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Derecho Administrativo I
UNIDAD V
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
INDICE
I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 4
II. LA ACTUACIÓN FORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO .................................. 4
III. LA CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONVENCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN 6
1. CONTRATOS PRIVADOS ............................................................................................................................................. 6
2. CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS .................................................................................................................. 6
3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................................................................. 7
a) Origen del contrato administrativo .............................................................................................................................. 7
b) Concepto de contrato administrativo ............................................................................................................................ 8
c) Derechos y obligaciones de las partes de la relación contractual ...................................................................................... 9
IV. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO ....................... 10
1. RELACIÓN JURÍDICA CONTRACTUAL.................................................................................................................... 11
2. SE CELEBRA EN EL EJERCICIO DE UNA FUNCIÓN PÚBLICA Y PARA SATISFACER UN INTERÉS GENERAL 11
3. ES UN ACTO BILATERAL .......................................................................................................................................... 11
4. EL OBJETO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO .................................................................................................. 11
5. RÉGIMEN JURÍDICO DE DERECHO PÚBLICO ...................................................................................................... 12
6. POTESTADES EXORBITANTES ................................................................................................................................ 12
7. FORMALIDADES........................................................................................................................................................ 14
V. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ................................................... 14
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ............................................................................................................................... 15
2. PRINCIPIO DE ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES ................................................................................................ 15
3. PRINCIPIO DE DESIGUALDAD DE LAS PARTES.................................................................................................... 16
4. EL PRINCIPIO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO ....................................................................................... 17
5. EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO ............................................................................. 17
a) Teoría de la Imprevisión ........................................................................................................................................... 17
b) Hecho del príncipe / factum princeps ........................................................................................................................ 18
c) Caso fortuito o fuerza mayor ..................................................................................................................................... 18
6. EL PRINCIPIO DE BUENA FE ................................................................................................................................... 19
7. PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA .................................................................................................................. 20
8. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES .................................................................................................. 20
9. PRINCIPIO DE IMPUGNACIÓN: OPOSICIÓN O CONTRADICCIÓN ..................................................................... 21
10. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD .................................................................................................................................. 21
11. PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD ................................................................................................................................ 22
12. PRINCIPIO DE COLABORACIÓN ........................................................................................................................... 22
VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE .............22
1. ASPECTOS GENERALES ........................................................................................................................................... 22
2. REGULACIÓN ESPECIAL SEGÚN EL TIPO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO ................................................ 23
a) Contrato de obra pública .......................................................................................................................................... 23
b) Contrato de concesión de obra pública ....................................................................................................................... 23
c) El contrato de concesión sobre un bien nacional de uso público,................................................................................... 24
d) Contrato administrativo de suministro y de prestación de servicios .............................................................................. 24
e) El contrato de fabricación, de investigación o de ensayo............................................................................................... 24
f) El contrato de concesión de servicio público ................................................................................................................. 24
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Contratos administrativos. Parte General
Prof. Rosa Fernanda Gómez
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Contratos administrativos. Parte General
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I. INTRODUCCIÓN
En este caso, la contratación administrativa será un acto jurídico bilateral, puesto que requiere de la
voluntad del destinatario para producir sus efectos, ya que en caso contrario se producirá su
extinción, como en el caso de la adjudicación de un contrato.
En definitiva, la Administración podrá satisfacer el interés general de distintas formas, ya sea a través
de la dictación de actos unilaterales o mediante el concurso de voluntades con entidades públicas o
privadas, lo que generalmente se traduce en la celebración de un contrato administrativo.
La Administración del Estado está llamada a cumplir innumerables funciones, todas ellas muy
diversas y heterogéneas, que no resulta posible de reducir a una categoría unitaria. Sin embargo, la
doctrina tiende a clasificar la actuación de la Administración, siendo una de las más relevantes,
aquella que tiene por objeto establecer el régimen jurídico aplicable para lo cual se distingue entre
actividad formal y actividad material o técnica de la Administración.
La actividad formal corresponde a aquella que se expresa a través de actos que producen efectos
jurídicos respecto de terceros, ya sea creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas,
siendo su principal manifestación el acto administrativo y las actuaciones necesaria para su dictación,
integradas bajo el concepto de procedimiento administrativo. Una variante lo constituye la acción
concertada mediante convenios y contratos administrativos.
Por su parte, la actividad material, real o técnica, tradicionalmente se ha señalado que es aquella cuya
relevancia jurídica es mediata o indirecta1, y que comprende las actuaciones materiales u operaciones
técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa2. Muchos de estos actos son en ejecución
de una decisión formal previa, pero también una gran mayoría no reconoce un acto administrativo
anterior, como sucede en las tareas de vigilancia, inspección, investigación o prestaciones directas,
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Contratos administrativos. Parte General
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como la educación o la salud. La importancia de la distinción dice relación con las normas que le
resultan aplicable a una y otra, especialmente en lo que dice relación con el procedimiento, los
medios de impugnación y la forma en que se enfrenta las manifestaciones al margen de la ley (nulidad
y responsabilidad).
Para efectos de este material, interesa la actuación formal de la Administración la que, como hemos
visto, se puede manifestar en un acto administrativo o en un contrato administrativo
Enseguida, en algunos casos, el fin que persigue la Administración difícilmente puede ser alcanzado
de manera autónoma, siendo el empleo de una figura contractual una buena forma de lograr el
propósito perseguido.
Ahora bien, la celebración de una figura contractual no implica la renuncia, por parte de la
Administración, a sus potestades públicas, las cuales podrá ejercer en cualquier momento del iter
contractual, como se verá más adelante. En este ámbito, estas prerrogativas se denominan potestades
exorbitantes y genera que la relación entre las partes, a diferencia de lo acontece en los contratos
celebrados entre privados, no sea en condiciones de igualdad.
3 Con lo cual se invierte la carga de la prueba, debiendo el destinatario del acto demonstrar la ilegalidad del mismo.
4 Por regla general, el cumplimiento de los actos administrativos no se suspende por la interposición de recursos
administrativos (artículo 57 de la ley N° 19.880), salvo que la ley o la autoridad administrativa o judicial así lo establezcan.
5 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1999), Tomo I, p. 662.
6 Cabe recordar que aquél fue unos de los principales instrumentos utilizados en el descubrimiento y conquista de
América por parte del Reino de Castilla, como fueron las Capitulaciones de Santa Fe de 1492 y que recoge los acuerdos
alcanzados entre los Reyes Católicos y Cristóbal Colón relativos a la expedición que se planeaba de este por el mar hacia
occidente
7 MORAGA (2019), p. 12.
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Contratos administrativos. Parte General
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1. Contratos privados
Uno de los aspectos más discutidos en materia de Derecho Administrativo es quizás la contratación
pública y particularmente, la definición de su naturaleza jurídica. Para algunos, los contratos
administrativos son una categoría autónoma y distinta a la establecida para las relaciones entre
privados, con principios e instituciones propias, sustancialmente diversas a las establecidas para la
contratación regulada por el derecho común. Para otros, sin perjuicio de reconocer algunos matices,
no los consideran como una categoría distinta de los contratos de derecho común, sino que una
simple modalidad cuya diferencia cualitativa radica en el interés público comprometido en su
celebración.
Con todo, y no obstante la discusión sobre la naturaleza jurídica del contrato administrativo cabe
señalar que los órganos públicos no solo celebran contratos de este tipo, sino que también contratos
de derecho común, como sería una compraventa, arrendamiento, etc. Así, la Administración celebra
un contrato privado cada vez que somete dicha convención a las reglas y principios del Derecho
común, en cuyo caso, los derecho y prerrogativas de que goza el órgano son los mismos que tiene
cualquier sujeto particular. En definitiva, en estos contratos la formación del consentimiento, los
efectos, su extinción y el contencioso a que dé lugar, se rigen por las normas del derecho común, sin
que medie el uso de las potestades exorbitantes que caracterizan a los contratos administrativos.
Por tanto, si el contrato es de carácter privado tiene como consecuencias que el régimen jurídico
aplicable sea de Derecho común y que la resolución de las controversias que en su celebración o
ejecución se puedan producir se someten a la jurisdicción ordinaria.
Esta diferenciación, que incluso hace la Contraloría General de la República, atiende a las
atribuciones que ejerce la Administración entre dos tipos de contratos que percibe distintos y que la
doctrina administrativista ha clasificado como “contrato administrativo” y “contratos de la
Administración”. Los primeros, tienen como característica fundamental la plena vigencia de
potestades exorbitantes de la Administración frente al contratante privado. Por su parte, en los
segundos los derechos subjetivos son ejercidos por las partes en las mismas condiciones de igualdad.
De aquí se sigue que los primeros se rigen por el Derecho Público y los segundos por el Derecho
Común, y en los países con doble jurisdicción, originan procesos contencioso-administrativos y los
segundos procesos civiles.
2. Convenios interadministrativos
Se trata de contratos celebrados dentro de la administración, esto es, implican la concurrencia de otra
entidad administrativa. Los convenios interadministrativos se encuentran expresamente regulados en
la Ley Nº 18.575, de Bases generales de la administración del Estado (LBGAE).
Al efecto, el artículo 37 de la ley señala que “Los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de acciones y
entregar la administración de establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o a entidades de derecho
privado, previa autorización otorgada por ley y mediante la celebración de contratos, en los cuales deberá asegurarse el
cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del patrimonio del Estado.”.
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Contratos administrativos. Parte General
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Al respecto, la Contraloría señala que la autorización para celebrar este tipo de convenio debe estar
expresamente autorizada por ley (dictámenes Nºs. 42.593, de 1988; 20.525, de 1990 y 14.505, de
2003). Además, agrega que en el acuerdo que se debe firmar al efecto se hace necesario contemplar
las medidas suficientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los objetivos de la entidad pública
respectiva y la conservación e integridad de su patrimonio (dictamen Nº 73.136, de 2013).
Por su parte, el artículo 38 establece que “En aquellos lugares donde no exista un determinado servicio público,
las funciones de éste podrán ser asumidas por otro. Para tal efecto, deberá celebrarse un convenio entre los jefes
superiores de los servicios, aprobado por decreto supremo suscrito por los Ministros correspondientes. Tratándose de
convenios de los servicios a que se refiere el Artículo 30, éstos serán aprobados por resolución del respectivo
Intendente.”.8
Junto con ello, diversos son los preceptos que regulan formas de celebración e convenios entre
órganos administrativos, Así, el artículo 8º inciso 1º de la Ley Nº 18.695, LOCM, establece que “Para
el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades podrán celebrar convenios con otros órganos de la Administración
del Estado en las condiciones que señale la ley respectiva, sin alterar las atribuciones y funciones que corresponden a los
municipios.”. Por su parte, el artículo 81 de la Ley Nº 19.175, LOCGAR, regula la celebración de
convenio de programación relacionados con programas de inversión (FNDR).
3. Contratos administrativos
demanda de pago de primas impagas por la eliminación de animales dañinos contratada por el Prefecto del
Departamento de Saône et Loire con el señor Terrier, y de la consiguiente indemnización de perjuicios, el Comisario
Romieu argumentó, en efecto, que “[…] todo cuanto concerniera a la organización y funcionamiento de los servicios públicos
propiamente dichos…constituye una operación administrativa que por su naturaleza pertenece al conocimiento de la jurisdicción administrativa.
Todas las acciones entre personas públicas y los terceros o entre las mismas personas públicas, fundadas en la ejecución, inejecución o mala
ejecución de un servicio público es un asunto propio de la competencia administrativa”, de modo que la regla general en estos casos es
que el contrato sea de “gestión pública, y la excepción que sea de gestión privada”, que es tanto como afirmar que la regla general, en
estos casos, es que el contrato sea administrativo, y la excepción que lo sea de derecho común.
En las palabras de Monsieur Blum, “[…] cuando se trata de contratos es necesario buscar, no el objeto del contrato, sino su naturaleza.
Y para que el juez administrativo sea competente, no basta que el suministro, que es el objeto del contrato, sea utilizado por un servicio público;
es preciso que ese contrato, por sí mismo, y por su propia naturaleza, sea de aquellos que solo una persona pública puede celebrar…lo que hace
necesario examinar la naturaleza del contrato mismo, independientemente del carácter del organismo que lo ha celebrado y el objeto tenido en
vista al concluirlo”. Esa propia naturaleza de un contrato administrativo, para el Comisario de Gobierno y el Consejo de
Estado derivaba de “la presencia de cláusulas exorbitantes del derecho común”.
10 CORDERO (2015), p. 424, quien, en este sentido, sigue a MARTIN-RETORTILLO (1996) y GARCÍA DE ENTERRÍA (2002).
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Contratos administrativos. Parte General
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En lo que dice relación con su concepto, existen serias dificultades para proporcionar un concepto
univoco. Al efecto, los problemas para su definición tienen su origen en los siguientes aspectos:
Con todo, la doctrina administrativa nacional nos proporciona algunos conceptos de contrato
administrativo:
Para Enrique Silva Cimma el contrato administrativo “[…] es el acto jurídico bilateral celebrado entre la
administración y un particular u otro órgano de aquella, que persigue un fin público, y se somete a las reglas del derecho
público”.15
11 Al efecto, véase posiciones doctrinarias cerca de la existencia del contrato administrativo en MORAGA (2019), p. 25.
12 Sin perjuicio de la existencia de contratos sometidos a una regulación especial como son los convenios expropiatorios
o sobre urbanización. Además, existe la excepción en el Derecho Comunitario donde existe un procedimiento especial de
selección amplio de contratistas.
13 En este sistema, son contratos administrativos aquellos en cuya relación prima un criterio de servicio público y la
existencia de reglas exorbitantes del derecho común, quedando en todo caso el contencioso contractual sujeto a órganos
especiales y diferentes a los del fuero común.
14 Recientemente regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, lo cual comprende los
contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades allí enumeradas. Se entenderá que
un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea
de forma directa o indirecta.
15 SILVA CIMMA (1995), p. 174.
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Por su parte, para Jorge Correa Fontecilla es “[…] una declaración bilateral o de voluntad común, productora
de efectos jurídicos entre personas, una de las cuales actúa en ejercicio de la función administrativa”.17
Al efecto, en todo contrato administrativo debe existir una estricta relación proporcional entre los
derechos y obligaciones a que se sujeta la Administración y su contratista. Para el contratista, esto se
traduce en la mantención, a lo largo de toda la ejecución contractual, de la ecuación económico-
financiera. Una vez adjudicado el contrato éste no puede modificarse en términos de establecer
nuevas o más exigentes obligaciones al contratista.
i. Respecto de la Administración
Derechos:
- Derecho a recibir el bien o prestación objeto del contrato. La Administración tiene el
derecho a exigir el debido y regular cumplimiento de las obligaciones del contrato. Lo
pactado debe ser cumplido por el contratista en el tiempo y en la forma convenidos. Además,
por aplicación del principio de buena fe, los contratos obligan al cumplimiento no sólo de lo
que está formalmente convenido en ellos, sino también de las obligaciones que pudieran estar
comprendidas en él.
- Derecho a ejercer sus potestades exorbitantes. Las cuales se analizan más adelante.
Deberes:
- Seleccionar al mejor contratante privado
- Pagar el precio
- Velar por el interés general comprometido en la celebración del contrato.
- Llevar a cabo una permanente adaptación del contrato a las realidades que se van
experimentando durante su vigencia
- Mantener el equilibrio-económico financiero. En tal sentido, la ecuación financiera es el
resultado derivado de la relación entre los gastos y el producto de la ejecución del contrato,
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según las previsiones de las partes. Está formado por dos elementos esenciales: el precio que
deben pagar los usuarios y los gastos de explotación, mantenimiento e inversión del servicio.
Al efecto, cabe tener presente que el incumplimiento contractual de algunos de los deberes por parte
del contratista constituye una falta que da lugar a que la Administración pueda imponer al contratista
las sanciones previstas en las bases.
Derechos:
Así como la Administración tiene prerrogativas, el contratista tiene derechos, lo cuales se traducen en
obligaciones para la Administración.
- Percepción del precio. El contratista tiene derecho percibir el precio correspondiente, es
decir, la suma de dinero estipulada a su favor por las prestaciones que debe ejecutar.
Conforme al principio de intangibilidad, el precio convenido en la celebración del contrato
no puede ser modificado, lo cual no obsta a que, por disposición de la ley o del contrato, el
acuerdo pueda sufrir modificaciones que repercutan en el precio.
Junto con ello, el precio debe ser pagado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las
condiciones fijadas en las bases y en el contrato.
- Suspensión de la ejecución: Llamada “exceptio non adimpleti contractus”, constituye la defensa por
incumplimientos impotables a la Administración. Esta excepción puede ser opuesto por el
contratista cuando la Administración haya dado lugar a una “situación de hecho” que impida
al contratista cumplir las obligaciones contractuales, como, por ejemplo, la no entrega del
terreno o de los planos necesarios para comenzar la obra, el retardo del pago o no pago en el
tiempo oportuno. Eventualmente, el contratista también podría solicitar el aumento del plazo
o el pago de un precio adicional.
Los contratos administrativos pueden ser identificados a partir de la existencia de una serie de
elementos que permiten diferenciarlos de los contratos privados o de derecho común. En tal sentido,
los elementos típicos de los contratos administrativos son:
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Contratos administrativos. Parte General
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La otra parte, es, en la mayoría de los casos, un contratista particular, esto es, una persona física o
jurídica, nacional o extranjera, domiciliada dentro o fuera del territorio de la República, la cual, de
manera previa, debe reunir una serie de requisitos:
- Idoneidad: dignos de confianza y con experiencia necesaria. La idoneidad también debe ser
profesional, técnica y financiera.19
- Cumplir con las normas generales sobre capacidad, pero además con los requisitos
establecidos en las bases.
- Necesaria inscripción en el registro respectivo.
- Exigencias de garantías.
3. Es un acto bilateral
Los contratos administrativos se insertan dentro de la actividad formal de la Administración, pero, a
diferencia de la actividad unilateral, requieren de la voluntad del destinatario para producir sus
efectos, por tanto, constituyen un acto bilateral.
En efecto, el contrato requiere de la concurrencia de voluntad común de las partes, esto es, tanto del
órgano de la Administración del Estado como la del particular. Luego, es un acto bilateral, pues
emana de la manifestación de voluntad coincidente de dos partes.
19La falta de idoneidad impide que el contratista pueda contratar con el Estado. Así, por ejemplo, no pueden contratar
con la Administración quienes hayan sido los condenados por sentencia firme a pena de privación de libertad; los
inhabilitados para ocupar cargos públicos, salvo que hubieren sido rehabilitados; los deudores directos o subsidiarios del
Estado, entre otros.
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6. Potestades exorbitantes
Uno de los elementos más característicos de un contrato administrativo es la existencia de potestades
exorbitantes en manos de la Administración, lo que claramente es un aspecto distintivo de los
contratos privados por el desequilibrio y posición dominante que ostenta el órgano público.
Lo anterior, implica que los tradicionales principios de autonomía de la voluntad e igualdad jurídica
de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo. El primero, debido a que las partes
no negocian libremente las cláusulas o condiciones del contrato, sino que éstas más bien son
impuestas por la Administración, quedado la voluntad del contratista particular limitada a aceptar o
rechazar su participación en el concurso. El segundo, debido a que las partes no disponen de las
mismas prerrogativas, existiendo una preeminencia de las potestades administrativas, las que, por sus
características, reciben la denominación de “exorbitantes”.
La fuente de estas potestades se encuentra en el marco normativo que rige el contrato, integrado por
la ley, en el reglamento, en las bases y el contrato administrativo y su fundamento está en interés
general.
Con estas prerrogativas la Administración asegura la ejecución del contrato. Con todo, en el ejercicio
de estas prerrogativas, el órgano debe respecto al carácter bilateral y recíproco del contrato,
particularmente, debe velar por la mantención del equilibrio económico-financiero del contrato.
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Contratos administrativos. Parte General
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de las facultades que asisten sobre la materia a la Contraloría General de la Republica, a los
órganos contencioso-administrativo especiales o a los tribunales ordinarios.
- El poder de anulación faculta para dejar sin efecto un contrato administrativo cuando se
acredita su ilegalidad, y se admite que el ejercicio de esta potestad pueda ser ejecutada por
órganos jurisdiccionales, sea de lo contencioso administrativo o del fuero común, conforme
corresponda al derecho positivo de cada país, o por la propia Administración actuando en vía
administrativa, hipótesis esta última que, en estricto rigor, tipificaría la invalidación del contrato
administrativo más que su anulación.
- El ius variandi o poder de modificación del objeto del contrato. El contrato está sujeto a
un procedimiento dinámico, evolutivo, de constante adaptación a las circunstancias y
situaciones reales que se producen a través del tiempo. Por ello, es inherente a un contrato
administrativo la posibilidad de introducirle modificaciones que serán obligatorias para el
contratista. Lo anterior, comprende no sólo disponer unilateralmente la modificación de las
reglas contractuales, sino también la posibilidad de modificar el fondo de la relación
contractual en cuanto a variar las prestaciones asumidas por el contratista, por razones de
interés público. Ello la hace distinta de las demás potestades que tienen por objeto garantizar el
cabal cumplimiento de las obligaciones del contratista y la continuidad de la ejecución del
contrato. Asimismo, su aplicación a este tipo de contratos hace notable la diferencia con los
contratos civiles que, a la inversa, se rigen por la regla contraria sobre inalterabilidad de lo
pactado por la sola voluntad de una de las partes, conocida con el aforismo latino “pacta sunt
servanda”.
24 En este sentido véase la sentencia de la Corte Suprema Rol N° 8040-2018, en la cual se ha señalado que si produce una
la extensión de obras sobre el plazo original existe un mandato para la Administración de indemnizar.
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Contratos administrativos. Parte General
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Esta potestad se ejerce de manera directa, tiene ejecutoriedad propia, sin intervención previa
del órgano judicial. Con todo, se debe indemnizar a contratista por los daños causados como
por los beneficios de que se ha visto privado a causa del término del contrato.
Todas estas cláusulas son inusuales en el Derecho privado, por lo que incluidas en un contrato de
derecho común, resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el
orden público.
7. Formalidades
Los contratos administrativos supeditan su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades
exigidas por el procedimiento que regula la forma de contratación específica, lo que se debe
complementar con lo dispuesto en el artículo 9º de la LBGAE y en la LBPA.
Por último, cabe señalar que los contratos administrativos requieren forma escrita
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la contradicción u oposición, estricta sujeción a las bases, la objetividad, entre otros, como se verá a
continuación.
1. El principio de legalidad
En el Derecho Administrativo el principio de la legalidad en tiene una importancia fundamental.
Conforme a dicho principio se debe orientar toda la actuación de la Administración en la vida
jurídica.
La legalidad constituye uno de los principios capitales de nuestro Derecho público y es, al mismo
tiempo, uno de los ejes centrales sobre los cuales se construye el Derecho administrativo. En efecto,
el principio de legalidad constituye uno de los dogmas más tradicionales y arraigados de los sistemas
de signo liberal democrático, habiéndose erigido en la manifestación primera y esencial del Estado de
Derecho. Es también, por ello, una de las ideas en las que la Constitución insiste reiteradamente: tras
advertir que los “[…] órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella” (art. 6º inc. 1º), señala que “[…] los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley” (art. 7º inc. 1º), lo que,
además, es ratificado por el artículo 2º de la Ley N° 18.575.
Así, la Administración tiene el deber de actuar conforme a lo dispuesto en la ley, la que fija su marco
a su actuación. En otros términos, la Administración sólo podrá actuar en la medida que exista una
ley que lo faculte. En el caso del contrato administrativo, la ley obliga a la Administración a acatar el
régimen normativo que conforma el contrato, el cual está constituido no solo por la ley sino que
también por su reglamento, las bases de licitación y el contrato administrativo propiamente tal.
Ahora bien, aun cuando la ley permita este margen de decisión a la Administración, ésta siempre
debe actuar conforme al marco normativo que regula el contrato y a las disposiciones y principios
que informan la actividad administrativa, pues su actuar no poder ser ilegal o arbitrario, pudiendo
incurrir en algún vicio, como la desviación de poder.26
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Contratos administrativos. Parte General
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Por ello, las bases administrativas de una licitación no pueden modificarse una vez que las ofertas
hayan sido publicadas. La autoridad administrativa debe cumplir sus obligaciones en la forma
establecida y ajustarse a lo pactado, de manera que las modificaciones que puedan sufrir los contratos
solo tendrán por objeto corregir errores menores o adecuar su contenido a la ocurrencia de hechos
imprevistos que surjan durante su ejecución.
Así, por ejemplo, si por defectos técnicos o de diseño el proyecto elaborado por la autoridad se hace
imposible de cumplir, y el contratista se ve obligado a utilizar un método constructivo diferente, éste
tendrá derecho al pago de la obra nueva o extraordinaria en la medida que acredite que se trata de
circunstancia impredecible y que no le es imputable.28
Al respecto, la jurisprudencia administrativa ha señalado que los organismos públicos tienen el deber
de dar cumplimiento al principio de estricta sujeción a las bases, no pudiendo sino estarse a lo
previsto en éstas ni modificar los pliegos de condiciones una vez que las ofertas hayan sido
recibidas.29
En efecto, cuando la Administración contrata con un particular, ella representa los intereses de la
colectividad. Por ello, se sostiene por la doctrina que el contratista particular es un colaborador de la
Administración, que contribuye a que ésta pueda satisfacer la necesidad pública que la ley le encarga
cubrir.30
Esto explica las potestades exorbitantes que tiene la Administración31, pues buscan garantizar dicho
funcionamiento a través de la mantención de una posición supraordenadora de la Administración.
En definitiva, las partes del contrato se encuentran ante una desigualdad material, en donde existe
una supremacía posicional y de prerrogativas administrativas.
28 En este sentido, se puede ver la sentencia Rol C Nº 17.309-2015, del 28º Juzgado Civil de Santiago, recaída en la causa
caratulada “AVZI Chile S.A. con Fisco de Chile”, en donde el tribunal sostuvo que no existió error en la ejecución de los
trabajos de la obra atribuible al contratista (Azvi), ya que la falla del vástago de uno de los cilindros del sistema mecánico
tiene como causa basal la deficiente concepción y diseño del sistema de levante del puente, materia que es de
responsabilidad exclusiva del demandado (Ministerio de Obras Públicas).
29 V. gr. dictámenes N°s. 36.724, de 2008; 56.770, de 2009; 49.409, de 2012, 43.445, de 2017; 11.402, de 2018; 23.907, de
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Contratos administrativos. Parte General
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Algunos ejemplos de las causas que pueden dar lugar a la modificación del contrato son: la necesidad
de aumentar la eficacia o eficiencia del servicio u obra; el cambio en las circunstancias que desvían la
finalidad perseguida; la necesidad de ahorro fiscal; o mejorar el estándar de calidad de una obra o
servicio que ha devenido en obsoleta.
Los supuestos que pueden dar lugar a la modificación pueden tener su origen en diversas causas, las
cuales se analizarán a continuación:
a) Teoría de la Imprevisión
Esta causal tiene lugar en caso de ocurrencia de hechos extraordinarios o anormales ajenos a la
voluntad de las partes (v. gr. fluctuaciones del mercado o el alza de precios), no considerados al
momento de celebrar el contrato y que provoquen un desequilibrio económico, tornando más
gravoso, pero no imposible el cumplimiento del contrato. En otros términos, se trata de la ocurrencia
de circunstancias extraordinarias, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, pero de
carácter transitorio. Estos hechos alteran la ecuación económico-financiera del contrato en perjuicio
del contratista surgiendo la obligación para la Administración de asistirlo a fin de que pueda cumplir
o seguir cumpliendo el contrato. Con todo, es necesario que el contratista no esté en mora de
cumplir sus obligaciones contractuales.
La teoría de la imprevisión constituye una verdadera garantía patrimonial para el contratista, por
cuanto lo libera del principio de riesgo y ventura que informa los contratos civiles, y en su reemplazo
extiende al contrato administrativo la cláusula civil conocida como rebus sic stantibus.
Ahora bien, según lo ha señalado la Contraloría, si la teoría de la imprevisión no está en las normas
legales y reglamentarias que rigen el contrato respectivo ni tampoco en sus bases, no corresponde,
por vía administrativa, emitir un pronunciamiento respecto de la aplicación de la misma, sin
desmedro de lo que puedan resolver al respecto los Tribunales de Justicia.32
32 Dictamen N° 36.724, de 2008, a propósito de la compensación solicitada por la empresa Sacyr Chile S.A., a la
Dirección de Vialidad por el mayor costo que ha debido soportar con ocasión de la ejecución de las obras, debido al
incremento inusual, imprevisible y desproporcionado que el precio del combustible.
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El “hecho del príncipe” se aplica a toda clase de contratos administrativo, pero solamente en los
casos de alteración contractual es de carácter general, ya que los de alcance particular dan lugar a la
responsabilidad contractual del Estado.
Al respecto, la Contraloría ha señalado que Ministerio de Salud debe pagar a constructora mayores
gastos en mano de obra que esta solventara en faenas de reposición de hospital como consecuencia
de la modificación que introdujo Ley Nº 19.250 al Código del Trabajo.34
La ocurrencia de un hecho de fuerza mayor o caso fortuito constituye una constancia ajena a la
voluntad de las partes contratantes que impide o dificulta al contratista cumplir con sus obligaciones
en los términos convenidos.
En materia contractual, por regla general, el contrato se suscribe al riesgo y ventura del contratista,
disponiéndolo así la ley36 o, en su caso, las bases administrativas. Sin embargo, en algunos casos, será
la Administración la que deba calificar si el incumplimiento ha tenido su origen en un hecho de
33 La jurisprudencia española define el hecho del principe como una medida adoptada al margen del contrato que supone
una repercusión indirecta en el ámbito de las relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la prestación del
contrato, pero exigiendo como requisito para su procedencia, su imprevisibilidad, la relación de causalidad y la
imposibilidad de la continuación con la gestión del servicio. En tal virtud se ha reconocido al contratista el derecho a
resarcimiento. Por ejemplo, con motivo del aumento de los impuestos de materias primas, por disposición de una ley que
rige con posterioridad a la vigencia del contrato, cuyo mayor costo repercute en la prestación del servicio contratado.
34 Dictamen Nº 41.409, de 1994.
35 Artículo 45 del Código Civil.
36 Así, por ejemplo, el artículo 134 inciso final de DS Nº 75, de 2004, Reglamento para contratos de obras publicas,
establece que “[…] todo daño de cualquier naturaleza, incluyendo fuerza mayor o caso fortuito, que por razones ajenas al MOP, sufran las
obras durante el período de construcción, será de exclusiva responsabilidad del contratista y deberá ser reparado a su costa y cargo, teniendo
presente la facultad de éste de tomar los seguros que estime pertinentes.” A lo que agrega posteriormente que “Lo anterior es sin perjuicio
de la facultad del Director General, de calificar casos como extraordinarios y ajenos a toda previsión, como lo señala el Artículo 150 de este
Reglamento.”
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Contratos administrativos. Parte General
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fuerza mayor o caso fortuito, pudiendo eximir al contratista de las sanciones y responsabilidades que
dicho evento haya generado.37
Sobre el particular, a propósito de la crisis sanitaria que afectó la ejecución de algunos contratos,
Contraloría ha señalado que:
“Al respecto, cabe manifestar que no corresponde que el Hospital se haga cargo de las compensaciones
requeridas por tales menores ingresos, pues estos últimos no fueron generados por una actuación imputable a la
Administración, sino por la referida pandemia, que constituye un caso fortuito que afectó a ambas partes.
Lo anterior no obsta a que las partes acuerden modificar el contrato con el fin de mantener el equilibrio
financiero del mismo, incorporando en el precio a pagar los mayores costos asumidos por el proveedor,
relacionados, por ejemplo, con los elementos de protección de sus trabajadores.”.38
Ahora bien, en general los requisitos que se exigen para dar lugar al caso fortuito o fuerza mayor son:
- Que se trate de un hecho independiente de la voluntad de las partes,
- Que sea irresistible e imprevisible,
- Que haga imposible absolutamente el cumplimiento de las prestaciones debidas
- Que el contratista no se encuentre en mora de cumplir sus obligaciones.39
6. El principio de buena fe
Conforme al artículo 1546 del Código Civil “Los contratos deben ejecutarse de buena fe”, lo que
implica que éstos no sólo obligan a lo que en sus cláusulas se expresa, sino a todas aquellas cosas que
emanan de la naturaleza de la obligación.
Ambos contratantes tienen la obligación de lograr la realización de la finalidad del contrato, es decir,
satisfacer el interés general, aportando cada uno de ellos los máximos esfuerzos y diligencias en su
ejecución.
Al efecto, la Contraloría ha señalado que las decisiones que adoptan los órganos públicos respecto de
los acuerdos que suscriben han de respetar el principio de buena fe, en virtud del cual las partes
37 En tal sentido, el artículo 139 inciso final del DS Nº 75, de 2004, Reglamento para contratos de obras publicas, dispone
que “La demora por más de 15 días en la iniciación de los trabajos, o cualquier interrupción en el curso de ellos que dure otro tanto y que no
haya sido causada por fuerza mayor o caso fortuito, o justificada plenamente ante el inspector fiscal, dará derecho a la Dirección para poner
término anticipado administrativamente al contrato, de acuerdo con el artículo 151.”
38 Dictamen Nº E72682, de 2021.
39 Al efecto, la Contraloría ha señalado que “[...] si el interesado se encuentra en mora se hace responsable del caso fortuito según lo
previene el inciso segundo del artículo 1.547 del Código Civil -norma que resulta aplicable en la especie de acuerdo al artículo 1° de la ley N°
19.886-, no pudiendo alegar dicha circunstancia, motivo por el cual es menester concluir que no se ajustaron a derecho las resoluciones exentas
N° 5 y 7, que rebajaron y dejaron sin efecto respectivamente, las multas aplicadas, por considerar que habría concurrido una causal de fuerza
mayor (aplica dictamen N° 30.003, de 2014, de este origen).”, en dictamen N° 31. 421, de 2018.
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Contratos administrativos. Parte General
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deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause
daño a ninguna de ellas.40
De este modo, tienen derecho a participar en la licitación todos los oferentes interesados que
cumplan las condiciones establezcan en la ley y en las bases. Así, la elección de la Administración
debe ser resultado de la competencia entre distintos oferentes, sin que se pueda adjudicar el contrato
al margen de la licitación pública salvo excepciones establecidas expresamente en la ley, como la
ocurrencia de supuestos de trato directo. En otros términos, el régimen de derecho público que
informa la contratación administrativa exige que la Administración adjudica que imparcialmente el
contrato a la mejor oferta, sobre la base de una decisión de carácter mixta, puesto que tienen
aspectos reglados y discrecionales que debe considerar en atención al interés público
comprometido.41
Este principio exige que, desde el inicio del procedimiento de licitación hasta la formalización del
contrato, todos los oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas
facilidades. Este principio asegura que no se discrimine o se favorezca a alguien a un interesado en
perjuicio de otro. Toda ventaja concedida por la Administración a favor de un oferente en desmedro
de los demás, lesiona o infringe este principio.
Una manifestación de este principio es la exigencia por el respecto a las bases de licitación, las cuales
constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones tanto de la Administración como del
contratista. Así, las bases deben establecer reglas generales e impersonales que mantengan fielmente
40 V. gr. dictámenes Nºs. 7.355, de 2007; 19.938, de 2010; 72.427, de 2011; 49.409, de 2012; 56.435, de 2015; 37.515, de
2017; 40.163, de 2017; 27.910, de 2018; 27.913 de 2018, entre otros.
41 Así en la sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 18.835-2018, el máximo tribunal sostuvo que “Décimo cuarto: Que en el
caso de autos, el acto administrativo que adjudica, tiene un carácter mixto, toda vez que es reglado en relación no sólo a su procedimiento, sino
que también en relación a las exigencias que se deben cumplir para adjudicar, las que estén previstas expresamente en las Bases
Administrativas y Especiales de la propuesta pública. Ahora bien, este acto también tiene un ámbito discrecional, en tanto al adjudicar la
Administración debe tener presente los intereses de la comuna, razón por la que se deben evaluar todos los antecedentes técnicos ofrecidos en las
ofertas, con miras a determinar cuál de aquellas satisface de mejor forma el objetivo final, que es el bien común de los habitantes de la comuna,
que deben contar con un sistema eficiente y continuo de alumbrado público.”.
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Contratos administrativos. Parte General
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el principio de igualdad. Como consecuencia de ello, las bases de licitación no puedan modificarse
una vez que las ofertas hayan sido abiertas, esto es, las disposiciones de las bases son esencialmente
irrevocables, salvo la corrección de errores que no impliquen una variación sustantiva del contenido
de las bases.
Asimismo, conforme a este principio se debe: considerar todas las ofertas presentadas; respectar de
los plazos establecidos en las bases; observar las normas que rigen el procedimiento de elección del
contratante; mantener inalterable el contenido de las bases; respetar el secreto de cada oferta hasta el
acto de apertura de las mismas; permitir a los oferentes interesados el acceso a actuaciones
administrativas en las que se tramita la licitación; permitir a los oferentes conocer de las demás
ofertas después del acto de apertura; indicar las deficiencias formales subsanables que pueda contener
la oferta; entre otros.
Al respecto, la jurisprudencia administrativa ha señalado que los organismos públicos tienen el deber
de dar cumplimiento al principio de igualdad de los oferentes, que les obliga a actuar de manera
imparcial en relación con todos ellos.42
En general, para determinar los medios de impugnación procedentes habrá que estar a la regulación
contractual específica, sin perjuicio de la pertinencia de formular las reclamaciones respectivas ante
Contraloría General de la República.
Conforme a este principio, la publicidad del llamado a concurso o licitación es un requisito esencial
del procedimiento. El llamado debe ser sometido al conocimiento general mediante avisos
publicados en el Diario Oficial u otro medio dispuesto por la autoridad. En los avisos se fijan los
aspectos generales del contrato: precio de las bases, fecha y lugar de recepción de las ofertas, etc.
Esto le permite a la Administración excluir a los oferentes jurídicamente incapaces y exigir
honorabilidad profesional, comercial y garantías de solvencia.
42V. gr. dictámenes N°s. 36.724, de 2008; 56.770, de 2009; 49.409, de 2012, 43.445, de 2017; 11.402, de 2018; 23.907, de
2018; 27.907, de 2018, entre otros.
21
Contratos administrativos. Parte General
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También se puede recurrir al uso de sistemas electrónicos como medio para participar en la licitación
pública, potenciando de esta manera el principio de la transparencia en el procedimiento de
formación de la voluntad administrativa, como ocurre con el contrato regulado por la Ley N° 19.886,
de suministro y de prestación de servicios.
En el caso concreto de la contratación administrativa, este principio tiene por objeto descartar que
una adjudicación sea decidida sobre la base de consideraciones subjetivas. Es por ello que en las
bases de licitación se establecen instancias objetivas, destinadas a evaluar, en base a un conjunto de
criterios previamente establecido, la mejor oferta para el interés perseguido por la Administración.
Al efecto, cabe tener presente que los intereses del contratista y de la Administración no son
totalmente opuestos como se podría pensar. En tal sentido, es posible identificar un interés común
que consiste en la ejecución del contrato, por lo que ambas partes deben colaborar para satisfacer
una necesidad pública. Esto justificaría una "mayor flexibilidad" por parte de la Administración, pero
no puede ser abusiva.
1. Aspectos generales
En cuanto al régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos
administrativos es de carácter público45.
Ahora bien, en Chile no existe una Ley General de Contratación Administrativa, sin embargo, las
bases de la contratación administrativa son posible encontrar en diversas disposiciones
constitucionales y normas de Derecho público que informan la actividad de la Administración.
Así la Constitución establece los principios generales y consagra los derechos y garantías que pueden
hacer valer los privados en la contratación administrativa. En este sentido, encontramos los
22
Contratos administrativos. Parte General
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principios legalidad (artículos 6º y 7º), el cual se encuentra estrechamente relacionado con el principio
de estricta sujeción a las bases; de probidad y publicidad (artículo 8º); la igualdad ante la ley y la
prohibición de establecer diferencias o discriminaciones arbitrarias (artículo 19 Nº 2 y 22); el derecho
de toda persona desarrollar cualquier actividad económica (artículo 19 Nº 21). Junto con ello, la
Carta fundamental establece que sólo son materias de ley: las que autoricen al Estado, a sus
organismos y a las municipalidades, para contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a
financiar proyectos específicos (artículo 63 Nº 7); las que autoricen la celebración de cualquier clase
de operaciones que puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad
financiera del Estado, sus organismos y de las municipalidades (artículo 63 Nº 8); las que fijen las
normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación
puedan contratar empréstitos, los que en ningún caso, podrán efectuarse con el Estado, sus
organismos o empresas (artículo 63 Nº 9); las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del
Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión (artículo 63 Nº 10); y las que
fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública (artículo 63 Nº
18).
Las aludidas disposiciones constitucionales se deben complementar con los preceptos que la Ley Nº
18.575, contempla sobre la materia, en particular el artículo 9º establece los sistemas de contratación
administrativa, precisando que la regla general será licitación pública y excepcionalmente podrán
utilizarse la licitación privada o la contratación directa. Además, dicho precepto se refiere a los
principios de libre concurrencia e igualdad de los oferentes.
Adicionalmente, se deben considerar las disposiciones de la Ley Nº 19.880, la que por aplicación
supletoria, informa la actividad formal de los órganos de la Administración del Estado, siendo
aplicables, por ejemplo, el régimen de los recursos o los mecanismos de revisión de oficio.
23
Contratos administrativos. Parte General
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En primer término, el contrato de suministro tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso
con opción de compra, de productos o bienes muebles, por intermedio de los sistemas electrónicos o
digitales que establece la Dirección de Compras y Contratación Pública, conforme a alguno de los
siguientes procedimientos: licitación pública, licitación o propuesta privada, trato o contratación
directa, o el convenio marco.
En segundo lugar, el contrato de prestación de servicios es aquel que pacta la Administración con
personas jurídicas, sobre la base de honorarios, cuando la prestación que se contrate sea
indispensable para la ejecución eficiente de las funciones que son propias del organismo, y no puedan
lograrse por medio de los recursos humanos propios de la institución.
24
Contratos administrativos. Parte General
Prof. Rosa Fernanda Gómez
Al efecto, cabe tener presente que el Estado puede obtener sus ingresos a través de diversas vías,
entre las cuales se considera la emisión de deuda pública. Por tal razón, el artículo 18 del DL Nº 1263
dispone que se considerará como ingreso presupuestario la estimación del valor de las colocaciones
de empréstitos u otros títulos de crédito que se autoricen en la Ley de Presupuestos o en las
disposiciones complementarias de ésta.
Ahora bien, las normas que regulan la deuda pública se encuentran en la propia Constitución en
relación con tres materias que están reservadas a la regulación legal: a) La autorización para contratar
empréstitos por parte del Estado, sus organismos y las municipalidades; b) La autorización para
comprometer el crédito público; y c) La autorización para contratar empréstitos públicos a las
empresas del Estados y a aquellas en que éste tiene participación.
En definitiva, la celebración de este tipo de contrato se encuentra sujeta a una especial regulación de
naturaleza constitucional.
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Contratos administrativos. Parte General
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este período como preparación y perfeccionamiento del contrato administrativo. Luego vendrá el de
ejecución del contrato administrativo.
Tomando como modelo el contrato administrativo de obra pública, las etapas constitutivas de la
formación de la voluntad administrativa son las siguientes:
1. Actuaciones previas:
a) Etapa política
En esta etapa se busca fundamentalmente determinar la existencia de una necesidad colectiva,
definiendo la oportunidad y la disponibilidad presupuestaria para proceder a practicar la contratación
administrativa
La regla general es que la decisión de realizar una obra corresponde a la Administración. Sin
embargo, en algunos casos, una persona, natural o jurídica, puede proponerle a la Administración
realizar una determinada obra. En este caso la Administración está facultada para estudiar la
propuesta y resolver dentro de un plazo de acuerdo con la envergadura o complejidad técnica de la
propuesta. El proponente, si la Administración encuentra razonable su iniciativa, y llama a licitación
para llevarla a cabo, obtiene dos tipos de beneficios. Por una parte, puede concederle un premio en la
evaluación de la oferta que realice con ocasión de la licitación respectiva. Por la otra, puede recibir el
reembolso en todo o parte de los costos del estudio.
c) Expropiación de inmuebles
Para realizar el llamado a licitación pública, en algunos casos, como en el contrato de obra pública o
concesión de obra pública, bien puede ocurrir que la Administración requiera previamente expropiar
los inmuebles donde se realizarán las obras o ejecutará a concesión.
Además, las bases son ley para las partes, las que deben someterse estrictamente a ellas,
constituyendo un principio de orden público que no admite excepción. El fundamento de esta
particularidad de las bases se encuentra en el respecto a los principios de legalidad, probidad y
transparencia
Constituyen el objeto del contrato. Incluyen el conjunto de condiciones específicas de tipo jurídico,
técnico y económico que constituirán las cláusulas del contrato. Así, en las bases constan los plazos,
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Contratos administrativos. Parte General
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las etapas del procedimiento, los requisitos para postular, los documentos exigidos, los mecanismos
de consulta y aclaraciones, las reglas para la selección de oferentes, las garantías exigidas y formas de
emisión, el precio, etc.
Las bases son elaboradas unilateralmente por la Administración46. Sin embargo, una vez publicadas,
los interesados pueden pedir aclaraciones o precisiones, las que pasarán a formar parte de las bases.
46 Al efecto, Contraloría ha señalado que la Dirección de Compras y Contratación Pública puede elaborar bases tipo,
precisanqoe que el uso de los aplicativos desarrollados por aquella para la gestión de contratos resulta obligatorio para los
organismos de la Administración del Estado, en dictamen N° 8.769, de 2018.
47 Contraloría ha señalado que la Dirección de Compras y Contratación Pública está facultada para establecer los sistemas
electrónicos o digitales necesarios para desarrollar los procesos de adquisición de los organismos de la Administración del
Estado, en dictamen N° 12.124, de 2019.
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Contratos administrativos. Parte General
Prof. Rosa Fernanda Gómez
Sin embargo, en algunas oportunidades la Administración no efectúa esta convocatoria abierta. Ello
lo hace cuando la ley le permite celebrar un contrato con una persona determinada o con un grupo
reducido de oferentes. Así sucede con la licitación privada y con la contratación directa.
b) Licitación privada
Procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes sólo las personas o entidades
expresamente invitadas por la Administración. Se prescinde así de la publicidad que está
expresamente establecida para la licitación pública.
c) Contratación directa
Procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia u oposición de
oferentes, en otros términos, consiste en una orden de compra a un proveedor determinado. En
general, se procederá conforme a este tipo de modalidad de contratación si la naturaleza de la
negociación así lo indica.
Cuando la ley autoriza la contratación directa, puede utilizar la licitación privada, pero cuando la ley
autoriza la licitación privada, no puede ésta ser sustituida por la contratación directa, salvo el
supuesto de la licitación privada fracasada.
Una vez que los interesados conocen las bases, lo normal es que se abra un plazo para que aquéllos
formulen consultas o pidan aclaraciones sobre las mismas a la Administración. Dichas consultas o
aclaraciones se efectúan por escrito. La Administración responde de igual forma. Lo relevante es que
las preguntas y las respuestas pasan a formar parte de las bases y, en consecuencia, del contenido del
contrato.
3. Fase de instrucción
a) Consultas y respuestas
Una vez publicadas las bases, los interesados pueden formular las consultas que estimen pertinentes a
las mismas, lo que se efectúa, normalmente, por un portal público, que pueden visualizar los demás
interesados y en el cual posteriormente el órgano encargado del procedimiento publica y notifica la
respuesta a la consulta planteada.
La importancia de las consultas y respuestas no solo esta dada por el hecho de que permiten aclarar
los aspectos dudosos o inciertos de las bases, sino que también, porque pasarán a formar parte del
marco normativo aplicable al contrato.
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Contratos administrativos. Parte General
Prof. Rosa Fernanda Gómez
Los oferentes deben presentar sus ofertas ante el órgano convocante en el lugar, la fecha y hora
fijadas en las bases, las que deben reunir los requisitos de orden formal exigidos por el ordenamiento
jurídico y por las bases.
Una vez hecha la oferta, esta es inalterable y no pudiendo ser modificada por el interesado.
Normalmente la oferta se presenta separada en dos. Por una parte, se presenta la oferta técnica, que
se refiere a los requerimientos solicitados por la Administración respecto del bien, obra o servicio a
contratar y, por la otra, se presenta la oferta económica, la cual contiene el precio por el cual el
oferente suscribirá el contrato con el órgano público.
La apertura tiene por objeto dar a conocer públicamente las ofertas que oportunamente se
recibieron. Mediante este procedimiento se permite que los oferentes tengan conocimiento de lo
ofrecido por sus competidores, vigilen el proceso y aseguren la imparcialidad del órgano convocante
y su trato igualitario.
En el acto de apertura no se estudian las ofertas de fondo, sino sólo se verifican los requisitos
formales. De todo lo obrado debe levantarse un acta, denominada “acta de apertura”.
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Contratos administrativos. Parte General
Prof. Rosa Fernanda Gómez
determinar la necesidad pública que debía satisfacerse por medio de la contratación. Esta comisión
será la encargada de analizar técnica y económicamente las ofertas presentadas.
Ahora bien, para efectos de practicar objetivamente la evaluación de las propuestas, de manera
previa, las bases han dispuesto de un conjunto de criterios o factores de evaluación, asignándoles a
cada uno un puntaje cuyo resultado será considerado determinante para valorar la mejor oferta. Así,
por ejemplo, para la evaluación se considera el precio ofrecido, el plazo para llevar a efecto la obra o
para adquirir el bien, los subsidios solicitados al Estado, el riesgo que asume el oferente, etc.
Asimismo, la adjudicación libera a los interesados cuyas ofertas han sido desestimadas,
devolviéndoles sus respectivas garantías. Por su parte, una vez notificado el acto de adjudicación,
vincula a la Administración y al oferente.
Por su parte, es usual consignar en las bases de licitación la posibilidad que la Administración pueda
declarar desierto un procedimiento.
Con la adjudicación culmina la elección del proponente más idóneo para la ejecución del contrato; su
oferta es considerada conveniente y aceptable y sólo falta la dictación del acto de perfección del
contrato. El acto de adjudicación forma parte integrante del procedimiento administrativo
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Contratos administrativos. Parte General
Prof. Rosa Fernanda Gómez
contractual, el cual nace con la formalización escrita de la adjudicación, aprobada por el superior
jerárquico y notificada, posteriormente, al contratista seleccionado.
Con todo, y por regla general, el contrato se perfeccionará una vez publicado en el Diario Oficial el
decreto o resolución de adjudicación, salvo que las bases o la ley establezcan otra cosa.
En esta fase, es preciso sustituir las garantías de seriedad de la oferta, por una garantía que asegura el
fiel cumplimento del contrato50. Eventualmente, la ley o las bases exigen o permiten la extensión de
otras garantías adicionales o por anticipos.
Sobre el particular, Contraloría ha señalado que las entidades públicas deben mantener los
instrumentos entregados por los proveedores para garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de
contratos que se encuentren vigentes.51
A. Aspectos generales
El sometimiento de la Administración a la legalidad constituye uno de los pilares básicos sobre los
cuales se construye el Derecho público en general y el Derecho administrativo en particular. Así, toda
manifestación del poder público debe estar juridificada, esto es, respaldada por el derecho52.
Ahora bien, la vigencia efectiva de este principio demanda la existencia de mecanismos idóneos que
permitan su vigencia efectiva, lo cual es aplicable en materia de contratación administrativa.
50 Al efecto, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que las garantías se pueden cobrar sin necesidad de
requerimiento ni acción judicial o arbitral alguna, en dictamen N° 11.170, de 2019.
51 Dictamen Nº E49776, de 2020.
52 Este principio básico del Estado de Derecho se encuentra reconocido en aquellos preceptos constitucionales que
sostienen el sometimiento pleno de todos los poderes públicos a la Constitución y a las normas dictadas conforme ella, el
carácter normativo y obligatorio de los preceptos constitucionales (artículo 6º), los condicionamientos para la validez en
el actuar de los órganos públicos, la necesaria habilitación constitucional y legal previa, para cerrar con la sanción de
nulidad frente a su incumplimiento (artículo 7º).
31
Contratos administrativos. Parte General
Prof. Rosa Fernanda Gómez
En este caso vamos a distinguir el control interno, que se presenta dentro de la Administración y el
externo, que corresponde a aquel que tienen lugar en sede jurisdiccional.
B. Control interno
Es realizado por la propia Administración, ya sea, a través de sus fiscalías o asesorías jurídicas, o
conociendo y pronunciándose por la vía de impugnación, y especialmente mediante las potestades
exorbitantes.
En este sentido, son admisibles los recursos de reposición y/o jerárquico previsto en la Ley Nº
19.880. Junto con ello, también es admisible el ejercicio de las facultades de revisión de oficio de que
dispone la autoridad administrativa, en concreto, mediante la invalidación53.
Por su parte, la Corte Suprema ha señalado que no se puede resolver la invalidación de adjudicación
de licitación pública, cuando los afectados interpusieron reclamación en el Tribunal de Compras
Públicas. Existe preeminencia jurisdiccional para resolver el asunto.54
C. Control externo
En Chile los instrumentos jurídicos que permiten determinar la voluntad de las partes en materia
contractual administrativa son: la ley, el reglamento, las bases administrativas, las cláusulas del
contrato y, en su caso, la emisión de dictámenes (jurisprudencia administrativa) de la Contraloría
General de la República y sentencia de los tribunales de justicia.
Ahora bien, el legislador ha creado, para ciertos contratos y respecto de algunas materias, ámbitos de
solución de controversias especializados. Así, tratándose del contrato de suministro y prestación de
servicios se ha establecido el Tribunal de la Contratación Pública, jurisdicción especial creada para
conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los
32
Contratos administrativos. Parte General
Prof. Rosa Fernanda Gómez
Por su parte, en materia de concesiones de obra pública, se ha dispuesto de un Panel Técnico, para
conocer de las discrepancias de carácter técnico o económico que se produzcan entre las partes
durante la ejecución del contrato de concesión. Asimismo, el Ministerio de Obras Públicas y una o
más sociedades concesionarias, en forma conjunta o separada, podrán realizar consultas al Panel
Técnico sobre las materias mencionadas anteriormente.56
No obstante, siempre existirán las acciones generales, ya sea de carácter cautelar (acción de
protección) o de lato conocimiento (nulidad de derecho público y acciones de indemnización de
perjuicios).
3. Rol parlamentario
Entregada a la labor fiscalizadora que especialmente ejerce la Cámara de Diputados.
1. Causas normales
33
Contratos administrativos. Parte General
Prof. Rosa Fernanda Gómez
2. Causas anormales
a) Caducidad-sanción
La caducidad procede cuando el contratista incurre en un incumplimiento imputable o atribuible a las
obligaciones a su cargo y es, por lo mismo, una sanción. Los efectos temporales de la caducidad se
producen para el futuro, desde el día de la notificación del acto que la materializa.
En materia de contratación administrativa los contratos son nulos o anulables cuando exista algún
vicio en sus actos preparatorios o en el acto de adjudicación o en el contrato propiamente tal.
Asimismo, podrá ser declarado nulo cuando concurra algún vicio propio Derecho administrativo, al
cual el ordenamiento jurídico expresamente le ha atribuido un efecto anulatorio.58
Así, las partes resuelven por mutuo consentimiento poner fin a las obligaciones emergentes del
contrato y a los derechos reales que se hubieren transferido.
f) Renuncia
La renuncia no es una forma de extinción general, es decir, no es aplicable a todos los contratos, sino
que procede sólo en algunos de ellos. Así, por ejemplo, se aplica al contrato de concesión de dominio
público.
34
Contratos administrativos. Parte General
Prof. Rosa Fernanda Gómez
En todo contrato es posible que se generen perjuicios. Estos pueden ser de cargo de la
Administración o de cargo del contratista. También pueden tener su fuente en la ley como en el
contrato.
A. Responsabilidad de la Administración
1. Responsabilidad contractual60
Tiene lugar cuando la Administración no cumple con sus obligaciones, alterando con su conducta el
equilibrio económico-financiero del contrato, o modificando el contenido de las prestaciones. El
daño puede tener como causa:
2. Responsabilidad extracontractual
Tiene lugar por cualquier daño que sea atribuible a una acción u omisión de la Administración,
aunque no provenga directamente de la obligación contractual. Tiene lugar en atención a la
ocurrencia de diversos supuestos:
- Hecho del príncipe. Se manifiesta a través de la existencia de una medida general, imperativa y
obligatoria de índole económico que genera una modificación de las cláusulas contractuales o
de las condiciones externas del contrato, lesionando los derechos del contratista de modo
sobreviniente a la ecuación jurídica que le dio nacimiento. El acto lesivo puede emanar de
cualquier órgano de la Administración del Estado, sea o no el que celebró el contrato.
Los hechos del príncipe se caracterizan por tener un alcance general. Si tuvieran un alcance
particular, directamente vinculadas al contrato, habrá responsabilidad contractual. El hecho
del príncipe obliga a la Administración a reparar el daño.
Pero es necesario que el daño cumpla con ciertos requisitos: sea imprevisto, provenga de una
medida general y dicha medida haya sido adoptada por cualquier autoridad.
- Por hechos y actos imprevistos. Esta responsabilidad surge respecto de supuestos no previstos e
imposibles de resistir en los pliegos de bases de la contratación y que causan daño fuera del
60 La Corte Suprema ha sostenido que en la responsabilidad contractual la acción indemnizatoria o resarcitoria puede ser
ejercida de forma independiente de la acción resolutoria, en sentencia Rol N° 2465- 2018.
35
Contratos administrativos. Parte General
Prof. Rosa Fernanda Gómez
La responsabilidad del contratista puede ser abordada desde los siguientes puntos de vista:
1. El contratista responde por ejecución irregular o anormal de las prestaciones. El contratista debe
responder por los perjuicios que provocan sus acciones, omisiones y tardanzas durante el desarrollo
contractual. En este sentido cabe recordar que el contratista está obligado a cumplir el contrato de
buena fe.
2. Sin embargo, cuenta con eximentes de responsabilidad. Estas pueden agruparse en tres categorías:
- Por un hecho de la Administración: Si la Administración realiza un hecho que ocasiona una
razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones emergentes del contrato, el contratista
se podrá excepcionar de la responsabilidad por los daños que ello ocasiona.
- Por caso fortuito o fuerza mayor: El imprevisto imposible de resistir permite al contratista
excepcionarse de responder por los daños que ello ocasiona. Salvo, que la ley establezca lo
contrario.61
- La exceptio non adimpleti contractus: Cuando la Administración no cumple con sus obligaciones, el
contratista puede excepcionarse del cumplimiento de las suyas y suspender la ejecución de las
prestaciones a su cargo. Para ello es necesario que el incumplimiento de la Administración
produzca una razonable imposibilidad de llevar a cabo las prestaciones contractuales. Ello
puede llevar a poner término anticipado al contrato, por concurrir los requisitos que dan lugar
a la condición resolutoria tácita.62
61 En tal sentido, el artículo 22 de la Ley de Concesiones señala que, conforme al régimen jurídico de la concesión,
durante la fase de construcción de la obra, las obras se efectuarán a entero riesgo del concesionario, incumbiéndole hacer
frente a cuantos desembolsos fueren precisos hasta su total terminación, ya procedan de caso fortuito, fuerza mayor, o de
cualquier otra causa.
62 Véase dictámenes Nºs. 23.309, de 1986 y 12.523, de 1997.
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