podrá repetirse lo pagado en razón de ella (art. 1468).

En suma, no hay causa en un contrato oneroso cuando la contraparte no adquiere

obligación alguna; y en un contrato gratuito, cuando falta el ánimo o la intención de
donar (art. 2297). La causa es ilícita cuando los motivos que inducen a la celebración
del acto son ilícitos.

Mientras el objeto se refiere a la prestación mirada en sí misma, la causa atiende a

los motivos de la operación económica (no cualesquiera motivos, sino sólo aquellos
que fueron o debieron ser conocidos por la contra parte). Son, en definitiva, puntos
de vista diferentes para juzgar la ilicitud, juegan como distintas perspectivas de un
mismo acto.

IV. Crítica a la noción de causa

La doctrina de la causa es una de las más obscuras, y cuyo valor ha sido más
cuestionado en la tradición jurídica de derecho civil. Así se muestra en que el propio
derecho francés, la tradición donde mayormente se desarrolló el concepto de causa
y que inspiró a otras codificaciones a incorporarlo, terminara por suprimir la
referencia a la causa tras su última de reforma en 2016. Según se señaló en el texto
de la reforma, aunque considerada como un elemento emblemático de la tradición
170
francesa, la falta de delimitación del concepto de causa terminó por hacer que fuese
considerada como un problema para la seguridad del tráfico, y un obstáculo para la
contratación internacional.

Ya desde principios del siglo XX se veía a la causa como una doctrina obscura e
internamente inconsistente. Así surgió el llamado anticausalismo, que juzgó a la causa
como un elemento superfluo e inútil para la doctrina del contrato. Para los
anticausalistas las inconsistencias de la doctrina de la causa se muestran en que: (i)
afirmar que en un contrato bilateral la causa de la obligación es la obligación de la
otra parte supone un problema lógico, porque en los contratos bilaterales lo usual es
que ambas obligaciones surjan simultáneamente; (ii) en los contratos reales,
entender que la entrega es la causa de la obligación del deudor es inconsistente,
porque la entrega no es la causa, sino la forma en que se perfecciona el contrato; y
(iii) por último, no es lógico que la causa de los contratos gratuitos sea un justo
motivo o liberalidad, porque no es posible extraer meras intenciones.

Además de estas inconsistencias lógicas, el anticausalismo ha cuestionado la

utilidad de la teoría de la causa, en la medida en que otros elementos del contrato
permiten llegar al mismo resultado práctico, sin la necesidad de recurrir a esta
doctrina: en los contratos bilaterales, lo que se considera como causa de la obligación
de una parte, se corresponde con el objeto de la obligación de la contraparte; en los
contratos reales, si no hay entrega no hay contrato, no siendo necesario un control
de validez adicional; tampoco en los contratos gratuitos la causa representa una
contribución, porque sin intención de mera liberalidad no hay consentimiento ni
contrato. De la misma forma, el control sobre la licitud de los motivos podría hacerse
por vía de objeto.

En verdad la causa solo subsiste como elemento del contrato en los codificaciones
que siguieron la influencia del antiguo código francés de 1804 (como el chileno). Los
códigos alemán y de los Países Bajos, reciente modificados, no contienen el elemento
de la causa. En el derecho alemán el control sobre el contenido del acto jurídico se
hace a través de una cláusula general de buenas costumbres (BGB § 138); la causa
tampoco fue recogida por los principales instrumentos de derecho uniforme, como
los Principios de Derecho Europeo de Contratos. En el common law, existe la
institución de la consideration, que cumple una función de asegurar la idea de
intercambio en los contratos, pero no es totalmente analogable a la causa de la
tradición francesa. Con todo, también se trata de una doctrina oscura, cuyo valor ha
sido cuestionado.
En el caso francés la noción subjetiva de causa fue expandida por la doctrina y jurisprudencia
francesas para revisar ex post la equidad contractual e interpretar a partir de los motivos los efectos
del contrato. La intervención en el contrato en términos tan subjetivos y alejados del acuerdo
contractual provocó como reacción que la reforma de 2016 al código francés optara por eliminar la
causa como elemento del contrato. Un concepto único de contenido del contrato pasó a reemplazar las
171
nociones de objeto y causa: el contenido del contrato debe ser cierto y lícito (art. 1128 No 3). Algunos
excesos fueron explícitamente regulados: “En los contratos sinalagmáticos [bilaterales] la falta de
equivalencia en las prestaciones no es causa de nulidad del contrato, a menos que buena fe exija algo
diferente” (art. 1168). Con todo, el nuevo código establece una serie de normas que representan las
principales soluciones a las que la jurisprudencia francesa ha llegado sobre la base del concepto de
causa. De esta forma, aunque desaparece la figura, se mantiene su aplicación práctica.

Finalmente, lo que buscan resguardar los distintos ordenamientos, ya sea

articulándolo mediante los conceptos de objeto y causa (como en el caso español,
italiano y en el derecho chileno), mediante cláusulas generales (como en el derecho
alemán), o como una exigencia general de licitud y certidumbre (derecho francés
reformado), es que el contrato tenga un contenido, y que éste sea cierto y lícito.

En nuestro ordenamiento, las instituciones del objeto y la causa han permitido

ejercer un control de validez del contrato en razón de su contenido. En particular, la
causa abstracta ha sido considerada históricamente como un instrumento de
protección de la seriedad del consentimiento: la obligación de una parte se explica
por la obligación de la otra parte o por la mera liberalidad. Sin embargo, la
experiencia comprada muestra que conviene mantener su aplicación práctica
limitada a las funciones que tradicionalmente ha sido llamada cumplir, sin
extenderla a otras situaciones que responden lógicas distintas, que la institución de
la causa carece de la sutiliza para revisar.

CAPÍTULO OCTAVO: FRAUDE A LA LEY

I. Generalidades

Obra en fraude a la ley ‘el que respetando las palabras de la ley, elude su sentido’
(Digesto 1.3.29). El fraude a la ley supone la realización de una serie de actos que,
considerados individualmente son lícitos, pero dejan de serlo si son tomados en su
conjunto.

En las relaciones entre los particulares el principio rector es el de la autonomía

privada. Toda persona es libre para elegir lo que le resulte más conveniente y para
buscar la forma legal que le sea más favorable. La distinción entre un acto de
habilidad lícita y de fraude puede ser muy tenue. No basta la mera intención de
evadir una norma desfavorable para que dicho acto sea calificado de fraudulento.

El fraude a la ley, por tanto, debe ser entendido como una institución excepcional,
que opera en el extremo limitando el principio de autonomía.
172
 II. Requisitos para configurar un fraude a la ley

Para que se configure un fraude a la ley es necesario la concurrencia de los siguientes

requisitos: (i) acto real de evasión de una norma legal de orden público; (ii) la
intención de evadir una regla de orden público, que se muestre en los actos jurídicos
ejecutados; y (iii) la regla evadida debe ser susceptible, según su naturaleza, de ser
interpretada extensivamente.

¿Cuándo una norma debe ser interpretada extensivamente? Para responder esta pregunta,
es necesario atender al fin de la norma, porque con instrumentos puramente
analíticos no es posible discriminar entre el uso legítimo de instrumentos de
autonomía privada, por un lado, y los fines de orden público que pueden ser
evadidos. En definitiva, lo que permite distinguir entre la habilidad para ponerse en
una situación más favorable y el fraude a la ley, no está dado por la intención de
burlar una norma, sino, por la naturaleza de la norma burlada.

Una práctica frecuente en nuestro país permite ejemplificar las fronteras del fraude
a la ley. Los profesionales que están sujetos al impuesto global complementario
(impuesto a la renta) se ven obligados a pagar una tasa que puede resultar más alta
que el impuesto a las sociedades. Por eso, suelen crear sociedades que prestan
servicios. El fin perseguido es evitar el pago de una alta tasa de impuestos
personales, ya que las cantidades invertidas en dicha sociedad quedan excluidas del
pago mientras no sean retiradas de la misma. Sin embargo, ello está autorizado por
la ley por razones de promoción del ahorro privado, porque mientras sea un
vehículo de ahorro o de inversión, y no se hagan retiros de dinero o especies de esa
sociedad de inversiones. Pero si se hacen retiros a título personal, se carga al
impuesto a las personas.

Distinto es el caso de la evasión tributaria, caracterizada por uno o más actos o

contratos que no tienen otro fin civil o comercial que no sea evadir el pago de un
impuesto. Las reglas sobre evasión tributaria persiguen precisamente sancionar el
fraude a la ley que impone tributos. Si un contrato o cadena de contratos carece de
toda justificación desde el punto de vista del derecho privado y produce por efecto
evadir un tributo, se entiende que ha actuado en fraude a la ley (Código Tributario,
arts 4º bis, 4º ter, 4º quáter)

III. Impugnación del fraude a la ley

El fraude a la ley puede ser impugnado por dos caminos: (i) por vía de objeto ilícito;
o, (ii) por vía de causa ilícita. Optar por uno u otro dependerá de si se exige o no el
elemento intencional para configurar el fraude.

173
Para algunos autores, la intención de evadir una norma obligatoria no es constitutiva
del fraude (COVIELLO). Basta que el acto sea objetivamente tipificado como fraude
en virtud de una interpretación finalista de la norma evadida. En este caso el acto
debe ser impugnado por vía de objeto ilícito.

Por el contrario, si la intención de evadir es exigida como requisito para configurar

un fraude a la ley (posición de cátedra), la impugnación procede por vía de causa
ilícita.

174
 TERCERA PARTE: INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

CAPÍTULO PRIMERO: INEFICACIA EN GENERAL

I. Noción de ineficacia

El sustrato común a los distintos tipos de actos jurídicos es que todos suponen un
poder de configuración de relaciones jurídicas que es reafirmado por el
ordenamiento positivo. El derecho reconoce los efectos que las partes tienen la
intención de producir e incluso establece mecanismos para resguardar que tales
efectos tengan lugar. La idea subyacente es que las reglas autónomamente impuestas
por los individuos constituyen una práctica moral y socialmente valiosa. El contrato,
que es el instrumento paradigmático para la adopción convencional de reglas
aplicables a las partes que lo celebran, es dotado por la ley de fuerza obligatoria –
fuerza que Andrés Bello consideró análoga a los efectos de una ley para las partes
contratantes, según su simbólica redacción del artículo 1545 del Código Civil–. La
obligatoriedad del contrato se traduce en la legitimación del acreedor para ejercer
acciones que le permitan obtener la ejecución forzada de las obligaciones creadas
mediante un contrato o una acción de indemnización de perjuicios cuando esa
obligación es incumplida y además concurren otras condiciones. Las acciones y
remedios que permiten que los efectos de un contrato sean desplegados son materia
de estudio del curso del próximo semestre.

El acto jurídico es eficaz, por lo tanto, en la medida que el ordenamiento jurídico

ampara los efectos que las partes han querido realizar. Al contrario, el acto jurídico
es ineficaz si tales efectos no son reconocidos ni amparados por el ordenamiento
jurídico. La ineficacia de un acto puede explicarse por distintas razones.

A lo largo de este curso hemos revisado distintas reglas relativas a la formación de

los actos jurídicos. El principio de autonomía privada no supone una potestad
ilimitada. La configuración voluntaria de relaciones jurídicas es afirmada, pero
también delimitada por el sistema de derecho privado. Por una parte, algunas reglas
establecen requisitos procedimentales para la formación de un acto jurídico eficaz,
como ocurre, por ejemplo, con las reglas que exigen formalidades y con las que
consagran ciertas condiciones básicas de libertad e información bajo las cuales debe
tomarse la decisión de celebrar un acto jurídico (que en la tradición del derecho civil
agrupamos bajo la categoría de vicios del consentimiento). Por otra parte, hay
normas que establecen requisitos relativos al contenido mismo del acto, esto es, que
suponen una evaluación material de la regla creada por el acto jurídico (como son

175
las de objeto y causa que, por ejemplo, impiden los contenidos contrarios a la propia
ley, las buenas costumbres y a las normas de orden público).

La consecuencia jurídica asociada a la infracción de las reglas de formación del acto

es la aplicabilidad de alguna sanción de ineficacia. Generalmente, este concepto es
reservado para referirse a los defectos que se producen al momento de celebración
del acto, esto es, por sus vicios de origen. Pero un acto que nace sujetándose a todos
los requisitos materiales y procedimentales de celebración también puede perder
eficacia por causas posteriores que acaecen en su etapa de ejecución, como es la
imposibilidad sobreviniente de cumplir con las obligaciones contractuales.
Así, la imposibilidad que sobreviene una vez que el contrato ya se ha perfeccionado, si es fortuita,
libera al deudor y, en los contratos bilaterales, plantea además la pregunta por la extinción o
subsistencia de la obligación correlativa. Por ejemplo, en un contrato de compraventa, si la especie
que el vendedor está obligado a entregar al comprador se destruye por caso fortuito (esto es, por un
evento que reúne las condiciones indicadas en el artículo 45 del Código Civil), su obligación de dar
se extingue por la imposibilidad fortuita de cumplirla (art. 1670). Bajo una regla tomada de la
codificación francesa, que ha merecido varias objeciones, la obligación del comprador de pagar el
precio por la especie fortuitamente destruida sigue vigente (art. 1550). Sin embargo, esta norma solo
se ha considerado aplicable a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto. En efecto, la
disposición comentada se refiere solo a este tipo de obligaciones. Atendido que se trata de un criterio
que desconoce la correlación e interdependencia económica entre las obligaciones de las partes de un
contrato bilateral, el criterio doctrinaria y jurisprudencialmente adoptado tratándose de obligaciones
de hacer es distinto. Si la obligación que deviene imposible de cumplir es de hacer (por ejemplo, la
obligación de construir un edificio en un terreno que con posterioridad a la celebración del contrato
se inunda permanentemente), la obligación correlativa que persigue remunerar ese hecho también se
extingue (la obligación de remunerar al constructor por levantar el edificio). Extinguiéndose las
principales obligaciones de las partes, el contrato se entiende resuelto o terminado. Esta resolución
implica que el contrato originalmente convenido no produzca los efectos que las partes planificaron.
En este sentido, también se trata de una forma de ineficacia.

Tradicionalmente, las reglas de ineficacia por causas originarias se han distinguido

de las referidas a la ineficacia de un contrato por causas sobrevenidas. Estas últimas
suelen sistematizarse junto a las acciones y remedios contractuales que determinan
la manera en que el ordenamiento resguarda la eficacia del contrato. Con todo, existe
una tendencia en el derecho de contratos contemporáneo a unificar su tratamiento,
englobando bajo el concepto de acciones y remedios todas las reglas que de alguna
u otra manera consagran algún mecanismo para hacer valer la ineficacia o eficacia
del contrato. En este curso, sin embargo, nos concentramos en la ineficacia del acto
jurídico que se produce por defectos en su etapa de formación.

176
 II. Formas en que opera la ineficacia

El reconocimiento de un poder normativo a los individuos está sujeto a ciertos

estándares. En otras palabras, la autonomía privada jurídicamente se ejerce
mediante las formas y bajo las condiciones que la ley establece. La consecuencia de
infringir estas reglas es el desconocimiento de la competencia que generalmente se
atribuye a las partes para acordar voluntariamente sus relaciones jurídicas. Así como
el reconocimiento jurídico de competencia a las partes para que celebren un contrato
se construye mediante un sistema de acciones y remedios que aseguran su eficacia,
el desconocimiento de esa competencia se articula mediante un sistema de sanciones
de ineficacia.

El interés por sistematizar los distintos supuestos de ineficacia es un propósito

propio del derecho moderno. En el derecho romano clásico las hipótesis en que un
acto no tenía la virtud de realizar el propósito inicial de las partes eran tratadas de
manera inorgánica. Una sistematización de las distintas sanciones exige diferenciar
en qué consiste la ineficacia y de qué manera esta opera según la norma de formación
del acto que haya sido vulnerada.

Un vicio en la formación del contrato puede traducirse en consecuencias diferentes.

Dicho de otro modo, no siempre la ineficacia supone lo mismo:

a) Un acto ineficaz puede significar que la parte contra quien se pretende el

cumplimiento de la obligación es libre para negarse al cumplimiento del
contrato, por lo tanto, su incumplimiento estará justificado. Por ejemplo, si un
vendedor ha celebrado el contrato bajo amenaza constitutiva de fuerza, podrá
negarse a efectuar la tradición del bien vendido frente a una pretensión de
cumplimiento del comprador.
b) La ineficacia también puede traducirse en una inmunidad que desconoce la
competencia de la parte que ha celebrado el acto jurídico y actuar como si los
efectos de tal acto jamás hubiesen tenido lugar. Sería el caso de un tercero, por
ejemplo, que desconoce las disposiciones testamentarias incluidas en un
testamento al que le falta alguna solemnidad; o también de un acreedor que
desconoce las ventas y enajenaciones de bienes efectuadas por su deudor a
favor de sus familiares con el fin de disipar sus bienes y evitar que aquel ejecute
los bienes de su patrimonio.
c) Una vez que los efectos del acto jurídico viciado ya han sido desplegados, la
ineficacia podría consistir en un derecho a favor de las partes afectadas por el
vicio para ser restituidas al estado patrimonial que se encontraban con
anterioridad a la celebración del acto. Imaginemos que en el caso de la
compraventa afectada por un vicio de fuerza, la compradora ya ha realizado la
177
 tradición del bien vendido. En tal caso, la ineficacia operaría mediante un
derecho para recuperar el bien ya enajenado.
La ineficacia, por lo demás, no necesariamente supone un desconocimiento total de
los efectos del acto. Es posible que esta solo afecte a algún término específico del
contrato (como en los supuestos de nulidad parcial). Pero también la pérdida de los
efectos originalmente convenidos puede desencadenar alguna otra consecuencia
jurídica distinta; típicamente, un derecho a que la parte afectada por la declaración
de nulidad obtenga una reparación, en la medida que no haya incidido en la
producción del vicio.
La declaración de ineficacia siempre frustra las expectativas de la parte que confía en el cumplimiento
del contrato. Por cierto, la manera más robusta de proteger esa confianza, cuando es legítima, es
restringiendo los supuestos de ineficacia (por ejemplo, limitando las hipótesis de error relevante para
viciar el consentimiento solo a los casos en que el error resulta excusable). Pero bajo ciertas
condiciones, el ordenamiento jurídico protege esa expectativa aun cuando dé lugar a la ineficacia. En
tales casos, la manera de conciliar el interés de la parte que hace valer la ineficacia con el de la parte
que de buena fe ha confiado en los efectos del contrato es confiriendo a esta última un derecho a
obtener reparación por los perjuicios consistentes en la frustración de sus expectativas. Es lo que
ocurre cuando un contrato intuito personae resulta ineficaz debido a un error en la persona. En tal
caso, señala el Código Civil, “la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato” (art.
1455). Un derecho similar es reconocido a quien compra un bien que al tiempo del contrato se ha
destruido. En este último supuesto, el vendedor que sabía o debía conocer la inexistencia del objeto,
deberá resarcir los perjuicios al comprador de buena fe (art. 1814 III). Es importante destacar que en
tales casos la indemnización de perjuicios no persigue dejar a la parte afectada en la misma posición
que se encontraría de cumplirse el contrato (de otro modo, el ordenamiento jurídico afirmaría la
eficacia del acto pese al vicio), sino solo cubrir los daños causados por haberse involucrado en un
contrato que resulta ser ineficaz (esto es, el interés negativo).

La forma que toma la ineficacia y la manera en que opera depende, principalmente,

de la norma que la produce. Si se trata de una regla que persigue la protección de
un interés general, su modo de operar es distinto al de una ineficacia producida por
la infracción de una norma que protege el interés de un sujeto en particular. Esta
diferencia se muestra, sobre todo, en el establecimiento de dos tipos de nulidad
según el supuesto que la origina: la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

Los modos de articular la ineficacia del acto pueden ser muy variados. Una primera
diferencia puede consistir en cuál es el órgano competente para declararla. Aun
cuando las partes son competentes para celebrar los actos jurídicos, ellas pueden ser
incompetentes para afirmar su ineficacia, aun cuando estén de acuerdo en hacerlo. El
derecho chileno, por ejemplo, atribuye competencia exclusiva a los tribunales para
declarar la nulidad de un acto o contrato. En cambio, instrumentos de harmonización
de derecho comparado (como son los Principios de Derecho Europeo de los

178
Contratos), admiten que las mismas partes sean las que constaten y comuniquen la
nulidad (art. 4:112).

Otras diferencias dicen relación con la necesidad de que la ineficacia sea alegada por
una parte o si puede ser declarada de oficio por un tribunal; con los plazos de
prescripción dentro de los cuales la ineficacia debe ser alegada; y con la posibilidad
de renunciar a la alegación de ineficacia y de sanear convencionalmente el vicio que
afecta al contrato. Los sistemas jurídicos, en esta materia, asumen posiciones muy
distintas.

En el derecho chileno la principal sanción de ineficacia por infracción a los requisitos

de formación del acto jurídico es la nulidad. Esta puede tomar la forma de nulidad
absoluta o nulidad relativa. En ambos casos, los efectos que se siguen de su declaración
son los mismos, pero se diferencian en sus supuestos de aplicación, en las personas
legitimadas para hacerlas valer y también en la posibilidad de ser saneadas. Otra
sanción de ineficacia que puede tener lugar en razón de algún defecto en la
formación del acto jurídico es la inoponibilidad. A diferencia de la nulidad, aquella
supone un acto jurídico válido inter partes, pero cuyos efectos pueden ser
desconocidos por terceros.

Además de la nulidad y la inoponibilidad, parte de la doctrina chilena reconoce una

forma de ineficacia que sería más radical: la inexistencia del acto jurídico. Sobre este
punto trata la sección siguiente.

III. Inexistencia y nulidad

Se ha discutido largamente acerca de si es posible concebir a la inexistencia como un

tipo de ineficacia de los actos jurídicos colindante con la nulidad.

Frente a esta interrogante, se distinguen desde antiguo en nuestro derecho (como

fue discutido en el derecho francés) dos corrientes doctrinarias: (i) algunos niegan
que la inexistencia sea una forma de ineficacia autónoma; (ii) otros afirman que la
inexistencia procede como una forma de ineficacia diferente de la nulidad. Sostienen
que la ley establece elementos de existencia y de validez del acto jurídico, para lo
cual se debiere distinguir entre aquellos que son requisitos constitutivos del acto
(elementos de existencia) y los que condicionan su validez (elementos de validez).
De ello se sigue que la falta de un elemento de existencia produce la inexistencia y
la falta de un elemento de validez tiene por efecto la nulidad.

La inexistencia sería una ineficacia de origen: no hay acuerdo contractual y, por eso,
procesalmente se hace valer con una mera alegación o defensa. Es decir, la parte
interesada en que esta se declare le basta actuar como si el acto no se hubiese
179
producido, y si es demandada simplemente debe negar el acto, mientras que la parte
que alega su existencia deberá probarlo. La nulidad, por el contrario, supone que se
ha realizado una declaración de voluntad, pero el acto está afectado por un vicio que
lo hace nulo. Por eso, el interesado en que esta se haga valer tiene que llevar a cabo
las acciones o excepciones previstas en el ordenamiento jurídico para que el vicio
sea reconocido. En nuestro derecho, esto requiere que el interesado interponga una
acción judicial o, en caso de ser demandado, oponga una excepción perentoria
destinada a que la nulidad se declare. En ambos casos, quien la alega debe probar
sus fundamentos.

Esta cátedra es escéptica de la discusión conceptualista acerca de cuáles requisitos

del acto jurídico son de existencia o de validez, porque es poco fértil llevar la
discusión a un terreno muy abstracto que no atiende a las preguntas prácticas que
el derecho debe resolver.

La pregunta pertinente no es si hay o no situaciones de inexistencia, sino dónde se

encuentra el límite entre la situación de ‘no contrato’ y de contrato absolutamente
nulo (porque la nulidad relativa tiene una lógica diferente). Para determinar el límite
a partir del cual se puede decir que hay un acuerdo o declaración de voluntad, que
por regla general es eficaz de acuerdo con el principio de autonomía privada, debe
atenderse a lo que le faltaría al acto para que sea completado. En otras palabras, el
acto inexistente puede ser completado, precisamente porque no hay inconveniente
para que las partes así lo hagan. El nulo absolutamente, por el contrario, es un acto
que ha sido acordado, que en principio es eficaz de acuerdo con el principio de
autonomía privada, pero sin embargo está afectado por una causal de orden público
que lo hace ineficaz y que, por regla general, no puede resolverse por las partes por
la simple complementación; el resultado es que la nulidad opera como una forma de
extinguir las obligaciones (véase art. 1567 Nº 8; también 1682 y 1698).

a. Fundamentos de la doctrina de la inexistencia

Quienes sostienen que la inexistencia es procedente como una forma de ineficacia

autónoma, se han fundado en alguno de los siguientes argumentos.

(i) Argumento lógico. Los elementos del acto jurídico pueden ser requisitos de
existencia, esto es, elementos esenciales (art. 1444) o, requisitos de validez (art.
1445).

Los elementos de existencia son constitutivos del acto. Así, en caso de no

concurrir alguno de ellos, no se cumplen las condiciones necesarias para que
el acto exista.

180
 Son elementos de existencia: i) la voluntad, ii) el objeto, iii) la causa y iv) las
formalidades, si se trata de un acto solemne.

(ii) Argumento histórico. La tradición jurídica, ya desde el derecho romano, habría

aceptado esta distinción, por lo que no se debiese poner en duda. La
inexistencia se vincularía a ciertos requisitos de tal modo esenciales del acto o
contrato que su falta es expresiva de que no existe acto jurídico alguno. Por el
contrario, en el caso de la nulidad existiría un acto que produce sus efectos en
tanto no sea declarado nulo.

(iii) Argumento de texto. Se afirma que diversas normas positivas recogidas por el
Código Civil llevan implícita la idea de inexistencia. Las principales son las
siguientes: (1) el artículo 1444 define los elementos de la esencia del contrato,
sin los cuales éste “no produce efecto alguno”, entendiéndose como
inexistente; (2) el artículo 1682, leído en forma concordante con el artículo 1444,
lleva a la misma conclusión; (3) en virtud de una interpretación del artículo
1701, si la ley prescribe una determinada solemnidad que no es observada, el
‘acto se mira como no ejecutado’, lo que equivale a la inexistencia del mismo.

b. Críticas a los fundamentos de la inexistencia

Los argumentos para sostener la inexistencia pueden ser rebatidos. Desde una
perspectiva histórica, no es correcto señalar que la teoría de la inexistencia fue
desarrollada por los juristas romanos. El derecho romano utilizó más de treinta
conceptos distintos para aludir a la idea de ineficacia de un acto. Por lo tanto, la
utilización de la palabra “inexistente” sólo responde al sentido que dicha palabra
tiene en el lenguaje corriente. No existe una doctrina jurídica desarrollada por los
romanos que ampare la idea de inexistencia y, por el contrario, los romanos jamás
tuvieron una teoría general del acto jurídico como la que conocemos hoy, de manera
que las distintas formas de ineficacia que usaron para lidiar con los actos que no
cumplían con los requisitos de reconocimiento estuvieron orientadas esencialmente
por cuestiones prácticas que una doctrina general de la inexistencia no es capaz de
ofrecer.

Es incorrecto suponer que de la utilización de ciertos conceptos en el Código Civil

se pueda derivar el desarrollo conceptual de la inexistencia. El Código usa a menudo
las palabras en un sentido corriente, sin que de ello se pueda derivar una institución
autónoma de efectos tan relevantes como los que reclama la teoría de la inexistencia.
De hecho, por ejemplo, se suele usar indiferenciadamente los términos ‘entrega’ y
‘tradición’, en circunstancias que en el derecho tienen significados diversos. Así, la
entrega que hace el arrendador de una cosa no es tradición, porque no transfiere el
181
domino; en cambio en el mutuo, la entrega es tradición y, sin embargo, los conceptos
son usados indistintamente (véanse arts. 2196 y 2197).

La utilización de conceptos como el de ‘nulo’, ‘se tendrá por no escrito’ o ‘no produce
efecto alguno’, sólo responden a una equivocidad del lenguaje, que debe ser
entendido contextualmente, y no al reconocimiento de posición doctrinaria alguna.
Respecto de las normas positivas en que se ha fundado la teoría de la inexistencia, cabe hacer un
análisis que separe el artículo 1701 de las demás normas legales:

(i) Si bien, el artículo 1701 es muy radical en cuanto a sus efectos, se trata de una norma probatoria.
Para quienes postulan la procedencia de la inexistencia, la falta de instrumento público,
cuando sea requerido por ley, se traduce en la inexistencia del acto.
Por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa de un bien raíz por medio de una
escritura que reúne todas las formas requeridas pero que no fue autorizada por un notario, el
acto sería inexistente.
Sin embargo, desde el punto de vista práctico es absurdo sostener la inexistencia cuando se
han realizado actos positivos y externos, que han creado una apariencia de que el acto existe.
Incluso se puede haber pagado el precio del terreno así adquirido y entregado el terreno con
ánimo de transferir el dominio (así ha sido por siglos la situación de hecho en Chiloé, que sólo
se ha remediado gracias a la regularización por medio del DL Nº 2.165, sobre regularización
de la propiedad raíz).
En el ejemplo señalado, no parece lógico afirmar que el acto es inexistente si concurrieron las
partes a celebrarlo, actuaron en ejecución de lo convenido o celebraron otros actos
relacionados.
En este caso, la sanción debiera ser la nulidad, que es el mecanismo que el propio ordenamiento
jurídico contempla para deshacer las cosas que, aunque mal realizadas, se han realizado al fin
y al cabo. Por eso, la nulidad es el único remedio que la ley regula para tales situaciones.
Además, en esta materia hay una serie de normas contradictorias. A pesar de que se dice “no
produce efecto alguno” o “se tiene por no ejecutado”, todo indica que el legislador está
pensando en la nulidad y no en la inexistencia. Así opera, por ejemplo, frente a la falta de
solemnidades. A pesar del lenguaje empleado en el artículo 1701, la manera de hacer valer la
falta de solemnidades es la nulidad absoluta (art. 1682). Es necesario, por tanto, aplicar e
interpretar las normas contextualmente, en su conjunto y no aisladamente.
(ii) Existen una serie de normas en el Código Civil que señalan que, en caso de no ser acatadas, la
actuación contraria a ellas se tiende por no escrita, como por ejemplo, los artículos 1001, 1056
I, 1058, 1026, 1892, 1074, 1480 inciso final.
En estos casos el legislador persigue dejar sin efecto la cláusula que, en particular, es contraria
a la norma. No se considera nulo el acto en su conjunto, sino nula la precisa disposición que
contradice la ley (principio de conservación de los actos jurídicos).
Esto muestra que es difícil construir una doctrina de la inexistencia a partir de
normas dispersas, en las cuales las palabras no son más que eso: palabras.

182
Desde una perspectiva funcional, es imposible negar la existencia de un acto cuando
éste ha creado la apariencia de que existe. Así se muestra en la forma en que operaría
en el ámbito procesal una alegación de inexistencia a diferencia de una alegación de
nulidad.

La inexistencia se opone como una alegación o defensa que niega la aplicabilidad de

una norma, porque no concurren los supuestos fácticos para que reciba aplicación.
Para entender esta idea pensemos en el caso de un pretendido vendedor que
demanda a quien considera que le ha comprado algún bien para que le pague el
precio. Si el comprador considera que no está obligado a pagar el precio, porque no
existe compraventa, su alegación de inexistencia no será otra cosa, más que la
negación de los supuestos de aplicabilidad de las reglas de la compraventa que lo
obligan a pagar un precio, lo que impondrá al vendedor la carga de probar los
supuestos negados por el comprador. De esta manera, el argumento de inexistencia
se resuelve en la regla general de carga de la prueba en cuya virtud quien pretende
beneficiarse de la aplicación de una norma jurídica soporta la carga de probar sus
supuestos de aplicabilidad (regla contenida en el artículo 1698 del Código Civil que
indica que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o
ésta”).

Por el contrario, si hay apariencia de acto (por ejemplo, porque el comprador ha

efectuado una declaración de voluntad), procede la nulidad. Esta se hace valer por
vía de acción o excepción. Es el demandado quien debe probar que la obligación
adolece de un vicio de nulidad (art. 1689). En otras palabras, desde un punto de vista
práctico, si existe una apariencia de acto jurídico, es necesario alegar su nulidad para
que se produzcan los efectos restitutorios y extintivos perseguidos por quien la
alega. De este modo, si un contrato ha sido ejecutado, sólo corresponde demandar
su nulidad para que sus efectos se retrotraigan al momento de celebración. Esa
pretensión, por cierto, no puede tener lugar pasados diez años desde la celebración
del contrato, primero, porque la ley limita la alegación de nulidad absoluta a ese
término, y segundo, sobretodo, porque pasados diez años cualquier efecto que haya
producido el acto viciado debe entenderse consolidado por la prescripción
adquisitiva extraordinaria, que es el plazo máximo de consolidación de derechos en
el ordenamiento. Borrar los efectos ya producidos después de diez años, bajo una
supuesta alegación de inexistencia, supondría ignorar el umbral en que las
situaciones jurídicas adquieren certeza, por motivos de seguridad.

Si los efectos del acto aparente no han tenido lugar, la nulidad es el instrumento para
logar que se declare en justicia que no debe ser cumplido. Una alegación de
inexistencia, distinta de la nulidad, no tiene ningún sentido, porque pasados los diez
años en que puede alegarse la nulidad absoluta, cualquier acción que tuviese el
propósito de hacer cumplir el contrato se encontraría prescrita extintivamente.
183
En suma, todo indica que la idea de inexistencia es ilógica e inútil. Los problemas
que comúnmente son designados como base para la teoría de la inexistencia pueden
ser resueltos satisfactoriamente por la nulidad, que en un sentido práctico ofrece
soluciones más fáciles que la inexistencia.

CAPÍTULO SEGUNDO: TIPOS DE INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

El grado de ineficacia de un acto jurídico puede ser de distinta índole y no siempre

tiene que ver con vicios en el origen del contrato. Así, es posible distinguir una
ineficacia en sentido amplio, que se refiere en general a las circunstancias que alteran
los efectos normales del acto (como puede ser el cumplimiento de un plazo) y una
ineficacia en sentido estricto, que está específicamente referida a los vicios de origen
en la formación del acto:

(i) Inexistencia. La inexistencia responde al grado más radical de ineficacia. El acto

encaminado a producir efectos jurídicos se frustra ab initio. Puede ocurrir que
hayan hechos jurídicos, pero en ningún caso un acto jurídico. Si ha habido un
propósito negocial, éste no devino en un contrato u otro acto jurídico.

(ii) Nulidad. La nulidad supone un hecho jurídico que puede ser entendido como
una declaración de voluntad en los términos del artículo 1445 del Código Civil.
Se ha creado una relación jurídica al menos aparente que es impugnable por
carecer de alguno de los requisitos que la ley exige para que el acto sea válido.

El principio de autonomía privada, que comprende la forma y el contenido del

acto o contrato, permite inferir que hay una relación jurídica allí donde se
pruebe que ha habido una declaración de voluntad. Por irreparable que sea el
vicio de dicho acto (nulidad absoluta) las partes no pueden actuar como si los
efectos materiales del acto no hubiesen existido. Por eso, sólo desde el
momento en que la nulidad sea decretada las partes tendrán el derecho a
volver al estado anterior a la celebración del acto.

(iii) Inoponibilidad. La inoponibilidad es un concepto amplio que designa la forma

en que el derecho resuelve distintas situaciones que suponen que un acto, o
una parte de este, no produzcan todos o algunos de sus efectos frente a
terceros. En estos casos el acto es plenamente eficaz entre las partes que lo
celebran, pero puede no serlo respecto a algunos terceros, a cuyo respecto es
inoponible.

(iv) Modalidades. Las modalidades son una forma de eficacia suspendida o

condicionada, que no se vincula a la invalidez sino que es consecuencia de los
efectos que el propio acto produce válidamente. En este sentido se trata de un
acto eficaz, pero sus efectos se suspenden o se extinguen por la llegada de un
184
 plazo o el cumplimiento de una condición. La extinción de los efectos se
produce por un plazo extintivo como una condición resolutoria prevista en el
propio acto, y por eso se trata de una ineficacia en sentido amplio.

(v) Resciliación. La resciliación es el acuerdo mutuo de las partes en ponerle

término a un acto previamente celebrado. Es una manifestación del principio
de autonomía privada. El matrimonio es el contrato que marca la excepción:
no se puede terminar por Resciliación sino por divorcio (que es una institución
de orden público). En la medida que tampoco se trata de un vicio de origen, la
resciliación también es una forma de ineficacia solo en el sentido amplio del
término.

(vi) Revocación. Hay ciertos tipos de actos a cuyos efectos se les puede poner
término en virtud de un acto unilateral de una de las partes. Por ejemplo, la
revocación, en el mandato; la renuncia, en la sociedad; el desahucio, en el
arrendamiento. Esta forma de poner término no depende de la existencia de
algún vicio en la formación del acto, sino de que se haya pactado válidamente
la posibilidad de hacerlo. Por eso, es también una forma de ineficacia solo en
sentido amplio.

En lo que sigue se estudiarán las principales formas de ineficacia en sentido estricto

reconocidas en el derecho chileno. Es decir, aquellas que de algún modo u otro se
corresponden con una infracción a las reglas que el derecho exige para que los actos
jurídicos produzcan los efectos queridos por sus protagonistas. El estudio de las
formas de ineficacia o extinción de efectos en sentido amplio corresponde al curso
de obligaciones.

I. La nulidad

En el derecho chileno la principal sanción de ineficacia por infracción a los requisitos

de formación del acto jurídico es la nulidad. Sin embargo, esta también es la sanción
destinada a restar eficacia a los actos prohibidos. Por eso, puede decirse que la
nulidad es la sanción general de ineficacia para todos los actos celebrados más allá
de los límites que el ordenamiento reconoce a la autonomía privada.

En este sentido, la nulidad no se produce por el hecho de configurarse un ilícito, sino

por la inobservancia de las condiciones que el propio ordenamiento establece como
requisito para que los actos produzcan los efectos queridos por las partes en ejercicio
de la autonomía privada.

Desde la perspectiva del acto jurídico, y del contrato en particular, la nulidad es la

más fuerte de las sanciones. Aun cuando no necesariamente suponga una conducta
185
ilícita, busca extinguir los efectos de ese acto teniéndolo por no realizado: si el
contrato no se ha cumplido, se extinguen las obligaciones que originó; si en cambio
este fue cumplido, el ordenamiento da lugar a una serie de mecanismos que buscan,
en lo posible, rebobinar todos sus efectos. Así, proceden acciones restitutorias para
que las partes vuelvan al estado anterior (prestaciones mutuas) y, a menos que haya
operado la prescripción, hay acción reivindicatoria contra los terceros que puedan
haber adquirido derechos derivados del acto nulo.

a. Fundamentos de la nulidad

En tanto sanción de ineficacia, la nulidad tiene el sentido principal de ser un

complemento a las reglas que determinan como y dentro de qué límites puede
ejercerse la autonomía. Las reglas de formación del acto jurídico y el contrato que se
han estudiado durante el semestre no serían reglas propiamente jurídicas si, en
infracción de ellas, las partes pudiesen de todas formas obtener en derecho los
efectos que se propusieron.

En este sentido, el objeto de las sanciones de ineficacia en general, y de la nulidad en

particular, es que las leyes de formación del contrato sean obedecidas. Ella es el
principal mecanismo de control ex post para proteger la formación del contrato. Si
una parte fue engañada para inducirla a contratar; si un negociante inescrupuloso
obtiene un abusivo contrato de un menor adulto que no contó con ayuda para
celebrar el contrato; o si dos competidores celebran un acuerdo para afectar las
reglas públicas sobre funcionamiento de los mercados, en todos esos casos la
reacción del ordenamiento será la nulidad del acto.

b. Formas en que la ley establece la nulidad

La nulidad es siempre de derecho estricto; debe ser establecida por ley. Tanto en el
Código Civil como en leyes dispersas se encuentran muchas normas que
contemplan la nulidad como sanción expresa. Así, por ejemplo, en el Código Civil,
los artículos 10, 1462, 1006, 1007 y 1478. Sin embargo, hay casos en que, a pesar de
no estar establecida expresamente, la nulidad se infiere de las normas que establecen
criterios generales para determinar su procedencia. Es la llamada nulidad virtual o
tácita.

El artículo 1682, por ejemplo, señala las causales genéricas de nulidad, a saber, faltar
algún requisito establecido en consideración a la naturaleza del acto (nulidad
absoluta) o bien faltar algún requisito exigido en consideración al estado o calidad
de las partes que intervienen en él (nulidad relativa). Cualquier caso de infracción

186
que calce con algunas de estas descripciones puede servir para construir una
hipótesis de nulidad tácita. Con todo, no es conveniente exagerar el punto. En la
medida que los distintos requisitos exigidos para celebrar un acto jurídico suelen
estar establecidos con bastante claridad en la ley, la nulidad siempre estará, de un
modo u otro, determinada por ella.

En suma, que la nulidad pueda ser establecida en forma expresa o tácita no significa
que no sea de derecho estricto. Por el contrario, la nulidad como institución se
caracteriza por ser: (i) de derecho estricto, ya que constituye una excepción al
principio de autonomía privada que gobierna las relaciones entre los particulares; y,
(ii) de orden público. Si la ley establece la sanción de nulidad, ésta debe ser
declarada. El juez no puede, a su respecto, indagar sobre los motivos o excusarse de
su aplicación. Por otro lado, en la medida que es una sanción de orden público la
nulidad no puede ser renunciada anticipadamente por las partes. Así, el artículo
1469, después de una larga enumeración de casos en que existe objeto ilícito,
establece que los actos que la ley declara inválidos no dejarán de serlo por las
cláusulas en que las partes renuncien a la acción de nulidad. Con todo, tratándose
de vicios que dan lugar a nulidad relativa, la ley permite que la parte afectada por
el vicio pueda sanearlo bajo ciertas condiciones y, de esta manera, confirmar el acto o
contrato que en su origen fue defectuoso.

La forma en que la nulidad opera también es diversa. Desde antiguo se ha

distinguido entre nulidades de pleno derecho y nulidades ope excepctionis; nulidades
de efecto retroactivo y efecto prospectivo; nulidades totales y parciales; nulidades
saneables e insaneables. Nuestro ordenamiento positivo acoge solo dos formas que,
en realidad, permiten dar cuenta de la totalidad de las formas y funciones que la
doctrina tradicionalmente ha identificado: la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
Una vez declaradas, ambas producen los mismos efectos. Sin embargo, sus
supuestos de aplicación y funciones son bastante diferentes. A continuación se
estudia separadamente cada una.

c. Nulidad absoluta

La nulidad absoluta está definida en el Código Civil como la que es producida por
un objeto o causa ilícitos, por haber participado en el acto un incapaz absoluto sin
representación o, en general, por la omisión de algún requisito o formalidad de los
que las leyes prescriben para el valor de los actos en consideración a su naturaleza y
no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan (art. 1682 I y II).

Como se sigue de la definición legal, lo distintivo de esta forma de nulidad no son

los efectos que de su declaración, sino las causales o supuestos que la justifican. La
187
absoluta es la forma que asume la nulidad cuando las razones en que se funda son
de interés general. De hecho, a las causales que menciona el artículo 1682 hay que
agregar la del artículo 10, que establece la nulidad de todos los actos que son
prohibidos por la ley.

En lo que sigue se estudian las notas características de esta forma de nulidad: por
qué puede pedirse, por quién puede pedirse, en qué tiempo puede pedirse y si el
acto nulo puede o no ser confirmado por las partes. En todas ellas es posible
reconocer este único elemento característico de la nulidad absoluta: el interés
público involucrado en la ineficacia del acto. La gran diferencia con la nulidad
relativa es precisamente esta. Aquí los límites no están puestos en consideración al
interés de una persona que sea individualmente autorizada a desconocer el acto o
pedir su nulidad. En cambio, los límites están puestos en interés de la ley. Por eso,
la nulidad absoluta es la más característica sanción de ineficacia; porque en ella se
reconocen, como en ninguna otra, los límites que el derecho pone en su propio
interés al ejercicio de la autonomía privada.

1. Supuestos de aplicación

En la medida que miran a la protección de un interés público, las razones que

justifican la nulidad absoluta suelen estar definidas en forma bastante precisa en la
ley. En general estas causales pueden ser reunidas en dos grupos.
(a) Actos de contenido prohibido

El primer grupo está definido por la contravención entre el contenido del acto y las
reglas establecidas en la ley, el orden público o las buenas costumbres. Las hipótesis
en que esto ocurre son tres:

(i) Actos con objeto ilícito.

(ii) Actos con causa ilícita.

(iii) Actos prohibidos por la ley.

Las primeras dos hipótesis están expresamente mencionadas en el artículo 1682. La

tercera se sigue de la regla general del artículo 10° para el caso de infracción a
normas prohibitivas (esto es, las que prohíben realizar un acto a todo respecto). En
verdad es difícil establecer una diferencia conclusiva entre estos tres tipos de casos.
Como se analizó en relación con los conceptos de objeto y causa ilícita, el punto
común de estas tres causales es la no conformidad del contenido del contrato con el
derecho.

188
(b) Actos a los que falta un requisito de validez establecido en consideración de su
naturaleza:

En este segundo grupo están los todos los actos que calzan con la causal genérica de
nulidad absoluta establecida en el inciso primero del artículo 1682. Es decir, actos a
los que falta un requisito que la ley (entiéndase, en términos más amplios, el
derecho) exige para su valor en atención a su naturaleza y no a la calidad o estado
de las personas que participan en él. Aunque considerada por si sola esta descripción
es un poco genérica, deja de serlo si se considera que el valor la autonomía privada
en general, y del consensualismo en particular, suponen que este tipo de requisitos
esté establecido en forma bien clara por la ley. Y así, de hecho, el propio Código ha
permitido a la doctrina y jurisprudencia enumerar cinco hipótesis definidas en que
ella se configura:

(i) Actos celebrados por incapaces absolutos sin cumplir con las reglas de
representación. Como se estudió en el capítulo relativo a la capacidad, las
personas afectadas por una causal de nulidad absoluta solo pueden actuar
representados y, si no lo hacen, sus actos son absolutamente nulos. Así, por lo
demás, lo expresa muy claramente el inciso segundo del artículo 1682. En
verdad la regla está en el límite de los dos grupos de causales identificados. La
regla general ante infracciones a las reglas de capacidad contractual es que la
validez del acto se condicione a una decisión de la persona protegida o su
representante. Sin embargo, aquí esa deferencia no existe. La mera posibilidad
de aprovechamiento en los actos de quien contrata con una persona afectada
por tan intensas circunstancias lleva a que toda la operación se vuelva ilícita,
de modo análogo a un acto prohibido.

(ii) Falta de voluntad o consentimiento. Esta hipótesis, igual que las tres siguientes,
son las típicas causales de inexistencia para quienes sostienen la cabida de esta
institución como una sanción de ineficacia autónoma en el derecho chileno. En
este curso, sin embargo, no se acepta esta idea, y estas causales son estudiadas
como motivos de nulidad.

La falta de consentimiento es difícil de imaginar. Mal que mal, si falta algo tan
básico como la voluntad resulta casi imposible que entre las partes haya
existido algún desplazamiento patrimonial que reclame la acción de nulidad
para ser dejado sin efecto. Con todo, podría ser el caso de un negocio propuesto
en modo de broma (esto es, con animus iocandi) que es, con el tiempo, asumido
como serio por la contraparte.

Un caso que se discute más frecuentemente es el de la hipótesis de error

esencial u obstáculo regulada en el artículo 1453. Al respecto, se ha señalado
189
 que un desencuentro tan grande entre las intenciones de las partes equivale a
la falta de acuerdo y debiese producir la nulidad absoluta. Como se indicó en
el capítulo relativo a los vicios del consentimiento, este parece ser un criterio
demasiado formalista. En la medida que el principal interés afectado es el del
errans, no parece razonable resolver este problema con una forma de nulidad
diseñada para lidiar con vulneraciones del orden público. En cambio, es
perfectamente sensato que la decisión final sobre la validez del acto sea
entregada a la parte afectada, como es lo propio del resto de los vicios del
consentimiento y de la nulidad relativa en general.

(iii) Falta de objeto. La falta de objeto existirá allí donde las partes contravengan las
reglas básicas de determinación del objeto estudiadas en el capítulo pertinente.
Así, por ejemplo, podría haber sido anulado por esta razón el supuesto acto
por el que un hombre inscribe la luna como su propiedad. Por la misma razón
puede anularse un contrato en que alguien se obliga a una conducta imposible
o indeterminada, como sería el caso de quien se obliga a transferir su
patrimonio universalmente considerado o quien celebra un contrato de
servicios en que se obliga por plazo indefinido a cumplir todo lo que la otra
parte requiera.

(iv) Falta de causa. Como se indicó en el capítulo pertinente, la causa ha cumplido

tradicionalmente dos funciones en el derecho chileno: control de seriedad y
control de licitud. Estudiada ahora a propósito de la nulidad, la falta de causa
es considerada como control de seriedad. Así, será nulo por esta razón toda
obligación a la que falta una causa de acuerdo con la teoría de la causa final o
abstracta. Por ejemplo, un contrato bilateral en que una parte se obliga a
cambio de nada. Como se estudió en clases y en los materiales del curso, la
sospechosa ubicuidad de la causa en el derecho de contratos determina que
esta hipótesis sea muy difícil de distinguir de la falta de consentimiento.

(v) Incumplimiento de solemnidades. En las solemnidades se muestra muy

claramente la forma en que el derecho limita el ejercicio de la autonomía
privada. Una formalidad cualquiera (por ejemplo, la inscripción del acto en un
registro público o la presentación de bases en un concurso de licitación) solo
será una solemnidad allí donde su realización tiene el sentido preciso de
indicar que solo a través de su cumplimiento el derecho está dispuesto a
reconocer que el acto efectivamente se ha realizado. Como se revisó en el
capítulo pertinente, las razones que pueden tenerse en vista para esto son de
todo tipo. Lo relevante para estos efectos es entender que si no se respetan las
condiciones que el derecho establece para el ejercicio de la competencia
reconocida a las partes, el acto jurídico no cumplirá su destino natural de
‘producir los efectos queridos’ y, así, el que paga el precio no estará
190
 verdaderamente pagando el precio y el que recibe, por ejemplo, en tradición,
no estará verdaderamente haciéndose dueño.

2. Personas que pueden producir la declaración de nulidad

El sentido de protección del orden público de la nulidad absoluta se nota, sobre todo,
en la gran cantidad de personas habilitada para pedir o producir su declaración
judicial. El artículo 1683 indica que la declaración puede ser producida por el juez,
cuando el vicio de nulidad aparece manifiesto en el acto; por cualquier persona que
tenga interés en ello y, finalmente, por el ministerio público, en interés de la moral
o la ley.

Aunque son diversas entre sí, estas tres hipótesis tienen en común ser una excepción
a la regla general del derecho privado en materia de habilitación procesal, a saber,
que la fiscalización y ejecución de los derechos subjetivos cae en las manos de sus
propios titulares.

(a) El juez cuando aparece de manifiesto

La nulidad absoluta “puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato”. La razón es nuevamente
el orden público, cuya infracción evidente en un acto jurídico hace necesario que los
tribunales intervengan en él aunque el vicio de nulidad no hubiese sido el objeto del
juicio. Así, por ejemplo, si se pide la ejecución forzada de un contrato de venta de
bienes raíces celebrado sin escritura pública el juez no solo podrá, sino que estará
obligado a declarar la nulidad del acto.
En circunstancias que la mayoría de las reglas del Código Civil tienen carácter dispositivo (es decir
que pueden ser dejadas sin efecto por las partes), la regla general será que la infracción de sus normas
no lleve a la nulidad del acto y, menos, a la aparición de un vicio evidente o manifiesto. Con todo, el
régimen de contratos representa una parte fundamental de la economía y es objeto de distintas
regulaciones en distintos ámbitos de la sociedad. Por eso, mientras más regulado sea un contrato
(como en los contratos dirigidos o forzosos), más probable será que la vulneración de reglas
prohibitivas o imperativas lleve a una declaración de nulidad de este tipo. Así, por ejemplo, se ha
fallado que el juez debe declarar la nulidad de la enajenación de tierras pertenecientes a una
comunidad indígena cuando esta se ha hecho sin respetar los requisitos establecidos en la ley de
protección de este tipo de tierras (Corte de Punta Arenas, 5.3.1990, rol N° 6180-1989).

Para que el juez tenga el deber de actuar de esta manera es necesario que el vicio de
nulidad aparezca “manifiesto” en el acto. La jurisprudencia generalmente ha
asumido este término en su sentido más natural. Es decir, que el vicio aparezca claro
de la sola lectura o revisión del contrato. Por el contrario, si para construir el vicio es
necesario considerar antecedentes adicionales, los tribunales no se consideran
competentes para declarar de oficio la nulidad.
191
Un camino razonable para entender cuando el vicio es suficientemente manifiesto
pasa por leer este requisito a la luz de las reglas y principios generales del derecho
procesal. El propio artículo 1683 aclara que la declaración de nulidad puede ser
hecha por el juez sin petición de parte, lo que implica que tampoco es necesario que
haya existido discusión de las partes en torno al punto. En circunstancias que la
discusión previa de las partes es un elemento legitimador de la decisión del juez, el
vicio de nulidad solo será manifiesto allí donde resulte razonable que el juez forme
su convicción aun sin haber recibido prueba por las partes. Por eso, el horizonte
interpretativo está mucho más en las reglas que se refieren a los hechos públicos y
notorios dentro del proceso (como el art. 89 del Código de Procedimiento Civil) que
en las definiciones del diccionario.

Debe notarse que el interés público envuelto en la declaración de nulidad no solo

tiene el resultado de limitar la autonomía privada de las partes, sino también es
suficientemente fuerte como para hacer excepción a dos principios fundamentales
del derecho procesal, como son la iniciativa de parte (llamada también principio
dispositivo procesal) y el principio de congruencia.
(b) Todo el que tenga interés

Tomado literalmente, el requisito de ‘tener interés’ en la declaración de nulidad es

tan amplio que apenas puede distinguirse esta regla de legitimación activa de las
que rigen en las llamadas acciones populares. Esto es, las que pueden ser intentadas
por “cualquier persona del pueblo” (como el interdicto especial del artículo 948 y la
acción del artículo 2333). Sin embargo, desde muy temprano tanto la jurisprudencia
como la doctrina han asumido que este interés debe ser pecuniario y actual, es decir,
existente al momento de pedir la declaración. Por eso, la regla general es que los
habilitados para pedir la declaración de nulidad de acuerdo con esta regla sean
quienes intervinieron en el acto y, excepcionalmente, algunos terceros que se puedan
ver afectados patrimonialmente (como los futuros herederos o terceros adquirentes
de un bien).
En verdad, esta limitación del interés a un contenido patrimonial y actual es consistente con una
desconfianza general del derecho privado a la representación de intereses generales o difusos por
particulares. Por eso, en el Código Civil las acciones populares son excepcionales, y están restringidas
a circunstancias bien específicas de evitación de daños contingentes.

Una opinión minoritaria estima que, en algunos casos, un interés moral también podría dar
legitimación para alegar la nulidad (DOMÍNGUEZ ÁGUILA). Sin embargo, no es un criterio que la
jurisprudencia haya recogido.

La cantidad de personas legitimadas para pedir la nulidad absoluta de un acto es

limitada todavía más por la regla que dispone que no podrán pedir la nulidad
quienes hayan participado en el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
192
invalidaba. Es irrelevante si la persona en cuestión en verdad estaba consciente del
vicio. Lo relevante es su posición normativa. Es decir, lo que le era razonablemente
exigible atendidas las circunstancias.
A partir de esta última regla se ha discutido sobre la posibilidad de que el representado pida la
nulidad de un acto en razón de un vicio que su representante conoció o debió conocer. Parte de la
doctrina ha estimado que, en la medida que los actos del representante se imputan perfectamente en
la persona del representado, este se encontrará en la misma posición y no podrá pedir la nulidad del
acto. Sin embargo, esta posición parece estar determinada por el conceptualismo extremo que por
muchos años dominó la teoría de la representación. Entender así las cosas resulta contrario al
evidente interés público envuelto en la corrección de infracciones que dan origen a la nulidad
absoluta. Por otro lado, la regla parece tener el sentido de limitar el aprovechamiento del dolo o culpa
propios. Identificar la actividad del representante con la del representado también para estos efectos
es un exceso que puede llevar a resultados en extremo injustos (como el de la persona afectada por
alguna causal de incapacidad que no puede anular los actos de un representante doloso).

Una segunda discusión es la nulidad puede ser alegada por los herederos de la persona que participó
en el acto conociendo o debiendo conocer el vicio. Parte de la doctrina ha planteado que esto no
resulta posible, porque el derecho a pedirla no habría nacido en la persona del causante, por lo que
no podría heredarse a sus herederos. Otra parte de la doctrina ha sostenido, en cambio, que el dolo
es una figura personalísima, por lo que la regla no cubriría la situación de los herederos. En
circunstancias que la regla parece tener el sentido de evitar actos de aprovechamiento, la pregunta
no debiese ser contestada sobre la base de silogismos abstractos, sino en un análisis concreto de las
circunstancias.

En el caso particular de los herederos de un incapaz que ha celebrado un contrato, la ley establece
que “[s]i de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o
cesionarios podrán alegar nulidad” (art. 1685). Parte de la doctrina ha entendido que esta regla no
debiese aplicarse más allá del supuesto regulado. Por lo tanto, de ella no podría desprenderse que
siempre los herederos están impedidos de alegar el vicio del acto que el causante conocía al momento
de celebrarlo (CORRAL).

Para que un tercero pueda alegar la nulidad absoluta, la jurisprudencia

consistentemente ha exigido que su interés haya existido al momento de la
celebración del acto o contrato.
Este requisito ha generado dudas respecto a la posibilidad de que futuros herederos forzosos soliciten
la nulidad de un acto o contrato celebrado en vida por su causante. En este punto la jurisprudencia
ha sido contradictoria. En algunas decisiones la Corte Suprema ha considerado que el interés de los
herederos futuros no es actual, porque sus derechos de herencia solo son adquiridos una vez que el
causante muere. Por el contrario, en otras ocasiones la Corte Suprema ha entendido que, pese a que
la adquisición de la herencia corresponde a un derecho futuro, la expectativa de los eventuales
herederos por conservar su herencia futura es un interés presente y que el ordenamiento jurídico
protege a través de distintas normas, por lo tanto, los futuros herederos sí estarían legitimados para
alegar la nulidad absoluta de los contratos celebrados en vida por causante que adolecen de algún
vicio.

(c) El ministerio público

193
Finalmente, la nulidad puede ser pedido por el ministerio público en interés de la
moral o la ley.

La regla es bastante interesante en su redacción. Con ella no se hace referencia al

organismo público y autónomo que, desde la reforma procesal penal, es el
encargado de canalizar la pretensión punitiva del Estado en la justicia penal. En
cambio, se refiere a la fiscalía judicial, que es un órgano asistente de los tribunales y
que tiene el sentido preciso de representar intereses generales y difusos en instancias
jurisdiccionales.

Esta regla es la contracara de la que limita la legitimación de los particulares a

aquellos casos en que está envuelto un interés pecuniario actual. Mientras que a los
ciudadanos queda entregada la cautela de los derechos y situaciones en las que
tienen intereses concretos, el interés general es entregado a organismos públicos que
son administrativamente responsables de la protección de los bienes comunes.

3. Confirmación

En la medida que el interés que está detrás de las causales de nulidad absoluta es
siempre un interés público, este excede por definición la potestad reconocida a las
partes para crear y, en un sentido similar, para ratificar los actos jurídicos.

Por eso, después de establecer quienes pueden pedir la declaración de la nulidad

absoluta, el artículo 1683 establece expresamente la imposibilidad de ratificar los
actos afectados por vicios que produzcan este tipo de nulidad.

4. Extinción de la acción

Tras establecer la imposibilidad de ratificar los actos absolutamente nulos, el artículo

1683 indica que esta sanción no puede sanearse “por un lapso de tiempo que no pase
de diez años”. De esta manera, la acción de nulidad absoluta no podrá intentarse
una vez que hayan pasado diez años desde la celebración del acto.

A pesar de lo sencilla que parece, esta regla ha dado lugar a bastantes discusiones.
En primer lugar, se ha considerado que el transcurso de este plazo de saneamiento
supondría la desaparición o convalidación total del vicio. Así, una vez cumplido, el
acto pasaría a ser totalmente válido (VIAL). En verdad este punto se relaciona con
una cuestión todavía anterior, que se refiere a la forma en que opera la nulidad
absoluta. Parte de la doctrina entiende que la nulidad absoluta es en verdad una
‘anulabilidad’. Es decir, que el vicio de nulidad determina que el acto pueda ser
anulado por declaración judicial, pero, hasta que esto no ocurra, el acto es
perfectamente válido. Por eso, para quienes adoptan esta postura es perfectamente
194
lógico entender que, extinguida la acción de nulidad, el acto se ha consolidado.

Esto ha dado lugar a uno de los principales argumentos sostenidos en favor de la

inexistencia como una sanción autónoma. Si se asume que ciertos vicios son
demasiado graves para ser aceptados, la inexistencia sería el único medio posible
para dejar sin efecto un acto viciado después de que se ha cumplido el plazo de 10
años del artículo 1683.

El supuesto inicial de estas posiciones es errado. El termino saneamiento es usado

en el Código para indicar que, pasado el plazo de diez años, cualquier efecto material
que haya tenido el acto ha quedado consolidado y, por ende, no podrá ser afectado
por una acción de nulidad. En ningún caso significa que el vicio desaparezca y que
el acto pase a ser válido.

Como se vio al inicio, el sentido de las sanciones de ineficacia es privar de efectos a

los actos celebrados en infracción de las reglas que delimitan el ejercicio de la
autonomía privada. En este sentido, que un acto no tenga los efectos jurídicos
queridos por las partes no quiere decir que no tenga efectos materiales. Puede que
el supuesto comprador no haya propiamente ‘pagado’ el precio que quiso acordar,
pero de todos modos habrá entregado una suma de dinero a su supuesto vendedor
que, a su vez, le habrá entregado la cosa. Por eso, aunque el acto no haya producido
efectos de derecho, es necesario contar con una acción que permita revertir sus
efectos de hecho. Este es el sentido preciso de la acción de nulidad y, una vez que
esta se extingue, lo que se consolidan son los efectos materiales del acto. No el acto
en sí.

No es una casualidad que el plazo de ‘saneamiento’ coincida con el plazo general de

consolidación de situaciones jurídicas en el derecho chileno que, como se verá al
estudiar la extinción de las obligaciones, es de diez años (arts. 1692 III, 2510, 2511 y
2520). En verdad, lo que ocurre al cabo de diez años es que las consecuencias fácticas
del acto nulo se habrán consolidado (por ejemplo, con la prescripción adquisitiva de
las cosas traspasadas o con la extintiva de las acciones restitutorias que pudiesen
corresponder) y, por ende, se pierde todo el sentido que el Código Civil dio a la
acción de nulidad (SAN MARTÍN). Así, en la medida que la acción de nulidad absoluta
se extingue
Una segunda discusión, relativamente poco explorada en Chile, es si el plazo de diez años del artículo
1683 es un plazo de prescripción extintiva de la acción de nulidad o si, en cambio, es un plazo de
caducidad. La línea divisoria entre ambas figuras es difusa. Sin embargo, en circunstancias que la
acción se extingue producto de un cambio en la situación jurídica regulada (la imposibilidad de
destruir los efectos materiales del acto) y no produce ella misma ese cambio, todo indica que se trata
de un plazo de caducidad.

Estas observaciones tienen todavía una consecuencia más. Al estudiar las formas en que se puede
195
hacer valer la nulidad se verá que esta puede ser intentada como acción o como excepción. En la
medida que se asuma que el saneamiento referido por el artículo 1683 produce la consolidación del
acto en sí, la posibilidad de oponer la excepción de nulidad desaparecerá junto con la acción. Si en
cambio se entiende, como asume este curso, que este saneamiento es solo de los efectos materiales
del acto, el vicio de nulidad no deja de existir por la pérdida de la acción y, por lo mismo, será
perfectamente posible oponer la excepción de nulidad a quien pretenda forzar el cumplimiento del
acto nulo. Sin perjuicio de lo poco probable que parece que la propia acción del demandante no esté
también prescrita.

d. Nulidad relativa

La nulidad relativa es la que se produce cuando en un acto o contrato no se han

respetado los requisitos que la ley prescribe para su valor en atención al estado o
calidad de las partes que participan de él (arts. 1681 y 1682). Mientras la forma
absoluta estaría reservada para los vicios más relevantes, la relativa sería una forma
residual de nulidad para todos los vicios que no han sido expresamente sancionados
con la nulidad absoluta por la ley.

A diferencia de la nulidad absoluta, la nulidad relativa no esta instituida para

proteger los intereses generales de la comunidad. En cambio, busca proteger
específicamente a una de las partes que han participado en el acto. Esta es su
característica fundamental, y de ella derivan todas las demás.

Por de pronto, basta ahondar en una consecuencia bien importante de lo que se

acaba de decir. Esta forma de nulidad es relativa porque es mucho más una
anulabilidad que una verdadera nulidad de pleno derecho. En la medida que la
intervención en el acto solo está justificada para proteger intereses individuales, al
ordenamiento es en principio indiferente que el acto produzca efectos o no. No existe
ninguna cuestión colectiva que se juegue en el destino del acto y, por eso, para
solucionar el problema basta introducir un derecho en favor de la persona protegida
para que ella misma decida si quiere anular el acto o, en cambio, prefiere mantenerlo.
En otras palabras, el acto jurídico que adolece de un vicio de nulidad relativa es
válido. Ha surgido a la vida del derecho y debe ser respetado como jurídico por
quienes participan de él. La única diferencia con el acto que no adolece de vicio es
que en este caso existirá una parte del acto que podrá, si así lo prefiere, pedir que se
declare su ineficacia y se le permita volver al estado anterior a la celebración del acto
como si este nunca hubiese tenido lugar.
En este sentido puede apreciarse también la diferencia de esta figura con la inoponibilidad. En esta
ultima el acto también ha nacido válidamente a la vida del derecho y también existe una o más partes
autorizadas a prescindir de él. Sin embargo, la diferencia está en la forma en que esa persona puede
eximirse del acto. En la nulidad relativa lo hace a través de la nulidad del acto, esto es, destruyéndolo
en su origen y devolviendo a todos quienes participaron de él al estado en que se encontrarían de no
haberlo celebrado en primer lugar. En cambio, en la inoponibilidad el vicio no justifica una sanción
196
tan expansiva y, por ende, el problema se resuelve adecuadamente excusando a la parte afectada de
verse vinculada por una parte o la totalidad del acto, sin perjuicio que este siga existiendo como razón
eficaz para el resto.

1. Supuestos de aplicación

Las causales o vicios que justifican la nulidad relativa serán, en consecuencia,

siempre relativas al interés de una de las partes que participaron del acto. Aunque
la ley solo se refiere a ellas en forma genérica, la doctrina y la jurisprudencia han
identificado una serie de casos en que esta sanción puede ser claramente construida:

(i) Actos afectados por un vicio del consentimiento, sea error fuerza o dolo.
Como se dijo a propósito de la nulidad absoluta, alguna doctrina ha considerado que la
hipótesis de error de hecho esencial del artículo 1453 debiese ser sancionada con nulidad
absoluta, toda vez que en verdad no existe consentimiento en el acto. Sin embargo, la falta de
consentimiento que en verdad es capaz de comprometer el interés público es la que existe
cuando una persona se ve obligada a un acto sin que su voluntad tenga ninguna forma de
participación, y no la que equivoca su voluntad en torno al acto celebrado. Por eso, el problema
específico de desencuentro que está en la base de esta hipótesis de error se resuelve mucho
mejor entregando a la parte afectada la libertad de opciones que, como se estudiará a
continuación, es propia de la nulidad relativa.

(ii) Actos celebrados por un incapaz relativo sin estar debidamente representado
o autorizado.

(iii) Alguna doctrina considera que en la lesión enorme también existe una
hipótesis de nulidad relativa. En verdad existen fuertes analogías entre uno y
otro tipo de ineficacia. Sin embargo, la diferente lógica de ambas figuras
determina que la forma en que opera la recisión por lesión enorme no sea la
propia de la nulidad relativa y, por eso, sea posible mantener la distinción entre
ambas.

(iv) Además, la nulidad relativa es la sanción por defecto aplicable a aquellos en

que se omite un requisito o formalidad prescrito por la ley en atención al estado
o calidad de las partes que intervienen en él (art. 1682).

2. Personas que pueden producir la declaración de nulidad

(a) Regla general: la nulidad relativa solo puede ser pedida por el beneficiado

En la nulidad relativa se vuelve al principio general de derecho privado en materia

de legitimación activa. Es decir, que la tutela judicial de los derechos pertenece
esencialmente a sus titulares. Por eso, la nulidad relativa no puede ser declarada de

197
oficio por el juez ni puede pedirse por el ministerio público en defensa de la ley o la
moral. La razón es sencilla, ni la ley ni la moral tienen ningún interés especial
envuelto en que esta nulidad se haga valer. En cambio, este interés es privado y, así,
el artículo 1684 dispone que ella solo puede ser pedida por aquellos en cuyo
beneficio ha sido establecida.

En esta hipótesis no solo se incluye a las personas que hayan sido parte originaria
del acto. Como es la regla general en derechos patrimoniales, la posibilidad de pedir
la nulidad beneficiará a cualquiera que ocupe su posición y, por ende, incluye
también a los herederos o cesionarios del titular.
Los cesionarios de una parte son las personas a quienes se ha transferido por acto entre vivos la
situación patrimonial en la que se encontraba el interviniente original del acto. Así, por ejemplo, la
persona que ha comprado la réplica de un cuadro famoso creyendo haber adquirido el original puede
transferir su derecho sobre el cuadro a un tercero y este estará, a su vez, habilitado para pedir la
nulidad del primer acto a causa del error de hecho sufrido por el primer comprador.

(b) Excepción: frustración de la nulidad por dolo del incapaz

El interés eminentemente privado que subyace a la nulidad relativa se nota, sobre

todo, en la atención que esta pone a la posición de la persona beneficiada. Un caso
particularmente relevante en que esto ocurre es el de la persona que se encuentra en
una causal de incapacidad relativa y que engaña a su contraparte en relación con su
capacidad para contratar.

Para este caso el artículo 1685 dispone que ni el autor del engaño ni sus herederos o
cesionarios podrán pedir la nulidad relativa del acto. Sin embargo, la regla tiene
también un estándar normativo contrario. Si la contraparte ha sido engañada por la
simple aserción de no existir una causal de incapacidad que es fácilmente
constatable (como la minoría de edad o la existencia de un decreto de interdicción)
el riesgo vuelve a estar de su lado, y la nulidad podrá ser alegada a pesar del engaño.

3. Confirmación

Al iniciar el estudio de la nulidad relativa se observó que el fundamento de esta es

la protección de un interés privado. En particular, se indicó que la nulidad relativa
es una verdadera anulabilidad, en que el acto viciado nace con la única
susceptibilidad de ser anulado si la parte beneficiada así lo decide. Esta situación
puede ser razonablemente descrita diciendo que el beneficiado tiene un ‘derecho’ a
obtener la declaración de nulidad y, como es la regla general en relación con los
derechos que miran al interés individual del interesado, este puede ser renunciado
(art. 12).

198
Cuando está referida a vicios de ineficacia (como la nulidad o la inoponibilidad), la
renuncia es llamada ratificación o confirmación. A través de ella, la parte beneficiada
confirma el acto, creando la confianza justificada en el resto de que se entenderá
obligada por el y ejecutará las obligaciones que este haya originado. Así, la
confirmación del acto nulo es el acto jurídico unilateral por el que la parte
beneficiada con la posibilidad de producir la nulidad de un acto manifiesta que no
ejercerá su derecho. Además de unilateral, es un acto jurídico irrevocable.
Alguna doctrina indica que, además, opera con efecto retroactivo, porque el acto se entiende válido
del inicio. En verdad, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad absoluta, la nulidad relativa es una
verdadera anulabilidad de un acto válido, de manera que la confirmación simplemente hace cierto
que no se intentará la nulidad del acto, pero no hace válido, ni prospectiva ni retroactivamente, un
acto que siempre fue válido.

Dependiendo si la confirmación se lleva a cabo a través de una declaración expresa

en este sentido o de la simple ejecución voluntaria del acto, esta puede ser expresa o
tácita.

Si es expresa, ella debe cumplir con las mismas formalidades con las que debía
cumplir el acto confirmado. Esto es relevante porque así se permite evitar el fraude
a la ley que existiría si las formas prescritas para proteger un interés pudiesen dejarse
sin efecto por la sola confirmación simple del acto viciado. Aunque las causales de
nulidad relativa miren a la protección de un interés individual, las formalidades
prescritas por la ley para proteger a las partes no pueden ser evitadas si no es a través
del cumplimiento de esas mismas formalidades o de un acto conclusivo y voluntario
del beneficiado.

La confirmación será tácita cuando la parte beneficiada simplemente ejecuta las

obligaciones que surgen del acto viciado (art. 1695). Con todo, para que esto ocurra
la ejecución tiene que ser voluntaria y tiene que ser realizada por una persona capaz.
Es decir, en el caso de las personas afectas por una causal de incapacidad relativa no
vale la ejecución llevada a cabo por la misma persona si la causal se mantiene. Para
ser válida esta tiene que ser llevada a cabo con la representación o autorización de
una persona con plena capacidad de ejercicio (art. 1697).

La regla anterior ha dado lugar a algunas discusiones. En primer lugar, se discute

qué es lo que debe entenderse como acto voluntario de ejecución. En segundo lugar,
se discute si para entender confirmado el acto es necesaria la ejecución total de la
obligación o si esta puede entenderse otorgada con otros hechos conclusivos.

En relación con lo primero, una propuesta sensata es entender el requisito de

voluntariedad la luz de las reglas del pago de lo no debido, que disponen que la
donación no se presume a menos que el que da lo no debido tenga pleno

199
conocimiento de lo que hace en los hechos y en el derecho (BARAONA). En efecto,
esta es la única forma de entender que el requisito de voluntariedad mantiene el
carácter protector de las reglas de nulidad relativa. Si en cambio se equiparara la
voluntariedad con la sola espontaneidad de quien paga sin estar consciente de su
derecho a evitar el acto este efecto se perdería por completo.
Lo dicho en relación con la confirmación a la que alude el artículo 1695 se replica en relación con el
artículo 1470, que clasifica entre las obligaciones naturales algunas hipótesis de obligaciones
derivadas de actos nulos. En particular en el caso de las personas afectadas por una causal de
incapacidad relativa, la regla dispone que el pago solo podrá retenerse el pago cuando este haya sido
realizado voluntariamente por una persona que mantiene la libre administración de sus bienes.

En relación con lo segundo debiese entenderse que lo relevante es la confianza

voluntaria e inequívocamente creada en el sentido que el acto será respetado, de
manera tal que no tiene sentido exigir en todos los casos la ejecución total de las
obligaciones emanadas del acto.

4. Extinción de la acción

El lapso necesario para que el acto relativamente anulable se entienda saneado es de

cuatro años (art. 1691). El fundamento de este plazo es, desde luego, muy distinto al
del término que se estudió a propósito de la nulidad absoluta.

En relación con esta, se indicó que se trataba de un plazo de caducidad determinado

por la pérdida de sentido que tiene pedir la nulidad más allá del plazo general de
consolidación de situaciones jurídicas. En relación con la nulidad relativa ocurre
algo diferente. El plazo sigue siendo más cercano a la caducidad que a la
prescripción extintiva, sin embargo, su fundamento está en la apariencia de
confirmación de quien luego de cuatro años, estando en la libertad de administrar
sus bienes, no hace valer la causal de nulidad que le beneficia. Así, no es que exista
una verdadera prescripción extintiva que deba ser alegada y acogida como
excepción perentoria contra la pretensión del demandante, sino que la acción deja
de ser admisible por la confianza creada en la permanencia del acto.

Aunque el plazo es siempre de cuatro años, el Código contiene reglas diferenciadas

para su cómputo. Así, en el caso del error y el dolo, el plazo se cuenta desde la
celebración del acto o contrato, pues desde entonces es exigible que la parte afectada
tome consciencia del vicio. Siguiendo el mismo criterio, a la parte afectada por fuerza
solo se le puede exigir el ejercicio de sus derechos una vez que la fuerza ha cesado,
por lo que el Código dispone que también desde entonces se contará el plazo de
prescripción.

Lo mismo ocurre con todos los casos en que el vicio se relaciona con la incapacidad
200
relativa de una de las partes. En la medida que la causal de incapacidad se mantenga,
no es exigible que se ejerza el derecho a alegar la nulidad del acto y, por eso, el
computo se entiende suspendido mientras dura la incapacidad.

En la doctrina ha existido cierta discusión en torno a una regla que está

especialmente dirigida al caso en que el beneficiado con la causal de nulidad muere
antes de haber ejercido su derecho. En un caso así la regla es que la persona que ha
muerto es encarnada en el ejercicio de sus derechos civiles por sus herederos (art.
1097). A estos efectos, el artículo 1692 distingue entre herederos mayores y menores
de edad. En el caso de los mayores se dispone que correrá contra ellos el plazo que
reste, si ya ha empezado a correr, o bien el plazo completo, en caso que no se hubiese
iniciado el cómputo antes de la muerte del beneficiado inicial. En relación con los
herederos menores se dispone la misma regla, pero con la excepción que el plazo no
empezará a correr sino desde que hayan cumplido la mayoría de edad.

El punto crítico en la discusión ha sido la parte final del artículo, que justo después
de haber dispuesto la regla de los herederos menores señala lo siguiente: “en este
caso no se podrá pedir la nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato”. Parte de la doctrina ha entendido que, aunque se exprese a continuación
del caso de los herederos menores, la regla rige también para los herederos mayores,
de manera que tampoco estos podrían pedir la nulidad una vez cumplidos diez años
desde el acto. Otra parte, en cambio, sostiene que la suspensión de la prescripción
es de derecho estricto y, por ende, la regla solo debiese aplicarse a los herederos
menores. Finalmente, para evitar el resultado absurdo de perjudicar especialmente
a los menores de edad, se ha indicado que la suspensión en favor del menor sería un
beneficio voluntario que, en caso de ser adoptado, tendría como contracara la
duración máxima de 10 años.

En verdad las tres posturas parecen equivocadas. Es cierto que la nulidad relativa
tiene un plazo de extinción diferente en fundamentos y extensión al de la nulidad
absoluta, sin embargo, esto no quiere decir que a ella no se aplique el plazo general
de diez años. Al estudiar la extinción de la posibilidad de alegar la nulidad absoluta
se dijo que el plazo de diez años se explicaba porque este era el término general de
consolidación de las situaciones jurídicas. De esta manera, no tiene sentido alegar
una nulidad que solo tendrá efectos nominales, pero que no podrá deshacer ninguna
de las situaciones derivadas del acto nulo (sea porque operó la prescripción extintiva
o adquisitiva de los derechos eventualmente disputables). Esto mismo es cierto en
relación con la nulidad relativa: no tiene ningún sentido el ejercicio de una acción de
nulidad que ya no puede tener ningún efecto práctico. Por eso, sea que se trate de
un vicio del consentimiento o de una causal de incapacidad relativa; de un heredero
menor o un heredero mayor; o incluso de un acto afectado por fuerza, la nulidad ya
no podrá ser pedida una vez que han transcurrido diez años desde el acto.
201
 e. Efectos de la nulidad

Al iniciar el estudio de la ineficacia de los actos jurídicos se dijo que uno de sus
principales fines es la destrucción de los efectos del acto. Con todo, este objeto puede
ser obtenido de diversas maneras.

En el caso particular de la nulidad, hay que distinguir dos cosas. En primer lugar,
hay que tener presente que la nulidad puede alegarse como acción y como
excepción. En segundo lugar, hay que distinguir si el acto fue ejecutado o no.

1. Formas procesales de alegar la nulidad

La nulidad se alega como acción cuando el interesado en obtener su declaración

intenta directamente él una acción que tiene por objeto que se realice esta
declaración y, como veremos, se dé lugar a las restituciones y acciones que sean
necesarias para volver a un estado anterior al acto. La nulidad se alega como
excepción, en cambio, cuando el interesado es enfrentado con una pretensión
derivada del acto y se opone a la misma perentoriamente alegando el vicio de
nulidad que afecté al acto.

2. Nulidad en actos ejecutados y no ejecutados

Las reglas de derecho no operan en la forma que lo hace la ley de gravedad. El hecho
de que el acto no pueda producir los efectos jurídicos que las partes quisieron no es
un obstáculo a que efectivamente produzca efectos materiales. Por eso, el objeto
principal de la declaración de nulidad será que las partes sean restituidas al mismo
estado en que se encontrarían si el acto no se hubiese celebrado (art. 1687).

Con todo, la forma de obtener esto dependerá del grado de ejecución que haya
alcanzado el acto. Si las obligaciones derivadas de él no han sido cumplidas, la
obligación funcionará como un medio de extinguir estas obligaciones (de ahí la
ubicación de las reglas de nulidad en el Título XX del Libro IV del Código Civil). Si
en cambio las obligaciones ya se han cumplido, la única forma de obtener la
restitución de las partes al estado anterior es a través de una serie de acciones y
restituciones destinadas a destruir los efectos materiales que pueda haber tenido el
acto.

Entre las partes, estas acciones asumirán la forma de las restituciones mutuas,
reguladas a propósito de la acción reivindicatoria en los artículos 904 y siguientes
del Código Civil. Estos artículos contienen una serie de reglas que, en general, están
destinadas a evitar el enriquecimiento injustificado de las partes que participaron
202
del acto. Así, si por ejemplo una de las dos partes ha invertido de buena fe en la cosa
que debe luego restituir, se hace acreedora de un monto que compense estos gastos.

En relación con los terceros, la nulidad les afectará independiente de si conocían o

no el vicio que afectaba el acto (art. 1689). Por eso, la nulidad permite intentar la
acción reivindicatoria en contra de quienes estén en posesión de un bien que fue
originalmente transferido como consecuencia de un acto nulo.

Tanto las prestaciones mutuas que se deben las partes como las acciones
reivindicatorias serán estudiadas en detalle en el curso de bienes. A efectos de este
curso su estudio detallado debe hacerse con el texto de Víctor Vial acompañado a
los materiales del curso.

f. Principio de conservación de los actos nulos

La autonomía privada confiere a los particulares la competencia para crear por si

mismos un sinfín de actos y reglas que serán jurídicamente obligatorios en la medida
que se ajusten a las reglas que rigen su formación y contenido. Esta diversidad
implica que en un mismo acto o contrato pueden existir disposiciones de muy
distinto tipo y centralidad para el acuerdo. Por ejemplo, en un contrato de prestación
de servicios las partes pueden regular detalladamente cuáles son los servicios a
prestar, el monto y forma de pago del precio, el lugar del pago y las obligaciones
accesorias de cada parte durante y después de la prestación de los servicios. La
pregunta se plantea, entonces, por qué es lo que ocurre en los casos en que solo
algunas de estas disposiciones están afectadas por vicios de nulidad. Así, en el
contrato de servicios mencionado podría ocurrir que el prestador de los servicios se
obligase a no competir con el prestatario por un período indefinido de tiempo,
cuestión que es ilícita en el derecho moderno.

En todos estos casos se enfrentan dos principios que apuntan en direcciones

opuestas. Por un lado, el respeto a la autonomía de las partes rechaza que estas se
vean obligadas a ejecutar un acto ha sido privado de disposiciones eventualmente
determinantes. Por el otro, opera en estos casos el principio de conservación de los actos
jurídicos, que supone que las partes válidas de un negocio no quedan viciadas por
las partes invalidas del mismo.

Este principio no es exclusivo del derecho privado. Bajo otras designaciones y

formas es bastante ubicuo y así, por ejemplo, es posible reconocerlo en la llamada
‘trascendencia’ de los actos procesales (Código de Procedimiento Civil, art. 83) o en
la conservación de los actos administrativos (Ley de bases de procedimiento
administrativo). Lo que sí es característico de la forma en que este principio opera

203
en el derecho privado es que el punto crítico para determinar la subsistencia del acto
pasa por determinar cuál es la más razonable intención que puede suponerse a las
partes en casos de nulidad parcial.

Si tomando en cuenta la intención que han tenido las partes al celebrar el acto y los
bienes jurídicos protegidos por la nulidad es posible conservar el acto, este debe ser
conservado, aún en forma parcial. Los mecanismos con que el derecho cuenta para
esto son dos: la nulidad parcial y la conversión del acto nulo.

1. Nulidad parcial y conservación del acto

Como su nombre lo indica, la nulidad parcial existe en aquellos casos en que la

nulidad de una disposición no afecta la totalidad del acto. Para determinar cuándo
esto es posible se han establecido básicamente los siguientes criterios:

(i) El caso más claro es cuando la ley expresamente contempla una nulidad parcial
o cuando señala que una ‘disposición se tendrá por no escrita’. Esto es lo que
ocurre, por ejemplo, en los artículos 1468 inc. final, 1056 y 1058.

(ii) Otro caso en que existe una tendencia bien consolidada es cuando la nulidad
se deriva de la infracción a una regla que pertenece al orden público de
protección. En este caso, se sustituye la disposición por la norma legal
correspondiente, de manera tal que vuelve a regir el derecho común
dispositivo. Por ejemplo:
1. El artículo 8º de la Ley 18.010 dispone que se tendrá por no escrito el pacto
de intereses que exceda el máximo convencional: los intereses se
reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención.

2. En relación con las cláusulas abusivas en contratos de adhesión, el

artículo 16 A de la LPC dispone que “declarada la nulidad de una o varias
cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación de
alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes
cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida
la intención original de los contratantes, ello no fuere posible. En este
último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o
contrato sobre el que recae la declaración.

3. En materia de sucesiones el artículo 966 dispone que cuando en el

testamento se hacen disposiciones en favor de personas incapacitadas
legalmente a suceder al causante, estas disposiciones serán invalidas sin
afectar la totalidad del testamento.

204
Cuando no se está frente a alguno de estos casos, es una tarea crítica del juez definir,
a falta de acuerdo de las partes, cuando es posible que el acto subsista. El Código
Civil no cuenta con una regla general en la materia. Sin embargo, esta no es una
ausencia crítica. La experiencia ha mostrado que, sea que se parta desde una regla
general de validez del acto salvo razón en contra (Código Civil italiano, artículo
1419) o que se parta desde la regla opuesta de invalidez salvo razón en contra
(Código Civil alemán, artículo 139) la pregunta crítica siempre será si en el caso
particular las partes hubiesen celebrado el acto a pesar de la ineficacia parcial.

2. Conversión del acto jurídico

Una segunda vía para obtener la conservación de los actos nulos es su conversión
en un acto distinto. En estos casos el acto, conforme fue concebido, adolece de algún
vicio de nulidad. Sin embargo, producto de una calificación diferente, puede que sí
reúna los requisitos necesarios para ser eficaz y, si es razonable entender que las
partes hubiesen estado de acuerdo en él, puede entenderse que el acto nulo degenera
en otro contrato diferente” (art. 1444).

De la misma manera que en la nulidad parcial, para que la conversión sea posible es
necesario atender a la intención de las partes que celebraron el acto. En otras
palabras, la subsistencia del acto como uno diferente solo es posible cuando se
entiende que las partes hubiesen efectivamente querido celebrar un acto diferente.

Esta hipótesis de subsistencia debe ser cuidadosamente distinguida del llamado

principio de realidad que dispone que los actos en derecho no están determinados
por la forma en que son designados. Si de acuerdo con las reglas de interpretación
de contratos es posible determinar que las partes del acto en realidad tuvieron en
mente un acto distinto del que dijeron o creyeron celebrar, entonces no hay un caso
de conversión, sino que el acto fue siempre uno distinto y los requisitos
supuestamente faltantes no eran en verdad aplicables.

Por eso, el ámbito de aplicación de esta figura se reduce a aquellos casos en que se
puede sostener que, aun a través de un acto distinto al que originalmente buscaron,
las partes hubiesen preferido mantener el negocio en alguna forma distinta a
perderlo totalmente. El caso clásico se encuentra en el digesto: un legionario
gravemente herido intenta otorgar un testamento regular, pero muere antes de que
este sea firmado por la totalidad de los testigos requeridos. En consideración a esta
circunstancia, el testamento es ejecutado como testamento militar, que es una figura
especial de testamento sometido a menos formalidades.

A partir de este caso puede entenderse que la posibilidad de que las partes
efectivamente prefieran mantener la relación a través de una forma jurídica diferente
205
a la original depende en gran medida del tipo de acto que se trate. Sin embargo,
existen varias hipótesis del derecho moderno en que esto puede ocurrir. Por ejemplo,
para que exista contrato de sociedad es necesario que concurra el ‘ánimo societario’,
esto es, el ánimo de formar una sociedad haciéndose cargo de beneficios y pérdidas
(arts. 2053 y ss.). Si no concurre dicho ánimo, el contrato de sociedad es nulo. Con
todo, si por un lapso existió una efectiva relación entre las partes y si las
circunstancias del caso lo permiten, podría calificarse dicha relación como un
mandato (art. 2116).

II. Inoponibilidad

El concepto de inoponibilidad no está regulado orgánicamente en el Código Civil.

Con todo, él ha servido para reunir una serie de casos de muy distinto origen y
justificación que tienen en común la autorización que el derecho hace a una persona
para desconocer la totalidad o parte de los efectos que se siguen de un acto que, para
todo el resto del mundo, es perfectamente eficaz.

Este es el caso, por ejemplo, del dueño cuya propiedad ha sido vendida por un
tercero (art. 1815): el vendedor efectivamente ha celebrado la compraventa sin vicios
y se ha obligado a transferir el dominio del bien al comprador; el comprador
efectivamente tiene un derecho personal en contra de su vendedor para exigir que
se cumpla el contrato y, sin embargo, el dueño sigue siendo dueño. Ni el vendedor
podrá transferir el dominio ni el comprador adquirirlo y, por lo mismo, la solución
al conflicto que exista entre ambos no empece al dueño a menos que este ratifique el
acto.

En razón de la gran diversidad de situaciones que dan origen a este tipo de

ineficacia, la doctrina y la jurisprudencia la han clasificado en distintos tipos,
distinguiendo entre imponibilidades de forma y de fondo.

El estudio detallado de cada una de estas formas de inoponibilidad debe hacerse con
el texto de Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic que ha sido
agregado a los materiales del curso.

206
 CUARTA PARTE: INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

I. Interpretación

a. La interpretación como descubrimiento del sentido de actos humanos

La interpretación persigue descubrir el sentido de actos humanos. Este propósito

supone que la conducta humana pueda ser comprendida como una acción, sea en
sentido positivo o, más inusualmente, como una omisión significativa de una
intención.

En el diario vivir entendemos el significado de gestos, palabras y signos. Nuestra

vida de relación se basa en gran medida en esta capacidad para comprender el
sentido de los actos de los demás, desde un signo del tránsito hasta una mala cara;
y esa capacidad de comunicar y de comprender es particularmente intensa si se hace
uso del lenguaje.

En las artes y humanidades esa comprensión está sujeta a criterios que pueden ser
muy sutiles. Uno puede reconocer una sonata de Beethoven o un nocturno de
Chopin. Pero la siguiente pregunta del experto es por la interpretación de esas
piezas musicales. Puede ser positivista, romántica, expresionista; poética o
formalista; puede poner énfasis en la intención o en la estructura. Cada gran pianista
tiene su forma de interpretar y, sin embargo, las notas siguen siendo las mismas. Lo
mismo ocurre con la interpretación literaria, cinematográfica o plástica. Toda
expresión artística plantea un desafío interpretativo.

También supone interpretación el trabajo de historiadores, antropólogos, teólogos,

sociólogos y etnólogos. Las ciencias que se preocupan de desentrañar el sentido de
cualesquiera obras humanas del pasado o de culturas diferentes tienen el desafío de
reconstruir lo que esas obras nos dicen.

Hay ciertas disciplinas académicas que tienen por objeto principal la interpretación
de textos. En estos casos la pregunta interpretativa está siempre dirigida en el
presente hacia un texto o una conducta que ha sido ejecutado en el pasado.

Eso ocurre en buena parte del trabajo filosófico. ¿Bajo qué luz se puede leer la Política
o la Ética de Aristóteles? ¿Se trata simplemente de reconstruir el pensamiento de un
sabio que vivió en Grecia hace casi 2.400 años? ¿De comprender su pensamiento en
las configuraciones políticas, sociales y económicas de la época? ¿Por qué sus
pensamientos pueden ser relevantes en el horizonte cultural de nuestra época?; ¿qué
nos dice cuando nos habla de democracia, aristocracia y monarquía, o de sus
contrarios, demagogia, oligarquía y tiranía? ¿Qué nos dice cuando ubica la justicia
en su estudio de las virtudes?

201
Más intensa es la cuestión interpretativa en las llamadas disciplinas dogmáticas, como
la teología o el derecho. El apelativo de disciplinas dogmáticas se justifica porque
los textos que interpretan están dotados de autoridad. En este aspecto decisivo reside
la diferencia entre las libertades que tiene un escenógrafo al poner en escena una
obra de teatro y las limitaciones de un juez al interpretar la ley o un contrato que le
obliga como ley.

La interpretación está antecedida por la comprensión. Comprender es descubrir el

sentido. Entonces, interpretar es expresar ese sentido en palabras.

“La interpretación se basa existencialmente en el comprender, y no es éste el

que llega a ser por medio de aquélla. La interpretación no consiste en tomar
conocimiento [directo] de lo comprendido” (HEIDEGGER).

En el derecho, un texto contractual o un comportamiento que son socialmente

comprendidos como contrato, se produce necesariamente en un marco de prácticas,
de maneras de entender las cosas, de formas de vida en que participamos. A ello se
agrega, naturalmente, la existencia de un orden jurídico que atribuye validez y
norma los acuerdos contractuales.

El derecho pertenece a las humanidades porque su objeto no es la explicación sino la

comprensión (VON WRIGHT).

Un famoso ejemplo en teoría del lenguaje es el enunciado ‘el perro es bravo’. ¿Qué
significa esa expresión? Decir que el perro es bravo puede ser una advertencia, una
recomendación, una descripción de la raza en un catálogo. Con la misma
proposición se pueden realizar acciones muy diversas. La comprensión de esa
proposición supone interpretar la acción realizada como descripción,
recomendación o advertencia.

La disciplina filosófica que se ocupa de la interpretación es la hermenéutica. Se

pregunta por el trabajo intelectual de discernir el sentido. Los juristas romanos,
actuaron bajo la influencia de la lógica, retórica y dialéctica de la filosofía griega
(GUZMÁN BRITO); los del S. XIX entendieron la interpretación como la tarea de
desentrañar el sentido originario del texto; la hermenéutica del S. XX (HEIDEGGER,
GADAMER, BETTI) rechaza ese propósito y se plantea la pregunta por la relación
dialéctica entre la pregunta que hace el intérprete y la respuesta que se sigue de esa
pregunta en el acto de comprensión que antecede a la interpretación (F. QUINTANA).

Si pasamos al derecho, lo relevante es descubrir el sentido normativo de un acto de

legislar o contratar. Sabemos que la ley y el contrato provienen de actos a los cuales
se destina el estudio del derecho constitucional y civil, respectivamente. La
pregunta interpretativa se refiere a cuáles son las reglas o normas que se siguen de
esos actos de legislar y contratar.

Nuestro tema es en este caso la interpretación del contrato. La interpretación del

202
contrato tiene por objeto comprender lo que las partes convinieron (art. 1445).

b. La intención como criterio de interpretación

El Código Civil consagra una directiva general de interpretación completada otras

reglas específicas.

El principio general se expresa en el art. 1560, según el cual "conocida claramente la

intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras".

Este principio interpretativo pone acento prioritario en la voluntad de las partes

como elemento constitutivo de la relación contractual. Por eso, el objeto de la
interpretación de un contrato es descubrir el sentido de las declaraciones de
voluntad.
La intención común de las partes es el criterio general de interpretación en todos los textos normativos
contemporáneos en materia de interpretación de los contratos: PDEC art. 5.101 (3), art. PICC, art. 4.1;
código francés, art. 1118. El BGB no contiene normas de interpretación porque la comisión redactora
estimó que no era tarea de la ley establecer a los jueces reglas de razonabilidad práctica (KÖTZ, 31).

Del principio del art. 1560 se ha inferido una directiva subjetivista para la
interpretación del contrato; en todo caso, es significativa la diferencia entre el acento
por la literalidad en la interpretación de la ley (art. 19 I) con la prevalencia de la
voluntad de las partes en materia de contractual.

Aparentemente el texto del artículo 1560 es claro e inequívoco. En la práctica, sin

embargo, presenta serias dificultades, que tradicionalmente fueron ignoradas:

a) Por sí sola, la intención es impenetrable comunicativamente. El aspecto

puramente psicológico de la acción humana está cerrado a la comprensión de los
demás. Sólo es posible inferir la intención a partir de actos y excepcionalmente de
omisiones que tienen el sentido de expresarla.

Es interesante a este respecto la intuición del codificador chileno: “para que una
persona se obligue para con otra en virtud de un acto o declaración de voluntad” es
necesario que consienta (art. 1445). Esa idea de declaración de voluntad como
elemento constitutivo del consentimiento se adelanta a una evolución marcada del
derecho privado, pues resalta el elemento comunicativo que la doctrina subjetivista
tiende a ignorar.

b) Lo determinante no es la voluntad separada de cada parte, sino su voluntad común.

Se han analizado con anterioridad las hipótesis de disenso y de error en la
declaración o en el contenido de la declaración, donde se muestra que la voluntad
en el contrato está siempre dirigida a la otra parte. Aunque técnicamente el contrato
pueda constituirse por medio de dos actos jurídicos separados (oferta y aceptación),
para que haya consentimiento se requiere que ambos confluyan.

203
En definitiva, la intención auténtica o interna de un sujeto es por esencia impenetrable de
forma objetiva. Sólo éste sabe a ciencia cierta cuál fue su genuina intención al
momento de contratar. Por lo mismo, los motivos no forman parte del
consentimiento, no dan lugar a error jurídicamente relevante y la reserva mental
carece de todo efecto jurídico.

Porque la subjetividad de cada parte es impenetrable e incluso irrelevante por sí

misma, adquiere mucha relevancia la expectativa que se creó en el destinatario de
la declaración. Y eso lleva a insertar la acción en el horizonte comprensivo común
de una práctica social compartida y reconocida por el derecho, como es la de
contratar.

Por lo mismo, también la intención común de las partes es una abstracción. La

intención se infiere de lo que las partes han dicho o han hecho. De ahí que el punto
de partida de la interpretación es la declaración.

El contrato surge de actos humanos. Pueden ser declaraciones formales y escritas.

También se puede manifestar en una conducta no verbalizada que tiene el sentido
de contratar. Lo importante es el hacer de cada parte que envuelve el acto de
contratar. El punto de referencia es un acto o declaración de voluntad, como dice el
Código Civil.

Lo mismo explica por qué incluso el silencio, excepcionalmente, es conducta cuando

es entendido inequívocamente, de acuerdo con el entendimiento de las
circunstancias, como asentir; sin ese contexto de sentido, el silencio no es un acto
comunicativo que pueda ser entendido como declaración de voluntad.

Hay reglas (en verdad, meta-reglas respecto del derecho) que nos permiten descifrar
el significado de los actos ajenos. Gracias a esas reglas, especialmente las del
lenguaje, nos entendemos.

El acto comunicativo que genéricamente se expresa en los conceptos de acto o

declaración de voluntad supone signos externos. Por eso,

“[interpretar es] reconstruir el significado que debe razonablemente

atribuirse a la declaración emitida o a la conducta seguida según los criterios
que resultan del lenguaje común, de la práctica general o entre las partes, de
los usos del tráfico” (BETTI).

c. Objeto de la interpretación: la intención común de las partes que se muestra

en el acto o declaración de voluntad

La voluntad se puede manifestar en diversos actos que tienen el significado de

expresarla. La más explícita declaración de voluntad es la que se expresa mediante
palabras. Así ocurre usualmente, porque el lenguaje es la forma más precisa y

204
diferenciada de comunicación. El lenguaje en que se expresa el contrato es
generalmente suficiente para comprender lo que las partes hicieron y quisieron al
contratar. Si constan por escrito, las palabras pueden dar un grado de certeza de la
que usualmente carecen otros medios de comunicarla. Asimismo, las palabras
permiten regular en detalle la relación entre las partes. Por eso, son una forma
superior de expresar el consentimiento.

Así se explica que, por lo general, las palabras sean determinantes y suficientes para
interpretar un contrato (principio de la parol evidence). En el ámbito anglosajón ese
criterio más bien excluyente se expresa en que “a efectos de la interpretación del
contrato, la intención de las partes es el significado de las palabras; no hay intención
independiente de tal significado” (WILLINSTON § 6.02).

También acciones distintas al lenguaje pueden tener, como se ha visto, el significado

inequívoco de expresar el consentimiento. Así, la entrega de la cosa es requisito de
la declaración de voluntad en los contratos reales. A su vez, la mera conducta es una
forma de expresar la voluntad si debe ser entendido como un acto no verbalizado
que inequívocamente, de acuerdo a las circunstancias, puede ser entendida como
declaración de voluntad contractual; v.g. subirse a un taxi, colocar la mercadería en
el mesón de un comercio. Se trata de signos conductuales que para los demás tienen
el inequívoco sentido de oferta y aceptación (voluntad tácita). Se trata de
comportamiento social típico, que de acuerdo con los usos tiene el sentido de contratar
(LARENZ)

Incluso el silencio circunstanciado puede ser tenido por declaración implícita de

voluntad sobre la base de una práctica, como la que existe entre un proveedor y un
comerciante, en cuya virtud si este último hace pedidos, se entienden aceptados, a
menos que se exprese de inmediato lo contrario.

También un contrato puede regular que el silencio se tendrá por acuerdo de las
partes, como ocurre con los contratos de tracto sucesivo (por ejemplo, el
arrendamiento de una casa), en que se ha convenido que el plazo se renovará por
otro período si ninguna de las partes declara su decisión de ponerle término dentro
de un cierto plazo. El silencio tiene el valor convencional de una voluntad común
de renovar el arrendamiento.

La sociabilidad y exterioridad del derecho obliga a moderar el paradigma voluntarista.

La protección de la confianza de quien recibe la declaración (y eventualmente de
terceros) y razones de seguridad jurídica inclinan la balanza a favor de una
interpretación basada en los hechos externos que son expresivos de la intención.

Lo determinante, en consecuencia, es lo que el destinatario con razonable cuidado

pueda y deba entender (LARENZ). La interpretación recae sobre voluntad en sentido
normativo, en oposición a su sentido psicológico (MEDICUS).

205
 d. Reglas y directivas del Código Civil sobre interpretación del contrato

El Código Civil establece ciertas reglas de interpretación de los contratos. En la

materia sigue de cerca al código francés, que, a su vez, tiene ancestros romanos.

Las reglas de interpretación del contrato son meras directivas de pensamiento no

exhaustivas, que orientan en la tarea de descubrir lo que las partes convinieron. Son
directivas hermenéuticas y no propiamente normas jurídicas. Por eso, es razonable
que la jurisprudencia les haya negado el carácter de normas legales cuya infracción
pueda dar por sí misma lugar a una casación en el fondo.

Estas reglas no son exhaustivas. En los textos contemporáneos sobre interpretación

se entiende que el objeto de la interpretación del contrato es la común intención de
las partes, pero el criterio general para descubrirla es el de una persona de buena fe
y razonable, que intenta ponerse en la posición de las partes, para comprender lo
que convinieron (así, código francés, art. 1188 II).

a. Prevalencia de voluntad común (art. 1560)

La regla que establece el objeto y principio de interpretación es la del art. 1560, que
señala “[c]onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras”.

Esta norma establece un principio normativo, a la vez que señala el objeto de la

interpretación (COLOMA). Las demás reglas son orientaciones interpretativas que
contienen una sabiduría práctica largamente acumulada.

El predominio de la intención tiene algunos fundamentos jurídico–filosóficos. El

contrato tiene su sustento en el consentimiento de las partes. Aunque el intercambio
sea inmediato, el contrato incluye la promesa de que lo pagado corresponde a lo
convenido. El principio de autonomía privada se expresa precisamente en el valor
legal que el derecho reconoce a los contratos libremente convenidos (arts. 1437, 1445
y 1545).

El medio más preciso para comunicarse es el lenguaje. Por eso, no debe extrañar que
la jurisprudencia judicial y arbitral más desarrollada asigne usualmente al texto de
un contrato el mayor valor, especialmente si ha sido negociado, un valor expresivo
de esa voluntad común.

El predominio del texto es también consistente con la buena fe, porque ésta exige que la
declaración sea interpretada desde la perspectiva de su destinatario. Sustraerse a las
palabras, en el sentido que éstas tienen en el contexto en que se formulan, es
contrario al carácter interpersonal y a la confianza recíproca que exige el
consentimiento.

206
Sin embargo, la voluntad común de las partes puede no estar debidamente
expresada en el texto, sea por defectos de lenguaje, por omisiones u oscuridades.
Todo ello hace admisible asumir esas divergencias en la interpretación (falsa
demostratio non nocet). Para llegar a establecer una voluntad común diferente a la que
se expresa en el texto se debe probar que las partes expresaron imperfectamente su
intención, de modo que esa intención divergente del texto debe ser claramente conocida.
Por eso, más allá de lo que puede inferirse de una lectura superficial del art. 1560, si
el texto es claro en definir el alcance de las obligaciones de las partes, lo normal será
que ese texto exprese efectivamente la voluntad común, a menos que se demuestre
lo contrario.

En efecto, la estructura lógica del art. 1560 es más bien la inversa a la que
normalmente se asume: en principio hay que estarse a las palabras, pero si es
“conocida claramente la intención de los contratantes”, entonces, “debe estarse más
a ella que a lo literal de las palabras”. Y aún esta interpretación que resulta de
descubrir la intención, debe ponderar lo que dicen las palabras (COLOMA).
El código español es más directo para expresar esta misma idea: “Si los términos de un contrato son
claros y no dejan duda acerca de la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de las
cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes,
prevalecerá ésta sobre aquellas” (art. 1281).

Por último, conviene tener presente que los contratantes pueden mantener en
silencio sus desacuerdos (COLOMA). Un abogado que desea evitar la discusión de
algún punto, que si se plantea va a ser decidido en contra de lo intereses que
representa, prefiere dejarlo abierto. Puede ocurrir también que las dos partes
tácitamente no quieran precisar con exactitud ese mismo punto. En otras palabras,
el texto de los contratos puede no dar cuenta, a propósito, de la intención común.
Buena parte de las disputas contractuales tienen su origen en oscuridades que
conscientemente no se resuelven en la negociación.

b. Elemento lógico-sistemático de interpretación contractual (art. 1564)

La interpretación del contrato supone comprender contextualmente la operación económica

que constituye su objeto. Se ha visto que el contrato tiene una lógica interna que
permite discernir lo que las partes quisieron convenir, esto es, la operación
económico-jurídica que es el contenido del contrato. Ese parece ser el sentido más
razonable de la regla romana de que la interpretación del contrato exige
considerarlo como un todo (Digesto, 1, 3, 24).

Por eso, la interpretación de un contrato es necesariamente contextual. Las cláusulas

del contrato deben ser interpretadas unas por otras, dándose a cada una el sentido que
mejor convenga al contrato en su totalidad (art. 1564 I). El conjunto de las
disposiciones del contrato permite inferir la operación económica que las partes han
celebrado.
207
Diferente a la interpretación del contrato como un todo, es la interpretación que
atiende a otros contratos entre las partes sobre la misma materia (art. 1564 II). Si las partes
han desarrollado una práctica contractual constante, los contratos precedentes
pueden ser una valiosa herramienta para entender lo que han convenido en un
contrato posterior. La identidad o diferencia con otros contratos puede operar en
dos sentidos opuestos: sea para homologar el contrato actual a los anteriores, sea
para mostrar como lo actualmente convenido se desvía de lo pactado con
anterioridad. La determinación en uno u otro sentido debe surgir de un cuidadoso
análisis contextual.

e. Regla de interpretación que atiende al resultado útil de las cláusulas del

contrato (art. 1562)

Una interpretación puramente semántica de una disposición contractual puede

llevar a entenderla de una manera que no produce efecto alguno (art. 1562). Desde
el derecho romano se ha optado por preferir el sentido en que la regla produce efecto. Para
determinar ese sentido es necesario, por cierto, entender el contrato en su conjunto,
a la luz de la operación económica de que da cuenta.

Por eso, si se promete celebrar un contrato de compraventa de una casa actualmente

habitada por el vendedor en un plazo de seis meses, el plazo debe ser entendido
como suspensivo, esto es, que sólo una vez vencido el plazo se puede exigir la
celebración de la compraventa. El fin no es dar al promitente comprador una opción
por seis meses, sino dar un plazo al promitente vendedor para encontrar un nuevo
lugar donde habitar. Si así no fuere, el fin del contrato no se cumpliría, porque una
vez pasado el plazo se habría extinguido el derecho para hacerlo. La ambigüedad
de la disposición contractual debe ser interpretada de un modo funcional al fin del
contrato.

f. Riesgos de la ambigüedad de las cláusulas

¿Quién soporta el riesgo de que una cláusula sea oscura o ambigua? La regla de
utilidad de las cláusulas del contrato del artículo 1562 abre el horizonte
interpretativo hacia el fin práctico del contrato. Si esta perspectiva no aclara el
significado de una regla contractual, el código distribuye los riesgos de esta
oscuridad de antemano:

(i) Regla de interpretación en favor del deudor (art. 1566 I). Si no se puede interpretar
el contrato de acuerdo con las demás reglas, las cláusulas ambiguas se
interpretan en favor del deudor. La regla tiene pleno sentido en contratos
negociados: recae en el acreedor la carga de precisar los deberes del deudor,
porque es él quien está interesado en que la prestación esté determinada. Si no
lo hace, se entiende que ese particular interés no está protegido por la

208
 convención. Dados esos supuestos, a falta de regla clara, el contrato se
interpreta en términos restrictivos respecto a la obligación del deudor (art.
1566 I).

(ii) Regla de interpretación contra proferentem (art. 1566 II). La interpretación de las
cláusulas contractuales debe hacerse en contra de la parte que las haya
redactado, pues es ésta quien está en mejor posición de manejar la
incertidumbre y ambigüedad. La regla es consistente con el principio de que
la declaración debe ser entendida desde la perspectiva comprensiva de quien
la recibe. El principio opera muy especialmente en el caso de condiciones
generales de contratación (contratos de adhesión); la LPC lo incorpora
expresamente (art. 17).

g. Interpretación contractual auténtica

También puede existir una interpretación proveniente de las propias partes. Ello
puede ocurrir por acuerdos subsecuentes explícitos, que se entiendan incorporados
al contrato. O bien puede suceder que las partes, con pleno conocimiento de la
relación contractual entre ellas, hayan estado de acuerdo en ejecutar el contrato de
una cierta manera. Por eso el contrato puede ser interpretado “por la aplicación
práctica que hayan hecho de ella ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”
(art. 1564 III).

Esta forma de interpretación tiene dos serias reservas. Ante todo, los actos de
aplicación práctica tienen que ser consentidos por ambas partes. Pero, además,
deben suponer una manera de ejecutar el contrato que las partes entienden como
una correcta interpretación. Esta precisión es sutil, porque puede ocurrir que el
acreedor tolere una práctica contractual. Esta tolerancia no envuelve un ánimo
modificatorio de lo convenido, a menos que exprese inequívocamente una intención
de cumplir simplemente lo ya convenido.
Es interesante que las espléndidas reglas de interpretación de la Convención de Viena sobre Derecho
de Tratados Internacionales se acerquen a la doctrina dominante en materia de interpretación del
contrato. En particular es relevante a estos efectos “la práctica que establezca un común
entendimiento de las partes” (art. 31).

h. El momento relevante para la interpretación es el de celebración del contrato

Aunque no hay regla expresa en la materia, la interpretación del contrato atiende a

la voluntad común de las partes al momento de su formación: es ese el momento en
que las partes convienen el contrato, y en que distribuyen los riesgos económicos
que cada parte asume.

La interpretación e integración del contrato se pueden hacer cargo de cuestiones que

las partes no previeron, pero no es lícito trasladar el momento relevante para
209
determinar las obligaciones recíprocas a una fecha posterior.

II. Integración del contrato

a. Interpretación integradora del contrato

Es frecuente que las partes sólo acuerden los términos esenciales de su relación
contractual. En tal caso el contrato se integra con las normas del derecho legal dispositivo.
Se trata de elementos de la naturaleza del contrato que se entienden pertenecientes
al programa de obligaciones sin necesidad de declaración expresa (art. 1444).

La integración del contrato no sólo se produce en razón de normas legales, sino

también de aquéllas que se entienden pertenecerle de acuerdo con la naturaleza de la
obligación, dada por el contexto de prácticas contractuales y por la relación jurídico-
económica entre las partes (arts. 1546 y 1563). El principio de buena fe alude
precisamente a estos elementos implícitos que no se derivan de la ley sino de esos
criterios prácticos que se basan en la experiencia social y económica.

En tales casos será necesaria una interpretación integradora, cuyo objeto no es sustituir
la intención de las partes, sino hacerse cargo del propósito práctico del contrato, más
allá de lo que éstas expresamente hayan convenido (MEDICUS § 340).

En numerosos casos no es posible inferir interpretativamente el alcance de un

contrato simplemente porque las partes no se pusieron en la situación de que eso
ocurriera. Entonces es necesario recurrir a consideraciones que las partes no
tuvieron presentes al contratar y que, sin embargo, se pueden inferir
interpretativamente del acuerdo contractual considerado como un todo. Un par de
ejemplos tomados del derecho comparado pueden contribuir a ilustrar el caso:

• Un dentista A desea cambiarse de ciudad por razones familiares. Antes de

partir vende su clínica dental a un joven dentista B que desea establecerse en
ese lugar. B toma un crédito para financiar la compra del establecimiento
clínico bien reputado. Luego de algún tiempo A no logra acostumbrarse en su
nueva ciudad y decide regresar al lugar de origen, donde abre una nueva
clínica en el mismo pueblo. Aunque nada se dijera en el contrato, ejercer en el
lugar de su antigua consulta odontológica, porque la naturaleza de la relación
le impide competir con B, aunque no se haya expresado, porque el pago al
viejo dentista por su consulta incluía tener acceso a su clientela (KÖTZ 32).

• Un actor muy conocido autoriza gratuitamente a un fotógrafo periodístico

para sacarle una fotografía manejando su moto, autorizándolo para publicarla.
El fotógrafo vende la foto a una agencia de publicidad que la utiliza para hacer
anuncios de la marca de la moto manejada por el actor. Aunque nada dice el
contrato que autoriza publicar la fotografía, es una desviación del fin

210
 convenido usarla para fines publicitarios (SMITH 275; Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia, art. 1560, § 46 b] y c] y 1563).

En estos casos la interpretación lleva a integrar el acuerdo de las partes en un sentido

implícito: se trata de descubrir lo que las partes no han expresado y, tal vez, ni
siquiera han imaginado como posible al contratar, pero que puede ser inferido del
acuerdo contractual atendiendo a sus fines.

Recapitulación: ¿Qué elementos de interpretación del contrato según las reglas del
Código Civil pueden conducir a estos resultados en el derecho chileno?; ¿es necesario
que el juez funde la interpretación del contrato en las reglas del Código Civil?

No todos los contratos deben ser interpretados o integrados de la misma manera. Así, por
ejemplo, los contratos escritos y negociados deben ser interpretados estrictamente;
así ocurre típicamente en los contratos entre empresas (B2B), discutidos con asesoría
especializada. Aunque no se incorpore por las partes una cláusula de contrato
completo, esto es, aquélla en cuya virtud las partes acuerdan que sólo les obliga lo
expresamente pactado, un contrato negociado contiene una presunción implícita de
completitud. Todo conduce a que en estos contratos las reglas de la semántica (en el
lenguaje legal y técnico que se use en el contrato) sean esenciales para la
interpretación.

En el otro extremo de un continuo, en contratos de consumidores los elementos de

derecho dispositivo pasan usualmente a ser de orden público, en la medida que la
negociación individual es en la práctica imposible, y que las condiciones generales
de contratación no pueden alterar aquello que naturalmente el consumidor espera
que pertenezca a la relación contractual (LPC, art. 16, especialmente letra g).

b. Integración del contrato

Se ha visto en materia de interpretación, que la buena fe llama a comprender el

contrato en el contexto de la operación jurídico-económica y las prácticas propias
de esa operación.

Sin embargo, el juez puede interpretar sólo hasta donde es posible desentrañar la
voluntad común de las partes, esto es, en el sentido de la convención. Donde cesa la
interpretación comienza la integración: más allá del contrato, cuando no se puede
encontrar la regla aplicable por vía de interpretación, es el juez quien debe establecer
una razonable asignación de riesgos (FRIED 108).

Desde un punto de vista económico la integración del contrato con elementos de la

naturaleza y de acuerdo con el principio de buena fe cumple una función de ahorro
de costos de transacción: el costo de celebrar un contrato disminuye si las partes no
necesitan negociar todos sus términos. Por eso, en estos contratos es particularmente
211
intensa la relevancia integradora de la buena fe, como ocurre con los contratos
ofrecidos bajo condiciones generales de contratación.

En la tarea de integración del contrato desempeña un rol predominante la buena fe.

La integración de acuerdo con este principio debe hacerse en el marco contextual
del contrato, porque la buena fe invoca precisamente lo que, atendidas las
circunstancias, una parte puede esperar de la otra. Por eso, la buena fe no envuelve
la apelación a una equidad judicial desarticulada, sino a lo que objetivamente debe
entenderse que pertenece a las obligaciones de las partes de conformidad con los
caracteres generales del negocio respectivo, atendiendo a los deberes de lealtad que
se pueden esperar de una parte y de la confianza legítima de la otra.
H. KÖTZ, uno de los más destacados expertos en derecho comparado de contratos de las últimas
décadas, tiene una percepción muy penetrante acerca de los límites entre la interpretación
integradora y la integración contractual propiamente tal: la interpretación integradora es a la
medida del contrato en particular, mientras que la integración de acuerdo a la buena fe atiende a la
situación general de intereses en ese tipo de contrato.

III. Funciones de la buena fe y del estándar correlativo de razonabilidad en la

interpretación e integración del contrato.

La buena fe está expresada en el Código Civil como un principio que rige la ejecución
del contrato. Esa formulación es frecuente en todos los códigos del S. XIX. Sin
embargo, se ha visto que el principio no sólo se aplica al momento de ejecutar el
contrato, sino recorre todo el iter contractual, desde las negociaciones preliminares
hasta la ejecución de la obligación.

Las funciones de la buena fe son de concreción, de integración, de límite y,

eventualmente, de corrección del contrato (PALANDT 242).

a. La buena fe en la integración interpretativa

La concreción interpretativa consiste en determinar en concreto el sentido de reglas

contractuales; la interpretación integrativa da un paso más allá, porque supone que
se completa lo explícitamente acordado en el contrato, por vía de interpretación,
atendiendo a la respectiva relación contractual.

No es casual que la buena fe se relacione con la autonomía privada en dos normas

correlativas (arts. 1545 y 1546). Ante todo, el contrato obliga a aquello que las partes
convienen (art. 1545). Pero a falta de las palabras, y también para comprender lo
expresado por las partes, se debe recurrir a lo que se entiende pertenecer al contrato,
en atención a la naturaleza de la operación jurídico-económica que las partes
realizaron. Si hay normas legales dispositivas, v.g. la que señala el lugar del pago,
el vacío es llenado por la norma legal dispositiva que lo establece (art. 1588). Pero se
pueden descubrir los deberes implícitos que una persona razonable entendería que son
212
debidos en razón de la naturaleza de una específica relación contractual, aunque no se
expresen (art. 1546).

En este contexto, a falta de regla expresa, el contrato obliga en los términos

convenidos, a lo que se suman las normas legales dispositivas y, en un espacio más
o menos amplio, lo que según la buena fe pertenece al contrato por su propia
naturaleza. Pero ¿cuál es la naturaleza de la obligación y de la relación contractual, que
permite completar el contrato en aquello que las partes no han convenido expresamente?

La buena fe establece deberes de lealtad al deudor y de protección de la confianza

de la contraparte. La buena fe atiende a los factores sustantivos a que atiende la
interpretación e integración del contrato. Pero es inseparable del modelo de persona
que debe adoptarse al efecto. A efectos de interpretación, la buena fe se expresa en el
juicio de una persona razonable que juzga la relación contractual con independencia, en el
marco de la operación económica a que da lugar el contrato.

Los más diversos desarrollos contemporáneos del derecho de contratos recurren a

ese tipo de la persona razonable. Los PDEC refieren unas sesenta referencias a ese
modelo de persona. Cada vez que el derecho no puede formular una regla precisa,
que se pueda aplicar mediante subsunción, se usa un estándar que permite juzgar
el contrato en su conjunto, incluidas sus circunstancias. Y la idea de persona
razonable se relaciona con la de buena fe porque

“… lo que se entienda por razonable se debe juzgar según lo que

cualquier persona de buena fe, que se hallare en la misma situación que las
partes contratantes, consideraría como tal. En especial, para determinar
aquello que sea razonable, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y objeto
del contrato, las circunstancias del caso y los usos y prácticas del comercio o
del ramo de actividad a que el mismo se refiera” (PDEC, art. 1:302)
Adoptan el mismo estándar de la persona razonable instrumentos doctrinarios y legislativos recientes:
Principios Unidroit, art. 4.2 (2), código holandés, art. 6.2; código francés, art. 1182 II, código francés
reformado en 2016.

La idea de persona razonable se asocia a quién no tiene interés egoísta en el contrato. Es homologable
al observador imparcial de la doctrina moral de A. Smith (Teoría de los Sentimientos Morales, 1759). Es
una persona que responde al espíritu de simpatía recíproca de que somos capaces, pero que suele
ser opacado por el propio interés. El observador imparcial es el modelo de la persona que es capaz
de ponerse en una situación independiente para juzgar la relación en su contexto. El concepto es muy
cercano al de persona razonable que actúa de buena fe en el moderno derecho de contratos.

La interpretación integradora supone descubrir en la perspectiva de una persona

razonable un deber que debe entenderse implícito en el contrato que se interpreta,
en atención a su naturaleza y circunstancias. La integración interpretativa no
proviene de fuera del contrato, sino es resultado de interpretación del acuerdo
contractual. Porque nace de la comprensión de la relación contractual es
interpretación; porque su resultado es completarlo en alguna materia no resuelta

213
por la parte es integración. La relación entre la interpretación integrativa con el
principio de buena fe, se analiza enseguida al tratar la integración en sentido
estricto.

b. Integración en sentido estricto

Mientras la interpretación integradora completa el contrato como resultado de

comprensión de una relación contractual concreta, en la integración en sentido
estricto es un instrumento metodológico para descubrir deberes implícitos en relaciones
contractuales del tipo de la que analiza. Mientras la interpretación integradora completa
el contrato como resultado de comprensión de una relación contractual concreta, en
la integración en sentido estricto la buena fe es fundamento de una obligación o de una
carga contractual.

En la tradición del derecho civil, pero no en el common law, la integración recurre a

la buena fe, personificada en la persona razonable, para dar por establecidas
obligaciones y cargas conexas a la obligación principal, que deben entenderse parte de ese
tipo de relación contractual, a falta de acuerdo explícito.

La integración del derecho de contratos, en su conjunto, incorpora ciertos deberes y

cargas implícitas de colaboración y de cuidado por la contraparte que se establecen
respecto de todos o ciertos tipos de contratos. La función integradora de la buena
fe, de la mano de lo que es razonable en general en las relaciones contractuales
responde a criterios de lealtad y de racionalidad económica.
Pertenecen a este tipo la carga del acreedor de evitar razonablemente que aumenten los perjuicios causados
por el deudor incumplidor; v.g. la carga de contratar con un tercero la prestación incumplida para evitar
que se acumulen los daños indemnizables.

Lo mismo vale respecto de obligaciones de seguridad e información durante la ejecución del contrato que
tiene una parte respecto de la otra: la obligación de seguridad con el cliente de un supermercado; el
deber de información acerca del uso de un equipo industrial que se vende; los deberes de
colaboración para que la contraparte pueda obtener satisfacción de su interés contractual, como el
alzamiento de prohibiciones que impiden la transferencia de la propiedad o las solicitudes
administrativas requeridas del vendedor para que se perfeccione la transferencia de una concesión.
Es lo que se espera en general de todo acreedor o deudor que está en esa posición.

Estos deberes han sido desarrollados por jurisprudencia comparada sobre la base
de los mismos principios que rigen nuestro derecho. La buena fe es un criterio de
integración del contrato más allá de lo que se expresa, que exige una valoración
consistente con el tipo de contrato que se integra (SCHOPF). Exige descubrir lo que
naturalmente, a la vista de una persona independiente y razonable, pertenece a la
relación contractual.

214
 c. La buena fe como límite al ejercicio de un derecho

La buena fe también pone un límite al ejercicio abusivo o desproporcionado de un

derecho. Así ocurre con la potestad que tiene el acreedor de pedir o declarar la
resolución de un contrato por incumplimiento (art. 1489) o del derecho de oponerse
a la ejecución de un contrato por estar en mora la contraparte (art. 1552): si el
cumplimiento no es significativo, no es razonable conforme a la buena fe, ejercer
remedios tan extremos como son la resolución o la excepción de contrato no
cumplido.

d. La buena fe como criterio justificante de la revisión del contrato por

circunstancias imprevisibles sobrevinientes

El contrato obliga como ley para los contratantes. Por eso, las excepciones aceptables
a un contratante para evitar que el contrato se cumpla de acuerdo con sus términos
expresos o implícitos son muy limitadas y, en general, están reguladas por la ley
(v.g. nulidad del contrato o prescripción extintiva de la obligación).

Sin embargo, con muchas calificaciones, se ha venido unificando la doctrina en la

tradición del derecho civil en orden a que se puede pedir la revisión o resolución de
un contrato si por situaciones por completo imprevisibles al momento de contratar,
la obligación de una de las partes se hace exorbitantemente costosa, en
circunstancias que la interpretación del contrato lleva a concluir que esa parte no
soporta ese riesgo. La buena fe ha sido fundamento para aceptar la revisión en tales
circunstancias.
Todos los principales códigos reformados en los últimos años y los ordenamientos doctrinarios
incluyen sin excepción una regla sobre adecuación del contrato a circunstancias imprevisibles (BGB,
art. 313; BW, art. 6.2.2; código francés, art. 1195; PDEC, art. 6: 111; Principios Unidroit, 6.2.1 s.). El
desarrollo en detalle de la revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente se hará en el
curso

IV. Casación en materia de interpretación de contratos

La jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios respecto de la procedencia

del recurso de casación en materia de interpretación de un contrato:

(i) La interpretación se refiere a hechos, por lo tanto las reglas legales de

interpretación no son normas propiamente tales sino son directivas prácticas
para el juez o las partes (quien sea el intérprete). En consecuencia, de su
infracción no procede recurso de casación, pues este es un recurso limitado a
los errores de derecho.

(ii) Sin embargo, sí procede la casación cuando hay un error en la calificación de

215
 un contrato. La calificación de un contrato supone atender a sus atributos
básicos, de modo que, si los jueces los han obviado en el ejercicio de
interpretación, procede casación por infracción a la ley del contrato (art. 1545)

En el derecho francés se ha concedido por largo tiempo casación cuando los jueces han
desnaturalizado el contrato, es decir, cuando no han respetado su evidente sentido. La
jurisprudencia chilena ha sido reticente en la materia, pero progresivamente ha aceptado esta
doctrina.

(iii) La buena fe en la interpretación o integración de un contrato es una cuestión

de hecho y, por lo tanto, una discusión sobre ese punto no da lugar a casación.

Más dudosa es la ausencia de control de la Corte Suprema cuando el juez integra el

contrato. En tal caso incorpora un elemento normativo que tiene por referencia legal
el art. 1546. El objeto de la integración es encontrar una norma que no han previsto
las partes: precisamente porque la integración comienza donde termina la
interpretación, ya no es comprender la voluntad de las partes, sino dar con las
normas aplicables al tipo de contrato. No es casual que las obligaciones conexas de
cooperación y las de seguridad hayan sido de desarrollo de los tribunales supremos
en el derecho comparado.

216