Pontificia Universidad Católica de Chile

Facultad de Derecho

CONTRATACIÓN
MERCANTIL
Profesor Miguel Ángel Nacrur Gazali

Alumno:
Rocio Mardones
Catalina Atal
María José Molina
Víctor Llanquileo
Francisco Sánchez

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CONTRATACIÓN MERCANTIL................................................................................................... 12
A. REGLAS GENERALES. ........................................................................................................ 12
1. Introducción. ......................................................................................................................... 12
2. ¿Por qué estudiamos la contratación mercantil? ................................................................. 15
2.1. Supletoriedad del Código Civil. ..................................................................................... 15
2.2. Razón de porqué existe la contratación mercantil. ...................................................... 15
a. Contratación masiva.................................................................................................. 15
b. Contratos que celebra el comerciante en el desarrollo de su giro. .......................... 16
c. Protección del orden público económico. ................................................................ 17
d. La contratación mercantil está limitada en aquellos aspectos que dicen relación con
la protección de los inversionistas. ................................................................................... 17
2.3. Aspectos relevantes cuando hablamos de la contratación en masa y la celebración de
contratos de adhesión............................................................................................................... 17
3. Formación del consentimiento [Art. 97 y ss. CCom]. ............................................................ 20
3.1. Concepto de consentimiento. ....................................................................................... 20
3.2. ¿Por qué es importante la formación del consentimiento? ......................................... 20
3.3. Etapas de la formación del consentimiento.................................................................. 20
3.4. La oferta. ....................................................................................................................... 21
a. Concepto. .................................................................................................................. 21
b. Requisitos que exige la ley para la oferta.................................................................. 21
c. Naturaleza jurídica de la oferta. ................................................................................ 22
d. La retractación de la oferta. ...................................................................................... 22
e. ¿Cómo se puede poner término a la oferta? ............................................................ 23
f. ¿Cómo se exterioriza la oferta? La caducidad de la oferta. ...................................... 24
3.5. La Aceptación. ............................................................................................................... 25
a. Concepto. .................................................................................................................. 25
b. ¿Cómo debe ser la aceptación? ................................................................................ 25
4. El documento electrónico. .................................................................................................... 27
4.1. Las exigencias mínimas que debe cumplir el documento electrónico .......................... 28
4.2. La firma en un documento electrónico. ........................................................................ 29
a. La firma electrónica simple y la firma electrónica avanzada. ................................... 29
b. Diferencias entre la firma electrónica simple y la FEA .............................................. 29
c. ¿Cuál es la validez de la firma electrónica? ............................................................... 30
d. Problemas que da la firma electrónica simple. ......................................................... 30

2
 e. Efectos jurídicos que cumple la firma electrónica. ................................................... 31
5. Procedimiento de selección de las partes contratantes [Ley 19.886]. ................................. 34
5.1. Introducción. ................................................................................................................. 34
5.2. Formas de contratación. ............................................................................................... 34
5.3. Ámbito de aplicación. .................................................................................................... 34
5.4. Las partes contratantes. ................................................................................................ 36
5.5. Proceso de licitación pública. ........................................................................................ 36
5.5.1 Concepto. .............................................................................................................. 36
5.6. Etapas que componen la licitación pública y privada. .................................................. 40
a. Confección de las bases y garantías. ......................................................................... 40
b. Llamado o invitación. ................................................................................................ 40
c. Presentación de la oferta. ......................................................................................... 41
d. Proceso de análisis de las ofertas en la licitación pública y la apertura de los sobres.
42
e. Adjudicación. ............................................................................................................. 42
f. Celebración del contrato. .......................................................................................... 42
g. Acción de impugnación. ............................................................................................ 43
5.7. Contratación directa...................................................................................................... 43
6. Reglas especiales en la legislación mercantil. ....................................................................... 44
6.1. Las arras [Art. 1803 y 107 CCom]. ................................................................................. 44
6.2. Plazo mercantil. ............................................................................................................. 44
6.3. Imputación al pago. ....................................................................................................... 45
6.4. Prueba del pago. ........................................................................................................... 46
6.5. Prueba en materia mercantil. ....................................................................................... 46
a. Complementación respecto de la fecha de un instrumento privado. ...................... 46
b. Modificación en la prueba testimonial. .................................................................... 47
c. Mérito de las escrituras públicas. ............................................................................. 48
6.6. Cláusula SEUO ............................................................................................................... 49
6.7. Novación........................................................................................................................ 49
6.8. La lesión. ........................................................................................................................ 51
6.9. La prescripción. ............................................................................................................. 51
B. COMPRAVENTA MERCANTIL. ........................................................................................... 53
1. Introducción. ......................................................................................................................... 53

3
 1.1. Razones por las cuales existe una normativa especial. ................................................. 53
a. La finalidad que se le da a los bienes comprados. .................................................... 53
b. La modalidad con que se hacen las compras: compraventa por orden. .................. 54
1.2. Elementos de la compraventa....................................................................................... 54
1.3. Regulación en el Código de Comercio. .......................................................................... 54
2. La cosa vendida. .................................................................................................................... 55
2.1. Compraventa a la vista. ................................................................................................. 55
2.1.1 Compraventa a la vista con derecho a prueba...................................................... 56
2.1.2 ¿Qué pasa si se vende un bien con designación de especie y calidad? ................ 56
2.2. Compraventa a la orden. ............................................................................................... 57
2.3. Compraventa según muestra. ....................................................................................... 58
2.4. Mercaderías que se venden en tránsito........................................................................ 58
2.5. Venta de cosa futura. .................................................................................................... 59
3. Precio de la compraventa...................................................................................................... 60
3.1. Características del precio conforme a las reglas generales. ......................................... 60
3.2. Normas especiales en materia mercantil. ..................................................................... 60
4. De los efectos del contrato de compraventa: Riesgos de la cosa vendida. .......................... 62
4.1. El riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe es de cargo del acreedor. ............ 62
a. Norma en el derecho Civil. ........................................................................................ 62
b. Norma en el derecho mercantil. ............................................................................... 62
4.2. Casos en que no obstante en que el bien perezca por caso fortuito igualmente el
riesgo de la cosa vendida es de la persona del vendedor. ........................................................ 64
a. Casos en el Código Civil. ............................................................................................ 64
b. Casos en el Código de Comercio. .............................................................................. 64
5. Obligaciones del vendedor. ................................................................................................... 67
5.1. Obligación de entregar la cosa. ..................................................................................... 67
5.1.1 Época de la entrega. .............................................................................................. 67
5.1.2 Lugar de la entrega................................................................................................ 68
5.1.3 El reconocimiento de las mercaderías. ................................................................. 68
5.1.4 La tradición. ........................................................................................................... 69
5.1.5 Sanciones al incumplimiento de esta obligación. ................................................. 71
5.2. Saneamiento. ................................................................................................................ 71
5.3. Obligación de emitir la factura. ..................................................................................... 73

4
 5.3.1 La factura en la ley 19.983 .................................................................................... 73
5.3.2 Importancia en la legislación tributaria. ............................................................... 74
5.3.3 Estudio de la ley 19.983 propiamente tal. ............................................................ 76
a. Objetivo de la ley 19.983........................................................................................... 76
b. La factura como título de crédito. ............................................................................. 76
c. Factura como título ejecutivo. .................................................................................. 78
d. Operaciones sujetas a la ley 19.983. ......................................................................... 79
e. Cómo se emite una factura [Art. 2º]. ........................................................................ 81
f. Cesión de la factura. .................................................................................................. 82
g. Exigencias reglamentarias que tiene la ley para lograr los objetivos de ella. ........... 83
h. Elementos para que la factura refleje un crédito indubitado y pueda circular. ....... 84
La ley prohíbe pactar cláusula que impida emitir la guía cedible o la copia cedible. ....... 86
i. ¿Cómo se cede el crédito? ........................................................................................ 86
j. Factura es un título ejecutivo. ................................................................................... 88
5.3.4 Obligación de emitir factura del comprador. ........................................................ 88
5.3.5 Facturas que se emiten a través de documentos electrónicos. ............................ 88
5.3.6 Factoraje. ............................................................................................................... 89
6. Obligaciones del comprador. ................................................................................................ 90
6.1. Pagar el precio. .............................................................................................................. 90
6.2. Recibir la cosa. ............................................................................................................... 90
7. Paralelo Compraventa Civil y Mercantil. ............................................................................... 92
a. Tema del precio. ........................................................................................................ 92
b. La tradición. ............................................................................................................... 92
c. Normas relativas a la prescripción. ........................................................................... 93
d. Deber al vendedor de emitir factura [art. 160] ......................................................... 93
e. La aplicación de la costumbre. .................................................................................. 94
f. La posibilidad de probar por testigos cualquier acto incluso aquellos que conforme a
la ley civil deben constar por escrito. ................................................................................ 94
g. Modalidades de la Compraventa. ............................................................................. 94
h. Entre las obligaciones del comprador está la de recibir la cosa. .............................. 95
C. COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS. ....................................................... 96
1. Evolución del Comercio Exterior Chileno. ............................................................................. 96
2. Introducción a la compraventa internacional de mercaderías. ............................................ 98

5
 2.1. Similitudes y diferencias con la compraventa mercantil. ............................................. 98
2.1.1 Similitudes. ............................................................................................................ 98
2.1.2 Diferencias. ............................................................................................................ 98
a. Supervisión distinta. .................................................................................................. 98
b. Obligaciones adicionales al exportador e importador. ............................................. 99
c. Modalidades para el pago del precio. ..................................................................... 100
d. Los fletes y el seguro. .............................................................................................. 101
3. Normas respecto del comercio exterior en Chile................................................................ 101
3.1. Convención de Viena de 1980. .................................................................................... 101
3.2. Autoridades relacionadas al Comercio Exterior. ......................................................... 102
a. Banco Central. ......................................................................................................... 102
b. Servicio Nacional de Aduanas. ................................................................................ 102
c. Comisión de Distorsiones ........................................................................................ 102
3.3. Rol que ejercen algunas autoridades en el Comercio Exterior Chileno. ..................... 103
a. Servicio Nacional de Aduanas. ................................................................................ 103
b. Banco Central. ......................................................................................................... 104
c. Comisión de Distorsiones . ...................................................................................... 107
3.4. Organización mundial de Comercio. ........................................................................... 120
3.4.1 Composición. ....................................................................................................... 121
3.4.2 Funciones principales de la OMC. ....................................................................... 121
a. Propender al libre comercio. ................................................................................... 121
b. Resolver disputas entre países. ............................................................................... 121
c. Establecer procedimientos de resolución de controversias. .................................. 122
4. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. ........................ 125
4.1. Normas que establece la Convención. ........................................................................ 126
4.2. Campo de aplicación de la Convención de Viena........................................................ 126
a. Que se trate de establecimientos comerciales ubicados en distintos Estados que
hayan adherido a la Convención. .................................................................................... 126
b. Cuando la aplicación de la Convención surge como consecuencia de la aplicación de
una norma de derecho internacional privado. ............................................................... 126
4.3. Usos mercantiles o costumbre interpretativa............................................................. 127
4.3.1 La Costumbre Interpretativa o usos. ................................................................... 127
4.3.2 La Cámara Internacional de Comercio. ............................................................... 127
4.3.3 Los INCOTERMS. .................................................................................................. 128

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 4.3.4 Valor de la costumbre. ........................................................................................ 130
a. Interpretación de los contratos............................................................................... 130
b. La entrega. ............................................................................................................... 131
c. Cuando no se ha fijado la calidad. ........................................................................... 131
d. Cuando no se ha fijado el precio. ............................................................................ 131
4.4. Campo de aplicación a los actos y contratos. ............................................................. 132
4.5. Los principios de la autonomía de la voluntad y buena fe. ......................................... 133
4.5.1 Legislación chilena............................................................................................... 133
4.5.2 La Convención. .................................................................................................... 134
4.6. Formación del consentimiento. .................................................................................. 135
4.6.1 Reserva chilena. .................................................................................................. 135
4.6.2 ¿Cuándo se entiende formado el consentimiento? ............................................ 135
4.6.3 Elementos que debe reunir la oferta. ................................................................. 136
4.6.4 La aceptación....................................................................................................... 137
4.6.5 Prueba del contrato de compraventa. ................................................................ 140
4.7. Obligaciones del vendedor. ......................................................................................... 141
4.7.1 Entregar las mercaderías y transmitir la propiedad: ........................................... 141
4.7.2 Responsabilidad del vendedor. ........................................................................... 145
4.8. Obligaciones del comprador. ...................................................................................... 146
4.8.1 Recepción de las mercaderías. ............................................................................ 146
4.8.2 Pagar el precio. .................................................................................................... 146
a. Pago directo por parte del importador al exportador. ........................................... 147
b. Cobranza documental. ............................................................................................ 148
c. Acreditivo o carta de crédito documentaria. .......................................................... 148
4.9. Normas en caso de incumplimiento por parte de alguno de los contratantes........... 162
4.9.1 Normas de incumplimiento del derecho interno. ............................................... 163
4.9.2 Normas de incumplimiento en la Convención. ................................................... 163
4.9.3 Cumplimiento forzado en la Convención. ........................................................... 164
4.9.4 Resolución o terminación en la Convención. ...................................................... 164
4.9.5 Derechos de las partes. ....................................................................................... 167
4.9.6 El incumplimiento previsible. .............................................................................. 167
4.9.7 Derechos que emanan al exigir la indemnización de perjuicios. ........................ 168
D. LOS CONTRATOS FINANCIEROS. ..................................................................................... 170

7
I. LEASING. ....................................................................................................................... 172
1. Introducción. ....................................................................................................................... 172
2. El financiamiento y el leasing. ............................................................................................. 173
3. Orígenes y tipos de leasing.................................................................................................. 175
3.1. Concepto de leasing operativo y leasing financiero.................................................... 175
3.2. Características del leasing operativo........................................................................... 177
3.3. Leasing financiero........................................................................................................ 177
Características esenciales.................................................................................................... 178
3.4. Diferencias entre el leasing operativo y el financiero: ................................................ 179
3.5. Lease-back o retroleasing............................................................................................ 180
4. Naturaleza jurídica. ............................................................................................................. 180
4.1. Naturaleza jurídica del contrato de leasing. ............................................................... 180
4.2. Naturaleza jurídica del contrato de opción. ................................................................ 181
5. El leasing financiero............................................................................................................. 182
5.1. Partes del contrato. ..................................................................................................... 182
5.2. Contratos que existen entre las partes. ...................................................................... 182
5.3. Características del contrato de leasing. ...................................................................... 183
a. Contrato bilateral. ................................................................................................... 183
b. Es oneroso. .............................................................................................................. 183
c. Contrato conmutativo. ............................................................................................ 183
d. Contrato de tracto sucesivo. ................................................................................... 184
e. Es consensual. ......................................................................................................... 184
f. Es irrevocable. ......................................................................................................... 184
g. Innominado. ............................................................................................................ 184
6. Derechos que tiene cada una de las partes. ....................................................................... 185
a. Empresa de leasing.................................................................................................. 185
b. Usuario. ................................................................................................................... 185
7. Naturaleza jurídica del leasing financiero. .......................................................................... 185
a. Compraventa. .......................................................................................................... 185
b. Contrato de leasing. ................................................................................................ 186
c. Contrato de seguro.................................................................................................. 187
d. Opción de compra. .................................................................................................. 187
8. Efectos del contrato. ........................................................................................................... 188

8
 8.1. Obligaciones que asume la empresa de leasing.......................................................... 188
a. Adquirir el bien que el usuario le ha indicado......................................................... 188
b. Ceder el uso. ............................................................................................................ 188
c. Obligación de respetar la opción. ........................................................................... 188
8.2. Obligaciones del usuario. ............................................................................................ 189
a. Entregar instrucciones o un mandato en términos tales que habiliten a la empresa
de leasing para adquirir el bien que el usuario desea ocupar en sus actividades
productivas en términos que le sirvan para su uso en su actividad. .............................. 189
b. Pagar el precio del leasing que está dividido en las rentas periódicas. .................. 189
c. Usar el bien para la finalidad adquirida. ................................................................. 190
d. Hacerse cargo de todas las reparaciones, sea las necesarias o de las locativas
durante toda la vida útil del bien cuando esté en su poder. .......................................... 190
e. Obligación de contratar un seguro.......................................................................... 190
9. Diferencias entre el contrato de leasing financiero y el arrendamiento. ........................... 190
9.1. Bienes objeto del contrato. ......................................................................................... 190
9.2. La entrega del bien. ..................................................................................................... 190
9.3. Reparaciones. .............................................................................................................. 191
9.4. Arrendador está obligado a liberar de cualquier turbación........................................ 191
9.5. Restitución del bien al término del contrato de arrendamiento. ............................... 191
10. Lease-back o retroleasing................................................................................................ 192
10.1. Concepto. ................................................................................................................ 192
10.2. Diferencias con el leasing financiero. ...................................................................... 193
10.3. Características del lease-back. ................................................................................ 193
a. El precio de la compraventa que paga la empresa de leasing es un precio inferior al
valor del bien. .................................................................................................................. 193
b. Es una operación financiera de crédito de dinero. ................................................. 194
c. El importe de las rentas va en función del precio y la capacidad financiera que tenga
el deudor. ........................................................................................................................ 194
d. Los gastos, mantenimientos y seguros son del empresario industrial. .................. 194
e. Operación autorizada a los bancos. ........................................................................ 194
f. Al ejercer la opción se consolidan los tres atributos del dominio. ......................... 194
11. Situación concursal del leasing ....................................................................................... 195
12. Leasing inmobiliario [Ley 19.281].................................................................................... 196
12.1. Introducción. ........................................................................................................... 196

9
 12.2. Particularidades del leasing inmobiliario. ............................................................... 196
12.3. ¿Cómo se financia la sociedad inmobiliaria? .......................................................... 198
II. FACTORING O FACTORAJE. ............................................................................................ 199
1. Introducción. ....................................................................................................................... 199
2. Rol de las empresas de factoraje. ....................................................................................... 200
a. Gestión del crédito. ................................................................................................. 200
b. Sistema de administración del cobro de los créditos. ............................................ 201
c. Financiamiento de la empresa. ............................................................................... 201
3. Ventajas económicas del factoring. .................................................................................... 202
4. ¿Dónde nació el contrato de factoraje? .............................................................................. 202
5. Partes que intervienen. ....................................................................................................... 202
6. Naturaleza jurídica del factoraje. ........................................................................................ 203
7. Celebración y ejecución del contrato. ................................................................................. 204
a. La oferta de factorización........................................................................................ 204
b. Aprobación de la línea de crédito. .......................................................................... 204
c. Celebración del contrato. ........................................................................................ 204
8. Aplicación del contrato de factoraje en Chile. .................................................................... 205
9. Paralelo con el descuento de documentos. ........................................................................ 205
E. FRANQUICIA COMERCIAL O FRANCHISING. .................................................................... 206
1. Orígenes de la franquicia. ................................................................................................... 206
2. Sistemas de comercialización de bienes y servicios............................................................ 207
2.1. Introducción. ............................................................................................................... 207
2.2. Sistemas de distribución de bienes o servicios. .......................................................... 207
3. Comercialización de bienes y servicios a través de terceros. ............................................. 209
3.1. Contratos del CCom. ................................................................................................... 209
3.2. Contratos relacionados a la franquicia........................................................................ 209
a. Contrato de representación comercial. .................................................................. 209
b. La agencia. ............................................................................................................... 210
c. Concesión comercial o distribución. ....................................................................... 211
d. Contrato de franquicia. ........................................................................................... 211
4. Franquicia mirada desde un punto de vista económico. .................................................... 212
4.1. Ventajas del contrato de franquicia. ........................................................................... 213
4.2. Desventajas: ................................................................................................................ 214

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 5. Regulación en el derecho estadounidense. ........................................................................ 214
6. Elementos propios del contrato de franquicia.................................................................... 215
a. Partes del contrato. ................................................................................................. 215
b. Relación con el mandato. ........................................................................................ 215
c. Relación con el arrendamiento de servicios. .......................................................... 216
d. La licencia. ............................................................................................................... 216
e. Contrato de suministros. ......................................................................................... 216
7. Concepto jurídico. ............................................................................................................... 217
8. Características del contrato. ............................................................................................... 218
a. Contrato Innominado. ............................................................................................. 218
b. Es un contrato bilateral. .......................................................................................... 218
c. Contrato oneroso y conmutativo. ........................................................................... 220
d. Consensual. ............................................................................................................. 220
e. Intuito personae. ..................................................................................................... 220
f. Asistencia técnica. ................................................................................................... 220
g. Exclusividad en ámbito territorial determinado. .................................................... 220
9. Clausulas comunes en los contratos de franquicia. ............................................................ 221
9.1. Antecedentes y objeto del contrato. .......................................................................... 221
9.2. Ejemplos de cláusulas contractuales........................................................................... 222
F. VENTA DE EMPRESAS. ................................................................................................... 226
1. ¿Qué es una empresa? ........................................................................................................ 226
2. ¿Cómo se vende una empresa? .......................................................................................... 226
a. Empresario individual:............................................................................................. 226
b. Venta de empresa bajo una forma societaria. ........................................................ 227
3. Venta de establecimiento de comercio. ............................................................................. 227
4. Venta de parte del activo de una empresa. ........................................................................ 228
5. Venta de la empresa propiamente tal. ............................................................................... 229
5.1. Adquisición de los derechos sociales. ......................................................................... 229
5.2. Adquisición de los activos mediante la asunción del pasivo. ...................................... 230
5.3. La fusión imperfecta. ................................................................................................... 231

11
 CONTRATACIÓN MERCANTIL
02/03/17

A. REGLAS GENERALES.

1. Introducción.

En este curso nos vamos a centrar fundamentalmente en lo que es la contratación

mercantil mirado desde el punto de vista del empresario mercantil. Nos vamos a preocupar
del mundo del derecho privado, de las relaciones que tiene un empresario mercantil tanto
con sus proveedores como con los consumidores.
Todas las materias en este curso tienen un factor común: son todas materias de derecho
privado.
Por lo tanto lo primero que analizaremos son cuáles son las razones por la que
estudiamos contratación mercantil, esto es porque en derecho civil ya estudiamos las
obligaciones y varios contratos con aplicación en el ámbito mercantil.
Compraventa mercantil.
Veremos entonces la parte general de la contratación mercantil y luego analizaremos
ciertos contratos específicos donde quizá el más importante es la compraventa mercantil.
Veremos también las razones de por qué esta compraventa está tratada tanto en el CC
como en el CCom, y ahí es tal vez donde encontraremos las razones de la contratación
mercantil en que se basa principalmente en la contratación masiva y la utilización de
contratos de adhesión.
Unido a la compraventa mercantil necesariamente tenemos que estudiar la
compraventa internacional de mercaderías que está directamente relacionada con nuestro
curso porque hoy día dada la importancia del comercio internacional y el término de las
barreras para que se pueda importar y exportar desde los distintos países ha surgido la
necesidad de regular las relaciones jurídicas entre personas que están sujetas a distintos
derechos. Lo que hace la compraventa internacional de mercaderías es dar normas respecto
de las personas que efectúan este tipo de contratos pero que se encuentran sujetas a
distintas legislaciones.
Dentro de la compraventa internacional de mercaderías veremos a la carta de crédito
documentaria o acreditivo. Esto es porque al hablar de la forma de pago de la compraventa
internacional de mercaderías nos vamos a encontrar con que gran parte del pago del precio
de las compraventas internacionales de mercadería se hace a través de los bancos. Otra
parte del comercio se efectúa directamente, mediante la aceptación de títulos de crédito

12
por parte del comprador de las mercaderías en favor del vendedor. Se utiliza
fundamentalmente la letra de cambio.
¿Cuándo habrá una u otra modalidad? Cuando media por parte del banco la emisión de
una carta de crédito documentaria en favor del exportador y por cuenta del importador.
La carta de crédito documentaria se rige por reglas y uso uniforme de la Cámara de
Comercio Internacional y que en el derecho chileno tienen la aplicación de la costumbre
mercantil, sin embargo, por razones prácticas en todos los contratos bancarios se hace
expresa referencia a esas normas de tal manera que en lugar de aplicarse la costumbre
mercantil se aplica la ley del contrato.
¿Por qué nació esta carta? Por necesidades prácticas, esta nace al término de la primera
guerra mundial en que ocurre en el mundo un fenómeno muy importante: se expande el
comercio internacional. El comercio internacional siempre ha existido pero antes se hacía a
través de representaciones de las principales firmas extranjeras en los distintos países. El
comerciante al por mayor estaba constituido por estos grandes comercios mayoristas,
ingleses, americanos, etc. que estaban establecidos en los distintos países y ellos
importaban de sus casas matrices y vendían a los comerciantes mayoristas.
Con el desarrollo del comercio internacional empieza a desaparecer paulatinamente
este intermediario por razones de precio ya que es un costo: si el exportador vendía
directamente al importador ese costo desaparecía. El problema que surge entonces era
¿Cómo tener confianza con alguien que vivía a miles de kilómetros y con el cuál no se tiene
una relación comercial? Existía el riesgo de que no se pagase, además de que en el comercio
internacional la tradición se produce en el momento en que el exportador pone las
mercaderías a manos de un transportista. Ahí es donde nace la intervención de los bancos
porque estas son instituciones supervisadas y en las cuales el no pagar una obligación tiene
consecuencias gravísimas incluso en el crédito del país. Cuando un banco emite una carta
de crédito lo que está haciendo es obligarse él mismo, el riesgo de la falta de conocimiento,
de calificar las condiciones comerciales, disminuyen notoriamente cuando hay un banco
que se hace cargo de la obligación.
Entre los contratos mercantiles que trata el libro II del CCom destacan dos aparte de la
compraventa mercantil: el contrato de seguro y el contrato de transporte terrestre.
Contrato de seguro.
El contrato de seguros es un contrato que nace con los comerciantes de lo que era una
operación que se denominaba el “préstamo a la gruesa ventura” en el cual alguien asumía
los riesgos de lo que era una expedición marítima. La base del contrato de seguros es que
una persona llamado asegurador asume los riesgos de pérdida o deterioro de una cosa o la
vida de una persona.

13
 Por lo tanto se obliga a indemnizar a otra persona llamada asegurado o a su beneficiario
en la medida en que se sobrevenga el siniestro (el hecho por el cual se asegura). Lo que se
hace es transferir un riesgo que se tiene a otra persona que es la compañía de seguros. Esta
última asume el riesgo de deterioro, de pérdida, a cambio de una retribución que se
denomina “prima”.
En Chile el comercio de asegurar se encuentra restringido a ciertas empresas
mercantiles que son las denominadas compañías de seguros y de reaseguros.
Los seguros a su vez se clasifican en seguros generales y de personas. En el de personas
el seguro que ha tomado mayor importancia, junto con el de vida, es aquel que se toma en
materia previsional.
Lo que vemos es que es un contrato que nació entre los comerciantes pero por la
universalidad que tiene el derecho comercial vemos que es bastante general no solo
utilizado por comerciantes sino por todos. Inclusive hay unos seguros obligatorios que todos
debemos tomar, por ejemplo los que viven en departamentos deben pagar un seguro
obligatorio, en materia previsional (la renta vitalicia).
El contrato de transportes.
El Código de Comercio por la época que se dictó se dedicó en el libro II a tratar
únicamente el contrato de transporte terrestre. El de transporte marítimo lo trata en el
libro III que ya trata en general de todo lo que es el comercio marítimo y dentro de él se
preocupa de tratar este tipo de transporte. El transporte aéreo se rige por normativa
especial al cual se le aplica supletoriamente las normas del transporte terrestre, la
importancia mayor que se tiene en este tipo de transporte es que existe la responsabilidad
objetivo.
Solo estudiaremos con detalle el transporte terrestre.
Contratos innominados.
Dentro de los contratos mercantiles vamos a estudiar ciertos contratos que dicen
relación con el financiamiento de la empresa y que tiene la características de ser un contrato
innominado: el factoring o factoraje.
También nos corresponderá estudiar el contrato de leasing en sus dos modalidades: el
leasing financiero y el leasing operativo (que es un arrendamiento propiamente tal).

14
2. ¿Por qué estudiamos la contratación mercantil?

2.1. Supletoriedad del Código Civil.

Si nos vamos al artículo 96 del CCom con que se inicia el Libro II nos encontramos con la
razón:
[Art. 96] “Las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en
general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece
este Código”.
El CCom entonces nos dice que los contratos mercantiles y en general los negocios
mercantiles se le aplican las reglas generales del derecho civil salvo que existan normas
especiales en el Código de Comercio.
Por lo tanto, a diferencia del derecho civil en materia de contratación mercantil nos
encontramos con que el CCom no tiene un título sobre obligaciones mercantiles. Solo se
refiere a la contratación mercantil en general y luego norma determinados contratos
porque toda la regulación y reglamentación de fondo está contenida en la legislación civil.
En consecuencia, salvo norma expresa del CCom rige la regulación civil.
Dado que el derecho civil se aplica siempre en forma supletoria el legislador mercantil
solamente en materia de contratación reguló ciertos contratos especiales y que los excluye
de la contratación civil. Algunos no están en el Código Civil y otros están tratados en ambos
códigos como la compraventa.

2.2. Razón de porqué existe la contratación mercantil.

Precisado este aspecto, debemos señalar que hay contratos tratados en ambos
códigos como por ejemplo: la sociedad, la compraventa, etc. ¿Por qué existen esas normas
distintas? ¿Por qué el legislador comercial debió dictar normas diferentes en circunstancias
que se tratan de los mismos contratos?
La razón se fundamenta principalmente en los siguientes motivos:
a. Contratación masiva.

El empresario mercantil realiza lo que se denomina la contratación masiva en el

desarrollo de su giro. Los contratos que el celebra a diferencia de un particular son contratos
de índole masiva, tanto los que él realiza con su proveedor como los que realiza en su giro
de intermediación de bienes y servicios con los consumidores.

15
 Por ejemplo el caso de cualquier tienda comercial, nos encontramos con un empresario
mercantil que adquiere diversos bienes con el objeto de desarrollar su giro mercantil
(intermediar con ánimo de obtener una ganancia) y las personas que concurren a estos
establecimientos lo hacen en forma masiva. Estas compran muchas veces de la misma
naturaleza que va a depender de las necesidades propias de los mismos consumidores. Esta
masividad no es propia del derecho civil.
La persona en su vida particular realiza compraventas pero esta es motivada por razones
de índole individual que en materia comercial son parte del desarrollo del giro mercantil.

b. Contratos que celebra el comerciante en el desarrollo de su giro.

Estos son normalmente contratos que se califican de contratos de adhesión1. La

característica de un contrato de adhesión es que es el comerciante quien fija las
condiciones. Lo que hay es que el comerciante impone los términos de un contrato, la
contratación es homogénea.
Son contratos fundados en el propio giro comercial, obedece a las necesidades de ese
giro y por lo tanto es el empresario mercantil quien los propone y al consumidor solo le
queda aceptar las cláusulas para poder contratar.
Por ejemplo en el contrato de seguro la póliza son de carácter general que están
registradas en la SVS por la respectiva compañía. Lo que puede el asegurado es modificar
ciertas condiciones pero son mínimas. Por lo tanto acá no hay una negociación de un
contrato.
Hay que tener en consideración que en los últimos años en todos los derechos se ha
abierto una protección al consumidor frente a la persona del empresario que fija las
condiciones a través de determinar en la legislación que cláusulas de los contratos tienen
una naturaleza abusiva de tal manera de que se pueda declarar la nulidad de esas cláusulas
sin perjuicio de las sanciones a que puede quedar afecto el comerciante que las incluyó en
el contrato.
Todas las legislaciones aceptan los contratos de adhesión porque de lo contrario sería
imposible llevar ciertos contratos de manera masiva, como por ejemplo el contrato de
apertura de crédito en un banco. La realidad jurídica viene en limitar los abusos en que
pueden utilizarse en estos contratos por la vía de limitar o restringir las cláusulas abusivas
de manera que pueda impetrarse la nulidad de ella sin perjuicio de las sanciones civiles.

1 Conforme al artículo 1º Nº6 de la ley 19.496 se define como: Contrato de adhesión: “aquel cuyas
cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para
celebrarlo, pueda alterar su contenido.”
16
 c. Protección del orden público económico.

Esto es porque hay ciertas actividades de índole comercial en que existe un interés
público que corresponde cautelar.
Esto lo vimos en el caso de los bancos. Estos se encuentran restringidos en relación a las
operaciones que pueden efectuar por razones de interés público, ahí vemos que la
contratación mercantil de un banco se encuentra regulada expresamente en la ley.
Lo mismo ocurre con todos los giros reservados en que por razones de interés público
el legislador ha limitado los negocios, actos, contratos y operaciones que pueden efectuar
estas empresas que ejercen giros reservados. Por lo tanto nos encontramos que en materia
de contratación mercantil ellas se encuentran limitadas a aquellos actos, contratos,
operaciones y negocios que les faculta efectuar expresamente la ley y no solamente a eso,
sino que además, en la forma en que deben realizarlos sujetándolos a marcos y una serie
de regulaciones.
Como corolario de este tercer aspecto la contratación mercantil se encuentra
restringida en aquellos comercios reservados porque hay un interés público que
corresponde cautelar.

d. La contratación mercantil está limitada en aquellos aspectos que dicen relación

con la protección de los inversionistas.

Nosotros vimos este tema al estudiar el mercado de valores en que vimos que solo
ciertas entidades pueden emitir valores de oferta pública que van a ser objeto de
transacciones.
¿Qué tiene que ver esto con la contratación? Que no cualquier persona puede emitir
valores de oferta pública porque hay otro elemento en la contratación mercantil que está
en juego: la protección de los inversionistas que concurren al mercado de valores.

2.3. Aspectos relevantes cuando hablamos de la contratación en masa y la

celebración de contratos de adhesión.

Si nos vamos a las normas generales vemos que a ningún privado se le impone el deber
del contratar. Si nos vamos a las normas generales de la legislación civil rige la autonomía
de la voluntad en todo su esplendor, para que una persona se obligue es necesario que
manifieste su voluntad en la forma expresada en la ley.
En el artículo 1443 CC se distinguen los distintos tipos de contratos: reales, consensuales
y solemnes. La persona para poder obligarse requiere de una manifestación expresa de su

17
voluntad y que tiene que reflejarse conforme a las exigencias legales para los distintos tipos
de actos o contratos:
- Consensual. Basta que se forme el consentimiento de las partes para que se genere
el contrato.
- Real. Aparte del consentimiento se va a requerir otro elemento que es la entrega
del bien. Por ejemplo el mutuo y el depósito.
- Solemne. El consentimiento debe manifestarse cumpliendo además ciertas
solemnidades y exigencias legales. Por ejemplo, en la compraventa de un bien
inmueble no basta el solo consentimiento es necesario que este se manifieste a
través de la solemnidades que ha exigido la ley (que se otorgue por escritura pública
firmada por ambas partes ante un ministro de fe).
Estas son las normas generales pero cuando hablamos de contratación en masa y la
celebración de contratos de adhesión normalmente esta norma no le es aplicable al
empresario mercantil. ¿Por qué decimos esto? Pensemos en un supermercado, existen los
distintos productos y que cada uno tiene un precio. Lo que ocurre acá desde un punto de
vista jurídico es que hay una proposición que hace el comerciante de forma de venta, hay
alguien que tiene una oferta de bienes y por lo tanto solo basta el consentimiento del
comprador para que se forme el contrato.
Si nos vamos a la ley de protección de los derechos de los consumidores vemos que
existe una obligación jurídica de este comerciante en celebrar el contrato en las condiciones
en que él las está ofreciendo.
Vemos ya una diferencia entre la contratación en masa que la que hace un particular en
términos tales que el empresario mercantil queda siempre obligado en los términos de su
oferta. Hay diversas disposiciones en la ley de protección al consumidor2 en que esto queda
plasmado esta obligación de contratar y que nace como consecuencia de tratarse de
contratos en masa:
a) El empresario (proveedor) no puede discriminar en los artículos que ofrece. Esto
significa que la oferta que él hace basta que el consumidor la acepte para que
quede formado el contrato. Esto se explica por la contratación en masa.
b) El artículo 3º que le da al consumidor el derecho de elegir libremente los bienes
y servicios junto con no ser discriminado.
c) El artículo 13º que obliga a las empresas de servicios a prestar el servicio
necesariamente. Basta que uno se suscriba a un servicio para que se lo presten.

2
Ojo que esta ley SOLO tiene aplicación cuando se trata de actos mixtos, es decir, tenemos un comerciante
por un lado (acto comercial) y por el otro lado un consumidor (acto civil). Si se trata de una contratación entre
comerciantes NO tiene aplicación.

18
 d) El artículo 12 de la ley nos dice que el proveedor está obligado a respetar los
términos de la oferta que él va a dar.
Lo que hay que reflexionar es, ¿Por qué no se aplican estas normas en la contratación
civil? Porque acá estamos en presencia de una contratación en masa y porque no existe
propiamente tal una etapa de negociación del contrato. No existe una etapa previa al
otorgamiento del consentimiento de ambas partes porque se supone que la oferta de
bienes y servicios que hace un empresario mercantil son a todo el mundo y por lo mismo
basta con la aceptación por parte del 3º para que se genere el consentimiento.
Existe otro tema muy importante que es el tema de la publicidad, esto lo hace
normalmente el empresario mercantil sea en los diarios, televisión, revistas, etc. Esto no es
propio del mundo del derecho civil. Esta publicidad propia que hacen de sus artículos
veremos que desde el punto de vista de la formación del consentimiento se tratan de
ofertas a personas indeterminadas, sin embargo, en materia de ley de protección al
consumidor esa oferta tiene un valor jurídico porque pasan a formar parte de las
condiciones del contrato.
¿Qué diferencias encontramos entonces? A diferencia del empresario civil el mercantil
publicita sus artículos y esa publicidad es propia del comercio y la ley se preocupa de esta
publicidad que el comerciante desarrolla para incentivar su giro desde dos puntos de vista:
(A) Competencia desleal y (B) Protección del Consumidor.

19
3. Formación del consentimiento [Art. 97 y ss. CCom].

Si bien el CCom no tiene un título sobre las obligaciones mercantiles si se preocupó de

llenar el vacío que tiene el CC en una materia que es esencial que es la formación del
consentimiento. Así lo dice el mensaje del CCom.

3.1. Concepto de consentimiento.

El consentimiento es una manifestación de voluntad de ambas partes contratantes con

el objeto de mostrar la intención de ellas de celebrar un determinado acto jurídico,
convención o contrato en las condiciones que ellos han fijado.
Por lo que la formación del consentimiento exige la concurrencia de la voluntad de
ambas partes. Conforme a esto podemos distinguir los distintos de contratos: consensuales,
reales y solemnes. En todos ellos es necesario el consentimiento pero en algunos exigirá la
entrega de la cosa o mediante ciertos actos jurídicos para reflejar el consentimiento.

3.2. ¿Por qué es importante la formación del consentimiento?

El consentimiento hace nacer los derechos y obligaciones, y por lo mismo, hace nacer
el derecho de ejercer las acciones en caso de incumplimiento o para pedir su resolución con
indemnización de perjuicios.
Además es importante para determinar el lugar en que se formó el consentimiento por
la legislación aplicable. La compraventa internacional de mercaderías lo que hace es dar una
legislación salomónica para ambas partes de manera de evitar optar por la aplicación de
uno u otro derecho.

3.3. Etapas de la formación del consentimiento.

La formación del consentimiento está precedida por dos etapas fundamentales: la

oferta y la aceptación.
Estas tienen la importancia fundamental de que una vez prestada la aceptación en
forma pura y simple nace el consentimiento. Recordemos que en los contratos
consensuales basta que se preste el consentimiento para que nazca a la vida jurídica el
contrato o el acto jurídico que las partes han querido realizar con todas las consecuencias
que de ello derivan.

20
 ¿Cuáles son esas consecuencias?
a) Tratándose de contratos consensuales, nace a la vida jurídica el respectivo acto,
contrato o convención que las partes han querido realizar.
Que nazca a la vida jurídica significa que la persona que ya realizó la oferta (el
empresario mercantil) ya no puede retractarse de su oferta. No cabe la retractación
intempestiva, porque el oferente solo puede retractarse mientras no se haya aceptado la
oferta, una vez aceptada la oferta debe cumplirse el contrato o resolverse conforme a las
reglas generales.
Se desprende de esto que el contratante diligente puede exigir el cumplimiento del
contrato o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios, si es
que la otra parte no quiere cumplir.
b) Respecto a la capacidad de las partes y los elementos del contrato.
Es el momento en que se formó el consentimiento el que determina la capacidad de las
partes para celebrar el respectivo acto o contrato.
Lo mismo ocurre con varios elementos del contrato, si en esa fecha se formó el
consentimiento y el contrato tenía un objeto lícito aun cuando después por otra ley pase a
ser un objeto ilícito dicho contrato nació a la vida jurídica porque ya nació de manera válido
a la vida del derecho.

3.4. La oferta.

a. Concepto.

Nuestro Código también la denomina como propuesta o policitación. Desde el punto de

vista jurídico la oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una persona manifiesta su
voluntad a otra de celebrar un contrato en los términos en que él propone.

b. Requisitos que exige la ley para la oferta.

La ley exige para que haya oferta deben cumplirse los siguientes requisitos de manera
copulativa:
- Debe exteriorizarse. No puede quedar en el ámbito subjetivo del oferente y que
nadie más lo sepa.

- Debe ser seria. Esto es formulada con la intención de celebrar un determinado acto
o contrato.

21
 - La oferta debe ser completa y determinada. Esto significa que debe especificar
todos los aspectos esenciales del bien que se ofrece vender y además debe
determinarse el precio y las condiciones de venta en las cuales se está dispuesto a
celebrar el contrato. Basta que la otra persona diga “acepto” para que nazca el
consentimiento.

- Debe ser efectuada a persona determinada.3Recordemos que nuestro CCom es de

una época pretérita en que las comunicaciones y transportes no eran lo mismo que
hoy en día. La oferta a persona indeterminada las trata el Código pero no le da el
valor de una oferta, sin embargo en la ley de protección de los derechos de los
consumidores respecto de que la publicidad y las condiciones en que se efectúa la
publicidad de un bien obliga al propio comerciante a celebrar el contrato aun cuando
sea a persona indeterminada.

El artículo 105 del CCom hace referencia a la oferta a personas indeterminadas.

Estamos en presencia de una oferta a personas indeterminadas cuando no se
especifica a quien se está ofreciendo la propuesta. Lo que pasa con esas ofertas es
que no son obligatorias para el que las hace.

- Efectuada por una persona capaz. Esto conforme a las normas generales.

- Debe ser voluntaria. Es decir, debe emanar directamente del oferente.

c. Naturaleza jurídica de la oferta.

Existen diversas teorías respecto de la naturaleza jurídica de la oferta, pero al profesor

no le interesan mucho sino más bien que veamos la parte positiva/práctica.

d. La retractación de la oferta.

En definitiva, mientras no medie la aceptación, el oferente puede retractarse de la

oferta, salvo que se haya obligado por cierto plazo a esperar la aceptación o que haya
manifestado que no va a disponer del objeto del contrato mientras no se preste la
aceptación.

La oferta en el derecho comercial chileno admite la retractación pero siempre que ella
sea tempestiva. ¿Qué significa que sea tempestiva? Viene de la palabra tiempo, es decir,
que la retractación de la oferta se produzca antes de que sea aceptada. Si ya está aceptada

3 Ojo con este requisito porque para la ley de protección al consumidor NO es aplicable.
22
no cabe la retractación por lo que la retractación intempestiva no tiene valor jurídico
porque el consentimiento ya se formó.
Se permite la retractación tempestiva pero esta obliga a indemnizar perjuicios. El
legislador se preocupó de darle ese efecto porque siguió a los tratadistas franceses quienes
entienden que aun cuando se tenga la facultad de retractarse antes de que se forme el
consentimiento igualmente pudieron haberse producido perjuicios para la persona que iba
a aceptar la oferta porque efectivamente esa persona por el solo hecho de aceptarla iba a
celebrar ese contrato e ingresar un bien a su patrimonio en condiciones que le podían ser
más favorable.
Acá no hay una transgresión del orden jurídico porque normalmente las
indemnizaciones de perjuicios las entendemos como una reparación a alguien que se ha
visto afectado por un actuar ilícito. Acá no hay un actuar ilícito porque no se ha formado el
consentimiento.
¿Cómo se pueden evitar los perjuicios? Se evitan cumpliendo el contrato. El legislador
por lo mismo le da un valor jurídico a la aceptación, y antes de que medie la aceptación se
dice que hay un germen de derecho que le da la validez que permite la indemnización de
perjuicios.

e. ¿Cómo se puede poner término a la oferta?

El modo normal que concluya es con la celebración del contrato, ahí la oferta una vez
aceptada deja de ser oferta porque ya se formó el consentimiento.
Sin embargo hay casos en que a la oferta se le pone término sin que se forme el
consentimiento:
(i) la caducidad de la oferta. Esta se puede producir por el solo ministerio de la ley,
esto es, porque transcurrió el plazo que fija la ley para aceptar la oferta o bien
porque caducó el plazo convencional (que va más allá del legal) que otorgó el
oferente a la persona a quien iba dirigida la oferta para que la aceptara. Habrá
plazo legal cuando nada se ha dicho.

Los plazos que debe siempre respetar el oferente, la ley distingue: la oferta entre
personas presentes y entre personas ausentes; verbal y la formulada por escrito.

(ii) La retractación de la oferta. Ya vista.

23
 ¿Qué pasa si se acepta la oferta después del plazo legal o convencional? Se obliga al
oferente a manifestar su retractación, esta es la única forma en que queda libre de
perjuicios. Para quedar libre de toda indemnización tiene que notificarle a la persona que
le formula la oferta.
07/03/17
f. ¿Cómo se exterioriza la oferta? La caducidad de la oferta.

El CCOM en el siglo XIX distinguió entre las ofertas formuladas en forma verbal de la
oferta formulada en forma escrita, a su vez esta última para efectos de los plazos en que
debe aceptarse, distingue entre la oferta formulada a personas presentes (que residen en
el mismo lugar) o la oferta formulada a personas ausentes (que residen en un lugar distinto
del territorio de la República. Esto tiene importancia respecto del plazo para aceptar la
oferta.
En esta materia hay que señalar desde ya que las normas del CCOM no son normas de
orden público, por lo tanto, las partes pueden modificarlas desde el punto de vista que el
oferente puede señalar un plazo distinto para la aceptación, obligándose a esperar hasta
un plazo u obligándose a no disponer del objeto del contrato durante un plazo. Por lo tanto
estas normas rigen cuando nada ha establecido el oferente en su oferta.
(i) Oferta verbal.

Es aquella que no se formula por escrito. En esta materia el legislador establece que
salvo que se haya convenido otra cosa en la oferta la aceptación debe prestarse de
inmediato.
Se ha entendido que también reúne el carácter de oferta verbal, aquella formulada por
vía de teléfono o de telecomunicación. Por lo tanto, salvo que haya convenido un plazo de
espera para efectos de la contestación o aceptación de la oferta se entiende que la oferta
debe ser aceptada de inmediato, si no se acepta de inmediato, el oferente queda liberado
de la obligación que le impone el haber efectuado la oferta.
(ii) Oferta escrita

Al respecto la ley establece un plazo de 24 horas para la aceptación de una oferta escrita
entre presentes (personas que residen en el mismo lugar), salvo que se hubiere establecido
otro plazo convencional.
Respecto de personas que no residen en el mismo lugar empleó una frase lógica
respecto de la época en la que se dicta el código, “a la vuelta de correo”, esto porque las
ofertas se formulaban por correo. En el caso de la oferta por escrito, la respuesta debe
formularse por escrito, lo cual se infiere de la frase a la vuelta de correo.

24
3.5. La Aceptación.

a. Concepto.

La aceptación entendida como la formación del consentimiento, la disposición de la

persona a quien va dirigida la oferta en orden a celebrar el contrato en las condiciones
señaladas por el oferente, debe prestarse en tiempo y en forma.
- En tiempo, significa que debe prestarse oportunamente, es decir, si se trata del
plazo legal, en la forma señalada en la ley; en cambio, si es verbal de inmediato; si
es entre presente, dentro de 24 horas o entre ausentes, a vuelta de correo.

- En forma, por su parte, implica que la aceptación debe ser pura y simple, no se
acepta en nuestro derecho la aceptación sujeta a condiciones o si se modifica alguno
de los elementos de la oferta, lo contrario implica una contraoferta quedando sujeta
a las reglas de la oferta por parte de quien la realiza.

b. ¿Cómo debe ser la aceptación?

La aceptación debe ser expresa, esto es, decir “sí, acepto” o bien debe ser tácita.
Nuestro CCOM permite esta última, esto es, mediante medios equivalentes que reflejan en
forma inequívoca la aceptación de la oferta. Por ejemplo, si se trata de una compraventa
mercantil, en la que se envió dentro de plazo los documentos mercantiles para pagar el
precio.
Independientemente de si es expresa o tácita, no puede estar sujeta a condiciones, por
eso la oferta debe ser completa, de tal manera que sólo basta el consentimiento expreso o
tácito para que se forme el consentimiento.
En materia de protección al consumidor hay un antes y un después de la sentencia de
la Corte Suprema respecto de unas comisiones que cobró un emisor de tarjetas de créditos
(CENCOSUD) a sus clientes, alzando dichas comisiones y aplicó una norma del contrato que
tenía celebrado con los titulares de la tarjetas de crédito, el que decía que las podía
modificar y que la modificación quedaba sujeta a la aceptación expresa o tácita de los
titulares de las tarjetas. A raíz de este fallo en que la Corte Suprema casa de oficio la
sentencia de la corte de apelaciones, señal que en materia de consumo se requiere la
aceptación, la que tratándose de personas indeterminadas no podía ser prestada
tácitamente.
En general el SERNAC ha sostenido la tesis de que no puede pactarse en los contratos
algún tipo de aceptación tácita y que por lo tanto, sólo pueden ser modificados en forma
presencial. Ese fallo dio origen a un problema gravísimo de certeza jurídica porque
25
paralelamente la Superintendencia de Bancos derogó toda la normativa que había dictado
en materia de cobro de comisiones, en la que aceptaba -por tratarse de contratos de
adhesión con personas numerosas- que se pudiera modificar de una u otra forma el
contrato siempre que existieran ciertos antecedentes inequívocos en orden a que el cliente
bancario estaba aceptando la nuevas condiciones con tal que se notificara dentro de un
plazo, ej. De antecedentes: los giros en cajeros automáticos. Así este problema pasa a ser
abordado por el Banco Central y en definitiva por el consejo de estabilidad financiera
porque nadie sabía qué hacer en esta materia a la luz de lo expuesto.
Esto llevó a la dictación de un reglamento sobre el denominado consentimiento expreso
para no contravenir el fallo de la Corte Suprema, lo que involucra el consentimiento por
teléfono o cualquier otro medio que manifestara en forma fehaciente la aceptación de las
nuevas condiciones.
Este reglamento fue recurrido de inconstitucionalidad por cuanto en opinión de algunos
legisladores su contenido debía ser materia de ley, lo que no prospero porque el nuevo
gobierno declinó en la causa ante el Tribunal Constitucional. Por lo mismo, en la actualidad,
los contratos sólo se modifican presencialmente, pues en materia de consumo conforme al
TC no vale aceptación tácita.

26
4. El documento electrónico.

Normalmente cuando hablamos de la palabra documento hablamos de una

manifestación de voluntad que consta en un soporte de papel, este o no firmada, si está
firmada con firma hológrafa produce los efectos jurídicos conocidos dependiendo si es
público o privado el documento.
Sin embargo, desde el punto de vista jurídico el concepto de documento no es asimilable
únicamente al soporte físico en que consta la manifestación de voluntad. Por lo tanto, la
noción de documento nos lleva a que pueda haber hechos que reflejen esa manifestación
de voluntad que no se presta a través de un documento de soporte papel y que represente
esa declaración de voluntad mediante otros medios de naturaleza electrónica.
La introducción del documento electrónico en Chile, más bien de la firma electrónica
tiene un origen que es la forma de poder desarrollar el comercio electrónico. Este comercio
no es muy antiguo, nace en la década de los 70 en USA con los catálogos que usaban las
grandes cadenas comerciales americanas en que publicitaban sus artículos y con el
desarrollo de los medios electrónico esos catálogos empiezan a quedar en un soporte
inmaterial y las personas empiezan a efectuar sus compras por medios electrónicos. Esto
obligo a que la UNCITRAL se preocupara de establecer normas uniformes sobre el comercio
electrónico con el objeto de que sean restringidas en las distintas legislaciones nacionales.
Chile se demoró en acoger estas normas por ello el desarrollo del comercio electrónico
es más bien reciente en nuestro caso. De ahí la importancia de la ley 17.799 que se preocupa
de dos elementos vinculados de una u otra forma con el comercio electrónico: la distinción
entre firma electrónica simple y firma electrónica avanzada. Además, la ley se preocupa de
la difusión de dichas firmas en los órganos de estado en lo que dice relación con la
administración misma (por ejemplo, certificados que emite el Registro Civil, los que emite
el Conservador de bienes raíces).
En una u otra forma la firma electrónica es más segura que la firma hológrafa que se
puede falsificar.
La ley 17.799 acoge la teoría de la representación en que el documento no es solamente
aquel escrito sino cualquier hecho que demuestra que se trata de una declaración de
voluntad.
La ley entiende por documento electrónico toda representación de un hecho, imagen o
idea que ha sido creada enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y además
almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior. Ejemplo de documento
electrónico es un correo.
Desde el punto de vista técnico se requiere el uso de medios computacionales porque
esta imágenes o hechos se crean mediante un lenguaje que está inserto en el sistema

27
computacional, lenguaje binario que es una unión de símbolos que está creado por lo que
siempre exige el uso de elementos computacionales para que pueda existir ese documento
electrónico.
La ley 17.799, salvo definir el documento electrónico para dejar en claro en chile que el
documento electrónico creado en virtud de la teoría de la representación de un hecho o
imagen tiene desde el punto de vista jurídico el mismo valor que aquella declaración de
voluntad que consta en un instrumento de papel.
Nuestro legislador sigue de cerca las reglas de la UNCITRAL en el sentido de homologar
el documento electrónico de aquel que emana de un documento físico que está en sustrato
de papel para todos los efectos legales.
La ley luego pasa a reglamentar la firma electrónica y dentro de esta el legislador
distingue entre la simple y la avanzada, preocupándose de señalar las características
jurídicas y técnicas que debe cumplir la firma electrónica avanzada. De este modo es firma
electrónica simple toda aquella que no cumple los requisitos de la firma electrónica
avanzada.

4.1. Las exigencias mínimas que debe cumplir el documento electrónico

Para que un documento que representa un hecho o imagen emitido por medios
computacionales tenga el mismo valor jurídico que un documento escrito se requiere que
cumpla con ciertas exigencias mínimas:
- Autenticidad, esto es, que al menos el documento formalmente sea autentico, que
emane de su autor. Importante para efectos de la aceptación y la oferta.

- Íntegro, esto es, que no pueda adicionarse o modificarse una vez emitido sino con
el consentimiento evidente de ambas partes.

- No repudio, esto es, que no pueda negarse su autoría o autenticidad luego de

emitido tal como sucede con la oferta.

- Confidencialidad, esto es, que el documento vaya dirigido exclusivamente a la

persona a la cual se le está formulando la oferta, lo que se relaciona con los medios
computacionales, sobre todos los sitios con los que se opera.
Sin embargo, en la legislación chilena estos requisitos van a estar determinados por las
distintas formas que autoriza de firmas.

28
4.2. La firma en un documento electrónico.

a. La firma electrónica simple y la firma electrónica avanzada.

¿Qué es la firma en un documento electrónico? Cuando hablamos de la firma en un

documento electrónico la ley no la entiende únicamente por la firma ológrafa estampada
en el documento sino que la ley la define como “cualquier sonido, símbolo o proceso
electrónico que permitan al receptor del documento identificar formalmente a su autor”.
Por lo tanto, los ejemplos de firma electrónica simple son numerosos, tales como firma
hológrafa pegada, código de barra no certificado por una empresa autorizada, nombre y
apellido puesto en un mail, imagen, huella biométrica, los pin, contraseña.
Además existe la firma electrónica avanzada (FEA): “Aquella certificada por un
prestador autorizado y que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su
exclusivo control”. Por lo tanto, deja en claro que con ella se cumplen todos los requisitos
vistos (los 4 señalados)
La FEA la crea la misma persona del usuario pero es certificada por una empresa
autorizada, ese documento electrónico con firma avanzada al ponerse bajo cualquier
documento aparece quien lo emitió y la empresa que lo certifica registrada en el Ministerio
de Economía.

b. Diferencias entre la firma electrónica simple y la FEA

La diferencia es que esta firma fue creada por la persona del usuario que la mantiene
bajo su exclusivo control, que es un token, y que está certificada por un prestador
autorizado y dejará fe que el documento fue emitido por esa persona.
14/03/17
El primer elemento que otorga un grado de certeza respecto del documento que se
suscribe con FEA es que ella se encuentre certificada por empresas certificadoras que se
encuentran inscritas en un registro a cargo del Ministerio de Economía, la más usada es
ISERT que es de la Cámara de Comercio. Esta emite un certificado en que consta que un
documento fue emitido y suscrito por una persona que es la única que creo la firma y puede
usarla.
El segundo elemento distintivo es que la persona cuya firma se certifica ha creado su
propia firma a través de procedimientos de criptografía. Cripto viene del griego, lo que
permite es que el autor de la firma lo cree bajo ciertos elementos que son constitutivos de
esa firma. Lo relevante es que esa firma se mantiene siempre bajo la custodia del que la ha
creado.

29
 Por lo tanto, sea un token o un dispositivo, o donde esté la firma electrónica tiene dos
elementos que son claves, a diferencia de la firma simple: (a) es certificada y (b)la persona
que la utiliza la ha creado bajo una combinación determinada y se mantiene bajo su
exclusivo poder.
De ello se desprende los siguientes elementos:
- Autenticidad. Se presume la autenticidad de la firma electrónica desde el momento
que se certifica por una empresa. Se reputa que es la persona la que la tiene bajo su
dominio el que la creó.
- Integridad. Desde el punto de vista de la integridad, permite también verificar si al
documento se le han agregado modificaciones desde su emisión. Por lo que se
garantiza la integridad del documento.
- No repudio. Dada las características de certificación que tiene y que es respaldada
por la empresa certificadora no puede ser repudiada. Hoy día vemos que hasta los
tribunales de justicia firman sus resoluciones con la FEA. Esto es porque desde el
punto de vista de la seguridad es mucho más segura que la firma ológrafa.
Por esa misma razón en los artículos 6º y ss. de la ley de FEA es que se autorizó a los
órganos del Estado a usar la firma electrónica en sus actuaciones. Con ello se le dio una
amplia difusión a la firma electrónica. Desde hace muchos años el Registro Civil todos los
certificados que emite los hace con firma electrónica. En general puede ser usada en todas
las actuaciones salvo que se requiera la comparecencia personal del respectivo funcionario.
Tenemos una norma general amplia que le dio difusión a la firma electrónica.
c. ¿Cuál es la validez de la firma electrónica?

Recordémonos que nuestra legislación siguió los principios internacionales y lo que hace
es homologar la firma electrónica para todos los efectos legales a la firma escrita por su
autor u ológrafa. Por lo tanto, la firma electrónica, sea simple o avanzada se reputa que
cumple la misma función legal que aquella que consta en un documento escrito. Sin
embargo, el grado de autenticidad, de integridad y de no repudio va a estar unido a si se
trata de una firma electrónica avanzada o simple.
d. Problemas que da la firma electrónica simple.

Hace tiempo ha sucedido lo que se denomina la clonación de tarjetas. Estas tienen una
banda que lleva la identidad de la persona, el chip que trae es una medida adicional de
seguridad para evitar el tener que pasar la tarjeta por los terminales para que no quede
grabada la banda. Estos procedimientos se tratan de firma electrónica simple. El problema
está que en todos los contratos bancarios se entiende que la persona que está utilizando la
tarjeta, que es una persona que el banco no sabe quien está haciendo la transacción, la
única forma que tiene de identificarse la persona es a través de un sistema electrónico. En

30
los contratos lo bancos dicen que se presume para todos los efectos que la persona que
utiliza la tarjeta es su titular y por ende le debita la cuenta.
En este último tiempo los mismos bancos frente a este tema de inseguridad que se
produce con la firma electrónica simple lo que hacen es ofrecer un seguro contra fraude.
Para solucionar esto hubo que dictar una ley de la república para solucionar el tema de las
responsabilidades, señalando que desde la fecha que la persona da aviso al banco de la
pérdida o sustracción de su tarjeta cesa su responsabilidad y esta pasa al banco. Sin
embargo, hay un periodo que está en indefinición que es el periodo entre que se da cuenta
que le clonaron la tarjeta y da aviso al banco. La política que al final se está aplicando aquella
que emana de la responsabilidad general contractual, porque lo que quieren es que sea el
titular de la tarjeta el que esté preocupado de su uso.
La SBIF ha establecido que los bancos deben cumplir en todos estos procedimientos
electrónicos con ciertos estándares. ¿Cómo se distribuyen las culpas?
 Culpa grave. Si la persona evidentemente hizo un uso fraudulento o
negligente de la tarjeta esta responde (por ejemplo le dio la clave a otra
persona);
 Culpa leve. Si la persona actuó con el grado de responsabilidad general
(culpa leve) responde el banco porque se entiende que han vulnerado
su sistema, pero para ello hay que informar al banco el extravío o la
sustracción de la tarjeta.
En otros países a los bancos se les obliga tener abiertos canales mínimos para que
se le informen, también existen seguros.
La ley lo que hizo fue marcar una fecha, que a contar desde la fecha del aviso se
presume la responsabilidad del banco. Desde la fecha del uso hasta el aviso se presume la
del cliente.
e. Efectos jurídicos que cumple la firma electrónica.

Nuestro legislador en el artículo 3º de la ley 19.799 tomó el principio de la

homologación: la firma electrónica produce los mismos efectos jurídicos que la firma
ológrafa.
Podemos clasificar estos efectos en (a) La exigencia de un respectivo acto o contrato; y,
(b) Efectos probatorios.
(i) Exigencia de un respectivo acto o contrato.

Tenemos por ejemplo la promesa de celebrar un contrato, esta nos dice que desde un
punto de vista formal de que debe constar por escrito. El mismo principio es el que se le
aplica al documento electrónico, sea con firma electrónica simple o avanzada.

31
 Existen además documentos excluidos que no pueden suscribirse con firma electrónica:
- Aquellos que deben constar en una inscripción registral. La promesa de
compraventa basta que conste por escrito, si esta se celebra por escritura pública
está sujeta a un procedimiento registral, esto es, que se inserte en el registro público
que puede llevar el notario. ¿Puede celebrarse una promesa de compraventa a
través de documento electrónico? No, porque la ley lo excluye. Lo mismo pasa con
la escritura pública de un bien inmueble porque la ley lo exige como solemnidad.
Ese documento no puede suplirse mediante un documento electrónico.

En el caso de la constitución de sociedades mercantiles tuvo que dictarse una ley

especial para poder constituirse electrónicamente para hacer excepción a esta
norma.

- Aquellos documentos en que la ley exige la comparecencia personal del otorgante.

Por ejemplo, el testamento que requiere la presencia del testador y testigos ante
notario. Este no puede cumplirse mediante un documento electrónico.

- Las actuaciones y actos jurídicos que tienen que ver con el derecho de familia. El
matrimonio no puede hacerse mediante un documento electrónico, o el
reconocimiento de un hijo.
Por consiguiente la regla general es que los actos jurídicos y contratos celebrados por
medio de un documento electrónico tienen un mismo efecto jurídico que aquellos cuyo
soporte es escrito.
(ii) Elemento probatorio.

Aquí la ley ratifica y amplía el mérito probatorio de los instrumentos y documentos

electrónicos, siempre los documentos electrónicos aunque sea un mero mail pueden
presentarse en juicio. Esto es porque son documentos porque la ley entiende que producen
los mismos efectos que un documento físico.
El valor probatorio no es tan distinto que el general. Hay que distinguir:
- Documentos electrónicos públicos4. Como por ejemplo un documento emitido por
el Registro Civil. Estos tienen plena prueba, el mismo valor que en su soporte de
papel.

4
Instrumento público o auténtico. Es el emitido por el funcionario competente con las solemnidades legales.
Dentro de los instrumentos públicos nos encontramos con la escritura pública. El funcionario competente es
el funcionario al cual la ley le otorga la función de certificar un determinado acto.

32
- Documentos privados suscritos con FEA. La ley hace una excepción a aquellos
documentos que la ley les asigna el valor de instrumento privado pero son firmados
mediante firma electrónica avanzada. Estos también hacen plena prueba porque se
encuentra certificada la firma por certificadores, ha sido creada por la persona que
la mantiene bajo su dominio, no puede repudiarse y es íntegro.

- Aquellos que se encuentran suscritos con firma electrónica simple, tiene el mismo
valor probatorio que se le asigna a los instrumentos privados conforme a las reglas
generales. Este tiene valor en juicio cuando ha sido reconocido o ha sido mandado
a tener por reconocido. El valor de un instrumento privado cuya autenticidad o
contenido ha sido objetado para que se tenga por reconocido, un perito podría
llegar a determinar si ese documento se emitió o no contra la persona contra la cual
se hace valer. El juez puede llegar a dar por reconocido un documento cuando se
forma la convicción que ese documento y ese contenido ha sido emitido contra la
cual se hace valer.

33
5. Procedimiento de selección de las partes contratantes [Ley 19.886].

5.1. Introducción.

En el ámbito privado la ley no exige ciertos requisitos para que se pueda contratar, pero
sí en el ámbito público. Para que el Estado pueda contratar la compra de bienes muebles o
la contratación de ciertos servicios es la ley la que señala como debe el Estado seleccionar
a las partes contratantes. Para ello se dictó la ley 19.886 que habla sobre las bases de
contratación para la prestación de bienes o servicios que requiera el Estado (Chile compra).
¿Por qué el legislador estableció una ley que establece las bases para que el Estado
pueda contratar? Es para que el Estado pueda conseguir los mejores bienes muebles y los
mejores servicios a un precio razonable. La segunda razón se refiere a aspectos que están
regulados a esa ley, tiene que ver con la transparencia de los procesos públicos y la probidad
administrativa. Uno llega al a conclusión porque hay una serie de inhabilidades a personas
que están vinculadas al jefe o director del servicio, sean directamente o de parientes o
familiares, que hacen ver que la decisión que se toma no sea eminentemente técnico.
Yendo ante las garantías constitucionales la razón es para respetar la igualdad ante la
ley. Hoy en día el Estado es el mayor comprador de bienes y servicios, el Estado debe
seleccionar al mejor oferente en las mismas condiciones.
En el ámbito privado no existe esta norma porque se supone que los privados no están
sujeto a estas condiciones tan especiales para contratar. Esto no significa que los privados
no se basen en estas normas contractuales, pero eso ya se basa en la autonomía de la
voluntad.

5.2. Formas de contratación.

La ley establece fundamentalmente tres formas de contratación:

- Licitación pública.
- Licitación privada.
- Contratación directa.
La ley exige ciertos requisitos de excepción para la licitación privada y la contratación
directa, lo que nos lleva a decir que la regla general es la licitación pública.

5.3. Ámbito de aplicación.

Es de aplicación amplia ya que se aplica sin excepción, salvo las FFAA, a todos los
organismos públicos sujetos a la ley de bases generales de la administración del Estado.
Recordemos que conforme al texto constitucional se señala que los órganos del Estado se
regirán por una LOC de bases generales del Estado.

34
 Se aplica a todas las instituciones centralizadas o descentralizadas pero que están
subordinadas al Presidente de la República en su carácter de Jefe del Estado. La
administración del Estado depende del Presidente de la República, sea que se trate de
Ministerios (central) o descentralizadas que han sido creadas por ley y que tienen un
patrimonio propio que las rige.
Los órganos del Estado no están sujetos a esa legislación como el Banco Central porque
no conforme para los efectos jurídicos que tiene una concepción jerárquica (que viene del
Presidente de la República). Esto no significa que estos órganos del Estado no puedan
contratar como quieran.
¿A qué tipo de actos se aplica? A todo lo que es la contratación de suministros de bienes
y servicios. Acá le da una acepción distinta al contrato de suministros 56, se refiere
fundamentalmente al hablar de suministros al contrato de compraventa de bienes muebles
a título oneroso o el contrato de arrendamiento con opción de compra (leasing). La ley
enumera una amplia gama de contratos de suministros, estos han ido cobrando importancia
sobre todo en los soportes de tecnología que principalmente se hacen por la vía de leasing.
[Artículo 2]. “Para los efectos de esta ley se entenderá por contrato - de suministro el que
tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos
o bienes muebles.
Se comprenderán dentro del concepto de contrato de suministro, entre otros, los siguientes
contratos:
a) La adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la
información, sus dispositivos y programas y la cesión de derecho de uso de estos últimos.
No obstante lo expresado, la adquisición de programas de computación a medida se
considerará contratos de servicios;

b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus

dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisición o
arrendamiento, y

c) Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el contratista
deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas previamente por la
Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales.”

Estos contratos tienen un problema que cuando contratan se casan con una marca y por
lo mismo es muy difícil después migrar con otro contratante por el tema que hay que
migrar.

6
Una empresa se obliga con otra a prestarle durante un periodo determinado ciertos bienes o servicios por
un tiempo.

35
5.4. Las partes contratantes.

Lo que hace esta ley es obligar al Estado a contratar bajo ciertas modalidades.
¿Quiénes pueden ser oferente? Cualquier persona natural o jurídica, chilena o
extranjera, con la única condición que se encuentre en el registro de compras públicas (que
se llama Chile Compra).
Se requiere cumplir con ciertas:
- Condiciones Económicas. Se requieren ciertas condiciones económicas porque
puede ocurrir que las empresas caigan en un procedimiento concursal después de
celebrar un contrato con el Estado.

- Condiciones de Idoneidad. Esto está ligado a temas que no hagan que la persona
por prácticas (anti sindicales, en contra de la tutela de los derechos fundamentales
de los trabajadores, tráfico de influencias, entre otras) y estas hacen que no pueda
inscribirse en el registro. Una vez inscrito pueden participar en cualquier proceso.

5.5. Proceso de licitación pública.

Es el más general, se aplica siempre que el contrato de suministros supere las 1.000 UF.
Para no burlar con el objetivo de la ley esta establece no pueden hacerse compras parciales.
Las excepciones están en la misma ley respecto de cuando puede adoptarse por alguno
u otro de los procedimientos. No veremos el detalle porque es una materia de derecho
administrativo. Lo importante es que el procedimiento general es la licitación pública.

5.5.1 Concepto.

¿En qué se caracteriza la licitación pública? Esta es un llamado que se efectúa por parte
de la administración del Estado para que los oferentes o las personas interesadas puedan
plantear sus respectivas propuestas en un procedimiento que tiene la naturaleza de ser
concursal, en el sentido que las personas que están ahí saben que la oferta que ellos
presenten tiene que ser la mejor oferta para que puedan aspirar a que se le adjudique la
licitación.
La propia definición que da la ley nos dice que es un “llamado público. Tiene que hacerse
a través de los procedimientos electrónicos dispuestos en la ley 19.886. Se llama a este
proceso a través de un llamado publicado en el medio electrónico que es el sistema de
compras públicas a cargo de la Dirección de Compras Públicas. Por lo tanto el llamado va a

36
tener la especificación del bien o servicio que se pretende adquirir, con el mayor grado de
detalle.
Junto con el llamado debe adjuntarse un documento que es esencial en este proceso:
las bases de la licitación. Con el mayor grado de detalle cuál es el bien o servicio que se
pretende adquirir a través de este llamado de licitación, las condiciones mínimas y los
criterios que se van a utilizar para fines de adjudicar ese proceso.
Las distintas etapas del proceso y la facultad que tiene la administración de adjudicar a
la mejor oferta o de declarar desierto el proceso de licitación. La ley habla de sin expresión
de causa pero hoy día es en virtud de una causa justificada porque sino puede dar origen a
una indemnización de perjuicios.
Las bases de licitación deben contener la garantía de seriedad de la oferta que debe
presentar el interesado al postular junto con su oferta. Esto es con el objeto de caucionar
que él va a celebrar el respectivo contrato. Aquí tiene gran importancia el vale vista y la
boleta bancaria de garantía.
Las bases deben ser tan precisas que solo basta la oferta y la adjudicación para que se
forme el consentimiento. Conjuntamente con las bases de licitación se adjunta el modelo
de contrato que se va a suscribir con el interesado porque ese contrato debe conformarse
exactamente a las bases.
También existe un periodo de aclaraciones, que se entienden formar parte integrante
de la base. En esta primera etapa se trata de la confección de las bases.
Existencia de un sistema electrónico.
Confeccionada las bases en la cual están todas las condiciones en la cual debe ceñirse a
la oferta y propuesta lo que se hace es el llamado a licitación. Este tiene que efectuarse a
través de la inserción del respectivo proceso en el sistema de compras públicas.
En ese sistema aparece la licitación, los plazos, las ofertas de seriedad, y las etapas del
proceso.
Por regla excepcional y por resolución fundada de la autoridad respectiva puede hacerse
este proceso no por medios electrónicos sino por sobres cerrados en una dirección que se
indica.
16/03/17
Esta forma de contratación la estudiamos porque forma parte del derecho público,
porque en definitiva el Estado es tal vez uno de los agentes más importantes que interviene
en la compra de bienes y servicios. Los procedimientos de compra del Estado están
regulados por ley a diferencia de los particulares que pueden o no tomarlo dentro de sus
procesos. Dado el manejo de recursos públicos el estado está obligado en lo relativo a

37
cuestiones de probidad y transparencia. Por lo mismo y para garantizar dicha probidad y
transparencia se requiere como contrapartida que los oferentes estén en condiciones de
igualdad. Y con el objeto de propender a que estas condiciones o elementos esenciales en
la contratación pública se cumplan, la ley estableció rigurosamente los procedimientos de
compra de bienes y servicios por parte del Estado, refiriéndose en términos distintos al que
jurídicamente corresponde al contrato de bienes y suministros que comprende la compra
de bienes muebles y el arrendamiento con opción de compra. Entre las formas que señala
la ley referente al proceso de contratación pública, la más relevante es la denominada
licitación pública.
La licitación pública es el medio general de contratación y que debe utilizarse siempre
que las compras públicas o el suministro de bienes y servicios exceda de la suma de 1000
U.F, salvo que califique alguna de las excepciones establecidas en esa legislación, lo que
además debe ser acreditado por resolución fundada. Vamos a ver que los particulares
tienen un recurso o acción de impugnación precisamente respecto de los actos de la
administración del Estado. Por otra parte, todas las entidades que conforman la
administración de Estado están sujetas a la revisión posterior de sus actos por la Contraloría
General de la República y por lo tanto puede sancionar a las autoridades del servicio
respectivo en la medida en que no den cumplimiento a la ley. Esta ley de aplicación amplia
en virtud del art. 38 y el art. 1 de LBGAE de la constitución comprende a todas las
instituciones centralizadas que no tienen personalidad jurídica ni patrimonio propio así
como a las instituciones descentralizadas que si tienen personalidad jurídica y patrimonio
propio, y que en tal sentido están subordinadas al presidente de la república en su carácter
de jefe del estado.
Pese a lo dicho, la legislación también permite que las compras de bienes o servicios
públicos, los suministros al estado puedan hacerse bajo la forma de licitación privada, que
no es la regla general y procede en aquellos casos en que las compras no son superiores a
1000 U.F o porque por razones calificadas por resolución fundada del jefe de servicio no es
procedente la licitación pública.
La licitación pública se caracteriza por una palabra que emplea la ley al definir ese
proceso, esto es, el llamado, llamado a todas las personas a proveer de bienes y servicios al
Estado a través de un procedimiento público que se realiza a través de la Dirección de
Compras Públicas, en un sitio electrónico de la respectiva dirección que para efectos
prácticos se denomina “Chile-Compra”.
La ley emplea la palabra concursal en el sentido de concurso, posturas. Por lo tanto, se
adjudica la licitación a aquel oferente que haya realizado la oferta que sea más conveniente
para el Estado. La distinción entre la licitación público y privada estriba en que en la primera
se emplea la palabra “llamado”, en cambio en la segunda se llama “invitación”.

38
 Por último, nos encontramos con la contratación directa, que es la más inusual. Esta
procede en situaciones absolutamente excepcionales que describe la ley y bajo la
responsabilidad administrativa del jefe del servicio. En la contratación directa no existe
llamado ni invitación, sino que el jefe de servicio procede a solicitar presupuestos a las
empresas directamente vinculadas con ese rubro o lisa y llanamente contrata directamente
con una de ellas. Ejemplo de estas situaciones calificadas que ameritan contratación directa,
lo es la existencia de un proveedor único; la contratación urgente que se hace de aviones u
otros medios paras incendios forestales
El Banco Central para la adquisición de billetes no está sujeto a esta ley porque es
órgano autónomo del estado, pero por cuestiones de transparencia en virtud de un
reglamento interno aplica las condiciones mínimas que se contemplan para la
contratación pública.
Cabe destacar que toda licitación consta de varios pasos hasta que la autoridad
determina si adjudica o no el proceso. Entonces, desde el punto de vista ¿Qué es el llamado
o la invitación a licitación?
Nosotros ya hemos dicho que el objeto de la licitación pública o privada es que las
personas que tienen los bienes y servicios que requiere el Estado puedan ofrecerlos al
estado en las condiciones fijadas en las bases. Para efectos de nuestro curso la oferta sólo
se formula una vez que los oferentes disponen del plazo y conocen las bases para efectos
de poder presentar sus ofertas y la adjudicación que efectúa la autoridad administrativa no
es otra cosa que la aceptación de la oferta desde el punto de vista de la formación del
consentimiento. Ahora el llamado o invitación es un acto preparatorio desde el punto de
vista jurídico. No obstante ¿tiene un efecto jurídico? Desde el punto de vista de las personas
que van a postular vana a incurrir en gastos para poder adecuarse a las bases, gastos de
boletas bancarias de garantía u otras garantías que deben rendir en el proceso para cumplir
con las exigencias.
El llamado o invitación es una declaración unilateral de voluntad de la autoridad pública
que la fórmula para que puedan presentarse las ofertas y como se trata de una declaración
de voluntad puede nacer la obligación de indemnizar perjuicios a aquellas personas que
participaron del proceso y que por una decisión arbitraria por parte de la autoridad
perdieron el costo que implicó intervenir en el proceso.

39
5.6. Etapas que componen la licitación pública y privada.

a. Confección de las bases y garantías.

Las bases están determinando el ámbito específico de la contratación pública, el bien

que se requiere, con todas sus características esenciales, con todas sus especificaciones
desde el punto de vista técnico (a veces se recurre a peritos para realizarlas).
Esta es una etapa interna dentro de la institución. Las ofertas tienen que ceñirse
estrictamente a las bases, y estas con sus especificaciones formará parte del contrato. El
contrato administrativo no es otra cosa que llevar al contrato las especificaciones de las
bases. Lo que se hace generalmente es presentar las bases en conjunto con el contrato.
Junto con la elaboración de las bases hay otros elementos de importancia: (a) el plazo
dentro del cual se tienen que formular las ofertas y (b) las condiciones o requisitos de
garantías que se exigen a los interesados para postular a estos procesos.
Estas garantías son de seriedad de la oferta. ¿Qué significa? Que la oferta la va a
mantener el interesado, sea en el llamado, o en la invitación durante todo el tiempo
necesario hasta que concurra al proceso de adjudicación. Lo otro que garantiza es que en
caso de que se adjudique el proceso de licitación a ese oferente determinado va a suscribir
el contrato en las condiciones fijadas previamente.
Estas garantías son devueltas por el Estado tan pronto se adjudique el proceso de
licitación a uno de los oferentes.
Por lo tanto el proceso más delicado de todos es la confección de las bases.
Generalmente dado por la complejidad del proceso, por las características técnicas que
debe llevar el bien.
Además se deja un espacio para que pueda haber un proceso de aclaraciones a las
bases. Por lo tanto las consultas y las respuestas se dan a conocer a todos los interesados,
si se trata de una licitación pública es a través de Chile Compra, si es de una privada será a
través de la institución que realiza la licitación.
Hasta acá tenemos un proceso interno, la confección de la base y las garantías que
realiza la institución.
b. Llamado o invitación.

Dependerá si es licitación pública o privada. Si es pública la licitación se da a conocer a

través del sitio web. ¿Quiénes podrán ser oferentes? Todas las personas que a la fecha de
que esté vigente la licitación estén inscritos en el registro de compras públicas. Los
requisitos para poder inscribirse son: acreditar la solvencia e idoneidad de la empresa.

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 En general todas las personas serán hábiles para contratar con el Estado, acreditando
solvencia (estados de situación y balance) e idoneidad (no haber sido sancionado en índole
laboral).
Si se trata de una licitación privada el Jefe del Servicio invitará a aquellas empresas que
se han seleccionado previamente, a que participen en el proceso de licitación. Se publica
además en el sitio web del servicio.
Ejemplo Banco Central. No tiene sentido hacer licitación pública porque son muy
pocas las empresas que puedan cumplir con las condiciones técnicas. Lo que hace el
BC es invitar a las empresas. En las monedas pasa lo mismo pero con la posibilidad
de que puede acuñar algunas monedas. Por lo que se hace la licitación privada. El BC
no está obligado por esta ley pero igual hace el proceso.
En ambos se fija el plazo dentro del cual se fijan las ofertas y estos, salvo que sean
prorrogados por la autoridad administrativa, siempre son plazos fatales. En el caso del sitio
web esta no admite las ofertas una vez vencido el plazo. Este es para que los interesados
puedan presentar su oferta.
Juntamente con las bases y el plazo se da a conocer la garantía que se exige.
Normalmente las garantías son la boleta bancaria de garantía por cuenta del oferente de la
licitación y a nombre de la autoridad que convoca al proceso, y en las condiciones que se
han solicitado la licitación (pagadera a la vista o a plazo). Lo mismo ocurre con las pólizas de
seguros. La otra garantía es el vale vista.
Los interesados dentro del plazo que ha fijado la autoridad tienen la opción de plantear
consultas sobre el alcance y sentido de las bases. La autoridad tiene la obligación de
responderla dentro del plazo y debe darlo a conocer a todos los interesados.
c. Presentación de la oferta.

Esta oferta debe conformarse a las bases, es un proceso competitivo por lo tanto se va
a adjudicar a la mejor oferta que dentro de las bases reúna esa característica. Estará el
precio que se ofrece por el bien o servicio determinado.
La oferta debe ser pura y simple y debe conformarse estrictamente a las bases.
Si se trata de una licitación pública debe realizarse a través de la forma que señala la
autoridad, por el sitio electrónico, sin perjuicio de acompañar los documentos físicamente
(la garantía) a la autoridad. Si se trata de una privada, se deja a la autoridad respectiva la
oferta en sobre sellado y la garantía respectiva.
Recordemos que lo primero es un llamado, una declaración unilateral de voluntad, que
puede dar origen a indemnización de perjuicios cuando la decisión es arbitraria.

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 d. Proceso de análisis de las ofertas en la licitación pública y la apertura de los
sobres.

En la apertura de los sobres en la licitación privada se invita a los oferentes y se abren

ante todos ellos. Se ve someramente si la oferta califica o no califica y si además están las
garantías. En ese momento se dan a conocer las ofertas y se levanta un acta junto con todos
los asistentes. La oferta no puede mejorarse después, porque no es un proceso de remate.
Pero uno sí puede cambiarla pero dentro del plazo.
En el caso de la licitación pública es el jefe administrativo el que hace ese examen. Los
demás no lo ven porque es un proceso electrónico.
e. Adjudicación.

Conocidas las ofertas se procede al proceso de decisión respectivo, este se denomina

adjudicación o declaración de desierta del respectivo proceso de licitación. Ambos no
obstante que en todos los proceso la autoridad administrativa puede rechazar todas las
ofertas sin expresión de causa se ha entendido por la jurisprudencia del Tribunal de
Contratación Pública y de la Contraloría que el “sin expresión de causa” frente a la
jurisprudencia no tiene ninguna validez. Se debe dar una expresión de causa de forma
económica.
Si se adjudica siempre debe hacerse a la mejor oferta. Si se trata por ejemplo de precio,
a automóviles de la mejor marca será al mejor precio. Pero igual pueden fijarse en las bases
otras condiciones objetivos que dan puntos, y la mejor oferta será el que más puntos tiene.
La mejor oferta no es a la mejor precio sino que la más conveniente a la institución pero
conforme a las bases. No puede salirse de las bases.
¿Cuándo se declara desierta? Nadie se presentó. Pero también puede declararse
desierta cuando la autoridad estime que las ofertas no son convenientes, esto es por causa
fundada.
f. Celebración del contrato.

Adjudicado un proceso de licitación a un determinado oferente procede a que la

administración y el oferente celebren el contrato. El contrato va a plasmar lo que es la
formación del consentimiento. Recordemos que el consentimiento se formó en el acto de
adjudicación ya que esta es la aceptación de la oferta.
Este documento tiene que ajustarse a las bases de licitación y lo normal es que las bases
vayan acompañadas del contrato.
¿Qué ocurre con las garantías? Se devuelven a todos menos el adjudicado mientras no
se firme el contrato. Una vez firmado el contrato esta garantía de seriedad que dura

42
mientras no se suscriba el contrato va a ser reemplazada por otra garantía, que también
está en las bases, y será la garantía de cumplimiento del contrato. Este le permite a la
administración en caso de terminación o resolución del contrato de tener el derecho de ser
indemnizado a través de la caución. La ejecución de esa garantía no inhibe a la
administración de ejercer una acción de indemnización de perjuicios.
g. Acción de impugnación.

La legítima expectativa de tener un negocio le da a los interesados a recurrir mediante

una acción de impugnación ante el Tribunal de Contratación Pública por la decisión ilegal o
arbitraria por parte de la administración. Este es un tribunal ordinario, se sujetan a la Corte
Suprema, y sus miembros se nombran a propuesta de la Corte Suprema.
El plazo es de 10 días hábiles contados desde:
- Licitación pública. Desde la declaración de adjudicación o que se declaró desierta.
Esta es pública y todos tienen la misma fecha.
- Licitación privada. Desde el acto de adjudicación o desde que la persona tomó
conocimiento del acto ilegal o arbitrario. Situación que se parece mucho al recurso
de protección. Será ilegal porque al resolver no se cumplió con las bases o arbitrario
porque cumpliendo formalmente con las bases la resolución que tomó fue
arbitraria.
Lo que se busca es la indemnización de perjuicios. De la resolución del tribunal se puede
apelar a la Corte de Apelaciones.

5.7. Contratación directa.

Esta es bastante excepcional y los casos están en la ley:

- Proveedor único.
- Compras de las fuerzas armadas.
- Se resolvió el contrato o se puso término a una licitación.
- Situación de emergencia.
Por un tema de responsabilidad administrativa no hay ninguna institución pública que
contrate sin haber solicitado al menos tres presupuestos. Estas son situaciones de
emergencia.

43
6. Reglas especiales en la legislación mercantil.

6.1. Las arras [Art. 1803 y 107 CCom].

Es una garantía constituida por un objeto o una suma de dinero que entrega una de las
partes a otras como garantía para la celebración de un contrato. Esto es en el concepto de
compraventa civil, sin embargo esta tiene aplicación en todos los contratos del derecho
civil.
Sin embargo en el derecho comercial está tratada en el artículo 107 del CCom, las arras
no traen el derecho de retractación. Desde el punto de vista mercantil la dación en arras no
da derecho a retractarse y por lo tanto es una garantía de cumplimiento del contrato
mercantil. No se otorga la retractación porque el contrato mercantil nace a la vida del
derecho por la aceptación de las arras, el contrato se entiende perfecto.
¿Qué ocurre si la otra parte no lo cumple? Siempre la obligación es de indemnizar
perjuicios. Si no lo cumplió el que entregó en arras con el objeto de que se proceda a la
devolución del objeto debe haber pagado previamente la indemnización de perjuicios. El
que recibió las arras aparte de restituirlas debe indemnizar perjuicios, no debe devolverlas
dobladas.

6.2. Plazo mercantil.

El plazo es la época fijada para el cumplimiento de una obligación (hecho futuro y cierto
del cual depende el nacimiento o exigibilidad de un derecho). El Código Civil al hablar de los
plazo establece que la regla general es que los plazos son de días corridos y además rigen
hasta la medianoche del día de vencimiento. En materia mercantil la regla es la misma, pero
en los plazo no se computan los días domingos ni festivos, tampoco los días sábados y
todavía más, no se cuenta el 31 de diciembre (en materia civil no se computan los días
festivos). Por ejemplo: si la obligación vence un día sábado, ella se prorroga para el día
siguiente hábil.
*el 31 de diciembre no se contabiliza porque allí se efectúa el balance.
*Esta regla se aplica en la aceptación y pago de la letra de cambio. Por lo que la ley
18.092 siguió lo establecido en el CCOM.
El plazo siempre debe entenderse que está establecido en beneficio del deudor. El
art.1497 del CC por lo demás así lo expresa al señalar que el deudor puede renunciar al
plazo y a continuación señala los casos en que no se admite dicha renuncia.
[Art. 1497]: “El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto
o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un
perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar.”

44
 Se entiende que perjudica al acreedor cuando el plazo está establecido en beneficio de
ambas partes, por ejemplo, en una operación a plazo y que tiene intereses.
Se debe tener en cuenta lo que señala el art.12 del CC: Podrán renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que
no esté prohibida su renuncia.
Dado que en el derecho mercantil la gratuidad es un hecho ajeno a las operaciones el
plazo no puede renunciarse sin el consentimiento expreso del acreedor porque en materia
mercantil las operaciones son lucrativas y miran al beneficio de ambas partes. Por ende, el
deudor no puede renunciar unilateralmente al plazo, sino con el consentimiento expreso
del acreedor. Esta norma el CCOM la consagra al referirse al préstamo mercantil.
En la ley de operaciones de crédito de dinero, el art 12 señala que la gratuidad no se
presume y que las operaciones de crédito de dinero devengan al menos interés corriente
salvo que se hubiera pactado expresamente otro interés.
Excepciones a esta regla son la ley 18.010 que otorga el derecho al deudor a pagar
anticipadamente en las operaciones que no superen las 5000 U.F, pero en ese caso
igualmente debe indemnizar al acreedor pagando una comisión de prepago dependiendo
de si se trata de una opresión reajustable o no en moneda nacional.
En materia de pago otra norma importante es aquella relativa a la imputación del pago.
La imputación rige cuando no se paga íntegramente la obligación o cuando existen distintas
obligaciones con el mismo acreedor. La regla general es que el deudor tiene el derecho de
imputar al pago y si no se dijo nada la regla es que se pagan primero los intereses, ahí el
acreedor tiene derecho a imputar y va a pagar primero los intereses porque el capital sigue
devengando intereses mientras que los intereses no pueden generar nuevos intereses,
salvo el caso de la ley 18.010 sobre el anatocismo.

6.3. Imputación al pago.

En materia de pago otra norma importante es aquella relativa a la imputación del pago.
La imputación rige cuando no se paga íntegramente la obligación o cuando existen distintas
obligaciones con el mismo acreedor. La regla general es que el deudor tiene el derecho de
imputar al pago y si no se dijo nada la regla es que se pagan primero los intereses, ahí el
acreedor tiene derecho a imputar y va a pagar primero los intereses porque el capital sigue
devengando intereses mientras que los intereses no pueden generar nuevos intereses,
salvo el caso de la ley 18.010 sobre el anatocismo.
Acá la norma no es muy distinta pero se pone en el caso de que existan varias
obligaciones de un mismo deudor vencidas y el deudor no dijo nada, ahí es el acreedor el
que tiene derecho a imputar ese pago a la obligación vencida que el estime.

45
6.4. Prueba del pago.

Cuando estudiamos la letra de cambio dijimos que una vez pagada la letra el portador
de la letra debe entregar el título y junto con él un recibo a la persona que paga la letra,
cuestión de suma importancia desde el punto de vista probatorio para todos como desde
el punto de vista del tercero que paga la letra, pues este último se subroga en las acciones
que tenía el portador.
En materia mercantil se da siempre el derecho al deudor a exigir que se le entregue un
comprobante de pago firmado por acreedor aparte del documento mercantil en que conste
la obligación porque el recibo de pago hace prueba de haberse recibido el pago por parte
del acreedor y tiene importancia para fines contables.
21/03/17

6.5. Prueba en materia mercantil.

El Código lo que hace es complementar o modificar las disposiciones sustantivas o de

fondo que están en el derecho civil en materia de prueba. Estudiamos esta materia en el
primer semestre a raíz de que la legislación comercial le daba un tratamiento distinto al
comerciante en materia de prueba como por ejemplo la prueba de los libros de
contabilidad.
Ahora veremos tres aspectos, uno de los cuales complementa y los otros modifican
las normas del derecho civil:
a. Complementación respecto de la fecha de un instrumento privado.

Recordemos que un instrumento público7 hace plena prueba respecto del hecho de
haberse otorgado y su fecha, a diferencia del instrumento privado, que para que tenga valor
probatorio debe ser reconocido o mandado a tener por reconocido.
Uno de los aspectos que regula el derecho civil se refiere a la fecha de un instrumento
privado y señala varios casos en los cuales un instrumento privado pasa a tener fecha cierta.
Un instrumento privado tiene fecha cierta en los casos en los casos del artículo 1703 del
Código Civil:
[Art. 1703 CC] “La fecha cierta de un instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que
ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en

7 [Art. 1699] “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública.”

46
que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter
de tal”.
Sin embargo, el artículo 127 del CCom complementa esta norma agregando a que pasan
a tener fecha cierta los instrumentos privados que se conformen con las anotaciones
contenidas en los libros de contabilidad de los comerciantes.
[Art. 127 CCom] “Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera
el artículo 1703 del Código Civil.”
Por ejemplo, una orden de compra, una factura, una nota de venta, son instrumentos
privados. Imaginemos que estos documentos se registran en los libros de contabilidad de
ambos comerciantes por lo que adquirirán fecha cierta desde la fecha de que se incorporan
a ellos. OJO que adquiere a tener fecha cierta cuando son concordantes con las anotaciones
que hay en los libros.

b. Modificación en la prueba testimonial.

La legislación civil dice que deben constar por escrito la entrega o promesa de todos los
actos o contratos que valgan más de 2 unidades tributarias mensuales. Además, si el acto
debe constar por escrito no es eficaz la prueba testimonial.

[Art. 1708 CC] “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya
debido consignarse por escrito”.

[Art. 1709 CC] Deberá constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega
o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo
que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo
o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones
se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o
cantidad debida”.

Yendo a la legislación comercial vemos que esta norma se modifica en el artículo 128
del Código de Comercio que nos dice que la prueba testimonial tiene plena validez respecto
de cualquier acto o contrato salvo aquellos que requieran una solemnidad especial. Por lo
tanto, se puede probar por testigos una obligación que conforme a las normas civiles
pueden constar por escrito. El CCom altera las normas del Código Civil.

47
 [Art. 128 CCom] “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera
que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que
la ley exija escritura pública.”

La única excepción es aquella en donde la ley exige una solemnidad especial. Por
ejemplo en el caso de las sociedades, en donde ellas se prueban mediante la escritura
pública donde debe constar la sociedad.

c. Mérito de las escrituras públicas.

La regla general en el derecho general es que el valor probatorio de una escritura pública
es que hace plena prueba respecto de haberse otorgado y su fecha. Esto quiere decir que
no se admite ninguna prueba en contrario.

¿Qué pasa respecto a las declaraciones formuladas por las partes? Habría que distinguir:
- Respecto de los declarantes, hace plena prueba respecto de ellos.
- Respecto de terceros, respecto de la verdad de las declaraciones se presume la
veracidad de esos dichos y por lo tanto lo declarado les es oponible.

[Art. 1700 CC]. “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho
los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los
otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por
título universal o singular.”

Recordemos además que cuando las partes hayan modificado una escritura pública
deben hacerlo por otra escritura pública pero para que esta tenga efectos respecto de
terceros debe anotarse al margen de la primera. Solamente ahí es eficaz la modificación
respecto de terceros.

La norma del Código de Comercio está en el artículo 129:

[Art. 129 CCom] “Los juzgados de comercio podrán, atendidas las circunstancias de la
causa, admitir prueba testimonial aun cuando altera o adiciona el contenido de las escrituras
públicas”.

¿La prueba testimonial podría afectar el mérito de una escritura pública en el derecho
civil? La regla general es que no salvo una excepción compleja.

48
 El CCom permite la prueba de testigos para desvirtuar la escritura pública pero deja su
valor probatorio sujeto a la apreciación del tribunal.

Al igual que el caso anterior, no se permite la prueba testimonial cuando la ley exige una
solemnidad especial. Por ejemplo: caso de sociedad que se necesita probar por la escritura
social.

6.6. Cláusula SEUO

Esta es una cláusula mercantil que tiene una relación directa con lo que dice el artículo
122 del Código de Comercio. Este establece que el comerciante que paga o da finiquito
respecto de una cuenta determinada puede posteriormente pedir que se rectifiquen los
errores que pueda haber tenido esa cuenta. Por ejemplo, doble partidas u otros.

[Art. 122] “El comerciante que al recibir una cuenta paga o da finiquito, no pierde el
derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros
vicios que aquélla contenga.”

Esto significa que el hecho de haber pagado no pone término y permite exigir la
rectificación de esos errores en las cuentas de los comerciantes.

El SEUO significa “Salvo Error u Omisión” y tiene directa relación con la norma del
artículo 122 del CCom.

6.7. Novación.

Esta es un modo de extinguir las obligaciones y está definida en el artículo 1628 del
Código Civil como: “La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior,
la cual queda por tanto extinguida”.

Como la obligación está compuesta por el acreedor, el deudor y el objeto de la

obligación tenemos que existen tres tipos de novación: la novación por cambio de acreedor,
por cambio de deudor y por cambio de objeto. Recordemos que la palabra obligación es lo
contrario a la palabra crédito que es un derecho que tiene alguien respecto del patrimonio
de otro, y ese derecho está representado por el objeto de la obligación.

El que nos interesa a nosotros se refiere a la novación por cambio de objeto. El objeto
de la novación no es otra cosa que la prestación que se adeuda, que puede ser de dar, hacer
o no hacer. Si se sustituye el objeto, pasa a deberse otra prestación distinta quedando por
extinguida la primera. Las partes quedan atadas por un vínculo jurídico en que la prestación

49
es distinta. Esta requiere el consentimiento de las partes de la obligación. Lo mismo ocurre
con cambio de acreedor y deudor.

¿Cuál es la norma especial del Código de Comercio? Está en el artículo 125:

[Art. 125] “Si se dieren en pago documentos al portador, se causará novación si el
acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no
ser pagados”.

Así por ejemplo, se dan en pago títulos del Banco Central, del Servicio de Tesorería,
bonos, etc. y no se hace reserva por parte del acreedor de la obligación primitiva se
entiende que se extingue la obligación primitiva entre acreedor y deudor. Lo que se pasa a
adeudar ahora son las obligaciones que constan en estos títulos al portador.

Esta es una excepción brutal a las normas que vimos al estudiar los Títulos de Créditos.
Dijimos que en el artículo 12 de la ley 18.092 en que si se documenta una obligación con
una letra de cambio y existe además un contrato (mutuo) por el hecho de haberse aceptado
la letra no se novaba la obligación del contrato.

[Art. 12] “El giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto
expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación.
El pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una
obligación o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado”.

Este artículo está copiado además en el artículo 37 de Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques. Por el hecho de recibir el acreedor un cheque no se extingue la
obligación, esta solo quedará extinguida cuando se paga el cheque. Por lo tanto, salvo que
se haya hecho con expreso ánimo de novar subsisten las dos obligaciones: la que emana de
la obligación entre las partes que se pretendió pagar con el título de crédito y la otra.

Ejemplo práctico. Se compra un automóvil y se suscribió un pagaré en el cual el precio

del automóvil quedó documentado en las diversas cuotas que este comprende. La
automotora endosó el pagaré en dominio, lo descontó8 a un banco, quedando así ella con
el título de la compraventa del automóvil y el banco con el pagaré. ¿Se han multiplicado las
obligaciones? No, y se aconseja al deudor que pague primero el pagaré porque este una vez
que circula se independiza de la obligación causal que le dio origen y por lo tanto no podría
oponerse respecto de su portador (el banco) ninguna de las excepciones que provienen del
título. La única forma de extinguir la obligación del primer título sería pagando el pagaré,
una vez pagado se extinguen ambas.

8
El descuento consiste en la compra por parte de un banco de un efecto de comercio no vencido
anticipándole el pago.

50
 El CCom se pone en el caso al revés, si se entregan documentos al portador se entiende
para todos los efectos jurídicos que se novó la obligación primitiva, se entiende substituido
el objeto de la obligación. La prestación que ahora tiene el acreedor es la acción en contra
de los deudores de esos títulos al portador salvo que se haya hecho reserva expresa al
recibir estos títulos que no se efectuaba con ánimo de novar.

Esta norma se explica por la época en que se dicta el CCom, la entrega de títulos de
crédito implicaba la novación. Posteriormente la ley 18.092, que es de los años ’80, copia
las normas de la Convención de Ginebra y modifica estas reglas.

6.8. La lesión.

La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta
de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.

La lesión la vimos en la compraventa, dijimos que esta solo es aplicable respecto de la

venta de bienes inmuebles. Esto era porque en la época en que se dictó el CC la tierra eran
las propiedades de mayor valor y por lo tanto le dio un valor distinto a los bienes raíces.

Como la lesión no cabe respecto de los bienes muebles, esta no tendrá aplicación en
materia comercial. Recordemos que las compras y ventas de inmuebles están fuera del
derecho comercial porque no formaban parte del giro del comerciante. En esta materia el
CCom no alteró las reglas generales.

6.9. La prescripción.

Esta nos interesa como modo de extinguir las obligaciones. La prescripción extintiva se
encuentra tratada en el CC que distingue entre las normas de la prescripción general y las
prescripciones de corto plazo.
La regla en materia de prescripción general es de 5 años sin embargo, en el Derecho
Comercial el plazo general es de 4 años salvo que tenga plazo especial establecido por la
ley. Esto tiene importancia si una de las partes contra la cual se hace valer la prescripción
es comerciante.
¿Dónde encontramos normas especiales? En los títulos de crédito cuando vimos las
acciones cambiarias:
- Acción Cambiaria Directa. Es la acción que tiene el portador de una letra para exigir
su cobro a cualquiera de los obligados al pago de la letra, siempre que haya
efectuado el protesto en tiempo y forma. Esta prescribe dentro de 1 año contados
desde que se hace exigible.

51
 - Acción Cambiaria de Reembolso9. El sujeto activo de esta acción es un deudor por
garantía, que pagó, pero que en realidad no es interesado en la letra, es decir,
estamos hablando de un endosante de dominio que pagó o de un avalista que pagó.
Es la ley la que les atribuye la responsabilidad de pago aun cuando no son
interesados. El plazo de prescripción es de 6 meses del pago cuyo reembolso se está
solicitando.
En relación a esto veamos un ejemplo: Un banco que celebra un mutuo y para facilitar
su pago, y sin que constituya novación, el deudor suscribió un pagaré por las cuotas del
contrato de mutuo. Este mutuo es por tres años y con vencimiento anual. ¿Si la acción
cambiaria directa prescribe al año significa que también lo hace la acción emanada del
contrato causal (mutuo)? Se ha resuelto por la Corte que si la acción cambiaria prescribe
igualmente podría ejercerse la acción del contrato causal cuyo plazo en este caso sería de 4
años porque quien celebra el acto es un comerciante.
Por lo tanto, si no hay normas de prescripción especial rigen las normas especiales. En
el comercio marítimos los plazos son distintos, estos por regla general son de dos años.

9
Esta acción el profesor no hizo mención, pero lo agrego para efectos ilustrativos.

52
 B. COMPRAVENTA MERCANTIL.
1. Introducción.

Cuando tratamos los actos de comercio dijimos que la compraventa mercantil se

caracterizaba por una compra o permuta seguida de un ánimo o intención de venderlas,
permutarlas y arrendarlas. Este ánimo tenía que existir al momento de la compra aún
cuando no existiera lucro. El lucro está inserto dentro del giro de intermediación del
comerciante.
Dijimos además que ese acto de comercio es siempre para el comerciante mercantil y
podía no serlo para la persona que adquiría este bien. Ahí hablamos del acto de comercio
mixto, cuya importancia es relevante para materia de prueba, prescripción y para la
aplicación de la ley de Protección de Derechos del Consumidor.

1.1. Razones por las cuales existe una normativa especial.

¿Por qué el legislador mercantil trató de nuevo la compraventa? La respuesta la

encontramos en el mismo mensaje del Código de Comercio en que señalan las razones por
las cuales se contempla una normativa que es complementario y que muchas veces
modifica las normas del derecho civil en materia de compraventa. Respecto de esto
Ocampo dice que “hemos tomado la legislación de los países más modernos y de la
jurisprudencia reciente para incorporar esta norma en el Código de Comercio”.
Las razones que se dan son:
a. La finalidad que se le da a los bienes comprados.

Esto deriva del concepto de compraventa que da el legislador en el Artículo 3 Nº 1 del

CCom: [Art. 3º ] “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos:
1º. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas
o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de
estas mismas cosas.
Sin embargo no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.”

Es acto de comercio la compra o permuta de un bien con ánimo de venderla, permutarla

o arrendarla. Este ánimo debe existir al momento de la compra, y con esto ya tenemos una
diferencia sustancial: el comerciante adquiere los bienes muebles para intermediarlos
dentro de su giro, mientras que en el derecho civil, la adquisición de un bien mueble es para
el uso de la persona que lo requiere.

53
 El comerciante no requiere el bien para su uso sino para el desarrollo de su giro de
intermediación y por lo tanto las normas no van a ser iguales porque la compra tiene una
distinta finalidad. Además, el comerciante se caracteriza por la multiplicidad de compras
que efectúa, mientras que una persona no compra de forma masiva para vender.

El destino caracteriza que deban darse normas especiales y complementarias en

materia de compraventa mercantil.

b. La modalidad con que se hacen las compras: compraventa por orden.

Cuando una persona compra un bien para uso personal generalmente lo hace a la vista.
Resulta que muchas veces el comerciante compra las mercaderías sin verlas, que es la
compraventa por orden, si bien puede estar a la vista esto no es lo normal. Pensemos en las
mercaderías que se importan.
Por lo tanto, era necesario dar normas complementarias para la compraventa mercantil
que es quizá la institución más importante del derecho mercantil en lo que se refiere a la
contratación mercantil. Este es el acto básico que realiza un comerciante, ya que interviene
bienes y servicios, y por lo tanto la compraventa constituye el elemento esencial de su giro.

1.2. Elementos de la compraventa.

Esta siempre tiene dos obligaciones esenciales:

- La obligación del comprador de pagar el precio;
- La obligación del vendedor de entregar el bien o de proveer el respectivo servicio.
Además el consentimiento debe estar vinculado con el precio y la cosa, partiendo
siempre de la base que la compraventa mercantil es consensual. Por lo tanto, lo que
estudiamos respecto de la formación del consentimiento tiene plena aplicación en la
compraventa mercantil. Así, el contrato nace a la vida del derecho tan pronto se presta la
aceptación respecto de la oferta siempre que sea pura y simple.

1.3. Regulación en el Código de Comercio.

El legislador mercantil la regula en el Libro II Título II. Este la trata de la siguiente forma:
- La cosa vendida;
- Al precio;
- Riesgo de la cosa vendida;
- De las obligaciones del vendedor y el comprador.

54
2. La cosa vendida.

Recordemos que uno de los elementos que obligó al legislador mercantil a establecer
normas especiales es que muchas veces los bienes no se tienen a la vista. Por lo tanto, lo
que estudiaremos son las modalidades que se emplean respecto de la cosa vendida para lo
que es la formación del consentimiento.
Vamos a distinguir:
- La compraventa a la vista;
- La compraventa a la orden;
- La compraventa según muestra;
- La compraventa de bienes en tránsito.

2.1. Compraventa a la vista.

La compraventa a la vista es aquella en que el comprador está percibiendo mediante

sus sentidos el objeto vendido. En este caso el comprador lo está viendo, ve sus
características, sus elementos. Así por ejemplo, ve el color de una camisa, su color, tamaño,
calidad, etc.
En general en el derecho civil tiene aplicación esta modalidad porque el consumidor
está adquiriendo un bien determinado que lo tiene a la vista.
En materia de derecho comercial entendemos que estamos en presencia de una
compraventa a la vista cuando los bienes materias de este contrato se tienen presentes y
se designan al tiempo del contrato solo por su especie.
Por ejemplo, un comerciante va a los remates que se efectúan todos los días en la Vega
Central a adquirir verduras y frutas para su negocio. En ellos se van haciendo ofertas y se
venden los bienes. En este caso se tienen los bienes a la vista y están caracterizados por ser
especies, así si compro un cajón de tomates y son los que se tienen a la vista se compran
esos tomates y de esa calidad sin especificarlos. En este caso se entiende formado el
consentimiento para todos los efectos legales, y nace la compraventa, tan pronto se acepta
la oferta.
La compraventa a la vista se tiene por la mención solamente de la especie (los tomates),
compro los tomates que estoy viendo por su especie pero no por su calidad porque se
entiende que esta ya se está visualizando por los sentidos, de manera que el sujeto percibe
que la calidad es apta para los fines de venderlos.

55
2.1.1 Compraventa a la vista con derecho a prueba.

Dentro de la compraventa a la vista existe una modalidad especial: compraventa a la

vista pero con derecho a prueba.
La norma en derecho civil es que tiene a la vista la cosa, pero no se perfecciona el
consentimiento sino hasta cuando la persona que prueba este bien está contento o
conforme con la calidad del bien. Ya no hablamos que se compra únicamente por la especie
sino que por la calidad.
Debido a la naturaleza propia del comercio debe entenderse la prueba reducida a que
se trate de especies sanas y de regular calidad. Esto se explica porque en el caso del derecho
civil el consumidor va a probar las cosas por consumo personal, y así si quiere comprar un
kilo de manzanas las prueba y verá si está conforme con la calidad del bien, pero en el caso
de un comerciante, quien compra de manera masiva, no podrá ir probando bien por bien y
por acá la prueba consistirá en ver que los bienes sean sanos y de regular calidad.
¿Qué pasa si se reserva el derecho de prueba y no dice nada la persona?
En este caso se entiende desistido de la compra si transcurren 3 días hábiles, salvo pacto
expreso.
[Art. 131] Cuando el comprador de una cosa a la vista se reserva expresamente la prueba
sin fijar plazo para hacerla, la compra se reputa verificada bajo condición suspensiva
potestativa durante el término de tres días.
Este término se contará el día en que el vendedor requiera al comprador para que
verifique la prueba, y si el comprador no la hiciere dentro de él, se tendrá por desistido del
contrato.”
Todas estas normas son para ver cuándo se forma el consentimiento, lo cual es
importante porque una vez formado nace jurídicamente el contrato de compraventa.
La reserva de la prueba es mucho más materia de derecho comercial por la multiplicidad
de bienes que se venden.

2.1.2 ¿Qué pasa si se vende un bien con designación de especie y calidad?

Se forma el consentimiento cuando se entiende sujeto a una condición suspensiva: que

se entreguen los bienes de esa especie y de esa calidad. Esta condición aparte de ser
suspensiva es casual porque depende de un hecho que es objetivo.
[Art. 133] “Si el contrato determina simultáneamente la especie y la calidad de la cosa
que se vende a la vista, se entiende que la compra ha sido hecha bajo la condición suspensiva
causal de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas.

56
 Si al tiempo de entregarse la cosa que ha sido materia del contrato, el comprador
pretendiere que su especie y calidad no son conformes, con la especie y calidad estipuladas,
la cosa será reconocida por peritos.”

2.2. Compraventa a la orden.

La diferencia que tiene con la anterior es que acá el comprador no tiene el bien a la
vista, está situado en otra localidad distinta de la que está el proveedor del bien o servicio.
[Art. 134] “La compra por orden de una cosa designada sólo por su especie, y que el
vendedor debe remitir al comprador, implica de parte de éste la facultad de resolver el
contrato, si la cosa no fuere sana y de regular calidad.
Siendo la cosa designada a la vez por su especie y calidad, el comprador tendrá también
la facultad de resolver el contrato si la cosa no fuere de la calidad estipulada.
Habiendo desacuerdo entre las partes en los dos casos propuestos, se ordenará que la
cosa sea reconocida por peritos”.
En este caso se faculta al comprador para resolver el contrato si la cosa que se le entrega
no es sana ni de regular calidad. Eso tratándose de bienes que no se compran por su especie
específica. Si se especificó la especie y calidad tiene que entregarse con esa calidad.
Cuando hablamos de una regular calidad nos referimos a una calidad normal. Así por
ejemplo, las ostras que se califican por su tamaño serán de regular calidad cuando estén
dentro de ciertos márgenes.
¿Cómo se resuelve la controversia que se suscita entre las partes? Se aprecia a través
del juicio de peritos. Ellos determinarán si efectivamente se cumplían con las exigencias de
que sea sana y de regular calidad o que sea sana y de la calidad específica que se ha
contratado.

57
2.3. Compraventa según muestra.

Recordemos la época de la dictación del Código, en ella existía el comercio mayorista y

el comercio minorista o al detalle. El comercio mayorista llegaba al minorista a través de
auxiliares que se llamaban “vendedores viajeros”. Estos eran señores que recorrían el país
con un muestrario de los distintos bienes y servicios de los proveedores, jurídicamente era
un comisionista para vender, un agente del comerciante.
Ese comisionista lo que hacía era emitir una orden compra, él con su muestrario
especificaba la orden de compra que la firmaba en representación del vendedor. Esta desde
un punto de vista comercial se asemeja mucho a una compraventa según catálogo, que para
los efectos de la ley del consumidor está regulado de la relación consumidor y proveedor.
Está entre medio entre la compraventa a la orden y la compraventa a la vista. No se
tienen todas las cosas sino que solo una muestra, pero se tienen los bienes en un lugar muy
distinto de aquel en donde está el vendedor.
La orden de compra emitida lleva implícita la condición resolutoria de que las
mercaderías que se entreguen se encuentren conformes con la muestra.
[Art. 135] “Cuando la compra fuere ejecutada sobre muestras, lleva implícita la condición
de resolverse el contrato si las mercaderías no resultaren conformes con las muestras”.

2.4. Mercaderías que se venden en tránsito.

Es muy normal que una partida de mercaderías se pueda vender cuando se encuentre
en viaje o en tránsito desde que se despachó de su proveedor hasta que la recibe el
comerciante. Se da en el caso que un comerciante, por temas de caja, stock, decide vender
las mercaderías a un tercero.
¿Cómo se hace jurídicamente? Mediante el endoso de los documentos mercantiles
respectivos. Estos son la carta de porte (transporte terrestre) o el conocimiento de
embarque (transporte marítimo). Estas quedan sujetas a la condición resolutoria de que el
que recibe este bien, el adquirente, reciba cosas de la calidad convenida.
[Art. 136] “Vendida una cosa durante su transporte por mar, tierra, ríos o canales
navegables, el comprador podrá disolver el contrato toda vez que la cosa no fuere de recibo
o de la especie y calidad convenidas”.
[Art. 137] “Comprada y expedida por orden la cosa vendida bajo condición de
entregarla en lugar determinado, se entiende que la compra ha sido verificada bajo la
condición suspensiva casual de que la cosa llegue a su destino.

58
 Cumplida la condición, el comprador no podrá disolver el contrato, salvo que la cosa
no fuere de recibo o de la especie y calidad estipuladas.”

2.5. Venta de cosa futura.

¿Qué pasa con la compraventa de cosa futura en el derecho civil? Será válida si se hace
bajo la condición de existir.
Ahora, si se vende una cosa incierta esta no será válida desde el punto del derecho civil.
Sin embargo, la venta de cosa incierta en el derecho comercial puede tener valor siempre
que el comprador asuma directamente ese riesgo.
La excepción está en el caso de que el vendedor conocía que no se podía llevar a cabo
la venta, por ejemplo de que el vendedor sabía que la yegua estaba seca, que no podía
concebir hijos.
[Art. 138] “La compra de un buque o de cualquier otro objeto que no existe y se supone
existente, no vale.
Pero si tal compra fuere hecha tomando en cuenta los riesgos que corre el objeto vendido,
el contrato se reputará puro, si al celebrarlo ignoraba el vendedor la pérdida de este objeto.”

59
 30/03/17

3. Precio de la compraventa.

3.1. Características del precio conforme a las reglas generales.

No nos olvidemos que en derecho civil los elementos esenciales de la compraventa son
el precio, que debe pagar el comprador, y la cosa que debe transferir el vendedor.
¿Cuáles son las normas generales en materia de precio? La primera de ellas es que el
precio debe pagarse en dinero, no nos olvidemos que si se paga con otro bien estamos en
presencia de un contrato distinto: la permuta.
El precio debe estar determinado o ser al menos determinable. Este además debe ser
serio, debe haber una manifestación de voluntad para que el precio de la compraventa
consista en dinero; sea convenido por las partes, es decir determinado por las partes aun
cuando las partes pueden dejar esta determinación a un tercero ya que recordemos que el
precio puede ser fijada por ambas partes o un tercero. Lo que prohíbe la ley civil es que una
de las partes fije unilateralmente el precio de venta.

3.2. Normas especiales en materia mercantil.

[Art. 139]. “No hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de
determinarlo; pero si la cosa vendida fuere entregada, se presumirá que las partes han aceptado el
precio corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato.

Habiendo diversidad de precios en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio
medio.

Esta regla es también aplicable al caso en que las partes se refieran al precio que tenga la cosa
en un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato.”

Si uno ve las normas del CCom en principio parecería que sigue las normas generales.
Sin embargo le da valor al precio corriente de mercado, esto es el de una plaza en un lugar
y día determinado, en la medida en que los bienes se encuentren en poder del comprador.
Esta es la excepción que hace el derecho mercantil a las normas civiles.
¿Por qué esta excepción? Porque en materia mercantil, a diferencia del derecho civil,
existe normalmente en los bienes que se transa un precio que es el de mercado, esto es, el
valor que tienen en un día y lugar determinado. Sin embargo, el legislador mercantil no
permitió que quedara así libremente en manos de cualquiera de las partes sino lo que
permite es que si las mercaderías ya fueron recibidas y no se había convenido el precio la
ley entiende que existe un precio y ese es el que tenían las mercaderías el día en que se
celebró el contrato y en el lugar en que se celebró.

60
 ¿Qué pasa si en ese día tuvieron distinto precio? Se toma el promedio del precio del día
determinado, que es el que se celebra el contrato.
Esta norma es porque existe precio de mercado ya que, a diferencia del derecho civil en
donde las compraventas son ocasionales, en derecho comercial existen compraventas
múltiples que reflejan el precio de mercado. El legislador comercial bastante timorato para
no romper la norma del derecho civil lo acepta exclusivamente cuando las mercaderías ya
han sido recibidas por el comprador.
Por ejemplo, el precio de los tomates en la Vega Central. Si la venta se refiere a 20
cajones de tomates de una calidad mediana sin determinarse, y no se determinó el
precio pero el comprador recibió los tomates, se entiende para todos los efectos
legales que ese precio existe y que se convino el precio que tenían los tomates en el
lugar (Vega Central) y en el momento en que se celebró el contrato.
¿Qué ocurre si las partes hubiesen dicho que se estarán al precio que tendrán las
mercaderías en tal día y lugar? La cláusula es válida, y le da el mismo valor. Si hay distintos
precios se aplica el precio promedio de las transacciones efectuadas en el mismo día y en
el mismo lugar porque los precios pueden ser diametralmente distintos de un lugar a otro.
Si las partes pactaron que el precio lo fijara un tercero. Esta es una cláusula lícita tanto
en el derecho civil como comercial, la única prohibición existente es que una de las partes
fije unilateralmente el precio. ¿Qué ocurre si este tercero no lo fijó? Se aplica la misma
norma que acabamos de ver, es decir, debe estarse al precio que tenían las mercaderías el
día en que se celebró el contrato y si hubieren distintos precios el promedio de las
mercaderías.
Las otras normas del CCom no son normas especiales, solo la primera. En consecuencia,
se aplicará esta norma:
- Cuando no se determina el precio y las mercaderías fueron recibidas.
- Cuando se estaba a la determinación de las mercaderías de tal lugar y de tal fecha.
- Cuando el tercero encargado de fijar el precio, no lo hizo.

61
4. De los efectos del contrato de compraventa: Riesgos de la cosa vendida.

Si bien la ley habla de los “efectos del contrato de venta” esta trata los riesgos de la cosa
vendida. Hablamos de compraventas de bienes muebles, contratos consensuales que se
forman por el solo consentimiento de las partes respecto del precio y la cosa que se vendes.

4.1. El riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe es de cargo del acreedor.

a. Norma en el derecho Civil.

El riesgo de la especie o cuerpo cierto es asumido por el acreedor, y esto es porque es

él quien tiene el derecho a que se le entregue el bien. En la compraventa se aplica la misma
norma, el riesgo de la cosa vendida tan pronto se celebra el contrato de compraventa,
incluso antes de efectuarse la entrega, es de cargo del comprador.
¿De qué riesgos hablamos? Estos son los riesgos de pérdida de una especie o cuerpo
cierto en virtud de un caso fortuito.
Por ejemplo, se compra un automóvil. Se firma el contrato, y se perfecciona la venta
pero aún no ha mediado la entrega. Esta entrega se hará una vez que llegue el automóvil
desde Italia, pero sucede que el barco que lo traía se hunde destruyéndose así el auto.
¿De quién será el riesgo? Del comprador, aun cuando no todavía no ha habido tradición.
Por lo tanto si se destruyó la cosa, se desmejora el bien u ocurren mejoras en el bien
son todas de cargo o en favor del acreedor.
El hecho de que el riesgo es del comprador antes de efectuarse la entrega resulta una
inconsecuencia para el profesor. Este señala que si el CC habla de que los efectos se
producen con la tradición, aquí hacen que los riesgos de la cosa vendida no sean del dueño,
ya que para serlo es necesario la tradición. Esta es una norma que tomó del derecho francés
y lo hizo imperfectamente. Ocampo tampoco quiso hacer algo distinto de lo que decía el
Código Civil.
Si la cosa perece por fraude o por culpa del vendedor ahí ya no estamos hablando del
riesgo porque este se refiere únicamente al caso fortuito.

b. Norma en el derecho mercantil.

El legislador comercial no quiso desvirtuar esta misma norma del derecho Civil, sin
embargo establece tres situaciones que son de excepción al principio. Esto está en el
artículo 142 CCom.

62
 [Art. 142]. “La pérdida, deterioro o mejora de la cosa, después de perfeccionado el
contrato, son de cuenta del comprador, salvo el caso de estipulación en contrario, o de
que la pérdida o deterioro hayan ocurrido por fraude o culpa del vendedor o por vicio
interno de la cosa vendida.”
En consecuencia, la pérdida, deterioro o mejora de la cosa, después de
perfeccionado el contrato, son de cuenta del comprador, salvo:
- Que las partes hayan convenido algo distinto. Es decir, que las partes convinieron
que el riesgo sólo lo asume el comprador desde el momento de la entrega. Esta la
verdad no podría considerarse como excepción porque deriva de la autonomía de la
voluntad e incluso podría pactarse en materia civil.

- Que haya existido fraude o culpa por parte del vendedor. Si hay fraude o culpa por
parte del vendedor y se destruye la cosa o se perjudica, evidentemente la
responsabilidad es del vendedor y no del comprador.

- Por vicio interno de la cosa. El legislador comercial la distingue de los vicios

redhibitorios. Recordemos que los vicios redhibitorios tienen que ser ignorados, en
este caso estamos en presencia de un germen de destrucción de la cosa que puede
ser oculto o no y que se manifiesta entre la compraventa y la entrega.

Por ejemplo, si aparece un gorgojo (gusano) en la manzana entre la

compraventa y el momento de la entrega.
La ley no nos dice que entiende por vicio interno. Uno tiene que llegar a la conclusión
de que si altera las normas de responsabilidad respecto de los riesgos es porque se
trata de una situación anterior a la entrega. Vamos a ver después que el vendedor
igual está obligado a la obligación de saneamiento.

Este es un vicio propio de la cosa, un germen de destrucción de la cosa. El que sea

oculto tiene importancia para los efectos de los vicios redhibitorios, acá puede ser
oculto o no.

El vicio la tiene que hacer inapropiada para su uso, ya que al comerciante le interesa
que estén en buen estado para venderlas. En consecuencia, el vicio hace que el
comerciante o no pueda vender la cosa o lo puede hacer pero con detrimento. Se le
está privando de una legítima ganancia.

Recordemos que a diferencia de la compraventa civil en donde los bienes se

compran para consumo propio, en materia comercial se compran para venderlos.
Por lo tanto, es lógico que si la cosa tenía un vicio interno el riesgo se le traspasa al
vendedor.

63
4.2. Casos en que no obstante en que el bien perezca por caso fortuito igualmente
el riesgo de la cosa vendida es de la persona del vendedor.

Esto se dan en el contexto de que una vez perfeccionado el contrato de compraventa,

los riesgos se radican en la persona del vendedor.
a. Casos en el Código Civil.

- Caso en que la compraventa sea al gusto. El contrato queda celebrado cuando el

comprador declara que se encuentra satisfecho con la cosa. El riesgo que se pueda
producir entre que se acuerda la compraventa al gusto (que es condicional) y hasta
que se perfeccione el contrato son de cargo del vendedor.

- Cuando las cosas que se venden al peso o a la medida. Para poder determinar su
precio es necesario pesarlas o medirlas. Por ejemplo, una partida de género que se
puede comprar bajo la modalidad de ser medido o pesado para poder determinar
el precio. Mientras las cosas no se pesen o se midan no hay determinación de precio,
por lo que el riesgo sigue siendo del vendedor.

b. Casos en el Código de Comercio.

[Art. 143]. “Aunque la pérdida o deterioro sobrevinientes a la perfección del contrato

provengan de caso fortuito, serán de cargo del vendedor:
1º. Cuando el objeto vendido no sea un cuerpo cierto y determinado, con marcas,
números, o cualesquiera otras señales que establezcan su identidad y lo diferencien de otro
de la misma especie;
2º. Si teniendo el comprador, por la convención, el uso o la ley, la facultad de examinar
y probar la cosa, pereciere ésta o se deteriorare antes que el comprador manifieste quedar
contento con ella;
3º. Cuando las mercaderías, debiendo ser entregadas por peso, número o medida,
perecieren o se deterioraren antes de pesarse, contarse o medirse, a no ser que fueren
compradas a la vista y por un precio alzado, o que el comprador hubiere incurrido en mora
de concurrir al peso, numeración o medida.
Esta regla se aplicará también a la venta alternativa de dos o más cosas fungibles que
deban ser entregadas por número, peso o medida;
4º. Siempre que la venta se hubiere verificado a condición de no entregarse la cosa
hasta vencido un plazo determinado, o hasta que se encuentre en estado de ser entregado
con arreglo a las estipulaciones del contrato;

64
 5º. Si estando dispuesto el comprador a recibir la cosa, el vendedor incurriere en mora
de entregarla, a no ser que hubiere debido perecer igualmente en poder del comprador si éste
la hubiera recibido;
6º. Si en las obligaciones alternativas pereciere fortuitamente una de las cosas
vendidas. Pereciendo las dos, y una de ellas por hecho del vendedor, éste deberá el precio
corriente de la última que pereció, siempre que le corresponda la elección.
Si la elección no perteneciere al vendedor, y una de las cosas hubiere perecido por
caso fortuito, el comprador deberá contentarse con la que exista; mas si hubiere perecido por
culpa del vendedor, podrá exigir la entrega de la existente o el precio de la pérdida.”
En consecuencia, no perecen para el comprador sino para el vendedor:
- Si se trata de una venta de género las cosas no perecen para el comprador sino
para el vendedor. Aunque hayan perecido por caso fortuito igualmente tiene que
cumplirse la obligación (“el género nunca perece”). Se sigue la regla del CC porque
las obligaciones de género son mucho más comunes en el derecho comercia.

- Compraventa a la vista pero a prueba. La única diferencia que tenía con el derecho
civil se reflejaba en que la persona que la prueba debía quedar “contenta” mientras
que en comercial es que se trate de bienes de regular calidad.

La ley nos habla que esta compraventa sea a la vista pero a prueba en virtud de la
convención, de una disposición legal o por los usos mercantiles. La cual le da una
mayor ampliación que a las reglas civiles.

¿Qué pasa si estaba pendiente la prueba y sobrevino el riesgo? El riesgo es del

vendedor porque esa venta se encontraba sujeta a la condición de que las cosas le
satisficieran a la persona. Distinto es el caso de la compraventa simplemente a la
vista ya que se sigue la regla general.

- Mercaderías que debiendo ser entregadas por peso, número o medida perecieren
o se deterioraren antes de que se les reciba y puedan ser pesadas y medidas. La
misma norma está en el derecho civil pero acá el legislador le da otra visión: existe
una obligación de entrega y la tradición. Esta obligación se cumple normalmente
poniendo las cosas a disposición del comprador en su establecimiento de comercio.

Excepción. Si se compró una partida de mercadería a la vista y a precio alzado

no se aplica esta norma, aun cuando las quiera contar, el riesgo es del
comprador porque el compró dicha partida a precio alzado. No se aplica la
regla porque es necesario que se cuente o mida para determinar el precio, y
en dicho caso no se estaría determinando.

65
- Cuando la venta se hubiere verificado a condición de no entregar la cosa hasta
vencido un plazo determinado. O sea, en el acuerdo de las partes se señaló que el
bien no iba a ser entregado de inmediato. Acá se compró pero se estipuló como una
modalidad de la compra que la entrega se efectúe dentro de un plazo determinado
porque no le interesa tenerla en stock al comprador. Por ejemplo, compra una
partida para el verano próximo de trajes de baños.

También rige cuando se ha ordenado que se confeccione un bien para un plazo

determinado. Por ejemplo, se mandó a confeccionar un Ferrari. La compraventa ya
existe pero aún no ha mediado la entrega ya que estaba sujeto a que se
confeccionare dentro de un plazo, y justo sobrevino el riesgo. El riesgo sería asumido
por Ferrari.

- Mora por parte del vendedor. Si estando el comprador dispuesto a recibir la cosa,
el vendedor retarda la entrega y sobreviene el riesgo SALVO que la cosa hubiere
perecido igualmente si hubiere estado en poder del comprador.

- Cuando se deben obligaciones alternativas. Aquí lo que hay que distinguir es de

quién es la elección. Normalmente cuando se deben obligaciones alternativas la
elección es del comprador (acreedor) pero también puede estar a favor del otro
lado. El CCom se preocupa del caso en que la elección está en favor del comprador.

¿Qué pasó si se destruyó una de las cosas a que se tenía elección? Habrá que
distinguir según si fue producto de caso fortuito o por culpa:
(i) Si pereció por caso fortuito la cosa perece para su dueño y por ende el
comprador tiene que contentarse con la que queda. La facultad que tenía el
comprador se redujo a una sola de las especies.

(ii) Si la cosa se destruyó por culpa del vendedor ahí el comprador tiene el
derecho alternativo o de quedarse con el otro bien o exigir que se le devuelva el
precio de la cosa.

66
5. Obligaciones del vendedor.

Estas son prácticamente las mismas que en el derecho civil, sin embargo, se le agrega la
obligación de emitir factura. Por ende, son obligaciones del vendedor:
- Proceder a la entrega de la cosa, seguida de su tradición.
- Obligación de saneamiento, tanto de evicción como los vicios redhibitorios.
- Emitir factura. Esta ha ido teniendo mucha importancia últimamente ya que, si bien
la obligación de emitir factura existe desde la época del CCom, la legislación
tributaria para fines de la aplicación del IVA y la comercial para efectos de darle el
carácter de título ejecutivo y permitir que esta pueda ser transferida dándole el
carácter de título de crédito especial, han innovado en el concepto original que tenía
la factura en el CCOm. Esto ha tenido influencia en la industria del factoraje o
factoring.

5.1. Obligación de entregar la cosa.

En materia mercantil esta obligación de entregar es bastante relevante porque le da

derecho al comprador a efectuar el reconocimiento de la cosa vendida.
El reconocimiento consiste en apreciar que la cosa vendida corresponde en su género,
calidad y cantidad al objeto del contrato de compraventa. Este es posterior a la entrega de
la cosa y se encuentra regulado en la legislación comercial.
La obligación de entregar es propia del contrato de compraventa. ¿cómo se efectúa
desde el punto de vista civil? Mediante la entrega que es la tradición que puede ser real o
simbólica.

5.1.1 Época de la entrega.

El artículo 144 CCom nos dice que debe procederse a la entrega tan pronto se
perfeccione el contrato.
[Art. 144] “Perfeccionado el contrato, el vendedor debe entregar las cosas vendidas en el
plazo y lugar convenidos.
No estando señalado el plazo, el vendedor deberá tener las mercaderías vendidas a
disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebración del
contrato.
A falta de designación de lugar para la entrega, se hará en el lugar donde existían las
mercaderías al tiempo de perfeccionarse la compraventa.”

67
 ¿Cuándo se perfecciona el contrato? Se perfecciona el contrato cuando se cumplan los
elementos esenciales de la compraventa. Sin embargo, existen modalidades de la
compraventa mercantil en que el consentimiento queda postergado hasta la prueba o al
pesaje.
Si nada se dijo por las partes, debe procederse a la entrega en los establecimientos del
comprador dentro del plazo de 24 horas.
Esta norma es supletoria porque el principio que rige es el de libertad contractual, por
lo tanto las partes pueden determinar perfectamente en el contrato cual es el plazo de
entrega y las modalidades que deseen.

5.1.2 Lugar de la entrega.

Si nada se dijo en el contrato, el lugar de entrega es el lugar en que está situado el

establecimiento comercial del vendedor. Es una forma supletoria porque una de las formas
de tradición es entregarla en el establecimiento de comercio del comprador.

5.1.3 El reconocimiento de las mercaderías.

Dado que el vendedor está obligado a entregar las mercaderías y el comprador a

recibirlas la ley ha otorgado al comprador el derecho de efectuar el reconocimiento de
mercaderías.
¿Cómo se efectúa el reconocimiento? La tradición normalmente se efectúa poniendo
las mercaderías a disposición del comprador en su establecimiento, lo que va premunido
de una orden de compra y la orden de entrega de mercaderías (guía de despacho). El
comprador lo que hace es reconocer las mercaderías, si él firma pura y simplemente la guía
se entiende que está aceptando las mercaderías en los términos en que fueren enviadas. El
comprador siempre tiene el derecho a reconocer las mercaderías.
Por lo tanto, reconocer significa tomar la guía de despacho y cerciorarse de que la
cantidad que se le han despachado corresponde; que las mercaderías que adquirió son
exactamente del género y calidad que él estaba comprando. Por lo que el reconocimiento
no es otra cosa que cerciorarse materialmente que los bienes adquiridos son los propios de
la compraventa.
El reconocimiento lo debe hacer tan pronto se efectué la entrega, y en caso de que no
lo haga o lisa y llanamente firme el documento, se entiende que renuncia a efectuar el
reconocimiento de la mercadería. No podría entrar a discutir ni la calidad ni cantidad de la
mercadería entregada.

68
 No viene a ser otra cosa que el examen que debe efectuar el comprador en el momento
de la entrega acerca de la cantidad y la calidad de la mercadería. En ese caso tiene derecho
a rechazar o escribir las notas que correspondan junto a la guía de despacho. Si acepta pura
y simplemente quiere decir que aceptó la calidad y la cantidad de las mercaderías.
Excepción. El comprador no estará obligado a efectuar el reconocimiento tan pronto
medie la entrega cuando las mercaderías vienen enfardadas o selladas, ya que existe la
imposibilidad material de efectuar el reconocimiento de inmediato. En este caso el
comprador tiene el derecho de efectuar el reconocimiento dentro del plazo de 3 días
contados desde la entrega.
Existe otra excepción: si uno compra a precio alzado un monto determinado de
mercaderías no se tiene el derecho de reconocimiento, lo único que se comprueba es que
se cumplan las condiciones de la venta.

5.1.4 La tradición.

La tradición desde un punto de vista jurídico es una convención. Esta está definida en el
artículo 670 del Código Civil: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y
consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad
e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.”
El CCom en esta materia es absolutamente complementario a las normas de la tradición.
Recordemos que el CC habla de la tradición real y tradición la simbólica o ficta. El CCom lo
que hace es referirse a ciertas formas especiales de tradición de la ley mercantil, lo que no
significa que con esto se excluyan las normas del Derecho Civil.
Veremos los casos especiales de tradición que trata el CCom en los artículos 148 y 149:
[Art. 148.] “El envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador
o a cualquiera otro lugar convenido, importa la tradición efectiva de ellas.
El envío no implicará entrega cuando fuera efectuado sin ánimo de transferir la
propiedad, como si el vendedor hubiese remitido las mercaderías a un consignatario con
orden de no entregarlas hasta que el comprador pague el precio o dé garantías suficientes.”
[Art. 149]. “La entrega de la cosa vendida se entiende verificada:
1º. Por la transmisión del conocimiento, carta de porte o factura en los casos de venta
de mercaderías que vienen en tránsito por mar o por tierra;
2º Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las
mercaderías compradas;
3º. Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.”

69
 Todos estos casos de tradición son de manera ficta o simbólica, estas además son
complementarias a las del derecho civil:
- El envío por parte del vendedor de los bienes o mercaderías adquiridas al
establecimiento de comercio del comprador. Acá estamos hablando del caso en
que se hayan despachado las mercaderías pero no se han recibido, pero, hay un acto
que es inequívoco de tradición. El vendedor remite las mercaderías con una guía de
despacho al establecimiento del comprador, por lo tanto es una tradición simbólica
porque se refleja el ánimo de transferir el dominio y de la otra parte de adquirirlo.
Esta es la forma normal de tradición en materia comercial.

- La tradición o transferencia del dominio del conocimiento de embarque o la carta

de porte de aquellas mercaderías que se encuentran en tránsito en virtud del
contrato de transporte. La carta de porte y el conocimiento de embarque son títulos
de crédito representativos de mercaderías. Las mercaderías están en el camión, en
el avión o en el barco, pero los títulos las representan a ellas y en el papel es que
está incorporado el derecho de la mercadería.

Por lo tanto, si el titular legítimo del conocimiento de embarque o de la carta de

porte transfiere el título está transfiriendo el dominio de las mercaderías.

¿Cómo se efectúa la tradición en este caso? Normalmente estos son endosables, se

efectúa mediante el endoso del respectivo documento y por lo tanto se entiende
para todos los efectos jurídicos efectuada la tradición.

- Cuando el vendedor permite que el comprador inserte su marca en el objeto

vendido. Este caso también es típico del comercio. El objeto de la marca es distinguir
los bienes o servicios que presta un establecimiento comercial respecto de otro, este
es un derecho inmaterial.

- Cualquier otro medio autorizado que conforme a la costumbre mercantil imponga

que es tradición. Recordemos que el derecho mercantil es costumbrista, ya que
cuando se dicta el CCom los usos y costumbres mercantiles tenían especial
relevancia.
Ojo que estas son normas complementarias del derecho civil, con lo cual nada impide
que se realice la tradición por alguno de los modos que señala el Código Civil.

70
5.1.5 Sanciones al incumplimiento de esta obligación.

¿Qué ocurre si el vendedor no efectúa la entrega o la tradición? Este es un

incumplimiento de un contrato, este contrato nació a la vida jurídica tan pronto convinieron
el precio y el bien. Por lo tanto, si el vendedor no cumple con su obligación de entregar la
cosa y de efectuar la tradición del bien el comprador tiene el derecho de exigir el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato con la indemnización de perjuicios.
El CCom trata una situación especial ¿Qué pasa cuando entre la fecha de celebración
del contrato y de la entrega decaen las facultades económicas del vendedor y no se ha
pagado el precio?
[Art. 147]. “Si en el tiempo medio entre la fecha del contrato y el momento de la entrega
hubieren decaído las facultades del comprador, el vendedor no estará obligado a entregar la
cosa vendida, aun cuando haya dado plazo para el pago del precio, si no se rindiere fianza
que le dé una seguridad satisfactoria.”
El vendedor puede retener la cosa y no darla hasta que se le rinda una caución
suficiente, si bien el CCom habla de fianza se entiende que se puede rendir cualquier
caución. Esto es siempre que no se le haya pagado el precio. Esto es una especie de derecho
de retención.

5.2. Saneamiento.

En virtud del contrato de compraventa, en efecto, el vendedor se obliga a garantizar

al comprador la posesión tranquila y útil de la cosa que vende. Se obliga, en otros términos,
al saneamiento.

El artículo 1837 del Código Civil señala este doble objetivo de la obligación de
saneamiento: "La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador
en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de
ésta, llamados vicios redhibitorios".

a. Evicción.
Acá es poco probable porque hablamos de compraventa de bienes muebles y que por
lo general el que los vende es el dueño.

71
 b. Vicios redhibitorios.

Alessandri los define como: “los vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al
tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que
ella no sirva para su uso natural o sólo sirva imperfectamente”.

El Código Civil no los ha definido pero si nos ha señalado sus características en el artículo
1858:

[Art. 1858]. “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:

1ª. Haber existido al tiempo de la venta;

2ª. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la
hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;

3ª. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido
ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.”

No obstante, las partes pueden atribuir el carácter de redhibitorios a vicios que no

reúnan estos requisitos. "Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son", dice el art. 1863.

En consecuencia, para que sean vicios redhibitorios deben cumplir con los siguientes
requisitos:
- Contemporáneos.
- Graves.
- Ocultos.
El CCom lo único que agrega en esta materia es señalar el plazo de prescripción de la
acción por vicios redhibitorios. Recordemos que en el CC es distinto tratándose de bienes
muebles e inmuebles.
[Art. 1866]. “La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas
muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o
las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El
tiempo se contará desde la entrega real.”

Como en materia comercial siempre hablamos de bienes mueble el plazo es de 6 meses

como plazo único, no rige el plazo de 1 año que existe en la legislación civil cuando la compra
se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante (Art. 1870 CC).

72
5.3. Obligación de emitir la factura.

En el artículo 160 CCom nuestra legislación comercial, desde el año 1865, nos habla de
la obligación de emitir un documento que es propio de los comerciantes: la factura.
[Art. 160] “El comprador tiene derecho a exigir del vendedor que forme y le entregue una
factura de las mercaderías vendidas, y que ponga al pie de ellas el recibo del precio total o de
la parte que se le hubiere entregado.
No reclamándose contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a la
entrega de ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada.”
¿Quién emite la factura? El vendedor. La factura es un instrumento privado emitido por
el vendedor que deja constancia de la venta, de los bienes que se venden, el precio de los
bienes, de las condiciones de pago, y de su recepción por parte del comprador.
La factura en nuestro derecho comercial tiene un valor eminentemente probatorio
porque deja constancia del contrato de compraventa mercantil, de sus condiciones, y si se
ha pagado parte del precio. La prueba le interesa tanto al comprador como al vendedor.
Veremos después que este documento que podía solicitarse hoy es netamente
obligatorio por la ley de ventas y servicios y que además se encuentra regido por ley
especial.
05/04/17
5.3.1 La factura en la ley 19.983

A la factura se le ha dado el carácter de título de crédito y junto con ello el carácter de

título ejecutivo. Por eso es que estudiaremos en detalle la ley 19.983, señalando además
que hoy en día gran parte de las facturas se emiten como un documento electrónico aparte
del físico. El legislador también ha reglamentado la cesión de la factura y el carácter
ejecutivo que tiene el título respecto de los documentos de carácter electrónico.
En las facturas debe constar las mercaderías entregadas y el precio de venta de esas
mercaderías con indicación si el vendedor ha recibido parte o la totalidad del precio. Desde
el punto de vista del Código de Comercio, la factura vinculada a las prácticas mercantiles es
fundamentalmente un instrumento privado de carácter netamente probatorio:
Es un instrumento privado porque emana siempre del vendedor. El vendedor es siempre
el emisor, y en ella se deja constancia de la persona del comprador y junto con ello la
individualización y precio de venta de la mercadería respectiva, con un total que es la suma
de las distintas mercaderías que se venden.
Aparte de la factura hay otro instrumento mercantil directamente vinculado a ella la
guía de despacho. Es un instrumento privado en el cual se deja constancia de la entrega de

73
las mercaderías en los mismos términos en que está expresada la factura. De hecho la
factura se entrega después que la guía de despacho.
La guía de despacho es un documento mercantil emitido por el vendedor a nombre del
comprador de las mercaderías en que se indican las mercaderías que se están entregando
y además el domicilio en el cual se están entregando. El recibo de las mercaderías
normalmente se hace con la entrega de la guía de despacho. Recordemos que la persona
puede guardarse el reconocimiento, pero al firmar la guía de despacho un representante
del comprador se está dado por recibido de las mercaderías y está diciendo que el número
de mercaderías que recibe se conforma con las que les están pasando.
Estas se pueden emitir conjuntamente o la factura con posterioridad a la guía de
despacho. La guía no está regulado en el CCom pero es propio de la práctica mercantil que
significa entrega de un volumen grande de mercadería por parte de alguien que la recibe.
El artículo 160 CCom nos dice que el comprador tiene siempre el derecho a exigir al
vendedor que emita una factura y la factura lo que deja constancia es de la individualización
de las mercaderías que se venden, no la entrega, y además lo que está dejando constancia
es del precio en que se venden las mercaderías. Normalmente se detallan por precios
unitarios y el precio total.
5.3.2 Importancia en la legislación tributaria.

En cuanto a las materias de cesión y mérito ejecutivo de facturas, es necesario acudir a

la legislación tributaria. Ésta obliga al vendedor o al prestador de un servicio en términos
amplios a emitir una factura. En la factura tributaria, que tiene mucha importancia para
efectos de aplicar el impuesto al valor agregado (IVA), existen una serie de menciones que
se detallan sobre la venta de bienes y servicios que debe contener la factura.
Entre otras, están
1. Nombre
2. Establecimiento del vendedor
3. RUT del vendedor
4. Individualización completa del comprador
5. Domicilio del comprador
6. RUT del comprador
7. Lugar de despacho de las mercaderías: si nada se dice, se considera el domicilio del
comprador.
A la legislación tributaria le interesa el RUT (en cuanto elemento fundamental de
fiscalización tributaria) y lo necesario para el IVA.
Lo que interesa es que hay un impuesto: el impuesto al valor agregado (IVA). Hoy día es
una tasa del 19%. Este incrementa el precio de venta de los bienes o del servicio que se está

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prestando. Por lo tanto en cualquier factura aparte de los requisitos formales nos
encontramos con que viene la individualización de los bienes o el servicio prestado, su
precio, el precio total neto del servicio sin agregar el IVA, y se agrega a ese precio el 19%.
Lo que interesa es que hay un impuesto: el impuesto al valor agregado (IVA). Hoy día es
una tasa del 19%. Este incrementa el precio de venta de los bienes o del servicio que se está
prestando. Por lo tanto en cualquier factura aparte de los requisitos formales nos
encontramos con que viene la individualización de los bienes o el servicio prestado, su
precio, el precio total neto del servicio sin agregar el IVA, y se agrega a ese precio el 19%.
¿Por qué está el precio neto de la venta y luego se agrega el 19%? Porque conforme a
la ley tributaria vigente se trata de un impuesto indirecto. Esto es que afecta a la venta pero
que los distintos intermediarios desde el productor hasta el último distribuidor del servicio,
hasta que llega al consumidor, tienen el derecho a tener un crédito fiscal con cargo al
impuesto que ellos pagan. Esto significa que le permite deducirlo las compras que hagan de
las ventas que efectúen dentro del mismo periodo. La idea que tiene la legislación tributaria
es que el impuesto a las ventas y servicios lo pague el consumidor.
En las distintas etapas de los procesos productivos los distintos intermediarios
mercantiles tienen derecho a deducir esa suma con cargo al crédito o débito fiscal. El crédito
se da cuando uno paga el 19% y el débito cuando se vende. Todos los comerciantes lo que
hacen es pagar el valor agregado a las diferencias entre el crédito fiscal y el débito fiscal (se
compensa la deuda entre el IVA de la compra con el de la venta). Por eso es que se señala
el precio neto, para que puedan imputarlo al crédito fiscal o débito fiscal. El único que no
tiene derecho a esta compensación es el consumidor final.
La idea de la legislación tributaria era modernizar las consideraciones más bien arcaicas
del CCom, teniendo a la factura únicamente con propósitos probatorios, pues el Art. 160
CCom le otorga el derecho al comprador de exigirle al vendedor una factura en que consten
las mercaderías vendidas y el precio, y que el vendedor deje constancia de recibir todo o
parte del precio.
En cuanto la factura es un derecho del comprador, se le entiende irrevocablemente
aceptada si no es objetada por su contenido por parte del comprador en el plazo de ocho
días. Como la compraventa es consensual, la factura hará las veces de documento para su
prueba. Además, existe la presunción de que, si la factura no es objetada en el plazo de
ocho días desde que es recibida por el comprador, se entiende que ha renunciado a
cualquier oportunidad para objetarla.
La factura puede rechazarse desde que se recibe, sin perjuicio de que la Ley 19.983 le
haya dado el carácter de título ejecutivo para facilitar su cesión, por tanto, se requirieron
elementos de la legislación tributaria. Se entiende que la factura sirve como medio para
dejar constancia de un contrato de compraventa con mercaderías y precio fijado.

75
5.3.3 Estudio de la ley 19.983 propiamente tal.

a. Objetivo de la ley 19.983.

Pensemos en las PYMES quienes son los grandes beneficiarios de esta ley. Esto es
porque el hecho de dar seguridad jurídica a un tercero que pueda adquirir esta factura y
anticiparle el precio al vendedor PYME le evita estar recurriendo al crédito en el sistema
financiero.
Si uno a la factura, que es un instrumento privado, le otorgo un valor de título ejecutivo
y dio normas especiales respecto de la cesión de ese título lo que se logra es que el título
sea aceptado por una industria que se fue creando conforme a esta ley: la actividad o
industria del factoraje.
El año pasado estudiamos dentro de las operaciones bancarias el descuento de
documentos. El descuento era anticipar el valor de un crédito que alguien tiene en su
patrimonio haciéndolo líquido para los efectos de poder tener el dinero suficiente y no
tener que recurrir a otro tipo de financiamiento que le pueda ser más costoso. Dentro de
las operaciones bancarias dijimos que la tasa de interés está normalmente vinculada al
mayor o menor riesgo que tiene el deudor del crédito. Dijimos que esta cadena parte con
las grandes empresas en que los bancos operan con un costo muy marginal respecto de la
tasa de captación porque una empresa grande no tendrá problemas en cuanto al pago, pero
el tema se hace más difícil en la medida que se trate de deudores que no tengan acceso al
crédito.
En el descuento de documentos siempre está envuelta la responsabilidad del cedente
aunque la ley 18.010 hable de descuento sin o con responsabilidad por una norma de la
SBIF el crédito que se otorga en virtud del descuento de documentos el deudor es la persona
que está descontando el documento y no la persona que fijó la letra o el pagaré. Igualmente
existe una responsabilidad de pago, con lo cual tenemos un problema. Además, en las
operaciones de descuento por ser operaciones de crédito de dinero están sujetos al pago
de impuestos (timbres y estampillas) y la tasa de interés.
Por lo que había que buscar que estos deudores más riesgosos tuviesen acceso al crédito
y no cayeran a los usureros. Por eso es que nace la industria del factoraje.

b. La factura como título de crédito.

¿Cómo logramos transformar un instrumento privado en un instrumento que pueda

circular? ¿Cómo logramos que ese título de crédito tenga mérito ejecutivo para que le
garantice a la persona que es el titular de ese crédito que tiene un derecho indubitado para
exigir la prestación contenida en el título?

76
 Cuando estudiamos el título de crédito, aquellos representativos de una suma de dinero
como la letra de cambio y el pagaré, dijimos que tenían una independencia de la obligación
causal, su abstracción, la literalidad.
¿Es la factura un título de crédito igual que una letra? La letra de cambio y el pagaré
representan siempre el pago de una suma de dinero, la factura igual, pero la diferencia que
tiene es que este es un título causado porque nace con motivo de una compraventa de
bienes o la prestación de un servicio que está detallado en el mismo título. Nos
encontramos en la factura con la descripción de las mercaderías o el servicio prestado y la
suma de dinero que representa esto.
Otra característica que tiene el título de crédito es la incondicionalidad que tiene el
título porque se incorpora el derecho al título que basta para ejercer el derecho la
exhibición del título mismo. Este es el principio de incorporación. Además que esa
prestación este sujeta a plazo, esta NUNCA puede estar sujeta a condición.
Cuando estudiamos los títulos de crédito dijimos que la fuente era la declaración
unilateral de la persona que se obliga, acá como es causado nace de un contrato sea de
compraventa o prestación de servicio.
Es la ley la que le da las características a los títulos de crédito, lo importante es que el
título sea transferible y que este se desvincule de la obligación causal que le dio origen. En
la factura mientras que no conste la aceptación por parte del comprador tenemos un título
absolutamente imperfecto ya que como es causado y no incondicional se requiere que el
comprador que es el obligado al pago de ese crédito:
- Acepte expresamente, el contenido de la factura o que se le ha prestado el
determinado servicio; o
- Que la ley supla el silencio del comprador o del prestado del servicio, diciendo que
si transcurrido un plazo de 8 días hábiles el comprador o beneficiario no objeta
formalmente la factura en contra de su contenido y ahí se entiende aceptado.
La ley le da la calidad de título ejecutivo de que es necesario que haya certeza jurídica
respecto de quien adquiere el título.
Recordemos que en los títulos de crédito en que todos los que firmaban la letra eran
todos solidariamente responsable. Si hacemos esto acá dejaríamos al vendedor responsable
de su pago, lo que vino a hacer la ley es que la transferencia en dominio de la factura es
siempre sin responsabilidad del cedente.
El cedente es el vendedor o prestador del servicio, ellos tienen un crédito que es la suma
de dinero que está indicada en la factura. El obligado al pago es el comprador o beneficiario
del servicio. Este crédito es siempre de pagar una suma de dinero.

77
 Lo que permite la ley es que este crédito que está representado en la factura pueda
cederse bajo ciertas condiciones de certeza jurídica que lo hagan atractivo en cuanto a su
seguridad para poder cobrarlo. El vendedor a diferencia del portador de una letra de
cambio, siempre que transfiera este documento lo hace sin responsabilidad de él.
El otro tema era darle al título facilidad para que pueda ser objeto de cesión. Existe un
procedimiento en la ley.
Señalábamos que es un título de crédito, este tiene la característica de ser un efecto de
comercio y no un valor mobiliario porque no se emite en serie.

c. Factura como título ejecutivo.

Un título ejecutivo es un documento que deja constancia indubitada de la existencia de

una obligación. Que sea indubitada significa que no hay origen a que se pueda discutir lo
que dice el título mismo.
El título ejecutivo existe para darle al acreedor la oportunidad de poder ejercer los
derechos sobre el patrimonio del deudor a través de una acción que se denomina ejecutiva,
a la cual se le pueden oponer ciertas excepciones.
No hay más títulos ejecutivos que aquellos que señala expresamente la ley. Hay títulos
que pueden transformarse en ejecutivo pero siempre que se cumplan las exigencias que
señala la ley.
La letra de cambio y el pagaré son títulos de crédito pero son títulos que de por sí no
son títulos ejecutivos. Una letra o un pagaré pasará a ser título ejecutivo:
- Cuando está firmado entre notario pero será únicamente respecto la firma del
obligado ante notario. Este es el único caso en que nace como ejecutivo.

- Protesto personal. Este se hace ante un ministro de fe que es un notario u oficial del
registro civil. Recordemos que el protesto por falta de pago se practica contra la
persona del aceptante o suscriptor en el domicilio que consta en la misma letra o en
el pagaré.

La primera diligencia era la citación para requerirlo de pago, para el día siguiente en
el despacho del notario.

Pasa a tener mérito ejecutivo cuando se le requiere personal a la persona, esto es,
cuando concurre al despacho del notario.

78
 - Cuando se prepara la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Esta es una gestión de
carácter judicial. Esta consiste en notificarle el protesto y si la persona no paga
dentro de tercero día o tacha de falsedad el título se entiende que el título pasa a
tener el carácter de ejecutivo.
La ley prescindió en la última modificación de la notificación judicial. No se requiere hoy
día de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, basta que la factura esté irrevocablemente
aceptada sea en la factura o en la guía de despacho para que sea título ejecutivo. El
legislador discrimina en favor de este título.
Si tenemos un título de crédito causado en que se practica la cesión bajo las normas que
señala la ley y a este título que además es ejecutivo se le da al cesionario la transferencia
en dominio de la prestación contenido en la factura (el crédito). En la medida que se cumpla
con las exigencias legales será un título que permitirá cobrar la obligación a la persona del
comprador del bien o servicio. Esta es la lógica de la factura y de las normas que se
establecen en la ley 19.983.
El examen que va a tener que realizar la empresa de factoraje es saber quién es el
comprador o el beneficiario. Lo que va a tener que calificar no es a la persona del vendedor
sino quien es el obligado a pagar el título. Si le damos certeza al título de que puede
transferirse y de título ejecutivo tenemos un instrumento útil y que le permite a las
empresas pequeñas otra herramienta de financiamiento.
La factura no es otra cosa de un documento que deja constancia de un contrato de
compraventa o prestación de un servicio a un precio determinado en el cual se especifican
las mercaderías que se adeudan o el servicio prestado, y al cual se le agrega el impuesto al
valor agregado. Aunque se traten de servicios exentos igualmente debe emitirse una
factura.
La factura es un instrumento y quizá el más importante de control tributario. Cualquier
persona que transporta mercadería al menos tiene que venir premunido de la factura o al
menos de la guía de despacho emitido por el vendedor. Pensemos que el IVA es el impuesto
con mayor recaudación en Chile. Estas boletas progresivamente se están dejando de emitir
en papel y quien lleva el registro para los efectos de la cesión de estos documentos
electrónicos es el SII, esto es para evitar las falsificaciones.
d. Operaciones sujetas a la ley 19.983.

[Artículo 1º] “En toda operación de compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas

que la ley asimile a tales operaciones, en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto
a la obligación de emitir factura, deberá emitir una copia, sin valor tributario, de la factura
original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo, según lo dispuesto
en esta ley.

79
 El vendedor o prestador del servicio deberá dejar constancia en el original del a factura y
en la copia indicada en el inciso anterior, del estado de pago del precio o remuneración y, en
su caso, de las modalidades de solución del saldo insoluto”.
La ley tributaria de la cual toma el artículo 1º este concepto se refiere en forma mucha
más amplia a cualquier acto o contrato, sea cual sea su denominación, que tiene por objeto
transferir el dominio o prestar un determinado servicio. Eso se encuentra en un DL y en el
artículo 88 del Código Tributario, la misma disposición se recoge en el artículo 1º de la ley.
El legislador de la ley 19.983 tomó para el ámbito de aplicación de la ley el concepto
tributario que es más amplio que el artículo 160 del CCom. Incluye los servicios y no
solamente la limita a la compraventa de mercaderías o prestación de servicios sino que a
cualquier acto, contrato o convención o aquella que la ley asimile a tales operaciones cuyo
objeto sea transferible en dominio.
El ámbito de aplicación es muy extenso, se refiere a todos los casos que conforme a la
ley tributaria el vendedor o prestador de servicios esté obligado a emitir factura.
Para poder permitir lo que es la cesión de la factura y que la factura siga prestando su
valor desde el punto de vista probatorio de la venta la legislación de la ley 19.983 obliga al
vendedor a emitir un ejemplar de la factura cuyo único objeto es permitir la cesión.
Por lo que aparte de la factura, el duplicado de la factura, la ley obliga a obligar otro
ejemplar de la factura cuyo efecto es permitir la cesión. Esta es una copia que se llama
“copia cedible”. Esta copia no tiene valor tributario porque además la factura representa la
forma de acreditar en la contabilidad de ambas empresas el pago y el débito del IVA. Por lo
tanto es una relación jurídica tributaria en que tienen que ver comprador y vendedor, por
eso es que esta copia cedible no tiene valor tributario pero es una obligación el tener que
emitirla. Esto es para que el vendedor siempre tenga el derecho de poder transferir el
crédito.
Además de la obligación debe dejarse constancia en la misma factura de su recepción
por parte del comprador, sea en la factura misma o en la guía de despacho.
Toda esta operación está ligada a los plazos de vencimiento de la factura. Lo importante
es que en la factura exista un plazo de vencimiento por el cual la persona sujeta al pago
goza del beneficio del plazo y la persona que requiere el dinero la vende a un tercero para
obtener su valor anticipado.

80
 e. Cómo se emite una factura [Art. 2º].

[Art. 2º] “La obligación de pago del saldo insoluto contenida en la factura deberá ser
cumplida en cualquiera de los siguientes momentos:
1.- A la recepción de la factura;
2.- A un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio, pudiendo
establecerse vencimientos parciales y sucesivos, y
3.- A un día fijo y determinado.
En ausencia de mención expresa en la factura y su copia transferible de alguno de los
plazos señalados, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días siguientes a la
recepción.”
Las letras de cambio se pueden girar:
- A la vista. No tiene plazo de vencimiento, el vendedor tiene derecho a exigir el
crédito al comprador en el mismo momento en que esa letra se giró. Este tiene un
símil en la factura pero acá se llama a la recepción de la factura.
- A un día fijo y determinado. Respecto a la factura recoge diciendo a un día fijo y
determinado.
- A un plazo contado desde la vista. Aquí es un plazo a contado desde la recepción de
la mercadería.
Si nada se expresa en la factura se altera la norma de las operaciones de crédito de
dinero (que eran 10 días), la ley nos dice que en este caso se entiende que es pagadera a
los 30 días contados desde la recepción de la mercadería. Esta es una norma de costumbre
mercantil porque siempre se ha entendido que la venta al contado es pagadero a los 30 días
en las ventas entre comerciantes.
06/04/17
Vimos dentro de las obligaciones de la compraventa mercantil era la emisión de una
factura. Desde el punto de vista mercantil la factura es un instrumento privado que emite
el vendedor a requerimiento del comprador para dejar constancia que se ha efectuado una
venta, las condiciones de la venta y si se recibió parte del precio. Dijimos que el principal
valor que tiene la factura es probatorio, aparte de sus fines para contabilización en donde
ambos libros de los comerciantes quedarán con la misma anotación de la factura.
Ese es el elemento de fundamental de la factura para el Código de Comercio. Vimos
nosotros que la factura en su evolución pasó a tener una relevancia significativa en materia
tributaria especialmente para cumplir con la obligación impuesta en el artículo 88 del
Código Tributario que nos señala las personas que están obligadas a emitir factura. La
factura pasa a tener un aspecto relevante desde el punto de vista del control y la

81
fiscalización tributaria especialmente en lo que se refiere en el pago al impuesto del valor
agregado. Este es un impuesto de naturaleza indirecta porque lo paga el consumidor o la
persona que recibe la prestación de un bien o servicio gravado por ese impuesto. Vimos que
la tasa del impuesto es del 19% y en cada compraventa o en cada prestación de servicios se
va agregando al precio neto de tal manera que en cada alguna de esas transacciones, salvo
que se encuentre exenta, va a quedar gravada con el impuesto al valor agregado. Vimos
cómo funciona lo que es el crédito y débito fiscal.
Luego nos referimos a la posibilidad de financiamiento que se otorga a la persona que
sea titular de un crédito que conste en una factura. Pensemos que antes de la dictación de
la ley 19.983 la factura por ser un documento meramente privado, que dejaba constancia
de un contrato de compraventa que ni estaba firmada por las partes, distaba mucho de ser
un título de crédito y por lo tanto su circulación se encontraba muy limitaba.
Así es como en definitiva para crear un mercado de financiamiento para la pequeña y
mediana empresa a quienes le es más gravoso concurrir al sistema financiero en cuanto a
sus restricciones al crédito (dado el riesgo que presentan estas PYMES) como asimismo por
las altas tasas de interés que se les cobra. Es así es como nace la ley 19.983, para consolidar
este financiamiento y la creación de una industria de factoraje que se dedica a otorgar el
financiamiento por la vía de compra de facturas se ideó en la ley generar dos elementos
sustanciales: a) Otorgar a la factura la característica de un título de crédito, lo cual resulta
complejo porque es un título de crédito causado que nace de una compraventa o prestación
de un servicio. Estos se parecen más a los efectos de comercio. Además de independizar al
título de las excepciones personales que tiene el deudor, en este caso el cesionario, en
contra del vendedor, que es el cedente (principio de la inoponibilidad de las excepciones);
b) Otorgar a la factura mérito ejecutivo.

f. Cesión de la factura.

Cuando estudiamos los títulos de créditos vimos que existía el principio de la

inoponibilidad de las excepciones, esto es para permitir la circulación de los títulos porque
si queda contagiado con los vicios anteriores del antiguo tenedor del título lo que hace es
que dificulta su circulación.
Este principio consistía en que el deudor de un título de crédito solo podía oponer las
excepciones que emanan del propio documento y las que tenga él respecto de la persona
que está cobrando el título. El título no se contagia con las excepciones anteriores.
Recordemos que en la cesión de crédito como el derecho del cesionario es derivativo
igualmente se pueden plantear las excepciones de carácter personal. Por eso fue
importante señalarlo en la ley porque acá estamos en presencia de una cesión de crédito
más que de un endoso.

82
 g. Exigencias reglamentarias que tiene la ley para lograr los objetivos de ella.

Lo primero que señalamos ayer es que el concepto que nos da el artículo 1º respecto de
las operaciones de compraventa u operaciones de prestación de servicios que abarca es
amplio. Esto está tomado de la legislación tributaria, en donde se entiende gravado por el
impuesto que contempla esa ley, el DL 825, cualquier compraventa, prestación de servicios,
o cualquier acto de naturaleza oneroso, sea como lo llamen las partes, que tenga por objeto
transferir el dominio o prestar algún tipo de servicio, esto sin perjuicio de que existan
algunos exentos (lo cual no impide que se ceda la factura). Habiendo una factura con o sin
pago de impuestos es igualmente cedible.
Vimos también que en ese concepto amplio se establecía la obligación del vendedor o
del prestador del servicio de junto con emitir los ejemplares de la factura que obliga la ley
tributaria, uno para el vendedor y el otro para el comprador, se debía emitir además una
copia que lleva la mención en todo su ancho: “copia cedible”. Esta tiene por objeto que ese
documento mercantil sea el título respectivo de la correspondiente cesión. Ese documento
no es un documento afecto al impuesto de timbres. Para los efectos de la relación tributaria
se utilizan las facturas del comprador y del vendedor que son las que dan origen al crédito
o débito fiscal. Sin embargo, la copia cedible es un documento que sólo permite la cesión
mercantil y en consecuencia el cesionario no tiene ningún derecho a crédito o débito fiscal.
Vimos también las formas en que puede ser emitida la factura para efectos del pago del
precio o para el saldo del precio, conforme al artículo 2º de la ley. Esta podía ser pagada:
- A la recepción de la factura por parte del comprador. Esta norma se asimila a la
obligación de la obligación de pagar el precio de la compraventa, que si nada se dice
se paga al momento de la entrega.
- Plazo cierto y determinado a contar desde la recepción de la factura. Se parece a un
plazo contado desde la vista.
- Se emite a un día fijo y determinado. Esta es quizá la más utilizada.
Las dos últimas pueden ser objeto de la cesión porque tienen un elemento común: la
modalidad del plazo. Para que se realice la cesión debe haber un plazo pendiente, porque
es una operación que se asimila a la operación bancaria de descuento de documentos. Acá
se comprando un título deduciendo del precio que se paga un importe que equivale al
interés que está cobrando la empresa de factoraje por hacer líquido ese título.
Dijimos también que si nada se decía en la factura se aplicaba una norma que tiene un
uso mercantil antiguo: el pago contado se entiende dentro de los 30 días de emitida la
factura.

83
 h. Elementos para que la factura refleje un crédito indubitado y pueda circular.

(i) Factura sea aceptada por la persona que adeuda la prestación contenida en ella.

Nos referimos al crédito que refleja la factura. Para que pueda ser objeto de cesión y
para que haya un título indubitado desde el punto de vista de un título ejecutivo es
necesario que la factura sea aceptada por la persona del comprador o por el usuario del
servicio que se le está prestando por parte del prestador de ese determinado servicio.
¿Cuándo una factura se entiende aceptada?
- Aceptación expresa. La factura se tiene por irrevocablemente aceptada cuando el
deudor dentro del plazo de 8 días contados desde la recepción de la factura
manifiesta expresamente la aceptación de la factura. Esto lo hace firmando en el
mismo documento que acepta la factura e indicando la fecha de la aceptación. ¿Por
qué dentro de los 8 días? Porque veremos que si nada dice igualmente se entiende
aceptada.

- Abstención por parte del deudor. El no reclamar contra: a) el contenido de la

factura, esto es, los bienes que contiene o respecto de la calidad o cantidad de ellos;
o, b) que no se le ha prestado íntegramente el servicio a que se refiere la factura en
el caso de prestación de servicios. Ambos dentro del plazo de 8 días corridos desde
la recepción de la factura.

- Abstención al minuto de la recepción. Cuando en el minuto de la recepción de las

mercaderías el comprador o la persona que está prestando el servicio no devuelve
la factura en señal de disconformidad.
¿Qué significa que la factura esté aceptada? Esto es que el crédito de dinero pasa a ser
un crédito cierto y determinado.
Por eso la ley nos dice que aceptada la factura rige el principio de inoponibilidad de las
excepciones. El título que nace es causado porque representa efectivamente una obligación
de pago que emana de una compraventa o una prestación de servicios pasa a tener las
características de un crédito en el cual en adelante si se cede la factura no será posible al
deudor de la factura (cesionario) oponer las excepciones personales que él tenía contra el
vendedor (cedente).

84
 (ii) Factura haya sido emitida conforme a las normas que las rigen.

Tenemos acá que el crédito es cierto, pero ahora para que pueda circular se requiere
además ciertos elementos de carácter objetivo: que la factura haya sido emitida en
conformidad a las normas legales que la rijan y que en la factura o guía de despacho conste
la recepción de mercaderías o la prestación del servicio.
El primero requisito formal que se exige es que la factura haya sido emitida en
conformidad a las normas legales que rigen a la factura, estas son las de índole tributaria
no las del Código de Comercio.
¿Qué tendrá la factura?
- Individualización completa del vendedor, su RUT, domicilio, si la factura está en
papel su número correlativo, el giro que desarrolla el vendedor, el timbre de agua
del SII que acredita que fueron timbradas y anotadas dentro del registro que lleva
de cada contribuyente.

- Individualización de la operación de que se trate. Si es una compraventa de bienes

tendrá que indiciar el valor de los bienes, el valor unitario, el valor total, el precio
neto y el IVA en caso de encontrarse gravado. También tendrá que tener la
modalidad de la venta (si es al contado, contra la recepción de la factura, pura y
simplemente, etc.).
- Identificar completamente al comprador, si es sociedad su razón social, RUT,
domicilio, el recinto al cual se envían las respectivas mercaderías que también va a
contar en la guía de despacho.

El segundo elemento que es importante es que en la factura o en la guía de despacho

conste la recepción de las mercaderías o la prestación del servicio. En la cual debe indicarse
el recinto en donde se recibió e individualizarse con su RUT e identificación completa de la
persona que recibió la factura.
En caso que la factura se emita con posterioridad a la guía de despacho estos mismos
requisitos, en cuanto a la recepción conforme de las mercaderías, deben otorgarse en la
guía de despacho en la cual también hay una “guía de despacho cedible”.
La guía de despacho es el documento en virtud del cual el vendedor le está remitiendo
las partidas de mercaderías que le está vendiendo al comprador. Su importancia es que
ninguna carga puede circular por el país sin su guía de despacho.
La ley obliga al comprador a otorgar este recibo y le fija el mismo plazo de 8 días
corridos, por lo tanto, si no los otorga y no reclama de la factura dentro del mismo plazo la
ley entiende para todos los efectos que recibió las mercaderías. Como la factura está ligada

85
a la obligación de reclamo se entiende que el plazo de 8 días sea el plazo límite para
reclamar respecto de la recepción de las mercaderías.
La ley prohíbe pactar cláusula que impida emitir la guía cedible o la copia cedible.

Existe una norma que tiende a darle a este negocio ciertas seguridades del punto de
vista de lo que son los empresarios que utilizan el sistema de factoraje. Tratándose de los
títulos de crédito, en la ley 18.092 había una norma que no podía limitarse o entrabarse por
resolución judicial la libre circulación de los títulos de crédito. Podía aprehenderse el título
mediante el embargo siempre que el título y la obligación estuvieren en poder de la misma
persona.
Acá existe una norma mucho más compleja, esta tiende a darle seguridades a los
medianos y pequeños empresarios de que van a poder realizar este negocio, esto lo hace
señalando expresamente la ley que “no puede limitarse o prohibirse mediante acuerdo,
convenio, estipulación o actuación de cualquiera naturaleza que se emita la guía cedible o
el ejemplar de la factura que permita la cesión”. Esto era porque lo que ocurría es que los
grandes comercios limitaban mediante pacto escrito lo que es la cesión de la factura con el
objeto de prorrogar ellos unilateralmente los vencimientos de las obligaciones.
¿Cuál es la sanción? El texto primitivo de la ley declaraba inoponible ese convenio o esa
estipulación, decía que era ineficaz, sin embargo, esa sanción no resultó idónea para el fin
buscado. El legislador tuvo que endurecer la sanción para estipular la aplicación de una
multa que va a beneficio del vendedor o del prestador del servicio. Esta la aplica un juzgado
de policía local, esta es un mínimo de 2 veces del monto de la factura hasta 5 veces su
monto. El objeto fue desalentar que se limitara la libre circulación de la factura y que por lo
tanto los pequeños y medianos empresarios pudieran efectivamente hacer uso de ella.
La acción ni siquiera la limitó al perjudicado, para que tuviera más espalda el
demandante, ya que se permitió que inclusive pudieren demandar asociaciones gremiales
que agrupen a estos pequeños empresarios.
i. ¿Cómo se cede el crédito?

Visto los requisitos anteriores, tenemos que la factura fue aceptada, que se cumplieron
los requisitos formales que antes se señalaron. La factura está cumplida con todas las
exigencias para aceptarla, está el recibo de las mercaderías, no se impugnó el recibo de la
mercadería ni las facturas, en consecuencia, ya está documentando un crédito
perfectamente cedible. La pregunta que viene entonces es ¿Cómo se cede el crédito?
En materia de cesión de créditos tenemos dos sistemas distintos: a) cesión de créditos
nominativos del Código Civil, que también está tratada en el CCom, con las diferencias que
el acto de la notificación la puede realizar un ministro de fe y no un receptor y que además
admite las excepciones latentes; b) el endoso.

86
 ¿Qué fórmula adoptó el legislador en la ley 19.983? El legislador adoptó las normas de
la cesión de crédito, pero con las particularidades antes anotadas.
Las partes que intervienen son:
- El cedente, es el vendedor o cualquiera de los cesionarios posteriores.
- El cesionario, es la persona que adquiere el dominio del crédito representado en la
factura.
- Deudor, quien es el comprador de los bienes o el beneficiario del servicio prestado.
¿Cómo se transfiere el dominio de la factura? El dominio de la factura se transfiere
mediante la firma en el anverso de la copia cedible del vendedor o de su posterior cesionario
con indicación de la individualización del cesionario. Por ejemplo, si el cesionario es una
empresa de factoring se establece su nombre y su RUT.
Tenemos que acá se aplican normas más parecidas a las de la cesión de créditos que a
las del endoso. Esto es porque recordemos que con el endoso se entendía transferida la
prestación del título sin el consentimiento o notificación del deudor del título.
Acá tenemos una cesión más parecido a la cesión de créditos nominativos. Esto es
porque en la cesión de créditos se perfeccionaba entre cedente y cesionario mediante la
entrega del título y la firma de ambos, pero para que el deudor se obligara a pagar al nuevo
cesionario se requería la aceptación del deudor o la notificación al deudor (mediante
receptor o de un notario/ministro de fe).
¿Cuándo la cesión surtirá efectos respecto del deudor? Para que esta surta efectos se
requiere que este acepte la cesión o se le notifique la cesión. La notificación puede ser
personalmente, a través de ministro de fe, o mediante carta certificada dirigida por un
notario en la cual se le adjunta copia autorizada por el mismo notario de la copia cedible o
de la guía de despacho cedible en su caso. Será con la guía de despacho cuando la recepción
de la mercadería consta en ella, si consta en la factura entonces basta con esta última.
Para todos los efectos la cesión se entiende notificado el deudor al 6 día contado desde
la constancia del despacho de la carta certificada.
¿Qué diferencia existe entre este procedimiento con la cesión de créditos? El más
fundamental es el de la inoponibilidad de las excepciones. Recordemos que la cesión de
créditos es siempre derivativa no crea derechos nuevos. Es un derecho derivado que viene
del mismo título tal como lo tenía el cedente. En cambio, en el título de crédito se crea un
derecho nuevo en virtud del principio de la autonomía.
Nuestro legislador no obstante de aplicar en general a la cesión de la factura las normas
de la cesión de créditos, consagra el principio de la inoponibilidad de las excepciones una
vez que la factura está aceptada por el deudor. Es un título sin las excepciones personales
que podía tener el comprador, que es el deudor, en contra del vendedor.

87
 j. Factura es un título ejecutivo.

Recordemos que no hay más títulos ejecutivos que aquellos que expresamente señala
la ley, sea aquellos reglados en la legislación general como aquellos en la legislación
especial. Acá tenemos el caso de un título ejecutivo regulado en una legislación especial
que es la de la ley 19.983.
¿Cuándo se forma el título ejecutivo? Cuando se cumplen las condiciones copulativas
que se establecen en el artículo 5º de la ley, que nos dice que la copia cedible pasa a tener
mérito ejecutivo cuando:
(a) La factura no fue reclamada dentro del plazo legal. Esto es, que haya sido aceptada.

(b) El pago sea actualmente exigible y que la acción ejecutiva no esté prescrita.
 El pago será exigible cuando la obligación es de plazo vencido al cual
estaba sujeto su cumplimiento.
 Acción ejecutiva no prescrita. Esta es una acción ejecutiva de corto
plazo, esta prescribe en un 1 año contado desde que la factura se hizo
exigible. Esta se asemeja a la acción cambiaria de cobro de la letra y el
cheque.
(c) Debe constar en ella las mercaderías entregadas.

5.3.4 Obligación de emitir factura del comprador.

Hay casos en que la ley tributaria impone la obligación de emitir factura al comprador,
en estos casos igualmente debe emitirse la copia cedible. Ojo, que en el Código de Comercio
no existe esta obligación para el comprador.

5.3.5 Facturas que se emiten a través de documentos electrónicos.

La ley tributaria ha exigido a los contribuyentes que las facturas vayan migrando de lo
que es la factura física (soporte en papel) a la emisión de facturas electrónicas.
La factura electrónica es una factura de índole tributaria, esta se emite en un
documento que proporciona el SII en su página web a cada contribuyente que está afecto
a la obligación de emitir factura. Pero para poder cumplir con esta obligación se requiere
que el contribuyente cuente con firma electrónica.
¿Dónde constan estas facturas? Estas facturas constan en un registro público de
facturas electrónicas en virtud del cual se anotan ahí todas las cesiones que se efectúan de
las facturas electrónicas. Tal como las cesiones de la factura física se realizan en el anverso

88
del documento, en las facturas electrónicas la cesión se realiza mediante anotaciones en el
registro público de facturas electrónicas.
Todo el sistema de la factura física es replicable en el sistema electrónico. Así el
contribuyente emite la factura al comprador y este deberá acusar el recibo de las
mercaderías, esto lo hace a través de su firma electrónica.
Hay un decreto supremo y una resolución del SII que lo reglamenta, pero la verdad es
que no difiere nada del otro sistema. Este sistema es mucho más seguro porque tiene la
participación directa del SII.

5.3.6 Factoraje.

Todo lo que hemos visto ha desarrollado la industria del factoraje en nuestro país. ¿Qué
es lo que hace el factor? Lo que hace es adquirir un crédito que tiene el emisor de la factura,
que es el vendedor, en contra del comprador.
Este crédito lo adquiere con la única responsabilidad de pago del comprador. El
vendedor no responde del pago, esta es la gran diferencia con el descuento de documentos.
Igualmente, este contrato lo estudiaremos dentro de los contratos bancarios. Este
contrato implica asesorías, seguridades dentro del comercio, etc.

89
6. Obligaciones del comprador.

Las obligaciones que tiene el comprador son dos:

- Pagar el precio.
- Recibir la mercadería.

6.1. Pagar el precio.

Recordemos las normas del Código Civil, estas nos dicen que siempre el precio de la
compraventa debe haberse convenido en dinero. Si se conviene en bienes estamos
hablando de una permuta y no de una compraventa. El pago del precio debe consistir en el
pago de una suma de dinero.
¿Cuándo debe pagarse el precio? Rigen las normas del acuerdo de voluntades de las
partes. Por lo tanto, el pago se hace en el plazo convenido y si nada se dice es en el momento
en que se reciben las mercaderías.
¿En qué lugar debe pagarse? Si nada se dice, se hace en el lugar del comprador.
El CCom repite estas mismas normas diciendo que puestas las cosas a disposición del
comprador, salvo que se haya estipulado lo contrario, debe pagarse el precio y la obligación
es entregarla en el recinto del comprador.
Si existe un tema importante, en materia comercial, el precio puede haberse pactado
en una moneda extranjera. Normalmente en el comercio exterior ese precio se conviene
en una moneda extranjera que además tenga el carácter de ser una divisa.
¿Qué significa que estamos hablando de una divisa? Esto es una moneda extranjera,
emitida por otro Estado, pero que tenga general aceptación en los mercados
internacionales. Las principales divisas son el dólar estadounidense, canadiense,
australiano, euro, etc. Estas son aceptadas como tales en todos los mercados
internacionales, se transan y tienen un valor de cotización.

6.2. Recibir la cosa.

¿Dónde? En el lugar estipulado. ¿Cuándo? En el tiempo estipulado.

Por lo tanto, el comprador no puede negarse injustificadamente a recibir las
mercaderías o el servicio que se le está prestando. Hablamos de injustificadamente si no
hay una justa causa. Habrá justa causa, por ejemplo cuando la cosa llegue con un vicio
ostensible o que no lleguen todas las mercaderías o compró mercadería para vender en
Navidad y le llegó en febrero del año siguiente.

90
 [Art. 153]. “Rehusando el comprador, sin justa causa, la recepción de las mercaderías
compradas, el vendedor podrá solicitar la rescisión de la venta con indemnización de
perjuicios, o el pago del precio con los intereses legales, poniendo las mercaderías a
disposición del juzgado de comercio para que ordene su depósito y venta en martillo por
cuenta del comprador.
“El vendedor podrá igualmente solicitar el depósito siempre que el comprador retardare
la recepción de las mercaderías; y en este caso serán de cargo del último los gastos de
traslación de las mercaderías al depósito y de su conservación en él.”
No nos olvidemos que el contrato de compraventa mercantil es consensual y
normalmente la entrega en el establecimiento es la forma de efectuar la tradición en el
lugar. Si se niega en forma injustificada nacen las mismas acciones que reconoce el derecho
civil: exigir el cumplimiento forzado o pedir la resolución del contrato, en ambos casos con
indemnización de perjuicios.
Si el vendedor solicita la resolución del contrato, el CCom habla de rescisión pero está
mal empleado, esta acción se regirá por las normas generales.
Hay una norma bien particular cuando el vendedor solicita el cumplimiento forzado. La
norma cambia cuando hablamos del cumplimiento forzado porque le permite solicitar al
tribunal que ordene el depósito de las mercaderías por cuenta del comprador y que se
proceda a la venta de ellas ante martillero público por cuenta y riesgo del comprador. Esto
es de manera de pagarse en todo o parte de su crédito como consecuencia del remate de
esta mercadería. Esta viene a ser una norma de excepción a las normas del cumplimiento
forzado de dar.
Es un principio especialísimo del CCom que está dentro del cumplimiento forzado de
obligaciones y le permite al vendedor solicitar al juez que ordene el depósito de las
mercaderías con el objeto de que sean rematadas a través de un martillero. Todos los gastos
de almacenaje son a cargo del comprador.

91
 12/04/17

7. Paralelo Compraventa Civil y Mercantil.

Recordemos que las normas de la compraventa mercantil se aplican con preferencia y

si nada se reglamenta en la compraventa mercantil rigen en subsidio las reglas del Código
Civil. Se trata de un contrato regulado en ambos Códigos, y por lo tanto en primer lugar rige
la ley mercantil y en subsidio la ley civil.
a. Tema del precio.

Este es un elemento esencial en ambas compraventas. Recordemos que la principal

obligación que contrae el vendedor es la de pagar el precio, en ambas compraventas debe
existir y reunir los requisitos que señala la legislación general.
Nosotros vimos una diferencia, en que la ley supone un precio aunque no lo hayan
convenido las partes. Se refiere a una situación muy específica: los bienes hayan sido
entregados por el vendedor al comprador y este los haya recibido, en este caso se entiende
que el precio existe precio aun cuando no se haya convenido porque la ley suple el silencio
de las partes estimando que siempre que las mercaderías hayan sido recibidas por el
comprador se debe estar al precio de mercado del día y lugar en que se celebró el contrato
de compraventa. Recordemos que si había más de un precio en un mismo día debe estarse
al promedio de todos ellos.
b. La tradición.

Recordemos que en nuestro derecho para enajenar o adquirir el dominio se requiere de

un título y de un modo de adquirir. En este caso el título es la compraventa consensual, esta
nace a la vida del derecho tan pronto el comprador y vendedor acuerdan el precio y la cosa
que se venda. Pero para que se transfiera el dominio se requiere que se efectué la tradición.
¿Qué agrega el CCom? Mantiene las mismas normas civiles, pero agrega otras formas
mercantiles de efectuar la tradición. Por ejemplo:
(a) La entrega de la carta de porte (tierra) o de conocimiento de embarque (mar).
Esto implica la tradición de la mercadería transportada.
(b) La entrega de la cosa misma, el envío, que hace el comprador al vendedor
también implica tradición.
(c) El hecho de que el vendedor acepte poner la marca del comprador.
La legislación del CCom viene a complementar las reglas del CC. Recordemos que el CC
dice que la tradición puede ser real o simbólica. Será real cuando se verifique la entrega
material la cosa; será simbólica cuando existan ciertos hechos que acrediten de manera
fehaciente de que el vendedor quiere transferir el dominio y el comprador adquirirlo.

92
 c. Normas relativas a la prescripción.

En el caso de los vicios redhibitorios, estos son los vicios ocultos que tiene la cosa al
momento de celebrar el contrato. Estos hacen hacer perder valor al bien o inutilizarlo para
los fines en que se adquirió. Estos vicios tienen la particularidad de tener plazos de
prescripción de corto plazo, y el CC distingue entre los bienes inmuebles y los bienes
muebles, estos últimos tienen un plazo de seis meses. Recordemos que la acción que nace
del CC cuando el bien aún es utilizable, el plazo para rebajar el precio es de un año. En el
Código de Comercio el plazo es único de seis meses para ambas acciones.
Además en el CCom la regla general de la prescripción extintiva es de 4 años mientras
que en el CC es de 5 años. Por lo tanto, la acción resolutoria de la compraventa tendrá un
plazo de 4 años en lugar de 5.

d. Deber al vendedor de emitir factura [art. 160]

Este es el deber de emitir una factura si así lo exige el comprador, y, además esta factura
se entiende firme si transcurre el plazo de 8 días. La factura da cuenta de que se celebró un
contrato de compraventa (que es consensual), de las mercaderías que se venden con su
detalle específico y del precio de las mercaderías.
Estudiamos que conforme a las normas del CCom que el comprador tiene derecho a que
se deje constancia en la factura de si se pagó íntegramente el precio o parte de este.
El CCom la establece como obligación del vendedor siempre que la exija el comprador.
Sin embargo, vimos que la legislación tributaria estableció la obligación de emitir factura en
tanto en el artículo 88 del Código Tributario como en la legislación del DL 825 (impuesto de
ventas y servicios). Además vimos cómo se aplica el IVA a las ventas de bienes y servicios,
vimos que se aplica al valor neto de las venta de bienes y servicios (salvo las obligaciones
exentas). Tenemos la factura tributaria, que la única diferencia que tiene con la del CCom
es que está la individualización tributaria de los contribuyentes, tanto del comprador como
del vendedor, pero en lo demás es similar a la norma comercial. Lo que viene es el detalle
completo de las mercaderías y el valor neto sin el impuesto. Si se trata de una venta gravada
se agrega a ese valor el 19%, y aparece el valor final el cual tiene incluido el pago del
impuesto. ¿Qué paga el comprador? El paga el valor total, sin perjuicio de tener un crédito
contra el impuesto por ese 19% que ha pagado y que lo puede hacer valer con cargo a las
ventas que el efectué porque habrá otro contribuyente o beneficiario final que lo pagará.
Es un impuesto que se deduce con la idea de que la venta gravada solo recaiga en el
consumidor final.
La legislación tributaria impuso la obligación legal de siempre emitir factura, sea para
ventas gravadas o exentas. Reglamentó los requisitos que debe contener la factura.

93
 e. La aplicación de la costumbre.

Es quizá el contrato en donde más se aplica la costumbre mercantil. Cuando estudiamos

la costumbre en material comercial dijimos que esta suple el silencio de la ley, por lo tanto
es una fuente de derecho. El problema estriba en la forma en que se prueba la costumbre
pero hemos visto que en la jurisprudencia ha señalado que cuando al juez le consta la
costumbre no se exigen los medios de prueba de la legislación comercial.
La otra particularidad que veremos en la compraventa internacional en donde se aplican
los usos mercantiles internacionales, que es la costumbre interpretativa, aquellas a que se
refería el artículo 6º del CCom que servía para determinar el alcance y sentido que le han
dado los comerciantes a sus propios actos. Veremos que en materia de compraventa
internacional los usos del comercio (INCOTERMS) tienen una importancia fundamental.
Veremos que el valor FOB (“free on board) significa que esa venta que se convino entre
el vendedor y comprador obliga al vendedor, aparte de la entrega de la cosa, de su traslado
desde el recinto del vendedor hasta el sitio de embarque. También existe el precio CIF
(costo, seguro y flete), pero el desaduanaje, pagar los impuestos y traslado a destino final
los paga el comprador.
Tenemos por ende dos aplicaciones:
- Costumbre que suple el silencio de la ley, como fuente de derecho; y
- Costumbre interpretativa, que no es fuente de derecho pero permite determinar el
uso y sentido de los contratos mercantiles.
En materia civil la costumbre solo tiene valor cuando la ley se remite a ella.
f. La posibilidad de probar por testigos cualquier acto incluso aquellos que conforme
a la ley civil deben constar por escrito.

Recordemos que en la compraventa comercial aun cuando no conste por escrito se

puede probar la existencia del contrato y las condiciones del contrato por testigos. Aun
cuando su cuantía sea superior a 2 UTM.
g. Modalidades de la Compraventa.

Nos referimos a las ventas al gusto. Estas están tratadas tanto en el CC como en el CCom
pero tiene una modalidad distinta en el Código de Comercio. Esta se explicaba porque la
persona que compra bajo la modalidad a la vista, pero a prueba, como se trata de un
comerciante que adquiere de otro comerciante mercaderías lo que hace la ley es estimar
que esa prueba del gusto se entiende referida a bienes que sean de mediana calidad. Esto
es porque el comerciante no lo está comprando para usarlo él (que es la prueba al gusto)
sino que lo compra para venderlo.

94
 Ahí estriba la diferencia que la legislación CC exige como condición que le agrade o esté
contento con el bien a diferencia que en el CCom exige que sean bienes de regular calidad.
Aparte de la compraventa de bienes muebles a la vista, el CCom admite otras dos
modalidades de compraventa mercantil: la compraventa por orden o según orden y la
compraventa según muestra. Estas modalidades son propias del comercio, porque por
ejemplo cuando un comerciante compra mercaderías en otra localidad no tiene las cosas a
la vista por lo tanto el CCom tuvo que regular estas situaciones para referirse a las
condiciones.
- Compraventa por orden. La persona del comprador se encuentra en un sitio distinto
del vendedor y no tiene la posibilidad de comprar a la vista. Acá él tenía que recibir
cosas de la misma calidad que él había pedido, salvo que se trate de cosa genérica
en que debe ser de regular calidad.
- Comprador según muestra. Esta es la del vendedor viajero que existió en Chile. El
vendedor viajero era un comisionista para vender, representaba a distintas
empresas y llegaba con su muestrario. Las personas tenían a la vista una muestra
del artículo y la orden de compra que ellos efectuaban a través de este comitente
se refería específicamente a la muestra que ellos estaban viendo. Ellos tienen el
derecho de dejar sin efecto el contrato si no se conforman a la muestra.

h. Entre las obligaciones del comprador está la de recibir la cosa.

¿Qué pasa si el comprador no recibe la cosa? Recordemos que la tradición implica que
una de las partes entrega y la otra recibe. Si la persona no lo recibe el contrato es válido y
el vendedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato.
Vimos que el CCom tiene un caso especial de cumplimiento forzado, que le da derecho
al vendedor de pedir al juez que se depositen los bienes que no quiso recibir el comprador
en un almacén general de depósito con el objeto que se rematen por cuenta y riesgo del
comprador. Esto es con el objeto de hacerse pago del precio de la compraventa, si esto no
es suficiente el igual tiene el derecho sobre el patrimonio del vendedor.
¿Cómo se cumpliría forzosamente un contrato de compraventa comercial? Este no está
con algún título ejecutivo, lo que se debería hacer primero es un juicio declarativo en donde
se declara el incumplimiento y la sentencia es la que hace las veces de título ejecutivo. Aquí
lo que se ahorra el vendedor es todo este juicio.
Las normas de la resolución son las mismas con la única diferencia es que el plazo es de
4 años.

95
 C. COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.

Lo característico de esta compraventa es que tanto el comprador como el vendedor se

encuentran situados en países distintos. Esta operación desde el punto de vista regulatorio
es de una operación de cambio internacional, pero desde el punto de vista civil es una
operación de compraventa internacional de mercaderías.

1. Evolución del Comercio Exterior Chileno.

Cuando hablamos de comercio exterior hablamos de dos operaciones fundamentales:

i) el ingreso al país de bienes o servicios producidos en el extranjero; ii) la salida del país de
bienes y servicios producidos en Chile.
Lo importante está en que hay una regulación en la cual el Estado interviene, y que va a
depender de la visión que tenga el Estado sobre el régimen económico que quiera
implantar. Para poderlo ver gráficamente hay que situarnos en la evolución del comercio
exterior chileno.
En cuanto a la evolución del comercio exterior hay que remitirse hasta la independencia
en donde una de las razones que tuvieron los patriotas fue la posibilidad de comercializar
con otros países distintos a España.
El régimen que se establece es un régimen de libertad de comercio, que llevó a que
desde la época de la Independencia a inicios del Siglo XX la proporción del comercio exterior
chileno creciera en porcentajes realmente relevantes. Tal vez su punto más importante dice
relación con el año 1929 que se sitúa el peak de lo que fue el comercio exterior chileno
desde la primera época. Hablamos de exportaciones de miles de millones de dólares de hoy
en día fundamentalmente por la exportación del salitre, a su vez Chile era un país
importador porque no existía una industria manufacturera relevante. En la época tampoco
había muy pocos impuestos ni ninguna restricción e importación.
Después de la crisis económica se desplomó la economía chilena, producto de la crisis
del ’29 y de la invención del salitre sintético. Lo que pasó en Chile fue que se terminó la
bonanza y vinieron una serie de medidas restrictivas en materia de comercio exterior, ya no
teníamos las divisas para seguir comerciando. Lo que se hizo fue cerrar las fronteras,
cerrarse al exterior y vinieron una serie de políticas afines a esto (fomento a la empresa,
subsidios cruzados del Estado, etc.).
Llegamos a los años ’70 en que existía prácticamente limitaciones importantísimas en
materia de importaciones: estaban los cupos de importaciones en donde el Estado decía
cuanto se podía importar y los interesados competían por esos cupos; había bienes de
importación prohibidos; depósitos previos para desincentivar las importaciones, se debía
96
importar en el Banco Central el 120% del precio del bien importado. Esto era porque Chile
no tenía divisas para comerciar en el exterior y existía además un régimen económico que
lo que hacía era proteger a la industria nacional a través de subsidios.
El tema cambiario está íntimamente ligado al comercio exterior porque los pagos al
exterior se efectúan en divisas. Vimos el semestre pasado que el Banco Central, que se había
creado el año 1925 con una función netamente monetaria, pasó a ejercer el control
absoluto en materia de cambios internacionales disponiendo de las divisas que se
otorgaban a los particulares para el objeto de poder importar. Él era el único dueño de las
divisas, para poder comerciar se necesitaba la autorización expresa del Banco Central para
cada operación. Este además las revisaba, y para preservar este régimen jurídico se
establecía paralelamente en la ley de cambios internacionales delitos que se sancionaban
con pena corporal en caso de que una persona infringiera las disposiciones del BC. Eran
delitos de tanta gravedad que no se podía conceder la libertad convencional.
Cuando llega otra idea que se va implementando en el tiempo, que es el sistema
economía social de mercado, hizo que se fuera desmontando todo este sistema económico
lo cual significó que muchas empresas nacionales no pudieran seguir compitiendo en el
extranjero. Se fueron reduciendo gradualmente los aranceles y muchas empresas quedaron
en el camino porque los precios de ellos estaban influidos por los gravámenes que imponía
Chile a las importaciones de otros países. Cuando se permitió importar estas empresas no
pudieron invertir.
En lo que interesa, existían también tipos de cambio que fijaba el Banco Central, en una
época incluso existieron 10 tipos de cambios distintos. Antes el BC establecía cuotas de
viaje, que para poder comprar en un Banco había que ir con el pasaje y no se podía comprar
sino 48 horas antes del embarque.
Vino un cambio total, y poco a poco se fue desmantelando toda esta estructura jurídica
hasta que se llega a la dictación en el año 1989 de la ley orgánica constitucional (Ley 18.840)
del Banco Central. Esta LOC vino a establecer en el artículo 88 el derecho que tiene cada
persona de importar o exportar libremente. Paralelamente con eso se sustituyó la antigua
ley de cambios internacionales, que se derogó, para establecer en la misma ley del BC el
principio opuesto en el artículo 39 (toda persona puede efectuar libremente las operaciones
de cambios internacionales).

97
2. Introducción a la compraventa internacional de mercaderías.

El importador es el comprador y el exportador es el vendedor. Haremos una panorámica

de lo que es una operación de comercio exterior:
- Importador. Este lo situamos en Chile
- Exportador. Este está en China.
Lo que vemos es que se tratan de personas que están en distintos países y por ende se
rigen por legislaciones distintas.

2.1. Similitudes y diferencias con la compraventa mercantil.

2.1.1 Similitudes.

Estos son:
- Siempre tiene que haber una mercancía o un servicio, que lo llamaremos el bien que
se importa.
- Acuerdo entre ambas partes respecto del precio.

2.1.2 Diferencias.

a. Supervisión distinta.

Puede haber supervisión distinta en ambos países. Hay países todavía en el mundo en
que están sujetos a restricciones principalmente en materia de importaciones y
exportaciones.

Por ejemplo el exportador Chino deberá cumplir con las normas exigidas en su propia
legislación. Estas normalmente son:
- registro de exportación, en aquellos países en que todavía mantienen trabas en
materia de comercio exterior (caso Chino), o,
- Informe de la autoridad, esto es alternativamente, y es lo que se aplica en Chile y en
los países que pertenecen a la OMC.

¿Cuál es la diferencia entre el registro y el informe? La diferencia es que el registro

requiere autorización de la autoridad competente, este será el que tiene la tuición sobre el
comercio exterior (Ministerio de Economía, Banco Central, otros). El informe es
simplemente dar cuenta a la autoridad de que se está efectuando una operación de
exportación con los requisitos que ella exige.

98
 A la autoridad le interesa conocer las actividades de comercio exterior por la balanza de
pagos del país porque la operación se efectúa en divisas.

Hoy día todos los países que están en la OMC y que aplican sus normas sobre libertad
de comercio únicamente aplican el informe a la autoridad en los términos que ella lo haya
exigido.

b. Obligaciones adicionales al exportador e importador.

(i) El exportador tiene la obligación de preparar las mercaderías para su transporte.

En el caso de la compraventa mercantil es mucho más simple, solo se compra y se paga.

Típicamente este irá y comprará las mercaderías a la vista.
En el caso de la compraventa internacional de mercaderías, las mercaderías se
encuentran en otro país que deben llegar a un destino en un país distinto. En consecuencia,
será necesario proceder a preparar las mercaderías por parte del exportador para los fines
del embarque.
El exportador tendrá que preparar la mercadería, embalarlas en una forma correcta
para que puedan ser trasladadas y llegar a destino sin deterioro y tendrá que transportarlas
hasta al puerto de embarque (aéreo, terrestre, marítimo). Además, cuando proceda se
deberá pagar el flete hasta el puerto del embarque, emitir los documentos
correspondientes (factura, conocimiento de embarque), y todo lo que exija la
reglamentación para exportar las mercaderías. En este caso debe cumplirse con distintas
reglas, por ejemplo cuando se exportan frutas que se debe contar con permisos, cumplir
con normas sanitarias, deben ir en compartimientos especiales, etc.

(ii) Importador tendrá que cumplir con la reglamentación interna que existe en Chile en
materia de importaciones. Deber de informar.

Antes de que llegue la importación el importador se encontrará con el Banco Central.

Recordemos que existen limitaciones cambiarias que tienen relación directa con el
comercio exterior, y hay otras limitaciones que son genéricas como lo es la obligación de
informar. Hoy día en Chile, dada la balanza de pagos y las reservas internacionales que tiene
el país, se aplica únicamente la obligación de informar al Banco Central sobre la importación
a través de un formulario.

99
 c. Modalidades para el pago del precio.

Hablamos de personas domiciliadas en distintos países. Van a haber dos modalidades

de pago del precio que son tremendamente importantes:
- Modalidad del pago del precio directo entre comprador y vendedor.
- La emisión por parte de un banco de una carta de crédito documentaria.
(i) Modalidad de pago directa: letra de cambio.

¿Cuándo se da una o la otra? En el primer caso el obligado del pago del precio es el
mismo importador. Este precio se documenta normalmente cuando hay acuerdo director
porque ya hay confianza entre comprador y vendedor.
El vendedor cuando pone la mercadería abordo y se emite el conocimiento de
embarque a nombre del importador ya está efectuada la tradición, por lo tanto el precio ya
se ha convenido desde antes. No es pasando y pasando como en la feria, en donde un tipo
paga los tomates y el otro se los pasa. ¿Cómo documentan el precio? Esto lo documentan
mediante la letra de cambio, recordemos que las menciones que tienen las letras de cambio
en el mundo son todas iguales.
Las partes de la letra:
- Beneficiaro: el chino, ya que es el vendedor.
- Girador: el propio comprador y la acepta él mismo. No lo hace con un pagaré porque
la letra es solemne, tiene menciones que están escritas en su texto. Es mucho más
fácil de identificar y llenar que un pagaré. ¿Qué pasa si hay cuotas? Recordemos que
las letras no admiten vencimientos sucesivos, lo que se hace en la práctica es girar
tantas letras como cuotas haya.
(ii) Emisión de una carta de crédito documentaria o acreditivo.

Si no hay confianza se recurre a una operación bancaria, que es la emisión por parte de
un banco del país del importador de una carta de crédito documentario o acreditivo. La
diferencia con el pago directo es que acá el banco responde con su patrimonio de la carta
de crédito que ha emitido.
¿Por qué se llama carta de crédito documentaria? Porque para que sea exigible el
exportador debió cumplir con los requisitos que están en la carta de crédito: la factura a
nombre del vendedor, el conocimiento de embarque y la póliza de seguro. Ahí nace la
obligación pura y simple, porque se entregó la mercadería y el banco la debe pagar.
¿Por qué existe mucha confianza en los bancos en este tipo de operaciones? Porque
estos están sujetos a regulación en todos los países y no ha habido ningún país en el mundo
que haya dejado de cumplir sus obligaciones de comercio exterior. Incluso puede caer en

100
insolvencia un banco igualmente el Estado las paga. Esto es porque si se suspende el
comercio exterior se suspende la confianza.
d. Los fletes y el seguro.

Estos son propios de lo que es el Comercio Exterior, el flete es el pago por el transporte
y el seguro lo que hace es cubrir el valor de riesgo de destrucción o pérdida que tenga la
mercadería que se está importando.

3. Normas respecto del comercio exterior en Chile.

Las operaciones de compraventa internacional de mercaderías son el centro del

comercio exterior. Estas están conformadas por diversos actos jurídicos que están
interrelacionados entre sí. Se van produciendo en forma gradual hasta que se perfecciona
la entrega de las mercaderías al comprador.
El primer acto jurídico será la oferta, como en cualquier operación, para que esta sea
aceptada y así se forme el consentimiento. Lo que va a nacer ahí es un documento que se
llama la factura pro forma, esta es una factura transitoria, y el objeto que tiene es poder
servir para los efectos de los informes de importaciones y exportaciones. Lo que dicen es
que se concretó una venta internacional de mercaderías, quién es el comprador, el
vendedor, los bienes vendidos, su cantidad, su calidad, las condiciones del pago del precio,
etc. esto es para que ambos puedan cumplir sus obligaciones desde el punto de vista de
comercio exterior.
Después viene una serie de actos que están relacionados. El hecho de que el vendedor
tiene que embalar las mercaderías, de preparar el embarque, de hacerse cargo del
embarque, etc. que son una serie de actos sucesivos y que tienen por objetor concretar la
compraventa. Esto es porque entre comprador y vendedor existe una distinta que obliga a
a través de una serie de actos sucesivos y con una misma finalidad causal se concrete la
compraventa internacional de mercaderías.

3.1. Convención de Viena de 1980.

Dada la importancia de esta materia en el año 1980 se suscribió, por parte de la mayoría
de los países, lo que es la Convención de Viena, que es referente a la compraventa
internacional de mercaderías. Fue una propuesta de las Naciones Unidas a la cual adhirieron
los distintos Estados, por lo que hablamos de un derecho público internacional.
La Convención establece el marco jurídico respecto de la compraventa internacional de
mercaderías. Chile la suscribió y la ratificó con reservas en el año 1990, por lo que es una
ley de la República (DL 534 del Ministerio de Relaciones Exteriores).

101
3.2. Autoridades relacionadas al Comercio Exterior.

a. Banco Central.

Como en el comercio exterior hay pagos en divisas y tiene que ver con el funcionamiento
del sistema de pagos del país tenemos que la primera autoridad vinculada es el Banco
Central de Chile. Esto lo encontramos en dos dimensiones:
(a) En su LOC en donde se le priva de todas las facultades que tenía en materia de
comercio exterior.
(b) Se establece en el artículo 88 el régimen de libertad para importar y exportar
sujetos a las normas legales y reglamentarias que se encuentren vigentes al
momento de la operación. Además nos dice que pueden limitarse o restringirse las
importaciones o exportaciones a países que hayan limitado o restringido las
importaciones o exportaciones con Chile. Existe una reciprocidad.
Las otras normas las encontramos en el párrafo VIII del Título III de la LOC del Banco
Central que se refiere a las operaciones de Cambios Internacionales. Esto es porque toda
compraventa internacional de mercaderías da origen a una operación de cambios
internacionales. Va a haber un ingreso al país de divisas y un egreso, y por lo tanto es de
interés del Banco Central de conocer este tipo de operaciones.
b. Servicio Nacional de Aduanas.

Esta es la autoridad pública encargada de velar por la aplicación de las normas

tributarias y arancelarias que rigen las importaciones o exportaciones de mercaderías.
Todas deben efectuarse a través de los puertos u otros lugares que determina el servicio de
aduanas. Cuando sale una mercadería del país o ingresa igualmente es Aduanas el servicio
que debe cumplir con la labor de fiscalización o supervisión. Esto es porque hay gravámenes
arancelarios e impuestos relacionados.
c. Comisión de Distorsiones

Es una institución creada por la ley 18.835 que es la Comisión Nacional encargada de
velar por las distorsiones en los precios de mercaderías o Comisión de Distorsiones. Esta es
la autoridad de velar en Chile de que las mercaderías que se importan no vengan de su país
de origen con distorsiones en los precios que provoquen un perjuicio o amenacen con
perjuicio a la producción nacional. Las medidas de alterar el precio de mercaderías son el
dumping y las subvenciones. El problema es que estas causen un daño a la industria
nacional. Esto tiene una importancia porque aplica una sobretasa arancelaria para hacer
equivalente los precios. Esta viene de la OMC.

102
 20/04/17
El rol que tiene la Comisión es velar por el cumplimiento de los principios básicos que
regulan el comercio exterior, esto es, que no existan distorsiones de los precios derivadas
de prácticas de competencia desleal como el dumping y las subvenciones, como también,
el de prevenir y evitar un daño inminente y grave a la producción nacional (salvaguardias).
Las salvaguardias lo que tiende es a proteger la industria nacional cuando frente a
situaciones graves de mercado se puede producir un daño permanente y calificado a la
producción nacional sobre todo a lo referido a artículos que por sus características son
estacionales (harina de trigo, aceite, otros). Se aplican medidas generales que no dicen
relación con un país de origen sino que se relacionan a bienes que por situaciones de
mercado internacional puede producir un daño a la industria chilena.

3.3. Rol que ejercen algunas autoridades en el Comercio Exterior Chileno.

a. Servicio Nacional de Aduanas.

Haremos una breve mención a él porque este servicio es una entidad de carácter
supervisora. Esta supervisa el ingreso y la remesa al exterior de mercancías, de manera que
se cumpla con las normas legales vigentes y se recauden los tributos que corresponden.
Por ejemplo, la fiebre del loco. Este tiene una gran demanda en los mercados
internacionales, especialmente asiático. Por razones de reproducción existen vedas en lo
que es la extracción de ese recurso marítimo, si existen vedas este no se puede
comercializar. Lo que hace Aduanas cuando se remesa una mercadería hay que entregarle
todos los antecedentes respecto de la mercadería que se exporta. Esto se hace para temas
estadísticos, temas tributarios y para ver que no salgan cosas prohibidas. Antes lo que se
hacía era el contrabando del loco, lo que se hacía era falsear los informes de exportación y
toda la documentación. Este es un delito aduanero. Se falsearon los documentos aduaneros
y los de exportación.
Lo que debe hacer aduanas es revisar, controlar y supervisar todas las mercaderías que
ingresan y egresan del país. No lo hacen con todo, sino que lo que hace es tomar muestras
selectivas.
Recordemos que el principio está en el artículo 88 de la LOC del Banco Central, en que
se puede exportar e importar libremente cualquier mercancía sujetándose a las normas
legales y reglamentarias vigentes a la época de la operación.
[Art.88]: “Cualquier mercancía podrá ser libremente exportada o importada a condición de
que se cumplan las normas legales y reglamentarias en vigencia a la fecha de la respectiva
operación. No podrán exigirse depósitos previos para la realización de operaciones de

103
exportación e importación ni podrán fijarse contingentes, cupos o cuotas para ellas.
No obstante, por decreto supremo expedido por medio del Ministerio de Hacienda, se podrá
prohibir, de un modo general o particular, la exportación o importación de mercancías
destinadas o provenientes u originarias de aquellos países que hubieren establecido
restricciones para mercancías destinadas o procedentes de Chile.”
El rol que le corresponde a aduanas en todas nuestras fronteras, sean ellas terrestres,
marítimas o ingreso a través de vía aérea está la autoridad de aduanas para fiscalizar el
cumplimiento de la normativa que rige la salida e ingreso de bienes al país. En sus aspectos
tanto en las restricciones como en el cobro de tributos aduaneros. A aduanas le
corresponde aplicar la normativa de derecho compensatorio y derechos específicos
conforme a la ley que crea la Comisión de Distorsiones.
b. Banco Central.

El BC se limitaron todas las amplias potestades que él tenía en materia de comercio

exterior, se limitaron solo a un control estadísticos que puede realizar para los bienes que
se importan y exportan. Esto es para ver los precios.
Sin embargo, el BC tiene amplias facultades en lo que se denominan las operaciones de
cambios internacionales que están en el Párrafo VIII de su Título III de su LOC. Esto se
relaciona con la materia que estudiamos porque a diferencia de la compraventa local, la
compraventa internacional se establece y se paga en divisas y por lo tanto toda operación
de comercio exterior envuelve una operación de cambios internacionales.
¿Qué son las operaciones de cambios internacionales? La ley la define como: “la
compraventa de moneda extranjera, o todo acto, contrato, o convención que cree,
modifique o extinga una obligación pagadera en moneda extranjera”. La última parte de la
definición es lo que nos interesa para la compraventa internacional: Crea una obligación.
Está naciendo a la vida jurídica una obligación de dar, la de pagar el precio en divisas. En la
importación sucede lo mismo, se crea una obligación con una persona residente o
domiciliada en Chile.
[Art. 39] Constituyen operaciones de cambios internacionales las compras y ventas de
moneda extranjera (esta primera parte no aplica a lo que estamos viendo) y, en general, los
actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligación pagadera en esa
moneda, aunque no importen traslado de fondos o giros de Chile al exterior o viceversa. Se
entiende por moneda extranjera o divisa, para estos efectos, los billetes o monedas de países
extranjeros, cualquiera que sean su denominación o características, y las letras de cambio,
cheques cartas de crédito, órdenes de pago, pagarés, giros y cualquier otro documento en que
conste una obligación pagadera en dicha moneda.
La compraventa internacional de mercaderías por lo tanto siempre es una operación de
cambios internacionales y por lo tanto se rige por las normas del Banco Central.

104
 La norma que está en el BC permite la libertad cambiaria, además se permite al
Presidente de la República limitar las importaciones y exportaciones con los países que
hagan lo mismo con Chile (principio de reciprocidad).
Dentro de las facultades cambiarias que tiene el BC nos interesan fundamentalmente:

(i) Obligación de informar (Art. 40 LOC BC).

El sujeto gravado por esta obligación debe proporcionar todos los antecedentes de la
respectiva operación de cambios internacionales que ha realizado en los términos que lo ha
señalado el BC. Esta a diferencia de las limitaciones y restricciones, se produce una vez que
la operación de cambios internacionales ya se ha realizado. Este es un gravamen de
proporcionar la información al BC dentro del plazo y en los términos que exige el Banco.
Actualmente en los capítulos relativos a las normas cambiarias nos encontramos en el
artículo 2º, que habla de limitaciones cambiarias, que tenemos la obligación de informar al
banco tanto respecto de las operaciones de importación como la de informar al banco
respecto de las operaciones de exportación.
Esta limitación cambiaria solo es aplicable a operaciones que en forma anual superen
un monto determinado (hoy son $50 millones de dólares).
Se traduce en la entrega de un documento, regulado en el reglamento que tiene el BC,
al Banco Central.
¿Por qué el BC recaba esta obligación y es tan amplia? La información tiene importancia
para cumplir con el objeto del banco, que es velar por el normal funcionamiento del sistema
de pagos externos. Es decir, que existan divisas suficientes para pagar las obligaciones. Si
uno lo ve esto está en la balanza comercial y en la de pagos. Dado las reservas
internacionales que tiene Chile hoy existe solo esta obligación de informar.
(ii) Limitaciones a operaciones que deben efectuarse a través del MCF.

El Banco puede establecer por acuerdo fundado del Consejo las limitaciones en cuanto
a que ciertas operaciones solamente puedan efectuarse a través del Mercado Cambiario
Formal.
El MCF es el que está constituido por las empresas bancarias establecidos en Chile y por
todas aquellas otras entidades que el BC ha autorizado expresamente para los efectos de
que puedan realizar operaciones de mercado cambiario formal (Capitulo III del Compendio
de Normas de Cambios Internacionales), estos son por lo general corredores de bolsas y
agentes de valores.
¿Qué significa que una operación de cambios internacionales deba efectuarse en el
MCF? Acá nos encontramos con una diferencia sustancial con la obligación de informar, ya

105
que esta última solo se genera una vez que la obligación ya se ha realizado. En este caso nos
encontramos con que la operación misma de cambios internacionales debe efectuarse a
través de alguna de las entidades autorizadas por el Banco Central. No es que la operación
se puede realizar en cualquier forma, sino que tiene que efectuarse a través de algunas de
las entidades autorizadas por el BC para tener el carácter de MCF.
Ojo que esta limitación hoy no se aplica, pero se aplicó desde los años 90 hasta el 2000.
(iii) Obligación de retorno y liquidación.

El Art. 42 Nº1 se refiere a la obligación de retorno a través del MCF de bienes físicos
(mercaderías). Y el artículo 42 Nº2 se refiere al retorno de los servicios prestados en el
exterior (fletes, seguros, etc.).
¿Qué es el retorno? Acá estamos diciendo que si la persona ingresa al país el producto
de lo que es la exportación tiene que hacerlo a través de una entidad del mercado cambiario
formal. Para ello tiene un plazo que fija el BC, la ley con darle una garantía a los
exportadores, dijo que no podía ser inferior a 90 días contados del embarque físico de
mercaderías. Si el exportador decide ingresar al país el producto, el precio percibido en el
exterior por concepto de venta de las mercaderías, debe hacerlo a través de una entidad
del MCF.
El plazo para la liquidación es de 10 días. Liquidarlas significa transformarlas a pesos. La
diferencia acá con la obligación de informar es que la entidad del MCF actuando por cuenta
y representación del BC le va a exigir todos los documentos referentes a la respectiva
operación de exportación. Esos documentos quedan en poder de la institución respectiva.
La diferencia con la de informar es que es una simple obligación de informar, mientras que
acá debe hacerse con documentos y de forma más detallada.
El Banco además por acuerdo del consejo fundado en la estabilidad de la moneda y en
el financiamiento de la balanza de pagos puede aplicar una restricción cambiaria a las
operaciones de comercio exterior [Art. 49 Nº 1]. Esta consiste en que aparte de retornar y
liquidar, la persona sujeta a esta restricción no puede mantener sus divisas en el exterior
sino que está obligada a hacerlo sino que tiene que ingresarlas al país y liquidarlas por una
entidad del MCF.
Para que se aplique esta restricción el Banco tiene que ya haber acordado que la
operación debe efectuarse por el MCF.
¿Por qué se relaciona con la balanza de pagos? Para poder adquirir divisas en la medida
de que existan restricciones solo pueden hacerse a través del MCF, por lo que habrá más
divisas en el país para cumplir con los pagos en el exterior.

106
 ¿Por qué el BC mantiene reservas internacionales? Estas son divisas que se tienen en el
exterior para hacer pagos en el comercio exterior. Lo que busca es que existan siempre
divisas suficientes para efectuar los pagos.

c. Comisión de Distorsiones .

Esta es una comisión asesora ya que no tiene potestad resolutiva que es ejercida por
decretos emanados del Ministerio de Hacienda.
(i) OMC.

Para poder entender la institucionalidad propia de esta comisión hay que irnos a la
organización mundial de comercio (OMC). Existieron numerosas intenciones de crear una
OMC para propender un libre comercio y evitar la competencia desleal en el mercado
extranjero. El primer esfuerzo en los acuerdos de Bretton Woods, que dieron origen al FMI
y al Banco Mundial.
El tercer nacimiento que se gestaba en esos acuerdos fue la creación de una OMC, sin
embargo, esta a diferencia de las otras instituciones no vio la vida porque el Senado de los
EEUU no aprobó el tratado internacional. Para eso hay que entender lo que ocurría en el
mundo en esa época, ya que se venía saliendo de la gran depresión por lo que los países
empezaron a aplicar medidas proteccionistas. Casi terminada la Segunda Guerra Mundial
venían ansias de libertad económica, pero era muy prematuro hacerlo y la idea que quedó
en los acuerdos de Bretton Woods no cristalizaron la creación de una OMC. EEUU tiene una
serie de medidas que protegen a su propia industria, sobre todo la industria agrícola. Sin
embargo, dos años después se adopta un acuerdo internacional que fue el pionero de la
OMC y que hasta ahora existe: el GATT (General Agreement of Tarifs and Trade) de 1947. El
GATT habla de un acuerdo general sobre tarifas y derechos aduaneros, o sea, un acuerdo
general para ir desgravando los elevados aranceles aduaneros que limitaban o hacían
prácticamente imposible la importación de bienes de otro país. Lo que se buscaba era ir
llegando paulatinamente a una norma sobre arancel consolidado internacional, de manera
que los países que lo ratificaron se comprometieron a ir desgravando los aranceles
aduaneros que gravan las importaciones.
Si uno va desgravando de a poco los aranceles que prohibían importar se tiene que crear
una política para que esa industria que crea los bienes vaya creciendo o que se transforme
en la exportación de esos bienes. Esa fue un poco la idea que se adopta en el año 1947, que
está aun vigente en alguna de sus partes. Los aranceles que habían en esa época en Chile
eran incluso superiores al 100% del producto que se importaba.

107
 ¿Cómo ir convirtiendo gradualmente esa industria? Hacerla más eficiente para la
competencia o crear ciertos nichos que permitiera que el país comenzara a exportar ciertos
bienes que no hacía antes.
Se sigue hablando de la creación de una OMC y en la ronda de negociaciones que se
inicia en Uruguay en el año 1986 se concreta en el fondo la creación de esta organización
en lo que se llama el tratado de Marrakech, Marruecos, en el año 1994. Lo que se busca es
propender el desarrollo del libre comercio internacional y evitar la competencia desleal a
través de subvenciones o de dumping de manera de no perjudicar la producción nacional.
Principales aportes de las normas y directrices que entrega la OMC
La primera es que no existan discriminaciones entre países y propender a la libertad de
comercio y fomentar la competencia leal.
- Libertad de Comercio. ¿Qué significa propender a la libertad de comercio? Esto
significa que el comercio se efectúe entre países sin discriminaciones arbitrarias
entre ellos.

La libertad de comercio además busca evitar las discriminaciones entre países

productores. Esto se logra a través de dos directrices fundamentales:

(a) Cláusula de la nación más favorecida, es una norma importantísima en todo

lo que es el derecho internacional. Esto significa que si un Estado adopta un
acuerdo con otro Estado que sea más beneficioso que aquellos que ese
mismo Estado contratante tiene con otros debe, a petición del otro Estado
contratante, aplicarle el mismo régimen.

Por ejemplo un TLC con la Unión Europea. Encontramos normas de lo que es

el comercio hasta la propiedad intelectual, pasando por bienes y servicios
financieros. Chile suscribe y celebra un TLC con EEUU que tiene cláusulas más
favorables respecto del tratado celebrado con la UE. Ese estándar
internacional que el acuerda puede serle exigido por la UE en virtud de la
cláusula de la nación más favorecida. Significa que lo que se contrate
posteriormente con otra nación le permite exigirla al anterior.

(b) Igualdad de trato a los nacionales y extranjeros. Esto es para los fines de
comercio exterior.

108
 - Para fomentar una competencia que sea leal en materia de comercio exterior se
permite a los países que puedan aplicar medidas destinadas a proteger la industria
nacional frente a situaciones que la puedan afectar en forma grave siempre que ese
daño sea inminente.

Hablamos de un concepto fundamental: Distorsiones en materia de comercio

exterior. Esto es distorsiones en los precios de las mercaderías que se importan. Las
distorsiones se pueden dar a través del establecimiento de subvenciones en el país
de origen de estas mercaderías o a través de dumping con el objeto de crear
artificialmente un precio de mercado que no es el precio real de esas importaciones.

Esto se da con el objeto de dañar a la industria local del otro país.

(ii) Comisión de Distorsiones.

En virtud de esta institucionalidad que viene del acuerdo de Marrakech en Chile se

introduce lo que es la creación de la Comisión Nacional de Distorsiones en los Precios de las
Mercaderías Importadas. Para entender el rol debemos situarlo dentro de los principios de
la OMC.
La Comisión de Distorsiones lo que hace es llevar a la práctica un principio que rige a la
OMC, que es fomentar la competencia leal entre países. Lo que tiene que velar esta
Comisión es que los bienes que se importan no estén sujetos a subvenciones o a dumping
en los países de origen o por los cuales se exportan los bienes que puedan provocar un daño
grave y que sea inminente a la producción nacional.
Estas son medidas específicas, las características de estas medidas es que solo afectan
a los bienes subvencionados por un país o que se ha detectado que se está haciendo por
parte de sus exportadores se hace dumping. Como esto es relativo en el reglamento se
establece cuando existe:
- Dumping: cuando el precio de exportación es inferior al valor del bien que se
importa en el país productor. Para tomar un valor se toma el precio que se denomina
“ex fábrica”, es decir, el precio de producción del bien sin considerar el transporte o
seguros por ejemplo.

- Respecto de las subvenciones es más amplio: cualquier beneficio de carácter

pecuniario que otorgue el gobierno o cualquier institución estatal al exportador de
un determinado bien. Lo que se busca es que el precio del bien que se exporta tenga
un beneficio de carácter estatal (una prima o disminución en su precio) de hacerlo
competitivo para llegar al país. Esto será siempre que le produzca un daño a la
producción nacional del país.

109
 Estos son problemas de competencia desleal, hablamos de arbitrios que se utilizan por
parte de un competidor en desmedro de otro. Tiene que haber un desmedro, en este caso
será el desmedro a los productores nacionales.
Si uno lo ve, ambos actos de competencia desleal, tienen un eje común ya que son
productos de determinados países o de determinado productor.
Hay otras medidas que también la ley permite aplicar dentro de las normas de la OMC
que se denominan las salvaguardias. Aquí no hay un acto de competencia desleal sino
situaciones del mercado internacional que son tan graves y delicadas que pueden afectar
gravemente y en forma inminente a la producción nacional. Hablamos de bienes que
normalmente se producen a través de cosechas, en los que debe esperarse por parte del
productor en que se genere (el trigo, la harina de trigo, el azúcar).
¿Cuál es la diferencia entre las salvaguardias y las distorsiones que vimos? Las
salvaguardias no exigen un acto de competencia desleal sino que son situaciones de
mercado internacional que pueden afectar gravemente a la producción nacional. Por
ejemplo, hubo un superávit relevante en la producción de azúcar y los precios bajaron
ostensiblemente en los mercados internacionales. Acá hablamos de productos X que
pueden ser exportador por cualquier país y no requieren de un acto de competencia desleal
sino que por situaciones propias de mercado los precios caen tan ostensiblemente que
ponen en peligro la subsistencia de la industria nacional.
Hablamos de ciertos commodities que produce Chile y que pueden estar afecto a estas
fluctuaciones bruscas en los precios internacionales. Esto se relaciona, con que se le permite
al Estado Chileno establecer bandas de precios de ciertos artículos para proteger la
producción nacional.
Por ejemplo, no tenemos azúcar de caña. Toda la azúcar que se produce en Chile
viene de la remolacha. Los productores para poder sembrar la remolacha, existe un
solo comprador, tienen que saber a que precio se la van a comprar porque a eso
estará vinculado todo el esfuerzo y la producción de un año. Estas mismas normas
le permiten al Estado por la vía de bandas de precio establecer un margen dentro
del cual el Estado a través de su poder comprador se obliga a imponer sobre tasas
arancelarias de manera que los precios queden comprendidos dentro de las bandas.
Cuando hablamos de salvaguardias ya no hablamos de actos de competencia desleal ni
bienes que son subvencionados por un país o de un exportador determinado, sino de
productos sea cual sea el país de origen y que tiende a mantener una industria nacional
porque los precios de los productos son muy sensible a factores externos (heladas, sequías,
etc.) y por lo tanto su precio puede variar todos los años. Esto se hace dentro de los límites
de la OMC y del arancel consolidado, le permite establecer sobre las tasas arancelarias las
bandas de precios.

110
 (iii) Composición.

¿Qué es la Comisión de Distorsiones? Es una comisión que está integrada por distintas
personas del ámbito público pero su secretaría técnica que es la encargada de hacer las
informaciones es el Banco Central. Está presidida por el Fiscal Nacional Económico, hoy día
el obligado a entregar la información es la Fiscalía.
La Comisión de Distorsiones es un organismo de índole asesor, lo que hace es formular
recomendaciones en orden a la aplicación o no de una salvaguardia por parte del gobierno.
Las salvaguardias no las aplica la Comisión sino que por Decreto Supremo del Ministerio de
Hacienda con la firma del Presidente de la República, sin embargo, este no puede aplicar
ningún tipo de salvaguardia sino en la medida que exista una recomendación de la Comisión
respecto de la naturaleza de la salvaguardia y su aplicación.
El informe de esta Comisión es de naturaleza vinculante para el Ejecutivo. Esta Comisión
que antes se denominaba Comisión de Subvenciones y que funcionaba únicamente en el
Banco Central pasó a tener una estructura jurídica acorde con las recomendaciones de la
OMC, más aún cuando se acuerda en la ronda de Marrakech ya crear en forma definitiva la
Organización Mundial de Comercio y eso se tradujo directamente en modificaciones en la
legislación vigente en materia de subvenciones y que hizo que esta Comisión nacional de
Distorsiones tomara otra estructura jurídica.
La Comisión tiene una estructura bien particular desde el punto de vista jurídico. Este
tiene una secretaría técnica, que es el Banco Central, quien elabora los informes a la
comisión. Es el BC porque antes de que se creara esta Comisión existía la Comisión de
Subvenciones que era el BC, quedó por temas históricos.
¿Cómo se integra la comisión? Por distintas personas del ámbito público:
- El Fiscal Nacional Económico. Quien la preside.
- Dos representantes designados por el Consejo del Banco Central de Chile. La ley
habla de representantes, pero no es que el BC responda de lo que hacen sino que
son las personas que ellos designan.
- Un representante designado por el Ministro de Hacienda.
- Un representante designado por el Ministerio de Economía.
- Un representante designado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Veremos
después que con motivo de las salvaguardias puede originarse una controversia con
otro país que es conocida a través de la OMC. Este tendrá un rol activo para informar
a los países a quienes se les aplica y para hacerse cargo de la defensa de Chile.
- Un representante designado por el Ministerio de Agricultura.
- El director nacional de Aduanas. Todas las medidas que se aplican se aplican por
intermedio del Servicio Nacional de Aduanas. En el fondo es el organismo encargado
de aplicar las medidas que consten en el Decreto Supremo.

111
 En caso de empate tiene voto decisorio el Presidente de la Comisión. Cada uno de estos
representantes tiene a su vez un alterno. Están todos los sectores que tienen que ver con
el tema.
¿Qué características tiene esta comisión? Se trata de una Comisión asesora, lo que hace
es recomendar al Presidente de la República la adopción de ciertas medidas. Para poder
aplicar una medida se requiere el informe favorable de la comisión. El Presidente de la
República no puede aplicar una medida para regular una distorsión sino cuenta con este
informe, por lo tanto este es vinculante.
Además tiene la facultad de investigar la existencia de distorsiones en los precios de las
mercaderías que se importan.
Esta Comisión no tiene personalidad jurídica.
25/04/17
(iv) Las distorsiones en los precios de mercaderías importadas.

¿Cuándo existe una distorsión que permita aplicar una salvaguardia? Frente a dos
situaciones de carácter particular que se refieren concretamente a la aplicación de
subvenciones a los productos que se exportan por parte de determinados países o la
existencia de un dumping. Son medidas que dicen relación con la aplicación particular,
hablamos de situaciones anormales.

¿Cuáles son los casos específicos de distorsiones en los precios?

- Subvenciones. Un gobierno subvenciona los productos que se fabrican en un

determinado país o que se envían desde ese determinado país con el objeto de
favorecer sus exportaciones generando una distorsión a través de la subvención
que aplica el gobierno.

- Dumping. Este a diferencia de la subvención consiste que en los precios de las

mercaderías que se exportan difieren de los precios internos que se transan en el
mercado respecto de esas propias mercaderías. Su objeto es un acto típico de
competencia desleal, su objeto es precisamente captar un determinado mercado y
a su vez eliminar o disminuir la competencia respecto de un determinado precio.

La diferencia entre una y otra es: (A) Subvención, la distorsión se genera por una acción
del gobierno que no solo cubre la producción, la fabricación o la exportación sino inclusive
cualquier subsidio que se integre al transporte o incluso un reintegro del valor o beneficios
tributarios. Lo que importa es que el precio de la mercadería que se exporta, al contener un
subsidio, no refleja el precio real. (B) Dumping, es una maniobra fraudulenta que está

112
ocupando el mismo exportador por el cual a través de un subvaloración de los propios
productos que él está exportando lo que trata es de disminuir la competencia respecto de
ese bien o producto que está exportando.

Para que la Comisión pueda aplicarlas requiere que se pruebe una relación de
causalidad respecto del daño grave o inminente para la producción nacional.

Así los requisitos necesarios para que se puedan aplicar medidas son:

- Distorsión en los precios. Esto es producto de un dumping o una subvención, que

se traduce en una conducta de competencia desleal.
- Que esta provoque un daño actual o inminente la producción nacional. Que sea
actual significa que ya se está produciendo; inminente es que se va a producir
respecto de la producción nacional del mismo bien o servicio.
- Que exista relación de causalidad entre una y otra.
Ojo que tiene que provocar un daño respecto de la PRODUCCIÓN NACIONAL, ya que no
tendría sentido corregir una distorsión sino que existe una producción nacional que se vea
afectada sino todo lo contrario ya que se cumpliría uno de los objetivos de que ingresen
bienes al país para solventar las necesidades de nuestro país a menores precios.
Configurándose estos requisitos la Comisión puede aplicar medidas compensatorias.

(v) Las salvaguardias.

Las medidas contra el Dumping o Subvención son un tipo de salvaguardia particular

porque exige una relación de daños.
Pero existen otras salvaguardias que puede tomar el Estado para proteger su
producción cuando existen precios artificiales que se han generado en los mercados. Estas
son salvaguardias que pueda adoptar un Estado aun cuando no haya Dumping o
distorsiones en los precios.
Estas últimas tienen la característica de ser estacionales, son commodities. En nuestro
país y en las otras legislaciones en general se permite que el Estado en una u otra forma
pueda intervenir para mantener la producción nacional de esos artículos que requieren
normalmente de un periodo (siembra, cosecha o producción del bien) con el objeto de que
aún cuando no haya dumping o subvenciones en las mercaderías puede existir un precio
que no refleje las condiciones en el mercado porque por ejemplo hubo una
sobreproducción o por cualquier otra circunstancia artificial que se generó en el mercado y
que es temporal. OJO que esto es para determinados artículos.

113
 El no aplicar una salvaguardia implicaría la destrucción o pérdida importante para la
productores nacional.
Así tenemos las:
- Salvaguardias específicas: el dumping y las subvenciones en los precios. Estos
requieren un acto de competencia desleal.
- Salvaguardias generales: aquellas que no requieren un acto de competencia desleal,
pero que por una situación transitoria en el mercado se distorsionaron los precios.
Pensemos en el caso de la Azúcar en que en nuestro país existe solo un poder
comprador. Este tema de las bandas en los precios o aplicación de medidas le permite a los
Estados en forma excepcional, cuando existe una situación artificial en los precios, poder
proteger su propia industria.
Los requisitos para aplicar medidas a las salvaguardias generales por situaciones
transitorias en el mercado son:
- Aumento en las importaciones producto de la situación transitoria.
- Que esta provoque un daño actual o inminente la producción nacional
- Que exista relación de causalidad entre una y otra.
Respecto de estas medidas el Estado puede entonces: aplicar salvaguardias o fijar
bandas de precios.
En nuestro país las bandas de precios se encuentran tratadas principalmente en el
artículo 10 de la ley 18.825 que permite al Estado inclusive fijar bandas de precios para
resguardar la producción nacional. A través de las bandas de precios lo que hace es fijar un
precio de mercado que va a estar dentro de la banda conforme a los precios internacionales.
Esto se aplica respecto de muy pocos artículos: la azúcar, el trigo y la harina de trigo.
¿Qué es lo que tendrá que apreciar la Comisión de Distorsiones? En el caso de las
salvaguardias especiales que exista un acto de competencia desleal y una relación de
causalidad entre la conducta y el daño grave a la producción nacional.

(vi) Procedimiento para conocer de las denuncias.

En Chile existe el principio del debido proceso que está señalado en el artículo 19 Nº 3
de la Carta Fundamental refiriéndose principalmente al procedimiento penal, pero se ha
entendido que se aplica también a los procedimientos administrativos. Por lo tanto, en
cualquier procedimiento en que intervenga la administración y aplique sanciones o
establezca recomendaciones para aplicar sanciones se requiere que exista un debido
proceso. Esto es tanto para cumplir con nuestra norma constitucional como por exigirlo así
el TLC celebrado con la OMC.

114
 ¿Cómo está regulado en nuestra legislación el proceso? Esto está regulado en la ley
18.525. El procedimiento se inicia:
- Por denuncia de un sector afectado por la distorsión en los precios. Esta puede ser
contra un Estado si es subvención o contra un privado si es Dumping, también
puede ser para más de un productor.

Cuando uno hace la denuncia tiene que cumplir con los requisitos que deben
cumplirse en toda denuncia: (a)Decir los hechos que ocasionan un daño en la
producción. (b) Personas que la están efectuando, el exportador (dumping) o
cuál es el país exportador (subvención).

- De oficio por la propia Comisión en la medida que tome conocimiento de la

existencia de la distorsión o que estime necesario aplicar una salvaguardia de
carácter general.
Este procedimiento que inicia, sea por denuncia o por oficio, requiere que se haga
público. ¿En qué forma se hace público? Iniciada la investigación y una vez constatada que
existe una distorsión o la necesidad de aplicar una salvaguardia la Comisión inicia un
proceso de investigación y publica dentro del 5º día en el Diario Oficial un aviso en virtud
del cual hace público el inicio de este procedimiento.
En el anuncio indica cual es la distorsión en los precios, el sector afectado e invita a todas
aquellas personas que tengan interés a presentar sus informes o antecedentes ante la
respectiva Comisión para ser oídos. El Ministerio de Relaciones Exteriores hace llegar esta
publicación a los agentes diplomáticos de los respectivos países.
Dentro del plazo de 30 días de la publicación del aviso las partes interesadas tienen el
derecho de hacer valer sus alegaciones por escrito ante la Comisión. La Comisión en todo
caso debe resolver sobre la aplicación de una medida de salvaguardia dentro del plazo de
90 días de iniciada la investigación.
La Comisión, que sólo se reúne cuando es necesario, tiene otro organismo que es
permanente: la Secretaría Técnica. Este es el organismo encargado de elaborar los informes
que requiere la Comisión, esta es el Banco Central de Chile. Es el BC porque esta fue la
autoridad en la materia de Comisión de Subvenciones hasta que se creó la Comisión de
Distorsión. Este es quizá el órgano más relevante porque es el encargado de elaborar los
informes que sirven de base a la Comisión para adoptar los respectivos acuerdos. Este rol
lo tiene el BC, teniendo presente que es autónomo y de carácter técnico.
¿Qué hace la comisión con estos antecedentes? Los evalúa y da inicio al procedimiento,
todos los acuerdos se adoptan por mayoría de los asistentes y en caso de empate decide el
Presidente (Fiscal Nacional Económico o quien jurídicamente lo subrogue).

115
 Cuando se trate de un daño grave a la producción nacional que ya se está ocasionando
o que es inminente que se ocasione durante el periodo de investigación y existen
antecedentes fundados que así lo ameriten la Comisión puede recomendar al Presidente
de la República a través del Ministerio de Hacienda la aplicación de una medida de carácter
transitoria. Esto es mientras dure la investigación y evidentemente se aplique una medida
definitiva.
Esta medida tiene un efecto inmediato e importante, por lo que la Comisión debe
analizar es si los antecedentes realmente de la denuncia o los que obran en su poder son
fundados. En caso de que existan fundamentos plausibles y se esté generando un daño
actual o inminente y grave para la producción nacional puede solicitar al Presidente de la
República la aplicación de una medida transitoria.
Este es un acuerdo que se adopta en sala por parte de la Comisión. Los acuerdos cuentan
en actas, que son públicas, y que están en la Secretaría Técnica. Una vez firmada las actas
se llevan a efecto sus acuerdos y lo que solicitan en este caso, a título de recomendación, a
través del Ministerio de Hacienda es que se aplique una medida de carácter transitorio.
Cómo es una medida de carácter transitorio debe estar muy bien fundada en los
antecedentes que existe y debe existir la relación de causalidad entre la distorsión y el daño
inminente y grave a la producción nacional. Lo mismo puede hacer aun cuando no exista
dumping o subvención sino que se trate de una situación artificial en los mercados que
hagan necesaria la aplicación de una medida de salvaguardia transitoria.
La Comisión también junto con señalar que tipo de medidas es la que recomienda señala
el plazo de aplicación que normalmente es el plazo hasta el término de la investigación (90
días). Normalmente las salvaguardias las aplican una vez que tienen los antecedentes y
oídas las partes por temas del debido proceso.
La medida transitoria tiene por objeto precaver el daño actual o inminente que se le
produce a la producción nacional durante el periodo de investigación.
¿Cómo se aplican las medidas? Las medidas, sean transitorias o definitivas, se aplican
por un decreto supremo del Ejecutivo a través del Ministerio de Hacienda. De la fecha de
publicación se aplica la medida transitoria o permanente. Durante el curso de la
investigación la Comisión puede solicitar que se deje sin efecto o se aplique otra medida
transitoria conforme a los antecedentes que vayan apareciendo en el curso de la
investigación.
Puede ocurrir que llegado los 90 días de investigación:
- Se aplique la medida en carácter definitivo, normalmente hasta por un año
tratándose de dumping o distorsiones en los precios; o,
- Se aplique otra medida distinta de aquella de la recomendada originalmente; o,
- Que la Comisión recomiende al Ejecutivo no aplicar ninguna de las medidas.

116
 ¿Qué ocurre con los exportadores afectados por una medida transitoria que nunca llegó
a ser definitiva? Esto se da en aquellos casos en que habiéndose aplicado la medida
transitoria la Comisión recomienda no aplicar una medida permanente.
Los afectados tienen el derecho a exigir la devolución de lo pagado por concepto de la
medida transitoria aplicada siempre que lo exija al Servicio Nacional de Aduanas dentro del
plazo de 90 días de concluida la investigación en la cual se recomendó no aplicar la medida.
Tienen el derecho a ser reintegrados en su patrimonio respecto del gravamen que ellos
tuvieron que soportar como consecuencia de una medida transitoria que en definitiva fue
desechado el ilícito por la Comisión en razón de no reunirse los requisitos exigidos.

(vii) Medidas que puede recomendar la Comisión de Distorsiones.

Cuando se trata de situaciones particulares son:

- Derechos compensatorios.
- Sobretasas arancelarias.
Para las medidas de carácter general cuando hay situaciones artificiales en los precios
de los mercados está autorizada la Comisión para aplicar:
- Valores aduaneros mínimos.
- Sobretasas arancelarias.
Todas estas medidas siempre se aplican a través de Aduanas y se traducen en el fondo
en un arancel que unido al arancel ordinario supriman la distorsión que se genera en los
precios. Estos aranceles los aplica cuando un bien está ingresando a nuestro país a través
de la frontera, recordemos que todo bien que ingresa a nuestro país lo debe hacer por
Aduanas de lo contrario se comete el delito de contrabando.

(viii) Medidas a las salvaguardias generales

Aplicación de valores mínimos aduaneros.

Acá estamos en una situación en que el precio de un determinado producto sobre el
cual existen salvaguardias generales tiene un precio de mercado que es artificial, se genera
por un periodo (sobre producción por ejemplo), que al importarlo por parte del país va a
provocar un daño grave a la producción nacional.
¿Cómo se corrige esta situación? Esto es a través de la aplicación de valores aduaneros
mínimos. Esto significa que en lugar de considerar el precio real de la mercadería que se

117
está importando se considera para la aplicación del valor aduanero mínimo el precio CIF
promedio que haya tenido este bien en una época anterior.
Por lo tanto, el valor aduanero en lugar de aplicarse sobre el precio de importación se
aplica sobre otro valor, que era el valor promedio que tuvo este bien considerado el precio
CIF. Lo que se está haciendo es valorar el bien en un precio distinto de aquel en que se está
vendiendo como consecuencia de una situación pasajera del mercado y ahí se aplica el
arancel aduanero.
Esta medida puede aplicarse a CUALQUIER país a diferencia de las distorsiones que se
aplican sobre países que subvencionan o a exportadores de determinados países. Acá por
tratarse de una situación general puede aplicarse al bien determinado sea cual sea el país
del cual se exporta.
¿Qué significa el precio CIF promedio? Es el precio de la respectiva mercadería promedio
que haya tenido en el mercado considerando: el costo, el seguro y el flete puesto en Chile.
Sobre ese valor, que no es el real que tiene la mercadería en ese minuto, se aplica el arancel
aduanero. En el fondo se traduce en aplicar una sobretasa arancelaria pero que es de
carácter general ya que se aplica a cualquier país del cual provenga ese producto.
Se le aplicará a las exportaciones de: azúcar, harina y trigo.
Todas estas medidas rigen por el plazo general de un año porque se trata de situaciones
que son de carácter transitoria.
Sobretasas arancelarias.
En este caso el bien ingresa al precio de importación pero en lugar de aplicarse el arancel
normal chileno se aplica sobre el arancel normal una sobretasa que oscila entre un 3% a un
24%.
Si esta sobretasa sumada al arancel obligatorio que tiene nuestro país excede el arancel
consolidado de la OMC se requiere que el acuerdo sea adoptado por las ¾ de los integrantes
de la Comisión. ¿Qué es el arancel base consolidado? Es el que aplican en general todos los
países miembros de la OMC.
Al requerir este acuerdo tiene que haber fundamentos graves para poder aplicarse, esto
se da porque hay muchas visiones distintas en la Comisión.
Esta se aplica por lo general a medidas generales pero igual puede aplicarse a las
situaciones específicas.
La vigencia de las sobretasas no podrá exceder de un año, incluido el período de
aplicación provisional de la medida. Sin embargo, dicha vigencia podrá ser prorrogada por
un período que no exceda de un año, y por una sola vez, cuando persistan las circunstancias
que motivaron su aplicación, para lo cual se requerirá igualmente el informe favorable de

118
la Comisión. La prórroga de la sobretasa deberá contemplar un calendario de
desmantelamiento gradual, salvo circunstancias excepcionales debidamente calificadas por
la Comisión.
(ix) Medidas al dumping y subvenciones.

Estos se aplican a medidas adoptadas por subvenciones de gobiernos o a casos de

dumping. A diferencia de las otras medidas solamente van a gravar a productos que se
exportan de determinados países o a productos en que el exportador está efectuando
dumping.
[Artículo 10]. “Establécense derechos antidumping y derechos compensatorios para la
importación de aquellas mercancías cuyo ingreso al país origine grave daño actual o
inminente a la producción nacional al importarse con precios disminuidos a consecuencia de
efectos artificiales en sus respectivos mercados. El Presidente de la República determinará las
mercancías a las que se aplicarán derechos antidumping y derechos compensatorios, su
monto y duración, los que no podrán exceder de un año, previo informe de la Comisión a que
se refiere el artículo siguiente.”
Derechos compensatorios.
Pueden consistir en gravar con derechos específicos de aduanas o en incrementar el
precio CIF de la exportación con el objeto de en definitiva reducir el efecto que provoca la
distorsión en nuestro país. Se busca que el precio ingrese al precio real de producción que
tiene en su país de origen o que tiene en otros países a que se está exportando.
Estas medidas se aplican por el plazo de un año pero puede ponerse término de forma
anticipada en la medida que la Comisión así lo acuerde por haber cesado el hecho que las
había originado.
Derechos anti dumping
Es la creación de sobretasas para evitar el efecto del dumping, es prácticamente idéntico
a los derechos compensatorios.
Esta no se aplica al productor sino a los bienes del productor.

119
3.4. Organización mundial de Comercio.

Costó crearla, porque si bien se acordó en Bretton Woods a fines de la II Guerra Mundial,
costó mucho que los países terminaran de aplicar medidas proteccionistas producto de la
Gran Depresión. Ahí se habló de la creación de la OMC y fue dejado de lado la idea porque
el Senado Norteamericano no la aprobó. Pasaron muchos años, y en la ronda de negociación
de Uruguay dio origen a la OMC. El tratado que la crea se firma en Marrakech en Marruecos
en el año 1994.
El objetivo de la OMC es fomentar el libre comercio entre los países. Es de carácter
internacional creada por un tratado y por lo tanto es una organización de Derecho Público.
El acuerdo que rigió desde el año 1947 que dio origen a la creación del GATT fue un
acuerdo que crearon para ir reduciendo paulatinamente los aranceles aduaneros, este sigue
formando parte de la OMC.
Dentro de lo que es el libre comercio hay dos principios fundamentales para la OMC que
volveremos a ver. ¿Qué normas resultan relevantes en materia de comercio internacional?
Son:
- La cláusula de la nación más favorecida. Significa que con motivo de los acuerdos
internacionales que celebre un país con posterioridad a la celebración de un
acuerdo con otro país se otorga condiciones más favorables en el nuevo acuerdo
queda obligado a otorgárselas al país con el que había celebrado uno anterior.
- El trato nacional equivalente al que se otorga al extranjero.

Esto está además reflejado en los TLC que ha celebrado Chile. Nuestro país ha celebrado
acuerdos de libre comercio o TLC con gran parte de las economías industrializadas del
mundo. Los tratados de libre comercio los empieza a celebrar con Canadá, este es del año
1996. Este lo celebra con Canadá, pese a que no tenga un intercambio importante, porque
Canadá, EEUU y México tienen un acuerdo internacional (NAFTA). Que hacía necesario para
poder ingresar a la economía norteamericana se celebró con Canadá y después con México.
Luego con la EU y luego con las economías asiáticas y finalmente con EEUU.
En todos los tratados que celebra nuestro país eleva los estándares, y con los que no
tiene tratados rigen las normas de la OMC.
03/05/17
La OMC está compuesta por 168 Estados que concentran el 98% del flujo de comercio
exterior. Esta nace como consecuencia de los acuerdos que empiezan a celebrarse después
de la Segunda Guerra mundial y que dieron origen al GAT. Este es un acuerdo parcial que
se refiere fundamentalmente a derechos arancelarios, tarifas o cobros de aduanas. Sus
siglas nos dice que es un acuerdo de carácter internacional, que celebró también Chile en
1947, y que los países se obligaron a ir rebajando gradualmente sus derechos arancelarios.
120
 Si uno mira los derechos arancelarios son una parte importante del comercio
internacional pero no es el total.

3.4.1 Composición.

Años después nace en el mes de enero de 1995 la OMC, sin perjuicio de que las normas
del GATT continúan siendo aplicable en la OMC. Esta está conformada por todos los países
miembros y sus órganos son:
(a) Consejo ministerial. Asisten los ministros de hacienda o economía de todos los
Estados que la conforman. Es un foro de negociación continua y que permite que los
flujos de comercio exterior se efectúen entre los países con la mayor fluidez posible.
(b) Consejo general. Está compuesto por embajadores que es permanente, a diferencia
del ministerial que se reúne pocas veces al año. Este consejo está integrado por los
representantes de los países que en definitiva tienen el título de “embajadores”
dentro de lo que es la OMC. Es un organismo que tiene una trascendencia porque
le corresponde implementar o dar la luz verde a las resoluciones que adopte un
órgano, que es el órgano de solución de diferencias.
(c) Órgano de Solución de Diferencias. Este es el encargado de resolver los conflictos
entre países en temas que digan con la libertad de comercio y en la medida que no
puede ser resuelto por lo mismos países.
(d) Órgano Directivo, elegido por el consejo general.

3.4.2 Funciones principales de la OMC.

a. Propender al libre comercio.

Es un órgano internacional por lo tanto su principal función es incrementar y propender

al libre comercio entre los países con motivo de las resoluciones o acuerdo que adopta este
Consejo General.
b. Resolver disputas entre países.

Servir de foro internacional para resolver las controversias que se puedan generar entre
países, no entre privados. Es llevado un país que incumple con las normas de la OMC.
Estudiaremos que existe un órgano privado que es la Cámara Internacional de Comercio
que ejerce labores jurisdiccionales pero a diferencia de la OMC, esta es de derecho privado
compuesta por las Cámaras, Asociaciones Gremiales y entidades de diferentes países. Esta
revisa las controversias de índole privado.

121
 c. Establecer procedimientos de resolución de controversias.

¿Cuándo un país puede ser sujeto de una controversia con otro país? Nosotros vimos
que el comercio internacional debe desarrollarse dentro de un grado de la mayor libertad
posible, pero también en condiciones de lealtad. Cuando vimos el tema de la competencia
leal vimos las formas en que se pueden distorsionar los precios. Ambos son materia de la
OMC: el no cumplimiento de los acuerdos como también cuando un Estado aplica una
política se transforma en un acto de competencia desleal.
Se produce controversia:
- Cuando un Estado incumple las obligaciones emanadas de los acuerdos que él
suscribió dentro de los Tratados de la OMC. Por ejemplo, no cumplió con los
aranceles consolidados o medidas de libertad de exportación o importación.
- Cuando dicta una norma de derecho interno que sea contraria a las establecidas en
un tratado vigente.
- El Estado aplica medidas que se traducen en actos de competencia desleal como
dumping u otras medidas de esa naturaleza.
Existe un órgano de la OMC que es el encargado de conocer las controversias entre
países: El Órgano de Solución de Diferencias (OSD). Este es un órgano que es creado por la
OMC. Los requisitos para que tenga competencia son:
(a) Que no exista entre los países de la controversia un TLC que excepcione esta
jurisdicción. Por lo tanto, que tenga normas específicas en materia de solución de
controversias. Podemos decir que las normas sobre solución de controversias rigen
siempre en la medida en que no existan sobre solución de controversias en un
Tratado de Libre Comercio o Asociación de Libre Comercio.

Por ejemplo, una controversia entre Chile y EEUU no será conocida por este órgano
sino a través del órgano creado por el propio tratado. Es muy difícil que en los TLC
que celebra Chile que no exista normas respecto de solución de controversia.

(b) Los Estados contratantes que tienen la controversia no hayan podido resolverla
directamente.
Chile fue demandado, el tema se produjo por unos impuestos que se aplicaban al
Whisky. Gran Bretaña demandó a nuestro país luego de no haber podido resolver durante
las conversaciones. Lo que había detrás era un problema con la industria pisquera nacional,
era una protección que le daba el país a este sector. Chile fue llevado al panel arbitral, el
resultado fue adverso y debió derogar ese impuesto.

122
 Hubo otro tema con la casa de moneda de Chile. Esta tiene un tratamiento especial con
el IVA, Canadá en su época hizo un reclamo porque ellos también tenían una casa de
moneda y que se veía afectada. Sin embargo, una vez cuando se negoció directamente el
tema se disipó porque se entendió que no producía perjuicio.

Procedimiento.

Se inicia por un reclamo que interpone un país miembro en contra de otro país
miembro. Ese reclamo se notifica a la OMC. Este debe contener: los hechos en que se funda,
la infracción que se comete y el perjuicio que se causa. Por ejemplo, pensemos en una
subvención que aplica Chile a determinados bienes que está exportado. En el caso de Gran
Bretaña no era la protección a los productores de Whisky, sino que él señaló que no se
cumplía por parte de un país el acuerdo porque se agravaban las importaciones de este licor
con un impuesto cuyo fin era proteger a un sector de la industria chilena. Era una medida
de distorsión porque no había una realidad detrás de ello ya que era un impuesto directo a
cierto tipo de licores.
Existe un plazo de 60 días para que las partes puedan resolver directamente la
controversia que se ha generado entre un Estado miembro de la OMC y el otro. Se llama
una etapa de consultas porque no hay una situación de índole judicial.
La primera etapa es lograr el objetivo de que las partes se pongan de acuerdo dentro
del contexto de la libertad de comercio. Si las partes no logran este acuerdo, el reclamante
ya puede solicitar la constitución de un tribunal arbitral que en derecho internacional se
denomina “Panel Arbitral”. Ya estamos con que no es una simple notificación al Consejo
General de la OMC, sino que ya estamos hablando de una controversia que no pudo ser
resuelta directamente por las partes.
Si vamos a nuestro derecho, vemos que en materia de sociedades todas las
controversias que se originen entre los socios o los socios con sociedad son materia de
arbitraje obligatorio. Se llega al arbitraje cuando las partes no pudieron resolver
directamente su controversia. En caso de que no haya un árbitro designado y las partes
tampoco se ponen de acuerdo en su designación, es la justicia ordinaria la que lo designa y
entiende constituido el arbitraje tan pronto que el árbitro acepta. Acá no es tan distinto.
Notificado al Consejo General, ya la parte reclamante y el Estado presuntamente
infractor, deben acordar el inicio del procedimiento arbitral a través de la constitución del
Panel Arbitral que está compuesto por tres miembros. Estos miembros están en un listado
de aquellos que la OMC entiende calificados para realizar esta labor. Las partes pueden
pedir además que el tribunal esté compuesto de hasta cinco miembros.
¿Cómo se designan los miembros? De común acuerdo entre las partes de aquellos del
listado. Si no existe acuerdo lo designa el director, este a su vez es designado por el Consejo

123
General. El Consejo General se reúne una vez al mes que tienen rango de embajador para
todos los efectos legales.
Se inicia un procedimiento muy parecido al juicio ordinario nuestro. Consta de los
mismos escritos, con la diferencia que la dúplica y la réplica están cambiados de orden.
Todo el procedimiento está reglado por una resolución interna de la OMC. El plazo total del
procedimiento es de 6 meses, por lo tanto debe haber una resolución dentro de los 6 meses.
¿Qué hace este panel arbitral? Debe conocer los hechos y resolver conforme a derecho.
El derecho aplicable es el Tratado de Libre Comercio. Debe resolver tal como un tribunal
ordinario, debe pronunciarse conforme a derecho sobre los hechos que se hacen valer por
las partes. Tiene que valorar la prueba rendida.
Es un tribunal de derecho, antes de fallar lo que hacen es enviar un documento a ambas
partes en el cual se evitan un recurso de casación porque están todos los considerandos de
la resolución con el objeto de que las partes puedan hacer valer si se ha omitido algún
elemento esencial para resolver la controversia. Luego viene la resolución que determina si
existe infracción o no. Esta resolución se comunica al Consejo General y es él quien debe
aprobarla. Por lo tanto, la aprobación tiene el acuerdo de los países que lo forman.
Se otorga un plazo de 15 meses al país infractor para que pueda resolver conforme a su
derecho interno la situación que se ha generado.
En contra de esta resolución existe un recurso de apelación ante un órgano superior
conformado por 7 abogados que lo único que hacen, a diferencia de nuestro recurso de
apelación, es revisar si el derecho está bien aplicado. No pueden entrar a revisar los hechos.
Este corrobora si el Panel Arbitral aplicó correctamente el derecho, no puede entrar a emitir
su dictamen sobre los hechos.
¿Qué ocurre si el país infractor no cumple la resolución? Dentro del plazo de 15 meses
el Estado debe remediar o corregir la infracción por la cual fue sancionado. Sino lo hace la
norma permite al país vencedor eximirse de aplicar compensaciones, que están en las
normas de la OMC, al país vencido. Le puede ir muy mal a un país chico que quede expuesto
a que todas las normas de limitaciones no le sean aplicadas por parte del país vencedor.
Además, es quedar en muy mal pie frente a la comunidad internacional.
Para resumir, el procedimiento es primero de consultas, se busca un acuerdo amigable,
pero ya está notificada la OMC. Si el país que alega el país con el otro no logra una solución
debe constituirse el tribunal arbitral.

124
4. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.

Hablamos sobre la Convención de Viena que trata la compraventa internacional de

mercaderías. Esta es ley interna en nuestro país porque fue suscrita y ratificada por nuestro
País. Es ley interna en virtud del DS 544 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1991.
Chile aprobó la Convención con una reserva10 expresa al artículo 11º que se refiere a la
formación del consentimiento. La formación del consentimiento conforme a la Convención
de Viena puede ser verbal o por escrito porque aplica las normas entre comerciantes.
Si bien en Chile se aplican normas especiales en materia de comerciantes Chile hizo la
reserva por temas de seguridad jurídica. Pero Chile, por razones fundamentalmente de
prueba tanto en la formación del contrato como modificación, señaló que la formación del
consentimiento o la modificación del contrato deben constar por escrito.
La Convención surge con el objeto de hacer uniforme la operación mercantil más
importante que se celebra entre privados que tienen su establecimiento entre dos Estados.
Se busca dar certeza jurídica de que las reglas que se aplicaran respecto de la formación del
consentimiento como los derechos y obligaciones son las establecida en ese texto. Las
partes solucionan la discrepancia de derecho interno que pueda existir.
Que sea por escrito no significa que el contrato sea celebrado con solemnidades sino
que la aceptación o las modificaciones del contrato deben constar por escrito. Puede ser
cualquier medio por escrito: mail o medios electrónicos.

10
La reserva en un tratado significa que alguna de sus normas no se aplique en un país o se aplique con un efecto
limitado. Este produce en el minuto en que el país ratificó la Convención. En materia de derecho constitucional vimos lo
que es la aprobación de un tratado internacional.

Para que un tratado internacional tenga validez en el derecho interno que nuestro país celebre el tratado, sea
bilateral o multilateral, salvo que los efectos se encuentren bajo condición de que todos la ratifiquen. El Presidente de la
República a través del Ministerio de Relaciones Exteriores es el competente para negociar los tratados internacionales.
Una vez acordado, este es firmado por un representante de nuestro país autorizado para hacerlo, sin embargo este tratado
no es ley y no tiene fuerza legal en nuestro país mientras no cumpla con las exigencias constitucionales.

Lo somete al mismo tratamiento de la ley con diferencia del quorum que se puede exigir para su aprobación. Inclusive
el TC, en la medida de que haya materias de índole constitucional, puede ejercer el control preventivo de un tratado.

Luego se dicta el decreto correspondiente que es el decreto que pone en vigencia el tratado el cual es previamente
ratificado en el país. ¿Cuándo el tratado pasa a ser ley interna? Cuando es ratificado y se dicta el decreto correspondiente.
En ese decreto, junto con la ratificación que se entrega en el mismo lugar en que se ha celebrado, en esa ratificación es la
que pueden encontrarse las reservas respecto del acuerdo.

¿Cuál era la validez específica de un tratado internacional en relativo con la normativa vigente en Chile? Infra
constitucional pero supra legal. El profesor tiene otra tesis, y es que es una ley especial y por lo tanto prima sobre la norma
general. Evidentemente que no puede dictarse con infracción a la constitución.

125
4.1. Normas que establece la Convención.

Está dividida en cuatro secciones:

- Campo de aplicación y disposiciones generales, entre las cuales están las referidas
a los usos mercantiles.
- Formación del consentimiento.
- Derechos y obligaciones del vendedor.
- Disposiciones finales, ratificaciones y reservas.
No entra a los temas de nulidad y otros, pero si regla las materias esenciales de lo que
es la aplicación del derecho.

4.2. Campo de aplicación de la Convención de Viena.

Acá veremos cuando aplicamos la normativa de la compraventa internacional de

mercaderías sobre las reglas de la compraventa de mercaderías del CCom. Los requisitos
son:
a. Que se trate de establecimientos comerciales ubicados en distintos Estados que
hayan adherido a la Convención.

Se trata de establecimientos comerciales ubicados en dos Estados que celebraron la

Convención Respecto de las compraventas que celebren estos establecimientos
comerciales se aplican las normas de la compraventa internacional SIEMPRE que estos
Estados lo tengan como legislación interna especial, es decir, que hayan adherido a la
Convención.
Siempre debe tratarse de establecimientos ubicados en Estados distintos, si están en el
mismo rige el ordenamiento local.

b. Cuando la aplicación de la Convención surge como consecuencia de la aplicación

de una norma de derecho internacional privado.

La diferencia entre el derecho internacional público y el privado, es que el primero rige

las relaciones entre Estados. El privado regula las relaciones entre privados pero en virtud
de un Tratado, por ejemplo rige la compraventa, el arrendamiento, las sociedades, etc.
Todos son contratos entre privados pero con un marco común: tratados internacionales
que rigen materias entre privados. El Código de Bustamante es quien regula las relaciones
jurídicas de derecho privado de todos los países latinoamericanos.

126
 ¿Cuáles son las normas de nuestra legislación interna en materia de contratos
celebrados en el extranjero? Uno está en el artículo 113 CCom, 16 CC y artículo 39 de la Ley
Orgánica Constitucional del Banco Central:
- Artículo 16. Los bienes situados en Chile se rigen por la legislación chilena, bienes
se entiende en una acepción amplia referido tanto a los corporales como
incorporales. Los contratos celebrados en países extranjeros y que vayan a tener
efectos en Chile se rigen por la ley chilena.
- Art. 113 CCom.
- Artículo 39 LOC Banco Central. Que habla de las operaciones de cambios
internacionales y se refiere a la extraterritorialidad de la ley Chilena, se aplica la ley
chilena cuando los efectos de ese contrato se produzcan en nuestro país.
Este será el caso cuando el derecho nacional interno hace aplicable la Convención
porque la ha ratificado. El Código de Bustamante dice que se debe aplicar la ley del país en
donde se vayan a generar los efectos jurídicos.
¿Si ninguno de los países la han suscrito? No rige la Convención, ahí se regirán por las
normas del contrato en las que pueden pactar regirse por estas normas.

4.3. Usos mercantiles o costumbre interpretativa.

4.3.1 La Costumbre Interpretativa o usos.

Estudiamos en el primer año los denominados usos mercantiles o costumbre

interpretativa. También tenemos la costumbre obligatoria y con fuerza legal. Estas en
nuestro país están regladas en el Código de Comercio. La costumbre interpretativa está
tratada en nuestro artículo 6º del Código de Comercio:
[Art. 6° CCom]. “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido
de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.”
4.3.2 La Cámara Internacional de Comercio.

La costumbre interpretativa tiene una importancia radical en la compraventa

internacional de mercadería a través de los INCOTERMS. Estos son usos mercantiles que
quedaron escritos como consecuencia de una labor que ha desarrollado un ente privado
que se creó en Francia, la Cámara Internacional de Comercio (CIC). La CIC es una entidad
privada a diferencia de la OMC.
Una de las labores que ha realizado la CIC fue dejar por escrito los usos que los
comerciantes emplean en la venta de mercadería y que venían siendo una costumbre

127
consuetudinaria pero que su gran importancia radica que al quedar por escrito y en forma
actualizada la misma Convención se refirió a ellos dándole valor.
¿De dónde vienen? Vienen de la lex mercatoria, esta no es otra cosa que la legislación
consuetudinaria establecida por los propios comerciantes. La CIC la puso por escrito, y ahí
están los INCOTERMS.
La CIC además nos ha dejado la aplicación uniforme de los códigos de barra, las
transferencias bancarias para pago, y, tal vez la más importante aparte de los INCOTERMS,
son las reglas y usos uniformes sobre créditos documentarios o acreditivos. Las reglas y usos
uniformes son normas que, a diferencia de los tratados, se aplican en virtud del artículo
1545 del Código Civil. Estos son acuerdos de una organización privada y se aplican en virtud
de la voluntad de las partes. La importancia de las normas del CIC está para unificar las
formas de pago en materia internacional.
También están las reglas y usos uniformes en materias de cobranza, cuando se pagan
las operaciones de compraventa internacional de mercaderías las dos modalidades que se
utilizan para pagar el precio de una importación, que supone el pago de divisas, se hace a
través de las modalidades de cobranza o a través de la carta de crédito documentario.
El otro aspecto importante de la CIC es que es un órgano jurisdiccional para resolver
conflictos entre particulares que se someten a las normas de las CIC. El árbitro son los
árbitros de la CIC, por su prestigio normalmente entre acuerdos de privados junto con
indicar al derecho que se someten establecen que se someterán a la jurisdicción de la CIC.

4.3.3 Los INCOTERMS.

No son otra cosa que los usos mercantiles que fueron recopilados por la CIC que cada
diez años los actualiza. Las normas que veremos son los INCOTERMS 2010. En los términos
de nuestro derecho interno son costumbres de naturaleza interpretativa, no son derecho
como la costumbre con fuerza jurídica, sino que sirve para interpretar. No es derecho pero
cumple un rol importantísimo: determinar el sentido y alcance.
Estos INCOTERMS están descritos con letras, son muchos, van desde las letras: E, F; C y
D. Estos son grupos. Lo que nos determinan es la modalidad del precio de la respectiva
compraventa: si ese precio es el puesto en la fábrica del que lo fabricó (F); es puesto con el
traslado en un puerto (E); es puesto con seguro, flete incluido en el puerto de desembarque
(C); o si incluye el desaduanamiento de la mercadería, el pago de derechos arancelarios y el
transporte hasta la puerta del importador (D).

128
 ¿Qué significan las letras? Debemos decir que estas son cláusulas relativas al precio,
veremos a continuación las más conocidas de cada grupo:
- Ex fabrica. Significa que el precio que está en el contrato se implica el bien a la salida
de la bodega del que lo manufacturó. No incluye el transporte hasta el puerto de
embarque, no incluye el embarque, ni el seguro ni el flete, ni gastos de aduana.

- Free on board. Significa libre a bordo, por lo tanto es de cargo del exportador el
traslado hasta dejarlo embarcado. Por lo tanto, el transporte desde el
establecimiento del exportador hasta su embarque, con todos los trámites que ello
implica, es de cargo del exportador.

- CIF (cost, insurance and flete). Este incluye el costo, seguro y flete. Implica no solo
el valor del bien manufacturado, su transporte, pero también su embarque, el
seguro y el costo del transporte marítimo hasta el puerto del importador. Este
último se hace cargo del desaduanamiento del bien y su traslado hasta su
establecimiento de comercio. No incluirá la internación de mercaderías en el país
del importador.

- DDP (delivered Dutty paid). Significa que está pagado íntegramente. Significa que en
el costo del bien está incluido hasta la entrega del correspondiente bien al
importador en su establecimiento de comercio. El vendedor paga todos los gastos
hasta dejar la mercancía en el punto convenido en el país de destino. El comprador
no realiza ningún tipo de trámite. Los gastos de aduana de importación son
asumidos por el vendedor.
Lo que están haciendo es determinar que el precio de la compraventa incluya otras
prestaciones o no. Las más usadas son la F y la C.
04/05/17
¿Cuáles son los principales costos que asume el comprador? A diferencia de una
compraventa nacional, normalmente implica un transporte, sea por vía aérea, terrestre o
marítima. Normalmente se hace por vía marítima porque es la de menor costo. Luego, va a
tener que asumir la prima del seguro de las mercaderías. Asimismo, tendrá que pagar el
flete o porte que deriva del contrato de transporte y si las mercaderías exigen trámites en
el propio país del exportador va a tener que incurrir él con cargo a su patrimonio. Por
ejemplo, mercaderías que requieren certificados de origen, de calidad, etc. Llegado al país
tenemos el ingreso de las mercaderías a través de aduanas, lo que significa el pago de
derechos arancelarios, agente de aduana y por último la internación de la mercadería,
permiso, y por último el traslado hasta el recinto o establecimiento del comprador.

129
 El Banco Central cuando importa sus billetes los hace con la letra D, para liberarse de
cualquier tema. La importancia que tiene el INCOTERM de DDP es que la transmisión del
riesgo no se produce con la simple entrega puesta abordo, que es la regla general, sino que
se produce en el momento de la entrega. Esto es salvo lo que pacten las partes.
La regla general en la compraventa mercantil es que la transmisión del riesgo se produce
tan pronto se efectúa en la entrega, que puede ser física o bajo forma ficta/simbólica y ahí
los riesgos de la cosa vendida pertenecen al comprador. Veremos que en la compraventa
internacional de mercaderías los riesgos los asume el comprador cuando se embarcan, salvo
que se haya pactado el DDP (que no es solo una cláusula de precio sino que se asumen los
riesgos) en donde los riesgos los asume el comprador una vez efectuada la entrega real.
4.3.4 Valor de la costumbre.

En materia civil tiene valor jurídico cuando la ley se remite a ella, en materia
mercantil suple el silencio de la ley.
Nos vamos a encontrar en la Convención una serie de referencias a la costumbre:
a. Interpretación de los contratos.

La primera norma en nuestro CC es atenerse a la intención de las partes más que al

tenor literal de lo que digan los contratos.
[Art. 1560]. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras.”

La Convención también otorga a pleno valor para la intención de las partes para
interpretar los contratos. Esto está en el artículo 8º de la Convención. Sin embargo, esta
agrega que cuando no se conozca o no se pueda determinar la intención de una de las partes
debe estarse al juicio de una persona razonable.
Estamos hablando que la Convención de Viena lo que hace es unificar, para los efectos
de la compraventa internacional, legislaciones distintas que tienen origen anglosajón con
origen latino. Por eso que para poder dar un texto único se tomaron ciertos aspectos tanto
de la legislación latina
¿Qué es una persona razonable? Se entiende que es la forma en la que la han
interpretado los comerciantes en general. Por lo tanto, para fijar el sentido y alcance es la
intención de las partes pero para que el juez pueda determinar cuál es el sentido debe estar
al juicio de una persona razonable.
Nos encontramos con una norma en la cuál utiliza una remisión a la costumbre: “la
forma en que la entienden las personas razonables” que es el uso de los comerciantes en
general.

130
 b. La entrega.

Es la obligación del vendedor de poner a disposición al comprador el bien que está

adquiriendo. Acá hablamos bienes importados, por lo tanto no rigen las normas que vimos
en el CCom sino las que tiene la Convención:
(a) Si hay un plazo debe efectuarse dentro de un plazo.
(b) Si no se ha fijado un plazo específico, debe entregarse dentro de un plazo razonable.
Este es el plazo que acostumbran a efectuar la entrega los exportadores de la misma
naturaleza del bien de que se trate.
La Convención resuelve los temas en que puede haber litigios aplicando la costumbre.
c. Cuando no se ha fijado la calidad.

Cuando se compra a la vista se adquiere el bien que se tiene. La regla general es que si
no se ha especificado la calidad debe ser de calidad regular, que sirva para su uso.

Acá la Convención nos da una norma muy similar, nos dice que si no se ha fijado la
calidad se entiende que el vendedor cumple con su obligación siempre que los bienes o
mercadería que entrega sean aptas para su uso. Es más o menos el mismo concepto que da
nuestro CCom.

d. Cuando no se ha fijado el precio.

En nuestra compraventa el precio debía ser el de mercado. En la Convención es muy

similar, si no se ha determinado el precio debe estarse al precio que se cobra por ese bien
en el momento en que se celebra la Convención.
Por ejemplo, se vende cobre en una compraventa internacional de mercadería. El precio
será el que tiene la libra de cobre conforme a la bolsa de metales de cobre, y si varío ese
día será el precio promedio.
Tenemos en la Convención una serie de normas en la cual se hace referencia a
costumbres del comercio internacional.
La Convención es ley de la República en virtud de que Chile la ratificó con una reserva
específica que se refiere a la formación del consentimiento. El consentimiento conforme al
artículo 11 de la Convención puede ser prestado de forma verbal o escrita, Chile adhirió a
la Convención que fue puesto en vigencia en virtud de un Decreto Supremo de 1990, pero
hizo reserva a este artículo.
La Reserva consiste que en Chile solo se acepta para efectos de formar el
consentimiento para que este se preste por escrito. Esto es una excepción a las normas de

131
derecho comercial. El legislador chileno lo hizo para dar certeza. Recordemos que la
compraventa es consensual, pero para efectos de prueba es necesario que sea por escrito
cuando valga por más de 2 UTM. Lo que hizo el legislador chileno fue tomar la concepción
civil para la reserva.
Lo único que se refiere de que debe constar por escrito, no significa que exista un
contrato. En la práctica basta de que conste por escrita la formación del consentimiento no
el contrato propiamente tal.

4.4. Campo de aplicación a los actos y contratos.

La Convención se refiere a la compraventa internacional de mercaderías. Por lo tanto,

requiere que existan establecimientos de comercio ubicados en dos Estados distintos, es
una operación de comercio exterior. Existe, por lo tanto, un importador y un exportador.
Por ende, si se trata de establecimientos de comercio rige la ley chilena. Es requisito
sine qua non para que se apliquen estas normas que los establecimientos de comercio se
entiendan situados en Estados distintos.
No se exige que importador y exportador sean de nacionalidades distintas, ni
tampoco tiene interés si se trata de un acto o contrato civil o mercantil salvo los casos
especialmente exceptuados por la misma convención.
La Convención no se aplica:
a) A las compras de mercaderías para el uso personal. Esta viene a ser un acto civil, la
excluye pero no por ser civil sino por su uso o destinación.

b) Las ventas de bienes muebles que se realicen a través de procedimientos de

remate o subastas. Dado que el procedimiento aplicable fue uno distinto para la
adquisición del bien, normalmente judicial, el consentimiento propio de las
operaciones de compraventa no está.

c) Se refiere a ciertos títulos que por sus propias características están regulados en
una legislación especial. Nos referimos a los valores mobiliarios, efectos de
comercio y en general los títulos de crédito. Si bien son bienes muebles estos son
incorporales y tienen forma especial de ser transferido (normalmente por el
endoso).

d) Compraventa de buques, embarcaciones y naves. Son bienes muebles pero no

mercaderías y están sujetos normalmente a legislación especial. Respecto de los
barcos, en todos los países del mundo existe un registro público llevado por la
autoridad marítima. Lo mismo pasa con las aeronaves.
132
 Contrato de suministros.
Sin embargo, y a título de ampliación, se aplican las normas de la compraventa
internacional de mercaderías a aquellas operaciones en que propiamente no existe una
compraventa única. Nos referimos a los contratos de suministros
¿Cuál es la diferencia entre una compraventa y un contrato de suministros? El contrato
de suministros está formado por sucesivas compraventas que emanan del contrato de
suministros por el cual un establecimiento se obliga con otro a proporcionarle ciertos bienes
muebles de determinada calidad durante un periodo a un precio que hayan determinado
las partes por todo ese periodo. No hay una entrega propiamente tal sino sucesivas
entregas.
Un ejemplo de un contrato de suministros son las empresas que venden bienes muebles
(colaciones por ejemplo) y que se rigen por un precio que rige por todo un periodo y se
obligan a entregar bienes muebles durante todo un periodo.
Este contrato la Convención la incorpora para ser aplicable a las compraventas sucesivas
que forman el contrato de suministros.
La excepción que tiene se refiere al caso en que el comprador haya suministrado las
materias primas, por lo tanto no se rige por las normas de la Convención. En este caso el
contrato no es propiamente de suministro sino que de arrendamiento de servicios.
Situación parecida a lo que sucede en nuestro Código Civil ¿Cuál es la diferencia en el
Código Civil entre el arrendamiento de servicios y en la confección de obra? Está en quien
pone las materias primas, si las pone el artífice es de confección de obra si son por quien
las pide es de arrendamiento.

4.5. Los principios de la autonomía de la voluntad y buena fe.

4.5.1 Legislación chilena.

El principio de la autonomía de la voluntad implica que las partes puedan celebrar

en sus convenciones las normas que ellos deseen. Ellos pueden hacer referencia a la
Convención como pueden no aplicarla. Esta no es una norma de orden público, las partes
pueden excluir parte o el total de sus disposiciones.
Sin embargo, por tratarse de un Tratado Internacional celebrado por Chile el valor
que tiene la Convención en Chile es de una ley especial, por lo tanto prima por sobre las
normas del Código de Comercio si se trata de una compraventa de mercadería comercial.
Por lo tanto, si nada se dice, y se trata de dos Estados contratantes o conforme a las
normas de derecho internacional privado se aplica igualmente la convención, se aplica la

133
Convención pero las partes pueden excluir su aplicación o hacer aplicable disposiciones
contractuales por sobre la convención.
El principio de buena fe. Esta está contemplada en el artículo 1546 del Código Civil,
los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solo a lo que en ellos se indica
[Art. 1546]. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.”
La importancia que tiene este principio en Chile es que es un principio rector que debe
aplicar el juez. Pero desde el punto de vista de nuestra raíz latina, este principio implica que
se puedan redactar contratos cortos a diferencia del derecho anglosajón en que estos son
libros.
En este caso estamos en presencia de la buena fe objetiva, que es el comportarse
lealmente. Este es el principio que debe considerar el juez.

4.5.2 La Convención.

La Convención considera ambos principios, de la autonomía de la voluntad y de la

buena fe.
La buena fe sirve para interpretar los contratos que se celebren conforme a la
Convención. Los elementos que debe considerar el juez es el carácter de internacional de
la Convención.
Por lo tanto, que es una ley específica que prima por sobre la legislación general. En el
artículo 7.2 nos dice que las materias no contenidas expresamente en la Convención se
dirimirán conforme a los principios generales de derecho11 propios de la Convención.
La diferencia con nuestra legislación es que a falta de estos principios deben
considerarse las normas de derecho internacional privado que resulten aplicables. Esto es
por el carácter que tiene la Convención ya que rige relaciones entre particulares.
¿Qué norma existe en el COT para resolver la materia incluso a falta de ley? Este es el
principio de inexcusabilidad de los jueces. Acá es lo mismo, pero la única diferencia es que
se deben aplicar los principios de derecho internacional privado para interpretar la
Convención.
La buena fe objetiva en materia de la Convención tiene un alcance más amplio que el
que le otorga la legislación. Este inspira la Convención en general.

11
Los principios generales de derecho es el contexto propio de la legislación aplicable.

134
4.6. Formación del consentimiento.

4.6.1 Reserva chilena.

La formación del contrato de compraventa y dijimos que la norma que proporciona el

art. 11 de la Ley sobre CV Internacional de Mercaderías nos dice que tanto la oferta como
la aceptación pueden prestarse en forma verbal o escrita; sin embargo, Chile hizo una
reserva expresa en esta materia al ratificar la Convención, en el sentido de que la formación
del consentimiento, en esta materia (que es un contrato mercantil), debe constar por
escrito.
Por lo tanto, la formación del consentimiento, haciendo excepción a las reglas propias
de la CV mercantil interna, por un tema de certeza y seguridad jurídica respecto del contrato
que se ha celebrado, en nuestro país, no se aplica lo referente a que la formación del
consentimiento pueda efectuarse en términos verbales.
El “por escrito” significa que conste por cualquier medio escrito, entonces cualquier
medio, incluso un e-mail, es suficiente en la medida que se trate de documentos
electrónicos y sirvan de prueba; por lo tanto, no es necesario que se forme un contrato de
CV, sino que la oferta y la aceptación (que forman el consentimiento) deban prestarse por
escrito.
En este tema, el legislador se apartó de las normas propias del contrato de
compraventa, ya que en Chile es consensual y la formación del consentimiento -como tal-
se reúne cuando se acepta pura y simplemente la oferta; sin embargo, nuestra legislación
civil exige que deban constar por escrito los actos que contienen la entrega o promesa de
una cosa por un valor superior a 2 UTM.
Por lo tanto, a diferencia de nuestra legislación mercantil (que admite incluso la prueba
de testigos para probar la existencia de un contrato o de sus cláusulas, aún cuando sea
prestado en forma verbal); sin embargo, tomó más el tema civil y, para efectos probatorios
y de certeza de las partes, se exigió que la formación del consentimiento constara por
escrito.Por lo tanto, en Chile, la aplicación del art. 11 de la Convención está limitada
únicamente al consentimiento prestado por escrito.

4.6.2 ¿Cuándo se entiende formado el consentimiento?

En Chile esta se produce cuando el comprador acepta pura y simple la oferta, pero en
la compraventa internacional siguió otra doctrina: la formación del consentimiento exige
que la aceptación pura y simple de la oferta le sea comunicada al oferente.
10/05/17

135
4.6.3 Elementos que debe reunir la oferta.

(i) Debe formularse por escrito. Esto en virtud de la reserva formulada por Chile.

(ii) Dirigida a persona determinada. No basta con un simple aviso o anuncio que invita a
celebrar un contrato. Recordemos que en nuestra compraventa mercantil sí se acepta
la oferta dirigida a persona indeterminada en materia de derechos del consumidor.

(iii) Debe ser completa. Debe contener todos aquellos requisitos que permitan celebrar el
contrato una vez que se acepte pura y simplemente. Los bienes deben ser determinados
respecto de su género y especie. Se debe especificar la mercadería o el bien que se está
transando según sus características (ej. Cobre refinado).

Aquí no cabe la compraventa a la vista ni al gusto, pero sí puede tener aplicación la

compraventa según muestra.

(iv) Señalarse el precio. Si no se determina el precio, se entiende que se debe estar al precio
corriente que tenga ese bien en el mercado al momento de formularse la oferta (lugar:
establecimiento del vendedor). Para algunos bienes es fácil de determinar, así sucede
en el caso del cobre ya que existe una transacción diaria en los mercados internacionales
sin embargo puede ser objeto de controversia tratándose de otros bienes.

Acá existe una diferencia con la compraventa nacional:

- Compraventa civil: si no hay precio no hay compraventa y devenga en un
contrato distinto.
- Compraventa mercantil: si no hay precio no hay compraventa salvo que se
hubiesen entregado las mercaderías y en dicho caso se estará al precio de
mercado de la fecha y lugar en que se hubiese celebrado el contrato.

(v) Calidad y cantidad de la mercadería que se está vendiendo.

(vi) Señalar si es revocable o irrevocable. ¿Qué importancia tiene que la oferta sea
irrevocable o revocable? Se refiere que hasta la fecha él puede sin incurrir en
indemnización de perjuicios el retractarse de una oferta.

 Si es revocable. El vendedor podrá retractarse y dejar sin efecto la oferta

mientras no se preste la aceptación, aun cuando la oferta haya llegado a
conocimiento del comprador.

 Irrevocable. ya no puede revocarse una vez que le ha sido comunicada a la

persona del comprador. Mientras llega la oferta, incluso la oferta irrevocable
puede revocarse. El vendedor no puede dejarla sin efecto una vez que le ha sido
comunicada la oferta al comprador.

136
 En nuestro derecho mercantil, una oferta tiene el carácter el irrevocable, cuando
se ha fijado un plazo para efectos de la aceptación o cuando se dice
expresamente. Esto significa que no puede retractarse sin la obligación de
indemnizar perjuicios.

Sin embargo, acá la ley internacional amplia el concepto de irrevocable, no

solamente cuando se dice o se otorga un plazo, sino que también cuando el
comprador haya estimado que tiene tal carácter en virtud de las relaciones
comerciales que ha tenido con el vendedor o como él la haya entendido así,
según los términos en que venía la oferta. Para ello habrá que tener en
consideración: (a) La costumbre; (b) los usos entre las mismas partes; (c) los
términos en que se formuló la oferta.

La diferencia con la compraventa interna está en que no se le da esta posibilidad

al comprador para entender la oferta como irrevocable, no se hace esta
extensión del carácter irrevocable de la oferta. La prueba va a recaer en quien
alega la irrevocabilidad, en este caso, el comprador.

En todo caso, el tema de la prueba -para el resarcimiento de los perjuicios- recae

sobre quien la alega (el comprador).

(vii) Puede fijarse un plazo dentro del cual debe manifestarse la aceptación.
Transcurrido este plazo se entiende que la oferta caduca.

4.6.4 La aceptación.

Nuestro derecho interno exige, para que se forme el consentimiento, que la aceptación
sea pura y simple, porque si se agrega otro elemento, se entiende que es una nueva
propuesta que va dirigido al primer oferente. Para resolver estos temas, la Ley sobre CV
internacional de mercaderías nos dijo que se entiende que es una nueva oferta, cuando la
aceptación no es pura y simple, cuando concurren alguno de los elementos esenciales que
veremos después.
Lo que hace la Convención es explicitar aquellos casos en que la aceptación sea prestada
agregando algún elemento de carácter esencial para los fines de la Convención, que son los
básicos de la compraventa:
1. Precio: Si el precio era suma determinada y el otro señor acepta la oferta, pero
diciendo que la acepta con un precio inferior, es una nueva oferta.

137
2. Forma de pago: En la CV internacional de mercaderías estamos hablando de pagos
que se efectúan a una persona que tiene un establecimiento comercial fuera de la
República de Chile, cualquiera sea la nacionalidad de las partes.

Esta CV internacional incide siempre en una operación de comercio exterior y de

cambios internacionales, porque al residir en lugares distintos las partes
contratantes:

a. El pago se va a efectuar en divisas.

b. Se van a aplicar las normas vigentes de comercio exterior y de cambios

internacionales en el lugar que se está efectuando el pago y las formas de
pago son distintas de aquellas del derecho interno, porque se paga en divisas
a una persona domiciliada en el exterior.

Una forma es la cobranza simple/pago directo, que implica enviar la factura

y todos los documentos y que el comprador pague mediante una letra de
cambio girada y aceptada por el comprador a favor del vendedor o mediante
una transferencia con una orden de pago al exterior, ese pago implica un alto
grado de confianza entre ambas partes, porque le está entregando los
documentos que lo habilitan para hacerse dueño de la mercadería y él está
pagando directamente, sin existir un tercero que esté resguardando la
entrega de los documentos al comprador.

Otra forma es la cobranza documentaria donde no existe una relación

directa entre el vendedor y el comprador para los efectos del pago, sino que
el vendedor entrega los documentos que habilitan al comprador para
transmitirle la propiedad sobre las mercaderías a un tercero (normalmente
un banco del domicilio del comprador) que, a su vez, tiene el carácter de
corresponsal con un banco del domicilio del vendedor que se encarga, por
cuenta del vendedor, de requerirle el pago. Por lo tanto, sólo le entrega los
documentos en la medida en que se haya documentado la obligación
(mediante una letra de cambio, si es a plazo) o se pague. Hay un tercero aquí
que es el mandatario del vendedor, donde éste lo habilita para entregar los
documentos representativos de la mercadería (factura, conocimiento de
embarque, carta de porte, certificado de origen, póliza de seguro, etc), en la
medida que se cumpla la condición de que el comprador suscriba y acepte
los documentos mercantiles -si la venta es a plazo- o envíe la orden de pago.
Aquí hay un encargo efectuado a un tercero (banco) y esta relación se hace
mediante el vendedor que entrega los documentos a un banco de su
domicilio, este banco a su vez es corresponsal -por relaciones de negocios

138
 comerciales- con un banco del domicilio del comprador y, por lo tanto, el
mandato que le entregó el vendedor, se lo delega en el banco del domicilio
del comprador y es éste banco el habilitado para entregar los documentos
en que constan las mercaderías, sus títulos de propiedad, los seguros, etc
sólo una vez que se le acredite el cumplimiento de las exigencias respecto
del pago.

El tercer caso se da cuando comprador y vendedor prácticamente no tienen

una relación de negocios y existe una incertidumbre respecto del pago. Lo
que se hace es que un tercero (banco) se obligue a pagar el precio de la
correspondiente CV internacional de mercaderías al vendedor, siempre que
se cumplan las condiciones exigidas en la carta de crédito documentario
(que se hayan exportado/despachado las mercaderías, que en los
documentos conste que la mercadería correspondía a la mercadería
comprada y que estén todos los documentos que habiliten al comprador
para hacer uso de la mercadería -factura, conocimiento de embarque o carta
de porte, póliza de seguro, certificado de origen-). La diferencia con la
cobranza documentaria es que aquí es un tercero quien se obliga a pagar.

Si se cambia alguna de estas modalidades de pago, por la importancia que

reviste, se entiende también que es una nueva oferta.

3. Cantidad y calidad de las mercaderías: Si el comprador dice que la aceptación la

presta sólo sobre tal cantidad y tal calidad se entiende que es una nueva oferta.

4. Lugar y fecha de entrega: Es muy distinto que se efectúe en el establecimiento del

comprador o ex - fábrica. Este último está determinado por los INCOTERMS (usos en
materia de comercio exterior) respecto de ¿cuál es el costo que está asumiendo el
vendedor? El vendedor tiene un costo muy distinto so el precio es puesto a la salida
de la fábrica o si el precio es puesto en el establecimiento del comprador (porque
aquí debe hacerse cargo del transporte de la mercadería de la fábrica hasta el puerto
de embarque, del flete, del seguro y del desaduanamiento de la mercadería en el
país del establecimiento del comprador y su transporte hasta allí).

Si el vendedor había planteado una fecha que es sustituida por el comprador,

también se entiende una nueva oferta.
5. Solución de controversias: Cuando se modifican los términos de la cláusula de
arbitraje.

139
 6. Grado de responsabilidad que asume el comprador y el vendedor: La ley tiene una
norma, pero las partes pueden modificarla. Si hay cualquier modificación respecto
de este tema, se entiende una nueva oferta.
La aceptación de la oferta debe ser comunicada, en nuestro derecho, por escrito, para
que tenga validez según el art. 11 de la Ley sobre CV internacional de mercaderías.
¿Qué pasa si había un plazo respecto de la fecha en que debía manifestarse la
aceptación? ¿Cómo se computan los plazos? Según la Ley de CV internacional de
mercaderías, el plazo es de días corridos (incluye domingos y festivos). Sin embargo, si el
último día del vencimiento del plazo es feriado o festivo en el lugar en que se encuentra el
establecimiento del vendedor, se prorroga para el día siguiente hábil.
¿Qué pasa si la aceptación igual se prestó de forma tardía? ¿Tiene algún valor jurídico?
La Ley de CV internacional de mercaderías obliga al vendedor a rechazarla por caducada,
porque o si no se crea un conflicto jurídico igualmente.
¿Cuándo se forma el consentimiento en la compraventa mercantil, en el derecho
chileno? En el momento en que se presta la aceptación. En el derecho aplicable a la CV
internacional de mercaderías, no basta con que se preste la aceptación pura y simple, sino
que además le debe ser comunicada al oferente y conocida por éste (teoría de la
receptación).
Aquí hay una gran diferencia: la aceptación -en la CV internacional de mercaderías- no
forma el consentimiento, sino que cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación
pura y simple de la oferta (siempre que no se haya incluido alguna modificación de las
condiciones esenciales).
Mientras tanto, la persona que ha aceptado la oferta, mientras no le ha llegado su
aceptación al oferente, puede rechazar la oferta.
En definitiva, el consentimiento se forma cuando la aceptación pura y simple es
comunicada al oferente.

4.6.5 Prueba del contrato de compraventa.

En Chile, en virtud de la reserva del art. 11, el contrato sólo puede probarse si consta
por escrito. Como se trata de un contrato consensual, pero la oferta y la aceptación deben
constar por escrito, basta con la comunicación de la oferta, la aceptación y que ésta haya
llegado al domicilio del oferente, en la medida que se cumplan todos los requisitos de la
oferta.

140
4.7. Obligaciones del vendedor.

En un contrato de compraventa de mercaderías interno:

1. Entregar la cosa
2. Saneamiento de la evicción
3. Emitir la factura
En un contrato de compraventa internacional de mercaderías:
4.7.1 Entregar las mercaderías y transmitir la propiedad:

¿Por qué habla de transmisión? Hay sistemas en que no basta el simple contrato, sino
que debe operar un modo de adquirir. Por eso la Convención -con el objeto de hacer
uniforme su aplicación- tuvo que agregar “y transmitir la propiedad” porque, en el Derecho
Chileno, no basta el contrato de CV, sino que éste es sólo el título, pero se adquiere en
virtud de la tradición, pero aquí hablamos de mercaderías que están en el otro lado del
mundo, entonces lo incluso para dar a entender que sea cual sea el sistema, no basta con
que se entreguen las mercaderías, sino que -junto con ello- se transmita la propiedad de
ellas a su nuevo titular (el comprador).
¿Cuándo se entiende, para todos los efectos, que el vendedor cumplió con estas
obligaciones?
Se debe atender a:
a. Lo convenido por las partes, según lo que hayan establecido en el contrato.
b. Aplicación subsidiaria, si nada dijeron se aplica la norma de la Convención: cuando el
vendedor pone a disposición del comprador las mercaderías en el primer transporte.
Aquí cobra importancia lo contractual y el hecho que las partes -con el objeto de
precaver los derechos del comprador- hayan convenido en que la entrega se produzca en
el domicilio del establecimiento comercial del comprador (primer caso), porque o si no se
entiende que se entrega la mercadería y se transfiere su propiedad cuando el vendedor las
pone a disposición del comprador a través del primer medio de transporte (segundo caso).
Habla de “primer transporte” porque puede ser que estas mercaderías tengan un
destino determinado pero que haya dos o tres medios de transportes entre medio.
Por lo tanto, este es un tema que es esencial. Si nada se dijo, tiene aplicación la cláusula
de entrega pagada en el domicilio de libre duty pay; si nada se dijo, se entiende que el
vendedor cumple con la obligación cuando le entrega las mercaderías al primer porteador.
Los riesgos de la cosa vendida son del comprador a contar desde la entrega, porque se
ha transferido el dominio también. En nuestro derecho, el comprador asume los riesgos

141
desde que se perfecciona el contrato; acá estamos hablando de mercaderías que hay que
embalarlas, rotularlas, transportarlas a un puerto de embarque, etc.
Si las partes establecieron un uso (como es el de libre duty pay: entrega en el
establecimiento), aun cuando no lo hayan dicho expresamente, se entiende que la
responsabilidad del vendedor cesa en el momento en que se produce la entrega.
Es necesario precisar la aplicación de los usos y la responsabilidad: Los únicos casos en
que la responsabilidad del vendedor cesa -cuando nada se ha pactado- cuando se entregan
las mercaderías en el lugar del establecimiento del importador, es cuando así se ha pactado
o se ha indicado la cláusula de libre duty pay; en los demás casos los usos sólo tienen
aplicación para efectos de determinar quién se hace cargo de los costos, pero no tiene
ninguna injerencia respecto de la responsabilidad del comprador o vendedor, respecto de
las mercaderías que vienen en tránsito. Ej: Si se estableció un precio CIF, el vendedor debe
hacerse cargo del traslado de las mercaderías hasta el puerto de embarque, el embarque
mismo, el flete (transportes que sean necesarios hasta que lleguen a desembarcar) y el
seguro; sin embargo, ello no significa que haya variado su responsabilidad (que cesa cuando
se entregan las mercaderías al primer porteador). ¡No hay que confundir la cláusula de
precio con la responsabilidad del vendedor!
La cláusula de precio tiene relación con quien se hace cargo de los gastos adicionales,
pero no con la responsabilidad, entonces si se incluyó un precio FOB o un precio CIF eso
dice relación con quien se hace cargo de los gastos, pero no cuando cesa la responsabilidad
del vendedor. Es decir, salvo que se haya pactado que las mercaderías deben entregarse en
el domicilio del importador, la responsabilidad del vendedor cesa cuando entrega las
mercaderías al primer porteador porque, pensemos en los documentos: está la factura y la
carta de porte o el conocimiento de embarque, que éstos últimos son efectos de comercio
(que representa las mercaderías que están en ese documento). Recordemos la letra de
cambio, que también es un efecto de comercio, que representa un crédito que tiene el
beneficiario en contra del aceptante de esa letra, lo mismo pasa con la carta de porte o el
conocimiento de embarque, es un título de crédito pero representativo de mercaderías.
Por lo tanto, si yo transfiero la carta de porte o el conocimiento de embarque estoy
transfiriendo las mercaderías. Jurídicamente el conocimiento de embarque viene a nombre
del importador porque ya están transferidas las mercaderías: es este documento mercantil
el que deja constancia de que el dueño de las mercaderías es el importador, es tanto así
que -durante el viaje- éste puede vender las mercaderías mediante endoso, también puede
gravarlas, a través de la forma de constitución de la prenda sin desplazamiento.
Es decir, en el momento en que se emite la carta de porte, que es emitido por el
porteador, que es el encargado de efectuar el flete, que deja constancia que se embarcó
por tal vendedor una partida de mercaderías cuyo detalle consta en tal y tal parte y que
está en tal container o tal fardo, que son de tal y tal peso, a nombre o a la orden de X. esta

142
es la transmisión de dominio de que habla la Convención que, en el caso general, se produce
cuando se entregan las mercaderías, se ponen a disposición del comprador. Desde el punto
de vista de nuestro derecho, es una tradición ficta o simbólica.
La carta de porte o conocimiento de embarque acredita el dominio y si yo lo transfiero
a través de las normas del título, estoy transfiriendo su dominio.
Volviendo a lo que estábamos viendo antes, si el vendedor se obliga a entregar en un
lugar determinado, debe cumplir su obligación entregando en ese lugar, si no lo hace
cumplió su obligación poniéndolas a disposición junto al primer porteador (porque puede
haber distintos porteadores: recordar el transporte modal o consolidado).
El tercer caso es si las mercaderías deben manufacturarse o producirse en un lugar
determinado, el vendedor cumple con su obligación poniéndolas a disposición del
comprador en ese lugar.
Recapitulando, tenemos tres situaciones:

• Cuando se pactó que las mercaderías deben ponerse a disposición del

comprador en su establecimiento;
• Caso general: Cuando se ponen a disposición las mercaderías, a nombre del
importador, entregándoselas al porteador;
• Cuando las mercaderías han de manufacturarse o producirse, se cumple con
la entrega poniéndolas a disposición del comprador en el lugar convenido.
¿Quién se hace cargo de los costos de traslado de las mercaderías? Aquí tienen
importancia las cláusulas de precio o usos mercantiles (INCOTERMS) donde lo que están
regulando es -a través de una sigla- quién se hace cargo de los gastos de flete, seguro y
otros que puedan haber dentro de la importación.
En el caso del precio CIF: Se toma un seguro habitual (no está obligado a tomar el seguro
más caro -riesgo a todo evento-); respecto del transporte, el medio usual.
11/05/17

La Convención se refiere a la entrega de las mercaderías, pero agrega la transmisión de

la propiedad. Este término no es el más correcto pero lo que implica es que no solo debe
haber entrega sino que además debe transferirse el dominio.

143
 ¿Dónde debe efectuarse la entrega?

- Si se establece una cláusula. En este caso el vendedor se obliga a entregar los bienes
en el establecimiento del vendedor.
- Situación en que nada se haya convenido en general, en este caso el vendedor
cumple con su obligación de entrega poniendo a disposición las mercaderías en el
primer porteador y ahí se produce la transferencia de los riesgos.
En la obligación de entrega, hablamos de mercaderías que vienen en tránsito, dentro de
esta obligación está la obligación de embalar las mercaderías de tal manera que se
conserven hasta su entrega al comprador conforme a los usos normales del comercio.
Salvo pacto especial, la obligación del vendedor es emplear el cuidado ordinario de manera
que estos bienes con las condiciones de embalaje y de seguridad que se dispongan puedan
transportarse y llegar en buen estado de conservación a ser entregados al comprador.
Junto con la obligación de entrega, el vendedor debe proporcionar todos los
documentos que habiliten al comprador para poder disponer de las mercaderías. Esto
significa que debe entregar:

- La factura definitiva;
- La guía de despacho; y,
- En general todos los documentos mercantiles que se requieran como (a) carta de
porte o conocimiento de embarque; (b) póliza de seguro, la obligación de seguro
correspondía en caso de que el precio se hubiere pactado CIF al vendedor, pero en
este caso se trata de seguros comunes y corrientes si quiere cubrir mayores riesgos
de las normales ya es de cargo del vendedor; (c) certificados periciales o
fitosanitarios; u otros conforme a la calidad de la mercadería.
Estos bienes deben entregarse libres de cualquier gravamen o litigio que pudiera
producirse, especialmente de derechos, marcas u otros que son importante como
propiedad intelectual o industrial. Pesa sobre el vendedor que la obligación de entrega se
produzca de tal forma que habilite al comprador para usar, gozar y disponer de los bienes.
En esta materia el tema de la propiedad intelectual e industrial es muy importante, por lo
tanto es su obligación de entregarlos libres de cualquier gravamen o litigio respecto de ellos.
La obligación además de entrega corresponde en el caso de que se haya determinado
específicamente el tipo y calidad de los bienes a hacer entrega de esos bienes resguardando
las características que se hayan convenido en el contrato de compraventa.
Si no se especificó la calidad de los bienes se entiende para todos los efectos que el
vendedor la cumple entregando “bienes aptos para su uso normal o venta”. Esto significa
que el comprador al adquirir estos bienes pueda venderlos por representar una calidad
mediana.

144
 ¿Cuál es el plazo de entrega?
El que se haya convenido. Nos referíamos ayer a una situación especial de los bienes
que deben manufacturarse o producirse, por lo tanto, en la orden de compra del contrato
se obliga el vendedor a producirlos o manufacturarlos. Acá la norma se cumple poniendo
los bienes a disposición del comprador en su establecimiento salvo que se estipule lo
contrario.
Si no se estipuló un plazo fijo de entrega, pero si se determinó que podía entregarse
dentro de un lapso determinado, esa opción de cuándo se produce le corresponde al
vendedor salvo que el comprador tenga la opción de determinar la fecha precisa dentro del
plazo de entrega.
Si no se ha estipulado un plazo de entrega, ahí volvemos a los usos y costumbres. La
Convención señala que la entrega debe efectuarse dentro de un plazo razonable. El plazo
razonable es aquel que se usa y determina conforme a los usos entre los comerciantes que
ejercen ese mismo rubro.

4.7.2 Responsabilidad del vendedor.

¿Cuál es la fecha en la cual se transfieren los riesgos? En nuestra legislación los riesgos
se transfieren tan pronto se celebra el contrato de compraventa.
Acá existe una norma diferente, va a depender de si se ha estipulado o no de que la
entrega debe hacerse en el establecimiento de comercio del importador o comprador. La
regla general es que los riesgos se transfieren en el momento de que se produce la
entrega. La entrega en el derecho de la Convención coincide con la tradición.
Por lo tanto, la tradición y transferencia de los riesgos se produce tan pronto se entregan
los documentos respectivos que acreditan que el dueño de las mercaderías es el importador
o adquirente. Esto constará en la factura o en la carta de porte o conocimiento de
embarque. Será desde este momento en donde el comprador podrá disponer de la
mercadería.
En caso de que el vendedor deba cumplir con su obligación de entrega poniendo a
disposición las mercaderías en el domicilio del comprador, ahí la tradición se produce
conjuntamente con la entrega. Los riesgos también serán traspasados en este momento.
La cláusula DDP (delivery duty pay) que implica que el exportador se haga cargo de todo
lo que es el traslado, internación, desaduanamiento y transporte hasta el domicilio del
comprador sola como tal no vale porque es parte del precio PERO cuando se estipula en el
contrato que las mercaderías se entregan en el domicilio del comprador el riesgo se
transfieren ahí. No hay que confundir la cláusula de precio INCOTERM con la transferencia
del riesgo.

145
4.8. Obligaciones del comprador.

Estas son las mismas que en el derecho chileno:

- Pagar el precio
- Obligación de recibir las mercaderías.
El artículo 53 de la Convención trata de ambas obligaciones, y establece que
precisamente recaen en el comprador la obligación de pagar el precio y recibir las
mercaderías.
Si bien son las mismas obligaciones, su tratamiento es distinto especialmente en lo
referente a lo pago del precio.

4.8.1 Recepción de las mercaderías.

En cuanto a la recepción de las mercaderías es obligación del comprador realizar todos

los actos necesarios para poder recibir a conformidad las mercaderías. Aquí ocurre algo
distinto de lo que tenemos en el derecho chileno, ya que normalmente la transferencia del
riesgo y la tradición de las mercaderías se produjo en un momento anterior a la recepción
de las mercaderías. Es obligación del comprador recibir las mercaderías y dar recibo de ellas,
por lo tanto si retarda la obligación o la incumple debe indemnizar perjuicios.
Por ejemplo, en el caso de que las mercaderías se quedan en Aduanas, y el comprador
por su desidia no las retiró. En el caso de que el vendedor sea el obligado a pagar estos
costos debe ser indemnizado por el importador.
Al igual que en el derecho chileno pesa sobre el comprador la obligación de recibir las
mercaderías. Esta la debe cumplir tan pronto se encuentren en su poder y otorgar la
respectiva conformidad, o en su caso, pedir la resolución del contrato en caso de que no
cumplan con las condiciones o lleguen en mal estado por un acto o culpa del vendedor.
4.8.2 Pagar el precio.

En esta hay tres modalidades:

- Cobranza simple u orden de pago al exterior;
- Cobranza documentaria, a cargo de una empresa bancaria por cuenta del
exportador; y,
- Acreditivo o crédito documentario, acá el obligado al pago respecto del vendedor
no es el comprador sino que es una empresa bancaria del domicilio del importador
(Banco Emisor u ordenante).

146
 ¿Por qué dijimos ayer que era una condición esencial de la oferta la forma de pago?
Dijimos que si el comprador alteraba la forma de pago ya era una contraoferta. Era
importante la forma de pago porque estamos hablando de personas que se encuentran
ubicadas en lugares distintos, y en los cuales, por existir una operación de comercio exterior
intervienen autoridades en ambos países tanto en el del importador y como del exportador.
Ya hay un tema de riesgo político y además existe un riesgo de no pago por parte del
comprador.

Es por ello, que en materia de comercio exterior o en compraventa internacional de

mercaderías se conocen tres modalidades de pago:

a. Pago directo por parte del importador al exportador.

Esto debe estar en la oferta y por lo tanto al aceptar la oferta queda plasmado el
consentimiento sobre esa modalidad de pago. Esta modalidad se emplea cuando existe una
amplia confianza recíproca entre las partes, por ejemplo, cuando una es filial de la otra o
cuando tienen una relación de negocios que es duradera. Esto es para abaratar costos ya
que el pago mediante intermediarios implica un costo adicional.
¿Cuál es la diferencia con el pago de una compraventa nacional? Es que el pago se
efectúa en divisas, por lo que existe siempre un riesgo político. En Chile este riesgo político
es cercano a 0 porque conforme al artículo 88 de la LOC del Banco Central se puede importar
y exportar libremente sujeto a las normas legales que rijan al momento de la operación.
Vimos también que en las normas cambiarias que el Banco Central no puede aplicar
restricciones a las operaciones de exportación solamente puede diferir el plazo de
cobertura cuando existe una estrechez de recursos, pero no puede exigir ni depósitos
previos ni entorpecer el libre tránsito del comercio internacional salvo por necesidades de
la balanza de pagos.
La cobertura es la operación de cambio en virtud de la cual el importador se provee de
las divisas necesarias para pagar al exterior. En la cobertura el comprador accede al MCF
para adquirir las divisas necesarias para pagar una operación de comercio exterior, o bien,
puede pagar con disponibilidad propia que tenga de moneda extranjera. Sin embargo, sí
está obligado a informar al Banco Central las operaciones de importación que superen un
monto determinado monto anual.
Esta operación tuvo que ser precedida de una factura pro forma, esta es una factura
previa cuyo objeto es habilitar al importador para que pueda cumplir con las exigencias
impuestas por las autoridades económicas en su país. En esa factura, se habilita al
importador para efectuar los correspondientes trámites previos en el Banco Central.

147
 Este pago no tiene ninguna diferencia y se paga mediante una orden de pago al exterior
emitida por una empresa bancaria o una entidad del MCF a nombre del importador. En
lugar de pagarse con un cheque o vale vista se hace con una orden de pago en divisas.

b. Cobranza documental.

Acá hablamos de una operación en que existe cobranza entre las partes, pero ya no es
el alto grado de confianza que se requiere para una operación directa. Interviene en ella
una empresa bancaria que actúa por cuenta y en representación del exportador para fines
de hacer entrega de los documentos que acreditan la propiedad de las mercaderías junto
con los demás que le permiten disponer de los bienes importados al comprador en la
medida en que el comprador pague el precio. Por lo tanto, acá hablamos de una comisión
mercantil.
Cuando hablamos de pagar el precio, veremos a que modalidad se pagó (al contado,
será mediante una orden de pago; si es a crédito, es mediante la aceptación de un
documento mercantil [letra de cambio]).
La letra de cambio es la misma en todas partes, recordemos que no admite
vencimientos parciales y sucesivos por lo tanto deberán emitirse tantas letras como cuotas
sean. El importador gira y acepta las letras de cambio.
Estas van a ser letras de cambio que van a estar en divisas, tan pronto se giran y aceptan
estas letras de cambio procede el mandatario a entregar los documentos.
¿Qué relación tiene la empresa bancaria con el vendedor? A lo mejor ninguna, pero
resulta que el vendedor tiene en su país un banco con el cual el opera, y este banco tiene
una relación jurídica que se llama de corresponsalía, es decir, tienen relaciones de negocios
con otro banco en el extranjero. La comisión mercantil se le encarga al banco del otro país.
Ojo que acá el riesgo del crédito sigue en manos del comprador.

c. Acreditivo o carta de crédito documentaria.

En esta operación quien paga no es el importador sino que es el banco. El riesgo de

crédito del importador es asumido por la empresa bancaria situada en el país del
importador en virtud de un documento mercantil: la carta de crédito documentaria.
Alrededor del 50% del comercio exterior chileno se hace a través de esta carta de crédito.
Estas tres formas de pago que constituyen un elemento esencial de la compraventa
internacional de mercaderías dicen en una u otra forma relación con quien asume el riesgo
de pago.

148
 Como existe siempre un riesgo de carácter político, esto es, que en un país no haya
divisas para poder efectuar el pago al exterior la Convención le exige al exportador adoptar
todas las medidas necesarias para poder efectuar el pago. Pensemos en países que pasan
por una fuerte restricción en materia de divisas porque no tienen divisas o las que tienen
no son suficientes para pagar las importaciones. La Convención no puede hacer otra cosa
que requerir al comprador que actúe con el mayor grado de diligencia pero es un tema que
no depende de la voluntad del comprador.

(i) Orígenes del acreditivo.

Como la mayor parte de las operaciones comerciales, el acreditivo o crédito

documentario nació como consecuencia de una necesidad que provino fundamentalmente
del término de la primera guerra mundial en donde fluye el comercio internacional con
bastante importancia y empiezan a crearse nuevos centros comerciales a nivel mundial y a
desarrollarse el comercio exterior que antes se efectuaba con distribuidores mayoristas que
representaban a la casa matriz del país de origen.
Luego empieza a fluir el comercio exterior, aparecen nuevos centros comerciales y se
hace necesario contar con un instrumento mercantil que resguarde el pago de las
operaciones de comercio exterior cuando se trata de operaciones de compraventa
internacional de mercaderías efectuadas entre personas que no tienen relaciones
comerciales o que no tienen una seguridad respecto del pago de sus obligaciones.
El acreditivo o crédito documentario empieza a gestarse en Inglaterra a través los
merchant banks. En el año 1933 la Cámara Internacional de Comercio difunde lo que se
denominan las reglas y usos uniformes en materia de crédito documentario. Hoy día
estamos regidos en esa materia por la publicación 600 que es del año 2006 y que empezó a
regir el 1 de julio del año 2007. Normalmente cada 10 años se van actualizando estas reglas
y usos uniformes. Las reglas y usos uniformes no son otras cosas que costumbre mercantiles
en materia de comercio exterior y de pago a través del crédito documentario. Son normas
emitidas por una entidad privada cuyo valor jurídico es el que le asignen las partes.
¿Qué es lo que reglamenta? Los derechos y obligaciones de las personas que intervienen
en la operación de comercio exterior que se efectúa a través de un acreditivo o crédito
documentario.
En definitiva, son los bancos los que operan en la emisión de la carta de crédito
documentario. En la emisión de la carta de crédito documentario ellos actúan por cuenta
del comprador de la mercadería, que es el importador, obligándose a pagar al exportador
el precio de la importación siempre que el importador cumpla con las condiciones fijadas
en la carta de crédito. ¿Cuáles son estas condiciones? Son las mismas de la compraventa:

149
que se trate de una partida de mercaderías X, que se entreguen en cierto lapso y el precio
de la carta va a corresponder al de la factura.
¿Qué valor jurídico tienen estas reglas y usos uniformes en nuestro derecho? Estas son
normas de una organización privada, los bancos en general en los contratos que celebran
con los importadores hacen aplicable las reglas y usos uniformes en virtud de la ley del
contrato. Para ello hacen referencia expresa en la solicitud en la carta de crédito
documentario en que se van a regir en lo no pactado por las reglas y usos uniformes de la
Cámara Internacional de Comercio. Para ello, protocolizan el texto de las normas de reglas
y usos uniformes en una notaría a la cual hacen referencia en el mismo contrato.
¿Qué pasa si en un banco no firmaron ese documento? No se aplica el artículo 1545 del
CC, pero se pueden regir por el artículo 1546 ya que estas normas tienen un valor de
costumbre. Así han fallado nuestros tribunales, incluso saltándose los artículos 4 y 5 del
CCom que obligan a probar la costumbre, porque han dicho que le consta al juez la certeza
de la costumbre, esto es porque han solicitado informes a la SBIF que ha dicho que en estas
relaciones jurídicas priman la aplicación de estas normas. Un ex ministro de la Corte
Suprema dictó un fallo en ese sentido. Ojo que esta NO es una costumbre interpretativa
sino una que suple la ley.
En materia de cobranza documentaria también existen reglas y usos uniformes de la
CIC.
Nuestra legislación en parte alguna trata la carta de crédito documentaria, la única que
trata es la carta de crédito, que es doméstica pero no se usa en Chile. Esta carta en la única
parte que se encuentra regulada son las reglas y usos uniformes de la CIC. Pero tiene una
amplia aplicación contractual y en subsidio tiene el valor de una costumbre mercantil.
Los bancos pueden realizar estas operaciones porque la ley les permite efectuar
operaciones de cambios internacionales. Algunos han dicho que es porque la ley los permite
realizar cartas de crédito, pero la verdad que es por ser una operación de cambio
internacional.

150
(ii) Ventajas del crédito documentario

- Amplía la gama de operaciones de comercio exterior. Con la intervención de un

banco se resguarda la obligación de pago al exterior referente al precio de la
mercadería que se importa. En general, en todos los sistemas bancarios aun cuando
hayan existido crisis y situaciones graves en los bancos las operaciones que siempre
se han pagado son las de comercio exterior. Ello radica fundamentalmente en que
si suspende el pago de una operación de comercio exterior se interrumpe el
comercio internacional. Tienen ellas una garantía especial de pago porque depende
del sistema bancario del país ya que es el banco el obligado a pagarlas. En algunos
países incluso cuentan con garantías por parte del Estado.

- El vendedor recibe el pago de parte de un banco quien a su vez puede otorgarle un

crédito al comprador para los efectos de habilitar el pago de esta operación de
comercio exterior. No es necesario que el comprador o exportador tenga disponible
las divisas porque si tienen una línea de crédito o crédito específico puede optar
para que el banco por cuenta de él pague la operación al exportador.

- La carta de crédito documentaria para que se haga exigible requiere el cumplimiento

por parte del exportador de las condiciones propias de la importación que quedan
contempladas y contenidas en la carta de crédito. Por lo tanto, la carta de crédito
mientras el exportador no cumpla íntegramente con las condiciones exigidas para el
pago tiene el carácter de ser una obligación contingente para el banco emisor. Para
hacer efectiva la obligación el exportador debe proporcionar los documentos al
banco emisor que acrediten fielmente el cumplimiento de las obligaciones
estipuladas en la respectiva carta de crédito. Por eso se llama carta documentaria,
porque el banco nunca ve las mercaderías, pero tiene que calificar que se le
entreguen todos los documentos exigidos y la obligación condicional se perfecciona
mediante la entrega de estos documentos.

El banco es el encargado de velar que se cumplan íntegramente las condiciones

exigidas en la respectiva carta de crédito que son similares al contrato de
compraventa.

151
 (iii) Características principales.

a) El crédito y las obligaciones que de él emanan son absolutamente independientes

del negocio causal que lo originó.
Esto significa que el comprador y el vendedor están unidos por un contrato de
compraventa internacional que genera una serie de derechos y obligaciones entre ellos. Sin
embargo, en virtud de la carta de crédito el banco emisor se obligó a pagarle al exportador
una suma de dinero de divisas que corresponde el precio de la exportación la medida que
se cumplan las condiciones de la carta de crédito.
Por lo tanto, si el contrato de compraventa fue declarado resuelto o la mercadería
adolecía de ciertos vicios estos no tienen relación con la obligación del banco de pagar el
precio. Son relaciones jurídicas distintas e independientes.
Por la misma razón todos los actos jurídicos emanados del crédito documentario son
principales, no son accesorios a ninguna otra operación ni tampoco a la compraventa
internacional de mercaderías.

b) La obligación del banco emisor nace cuando emite la carta de crédito y es aceptada
por el exportador.
Sin embargo, solo se hace exigible cuando el exportador cumple con las condiciones
señaladas en la misma carta de crédito. Si lo viéramos desde el punto de vista jurídico es
una obligación sujeta a una condición: que se cumplan las exigencias establecidas en la carta
de crédito. Por eso hay que ser muy exhaustivo en la respectiva carta de crédito para que
este correspondan con las de la compraventa internacional.
Las condiciones exigidas son normalmente: presentación del conocimiento de
embarque, factura, pólizas o certificados de coberturas, certificados fitosanitarios, informes
periciales, u otros que correspondan al tipo de operación que se está efectuando.
Si se trata de un equipo muy sofisticado evidentemente habrá un informe pericial en
que un experto certifique de que ese bien es precisamente aquel que se está aludiendo
tanto en la compraventa internacional como en la carta de crédito AUN cuando el bien
no haya llegado a su destino.
Normalmente se paga cuando las mercaderías se encuentran en tránsito.

152
 (iv) Personas que intervienen la carta de crédito documentaria.

- Importador. Es el que comprador que celebró el contrato de compraventa

internacional con el exportador, quien, a su vez, emitió una factura pro forma o
factura preliminar que habilita o deja constancia de cuáles son las condiciones de la
compraventa internacional.

- Banco emisor. Este no interviene en carácter de mandatario sino en carácter de

obligado al precio de la respectiva operación. Él es quien asume la obligación
principal de pago.

- Vendedor. Este tiene la obligación de entregar los instrumentos al banco emisor

para que asuma la obligación de pago.

- Banco corresponsal o avisador. Es quien notifica al vendedor de la apertura de la

carta, y además notifica al banco emisor de lo que le diga el vendedor pero además
revisa las condiciones de la carta. Por último, puede asumir a su vez el pago de la
obligación.

¿Cuál es la relación jurídica entre el comprador y el banco emisor? El banco está

asumiendo la obligación de pagar un precio emanado de una compraventa. La relación que
tienen entre ellos es una de relación cliente que puede provenir de una línea de crédito o
de un crédito directo que se le otorgó con el objeto de poder financiar el precio de la
importación. Es poco usual que para abrir la carta de crédito el banco le pida el dinero de
inmediato.
Hablamos de un crédito y no de préstamo porque estamos frente a una obligación
contingente ya que está sujeto a que el vendedor cumpla con las condiciones exigidas en la
respectiva carta de crédito.

(v) Notificación de la apertura de la carta de crédito.

Como se trata de operaciones de crédito documentario o acreditivo nos tenemos que

trasladar al país del exportador. Y como normalmente tampoco el banco chileno tiene una
relación de negocios con el exportador (ya que de lo contrario habrían operado en otra
forma) lo que hace el banco chileno es, a través de las corresponsalías, notificar a un banco
corresponsal en el país del exportador de que ha procedido por cuenta del importador a
abrir una carta de crédito en favor del exportador domiciliado en ese país.
Esta notificación se hace con el objeto de que el banco corresponsal notifique al
exportador que se ha abierto una carta de crédito a su favor por parte de un banco chileno.

153
 El exportador tiene un plazo para comunicarle al banco corresponsal de que está de
acuerdo en que la operación de importación se efectúe a través de la carta de crédito y en
las condiciones pactadas.
El banco corresponsal a su vez debe notificarle al banco emisor de la conformidad del
exportador respecto de que el pago del precio de la operación de exportación se efectúe
por la carta de crédito en las condiciones fijadas.
El banco emisor a su vez le notifica al comprador de la aceptación del vendedor.
La particularidad es que este banco avisador, corresponsal o notificador pueda asumir
un papel importante en la operación de comercio exterior cuando a su vez el vendedor no
tiene confianza con el banco chileno, pero sí conoce a su banco que está en su mismo país
y que es corresponsal del banco chileno. En estos casos el banco corresponsal pasa a tener
una responsabilidad de pago en la operación de comercio exterior transformándose en un
codeudor solidario del banco chileno a través de un acto propio de la carta de crédito de
crédito que se denomina la “confirmación de la carta de crédito”.
La confirmación de la carta de crédito es el acto jurídico en virtud del cual el banco
corresponsal se obliga en el carácter de codeudor solidario para pagar en nombre del
comprador. Esto aumenta el precio pero desde el punto de vista del vendedor este queda
blindado ya que tenemos a dos bancos obligados para el pago.
Entre los bancos corresponsales existen líneas de crédito recíprocas, ambos tienen
relaciones de negocios. Por lo tanto, si uno paga le debita en la línea de crédito del otro, y
el otro pagará de inmediato para no estar expuesto a intereses.
¿Qué papel cumple el banco avisador?
Todas las operaciones se realizan a través de él. Junto con notificar la apertura de la
carta de crédito, cuando se cumple con la carta el juego de documentos se los entrega el
exportador. El banco avisador revisará el juego de documentos para ver si cumple o no con
las condiciones, si las cumple se las pasará al banco emisor quien también las revisa porque
es él quien paga. Existe por lo tanto una doble revisión de los documentos.
Si se equivocó el banco emisor incurre en responsabilidad frente a su cliente porque es
un contrato entre ellos.
16/05/17
El banco emisor previo a pagar hará la comprobación de los documentos, si estos están
bien procederá a efectuar el pago de la operación de importación. Este pago puede
efectuarse al contado o suscribiendo documentos el mismo banco en favor del exportador.
Esta modalidad se utiliza cuando no existe una relación de negocios entre importador y
exportador, el exportador opta por ella por la confianza que representa el banco.

154
 ¿Qué ocurre mientras el exportador no cumpla con los requisitos? La obligación del
banco será condicional a que se cumpla con los requisitos.
Ayer decíamos que estas normas se aplicaban por la ley del contrato, los bancos hacían
referencia a ellas mediante un instrumento protocolizado en alguna notaría. Si por alguna
omisión no se hace referencia a las normas del contrato se ha entendido que igualmente se
aplican las normas de la costumbre mercantil.

(vi) Concepto y condiciones de la carta de crédito.

Para nuestro derecho la carta de crédito documentaria debe entenderse como una
convención en virtud del cual un banco por cuenta del importador, que es el comprador, se
obliga a efectuar el pago de una suma de dinero en divisas al exportador siempre que se
cumplan con las condiciones establecidas en la respectiva carta de crédito.
Por lo tanto, las condiciones del negocio causal que están en la factura pro forma, que
emite el exportador, son replicadas en la carta de crédito. En esta carta se van a establecer
las condiciones básicas de la compraventa internacional y cuándo se va a efectuar el pago.
Los documentos que debe acompañar sí o sí el exportador para que se haga exigible la
obligación del banco de pagar el precio de la importación.
Es esencial para los efectos de la relación importador- exportador y de la relación
exportador-banco emisor que estas condiciones estén precisamente establecidas en la
carta de crédito. Las exigencias normales son:
- La emisión de la factura definitiva, deja constancia del precio de venta de la
exportación y de las mercaderías o servicios a que se refiere.

- Documento que deja constancia del embarque o del despacho de las mercaderías,
esta es la carta de porte o conocimiento de embarque. Este es un título de crédito
representativo de mercaderías, el dueño será aquel respecto del cual fueron
consignadas la mercadería por el exportador.

- La póliza de seguro, que está resguardando el riesgo de siniestro de las mercaderías

porque por regla general el riesgo de la cosa vendida pertenece ya al importador.

- A ellas pueden agregarse otros certificados según el tipo de exportación, como de

calidad, de origen, guía de despacho, certificados fitosanitarios, incluso informes de
carácter pericial si se trata de maquinaria especializada.
Por eso se llama carta de crédito documentaria, la obligación del banco nace cuando la
emite, sin embargo esta obligación está condicionada a que el exportador cumpla con las
condiciones señaladas en la carta de crédito. Al banco le es irrelevante las mercaderías.

155
(vii) Bancos que intervienen en la operación.

Siempre habrá la intervención de dos bancos, pero puede haber un tercero:

- Banco emisor. Es el domiciliado en el país del importador y es quien asume la
obligación de pagar, que nace a la vida del derecho cuando la emite y es aceptada
por el exportador. Esta obligación de pago solo se hace exigible en la medida en que
el exportador de cumplimiento a las obligaciones contenidas en la carta de crédito.

- Banco avisador. Es el domiciliado en el país del exportador. Este tiene las

características de ser el banco avisador o notificador, porque tanto la apertura de la
carta, su aceptación y el cumplimiento por parte del exportador de las exigencias de
la carta documentaria se hacen a través del banco avisador o notificador. Este a su
vez se lo proporciona al banco emisor.

- Banco Confirmador. Dijimos que además puede haber otro obligado al pago a parte
del banco emisor. Esto es cuando el banco avisador pasa a confirmar la carta de
crédito. Que confirme significa que frente al exportador hay dos obligados al pago:
(a) banco emisor y el (b) banco confirmador que está en el mismo país del
exportador.

Este banco confirmador es un codeudor solidario. ¿Cuándo se requiere por el

exportador que se confirme por la carta de crédito? Se requerirá que se confirme la
carta de crédito cuando entiende que puede existir un riesgo de insolvencia del
banco emisor. El exportador quiere asegurarse que un banco domiciliado en su
propio país se haga responsable de la carta de crédito.

Todo esto implica costos adicionales que los termina soportando el importador.
Partes del contrato de compraventa.
- Tenemos al importador que ahora lo llamaremos ordenante, porque este “ordena”
al banco emisor a que emita una carta de crédito en favor del vendedor.
- El vendedor ahora pasa a llamarse beneficiario de la carta de crédito.

(viii) Tipos de acreditivos

a) En cuanto a su revocabilidad:
- Acreditivo revocable
- Acreditivo irrevocable.

156
 En ambos el banco emisor asume la obligación de pago con el exportador sin embargo
en el acreditivo irrevocable el ordenante, que es el que requirió al banco de su país la
emisión de la carta de crédito, ya no puede dejarlo sin efecto o modificarlo una vez que ha
sido aceptado por el exportador.

La regla general es que los acreditivos son irrevocables, si bien puede haber revocables
porque así lo permiten las reglas y usos uniformes es raro que se haga.

b) Según si interviene o no otro banco:

- Acreditivos confirmados.
- Acreditivos no confirmados.

La regla general es la no confirmación por el costo de condiciones que irroga, pero si las
condiciones del negocio así lo exigen y se requiere que el banco avisador se haga
responsable de la obligación de pago que emana del acreditivo este pasa a llamarse
acreditivo confirmado.

c) Si pueden transferirse los derechos y obligaciones que emanan del acreditivo.

- Transferibles.
- No transferibles.

La regla general es que sean intransferibles, excepcionalmente se permite su

transferencia. Ojo que esto no dice relación con la mercadería sino sólo respecto a las
obligaciones de pago y entrega de los documentos. El importador puede transferir las
mercaderías cuando quiera, el banco debe pagar y esto se explica porque su obligación de
pago depende si se cumplen las condiciones de la carta de crédito documentario.

(ix) Forma de financiamiento de la operación y garantías.

¿Qué relación jurídica y de negocios existe entre ellos para que el banco se obligue a
pagar con cargo a sus recursos una obligación que conforme a la compraventa internacional
es del comprador? El banco pagará siempre, pero respecto de la relación que tiene con el
ordenante puede existir una relación crediticia o que lisa y llanamente el ordenante deja los
fondos correspondientes a la importación.
La regla general es la relación crediticia, esta nace en virtud de un crédito que otorga el
banco emisor al exportador. Puede tratarse de un crédito particular o encuadrarse en una
línea de crédito que ya otorgó el banco al importador y por lo tanto lo que hace es que esta
obligación nueva quede incluida dentro de esa línea.
En el contrato de apertura de crédito, que es una relación jurídica entre un particular y
un banco, el banco asume la obligación de otorgarle un crédito hasta por un monto y

157
siempre que se ejerza dentro de un plazo. Dijimos que en este contrato a diferencia de un
préstamo o mutuo la obligación que asume es de hacer: dar cumplimiento a las
instrucciones que emanen del cliente. Puede ocurrir que durante todo el lapso de la línea
el cliente no haga uso de ella pero está la obligación del banco de proveer los recursos en
el momento que el beneficiario así lo requiera.
Cuando tratamos la ley de Cuentas Corrientes vimos que la ley trataba a la línea de
crédito cuando habla que en el contrato de cuenta corriente el banco se obliga a pagar los
cheques u órdenes de pago que imparta el cuenta correntista hasta concurrencia de los
fondos disponibles o del crédito que le haya otorgado el banco.
Puede tratarse además de un crédito específico, y este crédito tiene un tratamiento
favorable en la ley de bancos en lo que se refiere en los márgenes de crédito y las garantías
de los márgenes de crédito. Por lo tanto, en la relación entre el importador, exportador,
ordenante y banco avisador puede existir un financiamiento por parte del banco o que se
opere sin financiamiento. Cuando existe financiamiento del banco hay un crédito.
Puede pasar también que el banco no otorgue un crédito y se haga con financiamiento
del ordenante, no hay crédito y el ordenante paga el valor de la importación garantizándole
el pago sea mediante depósito a plazo o mediante cualquier otra forma cuando emite la
carta de crédito.
Prendas sin desplazamiento.
Hoy día en la ley sobre Prenda sin Desplazamiento se contempla la posibilidad de
constituir prenda sobre bienes que no se encuentran en el país. Esa es una de las
importancias de la operación. ¿Cómo se constituye una prenda sobre bienes que no están
en el país y vienen consignados a nombre del importado? En la ley de prenda sin
desplazamiento hay un artículo que es el que permite constituir prenda sobre bienes o
mercaderías que se encuentran en tránsito que aún no han ingresado al país, la prenda se
constituye en la carta de porte o conocimiento de embarque si esta es endosable. Se
constituirá con la firma del importador indicando que es endosado en garantía a nombre
del endosatario (el banco que paga).
¿Qué derechos tiene el titular de esa prenda? El derecho a realizar la prenda y a pagarse
preferentemente que es la de segunda clase para el pago del producto de realización.
¿Qué otro derecho establece esta ley? El derecho de retención, de retener los
documentos hasta que le paguen. Este está tratado en la ley de prenda sin desplazamiento
en el artículo 40, este derecho habilita al banco para poder desaduanar la mercadería. El
grave inconveniente que existía es que cuando el deudor estaba en situación de insolvencia
llegaban las mercaderías al país y consignadas a nombre de él pero no habilitaba al acreedor
retencionario para desaduanar la mercadería y mantenerla en su poder hasta el pago del
crédito.

158
(x) Secuencia de una operación de importación con acreditivo.

1º. Contrato de compraventa internacional de mercaderías. Este conforme a las

normas chilenas de la Convención debe constar por escrito. Este contrato queda
documentado en la factura pro forma que emite el vendedor al comprador, en la
cual se describe todas las características del contrato celebrado con el objeto de
habilitar al importador, en los países en donde existen restricciones cambiarias
fundamentalmente, a obtener las autorizaciones por parte de la autoridad.

2º. Solicitación de la emisión de carta de crédito. Con la factura pro forma el

importador se dirige a un banco de su país con el cual tiene una relación comercial
y requiere que conforme a las condiciones que constan en a la factura pro forma
emitan una carta de crédito en favor del exportador que es el vendedor. ¿Qué estará
ahí? La obligación que asume el banco emisor, que es la de pagar el precio de la
mercadería que se está importando y las condiciones para que ese pago sea exigible
al banco.

3º. Carta de crédito se envía al banco avisador o notificador con el objeto de que
la ponga en conocimiento del vendedor para que la acepte o rechace.

4º. Aceptación por parte del exportador. Si el exportador comunica su aceptación

lo hace a través del banco avisador que a su vez la pone en conocimiento del banco
emisor, desde ese momento queda emitida la carta de crédito y nace la obligación
del banco de pagar. Esta es condicional, es decir, solo se hace exigible en la medida
que el vendedor cumpla con las exigencias documentarias contenidas en la
respectiva carta de crédito. En ellas tiene un plazo para efectuar la exportación, se
traduce en poner a disposición del importador las mercaderías ante el primer
porteador y para entregar los documentos.

5º. Pago hecho por el banco. Con el embarque de las mercaderías y el cumplimiento
de los requisitos en la carta de crédito el banco va a tener que pagar la obligación
que ahora es pura y simple.

La obligación puede ser a plazo o al contado:

 A plazo. Aceptando y girando letras de cambio, del país del ordenante.
 Al contado. Acreditando las divisas correspondientes en la cuenta del
banco avisador, que es banco con el cual tiene una relación comercial
el exportador.
 Si interviene un banco que confirma, el será quien paga directamente o
a suscribir los documentos.

159
 (xi) Efectos entre las partes.

La obligación del ordenante respecto del banco emisor es pagarle al banco emisor el
importe que él ha desembolsado o pagar directamente el precio de la exportación.
Las obligaciones del banco emisor frente a su beneficiario son:
- Pagar al beneficiario en las condiciones señaladas en la carta de crédito el precio
de la exportación, sea suscribiendo documentos mercantiles o acreditando el pago
en divisas en la cuenta corriente que tiene el exportador en el banco avisador.

- Verificación de los documentos. Esta es esencial porque si se equivoca responde

frente al importador. La obligación de verificar los documentos consiste en (a)
Revisar que estén todos los documentos exigidos en la carta de crédito, siempre
deben estar: la factura, la guía de despacho, el conocimiento de embarque o la carta
de porte, documentos específicos para la operación; (b) Correspondencia entre
todos los documentos, es decir, que en todos coincidan entre sí. Debe haber
concordancia entre los documentos; (c) Concordancia entre las condiciones y los
documentos, si tenía que embarcarse dentro de un plazo tiene que haberse
cumplido con ese plazo.

Las normas sobre usos y reglas uniformes exige que el banco adopte los resguardos
y cuidados razonable, en Chile debiésemos equipararlo a la culpa leve, es decir, el
que emplean las personas en sus propios negocios.

¿Qué ocurre si el banco paga y no cumple con la obligación de verificar los

documentos en los tres aspectos ya dichos? Responde frente al importador que es
su mandante. La relación jurídica entre el importador y el banco emisor es la del
mandato y por lo tanto responderá conforme a las reglas generales porque el
mandato no lo ha cumplido fielmente sin embargo ello no implica que el exportador
deba restituir el precio.

- Entregar la documentación al importador. Esta documentación se la envía el

exportador al avisador quien a su vez la envía al banco emisor. Una vez que ha
cumplido sus obligaciones y se encuentra resguardado el pago del importador al
banco, el banco emisor lo que hace es entregarle los documentos.
Derechos del banco ordenante.
Cuando el banco abre una carta de crédito se está obligando a pagar. Este tiene un
derecho a cobrar una comisión porque él está prestando un servicio. No puede cobrar
intereses porque no ha entregado una suma de dinero en préstamo, desde la fecha en que
paga con dinero que haya prestado tiene derecho a cobrar intereses.

160
 Relaciones entre el banco emisor y el beneficiario.
El banco emisor asume tan pronto es aceptada la carta de crédito una obligación
condicional de pagar, esta deja de serlo cuando el beneficiario cumple con las condiciones
en la carta de crédito. Una vez cumplida el banco debe pagar sí o sí.

Relación jurídica entre el banco emisor y el banco avisador.

Son unas corresponsalías bancarias por lo tanto hay una relación de mandatos entre
ellos, se transmiten y reciben instrucciones. Ellos están encargados de facilitar el negocio.
Ahora si el banco avisador confirma el acreditivo pasa a ser codeudor solidario del
exportador.

(xii) Extinción del acreditivo.

Esta se extingue:
- Por el cumplimiento de ella por parte del exportador, así nace la obligación del
banco de pagar el crédito.

- Vencimiento del plazo que tenía el exportador para embarcar las mercaderías y no
lo hizo. Quedó sin efecto la obligación condicional que había asumido el banco que
tiene una fecha de extinción que se fija en la carta de crédito y coincide con la fecha
de embarque en la compraventa internacional.

- El caso de acreditivo revocable. Por la revocación que hace el importador antes que
el exportador cumpla con la obligación de entregar las mercaderías.

161
4.9. Normas en caso de incumplimiento por parte de alguno de los contratantes.

El Código Civil señala que el incumplimiento de las obligaciones por una de las partes
otorga el derecho a la otra a su arbitrio de pedir el cumplimiento forzado del contrato, la
resolución del mismo, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
¿Qué significa el cumplimiento forzado? La facultad de compeler al deudor a que le
pague el comprador el precio, y por su parte, el comprador tiene el derecho a compeler a
través de las vías que otorga nuestro derecho a que el vendedor cumpla con la obligación
de entregar la cosa y transferir el dominio sobre ello. Esto se traduce a través de un juicio
ejecutivo.
La otra opción es resolver el contrato en virtud de la condición resolutoria tácita.
¿Cuál es el problema desde el punto de vista de la Convención? Se intentó buscar una
legislación universal, y se encontró que en todos los ordenamientos del sistema continental
de origen francés existe el cumplimiento forzado o la resolución del contrato. Sin embargo,
en el derecho alemán y en el anglosajón nos encontramos que ellos limitan el cumplimiento
forzado o la resolución y hace aplicable siempre la indemnización de perjuicios. Este
entiende que la mejor forma de hacer valer el derecho es por la vía de la indemnización de
perjuicios. Por lo tanto, limita tanto el cumplimiento forzado como la resolución del
contrato e incentiva a que las partes puedan cumplirlo por equivalencia de mutuo acuerdo
aun cuando implique otorgamiento de plazo adicionales, rebaja en el precio o cambio en
las mercaderías.
Por lo tanto, lo que vamos a estudiar a continuación son:
- El cumplimiento forzado limitado.
- Resolución sólo en el caso que exista un daño esencial.
- Indemnización de perjuicios sí o sí.
Lo que hizo la Convención fue reservar la resolución del contrato a casos de extrema
gravedad no al cumplimiento de una obligación que se califique de esencial. Limita lo que
es la resolución del contrato o el cumplimiento forzado. Esto es porque aparte de dar un
tratamiento uniforme para derechos no equivalentes lo que busca es resguardar el
comercio internacional a través de la búsqueda de soluciones consensuadas entre las partes
que permita en caso de incumplimiento lograr ese tipo de soluciones en lugar de enervar el
contrato en los términos de la ley chilena.

162
 24/05/17
4.9.1 Normas de incumplimiento del derecho interno.

Por lo tanto, el derecho que tiene el contratante diligente de solicitar ante un tribunal
de justicia que se exija, que se compela, al deudor que ha incumplido su prestación a
cumplirla en los términos en que ha sido fijada en la Convención.
Cuando estamos en un contrato de compraventa las obligaciones principales de las
partes que dan derecho al cumplimiento forzado, en el caso del comprador, es a exigir la
entrega oportuna de las mercaderías y que se le efectúe la tradición de ella. Tratándose del
vendedor, la obligación principal que tiene el comprador en su favor, es pagarle el precio
oportunamente.
La resolución es poner término al contrato debido al incumplimiento de una de las
partes. Se llama resolución cuando estamos en presencia de un contrato que tiene
cumplimiento instantáneo. Cuando estamos en presencia de un contrato que es de tracto
sucesivo nos encontramos con el concepto de terminación, se le pone término en el
momento que se incumple el contrato.
En ambos casos las partes diligentes tienen derecho a exigir que se le indemnicen los
perjuicios con motivo del incumplimiento o con motivo del incumplimiento tardío y ahí se
ve el lucro cesante o el daño emergente que emana del cumplimiento de un contrato. Esto
es lo que se llama la “responsabilidad contractual”.
También dijimos que para que puedan hacerse valer estas acciones que la otra parte
haya cumplido o esté dispuesta a cumplir, de lo contrario, no se le puede oponer la
excepción de contrato no cumplido.

4.9.2 Normas de incumplimiento en la Convención.

Lo que vimos es lo que se aplica en materia civil y mercantil en nuestro derecho pero en
materia de incumplimiento la Convención mantiene estos mismos elementos pero le da
distinto valor, esto es porque lo que trata de hacer es darle armonía a distintos
ordenamientos jurídicos.
En nuestro ordenamiento, la parte cumplidora tiene a su arbitrio las acciones que
derivan del incumplimiento. Sin embargo, en el derecho anglosajón nos encontramos por
el contrario que el legislador favorece la indemnización de perjuicios y reserva la acción de
resolución o terminación solo cuando hay un incumplimiento esencial.
Por otro lado, tenemos el derecho alemán que en forma previa en que se pueda
entablar la resolución se dispone en carácter obligatorio que se le otorgue a la parte
incumplidora un plazo adicional para que pueda cumplir su obligación. Por lo tanto, si esa

163
persona no cumple dentro de ese plazo adicional o no está dispuesta a cumplir procede la
resolución del contrato.
Lo que hace la Convención es tratar de conciliar los ordenamientos jurídicos y por lo
tanto lo que corresponde es ir analizando cada uno de estos elementos en presencia de lo
que son los derechos que otorga la ley al contratante que no ha incumplido.

4.9.3 Cumplimiento forzado en la Convención.

Este es un derecho que la ley otorga tanto al comprador como al vendedor cuando hay
un incumplimiento por la otra parte. Sin embargo, para poder ejercerlo se requiere la
acción sea compatible con el ordenamiento jurídico del país en el cual se va hacer cumplir
la ejecución forzada.
Recordemos que la Convención no se refiere al lugar en que se ejecuta el contrato, ahí
rigen las normas del contrato o del derecho internacional.
Por lo tanto, para decirlo en términos más simples: si el incumplidor es una persona que
reside en un país en el cual la legislación interna o doméstica permite el cumplimiento
forzado en el contrato de compraventa esta acción pasa a ser compatible.
Lo que hace la Convención es privilegiar los ordenamientos jurídicos internos de cada
uno de los países frente al cumplimiento forzado. Esto es porque en los países anglosajones
la tónica no es el cumplimiento forzado sino que mantener el contrato y que prime la
indemnización de perjuicios.
El tribunal va a ser competente para conocer la acción de cumplimiento forzado siempre
que el ordenamiento jurídico nacional establezca el cumplimiento forzado para las
relaciones internas derivadas de un contrato de compraventa de mercaderías. Así si la
acción se hace valer en Inglaterra la acción no prosperará porque no contempla el
cumplimiento forzado para la compraventa.

4.9.4 Resolución o terminación en la Convención.

Aquí nos vamos a encontrar con dos normas que son diametralmente distintas a las del
derecho nacional:

(i) Solo se admite la resolución en la medida en que se trate de un incumplimiento

esencial sea por parte del vendedor o por parte del comprador.

De manera de que si no existe este incumplimiento esencial la alternativa será el

cumplimiento forzado si es posible o recurrir a la indemnización de perjuicios.
164
 Cuando hablamos de cumplimiento esencial no nos referimos a aquellas obligaciones
esenciales del contrato de compraventa. Hay que fijarse bien en la terminología que utiliza
la legislación para referirse al cumplimiento esencial.
¿Cuándo estamos en presencia de un incumplimiento esencial? Existe un
incumplimiento esencial cuando por el incumplimiento se priva a una de las partes de lo
que tenía derecho a esperar en virtud del contrato.
La Convención no liga el incumplimiento esencial únicamente a las obligaciones
esenciales de que emanan del contrato sino que a cualquier otra materia que prive a la
parte cumplidora de un derecho que tenía y que por lo tanto lo había incorporado a su
patrimonio.
Por ejemplo, si un comprador hace una importación de bienes con el objeto de
venderlos en una determinada época y él objetivamente se había planteado que con
esta venta prácticamente todos sus artículos iban a ser vendidos en ese periodo.
¿Dónde está el incumplimiento del vendedor? Se le está privando de un derecho a que
si se le hubiere entregado oportunamente la mercadería el comprador habría logrado
una rentabilidad determinada.
La Convención establece una excepción: salvo que la parte incumplidora no haya
previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición tampoco lo
hubiera previsto en igual situación.
Por lo tanto le pone un límite, no basta el derecho subjetivo con lo que se esperaba.
Pero a su vez lo está ampliando, porque lo extiende a condiciones del contrato que no
necesariamente son esenciales del contrato porque las partes así lo entendieron.
Así entonces la Convención exige como requisitos del incumplimiento esencial:
- La pérdida de un derecho que una de las partes de alguna u otra forma había
incorporado a su patrimonio.
- La previsibilidad. Esto es que el incumplidor o una persona razonable de la misma
condición que el incumplidor no haya podido prever esos daños.

(ii) No se exige la existencia de una resolución judicial.

Basta con que la parte cumplidora notifique a la otra parte mediante algún medio formal
para que conste su decisión de resolver el contrato. Esta es una diferencia con nuestro
derecho ya que recordemos que la condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho
requiere de una sentencia judicial.
La existencia de una condición resolutoria, incluso bajo la forma de un pacto comisorio,
debe ser declarada en nuestro derecho. Será necesario que un juez lo declare en virtud de

165
un juicio entre las partes en el cual una alega que la otra no cumplió la obligación que
emanaba del contrato o lo hizo imperfectamente.
Para la Convención basta para los efectos de que el contrato quede resuelto que la parte
diligente notifique mediante algún medio idóneo de carácter formal a la otra de su decisión
de poner término al contrato.
Por existencia de otros derechos y para simplificar lo que es que dos personas se
encuentran regidas por distintas legislaciones, por tribunales diversos, basta con la simple
notificación.
¿Qué pasa si una de las partes notificó su decisión de resolver el contrato por
incumplimiento y la otra parte había cumplido? ¿Basta la sola carta para entender resuelto
el contrato? La Convención no lo dice por lo que deben aplicarse las normas de derecho
general.
Así, pensemos en un incumplimiento tardío por parte del vendedor en lo que es la
entrega de las mercaderías, o bien, que el comprador no cumplió con su obligación de
recibir las mercaderías dentro de plazo y se le notificó en la resolución del contrato ya
estando las mercaderías en poder del comprador.
Recordemos que la resolución del contrato produce como efecto que se vuelva al estado
anterior, pero es un efecto judicial, y por lo tanto será el juez quien haga cumplir las
prestaciones. Aquí sin embargo nos encontramos en presencia de una resolución que hace
una de las partes.
Si hay controversia respecto de la resolución, si esta fue invocada en una forma errónea
o dolosa, la Convención entrega una acción general de indemnización de perjuicios. Ojo que
igualmente se resolverá el contrato pero la parte afectada, esto es la que supuesta
incumplidora, podrá pedir la indemnización de perjuicios.
¿Quién tiene el ejercicio de la acción de resolución? La parte cumplidora, ahora si la
parte que la invoca tampoco ha cumplido con su obligación la otra podrá oponerle la
excepción de contrato no cumplido.

166
4.9.5 Derechos de las partes.

(i) El vendedor.

El vendedor tiene derecho a que se le pague el precio oportunamente, y frente a un

incumplimiento de la otra parte él puede ejercer:
- Acción de incumplimiento forzado siempre que en la legislación interna del país en
que se está exigiendo el cumplimiento forzado se contenga esa alternativa.
- La resolución o terminación cumpliendo los elementos ya señalados.
Pero el acreedor además puede otorgar un plazo adicional para que cumpla. En este
caso solamente va a poder exigir la resolución del contrato y la acción de indemnización de
perjuicios en la medida de que haya transcurrido ese plazo adicional o que el comprador
haya declarado su voluntad de no cumplir igualmente el contrato del plazo adicional.

(ii) El comprador.

Tiene como derechos que se le entreguen las mercaderías en las condiciones

establecidas y dentro del plazo convenido. En caso de incumplimiento tendrá:
- Derecho a pedir el cumplimiento forzado cuando proceda.
- Derecho a pedir la resolución.

El comprador, aparte de otorgar un plazo, lo que puede hacer es una negociación entre
ambas partes. Así por ejemplo, si las mercaderías venían dañadas no se resuelve por ese
hecho el contrato y por ende las partes pueden convenir que la otra las sustituya o las
repare. Por lo que el cumplimiento o la resolución no es tan automático como en el derecho
chileno.

4.9.6 El incumplimiento previsible.

Cuando estudiamos la compraventa vimos que puede mediar que entre la fecha que se
celebre el contrato y la fecha de la entrega hayan variado las condiciones del comprador o
las condiciones del vendedor. Aquí estamos hablando de una compraventa internacional de
mercaderías y trataremos un punto que la Convención trata como incumplimiento
previsible.

El incumplimiento previsible se configura cuando existen ya antecedentes fundados de

que una de las partes no va a poder cumplir.

167
 Imaginemos que se encargó por parte del comprador que es el importador que se
manufacturara una cantidad de camisas determinadas con ciertas características. Entre
la fecha de celebración del contrato y la fecha de la entrega se quemó la fábrica de las
camisas y con ello todas las que habían.

Este sería un caso de incumplimiento previsible porque el vendedor no podría recuperar

su capacidad productiva tan rápidamente para poder cumplir.

Pero también puede ocurrir en el caso del comprador donde este puede perder sus
condiciones de solvencia. La legislación chilena le otorga al vendedor en estos casos que
pueda retener las mercaderías hasta cuando se le garantice que la condición de solvencia
no va a ser un impedimento para pagar el precio. En la Convención existe este mismo
derecho.

Pero en el caso contrario, cuando hay un incumplimiento pero que no deriva de la culpa
de la otra parte. ¿Qué sucede con ese contrato? Les da el derecho a las partes a resolverlo
porque hay un incumplimiento que es previsible de que no se podrán cumplir la obligación
de una de las partes. Ahora, la indemnización de perjuicios procederá conforme a las
normas generales que veremos después.

Vamos a estudiar en la legislación concursal que inclusive si se ha efectuado la tradición

de las mercaderías pero estas aún no se han entregado físicamente y el comprador se
encuentra en estado insolvencia el vendedor puede dejar sin efecto la tradición aun cuando
la carta de porte o el conocimiento de embarque tengan el nombre del comprador. Esta
misma norma tiene la Convención en esta materia para resguardar el equilibrio de las partes
en lo que es el cumplimiento de un contrato.

4.9.7 Derechos que emanan al exigir la indemnización de perjuicios.

En la Convención la forma más normal es la indemnización de perjuicios ya que las otras

dos están limitadas, esto lo toma del derecho anglosajón. Recordemos que igual esta
procederá cuando se resuelva o ejecute forzosamente el contrato.

¿Cuáles son en nuestro derecho los elementos que determinan la responsabilidad

contractual? Debe haber una infracción a una ley del contrato, esto es en los términos del
artículo 1545 CC.

La indemnización de perjuicios siempre se traduce en el pago de una suma de dinero, y

esta cubrirá el daño que se tuvo en el patrimonio como consecuencia del incumplimiento o
cumplimiento tardío.

168
 En nuestro derecho el daño patrimonial se clasifica en Daño Emergente y Lucro Cesante:

- Daño Emergente, esta es la pérdida efectiva que tuvo la parte diligente con motivo
del incumplimiento. Por ejemplo: el no pago del precio.
- Lucro Cesante, es la pérdida de una legítima ganancia y que era previsible.

Además normalmente nuestro derecho otorga la indemnización de los perjuicios

directos y además previsibles.

Imaginemos que en un contrato millonario no se pagó el precio oportunamente y como

consecuencia de no pagarse el precio el vendedor cae en insolvencia y se abre un
procedimiento concursal. Esto podría ocurrir en un contrato de concesión.

¿Hasta donde llegaría la indemnización de perjuicios en este caso? No es un tema claro,

porque algunos podrían argumentar que la empresa podría haber buscado otro medio de
financiamiento.

Respecto a todo esto, la Convención le da al juez una potestad más amplia para calificar
los perjuicios directos. Pero en definitiva, las normas de la Convención no son tan distintas
al derecho chileno, así contempla la obligación de indemnizar que igual contempla el daño
emergente y lucro cesante.

Imaginemos otro caso, una empresa que termina siendo dependiente de otra que
fabrica determinados artículos. La empresa mandó a confeccionar un artículo con
bastante anticipación al exportador y este no se lo entrega oportunamente y como
consecuencia de eso tuvo que detener la empresa. Esto se da mucho en el ámbito
tecnológicos. En este caso si la empresa lo entregó oportunamente y tuvo que parar,
¿Hay un perjuicio directo? Por eso es que el tema de la previsibilidad es complejo, debe
tenerse siempre en cuenta el criterio del hombre prudente.

169
 D. LOS CONTRATOS FINANCIEROS.
Dentro de estos contratos veremos:
- Contrato de Leasing.
- Contrato de Factoring o Factoraje.
¿Por qué existen estos contratos? Vemos que en derecho mercantil todos estos
contratos van naciendo en la medida de que se hacen necesarios. Estos dos contratos son
formas de financiamiento de la empresa que tienen una raíz común con un concepto que
está en el Código Civil: el concepto de crédito.
Para poder entender la lógica de estos contratos que al final tienen una connotación
absolutamente de necesidad y de mayor eficacia frente a otros contratos, tenemos que
entender el concepto de crédito en concepto del artículo 578 del Código Civil:
[Art. 578 CC] “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales.”
Dijimos que la palabra crédito es el género y dentro de esta tenemos la palabra
préstamo. ¿Cómo nace originalmente el crédito? Nace originalmente entre comerciantes
con la venta a plazo porque el vendedor entrega un bien al comprador y el comprador en
lugar de pagarle el precio conjuntamente con la celebración del contrato asume una
obligación de pagarlo con una modalidad que es el plazo. No es préstamo porque se reciben
bienes con la obligación de pagar el dinero a plazo Ahí se genera un crédito y no un
préstamo, existe un derecho que tiene el vendedor incorporado a su patrimonio de exigir
el cumplimiento de una prestación en dinero.
Dijimos que incluso en los términos de los usos mercantiles que están reconocidos por
lo demás en las facturas se entiende que una venta es al contado cuando se paga dentro
del plazo de 30 días. Cuando estudiamos el semestre pasado la ley 18.010, distinguimos las
obligaciones de dinero y las de crédito de dinero. Es importante para esta materia recordar
el concepto de operación de crédito de dinero:
[Artículo 1]°- Son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convención.
Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.

170
 Pero estas formas de financiamiento mercantil se hicieron insuficientes y ahí vinieron
los bancos a suplir esta necesidad de crédito. Esto lo hicieron principalmente mediante el
descuento de documentos que está unido con los títulos de crédito. En estos el banco
anticipa al comerciante una suma de dinero con cargo a una prestación en dinero que tenía
derecho reflejada en un título de crédito. Conjuntamente con el descuento nace el crédito
con garantía de documentos.
Tenemos fundamentalmente que una empresa requiere siempre financiamiento sea
para fines de inversión o para actividades propias de su giro. Así:
- Cuando hablamos de financiamiento para fines de inversión, nos referimos a un
financiamiento a un plazo relativo que permita poner en marcha la inversión.
- Cuando hablamos de financiamiento para continuar con la marcha de la empresa
nos referimos a uno a corto plazo. Y ahí es donde tenemos a los mutuos por ejemplo.
Sin embargo, en los últimos años y por la influencia del derecho anglosajón devienen
otras formas de financiamiento de la empresa y que se justifican en el caso del leasing
fundamentalmente a través del leasing financiero.
Por el otro lado tenemos el factoring, el cual empezó mal en nuestro derecho. En un
principio, como el cheque tenía la acción penal, la industria se llamaba el chekering que
eran los desesperados que querían financiarse por los cheques que tenían la acción penal.
Hoy día como se desprestigió la acción penal producto de esto, que fue modificada, ha
nacido una industria de factoring distinta. Esta es una operación de financiamiento que
consiste en una compra de facturas o títulos de créditos pero que va más allá ya que le
entrega asesoría al empresario para el desarrollo de su giro y necesidades de
financiamiento.
Por último tenemos dentro de estos contratos, que no puede llamarse financiero, el
contrato de franquicia o de franchising. Esto es porque en definitiva este contrato habilita
a una empresa para poder desarrollar un giro bajo un nombre comercial que le permite su
introducción rápidamente en el mercado. Por ejemplo, una franquicia McDonald’s que
obtiene un empresario chileno que le permite ingresar de inmediato al mercado con una
clientela cautiva de esos productos.

171
 I. LEASING.

1. Introducción.

Para poder entender el leasing tenemos que remontarnos a su origen. El leasing viene
de un verbo inglés “to lease” que es arrendar. Esta operación provino del arrendamiento de
tierras en Inglaterra que luego se hace también con los inmuebles adheridos a la tierra.
Posteriormente empieza a utilizarse en forma masiva.
¿En qué se caracteriza esta operación? Se caracteriza en los atributos del dominio,
normalmente siempre tenemos los tres atributos unidos: el derecho de usar, gozar y
disponer de la propiedad (ius abutiendi). Sin embargo, la empresa que tiene una finalidad
de intervenir en el mercado de bienes y servicios bajo la organización del empresario NO es
necesario que los bienes sean de su propiedad.
Lo relevante es que los bienes estén destinados a cumplir una finalidad productiva. Pero
si son o no propiedad del empresario no es relevante porque lo que le interesa al
empresario es la explotación: el uso y goce de los bienes con una finalidad productiva.
Si entendemos este aspecto podemos entender la existencia del leasing, en sus dos
modalidades, se caracteriza porque el dueño de los bienes es distinto de la persona que lo
utiliza.
¿Qué ventajas puede ocasionarle a un empresario contratar un leasing en lugar de
adquirir los mismos bienes con un crédito bancario?
Si lo miramos desde el punto de vista de la empresa le es exactamente indiferente si
los bienes son de él o de otro mientras los pueda usar y gozar de forma permanente.
Si lo vemos desde el punto de vista del precio normalmente el leasing será más caro que
el financiamiento por crédito bancario.
Las ventajas que presenta son:
- Depreciación. El leasing presenta en primer lugar la ventaja de que normalmente
los bienes se deprecian y por lo tanto será otra persona la que sufra la obsolescencia
del bien y no el empresario ya que este devolverá los bienes.
- Riesgo. En cuanto a quien soporta el riesgo, este será del dueño.
- Pasivo va disminuyendo. El empresario tiene una obligación emanada de un
contrato, por lo tanto es un pasivo que va disminuyendo con el tiempo y tiene la
opción de quedarse con el bien.
- Tratamiento tributario distinto. Uno no es dueño del bien, se paga una renta de
arrendamiento que comprende le uso y goce, pero además se paga el interés en el
leasing financiero. Para todos los efectos la renta es un gasto, el interés no.

172
 Vamos a ver que el tratamiento del contrato de leasing en nuestro derecho es
prácticamente tangencial: (a) nuestra legislación solo regula el leasing inmobiliario que es
de poco uso; (b) la ley general de bancos autoriza a los bancos a celebrar estos contratos de
leasing financiero y la operación de factoraje.
Existen tres tipos de leasing: el operativo, el financiero y el lease back.
25/05/17

2. El financiamiento y el leasing.

Ayer dijimos que estas formas de financiamiento nuevas se han ido generando con el
motivo de ir separando o que son los atributos de la propiedad desde el punto de vista del
empresario. Normalmente hasta hace unos años se entendí que el empresario tenía que
ser dueño o tener un derecho de dominio sobre los bienes que conformaban su empresa,
sin embargo, en estos últimos años ese criterio jurídico del dominio ha ido reemplazándose
por otro criterio, que es el beneficio o utilidad que le reportan los bienes en una forma
separada de lo que es tener el dominio, evidentemente cuando se tiene el dominio se tienen
la facultad de usar, gozar y disponer, por lo tanto, en el uso y el goce está la utilidad del
empresario, el por qué adquirió un bien para el desarrollo de su negocio y desde el punto
de vista jurídico, el beneficio está vinculado a la calidad de propietario de bien con lo que
es la explotación de dicho bienes en el desarrollo de la empresa.
Sin embargo, desde hace algunos años ya, empieza a generarse un concepto nuevo de
carácter económico, consistente en separar los atributos de la sociedad que siempre han
sido perfectamente distinguibles (uso, usufructo y dominio). Así nace el contrato de leasing,
en el que en el caso del leasing financiero vamos a observar que es verdaderamente una
operación de crédito conforme al art. 576 del CC, pero evidentemente el empresario no
tiene los tres atributos del dominio, solo tiene el uso y el goce, puesto que la propiedad la
tiene la empresa de leasing. Sin embargo, este contrato le reporta desde el punto de vista
del beneficio de la empresa, un beneficio similar y tal vez con menos costos que la
adquisición del bien por parte del empresario.
La decisión que adopte un empresario de adquirir los bienes con un financiamiento de
un banco o de adquirir el uso y el goce de los bienes mediante un contrato de leasing es una
decisión de carácter económico que debe estar fundada en ciertos factores como el costo
que significa tener inmovilizado esos bienes, como asimismo la obsolescencia que puede
representar el bien en el corto plazo y por lo tanto, si el día de mañana en uso de sus
facultades de disponer ese bien decide vender el bien se va a encontrar con que ese bien
va a tener escasa relevancia en cuanto a su precio.
En ambos nos encontramos con conceptos similares desde el punto de vista tributario
y contable, puesto que cuando un empresario adquiere un bien con un crédito se producen

173
dos operaciones en el patrimonio del empresario. Tenemos por un lado el activo y por el
otro, el pasivo, así como el patrimonio. Este último es la diferencia entre activo valorado y
su pasivo exigible. Por consiguiente, si la persona adquiere un bien con un crédito, en el
activo fijo ingresa el valor del bien y si la persona financió una compra con un crédito por el
80% de su valor, entonces asume un pasivo exigible por 80 y mueve caja por los otros 20
para pagar la diferencia. El patrimonio de la persona en este caso se mantiene en los mismos
términos, pues ingreso un bien por un valor de 100, sin embargo esa operación al año va a
ser distinta, pues si bien, el bien se va a usar en la empresa, este va a estar sujeto a una
depreciación que autoriza las normas tributarias por concepto de uso. Así la utilidad para el
empresario consistirá en el beneficio que le otorgue ese bien durante su vida útil.
Ahora en el leasing se va a contraer una obligación, esto es, pagar una renta al
arrendamiento que va a gravar el pasivo a través de una obligación de un contrato y va a
ingresar el uso y goce de ese activo. Por lo tanto, lo que va a hacer esta empresa durante el
tiempo es descontabilizar el activo de la empresa pues la norma bancaria lo obliga a ello
porque al final en el leasing financiero existe la opción de compra por parte del titular del
arrendamiento.
Desde el punto de vista contable, la diferencia se traduce en que se grava el ingreso de
un bien que es capaz de producir en la empresa, y lo que la empresa va a pagar a la
compañía de leasing van a ser las rentas de arrendamiento durante el periodo de vigencia
del contrato que van a estar dentro de su pasivo exigible. Por lo tanto, es la empresa la que
va a tomar la decisión al final del arrendamiento de quedarse o no con el bien.
Cabe resaltar que el empresario ya tiene el financiamiento a través de la empresa de
leasing o un banco, lo que pasa es que los efectos respecto de él son distintos, porque en el
leasing él no tiene el dominio consolidado por lo que puede o no ejercer la opción de
compra. Mientras tanto lo único que hace durante la vigencia del leasing es pagar una renta
mensual. Entonces la diferencia entra ambos tipos de financiamiento radica en la
conveniencia para el empresario y el criterio de obsolescencia o de valor residual de los
bienes.
Ahora desde el punto de vista tributario como se es dueño se está sujeto a una
depreciación (banco), en cambio en el leasing lo que es la renta salvo la parte del interés
que cobra la compañía de leasing también se descuenta de la renta, pues es un gasto para
efectos tributarios.

174
3. Orígenes y tipos de leasing.

El leasing nace en Inglaterra con motivo del arrendamiento de tierras, luego el

arrendamiento de inmuebles junto con la tierra, no obstante, su mayor importancia la
alcanzó en E.E.U.U al término de la 2a Guerra Mundial.
Hoy en día en la legislación francesa, española y en varias otras se contempla
propiamente el contrato de leasing. La legislación chilena, salvo desde el punto de vista
tributario y del leasing en materia de inmuebles (ley 19.281) lo ha dejado a la contratación
de las partes.
Desde el punto de vista del leasing nos encontramos con que la palabra leasing es
arrendar, y a su vez con dos tipos de leasing, distintos entre sí:
- Leasing operativo.
- Leasing financiero.
Nosotros nos ocupamos de este último porque efectivamente en este interviene
propiamente tal un intermediario, que es la empresa de leasing, que en definitivas adquiere
el bien para entregarlo en leasing. Y desde el punto de vista de su finalidad no encontramos
con un tercer tipo de leasing denominado lease-back.
En Chile se regula fundamentalmente el leasing inmobiliario por la ley 19.281 a la que
nos referiremos brevemente, puesto que contempla el denominado subsidio habitacional
para que una persona que sea beneficiario de un subsidio de una propiedad por hasta 2000
U.F usar la forma del arrendamiento con opción de compra.

3.1. Concepto de leasing operativo y leasing financiero.

Veámoslo de cara de una empresa, que en definitiva necesita cierta maquinaria o ciertos
bienes para un uso determinado. Esta puede adquirir el bien o arrendarlo, en este último
está el leasing operativo.
El leasing operativo no es otra cosa que el propio distribuidor, productor o importador
de un bien que en lugar de venderlo a plazo lo que hace es celebrar con la empresa que
desea utilizar el bien en su giro, un contrato de arrendamiento. Aquí no hay intermediario,
sino que directamente el productor, importador o distribuidor de un bien lo arrienda.
Por ejemplo, distribuidores de equipos de computación y una empresa los desea usarlos
para sus propias necesidades. Este tiene la alternativa de comprarlos o de arrendarlos
por un periodo determinado.

175
 Normalmente, el mismo productor asume las mejoras y reparaciones que necesita el
bien. Por lo tanto, el empresario va a tener la certeza de que la persona que le está
entregando en leasing estos bienes durante un periodo va a preocuparse de su mantención
y cuidado. De hecho, en la gran minería del cobre, gran parte de la maquinaria que se usa
operan bajo el sistema de leasing.
La ventaja para el distribuidor consiste en que le permite obtener una renta por los
bienes que él está distribuyendo o vendiendo en el caso del productor. En el caso del
arriendo a plazo del bien va a mantener el dominio del bien y entregarle a otra persona el
uso y el goce durante un período.
En el leasing financiero está el mismo distribuidor, el mismo importador y el mismo
productor, está el usuario, pero lo que ocurre es que interviene un intermediario, que es la
empresa de leasing. Este intermediario a solicitud del empresario adquiere un bien al
distribuidor, importador o productor y él lo entrega en arrendamiento con opción de
compra. Aquí está la diferencia con el leasing operativo, puesto que hay un crédito porque
es una empresa que se dedica fundamentalmente a adquirir bienes y a arrendarlos.
Así en el leasing financiero desaparece esta relación directa entre producto y usuario,
puesto que la empresa de leasing a pedido del usuario adquiere un bien con el objeto
preciso de entregárselo en leasing con opción de compra, ahí está el crédito. Esta última
operación es la que está permitida a los bancos, puesto que la otra forma es un mero
arrendamiento, con una diferencia puesto que todas las reparaciones están a cargo de la
empresa de leasing porque lo que quiere el usuario es no tener ninguna preocupación
durante el uso y goce de la cosa.
Normalmente en el leasing operativo no hay opción de compra pero ello no es de la
esencia del contrato. Además, este leasing tampoco está regulado en nuestra legislación,
pues se rige por la convención de las partes.
¿Por qué los bancos están autorizados para efectuar el negocio del leasing financiero?
La regla es que los bancos no tienen por objeto adquirir bienes, por excepción pueden
recibir bienes en parte de pago de deudas durante un tiempo puesto que tiene que
enajenarlos. Sin embargo, en la operación en cuestión la adquisición de bienes tiene un
objeto determinado y que es efectuar una operación de crédito. El crédito o derecho
personal reside en el hecho de que la adquisición se efectúa para otorgar el bien en leasing.
Los bancos pueden ejercer esta actividad directamente o por medio de sociedades
filiales constituidas para este objeto. De este modo, la relación entre el distribuidor y la
empresa de leasing va a ser la de una compraventa y la relación entre el usuario del leasing
y el intermediario va a ser la del contrato de leasing financiero.
La intermediación del banco es remunerada, se debe recordar que ellos captan para
prestar, lo que se materializa en el caso del leasing al analizar sus características.

176
3.2. Características del leasing operativo.

En el leasing operativo pueden ser objeto del mismo, bienes que son de carácter
estándar, instrumental que pueden ser sustituidos unos por otros, como computadores,
maquinarias, impresoras, etc.
La duración del contrato de leasing operativo es a plazos inferiores y que van a estar
todos vinculados a la vida útil del bien, la que es relativamente corta.
Por ej. Una empresa que le gusta tener a sus ejecutivos con automóviles
relativamente nuevos, lo que hace es celebrar un contrato de leasing operativo, el
distribuidor se hace cargo de todas las mantenciones y pasado un par de años
renueva la flota con un nuevo contrato de leasing, con lo cual se eliminan una serie
de costos que él tiene y quedan todos reflejados en el pago del arriendo.
En el leasing operativo a diferencia del financiero se pacta normalmente la facultad de
la empresa (usuario, arrendatario) para ponerle término al contrato mediante un preaviso,
ello porque los bienes son de tipo estándar. Estos contratos tienen una duración inferior a
la vida útil de bien objeto del mismo.
Lo fundamental del leasing operativo y que lo distingue del financiero es que no existe
la figura del intermediario financiero. Es una contratación directa.

3.3. Leasing financiero.

El leasing financiero a diferencia del operativo se caracteriza por tener necesariamente

la participación de una empresa especializada que es el intermediario, cuyo giro a diferencia
de un importador no es vender bienes o arrendarlos sino que es otorgar créditos y en virtud
del crédito obtener una rentabilidad o ganancia. Conceptualmente, esta operación no es
distinta de otorgar un crédito con garantía prendaria sobre las mismas maquinarias, la
diferencia estriba en que el dueño sigue siendo la empresa de leasing y por lo tanto, en caso
de no pago de la renta no va a ser necesario ni siquiera ejercer las acciones para realizar el
bien que está en garantía porque la misma empresa sigue siendo dueña del bien, pero
concretamente ese bien no lo adquirió para sí, ni es parte del giro de esa empresa, sino que
lo adquirió directamente para entregarlo en leasing
La actividad del leasing financiero es una actividad que no se encuentra específicamente
limitada a las empresas bancarias, puesto que puede ser ejercida por cualquier persona
dado que no existe captación de fondos del público. Por lo tanto, no es, ni puede calificarse
como una operación bancaria, sin embargo, está dentro de las operaciones que la ley
permite realizar a los bancos pero no es característica de su giro. De este modo son
empresas cuyo giro es el de adquirir bienes a petición del usuario del leasing con el objeto
de entregárselo en arrendamiento con opción de compra.
177
 Características esenciales.

Dentro de sus características esenciales podemos decir que el intermediario (empresa

de leasing) adquiere un bien no para utilizarlo, sino para ceder su uso y goce a la persona
que ha requerido la adquisición de este bien mediante un contrato de leasing. Por lo tanto,
la elección del bien es del usuario porque en estos contratos lo normal es que exista la
opción de compra al término del arrendamiento. Por lo tanto, la empresa de leasing compra
el bien al productor o distribuidor y luego lo entrega en leasing al usuario con el que tiene
el correspondiente contrato.
Los bienes objeto de este tipo de leasing tienen una duración más extensa, y el
contrato va a estar directamente con el plazo de vida útil y las posibilidades de pago que
tiene el usuario.
¿Qué diferencia tiene con crédito normal y corriente? La diferencia con el crédito
normal y corriente es que lo que hay acá jurídicamente es un contrato de arrendamiento
con opción de compra entre la empresa de leasing y el usuario. La relación entre estos es
una relación crediticia. Crédito que está representado por las modalidades que tiene este
contrato cuyo precio se pacta en cuotas, las cuotas corresponden a las rentas de
arrendamiento, pero también incluyen el valor del bien de una u otra forma, por eso es que
el plazo de estos contratos es bastante más extenso que el leasing operativo.
La persona del usuario goza y usa del bien durante todo el tiempo del leasing, pero está
pagando una renta de arrendamiento que está configurada en términos tales que incluye
el valor que pagó la empresa de leasing a su distribuidor o productor, más la rentabilidad
del crédito que se la ha otorgado. Por lo tanto, la renta de arrendamiento a diferencia del
leasing operativo que es el uso y el goce, comprende la amortización también del bien
adquirido y el interés que está cobrando la compañía de leasing por esta operación. Por
esto es que los plazos del leasing financiero son por sobre los 5 años, a diferencia del
operativo que son de uno a tres años plazo.
La compañía en el leasing financiero jamás ha tenido la intención de ser dueña del bien,
su verdadera intención es obtener una rentabilidad en virtud de ser dueña. El ius abutendi
por el cual ella adquirió es para hacer una diferencia entre lo que ella pagó y el valor del
contrato que le tiene que pagar el usuario del leasing, el cual comprende la tasa de interés,
por eso es que es una operación netamente financiera.
En la renta de arrendamiento del leasing financiero no está el uso y el goce solamente,
sino también la restitución del valor que pagó la empresa más el interés. Desde el punto de
vista financiero es más caro, pero desde el punto de vita tributario puede ser más
conveniente para una empresa porque lo que ella paga por concepto del arrendamiento es
gasto, salvo en la parte de interés que está cobrando porque no esta parte no es gasto para
fines tributarios.

178
3.4. Diferencias entre el leasing operativo y el financiero:

a) La existencia de intermediario. En el leasing operativo será el dueño del bien quien

entrega el bien en arriendo.

b) Revocabilidad. El leasing operativo es revocable mediante un aviso previo por parte

del usuario, esto se explica porque ella es la dueña del bien y por lo tanto lo puede
dedicar a otros usos.

El leasing financiero es un contrato irrevocable porque la empresa de leasing no es

su giro administrar esos bienes, su giro es hacer rentar los dineros que obtuvo igual
que cualquier institución financiera, intermediar en el mercado de bienes y servicios.
Ella es un intermediario, lo compró conforme a la necesidad de un tercero. Por lo
tanto, durante un largo plazo del contrato de leasing al menos por el tiempo en que
la empresa del intermediario no ha recuperado el valor de su inversión este contrato
es irrevocable por parte del arrendatario o usuario del leasing.

c) Duración. El plazo de duración del leasing operativo por regla general no supera los
3 años y su promedio es cercano al año/año y medio, en el leasing financiero por sus
propias características su duración es a plazos superiores, normalmente sobre 3 a 5
años.

d) En cuanto a las partes. Los usuarios principales de leasing operativo son empresas
multinacionales porque a ellos les conviene utilizar dicha modalidad. El leasing
financiero si bien no es una actividad restringida exclusivamente a las empresas
bancarias, en la práctica los principales leasings financieros son bancarios.

e) Naturaleza jurídica. El leasing operativo es básicamente un arrendamiento con

opción de compra. En el leasing financiero tenemos la participación de distintas
operaciones: celebración de compraventa, arrendamiento, contrato de opción,
contrato de seguro. Es además, para opinión del profesor, una operación de crédito.

f) Cargo de las reparaciones. En el leasing operativo son de cargo del dueño las
mejoras necesarias, mientras que en el financiero son de cargo del usuario tanto las
mejoras locativas como las necesarias.

179
3.5. Lease-back o retroleasing.

Acá el dueño de los bienes es la empresa de leasing, no la empresa de un tercero, pero

el empresario tiene inmovilizados esos bienes y necesita dinero para su giro.
¿Cómo puede obtener el dinero? Con un crédito gravando su maquinaria con prenda,
transfiriendo el dominio de sus bienes a una empresa de leasing que conjuntamente con la
adquisición del bien celebra un contrato de arrendamiento con opción de compra.
Entonces la diferencia entre el leasing financiero con lease-back, es que si bien ambos
son créditos, en el primer caso tenemos la intervención del intermediario financiero que
adquiere un bien para el uso y el goce del usuario del leasing, aquí tenemos que el dueño
del bien que es el empresario, desea hacer líquido esos bienes para ocupar el dinero en el
desarrollo de su giro y vende el bien a la empresa de leasing, hay una compraventa, pero
esta es entre el dueño del bien que va a ser el miso usuario (empresario) del leasing y la
empresa de leasing y conjuntamente, la empresa de leasing se obliga a arrendarle este bien
y a otorgarle opción de compra. En definitivas, es un crédito garantizado con los bienes
muebles del propio empresario.
Entonces, la diferencia entre uno y otro tipo de leasing, es que la compraventa inicial no
se celebra sobre un bien nuevo con un distribuidor, sino sobre un bien que es de propiedad
del mismo usuario, pero como él requiere dinero para desarrollar su giro, tener liquidez
para desarrollar su negocio, vende el bien a la empresa de leasing pero conjuntamente se
celebra el contrato de leasing con opción de compra con la misma empresa, así es una forma
de otorgar liquidez con garantía de los mismos bienes de la empresa.

4. Naturaleza jurídica.

4.1. Naturaleza jurídica del contrato de leasing.

Los tribunales de justicia han dicho que a falta de las estipulaciones de las partes se le
aplican las normas del contrato de arrendamiento de cosas. La figura del contrato de
arrendamiento nos sirve para explicar la relación del usuario del leasing con el intermediario
financiero, a ella va unida un contrato de opción.
De todas formas es un contrato que nace en virtud de la autonomía de la voluntad de
las partes y por ende todas las relaciones van a estar regidas por el contrato.
Para el profesor el leasing es una operación de crédito de dinero, pero existe discusión
en la doctrina que señalan que es otro tipo de operación.

180
4.2. Naturaleza jurídica del contrato de opción.

Ha existido bastante discusión sobre este tema, incluso los tribunales no han sido
uniformes en entender lo que es este contrato. Más aún este, no está definido en nuestra
legislación.
¿Qué diferencia tiene la opción con la promesa unilateral de celebrar un contrato o la
promesa de celebrar un contrato?
La diferencia jurídica es que el consentimiento de parte de la empresa de leasing fue
prestado en el mismo minuto en que celebró el contrato de leasing, por lo tanto, ella se
obligó a que en caso del usuario o arrendatario ejerciera la opción, ese contrato en
definitiva quedaba perfecto. El contrato de opción está sujeto a una condición suspensiva
que depende de la voluntad del usuario del leasing, por lo tanto, el contrato se perfecciona
desde el momento en que se celebró ese contrato de opción y es el ejercicio de la opción la
que es necesaria para los efectos de transferir el dominio, pero no es necesario celebrar un
nuevo contrato porque el contrato ya se celebró, ya se obligó la empresa de leasing en el
momento en que celebró el primitivo contrato de leasing a transferir el dominio en la
medida que se ejerciera la opción. Por lo tanto, a diferencia del contrato de promesa de
compraventa que se trata de una obligación de hacer y que requieren que se suscriba el
contrato definitivo, aquí no es necesario hacerlo porque ya la voluntad de la empresa de
leasing de vender quedó manifestada en el contrato de leasing y por lo tanto, sólo quedó
sujeta a una condición suspensiva y al cumplirse la condición, por lo tanto, se transfirió el
dominio.
Respecto de la promesa unilateral pasa lo mismo, el contrato de compraventa en
definitivas nace a la vida jurídica conjuntamente con el contrato de leasing, pero queda su
celebración condicionada al evento de una condición suspensiva.
Por lo tanto, la estipulación de la opción en el contrato de leasing le otorga el derecho
al arrendatario a ejercer la opción en los términos y en los plazos establecidos en el
contrato. De este modo, consolida el dominio con sus tres atributos tan pronto ejerza la
opción, puesto que tiene el uso y el goce del bien, sólo le falta el dominio o más bien, el ius
abutendi (facultad de disponer). Por lo tanto, durante todo este período la empresa de
leasing no pudo disponer de ese bien por la obligación contractual que nació con el usuario
del leasing.

181
5. El leasing financiero.

5.1. Partes del contrato.

En este contrato tenemos:

- La empresa de leasing.
- Usuario.
- Productor, distribuidor o importador.

5.2. Contratos que existen entre las partes.

De lo que hemos dicho claramente se distingue que existen dos contratos distintos:
(i) Contrato de compraventa.

Entre la empresa de leasing y el productor existe una compraventa que nace en la

solicitud de crédito que le ha sido aprobada al usuario, por lo tanto, la empresa de leasing,
que es el intermediario, va a adquirir el bien una vez que ha aprobado el respectivo crédito
con sus características (no es dueño, ni le interesa serlo). Algunos dicen en virtud de lo
expuesto que entre el usuario y la empresa de leasing habría una especie de mandato en
virtud del cual la empresa de leasing adquiere el bien para entregárselo en uso y goce al
usuario del leasing. Sin embargo, lo que más explica esta figura es el contrato mismo que
está compuesto por más de una operación, así cuando hablamos de una operación de
leasing nos referimos a contrato que tiene cada uno una fisonomía propia, pero para que
se produzca el leasing tienen que estar interrelacionados entre sí.
La compraventa que celebra la empresa de leasing con el productor, es una
compraventa pura y simple, por lo tanto, transfiere el dominio a la empresa de leasing, sin
embargo, ésta no adquiere el bien para sí sino para que el uso y goce del bien sea del
usuario. Por lo tanto, el leasing no se puede entender como una sola operación, sino que
está compuesto por varios contratos que tiene una fisonomía propia, la compraventa y la
entrega en leasing del bien adquirido por parte de la empresa de leasing al usuario o
destinatario final de la compra. Normalmente, cuando una persona adquiere un bien lo
hace para usarlo, gozarlo y poder disponer de ese bien, en el caso del leasing el adquirente
del bien, lo hace con el ánimo de transferir el uso y goce al usuario.
Las modalidades de este contrato van a estar previamente convenidas entre la empresa
de leasing con el usuario del leasing en forma previa a la adquisición del bien. Por lo tanto,
se trata de una operación financiera compleja.

182
 (ii) Contrato de arrendamiento.

Respecto de la relación entre la empresa de leasing y el usuario nos encontramos con

un arrendamiento de bienes con opción de compra.
Solicitud, aprobación de la solicitud, se fijan las modalidades del contrato de leasing,
luego la empresa de leasing adquiere el bien al respectivo productor y lo entrega en leasing
a la persona del usuario, que se hace cargo del uso y el goce conforme a las reglas generales
del arrendamiento puesto que en Chile no está conceptualizado el leasing en una ley como
en otras legislaciones.

5.3. Características del contrato de leasing.

Lo veremos desde el punto de vista del contrato de arrendamiento, ya que la

compraventa será por lo general pura y simple:

a. Contrato bilateral.

Ambas partes asumen obligaciones:

- La empresa de leasing a adquirir el bien y a entregarle su uso y goce al usuario del
leasing y a convenir en definitiva la respectiva opción de compra.

- Usuario de leasing, se obliga a pagar la renta durante todo el periodo del contrato
de arrendamiento. Este es irrevocable, a diferencia del leasing operativo. Además
si el usuario quiere puede ejercer la opción.

b. Es oneroso.

Ambas partes gravan su patrimonio en beneficio de la otra, la empresa adquiriendo un

bien con cargo a su patrimonio y el otro pagando la renta de arrendamiento (comprende la
amortización y el interés, además del uso y goce).
La renta tiene por objeto que la empresa obtenga el resarcimiento del valor que pagó y
además el interés que está cobrando por esta operación.

c. Contrato conmutativo.

Las prestaciones de las partes se consideran equivalentes.

183
 d. Contrato de tracto sucesivo.

La prestación que tiene que efectuar el usuario del leasing en favor de la empresa de
leasing está concebida mediante el pago de rentas mensuales que debe ir solventando
durante toda la vigencia del arrendamiento. En caso de que se ponga término al contrato
de forma anticipada se debe pagar o restituir la totalidad de las rentas o lisa y llanamente
ejercer la opción de compra en su caso, porque la empresa no tiene ningún interés en el
bien propiamente tal.

e. Es consensual.

Nace a la vida jurídica por el acuerdo de voluntades, sin embargo dada la escasa
regulación que tiene en nuestro país este contrato se acostumbra a celebrarlo por escritura
pública en que constan las obligaciones y derechos de las partes, y también la opción del
usuario a comprar el bien.

f. Es irrevocable.

A diferencia del operativo, aquí por existir un intermediario que adquirió el bien es
irrevocable durante el periodo en que le asegure el intermediario financiero el pago del
valor del bien con los intereses.

g. Innominado.

¿Desde el punto de vista de nuestro derecho como podemos concebir este contrato de
leasing? Es un contrato innominado que se basa fundamentalmente en la norma del art.
1545 del CC de que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. Por lo
tanto, en nuestro derecho, salvo en el leasing habitacional regido por la ley 19281, no existe
regulación jurídica para el contrato de leasing, ni el operativo ni el financiero.
La otra referencia a este contrato se encuentra en la legislación tributaria y en la ley de
bancos para efectos de autorizar a los bancos a ejercer exclusivamente el contrato de
leasing financiero, que los califica la ley de bancos como adquirir bienes para entregarlos
en arrendamiento con opción de compra.

184
6. Derechos que tiene cada una de las partes.

a. Empresa de leasing.

Esta tiene el derecho a cobrar durante toda la vigencia del contrato la renta que se ha
pactado, que comprende: el valor del bien que adquirió y el interés que está cobrando por
el uso y goce de la cosa.
A su vez asume la obligación de que en caso de que ejerza la opción por parte del usuario
del leasing a transferir el dominio.
Entre la empresa de leasing y el distribuidor existe la compraventa, con todas las
obligaciones propias de ellas.

b. Usuario.

El usuario asume la obligación de pagar oportunamente la renta y el derecho de ejercer

la opción o lisa y llanamente devolver el bien una vez concluido l arrendamiento.
Normalmente se ejerce la opción, porque el precio de esta es residual, esto es, es un precio
tan bajo que finalmente se opta por adquirir el bien objeto del contrato. Ahora, lo otro que
se puede hacer es celebrar un nuevo contrato con esta empresa para garantizar que el bien
que se le esté entregando, sea un bien nuevo, que le permita desarrollar su giro. En la
práctica se ejerce la opción.
Por lo tanto, al mirar esta figura en sus aspectos nos encontramos con que en una u otra
forma, el arrendatario dado que tiene esta opción, tiene el derecho a impetrar aquellas
medidas conservativas necesarias respecto del bien que está arrendando y que es usuario,
respecto de la empresa de leasing.
31/05/17

7. Naturaleza jurídica del leasing financiero.

a. Compraventa.

En el leasing financiero hay inicialmente una compra venta que se celebra entre el
proveedor del bien y la empresa de leasing.
La empresa de leasing está comprando para sí, pero lo hace en virtud de un mandato
que le ha otorgado para adquirir este bien, a su nombre, la persona que será usuario del
leasing. En este mandato le va a especificar las características y demás modalidades que
tiene el bien porque este es el bien que simultáneamente con la compraventa el proveedor
va a entregar directamente al usuario.

185
 La empresa de leasing es un intermediario financiero, ella celebra la compraventa y es
dueña del bien, pero simultáneamente con la compra del bien lo entrega en leasing con
opción de compra al usuario.
Por lo tanto, la causa que motiva este contrato de compraventa no es adquirir el bien
para sí, sino que adquirirlo para un usuario. El giro de estas empresas no es adquirir bienes
sino que intermedia, y su ganancia es la diferencia entre el valor del bien que adquirió y la
renta de arrendamiento que se le van a pagar durante el periodo del contrato que
normalmente son a plazos extensos.
La importancia del leasing está referido a la capacidad de pago de la persona y la liquidez
que tenga el usuario, el usuario tendrá el mismo beneficio de poder usar el bien pero no lo
tendrá gravando su patrimonio.
La empresa de leasing lo que hará frente a la solicitud del usuario analizar si el usuario
puede ser o no sujeto de crédito, recordemos que es una operación de crédito en los
términos del artículo 576 del CC.
En el contrato de compraventa la empresa actúa como comprador pero
simultáneamente celebra el contrato de leasing por el cual le transfiere al usuario el uso del
bien previo pago de renta mensual y con opción de compra al final del arrendamiento.
Además se establece la irrevocabilidad del contrato al menos por el periodo que le permite
reembolsarse el valor del bien con intereses.
Desde el punto de vista de los intereses de las partes, el interés económico del usuario
del leasing es poder contar con un bien o con instalaciones que son necesarias para el
desarrollo de su giro con una forma de pago que consiste en rentas mensuales. Tiene
además la ventaja tributaria de que una parte de la renta se considera gasto tributario, si
hubiese optado por un crédito bancario la ley de la renta le otorga la opción de depreciación
del bien (el “castigo”). Ojo que se excluye el pago de intereses, estos sí se consideran renta.

b. Contrato de leasing.

Se celebra generalmente por escritura pública, en el cual consta la entrega del bien, la
renta de arrendamiento, la opción de compra que tiene al final el usuario del leasing y que
puede ejercerla o no. La opción es por un valor residual porque el valor del bien fue pagado
durante la época del contrato de arrendamiento.
La empresa de leasing dado que el usuario es la persona que en definitiva está utilizando
el bien para sus fines propios le cede todas las acciones que ella tenga en contra del
proveedor destinadas a que el bien que se le entregue se encuentre en las condiciones que
le permitan su uso. Estas son las acciones que normalmente tiene el comprador: entrega,
saneamiento, etc.

186
 En este contrato de leasing van a estar todas las cuotas, y para facilitar su pago se
suscriben pagarés. Recordemos que no hay novación en este caso (Art. 12 ley 18.092).

c. Contrato de seguro.

A diferencia del contrato de arrendamiento la empresa de leasing no se encarga de

efectuar las reparaciones, ni siquiera las necesarias, y además para resguardar la vida útil
del bien y de cualquier deterioro o pérdida que este pueda sufrir existe un contrato de
seguro.
Este contrato de seguro lo celebra la empresa de leasing o el usuario con una compañía
de seguro que tiene por objeto resguardar cualquier pérdida o daño que pueda sufrir el
bien durante el contrato de leasing.
Este costo es del usuario, normalmente en el mismo contrato lo toma la empresa y lo
agrega en el pago de la renta mensual (prima correspondiente al contrato de seguro).

d. Opción de compra.

Es un contrato preliminar por el cual la empresa de leasing otorga el derecho, previo

pago de retribución, al usuario del leasing al ejercer esta opción a transferirle el dominio.
El título es el contrato de leasing pero para que se efectué la tradición es necesario que
se ejerza la opción.
El precio de la opción es un valor residual, no el valor del bien. Por el tema de la lesión
¿qué valor consideramos? En el leasing inmobiliario existe norma expresa: el justo precio
que tenía el bien en la época en que se celebró el contrato. ¡OJO que la rescisión por lesión
enorme procede solo por los bienes inmuebles!
¿Estamos en presencia de una promesa o una opción?
Estamos en presencia de una opción propiamente tal porque cuando se celebra el
contrato de leasing esta empresa se obliga desde ya a transferir el dominio, y la
transferencia del dominio está sujeta únicamente a que el usuario del leasing ejerza esta
facultad o atribución. Desde el momento uno nace a la vida jurídica pero está sujeto a una
condición meramente potestativa que es la voluntad de la persona del usuario del leasing.
A diferencia del contrato de promesa de compraventa en que las obligaciones de las
partes son de hacer: celebrar el contrato definitivo de compraventa. Nos encontramos que
en el leasing el contrato de compraventa está celebrado pero sujeto únicamente a la opción
que se entrega a la parte por la cual pagó un valor para ejercerla en un determinado lapso.

187
8. Efectos del contrato.

8.1. Obligaciones que asume la empresa de leasing.

Estos son los derechos correlativos del usuario.

a. Adquirir el bien que el usuario le ha indicado.

Por eso es que es muy importante el mandato o instrucciones que le otorgue el usuario
respecto del tipo específico de bien. Tiene que estar determinado por su especie o calidad
tratándose de bienes muebles.
De tal manera que sea por mandato o por instrucciones cumple la empresa de leasing
en la medida que adquiera un bien a su nombre con el objeto de entregarlo en leasing que
cumpla con aquellos elementos que ha fijado el propio usuario del leasing.
Ella adquiere jurídicamente para sí pero en definitiva tan pronto como celebra el
contrato de leasing y otorga la opción lo que hace es obligarse a transferir el dominio en la
medida que el usuario del leasing así lo exija.

b. Ceder el uso.

En el contrato de leasing propiamente tal lo que hace la empresa tan pronto adquiere
el bien y al celebrar el contrato de leasing es ceder el uso al usuario del leasing.
El usuario es quien recibe directamente del proveedor el bien, por lo tanto la
conformidad la otorga el usuario. Esto es importante cuando se trata de obras que tiene
que realizar el proveedor. Esto se explica porque la empresa de leasing es un mero
intermediario financiero y lo que hace es otorgar un crédito. El título para recibir es el
mismo contrato de leasing.
Es evidente que como el usuario es quien tiene la necesidad económica es quien debe
dar la conformidad y por la misma razón se le ceden al usuario las acciones que tiene el
comprador en contra del vendedor (vicios ocultos u otros que pueda tener la cosa).

c. Obligación de respetar la opción.

Esto es en caso que el usuario la ejerza al término del arrendamiento o en la fecha en

que se haya convenido. Normalmente cuando se estipula el pago de esta opción se da
cuando la empresa de leasing ha recuperado su inversión inicial con los intereses. Se trata
de un valor simbólico o residual.

188
 El usuario podrá ejercer la opción, no ejercerla, continuar arrendando. Normalmente
se ejerce porque el valor ya se ha pagado y a la empresa no le interesa quedarse con él.
Ejercida la opción se hace la tradición en los términos del Nº 5 del artículo 684 del CC.
[Art. 684]. “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de
las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los
medios siguientes:

5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”

Esta situación ratifica la visión que tiene la doctrina mayoritaria de que estamos frente
un contrato de opción y no de promesa porque basta el ejercicio de la opción para que se
consolide el dominio pero el título es el contrato, no hay que celebrar uno nuevo como sí
ocurre con el contrato de promesa de compraventa.

8.2. Obligaciones del usuario.

a. Entregar instrucciones o un mandato en términos tales que habiliten a la empresa

de leasing para adquirir el bien que el usuario desea ocupar en sus actividades
productivas en términos que le sirvan para su uso en su actividad.

Tiene que estar perfectamente descrito el bien y si el usuario se equivocó es

responsabilidad del usuario. Esto se explica porque si bien la empresa de leasing lo adquiere
para sí lo hace como mero intermediario financiero, no es su intención ser dueña del bien.

b. Pagar el precio del leasing que está dividido en las rentas periódicas.

Estas se pactan normalmente en forma mensual, trimestral, semestral, etc. La

obligación será pagar oportunamente las rentas en dinero durante toda la vigencia del
contrato.
Se trata de un contrato bilateral, ambas partes asumen obligaciones por lo tanto la ley
faculta a la empresa de leasing a poner término al contrato si es que el usuario no paga
oportunamente la renta, o bien pedir el cumplimiento forzado. Tenemos la misma
condición que está envuelta en todo contrato. Ojo que se habla de terminación y no
resolución porque el leasing es un contrato de tracto sucesivo.

189
 c. Usar el bien para la finalidad adquirida.

d. Hacerse cargo de todas las reparaciones, sea las necesarias o de las locativas
durante toda la vida útil del bien cuando esté en su poder.

En el leasing operativo las reparaciones necesarias son del dueño por aplicación de las
normas del Código Civil:
[Art. 1927]. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en
hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las
cuales corresponden generalmente al arrendatario.
[Art.1940]. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo
de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente
se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes
o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.

e. Obligación de contratar un seguro.

Este es con el objeto de precaver los riesgos de destrucción o pérdida de la cosa.

9. Diferencias entre el contrato de leasing financiero y el arrendamiento.

9.1. Bienes objeto del contrato.

Los bienes objeto del contrato de arrendamiento pueden ser bienes muebles o
inmuebles.
En el leasing nos encontramos con que el objeto del contrato recae sobre bienes de
capital, es decir, que son necesarios para el desarrollo de una actividad productiva. Pueden
ser muebles o inmuebles pero son de capital.
En el arrendamiento del CC es generalmente para la habitación de una persona cuando
se trata de un inmueble.

9.2. La entrega del bien.

En el contrato de arrendamiento el arrendador entrega el bien arrendado al

arrendatario, acá la entrega la hace directamente el proveedor al usuario del leasing.

190
 Es el mismo usuario el que está habilitado a través de la cesión de derechos de exigirle
al propietario todas aquellas indemnizaciones en que haya derecho.
El usuario debe recibirlo en las condiciones convenido previamente por eso es que es
importante las instrucciones o mandatos que le entrega el usuario a la empresa de leasing.

9.3. Reparaciones.

El arrendador, salvo pacto en contrario, siempre responde de las reparaciones

necesarias, pero no de las locativas salvo los casos de excepción del artículo 1927 CC.
¿Cuál es la diferencia entre una y otra?
- Las reparaciones necesarias son aquellas indispensables para la subsistencia de la
cosa.

- Las reparaciones locativas son aquellas que según la costumbre del país son de cargo
de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes,
como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.
El usuario del leasing el que se hace cargo de las reparaciones, sean locativas o
necesarias porque para todos los efectos jurídicos el celebró el contrato por la necesidad
económica que tenía para usarlo.

9.4. Arrendador está obligado a liberar de cualquier turbación.

Dado que el bien se adquirió para el uso de la persona que contrató el leasing no
queda el arrendador obligado a liberarlo de cualquier turbación que pueda sufrir.

9.5. Restitución del bien al término del contrato de arrendamiento.

En el leasing financiero, por regla general, cuando se ejerce la opción el bien queda en
manos del usuario del leasing quien consolidó el dominio por el solo hecho de ejercer la
opción.

191
10. Lease-back o retroleasing.

10.1. Concepto.

Para entenderlo tenemos que apreciar primero su finalidad económica.

Fundamentalmente la finalidad económica del leasing es que en lugar de adquirir un bien e
inmovilizarlo para poder utilizarlo en las labores productivas de la empresa se opta por
arrendarlo con opción de compra por las ventajas que pueda representar al empresario.

Esta es una situación distinta a los leasings ya estudiados. En el retroleasing el dueño de

la empresa requiere de financiamiento y tiene sus líneas de crédito o su financiamiento
copado en el sistema financiero, por lo tanto no es sujeto de crédito o lo es pero con tasas
elevadas. Esto se da generalmente en empresas PYMES.

¿Cómo obtener dinero y seguir utilizando el mismo bien que es del empresario para que
siga cumpliendo su finalidad económica? Acá el dueño del bien es el mismo empresario,
pero necesita liquidez en su empresa. El retroleasing no es otro que la venta del bien por
su dueño a una empresa de leasing quien conjuntamente se obliga a arrendárselo con
opción de compra.

Pensemos en una máquina relevante dentro de una empresa, la máquina está en el

activo fijo de la empresa y es absolutamente necesaria para poder desarrollar el giro de
la empresa. Pero este empresario necesita dinero para ampliar su infraestructura o para
capital de trabajo. La forma normal de poder obtener este capital es recurriendo a un
banco para que le de un préstamo, pero tiene un grado de riesgo que recurrir al banco
le va a salir muy oneroso.

En este último caso lo que hará el sujeto será realizar un contrato de leasing del bien
con opción de compra a través de las siguientes operaciones:
- Compraventa del bien.
- Arrendamiento con opción de compra, esto se pacta inmediatamente en el contrato
de compraventa.

¿Qué obtiene uno y otra? La empresa de leasing lo que da es un crédito, proporciona

dinero al empresario que ingresa a su caja. Esto lo hace con cargo a la venta de un bien que
estaba en el activo fijo del empresario y que sale por lo tanto del activo fijo y pasa a ser
dueño del bien la empresa de leasing. La empresa de leasing no la quiere para sí por lo tanto
lo que hace en el mismo acto es arrendarle este bien al mismo empresario con opción de
compra.

192
 El precio de compra del bien normalmente será menor al de mercado ya que la empresa
corre con el riesgo de que no le paguen. Esto se da porque los bienes normalmente tienen
un valor superior cuando están en una unidad productiva pero este disminuye cuando se
rematan individualmente.

Ambas partes ganan porque este empresario cambió su activo fijo por dinero, y la
empresa de leasing gana porque adquirió un bien a un valor inferior a su valor de mercado
y tiene un contrato de arrendamiento con opción de compra del bien.

10.2. Diferencias con el leasing financiero.

Este contrato tiene una finalidad económica pero las diferencias con el leasing
financiero son:
- Es el propio empresario es quien vende el bien para que la empresa de leasing se la
venda con opción de compra.
- Normalmente el pago que recibe el empresario es al contado, y el financiamiento se
le otorga directamente al empresario y no al proveedor como en el leasing
financiero. Este contrato es bastante cara por lo demás.
- No hay instrucciones de ir adquirir un bien, se celebra la compraventa y
simultáneamente el arrendamiento.
- El título jurídico que tiene el ex dueño del bien cambia, ahora tiene un derecho
personal y no real sobre el bien que está utilizando pero su finalidad económica es
la misma.

Normalmente estos contratos están unidos a una evaluación crediticia por parte de la
empresa de leasing acerca de si el empresario será capaz de pagar las rentas de
arrendamiento dentro del plazo convenido en el contrato.

10.3. Características del lease-back.

a. El precio de la compraventa que paga la empresa de leasing es un precio inferior

al valor del bien.

La empresa de leasing se está precaviendo de esto porque en caso de que no se le

pague la renta de arrendamiento tendrá que pedir el cumplimiento forzado o la
terminación del contrato y se quedará con el bien en su poder y tendrá que salir a
venderlo.

193
 b. Es una operación financiera de crédito de dinero.

No cabe duda de que se trata de una operación de crédito de dinero que incluye la
amortización de capital que fue el precio que le entregó más el interés que tiene que pagar
el empresario a la empresa de leasing.
Este no dista mucho de un crédito con garantía hipotecaria, pero es distinta su
naturaleza jurídica.

c. El importe de las rentas va en función del precio y la capacidad financiera que

tenga el deudor.

Por lo tanto en retroleasing es bastante más acomodable que el leasing financiero,

puede partir con cuotas más altas o con cuotas más bajas conforme a la capacidad de pago
del deudor. Lo importante es que está siempre la opción de compra para que el empresario
recupere todos los atributos del dominio.

d. Los gastos, mantenimientos y seguros son del empresario industrial.

Esto es igual que en el leasing financiero. La empresa de leasing es únicamente una

empresa financiera y lo que hace es prestarle dinero con cargo a un bien.

e. Operación autorizada a los bancos.

Esta operación está autorizada en la Ley General de Bancos al igual que el leasing
financiero y se encuentra regulada por la SBIF.

f. Al ejercer la opción se consolidan los tres atributos del dominio.

Al ejercerse la opción de compra el empresario vuelve a consolidar los tres atributos de

dominio en su poder respecto del bien que fue enajenado en alguna oportunidad a la
empresa de leasing.

194
11.Situación concursal del leasing

El próximo semestre estudiaremos la insolvencia de un patrimonio y las medidas que

establece la ley para regular la situación concursal de los acreedores frente a un patrimonio
insolvente, lo que hoy se denomina Procedimiento de Liquidación Forzosa (ex quiebra).
Las normas concursales son normas de protección de un patrimonio que no es capaz de
pagar, con el objeto de darle un trato igualitario a los acreedores del mismo grado. Significa
que si los bienes del deudor alcanzan solo para los créditos de primera clase hasta el número
8 y no se pagó el nueve que es el Fisco por impuesto de retención y recargos, este y los que
le siguen no se pagan. Hasta ahí quedamos.
Bajo la antigua ley de quiebras, ésta en general, no contenía normas sobre los efectos
de la quiebra o insolvencia judicialmente declarada y los efectos de los contratos que están
pendiente de ejecución. Pensemos que durante la vigencia del contrato quebró el usuario
del leasing, le declararon la quiebra. Esto quiere decir que su patrimonio está insolvente,
no puede pagar ese patrimonio a los acreedores en la forma en que estaban comprometidas
las obligaciones.
El problema que contiene la legislación concursal era que no daba normas respecto de
los contratos cuya ejecución se encontraba pendiente, o sea, que durante la ejecución del
contrato devino la insolvencia de una de las partes. Durante la vigencia de la antigua ley se
dio lugar a muchas interpretaciones respecto del contrato de leasing.
Muchas veces depende de esto la viabilidad de la empresa deudora porque en definitiva
si los acreedores que son los que tienen intereses en el proceso de quiebra, en junta de
acreedores acuerdan mantener el contrato de arrendamiento, porque la insolvencia no
pone fin al contrato siempre que se den suficientes garantías, podían continuar con él.
El legislador en la nueva ley de quiebras por la importancia que reviste el párrafo 5 del
título III de la liquidación forzosa de una empresa, se preocupó de este tema y dijo algo que
no dice el CC: que el leasing termina por la declaración de quiebra o de liquidación forzosa,
salvo que la junta de acreedores resuelva continuar con el contrato o directamente ejercer
la opción de compra.
Esto puede ser porque, si en definitiva se quiere mantener la empresa funcionando y se
trata de máquinas que son absolutamente necesarias se va a optar por parte de la junta de
acreedores en continuar con el contrato, esta expresión significa que se va a pagar en
moneda que corresponde al contrato y no en moneda de quiebra, es decir, pagar el contrato
en los términos en que se encuentra convenido y ejercer la opción.

195
12.Leasing inmobiliario [Ley 19.281].

12.1. Introducción.

Este nació hace muchos años pero no con mucho éxito en la década de los ’90. La idea
de este leasing está dirigido a aquellas personas que a diferencia de aquellos que requieren
crédito hipotecario bajo las diversas formas en el banco no tienen ahorros previos
importantes para pagar parte del pie que siempre exigen los bancos ya que prestan hasta
cierto porcentaje.
Es un financiamiento para personas que tienen renta y una capacidad para ahorrar en
el tiempo pero no tienen ahorro previo necesario para dar el pie para la vivienda.
La ley 19.281 estableció lo que es el arrendamiento de inmuebles con promesa de
compraventa. Es un tema que ha costado muchísimo que los legisladores entiendan que
existe el contrato de opción.
01/06/17
Este ha tenido poca difusión salvo en lo referido al subsidio habitacional. Este sistema
nació al inicio de los años ’90 como una forma alternativa de adquisición de viviendas, a esa
época ya existían los modos tradicionales: mutuo hipotecario directo, mutuo hipotecario
endosable y los préstamos mediante la emisión de letras de crédito. Ha sido difícil la
introducción del leasing por los costos, ya que los préstamos inmobiliarios tienen tasas muy
bajas en Chile.

12.2. Particularidades del leasing inmobiliario.

(i) La persona para poder celebrar un leasing inmobiliario requiere contar con un
contrato de ahorro metódico en una institución bancaria o una caja de compensación
de asignación familiar.

Las cajas de compensación son entidades mutuales que la forman los propios asociados
al respecto.

Este ahorro metódico se formaliza a través de un contrato que es una cuenta de ahorro
para la vivienda en que la persona se compromete a que parte de su renta la destine a
efectuar este ahorro metódico con el objeto de ir pagando a través de esta cuenta las rentas
de arrendamiento que se generen como asimismo ir provisionando los fondos suficientes
para ejercer el derecho que se le otorga de celebrar un contrato de promesa de
compraventa.

196
 (ii) Existencia de sociedades inmobiliarias.

Esta es la otra parte del contrato de leasing. ¿Quiénes son sociedades inmobiliarias? La
ley dio un concepto bastante amplio sobre ellas, pueden crearse con ese objeto y en tal
caso deben establecerse como sociedades anónimas abiertas y quedan sujetas a la
regulación que establezca la SVS. Son emisores de valores de oferta pública.
Pueden crear sociedades inmobiliarias: (a) los bancos; (b) las administradoras de fondos
de pensiones; y, (c) los agentes de mutuos hipotecarios endosables. Se pueden constituir
como sociedades inmobiliarias que se crean con este objeto, y en dicho caso requieren un
capital mínimo de 10.000 UF, o sea que se creen como sociedades filiales de las entidades
antes mencionadas.
¿Qué hacen estas sociedades? Estas sociedades inmobiliarias compran o construyen
bienes inmuebles para ser ofrecidos a aquellas personas que son los promitentes
compradores de estos bienes y que celebran este contrato de arrendamiento.

(iii) El contrato debe celebrarse por escritura pública.

Este contrato de leasing la ley lo obliga a celebrarlo por escritura pública, en la escritura
consta el contrato de arrendamiento y la obligación del promitente comprador y de la
sociedad inmobiliaria de celebrar el contrato de compraventa en las condiciones que se
convengan en la misma escritura.
Normalmente el contrato de compraventa se celebrará una vez que se haya pagado
gran parte del precio a través de las rentas del contrato de arrendamiento. Por lo tanto,
también habrá la obligación de celebrar el contrato de compraventa que recaerá sobre la
parte que queda impaga de las rentas de arrendamiento.

(iv) Se inscribe en el registro de gravámenes e hipotecas del Conservador de Bienes

Raíces, con el objeto de dejar constancia de su existencia.

Se le impide a la sociedad inmobiliaria cederlo bajo cualquier forma, uso, goce u otro
cualquiera. Asimismo, se le prohíbe celebrar actos o contratos sobre ese inmueble.
Es una prohibición legal y la única forma de poder alzar estas prohibición es con el
consentimiento del usuario del leasing.

197
12.3. ¿Cómo se financia la sociedad inmobiliaria?

En primer lugar podría adquirir créditos bancarios, sin embargo esta es la opción más
cara de todas. La ley les permite a estas sociedades inmobiliarias emitir valores de oferta
pública, concretamente bonos, y estos a su vez van a estar asociados a los flujos de ingreso
que van a provenir de los contratos de arrendamiento con promesa de compraventa.

Si uno mira la estructura financiera de esta sociedad al permitirle endeudarse va a tener

en su activo los créditos que tiene en contra de las personas a las cuales les ha otorgado el
leasing inmobiliario, consistente en el pago de la renta de arrendamiento y en el precio para
efectos de convenir el contrato definitivo.
Por otro lado, tendrá en el pasivo el financiamiento que estará con bonos. Estos bonos
tienen como particularidad de que van a coincidir con los flujos financieros que tienen los
activos con motivo del contrato de leasing.
Más allá del capital la ley les permite endeudarse y les permite que esos flujos de
arrendamiento pueden ser objeto de securitización12. En ellos lo que se va a empaquetar
los activos consistentes en las rentas más la obligación de pagar el precio en el contrato de
compraventa definitivo. Al otro lado, se tendrá el pasivo que va a estar conformado por las
obligaciones que asuma la securitizadora con cargo a ese patrimonio.
La unión con los bancos, las cajas de compensación y las cuentas de ahorro es que en
definitiva son ellos quienes van pagando mensualmente las rentas de arrendamiento con
cargo al plan de ahorro convenido que celebró con el usuario del leasing, quien lo financió
en forma previa a que contratara el leasing.
El pago siempre lo efectúa el usuario del leasing, el banco lo que hace es detraer fondos
de la cuenta de ahorro para pagarle a la empresa de leasing con cargo al contrato de ahorro
metódico que celebró con el contrato de leasing. Ojo, que si la persona deja de hacer el
ahorro metódico es una causal de exigibilidad anticipada y terminación del contrato de
arrendamiento.
La ley se refiere expresamente al precio: justo precio y la lesión enorme. Se considera el
precio en el momento en que se celebró el contrato de arrendamiento con leasing. Donde
sí ha tenido aplicación es en el subsidio habitacional.
El leasing inmobiliario está muy poco tratado en Chile, se le dio todas las posibilidades
de poder financiarse. Se le dio la oportunidad a los bancos, AFP o cajas pero la verdad es
que ellos no han creado ninguna. Además, que los créditos hipotecarios tienen muy baja
tasa de no pago.

12 La securitizadora tiene una norma que rompió el principio del patrimonio único en nuestra legislación.

198
 II. FACTORING O FACTORAJE.
Gran parte ya lo vimos cuando estudiamos la factura en la compraventa mercantil. Sin
embargo, el factoring es mucho más que un contrato de cesión de facturas. Este es un
contrato innominado, las únicas disposiciones que se refieren a él están en la ley de bancos
en donde se le permite ellos efectuar estas operaciones y en las normas tributarias. En la
mayor parte de los países está regulado.

1. Introducción.

¿Por qué ha tenido tanto auge en estos años? Si uno lo piensa los bancos pueden
descontar letras o ceder créditos. El factoring ha pasado a ser una industria relevante dentro
del mundo financiero y para explicarlo tenemos que ver cuál es la ubicación dentro de la
economía y los fundamentos económicos que tiene esta actividad.

Esta actividad se justifica en la medida en que haya un productor o un distribuidor que

vende a crédito. El crédito es el elemento fundamental del factoring así si no hay una venta
al contado NO puede haber factoring.

Lo esencial en el factoring es la venta a plazo, cuando estudiamos las operaciones de

crédito de dinero y otras obligaciones de dinero, distinguimos entre las operaciones de
crédito de dinero y las ventas a plazo que las trata la ley 18.010 hablando de las otras
obligaciones para aplicarle ciertos artículos (entre los cuales está la norma del interés
máximo convencional). En las ventas a plazo hay un crédito y no un préstamo porque no
hay entrega de dinero, es un crédito que otorga el producto, distribuidor o el proveedor de
un bien a otro y que se documenta normalmente a través de la factura comercial. Sin
perjuicio de que pueda documentarse asimismo en títulos de crédito.

Normalmente las ventas a plazo normalmente oscilan entre 30 a 180 días, y es ahí donde
entra a tallar el factoraje como institución. El factoraje no es únicamente un mecanismo
de financiamiento de cesión de un crédito o pago que recibe el productor o distribuidor de
un crédito del cual es dueño, porque una empresa cuando vende a crédito debe tener
establecido, a parte del tema del financiamiento, sistemas relativos: (a) al cobro de estos
créditos; (b) a la administración de estos créditos; (c)la gestión del crédito; y, (d) asimismo
determinar en forma previa quiénes son sujetos de crédito por la morosidad que envuelve.

Normalmente las empresas chilenas tienen muy buenos y eficientes sistemas en lo que
es la producción, distribución y venta de bienes y servicios. Sin embargo, después de la
venta está la parte importante que es la administración de los créditos para obtener su
pago. En forma previa está el análisis de la capacidad que va a tener el deudor del crédito

199
de pagar oportunamente. Estos son servicios que las empresas chilenas carecen de ellos en
términos de operaciones.

Los sistemas operacionales de las empresas siempre tienen debilidades porque todas
ellas están fundamentalmente vinculadas al desarrollo de su giro (productivo, distribución
y comercialización). Buscan efectuar ventas, pero la empresa no solo se rentabiliza con las
ventas sino que además con tener una buena administración de riesgo de créditos y una
buena administración y cobro de los créditos.

Para nadie es un misterio que todos los incentivos del banco están en la parte comercial,
pero la parte operacional es la segunda mirada. Normalmente las ganancias están en la
parte operacional y no la comercial, de hecho un error operacional puede ser incluso más
grave que uno comercial.

2. Rol de las empresas de factoraje.

¿Dónde está el rol de las empresas de factoraje? Uno lo puede divisar en tres aspectos
fundamentales:
- Gestión de crédito.
- Cobro de los créditos.
- Financiamiento de la empresa.
Uno normalmente divisa el último objetivo cuando habla de factoraje, pero el factoring
es mucho más que eso porque la empresa de factoraje debiera ser un auxiliar del
comerciante en el sentido de proporcionarle los medios para evaluar y darle una gestión
adecuada, luego, encargarse de la administración a los créditos y en su caso prestar
financiamiento.
De todo esto podemos decir que es un contrato innominado para la legislación chilena
y que no está compuesta por solo una operación, algunas de las cuales se van a realizar en
el futuro pero la mayor parte dentro del plazo convenido con el productor y la empresa de
factoraje. Hablamos de ventas y cesiones de créditos que todavía no han nacido a la vida
del derecho pero que la empresa de factoraje se obliga a adquirirlo siempre que se cumplan
con las condiciones que ha determinado.

a. Gestión del crédito.

El contrato de factoraje implica una evaluación que hace la empresa de factoraje de las
condiciones financieras y las condiciones de otorgamiento de crédito de parte del productor
o distribuidor. Este tema es super complejo porque las empresas que se dedican a la

200
producción de bienes y servicios, a diferencia de aquellas que prestan servicios únicamente
de intermediación, tienen normalmente la carga pesada de tener que pagar puntualmente
los compromisos relacionados con los trabajadores e impuestos. Es por esto que los tres
factores son fundamentales.
Imaginemos que una empresa X productora solicita los servicios de una empresa de
factoraje y le solicita una línea de crédito.
Esta línea de crédito le permite operar en el tiempo y para ello la empresa de factoring
le va a requerir la evaluación legal y financiera de la empresa, pero aparte los sistemas que
ella tiene para otorgar créditos y los plazos que tienen que ver con el otorgamiento de los
créditos, es decir, la capacidad que tiene los deudores de ventas a crédito de pagar.
Conforme a ello la empresa de factoraje le va a dar pautas sobre lo que es la gestión del
crédito, cuáles son los plazos y las características que deben tener los compradores
(deudores) para ser sujetos de crédito y a qué plazo. La empresa de factoraje va a financiar
en la medida que se cumplan esas condiciones.

b. Sistema de administración del cobro de los créditos.

Lo segundo que hará la empresa será revisar los sistemas de administración que tiene
respecto del cobro del crédito. Acá la empresa ya no está únicamente en una labor de
asesoría sino que también ella misma, en la medida que no exista un sistema de cobro o
que existiendo le es más ventajoso el de la empresa de factoring, podría convenir con la
empresa la cesión de los créditos por la vía de comisión de cobranza.
Va a haber una empresa distinta, la de factoraje, que se va a dedicar a la administración
de los créditos y a cobrarlos en la fecha convenida. Incluso a efectuar su cobro judicial en
su caso.
c. Financiamiento de la empresa.

Por último está el tema del financiamiento, el contar con esta línea de crédito le permite
a la empresa de factoraje hacer líquidos las facturas u otros documentos mercantiles que
representan las ventas a plazo que él ha efectuado dentro del contexto que le ha fijado la
empresa de factoring (plazo no superiores a 180 días o deudores que tengan cierta
capacidad).
Lo que estamos viendo acá que no es un contrato únicamente de una cesión de crédito,
sino que es uno que se prolonga en el tiempo por el cual la empresa de factoraje se obliga
a adquirir los créditos que le ceda el productor o distribuidor de los bienes y servicios que
ha sido a plazo y que cumplan con las condiciones que ha señalado la propia empresa de
factoraje.

201
3. Ventajas económicas del factoring.

En Chile nos encontramos con un contrato que no está regulado pero que lo está en
otras legislaciones bajo las características esenciales que ya hemos visto.

Estas operaciones le traen como ventaja a la empresa:

- Reducir sus costos;
- Ser mucho más eficiente porque habrá un tercero especializado que se va a
preocupar de realizar la gestión, administración y cobro de los créditos; y,
- Contar con financiamiento en la medida que lo requiera durante todo el periodo
de la vigencia de la línea.

La ley de bancos se refiere a él permitiendo efectuar la industria del factoraje, sea

directamente o por sociedades filiales.

4. ¿Dónde nació el contrato de factoraje?

Tiene un origen bien particular, estamos en la época de que EEUU era colonia de Gran
Bretaña. Pasaba que el productor tenía destacado en EEUU a ciertas personas que lo
representaban en carácter de comisionista. Es decir, el factoring nace como una mera
comisión mercantil, eran los encargados de vender los productos ingleses en Estados
Unidos.
Poco a poco estos factores empiezan a cumplir otras funciones, no solamente de lo que
es una comisión mercantil y se empiezan a dar cuenta que pueden actuar bajo formas de
gestión de créditos y poder otorgar créditos a aquellas personas que le vendían. Deja de ser
una mera comisión mercantil y pasa a ser una forma de financiamiento que otorgaba el
mismo factor, que era a su vez el representante, en el país en que él estaba situado
representando los intereses de la casa matriz.
Este contrato vino a tomar importancia en los últimos años con las ventas a crédito.
Como hoy la mayor parte de las ventas se efectúa a crédito esta industria cada vez ha ido
tomando mayor auge porque ocupa un nicho que no utilizan los intermediarios financieros
normales, además presta un servicio que tampoco es de los intermediarios financieros.

5. Partes que intervienen.

Estas son:
- Sociedad de factoring.
- Cliente. Este es el productor o distribuidor de bienes que ha efectuado ventas a
plazo a sus clientes.
- Compradores del cliente.

202
 Por lo tanto, para que exista esta industria es necesario que haya crédito y este lo da el
productor o distribuidor de los bienes o servicios a sus clientes.
Los créditos están documentados normalmente en lo que es la factura comercial o
títulos de crédito (generalmente letras de cambio).
Hoy día con las normas de la ley 19.983 que estableció la copia cedible de la factura la
industria de factoring ha tenido un avance muy relevante. Hoy día normalmente se utiliza
la factura.
Lo que hará la empresa de factoring será asesorar en la gestión de crédito, asesora y
presta sus servicios en la gestión de cobro y además otorga financiamiento en caso que lo
requiera el cliente. Esto lo hará con cargo a los créditos que tenga el productor o
distribuidor.

6. Naturaleza jurídica del factoraje.

La verdad es que el factoraje está constituido por una serie de operaciones, así si alguien
dijera que este consiste en la cesión y adquisición de créditos estamos mal. Esto es porque
es un contrato que se celebra en el tiempo y que permite al cliente o usuario de este servicio
ocupar cualquiera de estas alternativas en la empresa de factoring. Por lo tanto, cuando
hablamos de financiamiento hablamos financiamiento de créditos que se van a otorgar en
el tiempo.
Es un contrato que desde el punto de vista jurídico lo podemos calificar de un contrato
no regulado pero que es a su vez autónomo. No es únicamente la cesión de los créditos, no
es la asesoría en la gestión de los créditos ni en la gestión de cobranza sino que es un
contrato que puede comprender cualquiera de estas actividades y cuyas prestaciones se
van realizando en el curso del periodo fijado en el contrato.
El factoraje por las mismas razones es un negocio jurídico porque está compuesto por
diversos actos o contratos. Comprende varias operaciones que pueden desarrollarse en el
lapso de vigencia del contrato, las cuales están todas interrelacionadas entre sí pero son
independientes. Se trata de distintos créditos que se van generando en este lapso de
tiempo.
Es un contrato atípico, no obedece a ninguna de las características que hemos señalado
pero las puede reunir todas ellas. Se hecha de menos una legislación que regule este
contrato como a diferencia de otras. Nuestro legislador estimó suficiente el otorgarle
mérito ejecutivo y poder ceder la factura, y con eso tuvo un auge ya que antes de ello tenía
que practicarse la cesión de crédito.

203
7. Celebración y ejecución del contrato.

a. La oferta de factorización.

Primero el productor o distribuidor solicita a la empresa de factoraje que efectúe un

análisis del riesgo legal o financiero que presenta la empresa con el objeto de poder celebrar
el contrato de factoraje.
Esta la podemos llamar oferta de factorización, se concreta en una presentación que
efectúa el productor o distribuidor a la empresa de factoraje que acompaña los
antecedentes legales, económicos y financieros para los efectos de que se le abra una línea
de crédito y se le presten los servicios de factoraje.

b. Aprobación de la línea de crédito.

En segundo lugar viene la aprobación de la línea de crédito por parte de la empresa de

factoraje y la prestación de los servicios ya mencionados.

c. Celebración del contrato.

Luego se procede a la celebración del contrato en virtud del cual la empresa de factoraje
se obliga a prestarle todas o algunos de las funciones que ella realiza.
Si hablamos del financiamiento conjuntamente con ello le otorgará una línea de crédito,
esto es, un contrato de apertura de crédito en virtud del cual la empresa de factoraje se
obliga dentro de un periodo determinado a adquirir los créditos que le venda, ceda y
transfiera el cliente siempre que los créditos cumplan con las condiciones fijadas
previamente y a otorgarle por ende un financiamiento.
¿Qué significa el financiamiento que le otorga? Hacer líquidos los créditos en forma
anticipada. Esta operación se parece mucho al descuento que estudiamos al hablar de las
operaciones bancarias, tiene sus características pero acá hablamos propiamente de una
venta y cesión, pero se traduce que la empresa pagará un importe menor al del crédito
porque deducirá de él el riesgo y el interés entre la fecha de anticipar los fondos y el
vencimiento del crédito.
¿Puede haber responsabilidad del cedente? Puede haber por una parte normalmente
que es proporcional, por una parte del riesgo, pero no es una condición esencial del
contrato. Está todo dentro de las condiciones de apertura de la línea de crédito.

204
 Lo relevante es que no hablamos de una cesión de crédito particular sino un contrato
en que la empresa de factoraje asume la obligación de otorgar financiamiento pero siempre
que así lo solicite el cliente.
Esta venta y cesión dependerá de la naturaleza en el cual consta el crédito:
- Factura. La copia cedible con las menciones que establece el legislador.
- Letra de cambio. Mediante el endoso.

8. Aplicación del contrato de factoraje en Chile.

Hay un antes y un después de la ley 19.883 porque al establecer la emisión de copia de

la factura cedible en forma obligatoria y que es un título ejecutivo, ha proporcionado las
herramientas jurídicas a estas empresas para que puedan actuar en el mercado en lo que
es las funciones que ellas cumplen en lo que es esta actividad económica.
¿Cuál es la utilidad para la empresa de factoraje? Las comisiones que cobra: gestión,
encargarse de la cobranza y la ganancia en la medida que adquiera títulos bajo el valor de
ellos que va a representar el interés que ella está cobrando por anticiparle los fondos y
otorgarle financiamiento al productor que tiene créditos en contra de los compradores. El
interés que gana es la deducción que hace la empresa de factoraje del valor final del crédito.
Este negocio es generalmente más caro que el de los bancos, el que recurre a él es
porque requiere contar con los elementos propios del factoring o porque tiene copada las
líneas de crédito de los bancos (o si en ciertos casos resulta más oneroso).

9. Paralelo con el descuento de documentos.

En el descuento de documentos implica una operación concreta y específica, en donde

una persona lleva a descuenta títulos de crédito y el banco procede a efectuar el descuento
pero siempre con responsabilidad del cliente. El cliente para los efectos del crédito es el
principal obligado desde el punto de vista de la legislación bancaria.
Un banco cuando descuenta un documento no lo hace considerando el deudor del
documento sino que considerando al cliente que lo lleva.
En el factoring es al revés, son operaciones que se efectúan sobre créditos que se van a
efectuar en un periodo y además es sin responsabilidad o con responsabilidad limitada muy
específico. Esto es porque los créditos se otorgaron bajo las condiciones que estableció la
misma empresa de factoring.
En ambos hay una compraventa, en el descuento el banco se hace dueño del crédito y
anticipa su valor.

205
 E. FRANQUICIA COMERCIAL O FRANCHISING.

Las principales empresas que otorgan estas franquicias son las empresas
multinacionales. Hay un estudio que sitúa que más del 30% de las ventas de las empresas
multinacionales están bajo el sistema de franquicia.

1. Orígenes de la franquicia.

Tuvo su origen legal con la segunda ley antimonopolio en EEUU, esta estableció que los
productores de vehículos no podían vender directamente al consumidor sino que tenían
que hacerlo a través de concesionarios (dealer). Hasta ahí solo tenemos un contrato de
concesión o distribución por el cual alguien se encarga se encarga de distribuir ciertos
productos que le encomienda un productor bajo ciertas normas de distribución de rango
exclusivo y otras normas contractuales.

Con el desarrollo del comercio y con el ingreso de las multinacionales al mercado,

principalmente en el retail, surgió la conveniencia de no gastar directamente en
infraestructura, en apertura de nuevos locales sino que lisa y llanamente otorgar una
concesión para que otra persona actuando bajo su cuenta y riesgo en forma independiente
explote la licencia que le otorga una empresa multinacional.

Esto queda claro con la empresa de McDonald’s. Estos concesionarios empresas en

otros estados de EEUU a prestar otros servicios, los concesionarios se dieron cuenta que le
salía muy oneroso a McDonald’s seguir ampliando su cadena de restaurantes por lo que
llegaron a la conclusión que salía más barato vender las licencias por un periodo
determinado a empresarios privados para que lo explotaran por cuenta y riesgo de ellos.
Estos empresarios llevarían a cabo el negocio pero bajo las directrices que le fija la empresa
franquiciadora.

Aparecen las ventajas económicas:

- Empresa que otorga la franquicia. Ampliar la cadena, sin incurrir en los gastos fijos
de la apertura, los locales y el personal.
- El emprendedor. Usar la marca comercial y distribuir los mismos productos y bajo
las mismas normas de calidad del franquiciante.

En definitiva, representa ventajas comparativas tanto para el franquiciante como el

franquiciado. Para el franquiciante será el ampliar el mercado potencial de sus productos y
ofrecerlo en los mismos términos y por la misma calidad, además percibir por la franquicia
un fee o pago inicial y una regalía o royalty periódico que se establece en el mismo contrato.
Es este último aspecto el único sujeto a regulación en Chile (Tributaria y Cambiaria).

206
 06/06/17
2. Sistemas de comercialización de bienes y servicios.

2.1. Introducción.

El contrato de franquicia dice relación con la intermediación de bienes y servicios de

una empresa comercial. Una empresa puede valerse de distintos contratos para llegar por
su intermedio a otro comerciante o al consumidor final. Toda empresa mercantil se
caracteriza por buscar su eficiencia en su gestión y proceso con el ánimo de obtener una
rentabilidad por el negocio. Eso busca el empresario mercantil, normalmente el empresario
en lo que es su proceso productivo en relación con bienes o servicios tiende a optimizar la
empresa a través de integrar todos estos procesos con el objeto de producir un bien o
prestar un servicio de calidad y al menor costo, es decir, competitivo con el de otros
productores.
Ese es el esquema general del comercio, pero además el comercio tiene un aspecto:
llegar a un consumidor o a que el producto que se manufacture o el servicio que se preste
que llegue en las mejores condiciones de precios y servicios al consumidor final.
En cualquier industria manufacturera tenemos los procesos propios de la producción de
un bien y después el de su distribución. Estos procesos son distintos pero se encuentran
unidos en lo que es la empresa como tal, la reunión de capital y trabajo con miras a
intermediar en una función productiva o de servicio.

2.2. Sistemas de distribución de bienes o servicios.

El segundo aspecto, la distribución, es quizá tanto más importante que la producción

del bien o servicio. ¿Cómo actúa esta empresa en esta área?
- Forma directa. A través de canales propios de venta que el mismo empresario
ha establecido.

- Forma integrada. Esto es, con otros comerciantes con miras precisamente a
llegar al consumidor pero bajo un concepto del menor costo.
En cuanto a la forma integral se subdistingue a su vez:
- Forma vertical.
- Forma horizontal.

207
 Ejemplo de forma integrada: Todos los que tienen automóviles alguna vez han oído
hablar del Movicenter, este es un sistema integrado por el cual una persona que busca
un servicio (cambio de aceite, rotación de neumáticos, compra de repuestos, compra
de automóviles) encuentra todos estos bienes y servicios en un mismo lugar, que a su
vez lo ofrecen distintos empresarios. Esto fue con el objeto de ofrecerle a un comprador
encontrar no solo el automóvil que desea comprar sino que todos los servicios que se
le prestan normalmente a un automóvil.
Este es un sistema horizontal, son distintos comerciantes que establecieron una alianza
comercial con el objeto de ofrecer sus productos en tal forma de atraer a los consumidores
por cuanto en ese lugar el consumidor, inclusive en días festivos, va a encontrar un lugar
para poder adquirir lo que él está buscando en el mundo automotriz.
En un sistema horizontal de distribución de bienes o de prestación de servicios todos
están vinculados a un mismo rubro pero que está conformado por distintos comerciantes
que no están asociados. Estos a través del arriendo de un espacio común pueden ofrecer
sus bienes o servicios bajo este sistema.
En el sistema vertical, ocurre lo contrario, el productor entra a otros eslabones de la
cadena, compitiendo con los otros proveedores. Sería el caso en que un productor de
calcetines adquiriera la fábrica de lana para sus calcetines.
Además existe otro sistema de distribución: los shopping center. Estos son locales que
tienen un propietario común y sus espacios son arrendados a distintos establecimientos de
comercio. El propietario es quien establece las reglas respecto el horario, reglamento,
ventas, campañas publicitarias, las ventas se vinculan a la renta de arrendamiento, etc.
Los locales en forma independiente y con venta directa resultan muy onerosos y no
cumplen en definitiva con los propósitos de atraer gente. La gente concurre a estos centros
comerciales porque sabe que en un mismo espacio tendrá varias alternativas de bienes y
servicios.
Por último, tenemos los supermercados. Estos ofrecen distintos bienes y servicios, que
los ofrece un mismo oferente, el supermercado a su vez es quien compra a los productores
de estos bienes para después distribuirlos. Este es integrado en el sentido de que en un
mismo espacio se pueden ofrecer distintos productos.
Todos estos tienen por objeto disminuir los costos de distribución para llegar al
consumidor final.

208
3. Comercialización de bienes y servicios a través de terceros.

3.1. Contratos del CCom.

Algunas de estas son bastante antiguas, algunas están en el CCom como la Comisión
Mercantil. Esta es una forma que tiene el industrial o el comerciante de llegar a otro
comerciante o al consumidor final, lo que se hace normalmente en este contrato es tener
una comisión para comprar y para vender. Lo que hace el comisionista es llegar del
productor al comerciante con el cual él está negociando por cuenta del productor.
Recordemos que existe un mandato mercantil en la comisión.
Las actividades de los martilleros también tienen una función de comercializar bienes
ya que estos subastan bienes que se le encargan para ser enajenados.
Los corredores de comercio son los que prestan su mediación asalariada para facilitar la
concreción de este tipo de operaciones.
Hay varias otros que no vamos a mencionar, pero lo que interesa es que veamos las
formas de comercialización de bienes y servicios a través de terceros y en especial lo que
sucede con el contrato de franquicia.

3.2. Contratos relacionados a la franquicia.

Sin embargo, hay ciertos contratos mercantiles que son propios y que tienen una
naturaleza jurídica independiente y que para poder analizar el contrato de franquicia es
necesario precisar algunos conceptos respecto de otros contratos mercantiles.

a. Contrato de representación comercial.

Es una forma de vender bienes y servicios a través de terceros. La representación

comercial consiste en que una persona denominada principal le encarga a otra denominada
representante que se encargue de la venta de determinados bienes y servicios que le
encarga el principal sin que esta persona necesariamente deba contar con un
establecimiento de comercio.

Lo normal es que cuente con un establecimiento de comercio en el cual pueda exhibir

las muestras de bienes que le encargó el principal.

El principal le encarga la venta de determinados bienes o servicios y le entrega a su vez

la lista de precios, la muestra y demás folletos descriptivos.

209
 Este representante no tiene el carácter de mandatario en términos generales porque
los actos que él ejecute no se radican necesariamente en el patrimonio del principal.

El representante por las ventas que realice tiene derecho a cobrar una comisión, que es
una retribución por colocar bienes y servicios normalmente en otros comerciantes.

Hay dos conceptos muy ligados a estos contratos:

- Bróker. Este es un simple intermediario, actúa representando o intermediando

entre el principal, otros comerciantes o el consumidor final.
- Dealer. La persona compra los bienes para venderlos.

En el contrato de representación comercial el representante actúa frente a su principal

como un mero bróker, esto es, como intermediario. La otra característica es que no es un
mandatario por lo tanto no obliga a su principal, está encargado sí de tomar órdenes de
compra por cuenta del principal sin embargo una vez remitidas este cuenta con el derecho
de aprobarlas o no. Su representación se extiende a ser un mero bróker o agente del
principal para la colocación de bienes y servicios en otros lugares distintos de aquel en que
se encuentra emplazado el principal.

¿Cuál es la utilidad de este contrato? Permite ampliar la gama de comercialización, ya

no en forma directa, sino que a través de un tercero que tiene su representación para este
tipo de negocios y por el cual tiene derecho a cobrar una comisión. Ojo, representación
tomado en consideración que lo representa en un lugar determinado pero no obliga, no es
un mandatario, no actúa por cuenta y riesgo del dueño.

Esta es la forma más tenue de la comercialización de bienes y servicios de terceros.

b. La agencia.

En ella existe un agente que tiene un establecimiento comercial frente al representante

que puede o no tenerlo. Antiguamente había casas mayoristas que eran representantes de
una serie de productores donde tenían sus muestras y actuaban por medio de vendedores.
Estas casas mayoristas no adquirían para sí las mercaderías para intermediar, estos vendían
a comerciantes minoristas a crédito.

En la agencia hay un comerciante que tiene un establecimiento de comercio pero que

realiza a su vez la agencia de negocios de otro que es el principal.

210
 Si vemos la diferencia entre la agencia y representación tenemos:
- Existe un establecimiento que tiene ventas al público.
- El agente compra las mercaderías en cantidades relevantes y las va vendiendo y
por lo tanto realiza una función que es la de dealer.

¿Por qué es una forma de comercialización? Porque al igual que en el caso de la

representación, el principal que es el productor de los bienes, actúa en la vida comercial a
través de un tercero quien se encarga de comprar un conjunto de bienes con el objeto de
venderlos.

La característica de la agencia que la distingue de otros comerciantes que compran

bienes para venderlos es que el agente tiene algunas garantías que le otorga el principal al
darle la agencia: en temas de precios y en temas de exclusividad en la zona. Ahí es donde
está el negocio del agente. Este compra cantidades pero sabe que en esa zona por ser
agente no va a tener una competencia relevante porque adquiere a precios más favorables
por comprar partidas importantes y en forma periódica, y por otro lado, tiene la
exclusividad.

c. Concesión comercial o distribución.

Este es una forma más acentuada de relación entre el principal y el concesionario. Cada
vez se va incentivando la relación de negocios que tiene el principal con el tercero.
El concesionario presenta mucha de las características de las agencias, este es un dealer,
pero él tiene el derecho a usar la marca comercial del principal. Por lo tanto, en ese
establecimiento él tiene la facultad de exhibir que él es un concesionario y tiene el derecho
a usar a título de licencia la marca o el emblema que distingue a esos productos respecto
de otros que él ofrece en ventas.
Se sabe que en esa zona que este concesionario en cierto modo tiene la misma marca y
por lo tanto presta servicios que son propios del principal. Puede exhibir la marca porque
está autorizada por el dueño, y además presta servicios que son propios del dueño de la
marca (como reparaciones u otros).
La diferencia con los demás viene dado por el grado de relación que tiene con el
principal. Se diferencia con la franquicia en que acá no está el conocimiento propio del
negocio.

d. Contrato de franquicia.

En el contrato de franquicia ya hay una relación muy directa entre el productor de los
bienes o de los servicios y el comerciante que goza de esta licencia o franquicia.
211
4. Franquicia mirada desde un punto de vista económico.

Este desde el punto de vista económico presenta ventajas que son significativas. Para
una empresa internacional el sistema de franquicia le permite entrar en nuevos mercados
sin asumir ella directamente los costos legales, operativos y de infraestructura que ello
representa ni tampoco el riesgo legal que puede provenir de ese país.
Pensemos en el caso de McDonald’s, este nace como un negocio después de la segunda
guerra mundial. Este parte en un estado de EEUU y luego empieza a venderse este mismo
producto en otros estados. Luego se difundió en distintos países en que existen sistemas
jurídicos diametralmente distintos de aquel en donde está la matriz.
En el caso chileno existen garantías constitucionales para realizar cualquier actividad
económica y la no discriminación entre chilenos y extranjeros, por lo tanto se le permite a
McDonald’s instalarse en Chile. ¿Cómo lo hace una empresa extranjera para establecerse
en Chile?
- Puede ingresar mediante una agencia de una SA o constituyendo en Chile una
persona jurídica. Tiene que tener un representante que cuente con todas las
facultades para obligar a la empresa, y para representarla judicialmente y
extrajudicialmente.

- Luego esa persona jurídica, sea agencia u otra sociedad, va a tener que adquirir
el inmueble en donde va a funcionar, refaccionarlo, contratar trabajadores e
iniciar la gestión como cualquier empresa. Esto presenta costos que son
relevantes y además los riesgos propios de lo que es un emprendimiento en
nuestro país.

¿Cómo poder crecer e ingresar a un mercado sin tener estos costos? O entrar sin incurrir
en activos fijos o gastos operacionales. Ahí surgió este contrato que es por naturaleza
mucho más vinculante que el de la concesión, agencia o representación pero que es una
forma de comercialización de bienes y servicios a través de terceros.
El contrato de franquicia es un contrato que ha sido a nivel internacional muy relevante.
Este en Chile no está regulado, y las únicas referencias que encontramos están en la Ley de
la Renta, en la Ley de Ventas y Servicias y en normas cambiarias del Banco Central que se
refieren fundamentalmente a la remesa al exterior por concepto de regalías o al ingreso por
concepto de patentes de invención.

212
4.1. Ventajas del contrato de franquicia.

Estas son evidentes, le permite a una empresa o principal comercializar sus bienes o
servicios a través de un tercero, pero este desde el punto de vista jurídico, del negocio que
realiza, es absolutamente independiente del riesgo del negocio respecto del titular de la
franquicia. Son negocios independientes, sin embargo, se permite por parte del
franquiciante (comercializador de bienes o servicios) que el franquiciado utilice la licencia y
el know how, esto es, el conocimiento propio del negocio que tiene el principal y que es el
que va a realizar en el país el franquiciado.
Comprende dos elementos que son inseparables entre sí:
- Uso de la licencia y de la marca, que ya se tenía en el contrato de concesión.
- El know how, el cómo se hace el negocio. Esta que es una creación intelectual del
principal se le transfiere al franquiciado para que en el desarrollo de sus negocios
cumpla con los estándares y patrones que ha fijado el mismo principal.
Por eso que los productos y bienes que ofrece el franquiciado son equivalentes a
aquellos que ofrece el principal. El franquiciado realiza un negocio por cuenta propia, pero
en el desarrollo del negocio está autorizado por el franquiciante para usar sus emblemas y
para hacer y realizar sus negocios en los términos fijados por el franquiciante.
Esto explica que en todos los negocios de las cadenas comerciales encontramos los
mismos productos, por el mismo precio, misma calidad, vestimenta del personal similares
e incluso los locales tienen la misma forma/arquitectura.
Con esto ya podemos apreciar las diferencias significativas que tiene la franquicia
respecto a la concesión, contrato al cual más se parece. En la concesión no se tiene el know
how, la forma de hacer el negocio, pero sí el uso de la marca.
Las ventajas para el franquiciante:
- Expandirse en el mercado sin asumir riesgos comerciales, legales y operacionales. Sí
asume el riesgo de desprestigio de la marca por eso es que el contrato de franquicia
es un contrato intuito personae. El franquiciado debe pasar una evaluación previa
de carácter comercial y técnica para que se le otorgue la franquicia.

- Remuneración que obtiene unido a las ventas periódicas. Se le pagan dos precios: el
de entrada (uso y licencia de la marca) y un fee periódico asociado al nivel de ventas.
Este contrato normalmente se sigue unido a un nivel importante de ventas para poder
mantener la franquicia.

213
 Ventajas para el franquiciado.
- Por tener la licencia y conocer la forma en que se va a desarrollar el negocio
ingresará de inmediato al mercado. No tendrá el problema de los emprendimientos,
en donde hay 3 o 4 meses de indefiniciones.

- El know how. Por ejemplo: el nivel de cocción de las hamburguesas, pero además
incluirá el cómo publicitar el negocio, cómo manejarlo, los instrumentos necesarios,
etc.

- Además, incluye capacitación por parte del franquiciante de manera permanente y

constante.

4.2. Desventajas:

Son fundamentalmente los riesgos en el servicio que presta el franquiciado, porque

directa o indirectamente igual influyen en la marca. Así basta que en un local ocurra algún
accidente con los productos alimenticios para que toda la cadena se vea afectada. Por eso
es que está siempre la prestación de la asesoría técnica y el control de la calidad de los
servicios que se están prestando.
- Franquiciante. El franquiciado tiene el know how, que puede mal usarlos o
aprovecharse de esos conocimientos.
- Franquiciado. Invertir en una franquicia que no le fue rentable.

5. Regulación en el derecho estadounidense.

En Chile no existe una regulación, no tiene regulación típica pero hay distintos contratos
de la legislación que le resultan aplicable a la franquicia.
Estados Unidos está compuesto por estados quienes tienen su propia legislación sin
embargo existen leyes federales que tienen por objeto proteger bienes jurídicos públicos.
Así la legislación antimonopolio se aplica en todos los estados. En materia de franquicia la
regulación dice relación con la obligación de los franquiciantes de licitar la franquicia a
través de procedimientos que permitan participar distintas personas.
Por lo tanto nos tenemos que ir a las legislaciones estatales para entender la regulación.
La más importante es la legislación del Estado de Nueva York, esta sitúa a la franquicia como
“una concesión comercial en virtud de la cual el franquiciante cede durante un tiempo, a
otra persona, el uso de la marca comercial pero sujeta a esta persona (franquiciado) a una
serie de disposiciones que dicta el franquiciante para preservar su franquicia.”

214
 Lo más rescatable de la definición anterior es que le da al contrato de franquicia una
identidad jurídica propia que lo distingue de otros contratos. La facultad de imponer reglas
y normas que le otorga al comerciante, que otorga la franquicia, a través de este
concesionario mercantil a través de un contrato de colaboración.
Es un contrato de colaboración comercial porque permite al productor o principal a
acceder a mercados distintos a través de esta forma especial de concesión en la cual el
franquiciado se obliga a acatar las normas e instrucciones que fije el principal en lo que es
la comercialización de los bienes y servicios. Ese es el aspecto relevante de la franquicia que
lo distingue de la concesión propiamente tal, en la franquicia se encuentra el know how.

6. Elementos propios del contrato de franquicia.

Podemos decir que se trata de una operación mercantil propia que no la podemos
asimilar a ninguno de los contratos reglados en el CCom pero participa de las características
de varios contratos.

a. Partes del contrato.

Existe un franquiciante y franquiciado, la relación entre ellos es contractual. Como en

Chile no hay regulación específica su relación es meramente contractual del punto de vista
del artículo 1545, y por ende todas las normas a que se someten las partes deben quedar
estipuladas en el contrato. Estos son bien extensos, definiendo que se entiende por
franquiciante, franquiciado, los símbolos, qué cosas se transfieren, etc.

b. Relación con el mandato.

Se relaciona por la obligación de rendir cuentas. Permanentemente el franquiciado está

obligado a acatar durante todo el negocio las instrucciones impartidas con el franquiciante
y a rendirle cuentas. Esta obligación es de la esencia de la franquicia.
Se le obliga a rendir cuenta periódica porque el franquiciado debe cumplir con las
órdenes impartidas por el franquiciante.
¿Qué diferencia tenemos entre el mandato y la franquicia? Se trata de dos negocios
jurídicos independientes, no hay actuación por cuenta y representación del franquiciante.
El comerciante que obtiene la franquicia actúa por cuenta y riesgo propio, compromete su
patrimonio, pero sí participa de la característica del mandato en la rendición de cuentas.

215
 c. Relación con el arrendamiento de servicios.

Se relaciona porque a cambio de una renta periódica el franquiciante le está otorgando

un servicio permanente: el know how de este negocio. Esto no es solamente al inicio sino
que durante toda la vigencia de la franquicia.

d. La licencia.

Este se parece bastante a ella en el inicio. La marca es aquella que permite distinguir a
un establecimiento de otro. Esta es una propiedad que la registró como tal, y le otorga los
mismos derechos que la propiedad. Uno de ellos es el derecho al uso de la marca: la licencia.

El arrendamiento de la marca durante un periodo se denomina licencia comercial. Se

relacionan bastante la franquicia con la licencia porque la persona del franquiciado durante
toda la vigencia del contrato podrá utilizar la marca y emblema que lo distingue.

e. Contrato de suministros.

El contrato de suministros es un contrato de tracto sucesivo en virtud del cual una

persona se obliga a proveer ciertos bienes y servicios durante un lapso de tiempo a otra y a
un precio determinado. Ejemplo clásico de este contrato son las empresas que proveen
colaciones a otras.
No es una característica esencial del contrato de la franquicia que se que adquiera los
productos para venderlos, pero nada obsta que pueda darse. Sin embargo, esto no es lo
usual.
Por lo que si la franquicia contuviera la obligación de adquirir los bienes y servicios
directamente los bienes del franquiciante sería un contrato de suministros. Este no es
esencial en el contrato.
La obligación normalmente que se establece es que el franquiciado debe adquirir los
productos a determinados proveedores que el mismo franquiciante le ha señalado.

216
 07/06/17

7. Concepto jurídico.

Dijimos que la franquicia está compuesto por diversos actos jurídicos, por lo tanto, es
una operación mercantil. Vimos las relaciones que tenía con otros contratos, sin embargo
siempre teniendo presente que es un contrato atípico que se rige por sus propias reglas.

De acuerdo con estos elementos podríamos definir el contrato de franquicia como:

“Aquel contrato en virtud del cual a cambio del pago de un precio un prestador de servicios
otorga a un comerciante independiente el derecho a explotar o comercializar una marca de
un determinado producto o servicio con la obligación de asistirlo en la organización,
funcionamiento y técnica de la comercialización del producto o servicio que se está
prestando.”
Los elementos esenciales del contrato de franquicia: la transferencia de la marca, el
know how, la remuneración y cumplir con las instrucciones que ha impartido el
franquiciante. En el know how el franquiciante entrega el conocimiento y la información de
su negocio. Se entregan no solo la marca y conocimientos del negocio sino que además una
serie de elementos que son intangibles para el desarrollo de una actividad económica y un
modelo económico a cambio de una remuneración.
Ojo que no hay otra relación entre las partes sino que las que derivan del contrato, así
el franquiciado no obliga al franquiciante por el uso de la marca.
Con lo expuesto ya podemos distinguirlo de ciertos contratos:
- Mandato. Vimos que se asimila al mandato en la obligación de rendir cuentas
pero no hay mandato porque siempre debe estar informando el franquiciante
al franquiciado, es de carácter permanente pero no es un contrato de mandato
porque el franquiciado actúa en forma independiente no por cuenta y riesgo del
franquiciante.

- Arrendamiento de servicios. Tiene sus similitudes, pero hay un vínculo mucho

más genérico que solo se explica porque es un contrato distinto.

- Sociedad. Algunos lo han visto de alguna forma de sociedad, pero no tiene nada
que ver con eso porque esta se hace con ánimo de aportar y de distribuirse las
utilidades sin embargo aquí no existen esos elementos. Sí puede entenderse
como una asociación estratégica, porque hay una forma de asociación que la
única forma de poder entenderlo es a través del propio contrato que se ha
celebrado.

217
8. Características del contrato.

Podemos decir entonces desde el punto de vista contractual es un

- Contrato innominado. No se encuentra regulado por nuestra legislación.
- Bilateral. Ambas partes se obligan.
- Oneroso. Está sujeto a un pago o retribución de carácter periódico, a parte de lo que
es el pago de la retribución inicial por el uso de la marca y la entrega del modelo de
negocios.
- Conmutativo.
- Es un contrato principal. Subsiste por sí mismo, no complementa ningún otro
contrato.
- Es un contrato intuito personae.
- Exclusividad. Esta se extiende a un ámbito territorial determinado.
- Asistencia Técnica.

a. Contrato Innominado.

Recordemos que el Estado de Nueva York lo denominaba como una “concesión de

licencia” para que el franquiciante le entregue las condiciones al franquiciado.
Para poder definirlo en nuestro derecho tenemos que considerar que no se encuentra
regulado en la legislación chilena, las únicas referencias que existen son en materia
tributaria y cambiaria del Banco Central por las remesas que van al exterior.

b. Es un contrato bilateral.

Ambas partes se obligan recíprocamente.

b.1. Obligaciones:

(i) Franquiciante:
- Ceder el uso y goce de la marca y los emblemas que constituyen el negocio del
principal.
- Aportar la tecnología y conocimiento del negocio durante toda la vigencia del
contrato.
- Prestar asesoría técnica y capacitación al franquiciado.
- Cuando se pactan cláusulas territoriales se obliga a no otorgar licencias a otras
personas dentro de ese ámbito territorial.

218
 (ii) Franquiciado:

- El pagar una remuneración que se divide en un (i) precio de entrada por lo que es
la cesión y uso de la marca durante un periodo y un (ii) pago periódico mensual que
normalmente está regulado en base a las ventas que se efectúen en el
establecimiento comercial. Puede incluso establecerse que si no pasa un
determinado número de ventas no está obligado al pago de esta remuneración.
También puede establecerse en forma fija, pero no es lo normal. Esta es una
obligación esencial, la remuneración se denomina royalty o regalía.

- Obligación de cumplir con las instrucciones impartidas por el franquiciante

relacionadas a la forma y modelo de ejercer el negocio. Esto es con el objeto de que
los productos que se ofrecen por el franquiciante tengan un mismo estándar de
calidad, se busca resguardar la marca comercial. Estas instrucciones son generales
para todos los franquiciados. Esta obligación también es esencial.

o Esta la tenemos desde el inicio, la encontramos, por ejemplo: en la

arquitectura, en las condiciones del local, decoración, vestimenta del
personal, calificación que tiene el personal, el sistema con que se hace
publicidad y las promociones, lugar en que se ponen los productos, etc.

- Se obliga a recibir el personal que le envía el franquiciante para la capacitación y

asesoría técnica.

- Obligación de no hacer consistente en no divulgar la información que se le entregue

en virtud del contrato.

b.2. Derechos:

(i) Franquiciado:
- Usar la marca, el nombre comercial y los signos que distinguen a esa marca.
- Conocer y utilizar el know how. Es decir, tener el derecho de que otra
persona le entregue conocimientos que otra persona tiene bajo su
propiedad.
- Derecho a una asistencia técnica que debe prestarse antes y durante el
contrato de franquicia.
(ii) Franquiciante:
- Remuneración o royalty a que tiene derecho.
- Derecho de impartir órdenes y condiciones al franquiciado que debe cumplir.

219
 c. Contrato oneroso y conmutativo.

Ambas partes reportan utilidades, gravándose una en favor de la otra, y las prestaciones
de las partes se consideran equivalentes.

d. Consensual.

Desde el punto de vista de la formación del consentimiento es consensual pero dado

que implica el uso y cesión de la marca debe celebrarse necesariamente por escritura
pública. Además no solo está vinculado al uso de la marca sino que también está vinculado
al conocimiento del negocio, que son normas de propiedad intelectual.
Tratándose de marcas inscritas en la INAPI se deberá subinscribir la cesión para temas
de oponibilidad.

e. Intuito personae.

Esto es, se celebra en consideración a la persona del franquiciante, y para el

franquiciante es además esencial conocer al franquiciado tanto en el aspecto legal como en
los aspectos operativos y de negocios. La solvencia del franquiciado es fundamental para
los efectos de la celebración de este contrato.
Su cumplimiento dice relación con esta característica esencial, y por esto es que el
contrato de franquicia termina si las personas pierden las calidades que lo llevaron a
celebrar el contrato. Por ejemplo, en el caso de que un establecimiento McDonald’s caiga
en un procedimiento concursal se da derecho inmediato a ponerle término al contrato.
El franquiciante va a pedir todos los antecedentes a los postulantes, porque si bien no
lo obliga la mala gestión del negocio puede perjudicar la marca.
f. Asistencia técnica.

El franquiciante se obliga a brindar asistencia técnica al franquiciado antes y durante la

vigencia de la franquicia. Esto es para no desprestigiar la marca.

g. Exclusividad en ámbito territorial determinado.

Está vinculado al otorgamiento de la franquicia. La persona que lo contrata lo hace para

adquirirla y ejercerla dentro de un territorio determinado. Así por ejemplo en un mismo
shopping center vamos a encontrar sólo un McDonald’s no más. Esta es una cláusula
contractual, pero NO es de la esencia del contrato.

220
9. Clausulas comunes en los contratos de franquicia.

9.1. Antecedentes y objeto del contrato.

Cuando hablamos del objeto del contrato hablamos de los derechos y obligaciones que
asumen las partes.
El franquiciante va a decir en el contrato que es titular de una franquicia y además de
los conocimientos técnicos de esa franquicia en virtud de que tiene inscrita la marca, los
signos y los emblemas en Chile en el INAPI que depende del Ministerio de Economía. Esta
inscripción permite gozar, usar y disponer de la marca para determinados productos al
franquiciante.
Lo segundo que va a decir es que en el registro de Propiedad Intelectual se encuentran
inscritos los métodos que tiene este franquiciante de hacer sus negocios y que está
protegido también por ley de propiedad intelectual. En virtud del objeto del contrato de
franquicia lo que hace el franquiciante es ceder el uso de la marca y de los conocimientos
tecnológicos por los periodos que dure el contrato de franquicia.
Desde ya debemos decir que este contrato se debe celebrar por escritura pública
porque incide en el uso y goce de una marca que para inscribirla y poder gozar de sus
atributos debe hacerse uso de escritura pública. Con esto normalmente se permite al
franquiciado para anotarla al margen de la inscripción. Dirá por lo tanto: la marca, el
número de registro para la clase X (este en forma genérica engloba los productos y servicios
amparados por una marca comercial). Además incluye los métodos especiales registrados
como el know how.
A su vez dirá que el franquiciador goza de un prestigio comercial y en virtud de esto se
está celebrando el contrato de franquicia. Esto nos da la característica además que se trata
de un contrato intuito personae.
El franquiciante dirá que el franquiciado cumple con los requisitos que exige para
otorgarle la franquicia por un periodo determinado.
A su vez el franquiciado asume la obligación de respetar y dar cumplimiento a todas las
instrucciones que imparta el franquiciante respecto del uso de la franquicia.
Va a estar la autorización que se otorga para que en los locales del franquiciado se
distribuyan los productos, bienes o servicios que están amparados por la marca del
franquiciante.
Estará además la obligación de prestar asistencia técnica.

221
9.2. Ejemplos de cláusulas contractuales.13

Ejemplo de cláusula que describe los derechos objeto del contrato y el objeto del mismo.

En un acuerdo de este tipo es recomendable incluir todos los derechos de propiedad

intelectual que formarán parte de la franquicia que se otorga.

“ Antecedentes y Objeto:

i. El franquiciador (quien otorga la franquicia) es titular de los siguientes registros de

signos distintivos o marcas inscritos en el registro de marcas comerciales del Instituto
Nacional de Propiedad Industrial (INAPI) dependiente del Ministerio de Economía,
Fomento y Turismo de la República de Chile, bajo los siguientes números, en adelante “las
Marcas”:

1) [____marca______], registro N° [________], para la clase _____, que incluye los

siguientes productos o servicios_________________.
2) [____marca______], registro N° [________], para la clase _____, que incluye los
siguientes productos o servicios_________________.

Y de los siguientes registros de establecimiento comercial:

[__________], registro N° [________],que incluye la compra y venta de los siguientes

productos _________, para las regiones de __________.

ii. El franquiciador ha desarrollado métodos especiales de __________, y asimismo

posee una vasta experiencia en el mercado de__________, los que constituyen un
conocimiento o know how que ha sido registrado por el franquiciador en el manual
denominado __________cuya propiedad intelectual pertenece al franquiciador, en
adelante el manual.

iii. El franquiciador posee un gran prestigio comercial en el mercado ya que el público

consumidor asume que los productos ________ son de gran calidad y que los
establecimientos _________ proveen servicios y productos de calidad.

iv. El franquiciado (quien recibe la franquicia) cumple con los criterios establecidos
por el franquiciador para otorgar un contrato de este tipo y formar parte de su cadena de
distribución de los productos __________.

13
Tomadas de la página de la INAPI: http://www.inapi.cl/portal/orientacion/602/articles-9373_recurso_1.pdf

222
v. El franquiciado desea formar parte de la cadena de distribuidores de los productos
__________ y recibir la formación necesaria por parte del franquiciador para desarrollar
la actividad a que se refiere este contrato consistente en __________.

En virtud de lo anterior el franquiciado se obliga a respetar y mantener las características

que han destacado el negocio del franquiciador.

Considerando lo recién expuesto las partes acuerdan el siguiente acuerdo de franquicia

sobre _______________:”

Ejemplo de cláusula sobre las facultades que se entregan al franquiciado.

“En virtud del presente acuerdo de franquicia el franquiciador otorga al franquiciado:

- Autorización para distribuir los productos ___________ en los locales de propiedad

del franquiciado singularizados en el documento anexo a este contrato.
- Autorización para utilizar el conocimiento y los sistemas registrados en el manual
referido en este contrato.
- Autorización para utilizar los signos distintivos descritos en este instrumento de
propiedad del franquiciador en relación con los siguientes productos y locales: _______.”

Ejemplo de cláusula de obligaciones del franquiciador.

“Además de los derechos concedidos por el franquiciador al franquiciado en virtud del

presente contrato, el franquiciador se compromete a:

- prestar asistencia permanente al franquiciado, durante toda la vigencia del presente

contrato, para desarrollar sus actividades con la calidad y características propias del
negocio del franquiciador.
- entregar al franquiciado los manuales, directrices, y toda la documentación que
regula la forma de explotación de la franquicia y cualquier modificación que se verifique
respecto de ellas.
- entregar al franquiciado en forma actualizada las nóminas de proveedores de
productos.

Ejemplo de cláusula que aclara el vínculo que liga a los contratantes.

Considerando que en un contrato de este tipo un tercero será autorizado a desarrollar un

negocio ajeno, es frecuente que se incluyan cláusulas que aclaren el vínculo que une a los
contratantes, y que se establezca de quién es la responsabilidad por la actividad desarrollada
por el franquiciado.

“En ningún caso podrá ser considerado el franquiciado un socio, agente o representante
del franquiciador. Este último actuará bajo su propio riesgo y costo, siendo el único
responsable frente a terceros por las actividades que desarrolle en virtud de las
autorizaciones contenidas en el presente contrato.”
223
Ejemplo de cláusula sobre las obligaciones del franquiciado.

Eventualmente el otorgamiento de una franquicia puede requerir que el franquiciado realice

ciertas actividades especiales para respetar el concepto del negocio del franquiciador, por lo
que lo aconsejable es establecer, ya sea en el mismo contrato o en documento anexo, las
distintas actividades necesarias para dar cumplimiento adecuadamente al objeto del contrato
en beneficio de ambos contratantes.

“ Entre otras cosas el franquiciado se obliga a:

- Decorar a su costo el local señalado en este contrato, según las normas dispuestas
para ello por el franquiciador en el documento adjunto denominado “___________” que
se entiende formar parte integrante de este contrato, y conforme a las directrices y
actualizaciones que le imparta el franquiciador.
- Obtener a su costo los permisos y autorizaciones municipales, sanitarios, etcétera,
que se requieran por la normativa vigente para desarrollar las actividades relativas al
presente contrato.
- Cumplir fielmente con las disposiciones y directrices contenidas en el Manual y en
los demás reglamentos que le hayan sido o le sean entregados por el franquiciador para
regular los distintos aspectos involucrados en el presente contrato.
- Reconocer y respetar en todo momento la propiedad intelectual del franquiciador.-
No aplicar los conocimientos adquiridos del franquiciador en relación a otros negocios
propios o de terceros durante la vigencia de este contrato y hasta ____ años luego de su
terminación.
- Mantener estricta reserva y confidencialidad respecto de la información adquirida
del franquiciador por cualquier medio, especialmente a través de los manuales y anexos
que le sean entregados por el franquiciador y a respetar la propiedad intelectual de este
último.
- Comunicar permanentemente al franquiciador los conocimientos adquiridos en
virtud de la explotación de la franquicia y a concederle las autorizaciones pertinentes para
el uso del mismo.
- Informar al franquiciador de las infracciones sobre los derechos de propiedad
intelectual e industrial concedidos por medio de este contrato debiendo asistir al
franquiciador en cualquier acción legal que éste emprenda.
- Asumir a su costo los gastos que implique la explotación de la franquicia concedida
por medio de este instrumento”

Ejemplo de cláusula sobre la mantención de la propiedad intelectual involucrada en el

acuerdo.

“Será obligación del franquiciador renovar los registros de los derechos de propiedad
intelectual cuyo uso autoriza en virtud de este contrato y mantenerlos plenamente vigentes
durante la vigencia del mismo.”

224
Ejemplo de cláusula sobre volumen mínimo de ventas.

Normalmente las partes establecerán un volumen mínimo de ventas que deberá ser cumplido
por el franquiciado.

“El franquiciado actuará con la máxima diligencia para aumentar el volumen de ventas de
los productos a que se refiere este contrato.
Durante los primeros seis meses de vigencia de este contrato el volumen mínimo de ventas
será de _____________.
A partir del séptimo mes de vigencia el volumen mínimo de ventas será de _________.”

Ejemplo de cláusula sobre determinación del precio de los productos.

Normalmente en un contrato de franquicia se establecerá quien tendrá la facultad de

establecer los precios de venta de los productos comprendidos en la franquicia.

“El franquiciado podrá establecer libremente el precio de venta de los productos sin que
estos puedan exceder en un ____ por ciento de los precios establecidos por el franquiciador
para los mismos”.

Ejemplo de cláusula sobre la retribución del franquiciado y de verificación.

Al igual que en la mayoría de los contratos, existen distintas fórmulas para establecer la
retribución del titular de los derechos involucrados en el acuerdo. En el caso que la
determinación de la retribución dependa de otros factores, como el volumen de ventas, es
recomendable establecer formas de verificación de los mismos.

“En contraprestación a la concesión de la presente franquicia, el franquiciado pagará al

franquiciador:

Un suma inicial de ___________, que el franquiciado paga al franquiciador en este acto

declarando el franquiciador recibirla a su entera satisfacción.

Una regalía semestral del _____ de su facturación semestral.

A efectos de determinar el monto de las regalías el franquiciado permitirá al franquiciador

la revisión periódica de su contabilidad por las personas designadas por éste para tales
efectos.”

Ejemplo de cláusula sobre el territorio y la exclusividad o no exclusividad en que se otorga

la franquicia.

“El franquiciado explotará la franquicia con carácter exclusivo en __________________.

En virtud del carácter exclusivo con que se otorga la presente franquicia, el franquiciador
se abstendrá de distribuir los productos en el señalado territorio”

225
 F. VENTA DE EMPRESAS.

1. ¿Qué es una empresa?

La empresa es el ejercicio de una actividad organizada que le permite al empresario

actuar en la intermediación de bienes y servicios pero en forma planificada por él. Existe
una organización por parte del empresario, y esto lo distingue del establecimiento de
comercio.

La empresa es una actividad organizada, al tratar el contrato de transporte dijimos que

en la única parte del CCom donde se refiere a la empresa es en el inciso segundo del artículo
166, ahí nos dice que es la actividad que realiza el empresario de transporte. Esto era
porque el empresario de transporte reúne los medios y el personal en una actividad
organizada.

Cuando hablamos del establecimiento de comercio nos referimos a un conjunto de

bienes que tiene el empresario para el desarrollo de su actividad. Esta es distinto de la
empresa, el empresario se vale de este conjunto de bienes, y la empresa es una actividad
económica organizada. La empresa es un concepto de índole económico, el establecimiento
de comercio es más jurídico.

Recordemos que el establecimiento comercio es un conjunto de bienes materiales,

inmateriales e intangibles que el empresario ha organizado y adscribe al ejercicio o
explotación de una actividad económica. Este tiene que ver con todo lo que hay dentro de
una empresa pero no es lo mismo. La empresa tiene dos elementos adicionales que es la
gestión profesional del empresario y el factor humano. Una empresa puede tener uno o
más establecimientos de comercio.

2. ¿Cómo se vende una empresa?

Habrá que distinguir si se trata de un empresario individual o si se trata de un

empresario organizado bajo una forma societaria.

a. Empresario individual:

Estos prácticamente hoy no existen. En estos casos tenemos que la empresa está en su
patrimonio personal. Así su establecimiento de comercio se encuentra junto a la casa
familiar, el automóvil, etc.

226
 b. Venta de empresa bajo una forma societaria.

Esta irá variando conforme al tipo de sociedad de que se trate, la cual iremos analizando
a lo largo de la clase.

3. Venta de establecimiento de comercio.

Este está formado por una universalidad, es decir, un conjunto de bienes, derechos e
intangibles (derechos de llaves, clientela, etc.). Por lo tanto, no es una universalidad jurídica,
sino que, de hecho. Cada uno de los bienes que conforman el establecimiento de comercio
es un conjunto organizado de bienes y cada uno de esos tiene su individualidad propia.
En esta materia es importante tener en consideración el artículo 1811 del CC que
prohíbe la enajenación a título universal por acto entre vivos.
[Art. 1811]. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya
se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y
cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor
posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.

Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta:

toda estipulación contraria es nula.

Se deberá en consecuencia ir individualizando cada bien y habrá que cumplir con las
solemnidades exigidas por la ley cuando se traten de bienes que la requiera. Esto
normalmente se hará por escritura pública. Como es un establecimiento de comercio este
llevará una contabilidad lo que simplifica el tema de la venta ya que en vez de individualizar
cada uno de los bienes lo que se hace es una referencia genérica al inventario de esos bienes
que está en un balance.
En la escritura pública se dirá: “Que por el presente acto vende, cede y transfiere a don
Miguel que compra para sí el establecimiento de comercio compuesto por todos los bienes
y derechos que se encuentran en un inventario anexo y que es firmado por las partes”. El
inventario tiene que calzar con la contabilidad vamos a tener una norma general y un detalle
particular de estos bienes.
El título será la compraventa, sin embargo, la tradición de estos bienes debe efectuarse
en la forma en que se transfiere cada uno de estos bienes. Esto es porque es una
universalidad de hecho, al no ser una universalidad de derecho, no tiene normas especiales
de la forma de efectuar la tradición.

227
 Por lo tanto la forma de efectuar la tradición de los siguientes bienes será:
- Bienes muebles, será ficta o material.
- Marcas, la tradición se efectuará inscribiendo a nombre del nuevo propietario.
- Intangibles, estos se transfieren por el solo hecho de la escritura pública. Así por
ejemplo, la clientela que no se puede medir y que por el solo hecho de transferirse el
establecimiento se entienden
- Créditos en el activo, va a depender de como estén documentados esos créditos.
 Si se trata de letras de cambio o pagarés que son a la orden será por el
endoso;
 Si son nominativos será mediante la tradición mediante la forma de la
cesión de créditos.
 Si se trata de acciones que pueda tener el comerciante van a
transferirse a las normas de las acciones (escritura pública e inscripción
en el registro o por el traspaso por instrumento privado).
Es por estas razones que normalmente nos encontramos con que la actividad comercial
de una empresa se realiza a través de personas jurídicas que pueden ser:
- Sociedades,
- Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

4. Venta de parte del activo de una empresa.

Tenemos que necesariamente situarnos en un punto que está vinculado a los distintos
tipos de sociedades de que se trate. Si se vende un establecimiento particular de una
sociedad habrá que ver el grado de importancia de ese establecimiento dentro del total de
su activo.
Si se trata de una SA abierta que está vendiendo parte de su activo cabe distinguir si la
venta del activo supera o no el 50%:
- Si lo supera se requiere un acuerdo adoptado por Junta Extraordinaria de
Accionistas que requiere quórum especial de 2/3 de las acciones emitidas con
derecho a voto.
- Si no se trata del 50% o más, el habilitado para vender será el directorio porque
estos tienen todas las atribuciones relativas a la administración salvo aquellas
excluidas por la ley o el estatuto.
Si se trata de sociedades de personas habrá que entrar a ver las facultades que tiene el
administrador.

228
5. Venta de la empresa propiamente tal.

Cuando hablamos de la venta de una empresa tendremos que ver:

- Si se venden establecimientos específicos que conforman el activo de una
sociedad.
- Si se venden los derechos sociales o acciones.
En el primer caso, necesariamente se requerirá el acuerdo de la junta de accionistas con
su respectiva reducción a escritura pública del acta correspondiente en el cual se aprobó
con el quórum que exige la ley la venta del activo.
Si lo que se vende no es parte del activo de la sociedad sino que se enajenan los
derechos sociales o acciones de la empresa, tendremos que empezar a distinguir entre las
distintas formas de sociedad.
El semestre pasado dijimos que la gran diferencia entre las sociedades de personas y las
de capital radicaba en la affectio societatis, que era la intención de formar sociedad y la
característica que transformaba a la sociedad en un contrato intuito personae. Esto es muy
importante para los efectos de analizar la venta de los derechos sociales.

5.1. Adquisición de los derechos sociales.

Si se venden los derechos del socio mayoritario o accionista mayoritario, es decir, que
se va a ceder el control, tendremos que analizar el tipo social. En estos casos lo que se está
haciendo es vender indirectamente la empresa, se venden los derechos sociales que
otorgan los derechos para administrar la persona jurídica.
La regla en las sociedades de las personas es que para que ingrese un nuevo socio se
requiere el consentimiento unánime de todos ellos. Esto implica necesariamente una
reforma de estatutos, la cual para que se perfeccione irá variando dependiendo del tipo
social de que se trate:
- Sociedad Colectiva civil, estas son consensuales pero necesariamente deben
pactarse por escrito sino nadie conoce cuál es el pacto social. En ese caso basta
cumplir con las mismas solemnidades en la cuales debe modificarse el estatuto.

- Sociedades Colectivas comerciales, es lo mismo pero con la diferencia es que

requiere una modificación del pacto social que debe cumplir con las
solemnidades exigidas por la ley: escritura pública en que consta la modificación
del estatuto en que sale un socio y entra uno nuevo, y además el extracto a su
vez debe inscribirse en el Registro de Comercio dentro del plazo legal.

229
 - Sociedad Limitada Mercantil, mismos requisitos que la colectiva comercial pero
debe publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días.

- Sociedades en comanditas, debe reunir la voluntad de todos los socios (gestores

y comanditarios) salvo que se trate de una comandita por acciones. En las
comanditas por acciones su cesión se hace ceden mediante las normas de
cesión de créditos, es decir, la entrega del título y notificarse a la sociedad.
En el caso de las Sociedades Anónimas y las SpA, al ser sociedades de capital no
requerirán de una modificación en el estatuto. Acá la tradición se hará mediante escritura
pública o instrumento privado ante dos personas que autoricen la firma de cada uno de los
que están actuando. Esto para ser oponible a la sociedad requerirá de inscribirse en el
Registro de Accionistas.

5.2. Adquisición de los activos mediante la asunción del pasivo.

Hay una forma que permite adquirir los activos y asumir los pasivos de la sociedad pero
sin la sociedad, esto es la venta del activo mediante la asunción del pasivo. Acá se compra
lo que hacía la empresa pero no la sociedad, se compra todo el conjunto de bienes que
tiene.
En materia de sociedades anónimas para enajenar priman la voluntad de las mayorías,
mientras que, en las sociedades de persona es la voluntad unánime de los socios. En el
fondo lo que se hace es liquidar la sociedad.
Una sociedad, como toda persona, tiene un patrimonio social compuesto por:
- El activo valorado que tiene la sociedad. Este comprende todos los bienes
muebles, inmuebles, corporales e incorporales, tangibles o intangibles.
Hablamos de valorado porque no todos los activos valen lo que dice la
contabilidad, por lo tanto se lleva a precio de mercado. La contabilidad está
sujeta a otras normas de índole tributaria que consiste en la depreciación de los
bienes.
 En el caso de las acciones estas tendrán el valor de mercado si se
transan en bolsa, y tendrán valor libros de lo contrario.
 En el caso de los créditos su valoración será conforme a la capacidad de
pago del deudor.
- El pasivo exigible, estas son todas las obligaciones contraídas por la sociedad.
La diferencia entre ambos es lo que se llama el capital que es una cuenta al final, este
está invertido en el activo.

230
 ¿Qué importancia tendría comprar el activo y asumir todo el pasivo en lugar de
comprar toda la sociedad? Hay que mirar el giro, el prestigio y la marca de la empresa para
ver cual opción conviene más.
Para comprar habrá que hacer un due diligence, en él se evalúan los riesgos de
continuación de la sociedad: riesgo legal, como los juicios que tenga la sociedad que
normalmente no se provisionan; riesgos comerciales; riesgo laboral; riesgo tributario, por
ejemplo tiene una reclamación tributaria pendiente; riesgos operacionales, si tenía pésimos
sistemas por ejemplo.
Convendrá comprar la sociedad cuando la marca es importante y por lo tanto se pasaría
a ser los continuadores del mismo negocio. Antes era importante la pérdida tributaria
porque se podía usar contra futuros ingresos pero hoy se acotó con la reforma tributaria.
El problema de la venta de activos será el mismo que se tiene con la venta de
establecimiento de comercio, habrá que efectuar la tradición de cada bien conforme a sus
propias normas. Esto trae problemas sobre todo en los créditos nominativos en que habrá
que notificar a cada uno.
En el caso de compra del activo con asunción del pasivo, la sociedad que enajenó
continúa pero sin el activo y el pasivo. Desde el punto de vista jurídico es mucho más
conveniente adquirir la sociedad y no la empresa por el tema de la tradición.

5.3. La fusión imperfecta.

Esta consiste en que se reúnan todos los derechos/acciones en una sola mano salvo en
el caso de las SpA. Acá muere la persona jurídica porque nuestro Código define la sociedad
diciendo que son dos o más personas, si no hay dos personas no hay sociedad salvo en el
caso de las SpA. Ojo que hay un plazo para convertir la sociedad en una EIRL.
Recordemos que en las sociedades anónimas abiertas no se podía cursar el último
traspaso sin que la SVS autorizara porque sino se prestaba para muchos abusos ya que en
los casos en que hubiesen prendas sobre acciones estas se extinguían.
Lo que sucede en la fusión imperfecta es que los activos y pasivos de los que era dueño
esa sociedad se consolidan con los de su dueño, estos pasan de pleno derecho a formar
parte de la sociedad. En este caso no hay liquidación.
¿Cuándo habrá liquidación en la venta de una empresa?
- Habrá liquidación cuando se vende el activo y pasivo, porque hay que liquidar
porque la sociedad vendedora perdió su giro.
- No hay liquidación cuando se compra los derechos sociales/acciones.
- No hay liquidación en la fusión impropia, los patrimonios se consolidan.

231