Universidad de Chile.

Facultad de Derecho.
Departamento de Derecho Comercial.
Octavio Bofill Genzsch.

DERECHO COMERCIAL I:
Comercio, Actos de Comercio y
Sociedades de Persona.

Gustavo Valenzuela Muñoz, Gen. 2019.

Primer semestre 2021.
 Índice.

Parte Primera:
Introducción al Derecho Comercial y las obligaciones mercantiles.

I. Introducción al Derecho Mercantil. .............................................................................. 11

A. Formación y Evolución del Derecho Mercantil. ...................................................... 11
a) Comercio y comerciante. ...................................................................................... 11
b) El Derecho Comercial (especialidad). .................................................................. 15
c) Proceso codificatorio. ........................................................................................... 18
d) Codificación comercial en Chile y el Código de Comercio. ................................ 18
e) Sistema de Derecho Mercantil, subjetivo, objetivo y empresarial. ...................... 20
f) El comerciante como eje del Derecho Comercial codificado............................... 22
B. Tendencias Actuales del Derecho Comercial. .......................................................... 22
a) Presupuestos ideológicos y socioeconómicos. ..................................................... 22
b) La economía. ........................................................................................................ 22
c) El Derecho Mercantil como derecho del mercado y como derecho del tráfico
económico. .................................................................................................................... 23
d) La nueva Lex Mercatoria. ..................................................................................... 23
e) Productores, intermediarios, consumidores. ......................................................... 25
C. Las fuentes del Derecho Comercial. ......................................................................... 26
a) Generalidades. ...................................................................................................... 26
b) Fuentes constitucionales. ...................................................................................... 26
c) La ley comercial. .................................................................................................. 28
d) La costumbre y los usos comerciales. .................................................................. 30
e) Los tratados internacionales. ................................................................................ 33
f) La regulación administrativa. ............................................................................... 33
g) La prueba mercantil. ............................................................................................. 33
II. Dimensión objetiva del Derecho Mercantil. La Teoría del Acto de Comercio y su
reconocimiento positivo. ...................................................................................................... 34
A. La Teoría del acto de Comercio. Visión sistemática. ............................................... 34
i. Planteamiento. ...................................................................................................... 34
a) La (aparente) objetivación del Derecho comercial en el Código de Comercio
francés. ...................................................................................................................... 34
b) Las fuentes de la teoría del acto de comercio y su recepción en Chile. ........... 34
c) El intento de reconstrucción subjetiva del ámbito de aplicación del Derecho
Comercial.................................................................................................................. 35
ii. Análisis particular de las posiciones en la doctrina nacional. .............................. 35

1
 a) Tesis objetiva. ................................................................................................... 35
b) Tesis subjetiva. ................................................................................................. 36
iii. Teoría de lo accesorio y sus alcances. .................................................................. 37
a) Generalidades y conceptualización. ................................................................. 37
b) Fundamento legal. ............................................................................................ 37
c) Actos excluidos de la accesoriedad. ................................................................. 38
iv. Los actos mixtos o de doble carácter. ................................................................... 38
a) Conceptualización. ........................................................................................... 38
b) Fundamento legal. ............................................................................................ 39
c) Determinación de la ley aplicable al acto mixto............................................... 39
v. Diferencias entre el acto civil y el acto de comercio. ........................................... 39
a) Generalidades. .................................................................................................. 39
b) Normas sobre capacidad. .................................................................................. 39
c) Legislación aplicable. ....................................................................................... 40
d) La costumbre como fuente de Derecho. ........................................................... 40
e) Mercantilidad y carga de la prueba................................................................... 40
vi. Mercantilidad sobre inmuebles. ............................................................................ 40
vii. ¿Taxatividad del artículo 3 del Código de Comercio? ..................................... 40
B. Estudio particular de los actos de comercio. ............................................................ 41
i. Clasificaciones de los actos de comercio. ............................................................ 41
ii. La compra y venta mercantiles. Arrendamiento (art. 3 nº 1)................................ 42
a) Generalidades. .................................................................................................. 42
b) La compra. ........................................................................................................ 42
c) La venta. ........................................................................................................... 44
d) El arrendamiento (art. 3 nº 1 y 3 C. de C). ....................................................... 44
e) Cesión de créditos. ............................................................................................ 44
iii. La venta del Establecimiento de Comercio. ......................................................... 46
a) Concepto, elementos y naturaleza jurídica. ...................................................... 46
b) Actos jurídicos relacionados con el establecimiento de comercio. .................. 49
c) Situación de la compra del establecimiento de comercio. ................................ 49
d) Importancia práctica actual de estas operaciones. ............................................ 50
e) Nociones sobre fusiones y adquisiciones de empresas (Mergers and
acquisitions) .............................................................................................................. 50
iv. El mandato mercantil. ........................................................................................... 51
a) Distinción entre el mandato civil y comercial. ................................................. 51
b) La comisión mercantil. ..................................................................................... 52
c) El mandato de los factores y dependientes de comercio. ................................. 52
d) La correduría mercantil y su naturaleza. .......................................................... 52
v. Las empresas y el contrato de transporte. ............................................................. 52
a) Conceptualización de empresa. ........................................................................ 52

2
 b) Empresa, sociedad y establecimiento de comercio. ......................................... 53
c) Análisis de los actos realizados por la empresa. ............................................... 53
vi. Otros actos de comercio realizados por empresas y actos marítimos................... 56
a) Empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y
vituallas (art. 3 nº 13 C. de C.). ................................................................................ 56
b) Asociaciones de armadores (art. 3 nº 14 C. de C.). .......................................... 56
c) Expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas (art. 3 nº 15
C. de C.). ................................................................................................................... 56
d) Fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo
(art. 3 nº 16 C. de C.). ............................................................................................... 56
e) Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y
salvamentos (art. 3 nº 17 C. de C.). .......................................................................... 57
f) Las convenciones relativas a los salarios de sobrecargo, capitán, oficiales y
tripulación (art. 3 nº 18 C. de C.).............................................................................. 57
g) Contratos de corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el
servicio de naves (art. 3 nº 19 C. de C.). .................................................................. 57
vii. Operaciones bancarias y nociones sobre operaciones de financiamiento. ....... 57
a) Generalidades. .................................................................................................. 57
b) Operaciones sobre letras de cambio. ................................................................ 58
c) Operaciones sobre pagarés. .............................................................................. 58
d) Operaciones sobre cheques. .............................................................................. 58
e) Operaciones sobre otros documentos a la orden. ............................................. 59
f) Remesas de dinero de una plaza a otra en virtud de un contrato de cambio. ... 59
g) Operaciones de banco (art. 3 nº 11 C. de C.). ................................................... 59
h) Operaciones de cambio (art. 3 nº 11 C. de C.). ................................................ 59
i) Operaciones de corretaje (art. 3 nº 11 C. de C.). .............................................. 59
viii. Operaciones de bolsa (art. 3 nº 12 C. de C.). .................................................... 60
ix. La comercialidad de los actos sobre inmuebles.................................................... 60
a) Empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares
de la misma naturaleza (art. 3 nº 9 C. de C.). ........................................................... 60
b) Remisión “mercantilidad sobre inmuebles”. .................................................... 60
x. Los actos mercantiles en razón de su forma y no regulados en el art. 3............... 60
a) Sociedades mercantiles. .................................................................................... 60
b) Contrato de cuenta corriente. ............................................................................ 60
c) Mutuo, prenda y fianza. .................................................................................... 61
III. Los sujetos del Derecho Comercial. Comerciantes, Empresa y Consumidores. ...... 62
A. El comerciante individual. ........................................................................................ 62
i. Concepto y requisitos legales. .............................................................................. 62
a) Historia de los comerciantes. ............................................................................ 62

3
 b) Definición legal de comerciante. ...................................................................... 62
c) La capacidad para ejercer el comercio. ............................................................ 63
d) El comerciante debe ejecutar actos de comercio. ............................................. 63
e) La habitualidad y la profesionalidad. ............................................................... 63
f) El ánimo de lucro. ............................................................................................. 63
g) El actuar a nombre propio. ............................................................................... 63
ii. Obligaciones profesionales de los comerciantes: La obligación de llevar
contabilidad. ................................................................................................................. 64
a) Nociones generales sobre contabilidad (contable, financiera y tributaria). ...... 64
b) GAAP e IFRS. .................................................................................................. 64
c) Contenido de la obligación de llevar contabilidad. .......................................... 66
d) Importancia de la contabilidad en materia mercantil........................................ 66
e) La representación contable. .............................................................................. 67
f) La auditoria. ...................................................................................................... 67
g) Los libros contables como prueba. ................................................................... 68
iii. Obligaciones profesionales de los comerciantes: Obligación de inscribir sus
poderes. ......................................................................................................................... 68
a) Alcance de la obligación................................................................................... 68
b) La falta de inscripción y sus efectos. ................................................................ 68
c) Los poderes aparentes. ...................................................................................... 68
d) Excurso. Análisis del Registro de Comercio y sus funciones. ......................... 69
B. La Empresa. .............................................................................................................. 69
i. Patrimonio y empresa. .......................................................................................... 69
ii. La empresa y sus distintas definiciones. ............................................................... 70
iii. La empresa y el empresario de comercio. ............................................................ 70
iv. Estatuto jurídico de la empresa. ............................................................................ 70
a) Consideraciones generales. ............................................................................... 70
b) Principios constitucionales. .............................................................................. 71
c) El elemento empresarial en la legislación chilena. ........................................... 71
d) La empresa fuera del derecho comercial. ......................................................... 71
v. El patrimonio de la empresa. ................................................................................ 72
a) Bienes materiales. ............................................................................................. 72
b) Bienes inmateriales. Nociones sobre propiedad intelectual e industrial. ......... 72
c) Patrimonio de la empresa y contabilidad. ......................................................... 73
vi. Nociones sobre tutela de libre competencia. ........................................................ 73
a) Evolución. ......................................................................................................... 73
b) Aspectos generales. .......................................................................................... 74
c) Órganos de defensa de la libre competencia. ................................................... 76
d) Procedimientos, sanciones y recursos. ............................................................. 77
vii. La competencia desleal (ley nº 20.169). ........................................................... 77

4
 a) Generalidades y conceptualización. ................................................................. 77
b) Ilícitos particulares de competencia desleal. .................................................... 78
c) Acciones para perseguir la competencia desleal. ............................................. 79
C. Los Consumidores. ................................................................................................... 79
i. La contratación masiva como elemento definitorio de las relaciones mercantiles
modernas. ...................................................................................................................... 79
ii. Los contratos de adhesión y las cláusulas abusivas. ............................................. 79
iii. Relaciones empresa y consumidor. La necesidad de un estatuto de protección a
los consumidores. ......................................................................................................... 80
iv. Elementos generales del sistema de protección al consumidor chileno. .............. 80
a) Historia y evolución de la Ley Nº 19.496......................................................... 80
b) Concepto de Derecho del Consumidor. ............................................................ 81
c) Ámbito de aplicación y su relación con el Derecho Comercial. ...................... 81
d) Nociones procedimentales. ............................................................................... 83
e) Excurso. Sobre la pretendida reforma al sistema de protección al consumidor.
83
f) Portabilidad financiera. ..................................................................................... 83
IV. Los Contratos y las Obligaciones Mercantiles. ........................................................ 85
A. Teoría General. ......................................................................................................... 85
i. ¿Son los contratos y las obligaciones mercantiles una categoría autónoma? ....... 85
ii. Características de los contratos mercantiles. ........................................................ 85
a) Concepto de las obligaciones mercantiles. ....................................................... 85
b) Características. .................................................................................................. 85
iii. Fuentes de las obligaciones mercantiles. .......................................................... 86
a) Los contratos mercantiles. ................................................................................ 86
b) Títulos valor. ..................................................................................................... 86
B. La formación del consentimiento. ............................................................................ 86
i. Sistema general de formación del consentimiento en el Derecho chileno. .............. 86
a) Situación del Código Civil. .............................................................................. 86
b) La formación del consentimiento en el Código de Comercio. ......................... 87
c) La formación del consentimiento en la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercadería............................................................... 90
ii. Las tratativas preliminares y los contratos preparatorios. Importancia práctica. . 90
a) La responsabilidad precontractual y su necesaria determinación. .................... 90
b) Los contratos preliminares................................................................................ 91
c) Estudio de algunos contratos preliminares (promesa, opción, cierre de
negocios, etc.). .......................................................................................................... 91
iii. Nociones sobre contratación electrónica. ............................................................. 92
a) Historia y característica de la Ley Nº 19.799. .................................................. 92

5
 b) Visión crítica de la Ley Nº 19.799 en el mercado actual.................................. 92
c) Relaciones entre la contratación electrónica y el Derecho del Consumidor. ... 92
C. Contratos mercantiles modernos y financiamiento de la empresa. .......................... 93
i. Nociones generales sobre financiamiento de la empresa. Obligaciones y
prelación. La fracción socio-acreedor. Conceptos financieros básicos: ingresos, costos,
gastos, utilidades, activos, pasivos, provisiones, patrimonio neto. .............................. 93
ii. El rol de la autonomía privada en materia de financiamiento de la empresa. ...... 94
a) Los covenants financieros. ............................................................................... 94
b) Financiamiento y garantías. .............................................................................. 95
iii. Ejemplos de contrato de financiamiento. ............................................................. 96
a) Generalidades. .................................................................................................. 96
b) Leasing.............................................................................................................. 97
c) Factoring. .......................................................................................................... 97
d) Financiamiento de proyectos. ........................................................................... 98

Parte Segunda:
Derecho Societario: Las Sociedades de personas.

I. El Derecho Societario. Visión sistemática. ................................................................ 102

A. Introducción. ........................................................................................................... 102
a) Sobre la importancia del Derecho Societario. ................................................ 102
b) Evolución histórica del concepto. ................................................................... 102
c) Normativa aplicable. ....................................................................................... 104
d) Concepto legal de sociedad. Análisis crítico. ................................................. 104
e) Naturaleza jurídica de las sociedades en el Derecho chileno. Importancia de la
distinción. ............................................................................................................... 104
f) El principio de limitación de responsabilidad como característica esencial del
Derecho societario contemporáneo. ....................................................................... 106
g) Disolución y Liquidación de las sociedades. .................................................. 107
h) Situación de acreedores sociales y socios....................................................... 108
i) La sustitución de socios. ................................................................................. 108
B. La personalidad jurídica de las sociedades. ............................................................ 108
a) Introducción. ................................................................................................... 108
b) Sociedades con y sin personalidad jurídica en el Derecho chileno. ............... 112
c) El caso de la asociación o cuentas en participación. ...................................... 114
d) El abuso de la personalidad jurídica, estructuras (levantamiento del velo
corporativo). ........................................................................................................... 115
e) El trust en el Derecho anglosajón. .................................................................. 116
C. Los tipos de sociedades en el derecho chileno. ...................................................... 116

6
 a) Distintas clasificaciones. ................................................................................ 116
b) Diferencias entre las sociedades y otras instituciones, comunidades, fondos y
patrimonios separados. ........................................................................................... 117
D. El nacimiento de una sociedad. .............................................................................. 117
i. Elementos esenciales del acto constitutivo. ........................................................ 117
a) La estipulación de un aporte. .......................................................................... 117
b) La búsqueda de beneficios. ............................................................................. 123
c) La repartición de los beneficios y pérdidas sociales....................................... 124
d) La affectio societatis. ...................................................................................... 125
ii. Acto constitutivo y estatutos sociales. ................................................................ 125
a) Generalidades. ................................................................................................ 125
b) Requisitos comunes al acto constitutivo de sociedad. .................................... 126
c) Estatutos sociales. ........................................................................................... 127
II. Estudio particular de las sociedades de personas en el Derecho Chileno. ............. 128
A. La Sociedad Colectiva como estructura supletoria de las sociedades de personas. 128
i. Generalidades. .................................................................................................... 128
a) La determinación del carácter civil o comercial de una sociedad colectiva. .. 128
b) Diferencias entre las sociedades civiles y comerciales. ................................. 128
c) Concepto de sociedad colectiva. ..................................................................... 129
ii. Sociedad Colectiva Civil. ................................................................................... 129
a) Normativa aplicable. ....................................................................................... 130
b) Carácter consensual. ....................................................................................... 130
c) Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales. ......................... 130
d) La capacidad. .................................................................................................. 131
e) La razón social. ............................................................................................... 131
f) Cesibilidad de los derechos sociales. .............................................................. 131
g) La disolución de la sociedad frente a terceros. ............................................... 131
h) Partición. ......................................................................................................... 131
iii. Sociedad Colectiva Comercial............................................................................ 132
a) Normativa aplicable. ....................................................................................... 132
b) Carácter solemne de la Sociedad Colectiva Comercial. ................................. 132
c) Responsabilidad de los socios ........................................................................ 132
d) Capacidad. ...................................................................................................... 134
e) Razón social. ................................................................................................... 134
f) Administración, representación y uso de la razón social................................ 134
g) Disolución de la sociedad colectiva................................................................ 136
h) Liquidación de la sociedad colectiva. ............................................................. 137
iv. Constitución de la Sociedad Colectiva. Régimen General. ................................ 138
a) Generalidades. ................................................................................................ 138

7
 b) El contrato de la Sociedad Colectiva Comercial. ........................................... 139
c) Menciones que no pueden omitirse. ............................................................... 139
d) Análisis de las menciones contractuales de incorporación supletoria. ........... 141
B. Estudio particular de la Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL). ................ 142
a) Generalidades. ................................................................................................ 142
b) La constitución de una SRL............................................................................ 143
c) La modificación de una SRL. ......................................................................... 143
d) La posición de socio. Tipos de socios. Derechos y obligaciones de los socios.
Embargabilidad de los derechos sociales. .............................................................. 144
e) La administración de la SRL. Régimen supletorio y cláusulas contractuales
típicas. ..................................................................................................................... 145
f) Disolución y liquidación de una SRL. ............................................................ 146
C. Revisión general de la Sociedad en Comandita Simple y de la Sociedad en
Comandita por Acciones (CpA). .................................................................................... 146
i. Generalidades. .................................................................................................... 146
ii. Sociedad en Comandita Simple. ......................................................................... 147
a) Formalidades. ................................................................................................. 147
b) Los socios. ...................................................................................................... 147
c) Razón social. ................................................................................................... 147
d) Administración y responsabilidad de los socios. ............................................ 148
e) Cesibilidad de los derechos sociales. .............................................................. 148
iii. Sociedad en Comandita por Acciones. ............................................................... 148
a) Constitución. ................................................................................................... 148
b) Administración. .............................................................................................. 149
c) Órganos sociales. ............................................................................................ 149
D. La Empresa individual de Responsabilidad Limitada (EIRL)................................ 149
a) Generalidades y conceptualización. ............................................................... 149
b) Características. ................................................................................................ 150
c) Clases de unipersonalidad. ............................................................................. 150
d) Constitución. ................................................................................................... 150
e) Modificación de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. ......... 151
f) Sanción por omisión de solemnidades............................................................ 151
g) Administración de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada....... 152
h) Responsabilidad de la EIRL. .......................................................................... 152
i) Conflictos de intereses e identidad patrimonial. ............................................. 153
j) Transformación de la EIRL. ........................................................................... 153
k) División y fusión. ........................................................................................... 154
l) Causales de terminación de la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada. ................................................................................................................. 154

8
 m) Liquidación de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. ........... 154
E. Sistema de saneamiento de vicios de nulidad (Ley 19.499). .................................. 155
a) Generalidades. ................................................................................................ 155
b) Carácter trascendente de los vicios formales. ................................................. 155
c) Continuación de la personalidad jurídica de las sociedades nulas de pleno
derecho.................................................................................................................... 155
d) Vicios formales saneables. ............................................................................. 156
e) Efectos del saneamiento. ................................................................................ 156
f) Procedimiento de saneamiento. ...................................................................... 156
Anexo.................................................................................................................................. 158
Bibliografía. ........................................................................................................................ 168

9
 Parte Primera
Introducción al Derecho Comercial y las
obligaciones mercantiles.

10
 I. Introducción al Derecho Mercantil.

A. Formación y Evolución del Derecho Mercantil.

a) Comercio y comerciante.

a. Contexto histórico.

El Derecho Comercial es un derecho que no parte apoyado por las autoridades y se basan en
las libertades individuales. Sus reglas fueron dadas por los juicios y costumbres mercantiles,
creándose un derecho especial, lo que tuvo un correcto funcionamiento hasta la edad media.

El Derecho Mercantil o Comercial va de la mano con el desarrollo comercial de las personas,

ya que su principal fuente es el desarrollo comercial en si mismo. Por lo mismo, es que las
tendencias del derecho comercial tratan de unificarlo con mucho vigor.

El Derecho Comercial es disperso y se mira en los principios, tratados, lo que ocurre en el

mercado de valores, en los gobiernos corporativos; por lo que el Código de Comercio no es
el único punto en donde debemos poner atención.

En el siglo XI y XII, ocurrieron una rápida expansión de la producción agrícola y un

asombroso aumento del tamaño y número de las ciudades. Del mismo modo, surgió una
nueva clase de comerciantes profesionales, que efectuaban transacciones comerciales en gran
escala, para satisfacer las necesidades de la nueva clase de comerciantes tuvo que
desarrollarse un nuevo cuerpo de derecho mercantil1.

El Derecho comercial es evidentemente distinto al derecho común, además posee una

justificación histórica como rama especial del derecho, ya que los comerciantes impusieron
a la sociedad civil un estatuto que les otorgara protección.

En la Alta Edad Media hubo un momento de oscurantismo y se transforma en dispar. Cuando

el oscurantismo se acaba y se da paso a una revolución como la agrícola, y la gente se
transforma en sedentaria y surgen los excedentes de producción, dando paso al aparecimiento
del comercio.

Los excedentes de producción son un hito que cambia la historia de producción, lo que se
produce, como se dijo, gracias al sedentarismo y al surgimiento de las ciudades. Debemos

1
Cfr. BERMAN, Harold. La formación de la tradición jurídica de occidente. 349p.

11
 señalar y destacar la creación de nuevas técnicas legales que permiten la contratación de
personas para la producción de un producto.

Las situaciones anteriores hicieron insuficiente las regulaciones contenidas en las leyes
civiles, por lo que surgirán nuevas reglas que, como se señaló anteriormente, vendrán a
regular la actividad de los comerciantes. Al surgir de las mismas actividades que realizan los
comerciantes, la práctica de aquellos será su principal fuente.

Con el surgimiento del comercio se empezará a necesitar del capital, el que nace como
consecuencia de los créditos y mecanismos de confianza que se dan entre los comerciantes.

Otro gran fenómeno es el riesgo, el que vendrá a justificar las dispares situaciones entre los
actores de una relación jurídica, pudiendo determinar quién es la persona que asume los
riesgos en una operación determinada. Los mecanismos jurídicos de la distribución de riesgo
pueden establecerse ex ante.

El riesgo es una forma de mirar de los comerciantes, el que asume riesgos empresariales de
forma diferente al de un ciudadano. A mayor riesgo es mayor la rentabilidad, por lo mismo
se generan categorías de retorno en las operaciones.

Tiempo después surgen las limitaciones de responsabilidad, las que podían ser estatutarias
y/o contractuales, dando paso a determinados cuestionamientos como hasta que punto una
persona puede ser responsable sobre la inversión que realizó en el comercio.

En la Edad Media, los países crean un tratado “internacional” en donde se otorgan

determinadas reglas sobre la intermediación de los productos. La importancia de dicho
tratado fue que los países de la época solo comerciaban entre países que fuesen parte de un
determinado tratado, un claro ejemplo es la liga hanseática.

b. Derecho Comercial, un bosquejo.

Patrimonio: Actos Jurídicos:

Personas Activos (bienes) Contratos
Personas
Pasivos (obligaciones) Fuentes de las
obligaciones

Sociedades, agencias, Actos de comercio,

asociaciones, empresas, Tráfico mercantil actos accesorios
EIRL, comerciante

Normativa especial

12
En el Derecho Civil vemos a las personas y su relación con los terceros a través de Actos
Jurídicos, en donde el patrimonio pasa a ser una cosa. En cambio, en el Derecho Mercantil
la persona se comienza a diluir y se transforma en sociedades, empresas y su patrimonio no
es estáticos, sino que dinámico.

Por ejemplo, cuando hay un deudor comerciante, la cuenta corriente es extremadamente

dinámica y su patrimonio son varias partidas en el patrimonio, por lo que la fotografía
permanente se transforma en un tráfico mercantil frenético. Entonces, la normativa especial
que surge está para obtener una novedad y desafía a las instituciones civiles, además es por
la estructuración y apalancamiento en la estructura de derecho tradicional.

c. Contabilidad

La contabilidad es algo esencialmente mercantil y no tributaria. Las reglas de contabilidad

transforman a números las actividades humanas susceptibles de contabilizarse, para
posteriormente calcular la utilidad o pérdida de dicha acción, y de ese modo pagar los
impuestos correspondientes al fisco.

Debemos destacar que no todas las personas deben calcular dicha ecuación, ya que los
trabajadores están eximidos de ello a costa del cálculo que les deberá realizar el empleador.

d. El nuevo sistema de derecho mercantil2.

Los textos romanos, como ya es sabido, poseían un conjunto de reglas que regulaban los
contratos, pero estas reglas no hacían una distinción entre los contratos comerciales y los
contratos civiles, lo anterior tal vez porque “el Derecho Comercial no era considerado
tampoco como una disciplina jurídica autónoma o independiente del ius civile”3, por lo
mismo es que el ius gentium era el aplicable a los comerciantes, pero este tipo de regulaciones
no eran suficiente para resolver los problemas que presentaba el Derecho Comercial.

En la época, fue común que se dejase en manos de los comerciantes el desarrollo del Derecho
Comercial, los que se encargaron de desarrollar ferias internacionales y mercados, formaban
tribunales mercantiles y establecían oficinas de comercio en las nuevas comunidades urbanas
que brotaban por toda Europa occidental.

Una de las primeras colecciones de reglas comerciales fue la Tabla Amalfitana,

posteriormente fueron surgiendo reglas parecidas a la anterior, todas se caracterizaron por

2
Ibídem, 355 – 373pp.
3
JEQUIER, Eduardo. Curso de Derecho Comercial, T. I. 2da ed. Santiago, Thomson Reuters. 2017. 15p.

13
ser normas que regulaban el comercio marítimo, paralelamente surgirían reglas que iban a
regular el comercio terrestre.

El Derecho Comercial compartió con los otros sistemas jurídicos de la época las cualidades
de objetividad, universalidad, reciprocidad, adjudicación participatoria, integración y
desarrollo.

(i) La objetividad.

El Derecho Mercantil entre los años de 1050 y 1150 volvió a los derechos y obligaciones
más objetivos y menos arbitrarios. Surgió una tendencia a apartarse de la simple costumbre
en el sentido del uso hacia un derecho consuetudinario más minuciosamente definido, del
mismo modo se empezó a dejar por escrito aquello que fuese específico en cuanto a la norma.

A su vez, se dio un interés en la adjudicación imparcial en las disputas comerciales y el

surgimiento de nuevas formas de tribunales mercantiles.

(ii) La universalidad.

Los derechos y obligaciones especificados por el derecho mercantil se volvieron cada vez
más uniformes y menos diversos, más generales y menos discriminatorios en sus aplicaciones
particulares. Esto se debió, en parte, al carácter cosmopolita y transnacional de gran parte del
comercio del periodo.

El hecho de que el extranjero a menudo no tuviese derechos según la ley local ni recibiera
protección de los gobernantes de la localidad hizo que la universalidad del propio derecho de
los comerciantes fuese una apremiante necesidad. En el sentido de lo anterior, los
gobernantes seculares ayudaron en este punto mediante los tratados mutuos.

(iii)Reciprocidad de los derechos.

La reciprocidad misma había estado en el centro del comercio en todas las civilizaciones, en
la medida en que todo comercio implica el intercambio de cargas o beneficios de parte de
quienes se dedican a las transacciones comerciales.

El principio de reciprocidad, como principio ideal, debería incluir el elemento de igualdad de

las cargas o los beneficios entre las partes de la transacción.

La reciprocidad cuenta con un aspecto procesal y otro sustantivo. Desde el punto de vista
procesal requiere que se entre con justicia de intercambio, es decir, sin presión ni dolo ni otro
abuso de la voluntad o el conocimiento de una de las partes. En lo sustantivo se refiere que

14
ni siquiera el intercambio en que se entra libremente y con pleno conocimiento debe imponer
a ninguna de las partes costos desproporcionados a los beneficios obtenidos; y semejante
intercambio tampoco debe ser indebidamente desventajoso a terceras partes o a la sociedad
en general.

(iv) La integración del derecho mercantil.

El Derecho Comercial, entre los siglos XI y XII, adquirió el carácter de un sistema integrado
de principios, conceptos, reglas y procedimientos; a lo anterior se le conoció con el nombre
de lex mercatoria.

Durante este siglo el derecho mercantil se caracterizó por:

- Separación de la ley mueble de la inmueble.
- Reconocimiento de la validez de acuerdos orales informales en la compra y venta de
muebles.
- Introducción de una medida objetiva de los daños por no entrega de bienes.
- Desarrollo de títulos comerciales como letras de cambio y pagarés.
- El invento de la empresa conjunta (commenda) como especie de sociedad por
acciones, en que la responsabilidad de cada inversionista estaba limitada a la cantidad
de su inversión.
- Invento de fábricas y patentes.
Entre muchas otras cosas.

(v) La empresa conjunta (commenda).

A fines del siglo XI, surgió en Italia e Inglaterra la commenda, por la cual se movilizaba el
capital para el comercio de ultramar a grandes distancias y, con menor frecuencia, por tierra.

En esta empresa, uno de los socios denominado stans aportaba el capital, pero se quedaba en
su patria; otro socio, llamado tractator, se encargaba de hacer el viaje. A cambio de que el
tractator realizara el viaje recibía una cuarta parte de la ganancia, mientras que quien había
arriesgado su dinero recibía las tres cuartas partes restante.

b) El Derecho Comercial (especialidad).

a. Concepto de Derecho Comercial.

Jequier nos señala que “el derecho comercial es la rama del derecho que regula la actividad
comercial y la de los sujetos activos que la ejercen o que intervienen en ella”4.

4
Ibídem, 3p.

15
Por otro lado, Ricardo Sandoval señala que “El derecho comercial es la disciplina jurídica
que rige una parte de la actividad económica, el comercio y las relaciones que nacen de su
ejercicio”5.

Entonces, el Derecho Comercial se ocupa de regular de manera sistemática dos aspectos:

1º. Aspecto subjetivo: sujetos activos que ejercen el Derecho Comercial.
2º. Aspecto objetivo: actos u operaciones que realizan los sujetos activos para la
circulación y el intercambio de bienes, valores y servicios.

Los estatutos que rigen el Derecho Comercial se dan dentro del gremio y no viene dado por
las autoridades. Este derecho es bastante formal, diferente a lo que se cree, ya que se requiere
de un gran formalismo para adecuar los mecanismos mercantiles en el comercio como ocurre
con el pagaré.

Por su lado, María Fernanda Vasquéz señala que comercio es “la rama de la actividad humana
que tiene por objeto la aproximación de productos al consumidor por medio del cambio o de
las operaciones que tienden a facilitarle o extenderle habitualmente, con intención de lucro y
en el tiempo, lugar, calidad y cantidad convenientes”6.

b. Características del Derecho Comercial.

1. Es dinámico.

Algo que se aprecia en todo el espectro del Derecho Comercial es el lucro y el ánimo de
obtenerlo, por lo que en pos de obtenerlo el Derecho Comercial se transforma en una rama
dinámica y de cambio constante.

En este sentido Sandoval señala que “la especulación y el espíritu de lucro que guía todas sus
operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades, que (…) de continuo exige
reglas jurídicas nuevas”7.

Aquellas reglas nuevas que surgen con el fin de obtener el lucro serán el producto del ingenio
de quienes ejercen la actividad mercantil, estimulado por necesidades específicas de tráfico
mercantil que no encuentran respuesta en las normas vigentes.

5
SANDOVAL, Ricardo. Derecho Comercial, T. I. vol. 1. 7ma ed. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. 2007.
21p.
6
VASQUÉZ, María Fernanda. Sociedades, Comerciantes, Empresas, Grupos de Empresas y Otros Sujetos del
Derecho Comercial. Santiago, Thomson Reuters. 2013. 13p.
7
SANDOVAL. Op., cit., 24p.

16
 2. El Derecho Comercial regula el comercio como actividad de cambio e intermediación
con fines de lucro.

Jequier señala que “junto con el cambio, con todo, la actividad comercial presupone la
concurrencia copulativa de un elemento esencial y que consiste (…) en la labor de
intermediación que cumple el comercio entre dos extremos de la cadena productiva”8.

Entonces, lo que caracteriza al comercio es el rol de intermediador que cumple entre quienes
producen bienes y entre sus consumidores, lo que involucra, necesariamente, una retribución
lucrativa.

3. El Derecho Comercial regula el comercio como fenómeno propio.

Para comprender mejor esta característica, se debe hacer una distinción entre, por un lado, el
concepto económico y jurídico de comercio, y por otro, la actividad comercial en el Derecho
Comercial y en el Derecho Civil.

1) Concepto económico y concepto jurídico del comercio.

A diferencia de lo que ocurre en otras ciencias, la noción jurídica del comercio trasciende la
sola actividad intermediadora que realiza el comerciante como nota distintiva de su actividad.

Por otro lado, para los economistas, el concepto de comercio es esencialmente restringido y
abarca, únicamente la distribución y circulación de bienes, excluyendo por ende aquella
actividad productora que involucra la transformación de bienes para generar o producir otros
diversos a través del trabajo humano, manual o mecanizado.

La industria, según aquello, cuenta de tres fases, la actividad extractiva o primaria, que
consiste en la explotación de los recursos naturales; la manufacturación, que es la producción
de los bienes; y finalmente la fase de intercambio de bienes. De esas tres fases, solo la última
puede ser considerada comercial.

Para el Derecho Comercial, la manifestación productiva, forman parte del comercio y por
ende de la actividad comercial. Por lo tanto, para el Derecho Comercial el comercio se
compone de la actividad secundaria y terciaria, excluyéndose únicamente la actividad de
extracción o primaria.

2) La actividad comercial en el Derecho Civil y en el Derecho Comercial.

8
Op., cit., 5p.

17
Como ya se señaló en el contexto histórico, con el surgimiento de los gremios y de las
corporaciones de comerciantes, la regulación de la actividad comercial comenzó a
diferenciarse de la civil.

c) Proceso codificatorio.

El advenimiento del los Estados Nacionales hace que el Derecho Mercantil sea apoderado
por ellos y surge una pugna contra los regímenes gremiales comerciales, como consecuencia
de lo anterior, el Derecho Comercial fue apoderado y monopolizado por los Estados. En el
sentido de lo anterior se señala que “uno de los aspectos que permiten caracterizar a la Edad
Moderna, de cara al desarrollo y consolidación del Derecho Comercial, cosiste en el empeño
de los Estados por lograr la unidad interna en materia legislativa y de administración de
justicia”9.

La codificación fue la centralización del poder guiada por el régimen estatal para que las
leyes queden en manos del poder central, con ello se formaliza el Derecho Mercantil y se
pasa a un Derecho Transversal o internacional. Debido a lo anterior es que el Derecho
Comercial pasó a ser una materia muy similar al Derecho Civil, y los jueces, que en principio
eran comerciantes, ahora eran jueces nombrados por el Estado.

El punto que intensificó la necesidad de la creación de cuerpos de leyes relativas a la actividad

comercial fue el descubrimiento de América, para que pudiesen aplicarse tanto al nuevo
como al viejo mundo.

Por último, las ideas libertarias de la Revolución Francesa, contrarias a toda forma de control
y monopolio de clases, proclamaron la libertad y la igualdad del hombre y, con ello, la
libertad de comercio, terminando así con el sesgo de profesionalizante – y por ende subjetivo
– que los gremios y asociaciones medievales le habían asignado hasta entonces a la actividad
comercial. La consecuencia de lo anterior será que ya no será la posición del comerciante lo
que caracterizará el comercio y su ejercicio (concepción subjetiva), sino la naturaleza
comercial de los actos en sí mismos, independiente de quien los ejecuta (concepción
objetiva)10.

d) Codificación comercial en Chile y el Código de Comercio.

El desarrollo del Derecho Comercial chileno debe verse desde la lógica del Derecho
Mercantil francés, y su principal fuente fue el Código de Comercio Francés (Code).

9
JEQUIER. T. I. Op., cit., 19p.
10
Ibídem, 20p.

18
En Francia, Luis XIV recopilaba las ordenanzas de comercio en manos de Colvert. Hacia
1673 surge una recopilación de comercio terrestre y en 1681 surgen las ordenanzas de
comercio marítimo.

A partir del Code de 1807, la doctrina francesa crea la doctrina del acto de comercio objetiva,
es decir, el comerciante está determinado por la naturaleza del acto, hecho o negocio, no por
quien lleva a cabo la actividad.

En el caso nacional, al igual que el resto de los países conquistados, se aplicó la regulación
del Derecho Indiano, es decir, aquella normativa dictada especialmente para América, y
supletoriamente se aplicaba el Derecho Castellano. Entonces, la primera normativa que se
aplicó en Chile en cuanto a materia comercial fueron las Siete Partidas.

Tras la emancipación en el siglo XIX se siguió aplicando en Chile la regulación contenida en

las Partidas y, luego, la Nueva Recopilación de 1567, la Recopilación Indiana de 1680, las
Ordenanzas de Bilbao de 1737 y la Novísima Recopilación de 1805.

El mensaje del Código de Comercio señala que durante la etapa entre la conquista y el
establecimiento del consulado de Santiago el 26 de febrero de 1975, “nuestra legislación
mercantil se reducía a las disposiciones dispersas de la Recopilación de Indias, Recopilación
Castellana, Partidas y demás cuerpos legales de nuestra antigua metrópoli”.

En 1852 – luego de otros dos intentos fallidos – bajo el gobierno de Manuel Montt, el jurista
argentino José Gabriel Ocampo comenzó con la redacción del Código de Comercio el que se
promulgó en 1865 y entró en vigencia en 1867. Las principales influencias en el Código
fueron:
- Código de Comercio francés de 1807.
- Código de Comercio español de 1829.
- Código de Comercio portugués de 1833.
- Código de Comercio holandés de 1838.

En el proceso post codificación, nos encontramos con que a fines del siglo XIX hay nuevas
tendencias codificatorias que vuelven a tomar como base el subjetivismo comercial medieval
para poder combinarlo con el derecho objetivo francés. De aquel movimiento surge la
corriente codificatoria alemana y el Código de Comercio alemán de 1897.

En el siglo XX, con la lógica del Derecho Comercial petrificado se empieza a ver que los
órganos estatales comienzan a dictar leyes que poco tienen que ver con el comercio, de ese
modo los apéndices de los códigos se comienzan a llenar de leyes especiales.

19
Hacia la década de los 50’ se internacionaliza la economía, pasando de ser controlada por un
sistema estatal a ser influida por figuras económicas particulares.

e) Sistema de Derecho Mercantil, subjetivo, objetivo y empresarial.

a. Sistema subjetivo del Derecho Mercantil.

Como se señaló en su momento, el Derecho Comercial fue una rama jurídica que surgió por
y para los comerciantes. Los comerciantes se organizaban en asociaciones profesionales,
dichas asociaciones tenían la facultad de escribir sus propios estatutos, lo que permitió el
dinamismo del Derecho Comercial ya que las nuevas prácticas que surgían en el rubro se
incorporaban prontamente en el derecho escrito.

El carácter subjetivo del Derecho Comercial se mantuvo hasta el siglo XIX, viéndose
atenuado por la codificación francesa. Pese a la supresión de las corporaciones, el Derecho
Comercial siguió siendo un derecho profesional.

El Derecho Comercial no encontraba su sustento subjetivo en la división de clases sociales

propia de la época, sino que en una diferenciación que se da debido a la especialización que
tuvo el Derecho Civil, lo que generó un Derecho Civil pesado y formalista para la dinámica
comercial.

Un gran paradigma en la materia es el Código de Comercio alemán de 1861, el que derrumbó

el carácter subjetivo para implantar uno objetivo, pero, cuando Alemania se convirtió en una
potencia económica poderosa, el Código de 1897 volvió a incorporar la concepción subjetiva.

Sandoval señala que “el derecho comercial debe adaptarse a las necesidades de la actividad
comercial ejercida por profesionales. La actividad de los comerciantes puede entonces
someterse a un derecho funcional, perfectamente bien adaptado a las necesidades de su
profesión, considerada como una parte de la suma de las actividades lucrativas que engendran
la riqueza de una nación”11. Por un lado, el Derecho Comercial debe ser dinámico para
permitir que los comerciantes obtengan los créditos necesarios para realizar su actividad
mercantil, pero, por otro lado, no hay que dejar de lado la severidad de ciertas reglas
comerciales como la quiebra, los intereses moratorios, la prenda industrial, entre otros, puesto
que así se otorga mayor confianza a los proveedores y acreedores.

Algunas críticas que surgen a la concepción subjetiva del Derecho Mercantil son que, por
una parte, no es fácil determinar una definición de comerciante que permita incluir todos sus

11
SANDOVAL. T.I. vol. 1… Op., cit., 30p.

20
atributos y que permita incluir todas las posibles profesiones comerciales; por otro lado, nos
todos los actos que realizan los comerciantes tienen el carácter de comerciales.

b. Sistema objetivo del Derecho Mercantil.

Con la Revolución Francesa de 1789 se proclamó la libertad que tenían las personas para
ejercer la actividad comercial, además, con el surgimiento del principio de igualdad ante la
ley, el hecho de que existiría un derecho de clases no era bien visto, por lo mismo es que el
Código de Comercio Francés de 1807 instauró un sistema objetivo del Derecho Comercial.

El sistema objetivo establecía una regulación de los actos de comercio en sí, de forma
independiente de la profesión que ostentara la persona que los realizara. Jequier señala que
con esta concepción el Derecho Comercial se entenderá como “una que reglamenta el acto
de comercio en cuanto parámetro objetivo de mercantilidad, susceptible de ser actuado y
realizado por cualquier persona”12.

c. Sistema empresarial del Derecho Mercantil.

En la actualidad, la actividad mercantil se realiza “en serie”, para realizar dichas actividades
se requiere “una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para
desplegar esa actividad se requiere una organización adecuada: la empresa”13. Por lo anterior,
es que en la actualidad algunos autores entienden que el Derecho Comercial es aquel que
regula la actividad empresarial.

Siguiendo a Jequier14, las críticas que se le formulan a esa concepción son las siguientes:
1º. La empresa es un fenómeno económico complejo que se vincula a toda la actividad
económica y no solo a la comercial, por lo que no puede ser el foco de un derecho
especializado.
2º. Debido a la comercialización del Derecho Privado, el Derecho Comercial se ha
extendido a instrumentos que no necesariamente son propios del Derecho Mercantil, lo que
trasciende a la actividad empresarial.
3º. La empresa se integra de dos elementos: el capital y el trabajo. El último de estos
elementos no es propio del Derecho Comercial y escapa de su regulación.
4º. Los actos de comercio no siempre se producen en masa, sino que en ocasiones hay
personas que lo realizan de forma desordenada y aislada, y no por eso dejan de ser
comerciales.

12
JEQUIER. T. I… Op., cit., 70p.
13
SANDOVAL. T.I. vol. 1… Op., cit., 32p.
14
JEQUIER. T. I… Op., cit., 79-80pp.

21
 f) El comerciante como eje del Derecho Comercial codificado.

En el caso puntual de nuestro país – y como se verá más adelante –, el Código de Comercio
construye la noción de comerciante en base a la noción de acto de comercio.

Desde una perspectiva económica, el comerciante es aquél que hace del comercio su
profesión habitual. Por otro lado, desde un punto de vista jurídico, es comerciante aquella
persona que adquiere derechos y obligaciones como consecuencia de una actividad mercantil.

B. Tendencias Actuales del Derecho Comercial.

a) Presupuestos ideológicos y socioeconómicos.

Con los avances que se dieron en cada época histórica, los presupuestos ideológicos y
socioeconómicos tradicionales del Derecho Comercial comenzarán a cambiar poco a poco,
lo que se explica en el dinamismo propio de la materia que regula el Derecho Mercantil, a
saber, el Comercio.

Vásquez señala que “han sido las estructuras e ideologías económicas de cada época las que
han marcado el signo y contenido del derecho mercantil”15. Por otro lado, agrega que la época
actual “lo vincula con la tendencia a la uniformización, a la supranacionalidad y a la extensión
de una lex mercatoria que regula las relaciones internacionales”16.

Poco a poco, el Derecho Comercial comenzará a regirse por un Derecho unificado y que
viene ya no de organismos nacionales, sino que de la mano de organizaciones comerciales
internacionales, como CNUDMI, UNIDROIT, CCI.

Debido a lo anterior, es que el Derecho Comercial actual debería definirse como aquel
“derecho de mercado o de los negocios, regulador de las condiciones de acceso, de ejercicio
y de cese de la actividad empresarial, de manera que abarca un número de materias acorde a
esta amplia delimitación”17.

b) La economía.

Con la internacionalización de la economía surgen flujos mercantiles de bienes, de dinero,

etc., que hacen ensalzar el Derecho Mercantil. Esto genera relaciones recíprocas y en su

15
VÁSQUEZ. Op., cit., 15p.
16
Ídem.
17
Ibídem, 16p.

22
momento involucra a los gobernantes o al estado completo, por lo que se requerirá una
regulación supranacional del comercio y de solución de conflictos comerciales.

En la esfera internacional surgen las instituciones de la autonomía privada y contratación

mercantil como los mecanismos de financiamiento; factoring y leasing; joint venture,
distribución, franchising; engineering, underwriting; traspaso de know how, licencia.

c) El Derecho Mercantil como derecho del mercado y como derecho del tráfico
económico.

El acercamiento del Derecho Comercial al empresario y a la empresa, por un lado, y a los

estatutos jurídicos de los diferentes profesionales, por otro, permiten visualizar un nuevo
Derecho Comercial, esta vez como el Derecho del mercado.

A lo anterior se suma un factor importante, el que se analizará más adelante, el consumidor,

el que obligará al sistema jurídico a la creación de nuevos estatutos que vayan en pos de su
protección ya que se reconocerá la relevancia de este sujeto en el mercado.

d) La nueva Lex Mercatoria.

a. Generalidades.

Aurelio Menéndez intenta definir el nuevo Derecho Mercantil o nuevo ius mercatorum como
“el viejo ius mercatorum concebido como categoría histórica se presenta hoy en buena
medida como un ‘Derecho descodificado’, un Derecho que trata de encontrar en la empresa
el eje del sistema, un Derecho sensible al predominio de la actividad industrial y financiera
y al desarrollo público de la economía, un Derecho, en fin, que, acorde con la importancia
supranacional del mercado, va recuperando y acentúa la necesidad de su unificación
internacional”.

Hoy en día la internacionalización del mercado pone un nuevo desafío en la supra

nacionalización del Derecho Mercantil. Si bien en el siglo XX existía un auge de la
intervención estatal, tiempo después se vio su caída.

Con la globalización y los mercados internacionales, la presencia del Derecho Comercial se

transforma en algo completamente diferente al entendimiento tradicional. Como el Derecho
Comercial había perdido su fuerza, se podía cuestionar su rol o si era necesario una
unificación del Derecho Privado en su conjunto; pese a lo anterior, se dio una reivindicación
del Derecho Mercantil, no con la viveza de la Edad Media, pero si presente en un conjunto
de normas e instituciones como la empresa, la solvencia, entre otras. Además, los

23
presupuestos de la libre competencia vienen de la mano con el surgimiento de este nuevo
comercio, algo que tomó un rol importante en el país y en el mundo.

Día a día se aprecia con mayor fuerza la proliferación de los contratos de créditos, mecanismo
de financiamiento, protección de riesgos, etc. Junto con lo anterior, al Derecho Comercial se
le agrega otro sujeto importante: el consumidor, el que tendrá un rol importante en la materia
y surgirán estatutos especiales para su protección.

b. Unificación del Derecho Privado.

Muchas intentan unificar el Derecho Privado, generando una fusión entre el Derecho
Comercial y el Derecho Civil, con tal de generar soluciones a los problemas originados del
flujo comercial. Pragmáticamente, la unificación del Derecho Privado es algo difícil de
lograr, mas no la unificación de la contratación comercial.

Vasquéz señala que “el sistema continental asume esta diferenciación planteando la
naturaleza del Derecho mercantil como especial y autónomo del Derecho civil, aunque no
del todo independiente, en tanto el primero nace de este último, y le serán aplicables las
normas civiles cuando no existan otras especiales”18.

c. Unificación y armonización a través de Tratados Internacionales.

Con la fuerte presencia del comercio internacional, se empezó a dar una tendencia a la
unificación del Derecho Comercial a través de Tratados Internacionales, debido a la
uniformación de reglas de países que son parte de algún tratado internacional.

Lo que ocurre en muchas ocasiones es que los Tratados internacionales simplemente se

integran a los Códigos de Comercio nacionales.

d. Unificación y armonización a través de leyes modelo y principios.

Las leyes modelo también son una forma de armonizar el Derecho Mercantil. Dichas leyes
son creadas por organismos internacionales.

La ley modelo solo es la preforma de lo que en un futuro será una ley y se aconseja que se
implante en un determinado país, lo que facilita la contratación y el flujo comercial
internacional. La adopción de leyes modelos es flexible ya que importa una aproximación de
conceptos jurídicos.

18
Ibídem, 24p.

24
 e. La situación de la Unión Europea.

El feudalismo de la Unión Europea a generado la unificación de varios temas relacionados

con la empresa y el mercado, a través de tratados internacionales suscritos por los países
miembros.

f. Cláusulas contractuales habituales en el comercio internacional.

En el ámbito internacional se hace habitual la reducción de contratos siguiendo el modelo

anglosajón.

Debido a lo anterior se aprecia una vigorización de la autonomía de la voluntad, “principio

que ha tendido a una consecuente uniformidad a escala mundial, con una naturaleza dinámica
que se basa en los esquemas contractuales, usos y prácticas generalizadas de las relaciones
mercantiles de carácter supranacional”19.

g. Arbitraje comercial internacional.

El Arbitraje comercial internacional también cobra relevancia, se debe hacer una mención
especial a la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL), la que se expandió a más de 100 Estados. También son
importantes en la materia la Convención de Nueva York de 1985, el Convenio de Washington
de 1965, entre otros.

En conclusión, de lo anterior se podría decir que el proceso unificador del Derecho Comercial
se ha llevado a cabo de una forma paulatina, ya sea mediante la aplicación de las normas de
la lex mercatoria por parte de árbitro o tribunales comerciales internacionales, o bien , por la
aplicación conjunta de principios que le dan mayor flexibilidad al tráfico comercial
internacional.

e) Productores, intermediarios, consumidores.

Debemos ser capaces de distinguir tres grandes momentos del comercio:

1º. Producción.
2º. Intermediación.
3º. Consumo.

19
Ibídem, 16p.

25
La producción -también conocida como actividad primaria- es la que apunta a la explotación
de los recursos naturales o en la transformación de los bienes y recursos mediante los
procesos productivos.

Lo que caracteriza al comercio es la intermediación, en otros términos, su vocación

vinculante o intermediadora entre los productores que ofrecen sus bienes y los consumidores
que los demandan para satisfacer sus necesidades.

El consumo, finalmente, es la parte final de la cadena, corresponde al agotamiento del

producto comprado por el consumidor.

C. Las fuentes del Derecho Comercial.

a) Generalidades.

Por fuente del Derecho debemos entender “todo aquello que de una u otra forma da origen a
una regulación social y a la regulación social misma, como expresión de la solución adoptada,
en la medida que haya merecido la sanción del Estado, como autoridad representativa de la
sociedad, que constituye la formalización de la regulación”20.

b) Fuentes constitucionales.

a. Introducción.

Las Constituciones de los países de a poco han ido incorporando principios y normas que
consagran un estatuto que busca proteger e incentivar la economía privada.

La constitución de 1980 señala Jequier, “dio un paso innovador sin precedentes en nuestro
ordenamiento constitucional, al determinar las facultades y límites del Estado en materia
económica y, al mismo tiempo, al consagrar con rango constitucional las libertades, derechos
y limitaciones de los particulares en el ámbito de actividad económica en el que se
desenvuelven”21.

b. El principio de autonomía de los cuerpos sociales intermedios (art. 1 inciso 3º de la

Constitución).

La familia no suficiente para la plena realización de la persona humana, puesto que necesitan
de diversas formas de asociación para la satisfacción de sus actividades. Por lo anterior, es

20
BAEZA, Gonzalo. Derecho Comercial. T. I. Santiago, LexisNexis. 2006, 205p.
21
JEQUIER. T.I… Op., cit., 25p.

26
que la Constitución le garantiza a los grupos intermedios el derecho de dirigirse a si mismos,
independiente del Estado y de otros grupos sociales mayores.

Este principio tiene relevancia para el funcionamiento de las diversas asociaciones,

sociedades y contratos que están traducidos en el agrupamiento de personas.

c. El principio de subsidiariedad del Estado.

Este principio, según Jequier, asegura que el Estado y los demás grupos sociales mayores se
abstendrán de irrumpir “en el ámbito de actividad de los cuerpos sociales inferiores y, en
último término, del individuo mismo”22.

d. El principio de la libertad de asociación y de no asociación (art. 19 nº 15 de la

Constitución).

La libertad de asociación permite que las personas puedan ingresar o salir de determinadas
asociaciones lícitas, sin previo permiso de la autoridad. Este principio es de esencial
relevancia en materia societaria ya que permite a las personas organizarse en asociaciones
para desarrollar el comercio.

e. El principio de libertad en materia económica (art. 19 nº 21 de la Constitución).

Lo que busca este principio es resguardar el flujo espontáneo de la iniciativa privada en

materia económica, como refuerzo a lo anterior, la Constitución limita al Estado en dichas
actividades y le impone la obligación de asegurar igualdad de condiciones para desarrollar la
actividad económica.

f. Principio de la igualdad y la no discriminación arbitraria en materia económica (art.

19 nº 2 de la Constitución).

El principio de igualdad es de fundamental relevancia en el Derecho Comercial, debido a que

esta disciplina existe porque las personas poseen una amplia libertad y una incuestionable
igualdad.

Jequier señala que “el principio de igualdad ante la ley, sumado al derecho fundamental de
la libertad de trabajo del artículo 19 Nº 16 y a la no discriminación arbitraria del artículo 19
Nº 22, configura uno de los presupuestos y garantías esenciales de la libertad de comercio y
del desarrollo igualitario de la actividad comercial (…)”23.

22
Ibídem, 28p.
23
Ibídem, 33p.

27
 g. El principio de la propiedad privada.

La garantía de protección de la propiedad privada permite el incentivo del flujo comercial.

La protección de la propiedad privada debe abarcar todas las formas que el derecho moderno
ha ido creando o reconociendo.

Clara manifestación de lo anterior es el artículo 19 nº 24 de la Constitución.

c) La ley comercial.

a. Generalidades.

La principal ley en la materia es el Código de Comercio. Hay que tener presente que, como
señala Jequier, el carácter mercantil de la ley “debe buscarse en la naturaleza de las materias
reguladas en la misma y no en algún atributo o particularidad propia en cuanto tal norma
legal”24.

Hay que tener siempre presente que el Código de Comercio no es la única ley en materia
Comercial, puesto que el artículo 2 del Código de Comercio señala que “en los casos que no
estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código
Civil”, si se hace una vinculación de la norma anterior con los artículos 4, 13 y 22 inciso 2º
del Código Civil, la ley como fuente del Derecho comercial obedece al orden de prelación
que se verá en los apartados siguientes.

Por otro lado, un orden de prelación general es:

1º. Leyes mercantiles especiales.
2º. Código de Comercio.
3º. Costumbre mercantil en ausencia de ley.
4º. Código Civil.
5º. Costumbre mercantil según ley.

b. Leyes mercantiles especiales.

Las leyes mercantiles priman en virtud del artículo 13 del Código Civil. Estas surgen como
consecuencia del fenómeno de decodificación, lo que representa una fuga de determinadas
materias de los Códigos hacia las leyes especiales.

Algunas leyes especiales son:

24
JEQUIER. T. I. Op., cit., 34p.

28
Ley de Sociedades Anónimas (Nº 18.046).
Ley sobre Letras de Cambio y Pagaré (Nº 18.092).
Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas (Nº 20.072).
Ley de Mercado de Valores (Nº 18.045).
Ley de Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades (Nº 19.499).
Entre muchas otras.

c. Código de Comercio.

De no existir una ley especial que regule la materia, en virtud del artículo 4 del Código Civil,
se aplican las normas de este cuerpo normativo.

El artículo 1 del Código de Comercio señala su ámbito de aplicación, este dispone que “rige
las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”.

(i) Obligaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles.

Pese a lo que confuso que puede resultar esta parte de la disposición, si se vincula con el
artículo 8 del Código de Comercio25, nos damos cuenta de que dicho Código regirá los actos
de comercio aun cuando sean realizados por personas no comerciantes.

(ii) Obligaciones contraídas por personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento

de una obligación no comercial.

Esta parte de la disposición es una manifestación de la teoría de lo accesorio – la que se verá

más adelante –. Esta norma no solo apunta a la mercantilización de actos celebrados por no
comerciantes, sino que también incluye la desmercantilización de los actos realizados por
comerciantes, que acceden a actos principales de naturaleza civil26.

(iii)Obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

Esta norma se contradice con el artículo 3º inciso 1º del Código de Comercio ya que este
consagra los actos mixtos, por lo que, si se sigue al tenor lo que expresa la parte que estamos
analizando del artículo 1, dichos actos estarían excluidos de la regulación mercantil.

25
Artículo 8 Código de Comercio: No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero
queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.
26
Cfr. JEQUIER. T. I. Op., cit., 37p.

29
 d. Aplicación supletoria del Código Civil.

Según el artículo 2 del Código de Comercio, se puede aplicar el Código Civil en caso de que
no encontremos regulación en el Código de Comercio. Por lo tanto, si no hay materia
regulada en leyes especiales ni en el Código de Comercio, corresponde aplicar el Código
Civil.

d) La costumbre y los usos comerciales.

a. Visión general.

Como se señaló precedentemente, el Derecho Comercial en su inicio fue pura costumbre, con
el tiempo esto no ha cambiado, sino que se mantienen los usos comerciales como una gran
fuente del Derecho Mercantil.

Nuestro Código de Comercio, en su artículo 427 la reconoce como una fuente formal en la
materia, por otro lado, el artículo 628 le otorga un rol interpretativo en las obligaciones
comerciales.

Para que la costumbre se aplique en materia comercial debe cumplir con los requisitos que
señala el artículo 4 del Código de Comercio, es decir, que sea uniforme, pública,
generalmente ejecutados al interior del país o localidad, y que sean reiterados.

b. Concepto de costumbre.

Según Jequier, la costumbre es aquella “repetición constante y uniforme de una conducta por
los miembros de una comunidad, que se realiza con el convencimiento de que ello contribuye
a satisfacer una necesidad jurídica”29.

La costumbre será una simple manifestación espontánea que deriva de un largo proceso de
aplicación reiterada de una misma conducta.

La costumbre, entonces, adquiere el carácter de norma consuetudinaria cuando es fruto de

una larga evolución práctica, que reúne, además, los elementos que señala el Código.

27
Art. 4 Código de Comercio: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que
las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de
comercio.
28
Art. 6 Código de Comercio: Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
29
JEQUIER. T. I. Op., cit., 39p.

30
 c. Elementos de la costumbre mercantil.

La costumbre consta de dos elementos, uno material y otro subjetivo:

1º. Elemento material: son los actos que se repiten de manera pública, constante y
uniforme en un determinado territorio.

La uniformidad, según Baeza, es la “mantención de una misma conducta en el tiempo”30,

siempre debe ser la misma conducta ante las mismas situaciones.

La publicidad dice relación con que la repetición de los actos o hechos deben ser conocidos
ampliamente.

La generalidad en la ejecución, Baeza señala que no se necesita que sea repetido por un
amplio número de personas, sino que este requisito apunta a que la conducta debe ser
frecuentemente puesta en práctica31.

Finalmente, la reiteración en el espacio del tiempo dice relación con que la conducta que
pretende ser costumbre se mantiene y lo ha hecho por un largo lapsus.

2º. Elemento subjetivo: es la creencia de que la repetición de dichos actos o hechos

constituye una necesidad jurídica.

d. Clasificación de la costumbre.

1º. Costumbre según ley: la ley se remite a ella expresamente, por lo que es una fuente
formal del derecho (art. 2 del Código Civil).
2º. Costumbre fuera de ley: opera llenando las lagunas, siendo una guía interpretativa
(arts. 4 y 6 del Código de Comercio).
3º. Costumbre contra ley: es contraria a la norma de derecho positivo.

La costumbre en el Código de Comercio, como ya se adelantó incipientemente, cumple dos

funciones principales, suple el silencio de la ley (art. 4 del Código de Comercio) y es un
criterio hermenéutico de la ley mercantil (art. 6 del Código de Comercio).

e. Prueba de la costumbre.

El artículo 5 del Código de Comercio, agrega que esta debe probarse por quien la invoca.

30
BAEZA. T. I. Op., cit., 226p.
31
Cfr. Ibídem, 228p.

31
Jequier, ante el debate de si la norma del artículo 5 del Código de Comercio es facultativa u
obligatoria, señala que “son las partes -y no el juez- quienes deben aportar los elementos
probatorios orientados a acreditar la costumbre que invocan en cada caso”; por otro lado,
señala “lo cierto es que ésta (la costumbre), a diferencia de la ley, no se encuentra escrita ni
ha sido promulgada ni publicada. Por el contrario, aquella se origina en un hecho que reúne
determinadas características y que, en cuanto tal, debe ser probado en juicio por quien la
invoca como elemento esencial de la costumbre”32.

La costumbre se puede acreditar de dos formas diferentes, las que está contenidas en el
artículo 5 del Código, el que señala:
“No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión
entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada
por alguno de estos medios:
1°. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2°. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio
en que debe obrar la prueba”.

1º. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.

Como el precepto nada dice respecto del origen del órgano que dicte la sentencia, esta no
solo se debe limitar a aquella que provenga de tribunales o árbitros. Además, dichas
sentencias deben encontrarse ejecutoriadas.

2º. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.

Es esencial que las escrituras públicas sean anteriores a los hechos que motivan el juicio, de
lo contrario se daría la posibilidad a las partes de producir prueba.

f. Costumbre y usos mercantiles.

En los usos mercantiles no se presentan los elementos de uniformidad y publicidad, tampoco

se presenta el elemento de opinio iuris.

Los usos, entonces, dicen relación con las conductas o prácticas observadas por las partes en
sus respectivos contratos.

32
Ibídem, 48p.

32
 e) Los tratados internacionales.

Debido a que el comercio es algo que implica relación no solo entre particulares nacionales,
sino que también internacionales, el Derecho Comercial Internacional ha intentado
encaminar hacia un proceso de uniformidad que tiende a potenciar los aspectos jurídicos que
tienen coincidencia en todos los países.

f) La regulación administrativa.

La autonomía del Banco Central y su facultad para regular las operaciones bancarias en
materia monetaria permite que dicte normas que afectan a los Bancos e Instituciones
Financieras, lo que genera un impacto en sus operaciones comerciales y en sus resultados.

g) La prueba mercantil.

El artículo 35 del Código de Comercio33 cuando se refiere a la prueba documental, señala

que aquellos libros de contabilidad que sean llevados conforme a la ley, hacen fe respecto
del comerciante que los presenta.

Respecto de los instrumentos privados, el artículo 127 del Código de Comercio34 señala que
la fecha de dichos instrumentos será oponible a terceros siempre y cuando sean uniformes
con los libros de los comerciantes.

Por otro lado, el artículo 128 del Código35 señala que la prueba testimonial es admisible
independientemente de la cuantía del asunto.

33
Art. 35 Código de Comercio: Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo
31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí.
34
Art. 127 Código de Comercio: Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del
Código Civil.
35
Art. 128 Código de Comercio: La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que
sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura
pública.

33
 II. Dimensión objetiva del Derecho Mercantil. La Teoría del
Acto de Comercio y su reconocimiento positivo.

A. La Teoría del acto de Comercio. Visión sistemática.

i. Planteamiento.

a) La (aparente) objetivación del Derecho comercial en el Código de Comercio francés.

El Código de Comercio francés de 1807 o Code, como ya se mencionó, debilitó la fisonomía

profesional del Derecho Comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador
de actos de comercio objetivos, es decir, que eran mercantiles en sí mismos.

El Code en sus artículos 623 y 633 mencionó aquellos actos que por su naturaleza se
consideran mercantiles. Pese a lo anterior, Puga señala que “una falsedad muy repetida
relativa al Código de Napoleón es que se le atribuye una intencionalidad de sus redactores de
crear un derecho comercial objetivo, fundado en el acto de comercio. Sin perjuicio de que
ningún autor ha podido encontrar una justificación histórica a dicha aseveración, quienes así
piensan olvidan que el Código galo se inicia con la definición de comerciante, esto es, del
profesional del comercio”36. De lo anterior, se puede concluir que la visión que abunda en el
Código de Comercio francés gira en torno a la figura del comerciante.

Ahora bien, el acto de comercio o acte de commerce surgió en la doctrina francesa como
consecuencia de la dictación del Code, pero la verdad es que la implantación del acto de
comercio se efectuó meramente con un fin procesal y no dogmático, incluso no otorgó una
definición de acte de commerce lo que llevaría a generar problemas en los Códigos de
Comercio que tomarían el Code como referencia.

b) Las fuentes de la teoría del acto de comercio y su recepción en Chile.

El Código de Comercio en el artículo 3 se refiere a los actos de comercio, dicho artículo

pareciera ser taxativo y absoluto, pero la misma ley sumerge en la duda de que tan absoluta
es esta categoría. Este carácter “absoluto” tiene dos correctivos, el primero es la teoría de lo
accesorio, y el segundo es la teoría de los actos mixtos o de doble carácter.

36
PUGA VIAL, JUAN E. El acto de comercio. Crítica a la teoría tradicional. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile. 2005. 91p.

34
Los antecedentes del artículo 3 están en el Código de Comercio Francés – cuerpo normativo
que fue la influencia directa e inmediata del Código nacional –; pese a lo anterior, su
estructura y mayor extensión están en el Código de Comercio español de 1829.

c) El intento de reconstrucción subjetiva del ámbito de aplicación del Derecho

Comercial.

Como se ha mencionado anteriormente, el Código introdujo la teoría de lo accesorio y la

teoría de los actos mixtos, ambas teorías, según algunos autores, muestran un giro hacia la
figura del comerciante, lo que constituye una evidente paradoja.

Por otro lado, como ya se mencionó anteriormente, el Código de Comercio alemán de 1897
volvió a retomar la concepción subjetiva del Derecho Comercial que se había dejado de lado
con el Código de Comercio Alemán de 1861.

El artículo 343 del Código de Comercio alemán (Handelsgesetzbuch)37 señala que “se
reputan actos de comercio todas las operaciones concluidas por un comerciante para la
explotación de su empresa comercial”. Por otro lado, el artículo 344 del mismo Código38
establece una presunción de mercantilidad, debido a que le otorga el carácter de mercantil a
todo acto realizado por un comerciante con la mira de explotar su negocio.

ii. Análisis particular de las posiciones en la doctrina nacional.

a) Tesis objetiva.

Desde el punto de vista de la tesis objetiva del Derecho Comercial nos debemos preguntar
cuál es el objeto del Derecho Comercial.

Una tesis postula que el objeto del Derecho Mercantil es el acto de comercio. Las
legislaciones que siguieron esta tesis decidieron nominar determinados actos o contratos
como comerciales. La otra tesis es la de la concepción subjetiva, que como es de esperar,
postula que el objeto del Derecho Comercial es el sujeto.

37
Art. 343 Código de Comercio Alemán: (1) Handelsgeschäfte sind alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum
Betriebe seines Handelsgewerbes gehören.
(2) (weggefallen).
38
Art. 344 Código de Comercio Alemán: (1) Die von einem Kaufmanne vorgenommenen Rechtsgeschäfte
gelten im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig.
(2) Die von einem Kaufmanne gezeichneten Schuldscheine gelten als im Betriebe seines Handelsgewerbes
gezeichnet, sofern nicht aus der Urkunde sich das Gegenteil ergibt.

35
La tesis objetiva del Derecho Comercial postula que esta materia se da debido a los actos que
la ley enumera y les da el carácter de mercantiles. En nuestra legislación nos vamos a
encontrar con el problema de que nuestro artículo 3 del Código de Comercio no menciona
todos los actos de comercio, afuera de aquél nos encontramos con los seguros, las sociedades,
pero también, nos vamos a encontrar con que hay ciertos actos que serán considerados
comerciales solo si los realiza un comerciante.

Hay que mencionar que el artículo 3º del Código no inventó dichos actos de comercio, sino
que solo se limitó a recoger aquellos que ya practicaban los comerciantes.

Por otro lado, hay ciertas disposiciones que,

como ya se dijo, permitieron la introducción de la teoría de lo accesorio y la teoría de los
actos mixtos, las que tienden a subjetivizar el Código de Comercio.

Puga señala que la problemática que presenta la teoría tradicional del Acto de comercio es la
consecuencia de un fenómeno histórico, identifica su solución señalando que se debe adoptar
“un criterio de interpretación un tanto distinto al tradicional, esto es, interpretar la voz ‘acto’
del art. 3º como actividad y no como equivalente a acto jurídico”39.

Por otro lado, el mismo autor agrega que “la mercantilidad se refiere a las actividades
económicas privadas que reseña el art. 3º del Código de Comercio y que los actos y contratos
que los profesionales de dichas actividades celebran para el ejercicio de las mismas son
mercantiles por accesión a dicha actividad”40.

Finalmente, el autor señala que “el ámbito objetivo de la mercantilidad está y ha estado
determinado desde sus inicios por la naturaleza de la actividad en razón de la cual se despliega
el tráfico jurídico. La diferencia entre el derecho comercial medieval y el moderno es que el
ámbito de aquél era definido por los propios comerciantes, en tanto que hoy es definido por
la ley”41.

b) Tesis subjetiva.

Como ya se dijo arriba, la tesis subjetiva no pone su foco sobre los actos de comercio
propiamente tales, sino que sobre la persona que realiza la actividad comercial, o sea, el
comerciante.

39
PUGA… op., cit., 112p.
40
Ídem.
41
PUGA… op., cit., 114p.

36
Las críticas que se le hacen a esta posición son que cuando el legislador reconoció las
prácticas existentes no significó mantener el statu quo.

Además, al tenor del artículo 3 del Código de Comercio, este ni exige que las actividades o
actos que ahí se señalan sean realizadas por un comerciante. Por lo anterior es que se señala
que ese argumento es forzoso.

iii. Teoría de lo accesorio y sus alcances.

a) Generalidades y conceptualización.

La teoría de lo accesorio vino a reconocer el fracaso de la teoría objetiva de los actos de

comercio, “al tiempo que vino a reencontrar el sustrato objetivo del derecho comercial en la
actividad económica y no en supuestos actos jurídicos típica y nominadamente mercantiles,
que, la verdad sea dicha, no existen ‘en si’”42.

Jequier nos señala que el acto accesorio es aquel que “auxilia o sirve de complemento a otra
actividad principal de carácter comercial (accesorrium sequitur naturam sui principalis),
haciéndola posible, facilitándola o garantizando su ejecución y cumplimiento”43.

Esta teoría consiste en presumir mercantiles aquellos actos dudosos que se vinculan con una
profesión, ya sea porque facilitan, contribuyen a acrecentarlos o realizarlos o simplemente
los garantizan. Un acto que no es comercial lo será por acceder a uno que posee dicho
carácter.

Un ejemplo son las compras que realizan los comerciantes para incorporar a su activo fijo-
no circulante, dichas compras adquieren el carácter de mercantil por la profesión principal
de la persona que realiza el acto. Si bien el Código de Comercio en el artículo 3 señala que
la compra de maquinas son comerciales cuando son con el ánimo de venderlas, pero en este
caso se compran para incorporarlas en el activo fijo, pese a lo anterior, la compra de igual
modo se puede considerar como mercantil en virtud de la teoría de lo accesorio.

b) Fundamento legal.

Esta teoría se desprende de los artículos 1 y 3 nº 1 inciso 2º del Código de Comercio, los que
señalan que:

Artículo 1 C. de C.:

42
PUGA. Ibídem, 100p.
43
JEQUIER. T. I… op., cit., 91p.

37
 “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se
refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes
para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de
contratos exclusivamente mercantiles”.

Por otro lado, el artículo 3 nº 1 inciso 2º dispone que:

“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de

uno de ellos:
1°. (…)
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos
destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial”.

c) Actos excluidos de la accesoriedad.

No todos los actos comerciales y civiles son permeables por esta teoría.

Hay actos comerciales que nunca podrán considerarse civiles, aunque el giro de la persona
que lo realice si lo sea. El caso anterior corresponde a los actos de mercantilidad formal que
están en el nº 10 del artículo 3 del Código.

Por su parte, hay actos civiles que jamás podrán ser considerados comerciales, dichos actos
corresponden a los que recaigan sobre bienes inmuebles.

iv. Los actos mixtos o de doble carácter.

a) Conceptualización.

La doctrina de los actos mixtos, nos indica Puga, “no tenía un efecto sustantivo, sino que
procesal: era para determinar el tribunal aplicable, pero tuvo la virtud de relativizar la
mercantilidad de los actos… los des-objetivó”44.

Según Jequier, los actos mixtos son aquellos que “la ley considera civiles para una de las
partes y mercantiles para la otra, dependiendo de la posición jurídica que presente cada parte
de la relación negocial”45.

44
Ídem.
45
JEQUIER. T. I… op., cit., 95p.

38
 b) Fundamento legal.

El artículo 3, en su enunciado señala “son actos de comercio, ya de parte de ambos

contratantes, ya de parte de uno de ellos”.

c) Determinación de la ley aplicable al acto mixto.

El principal problema que representan los actos mixtos o de doble carácter, consiste en
determinar la ley que le resulta aplicable al acto, ya sea civil o comercial.

La solución al problema es construcción jurisprudencial y doctrinaria ya que la ley nada

señala al respecto; se llega a la conclusión que la ley aplicable es la ley del obligado, es decir,
si el acto es mercantil para quien debe cumplir la obligación, se le aplicará la ley comercial,
por otro lado, si el acto es civil para el obligado, se aplicará la ley civil.

v. Diferencias entre el acto civil y el acto de comercio.

a) Generalidades.

La determinación de si un acto es civil o comercial tiene gran relevancia práctica en diferentes

materias:
- Legislación del fondo aplicable.
- Para efectos probatorios.
- Respecto de las reglas de prescripción.
- Sobre la solicitud de insolvencia.
- Respecto de normas de protección al consumidor.
- Reglas tributarias.

b) Normas sobre capacidad.

Los artículos 10 y 11 del Código de Comercio hablan sobre la capacidad para ejercer la
actividad comercial. Dichas normas son similares a las reglas generales sobre capacidad que
contiene el Código Civil, pero hay algunas diferencias.

Art. 10 Código de Comercio:

“Cuando los hijos de familia y los menores que administran su peculio
profesional en virtud de la autorización que les confieren los artículos 246 y 439
del Código Civil ejecutaren algún acto de comercio, quedarán obligados hasta
concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio”.

Art. 11 Código de Comercio:

39
 “La mujer casada comerciante se regirá por lo dispuesto en el artículo 150
del Código Civil”.

c) Legislación aplicable.

Si el acto es de naturaleza civil por no ser de los contemplados en el artículo 3 del Código de
Comercio, se le aplicará la legislación civil; por otro lado, si el acto se cataloga como
mercantil por la ley, se le debe aplicar la ley comercial.

d) La costumbre como fuente de Derecho.

La costumbre en materia comercial puede operar en silencio de la ley, en cambio, en materia

civil solo es aplicable cuando la ley se remite de forma expresa aquella.

e) Mercantilidad y carga de la prueba.

La persona que señale que el acto celebrado es mercantil deberá probarlo, de lo contrario será
considerado un acto civil.

vi. Mercantilidad sobre inmuebles.

Por razones históricas, los bienes raíces quedaron excluidos de la regulación del Derecho
Comercial. Jequier critica la exclusión de los inmuebles señalando que “no existe mayor
diferencia entre el ánimo de intermediación y lucro que tiene aquel que compra o arrienda
bienes muebles para revenderlos, que aquel otro que se dedica a comprar o arrendar bienes
raíces con ánimo especulativo o para subarrendarlos a turistas en las temporadas estivales”46.

vii. ¿Taxatividad del artículo 3 del Código de Comercio?

Es discutido en la doctrina si el artículo 3 del Código de Comercio es una enumeración

cerrada de los actos de comercio o si es más bien abierta y permite la aplicación de la ley
mercantil por analogía.

Quienes sostiene la taxatividad del artículo 3 del Código señalan que el Derecho Comercial
es una rama de especialidad y excepcional, por lo tanto, sus normas no pueden interpretarse
por analogía. Además, el Código de Comercio en el artículo 2 establece la aplicación
supletoria del Código Civil en aquellas materias que no estén reguladas en la ley mercantil,
lo que refuerza el carácter excepcional del Derecho Comercial.

46
Ibídem, 99p.

40
 Por otro lado, quienes rechazan la taxtividad postulan que el artículo 3 al hablar de los actos
de comercio señala “son actos de comercio (…)”, dejando abierta la posibilidad de que
existan otros ya que si hubiese querido cerrar dichos actos se hubiese referido diciendo que
“los actos de comercio son”.
Por otro lado, agregan que el artículo 3 del Código de Comercio señala actos de comercio
generales.
B. Estudio particular de los actos de comercio.
i. Clasificaciones de los actos de comercio.
Art. 3°. Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
1°. La compra y permuta de cosas muebles,
hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra
distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de
estas mismas cosas.
Actos Jurídicos
Sin embargo, no son actos de comercio la
compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial.
2°. La compra de un establecimiento de
comercio.
Se incorpora el elemento empresa, nos olvidamos de los
simples actos. Se aleja de la lógica de acto o contrato y
básicamente señala una actividad desarrollada por una
3°. El arrendamiento de cosas muebles hecho
con ánimo de subarrendarlas.
4°. La comisión o mandato comercial.
5°. Las empresas de fábricas, manufacturas,
almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y
otros establecimientos semejantes.
6°. Las empresas de transporte por tierra, ríos o
canales navegables.
7°. Las empresas de depósito de mercaderías,
provisiones o suministros, las agencias de
negocios y los martillos.
8°. Las empresas de espectáculos públicos, sin
perjuicio de las medidas de policía que
corresponda tomar a la autoridad
administrativa.
empresa.
9°. Las empresas de seguros terrestres a prima,
inclusas aquellas que aseguran mercaderías
transportadas por canales o ríos.
41
Acto de comercio
formales, per sé
10. Las operaciones sobre letras de cambio,
pagarés y cheques sobre documentos a la orden,
cualesquiera que sean su causa y objeto y las
objetivos
personas que en ella intervengan, y las remesas
de dinero de una plaza a otra hechas en virtud
de un contrato de cambio.
11. Las operaciones de banco, las de cambio y
Actividades
reguladas
corretaje.
12. Las operaciones de bolsa.
13. Las empresas de construcción, carena,
compra y venta de naves, sus aparejos y
vituallas.
14. Las asociaciones de armadores.
15. Las expediciones, transportes, depósitos o
Comercio marítimo
consignaciones marítimas.
16. Los fletamentos, seguros y demás contratos
al comercio marítimo.
17. Los hechos que producen obligaciones en
los casos de averías, naufragios y salvamentos.
18. Las convenciones relativas a los salarios del
sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.
19. Los contratos de los corredores marítimos,
pilotos lemanes y gente de mar para el servicio
Tiene un objetivo tributario
de las naves.
20. Las empresas de construcción de bienes
inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desagües,
instalaciones industriales y de otros similares de
la misma naturaleza.
Una primera gran clasificación de los actos del Código es aquella que se refiere a si son
terrestres o marítimos. Los actos de comercio terrestre son aquellos que están entre los
numerales 1 al 12, mientras que los marítimos están del 13 al 19.

Los nº 1 a 4 son actos de comercio en atención a la intención de que quien los realiza. Por
otro lado, del nº 5 al 9, se consideran como mercantiles en atención a al sujeto que los realiza

Los actos de comercio formales son aquellos que siempre son considerados como
comerciales, independiente de quien los realiza y de su intención, dichos actos son los que se
refiere el nº 1047.

Por otro lado, aquellos actos considerados como comerciales debido a la intermediación que
involucra su ejecución son los del nº 11 y 12.

ii. La compra y venta mercantiles. Arrendamiento (art. 3 nº 1).

Art. 3°. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos:
1°. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas
o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de
estas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.

a) Generalidades.

Como se señaló precedentemente, el comercio de mercaderías constituye el núcleo esencial

de la actividad comercial. En nuestro Código de Comercio, la compraventa se encuentra
regulada de dos ámbitos diversos pero vinculados; uno es la compraventa mercantil como
contrato; y el otro, es la compraventa mercantil como acto de comercio.

Puga señala que “la disposición trata de dos actos distintos: la compra con ánimo de reventa,
permuta o arrendamiento, y la venta, permuta o arrendamiento de cosas compradas o
permutadas con ese fin”48.

b) La compra.

47
Algunos autores sostienen que también lo serían algunos del nº 2.
48
PUGA. Op., cit., 159p.

42
 a. Alcance.

Puga señala que la compra a la que se refiere el artículo 3 nº 1 del Código de Comercio es
más bien una actividad que un acto jurídico o un contrato nominado, por lo que la
compraventa mercantil “importa en tanto actividad específica y no constituye la definición
de un acto jurídico nominado”49.

b. Requisitos.

Para que la compra sea considerada como mercantil debe reunir los siguientes requisitos:
1º. Que recaiga sobre una cosa mueble.

La categoría de cosa mueble es la misma a que se refiere el Código Civil, se incluyen, por
tanto, las cosas muebles corporales e incorporales, e incluso las cosas muebles por
anticipación.

2º. Que sea a título oneroso.

Debe ser a título oneroso, de ahí que se caracterice como título traslaticio de dominio.

3º. Que se haga con ánimo de vender, permutar o arrendar.

Según Olavarría, “la intención de vender, etc., debe existir al momento de efectuar la compra,
aunque después no se materialice”50.

Por otro lado, Jequier señala que “si al momento de verificarse la compra respectiva el
comprador no tenía la intención de vender, permutar o arrendar, pero luego celebra
efectivamente alguno de estos contratos respecto de la misma cosa comprada o transformada
en otra distinta, la ley aplicable será la civil”51.

4º. Que el objeto del acto de comercio se venda en la misma forma o en otra distinta.

La compra mercantil lo será aun cuando la cosa que se compró con ánimo de vender, arrendar
o permutar, lo sea en la misma forma que se adquirió o se transforme en otra cosa.

5º. Ánimo de lucro o ganancia.

49
PUGA. Op., cit., 160p.
50
OLAVARRIA, Julio. Manual de Derecho Comercial. 3ra ed. Editorial Barcelona. 1970. 104p.
51
JEQUIER. T.I… op., cit., 112p.

43
Puga señala que “la compra mercantil per se debe perseguir un ánimo de lucro, pues la
compra que estamos analizando es una actividad económica que preocupa al derecho
mercantil en tanto ordenamiento especial”52.

c) La venta.

Para que la venta sea considerada como mercantil es necesario que haya sido precedida por
una compra mercantil.

Jequier señala que es esencial que la cosa que se pretende vender haya sido adquirida
mediante una compra o permuta, debido a que solo se consideran como venta mercantil
aquellas que pretender vender una cosa que fue adquirida mediante título oneroso, por lo
tanto, si se trata de vender algo que se obtuvo a título gratuito no será comercial, sino que
civil53.

d) El arrendamiento (art. 3 nº 1 y 3 C. de C).

a. En cuanto al arrendador.

El arrendamiento será mercantil para el arrendador cuando esté precedido por una compra
o permuta.

b. En cuanto al arrendatario y subarrendatario.

Para el arrendatario será mercantil cuando se celebre el contrario con la intención de

subarrendar. Para el subarrendatario se aplican las mismas reglas.

c. Arrendamiento recae sobre cosa mueble.

Es importante que el arrendamiento recaiga sobre cosa mueble y que se haga con fin de lucro.

e) Cesión de créditos.

a. Generalidades.

El crédito, como ya sabemos, es un derecho personal, es decir, es exigible a determinada

persona. Podríamos decir que es el derecho a exigir el pago o cumplimiento de la obligación
determinada.

52
PUGA. Op., cit., 166p.
53
Cfr. JEQUIER. Op., cit., 113p.

44
Los créditos son vistos como bienes muebles incorporales, por ende, como ya se dijo, pueden
considerarse actos de comercios los actos jurídicos que se celebren sobre los créditos,
siempre y cuando cumplan los requisitos generales que ya se mencionaron.

El Código Civil en el artículo 1901 regula la cesión de un crédito, pero solo la civil. En el
ámbito comercial, debemos destacar que el artículo 1901 solo habla de créditos nominativos
civiles, es decir, aquellos en que el deudor siempre está nominado y es determinado.

En el mundo comercial, surgen otros créditos diferentes del clásico crédito nominativo civil,
dichos créditos serán el crédito a la orden y al portador.

b. Elementos relevantes.

La situación en la que estamos es triangular, ya que nos encontramos con el cedente, el

cesionario y el deudor del crédito cedido. De lo anterior se derivan algunas situaciones como
la posible responsabilidad de hecho y de derecho, el traspaso de las excepciones personales,
es decir, las defensas subjetivas y objetivas.

c. Paralelo entre cesión de créditos civil y comercial.

Código Civil Código de Comercio

Créditos nominativos. Todos (nominativos, a la orden, al portador y
efectos públicos negociables).
Entrega título de las partes más la notificación o Nominativos: id. Pero simplifica el
aceptación del deudor. requerimiento y notificación. Deja la impresión
de que puede requerirse sin previo decreto
judicial.
Comprende cauciones. Nominativos: cauciones id.
No excepciones personales. Nominativo: art. 163 C. de C., excepciones
personales contra el cedente/todas las ocultas.
Solo se pueden oponer hasta tercero día desde el
requerimiento.
Responsabilidad de Derecho, no de hecho. Nominativos: id.

d. Créditos a la orden (letras de cambio y pagaré).

Los comerciantes reemplazan las típicas formas de créditos civiles por otros que son más
fáciles de hacer. La gracia de estos nuevos créditos es que se emplean mediante un lenguaje
universal, por lo tanto, todos entienden lo mismo por su preforma.

45
El endoso es la forma de ceder el dominio de un crédito que remplaza la cesión de créditos
civil. El crédito nominativo no surge como consecuencia de un contrato causado, en cambio,
el a la orden surge de un pagaré.

iii. La venta del Establecimiento de Comercio.

Art. 3°. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos:
2°. La compra de un establecimiento de comercio.

a) Concepto, elementos y naturaleza jurídica.

a. Generalidades y definición.

La compra misma es el acto de comercio, pero según la jurisprudencia la venta también lo

constituye ya que si seguimos el principio de la accesoriedad “la venta accede al giro
comercial que surge de la compra, que le comunica por lo mismo su carácter comercial”54.

No se exige un ánimo y lucro, lo anterior debido a que la finalidad de una compra de un

establecimiento de comercio será “la de explotar dicho establecimiento o su giro, aunque en
casos extremos puede mantenerse cerrado a fin de eliminar una competencia, lo que no
quitará el carácter mercantil a la adquisición, sino que, por el contrario, lo acentuará”55, lo
que según Olavarría resulta obvio.

El establecimiento de comercio es una “unidad de hecho que aglutina una serie de cosas,
muchas de ellas que no tienen ser jurídico”56. Por otro lado, Jequier dice que es “una
organización económica constituida por una universalidad de hecho integrada por bienes de
distinta naturaleza, muebles e inmuebles, corporales e incorporales, vinculados material o
intelectualmente por un único fin de carácter mercantil”57.

Hay que tener claro que el establecimiento de comercio no es una empresa, sino que es un
género de esta. Importa mantener clara la diferencia entre uno y otro ya que es evidente que
el legislador no confundió los términos puesto que en el mismo artículo 3 se habla tanto de
establecimiento de comercio como de empresa.

54
JEQUIER. T. I… op., cit., 118p.
55
OLAVARRÍA. Op., cit., 106p.
56
PUGA. Op., cit., 171p.
57
JEQUIER. T.I… op., cit., 119p.

46
La empresa, por su parte, “involucra la creación de una unidad compleja y coordinada de
factores humanos y productivos por parte de un empresario, quien proyecta a través de ella
la explotación de un negocio lucrativo asumiendo el riesgo de la misma”58; el establecimiento
de comercio, en cambio, prescinde de la figura del empresario.

b. Características.

La principal característica del establecimiento de comercio involucra una fase material y otra
intelectual o funcional, ya que los bienes que componen el establecimiento de comercio
(universalidad de hecho), si bien conservan su individualidad, todos constituyen un conjunto
armónico de carácter material y/o incorporal, orientado a un fin común como es el desarrollo
de la actividad comercial.

El establecimiento de comercio puede tener un nombre distinto al de la sociedad dueña de

dicho establecimiento (art. 369 C. de C.).

Es una universalidad de hecho ya que son un conjunto de elementos destinados para un fin
económico.

c. Elementos.

(i) Generalidades.

Como ya se señaló, el establecimiento de comercio se compone de cosas materiales,

incorporales e intelectuales. Pero hay que tener presente que no tiene autonomía jurídica,
puesto que “su existencia y su contenido dependen de la voluntad de quien es su propietario;
y se debe acudir a esta voluntad para determinar cuáles son los elementos que la componen
cuando la misma constituye objeto de negocios jurídicos”59.

(ii) Derecho de llaves y clientela.

En el Derecho anglosajón se conoce como goodwill. Ambos son elementos inmateriales del
establecimiento de comercio.

El derecho de llaves es la posibilidad de efectuar publicidad, colocar carteles, el prestigio

comercial, entre otros. Por su parte, respecto a la clientela se podría decir que es la aptitud

58
JEQUIER. T. I… op., cit., 130p.
59
VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale. 5ta ed. Milano, Francesco Villardi. 1929, Nº 842. En:
JEQUIER. T. I… op., cit., 123p.

47
del conjunto del establecimiento para producir una renta o utilidad, en definitiva, es su
capacidad de generar utilidades.

(iii)Derecho al local.

Es el uso del espacio físico en donde se realiza la actividad correspondiente.

Se señala que este elemento es indispensable para que exista un establecimiento de comercio.

d. Naturaleza jurídica del establecimiento de comercio.

Respecto a esto, Jequier60 nos señala que hay dos teorías sobre la naturaleza jurídica del
establecimiento de comercio.

Las teorías unitarias postulan que el establecimiento de comercio es un bien único que se da
como resultado de la organización que le da el empresario, por lo que será algo diferente de
los bienes corporales y/o incorporales que lo integran. Por otro lado, las teorías atomistas,
señalan que el establecimiento mercantil es un conjunto de bienes que si bien conservan su
singularidad en cuanto tales, se encuentran organizados funcionalmente por un empresario
que detenta títulos jurídicos heterogéneos sobre ellos; y el conjunto de relaciones jurídicas
que sirven de vehículo para el desarrollo de la actividad comercial que se proyecta con dichos
bienes.

1º. Establecimiento de comercio como universalidad jurídica: el establecimiento de

comercio sería aquella universalidad jurídica que se integra de pasivos y/o activos. Los bienes
que la conforman están unidos por el fin que los afecta.

2º. Establecimiento de comercio como universalidad de hecho: es una reunión de bienes

de distinta naturaleza, que pese a conservar su autonomía se vinculan entre sí con miras a la
realización de un fin económico común.

3º. Establecimiento de comercio como propiedad incorporal: según los que sostienen esta
teoría, se trata de un bien mueble que surge de la iniciativa del comerciante de crear un
conjunto unitario de bienes destinado a atraer a la clientela.

4º. Establecimiento de comercio como institución compleja: es un bien complejo

integrado por una pluralidad de elementos humanos y bienes económica o funcionalmente
organizados por el comerciante, sobre los cuales éste ostenta títulos jurídicos heterogéneos y
que conservan su individualidad.

60
Vid. JEQUIER. T. I… op., cit., 127-130pp.

48
 b) Actos jurídicos relacionados con el establecimiento de comercio.

Ahora haremos mención a los contratos vigentes al momento de la enajenación del

establecimiento. Respecto de esto cabe la pregunta si aquellos contratos que permiten o
facilitan la realización de la actividad comercial se entienden incorporados o no dentro de la
venta del establecimiento de comercio.

Jequier señala que “la transferencia del establecimiento no implica únicamente la de los
bienes de que el empresario es dueño, sino también de aquellos que si bien no le pertenecen
en dominio, se encuentran vinculados obligacionalmente al funcionamiento del
establecimiento de comercio”61. De lo anterior podemos concluir que dichos contratos si
forman parte de la transferencia del establecimiento de comercio, a menos que las partes
acuerden otra cosa.

c) Situación de la compra del establecimiento de comercio.

Puga señala que “no se venderán cada una de las cosas aisladas, sino que el conjunto, con las
inclusiones y las exclusiones que se señalen en el respectivo pacto o contrato”62. Por lo tanto,
las formalidades que deben cumplirse para la compra del establecimiento de comercio son
las aplicables a la naturaleza de los distintos bienes que lo componen.

Los activos y pasivos también se transfieren con la compra del establecimiento de comercio.
Dentro del activo nos vamos encontrar con los dineros, que pueden estar constituidos por la
caja, dineros del banco y depósitos; los activos fijos, son aquellos activos que se quedan en
el establecimiento de comercio porque sirven a su explotación; los activos circulantes; la
mercadería, el stock, el inventario, son las que se pertenecen al giro; las cuentas por cobrar,
que son la forma contable de hablar de los créditos; por último nos encontramos con la marca,
la propiedad industrial e intelectual, estos solo se reconocen como activo en caso de haber
inversión.

Por otro lado, los pasivos se componen del pasivo corriente, en caso de que se quiera dejar
el pasivo corriente se debe producir novación para poder dejar libre al antiguo deudor y que
quede en manos de un nuevo deudor, lo anterior debe ser con el consentimiento del acreedor;
los pasivos comerciales, son los que se tiene con proveedores y el pago es a plazo, es decir,
a crédito.

61
JEQUIER. T. I… op., cit., 133p.
62
PUGA. Op., cit., 172p.

49
 d) Importancia práctica actual de estas operaciones.

Como es de esperar, los establecimientos de comercio son algo esencial en la actividad

mercantil en cuanto sirven como vehículo para las actividades del comerciante. Debido a lo
anterior es que es de suma importancia conocer y estudiar bien el establecimiento de
comercio que es objeto del acto jurídico mercantil.

e) Nociones sobre fusiones y adquisiciones de empresas (Mergers and acquisitions)

Vinculado con la compra surge el problema de las adquisiciones de empresas. En los

traspasados de empresas hay dos maneras de ver aquello sobre la propiedad:
1º. Lógica de la titularidad de la persona jurídica propietaria de la empresa.
2º. Desde el activo que se quiere adquirir.

a. Negocio de adquisiciones (Stock agreement).

Desde la perspectiva jurídica, la compra de las acciones de una sociedad que es dueña de una
empresa y dueña de un establecimiento de comercio producirá, por lo tanto, que al comprar
las acciones de forma indirecta se adquiere el establecimiento de comercio.

b. Negocios de activos y/o pasivos (asset agreement).

Las negociaciones se dan mediante la adquisición directa de los activos o pasivos de una
empresa o establecimiento de comercio. Este elemento se parece mucho más al nº 2 del
artículo 3 del Código de Comercio.

c. Adquisiciones.

Es el evento que se produce con la compraventa más el modo de adquirir el dominio tradición,
o sea se adquieren activos y pasivos por los cuales pagué.

d. Fusiones.

Hay una adquisición que no impone una obligación de pagar un precio, ya que hay una
combinación de negocios. Lo que ocurre en este caso es la incorporación de dos patrimonios
a uno solo, ya sea por fusión de ambos patrimonio o fusión de patrimonio en donde solo hay
confusión. Como en este caso no hay un precio, lo que importa es la medición del activo para
poder entender el valor resultante para cada titular antiguo en la fusión.

50
 clase 10/04

iv. El mandato mercantil.

Art. 3°. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos:
4°. La comisión o mandato comercial.

a) Distinción entre el mandato civil y comercial.

El mandato es una figura presente en todo el derecho privado. Es un subconjunto que tiene
que ver con la confianza y la teoría de la agencia.

Mandato Civil Mandato Comercial

Se celebra en beneficio del mandante, el Negocio que interesa a ambas partes. El
mandatario no tiene interés. comisionista está interesado en la “comisión”.
Mandatario siempre actúa por cuenta y riesgo del mandante.
Se discute si por naturaleza es gratuito o Por naturaleza es remunerado. A falta de paco
remunerado. de remuneración se habla de lo “usual”.
Termina por la muerte de cualquiera de las Muerte del comitente no pone fin a la comisión,
partes, salvo que el mandato destinado a los derechos y obligaciones pasan a sus
cumplirse después de la muerte del mandante. herederos. Su comisionante muere, termina.
Revocable a solo arbitrio del mandante (art. No puede ser revocado por el comitente a su
2165 CC). arbitrio (art. 242 C. de C.).
Se puede delegar salvo prohibición (art. 2135 Solo delegable cuando hay autorización
CC). explícita o implícita (arts. 263 y 264 C. de C.).
Autocontratación solo prohíbe en caso de No procede la auto contratación salvo que no
compraventa y mutuo (arts. 2144 y 2145 CC). representan intereses incompatibles (art. 271 C.
de C.).
Mandatario responde de culpa leve. Mayor responsabilidad para el comisionante
(arts. 249, 250 y 251 C. de C.).
Puede ser general o especial. Siempre especial.

El Código Civil en su artículo 2116 señala que:

“El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que
lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario”.

Por otro lado, el artículo 233 del Código de Comercio señala:

“El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la
ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a

51
 administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su
desempeño”.

b) La comisión mercantil.

Lo primero que debemos señalar es que el Código de Comercio comete una impropiedad
cuando trata de sinónimos el mandato y la comisión, ya que ambos no lo son y es una relación
de género especie.

La comisión, señala Puga, es “un tipo de mandato comercial, cuya nota característica es que
la comisión se refiere a la encomienda de una o más operaciones determinadas y de carácter
mercantil”63.
https://www.cecamagan.com/blog/factor-no
torio#:~:
c) El mandato de los factores y dependientes de comercio. text=Es%20parte%20de%20la%20mec%C
3%A1nica,la%20capacidad%20legal%20pa
64
ra%20ello.
El factor de comercio es aquel auxiliar de comercio, dependiente en el sentido del derecho
mercantil, que administra o dirige un establecimiento de comercio. Tiene todas las facultades
necesarias para desempeñar el cargo.

Los mancebos o dependientes65, según el inciso 2º del artículo 237 del Código de Comercio,
son “los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las
diversas operaciones de su giro, obrando bajo su dirección inmediata”.

d) La correduría mercantil y su naturaleza.

El artículo 234 del Código de Comercio señala que la correduría es una especie de mandato
comercial, pero Jequier señala que “la jurisprudencia más reciente ha criticado la inclusión
del primero en la norma citada”66.

Un comerciante no representa los intereses del mandante, sino que trata de gestionarlos para
acercarlos a un negocio jurídico. A su vez, puede prestar asesoría a las partes del corretaje.

v. Las empresas y el contrato de transporte.

a) Conceptualización de empresa.

63
Ibídem, 175p.
64
Vid. JEQUIER. T. I… op., cit., 257-273pp.
65
Vid. JEQUIER. T.I… op., cit., 273-276pp.
66
JEQUIER. T.I… op., cit., 138p.

52
Desde el punto de vista económico, lo que caracteriza a la empresa es su “organización como
unidad de elementos materiales, inmateriales, y humanos, cuya finalidad apunta a la
producción, distribución y comercialización de bienes y servicios con miras a obtener un
lucro”67.

Por otro lado, desde un punto de vista jurídico se consideró que los elementos subjetivos y
objetivo debían analizarse de forma separada, por lo tanto, el análisis de la empresa solo se
centraría en la actividad que realiza el sujeto que organiza los diversos factores que
componen la empresa. En consecuencia de lo anterior, según esta concepción, los elementos
subjetivos y objetivos se deben reservar para el análisis del establecimiento comercial.

Finalmente, la concepción corporativista ve a la empresa como “una institución y no como

un emprendimiento puramente individual del empresario”68.

b) Empresa, sociedad y establecimiento de comercio.

Es común la confusión que se genera entre la empresa y la sociedad, por lo mismo hay que
diferenciar adecuadamente porque ambos fenómenos actúan en un plano diferente.

La sociedad es una forma creada por la ley para organizar la actividad empresarial, pero no
es la empresa misma. La sociedad, a su vez, puede constituirse en empresario y sus socios
pueden administrar y manejar la empresa. Además, la empresa – a diferencia de la sociedad
– no tiene un reconocimiento positivo de su autonomía.

Otra confusión usual es entre la empresa y el establecimiento de comercio. La empresa es

una actividad organizativa, mientras que el establecimiento de comercio constituye un
conjunto de bienes, por lo que este será un elemento de la empresa.

c) Análisis de los actos realizados por la empresa.

a. Empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y

otros establecimientos semejantes (art. 3 nº 5 C. de C.).

(i) Empresas de fábricas y manufacturas.

Lo que caracteriza a las fábricas y manufactura es el proceso organizado de transformación

de materias primas o bienes, convirtiéndolos en otros, orientados a satisfacer una determinada
necesidad de consumo ajeno.

67
Ibídem, 140p.
68
Ibídem, 143p.

53
Cabe mencionar que no toda actividad de este tipo será considerada mercantil ya que pueden
haber casos en donde el proceso de transformación sea accesorio a una actividad no comercial
o que el bien no venga de una compra mercantil.

(ii) Almacenes tiendas y bazares.

Son empresas intermediarias de bienes muebles, las que compran y venden los mismos de
forma estable y reiterada en el tiempo.

(iii)Las fondas y cafés.

Ocurre lo mismo que el caso anterior (ii). Cabe señalar que en este caso, respecto al cliente
el acto será civil, a menos que dicho acto se encuentre subordinado a uno comercial.

b. Empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables (art. 3 nº 6 C. de C.).

Hay que tener presente los siguientes términos:

- Porteador: quien tiene la obligación de transportar.
- Cargador: es quien encarga el transporte.
- Consignatario: es a quien se dirige la cosa.
- Porte: precio del transporte.
- Contrato de pasaje: es el contrato de transporte de pasajeros.

En este caso, lo que le da la mercantilidad al acto no es el contrato, sino que la actividad en

si misma.

c. Empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de

negocios y los martilleros (art. 3 nº 7 C. de C.).

(i) Empresa de depósito de mercaderías.

El depósito, señala Jequier, es un acto civil que adquiere el carácter de mercantil cuando es
desarrollado por una empresa69. A lo anterior, se suma que dicho depósito debe ser de
mercaderías.

(ii) Empresas de provisiones o suministros.

69
Ibídem, 156p.

54
El contrato de suministro es aquel en que una parte (suministrador) se obliga a proporcionarle
de manera continuada o periódica a otra (suministrado), bienes muebles y/o servicios
destinados a su uso o consumo a cambio de un precio.

Por otro lado, el contrato de provisión no lleva consigo la continuidad y fluidez de la entrega,
tampoco la prestación de los servicios. Entonces los bienes muebles entregados por el
proveedor no forman parte de aquel fluido de disposición permanente para el usuario, propio
del suministro y que involucra bienes y servicios que se arriendan y que se venden, sino que
se trata de cosas distintas e identificables al menos en cuanto su género.

En ambos casos, la mercantilidad viene dada por la actividad que realiza la empresa y no por
el contrato.

(iii)Agencia de negocios.

Lo que caracteriza a esta agencia es la prestación de servicios de diversa naturaleza que

realiza una persona a favor de varias otras en forma simultánea y de manera profesional y
estable. Se trata de la prestación profesional de servicios de búsqueda y explotación de
negocios que hace el agente a favor de distintas personas o clientes a la vez, manteniendo su
libertad para desarrollar cualquier actividad comercial70.

(iv) Martilleros.

Los martilleros son las personas naturales o jurídicas que “desarrollan una actividad de
intermediación entre quienes venden bienes muebles y quienes los adquieren por el
mecanismo de la pública subasta o venta al martillo”71.

En este caso la mercantilidad también viene dada por la actividad que realiza el martillero
como giro empresarial.

d. Empresas de espectáculos públicos (art. 3 nº 8 C. de C.).

Lo que se considera mercantil en este caso es la intermediación que realiza la empresa entre
los artistas y/o las personas que llevan a cabo el espectáculo y el público que asiste a él.

Respecto de las personas que asisten al espectáculo, habrá que aplicarse el principio de la
accesoriedad.

70
Ibídem, 163p.
71
Ídem.

55
 e. Empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías
transportadas por canales o ríos (art. 3 nº 9 C. de C.).

Lo mercantil es la actividad aseguradora y no el contrato de seguro, lo anterior debido a que

el número 9 del artículo 3 se refiere a las empresas y no al contrato.

El seguro debe ser a prima, la prima es el precio que paga el asegurado y en cuya virtud el
asegurador se hace responsable del riesgo de pérdida o deterioro, obligándose a indemnizar
su eventual ocurrencia en los términos pactados72. Además, el seguro debe ser de vida o de
daños.

Finalmente, hay que señalar que la mercantilidad se refiere al asegurador y no al asegurado,

para el asegurado el pacto puede llegar a ser comercial en virtud de la teoría de lo accesorio.

vi. Otros actos de comercio realizados por empresas y actos marítimos.

a) Empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas

(art. 3 nº 13 C. de C.).

La ley mercantiliza, nuevamente, el giro o actividad de la empresa y no a los actos o contratos.

En este caso estaremos en presencia de la empresa de construcción de naves; la empresa de

carena, se dedican a la conservación y reparación de naves; empresas de compraventas de
naves, aparejos y vituallas.

b) Asociaciones de armadores (art. 3 nº 14 C. de C.).

La ley declara comercial las asociaciones de armadores, las que serán organizaciones
orientadas a explotar de manera conjunta el negocio de la navegación general.

c) Expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas (art. 3 nº 15 C. de

C.).

Lo que se considera mercantil no es la actividad organizativa, sino que los actos

mencionados. Por lo tanto, serán mercantiles sin importar quien lo ejecute.

d) Fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo (art. 3

nº 16 C. de C.).

72
JEQUIER. T. I… op., cit., 167p.

56
Al igual que el numeral anterior, se mercantiliza el acto y no la actividad.

El fletamento, señala Jequier, “consiste en el arrendamiento de todo o parte de una nave para
destinarla al transporte de mercancías, a cambio de un precio o compensación denominado
flete”73.

Como la ley, en este caso, no señala que se entiende por contrato marítimo, debemos entender
todos los que entren en esta categoría.

e) Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y

salvamentos (art. 3 nº 17 C. de C.).

Cada uno de estos hechos se considera mercantil, lo que importa en materia probatoria.

f) Las convenciones relativas a los salarios de sobrecargo, capitán, oficiales y

tripulación (art. 3 nº 18 C. de C.).

Sin perjuicio de la mercantilización de dichos contratos, aquellos estarán sujetos a las normas
del Derecho del Trabajo debido a que es muy probable que dichas convenciones den lugar a
un contrato del trabajo.

g) Contratos de corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio

de naves (art. 3 nº 19 C. de C.).

Hay que mencionar que los contratos laborales que puedan dar paso se rigen por la legislación
laboral.

vii. Operaciones bancarias y nociones sobre operaciones de financiamiento.

a) Generalidades.

Los actos formales de comercio son aquellos que siempre son considerados como mercantiles
por la ley, para ambas partes y sea quien sea la persona que participe en ellos74. En este caso
hablamos de los que contiene el artículo 3 en su numeral 10º.

Lo que importa en este caso son las operaciones que se realizaciones, por tanto, debemos
entender por operación como “el conjunto de actos jurídicos que pueden celebrarse o
ejecutarse en, sobre o entorno a los títulos y documentos mencionados, sin que ello pueda

73
Ibídem, 189p.
74
Ibídem, 170p.

57
extrapolarse a la relación fundamental o subyacente que origina el libramiento, emisión, giro
o remesa, según el caso”75. Por lo tanto, debemos tener presente que lo mercantil en este caso
es la operación que se realiza sobre el elemento.

Hay que señalar que en este apartado se agruparon los actos formales de comercio (b-f) y los
relativos a las operaciones bancarias (g-i).

b) Operaciones sobre letras de cambio.

En la letra de cambio intervienen:

- Librador: crea el documento, asume la obligación de hacer pagar la suma.
- Librado: a quien se le ordena realizar el pago.
- Aceptante: librado que acepta la orden del librador.
- Beneficiario: a quien se le debe pagar la suma de dinero.
- Endosante: beneficiario o portador legítimo de la letra que la transfiere por endoso.
- Endosatario: adquiere el documento por medio de endoso.
- Portador legítimo: titular del documento.
- Aval: garantiza el pago del documento.

Lo que la ley declara como comercial no es el documento letra de cambio, sino que la
operación que se realiza sobre aquél. Dichas operaciones son:
1º. Giro o emisión de la letra: acto por el cual el librador crea la letra.
2º. Aceptación: el librado acepta pagar la suma de dinero al beneficiario.
3º. Endoso: acto por el cual se transfiere el dominio de la letra.
4º. Pago de la letra.
5º. El protesto: acto por el cual el ministro de fe da cuenta de la falta de pago.
6º. Aval: acto escrito y firmado en la letra por el cual se garantiza el pago.

c) Operaciones sobre pagarés.

El pagaré es un “documento escrito por el cual una persona, llamada suscriptor, reconoce
adeudar a favor de otra, llamada beneficiario, una cantidad determinada o determinable de
dinero, obligándose a pagarla en el lugar y época indicados en el título”76.

d) Operaciones sobre cheques.

75
Ídem.
76
JEQUIER. T. I… op., cit., 175p.

58
Según el artículo 10 del Decreto Ley Nº 707, el cheque es “una orden escrita y girada contra
el banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador
pueda disponer en cuenta corriente”.

e) Operaciones sobre otros documentos a la orden.

La ley no distingue así que se deben entender que comprende todos los documentos que
llevan la denominación “a la orden”,

f) Remesas de dinero de una plaza a otra en virtud de un contrato de cambio.

El librador y el librado deben ser necesariamente personas diferentes, a lo que se suma el

elemento de la distancia que debe haber siempre entre el lugar de la convención y el del pago.

Lo que la ley considera como mercantil, son propiamente las remesas de una plaza a otra de
los montos involucrados en el conntrato de cambio.

g) Operaciones de banco (art. 3 nº 11 C. de C.).

Se considera como mercantil no solo la intermediación, sino que también cada una de las
operaciones que caen dentro del giro bancario de conformidad a los artículos 69 y 70 de la
Ley General de Bancos.

Las operaciones bancarias que se refiere este numeral pueden ser mercantil para ambas partes
o solo para el banco, dando forma en este caso a un acto mixto. Para el banco siempre será
mercantil, mientras que para la otra parte dependerá de la teoría de lo accesorio.

h) Operaciones de cambio (art. 3 nº 11 C. de C.).

Esto es el truque nominal de moneda por moneda, principalmente de moneda nacional por
extranjera.

i) Operaciones de corretaje (art. 3 nº 11 C. de C.).

El corretaje, como se dijo, es una especie de mandato comercial.

Lo que la ley mercantiliza es la actividad intermediadora que realizan los corredores para
facilitar los negocios de sus clientes, comerciantes o no, mas no el contrato de corretaje.

59
viii. Operaciones de bolsa (art. 3 nº 12 C. de C.).

En este apartado deben incluirse todas las operaciones que se realicen en una bolsa ya que la
ley no lo distingue.

Nuevamente, la mercantilidad en este caso se deberá analizar caso a caso a la luz del principio
de accesoriedad.

ix. La comercialidad de los actos sobre inmuebles.

a) Empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios,

caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de
la misma naturaleza (art. 3 nº 9 C. de C.).

En este caso, nuevamente se vuelve a mercantilizar la actividad que se realiza y no los

inmuebles.

Los requisitos para que la actividad de construcción de inmuebles sea considera como
mercantil son dos (1) que exista una organización empresarial; (2) que la empresa se dedique
a la construcción de bienes inmuebles por adherencia definidos en el artículo 568 del Código
Civil.

b) Remisión “mercantilidad sobre inmuebles”.

La mercantilidad sobre inmuebles ya se revisó en la página 40 a propósito de la teoría general

del acto de comercio.

x. Los actos mercantiles en razón de su forma y no regulados en el art. 3.

a) Sociedades mercantiles.

Cuando el artículo 2059 del Código Civil se refiere a la función de la sociedad para
desarrollar actos que la ley califica de mercantiles, lo que sucede es que se le asigna el
carácter de comercial al acto constitutivo debido al carácter que conforma el objeto de dicha
sociedad.

b) Contrato de cuenta corriente.

Según Jequier, este acto no se puede considerar como acto de comercio y, su clasificación
como tal, solo se podrá dar debido al principio de lo accesorio, lo que se desprende del

60
artículo 604 del Código de Comercio del contrato de cuenta corriente cuando señala que
puede ser celebrado por comerciantes y no comerciantes.

c) Mutuo, prenda y fianza.

El mutuo adquiere un carácter mercantil solo cuando es para una de las partes o para ambas,
según el principio de lo accesorio.

Por otro lado, la prenda y la fianza, en virtud del artículo1 del Código de Comercio, serán
mercantiles cuando estén destinadas a caucionar una obligación mercantil.

61
 III. Los sujetos del Derecho Comercial. Comerciantes,
Empresa y Consumidores.

A. El comerciante individual.

i. Concepto y requisitos legales.

a) Historia de los comerciantes.

La actividad de los comerciantes es algo muy antiguo, es algo que se realizaba mucho antes
de la época cristiana.

Los fenicios fueron los principales comerciantes de la época, moviéndose por el mar
mediterráneo, el mar negro, pasando por Europa mediterránea, la península ibérica, gran
britana e incluso en los países más orientales de Europa.

Los venecianos también fueron una gran clase comercial. Venecia es un lugar principalmente
bajo y pantanoso, por lo que no era muy bien visto para invertir, pero cuando sirvió de refugio
para algunos bárbaros, fueron ellos quienes dieron origen a la ciudad. Venecia tenía uno de
los últimos puertos occidentales por lo que tuvieron una considerable ventaja con el
intercambio del comercio oriental.

Barcelona fue otra potencia comercial de la época debido a su posición favorecida en el mar
Mediterráneo.

Tiempo después surge la empresa americana, la que viene de la mano del rey y luego de la
autoridad política. Parte importante de la conquista viene dada por el comerciante.

Finalmente llegamos al comercio contemporáneo, en donde surgen nuevos fenómenos

preponderantes como el marketing.

b) Definición legal de comerciante.

El artículo 7 del Código de Comercio señala que “son comerciantes los que, teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.

María Fernanda Vasquéz señala que el precepto anterior dice relación con la persona natural,
puesto que respecto de la sociedad los requisitos son diferentes ya que para que la sociedad
se entienda como comercial es necesario que se forme para negocios que la ley califica como

62
actos de comercio (art. 2059 CC) o se le otorgue dicha calidad. De esta forma, “las sociedades
no requieren necesariamente realizar actos de comercio o efectuarlos con habitualidad para
ser consideradas como comerciantes, basta con su formación”77.

c) La capacidad para ejercer el comercio.

La capacidad que se establece en el artículo 7 ya citado no es diferente a la capacidad civil,

por lo tanto, se entiende que dentro del término capacidad se comprenden también la
capacidad de goce, en cuanto puede celebrar actos y contratos, y la capacidad de ejercicio,
puesto que hace del comercio su profesión habitual.

d) El comerciante debe ejecutar actos de comercio.

Como ya es sabido, los actos de comercio son aquellos que la ley señala de forma expresa y
no se pueden crear en virtud de la autonomía de la voluntad. Por lo tanto, el comerciante debe
ejecutar aquellos actos que la ley califica como comerciales.

e) La habitualidad y la profesionalidad.

Los actos de comercio ejecutados por el comerciante deben hacerse de forma habitual y
profesional, esto encierra un elemento subjetivo.

Es necesario que la habitualidad y la profesionalidad sean concurrentes ambas juntas de

forma simultanea, ya que eso es lo característico del comerciante, de lo contrario no se podrá
configurar la figura del comerciante. Lo anterior se refuerza ya que el artículo 8 del Código
de Comercio señala que “no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de
comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”.

Importa destacar que la habitualidad no excluye el ejercicio de otra profesión.

f) El ánimo de lucro.

Es un derivado que surge del ejercicio de los actos de comercio de forma habitual y
profesional, las que deben concurrir de forma simultánea para poder configurarlo.

g) El actuar a nombre propio.

María Fernanda Vásquez señala que “las actuaciones debieran realizarse en nombre propio
y no en representación de otra persona, pues en este último caso, los efectos se radican en el

77
VASQUÉZ. Op., cit., 46p.

63
representado. Los que ejecutan dichos actos por cuenta ajena, como los representantes,
administradores y directores de sociedades no serán calificados de comerciantes”78.

ii. Obligaciones profesionales de los comerciantes: La obligación de llevar

contabilidad.

a) Nociones generales sobre contabilidad (contable, financiera y tributaria).

La contabilidad en el Código de Comercio se ve normativa y esquemáticamente. De los

artículos 33 a 40 del Código, se establecen reglas primordiales para entender su importancia.

Los comerciantes inventaron la contabilidad debido a la necesidad de registrar cuales son las
situaciones de negocio con los que se cuenta, ya sean pasivos o activos y, de esa forma,
proyectar el crecimiento del negocio. Además, los libros de contabilidad pasarán a servir
como medio de prueba especial de los comerciantes.

A la contabilidad mercantil se le denomina contabilidad contable o financiera. Por otro lado,

el Derecho Tributario tomó la contabilidad mercantil y en base a ella creó una propia.

El balance es el resultado patrimonial ordenado de forma contable que viene de las

operaciones que buscan determinar el resultado económico del negocio.

b) GAAP e IFRS.

Por mucho tiempo la forma de contabilidad se realizaba por normas que provenían de la
costumbre, aquellas se conocían como Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados
(PCGA/GAAP). Pero en el año 2000 el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad
recopiló un conjunto de normas que se denominaron Normas Internacionales de Información
Financiera (IFRS), lo que buscan dichas normas es homologar las prácticas contables de las
empresas.

En este caso hay que atender cual es la dinámica y el estándar en la que el contador interpreta
y registra los hechos, ya que la idea es generar un idioma general.

Con la IFRS el mundo global crea un sistema de contabilidad internacional que desdeña los
principios locales. Hoy tenemos la IFRS y el mundo de la contabilidad tributaria apalancada
sobre las reglas de la IFRS.

78
VASQUÉZ. Op., cit., 55p.

64
Por ejemplo, un comerciante compra un inmueble de $1.000, puede pagar el precio al contado
(1 pago de $1.000) o en 10 cuotas (10 pagos de $100). En el primer caso, el comerciante lo
que debe hacer es registrar la operación, descontando el dinero y sumando el inmueble. Toma
el asiento o caja de $1.000 y hace una contra partida y le pone $0 y el registro de activo fijo
suma el activo nuevo.

El contador, en el segundo caso, le quita $100 y deja un saldo de $900. En los activos fijos
registra un nuevo inmueble y en los pasivos los $900 que se deben.

Las reglas de impuesto son reglas de excepción al tratamiento financiero. Lo que se graficará
con el ejemplo de la depreciación acelerada:

La contabilidad financiera tiene una regla de depreciación según la cual cuando se compra
un bien para la empresa, desde un punto de vista contable se debe incorporar en el activo
circulante o fijo; cuando se quiere vender estamos en presencia de un activo circulante y no
presenta depreciación, pero el tipo de bien que llegó para quedarse se debe incorporar en el
activo fijo (por ejemplo, una máquina para hacer calugas). La máquina que costó $1.000 y
se compró en el año 2021 tiene una garantía de producto de 10 años, según el vendedor de la
máquina; obviamente a la maquina se le deberán hacer mantenciones conforme pasen los
años entre el año 1 y 10. Cuando en el año 10 se quiera cambiar la máquina, nos vamos a
encontrar con que ya no costará los $1.000 que costó en un principio.

Ante lo anterior el contador debe reconocer el desgaste por el uso de un activo fijo en el
tiempo, lo que debe hacer es la depreciación, es decir, menos precios. La depreciación se
hace mediante una regla IFRS, que señala que cada vez que se incorpore un activo fijo se
debe depreciar en función de su vida útil; en el ejemplo anterior la vida de la máquina era de
10 años (garantía) y el valor era de $1.000, por lo que se debe dividir $1.000 en sus años de
vida, por lo que por los años la máquina se depreciará en $100 en cada año de vida útil; el
resultado del negocio para saber si ganó o perdió reconoce un gasta de 100 por depreciación,
con eso se sabe si gana o pierde dinero. El resultado en el año 2 se construye en base a
ingresos y gastos y termina en un resultado del año del comerciante en el año 2.

En la contabilidad tributaria la misma pregunta se hará el contador. Supongamos que la

contabilidad tributaria también contempla una regla de depreciación acelerada y señala que
“el contador que tenga un activo fijo en una empresa y tenga que aplicar una cuota de
depreciación en un año determinado debe primero determinar la vida útil del bien (por
ejemplo, 10 años) y segundo debe dividir por dos la vida útil”, o sea la vida útil de la maquina
pasa a ser 5 años. Lo anterior dará que $1.000 dividido en 5 años dará como resultado $200
como cuota de depreciación, por lo que en el año 2 el comerciante deberá descontar $200 de
sus resultados para pagar impuestos. Se pagará menos impuesto aplicando la contabilidad
tributaria si se aplicara la contabilidad financiera.

65
Entonces, la tributaria se apalanca sobre la financiera porque vio como estaba la segunda y
le cambió algunas reglas.

c) Contenido de la obligación de llevar contabilidad.

En este caso quienes son considerados como comerciantes al por menor, es decir, los que
venden de manara directa y habitual al consumidor (inciso final art. 30 C. de C.), se ven en
la obligación de llevar un libro en donde anoten las compras y ventas que hagan al contado
o fiado.

Por otro lado, nos encontramos con los comerciantes al por mayor, vale decir, los que venden
a otros comerciantes o proveedores y no a consumidores finales, de manera habitual y con
fines de lucro

d) Importancia de la contabilidad en materia mercantil.

Los libros contables y los estados de demostración financiera son el diagnóstico del
patrimonio de un negocio, son tres los más relevantes:

1º. Balance:

Es un estado de demostración financiera que se aplica a cualquier patrimonio y pretende

demostrar los pasivos y activos de un patrimonio. Demuestra lo que es el haber y el deber, y
ambos deben ser siempre los mismos ya que todo lo que pasa en el pasivo debe repercutir en
el activo, en simple: todo lo que tengo lo debo.

2º. Estado de resultado:

No se mide en fecha determinada, sino que en un plazo o periodo de tiempo que típicamente
es anual (01/01 – 31/12).

3º. Estado flujo caja efectivo.

Es un intento de entender la liquidez del patrimonio en todo momento. Debe verse de abajo
hacia arriba, el que en principio dará un resultado y ese resultado nos da el inicio del otro
periodo.

Esto puede demostrar la probabilidad de insolvencia que puede llegar a afectar un negocio
en relación a las inversiones que ha realizado.

66
Por lo tanto, los balances son importantes en el mundo mercantil porque muestran la relación
que hay entre el patrimonio y la deuda exigible, lo que puede aumentar o disminuir la
confianza de los acreedores.

e) La representación contable.

La representación contable, además de usar los mecanismos de contabilidad establecidos,

debe realizarse mediante libros que se mencionarán sucintamente a continuación.

Los libros de contabilidad se dividen en libros obligatorios (art. 25 C. de C.), libros

facultativos o auxiliares.

Los libros que pertenecen a los libros obligatorios son:

1º. Libro diario (art. 27 C. de C.): es el libro base de la contabilidad comercial. Con el
tiempo y el avance tecnológico ha perdido importancia, siendo desplazado por programas.
2º. Libro mayor o de cuentas corrientes: se llevan diferentes cuentas.
3º. Libro de balances (art. 29 C. de C.): se debe inventariar cada uno de los bienes físicos
que compone el activo fijo del comerciante, además de reflejarse los activos y pasivos.
4º. Libro copiador de cartas: quedó en desuso con el tiempo. Antes se copiaban en él las
cartas que el comerciante enviaba en razón de su giro.

Según el artículo 26 del Código de Comercio, los libros se deben escribir en español, sin
perjuicio de que pueden ser llevados en otro idioma, pero en el caso anterior se deben traducir
en caso de un conflicto legal.

f) La auditoria.

La creación de la contabilidad o atestado de asientos contables es cuando el comerciante,

teóricamente, registra todos los actos que celebra y que puedan afectar su patrimonio; este
trabajo es llevado por el contador en la teneduría de libros. El contador es la persona que
traduce los actos en el libro de contabilidad.

Los que supervisan la contabilidad del contador es el contralor, para ver si aplica
correctamente los criterios establecidos.

La auditoria es la revisión posterior y externa de los libros y registros contables. Se supervisa

la contabilidad de forma independiente ya que le importa a personas externas que típicamente
negocian con este comerciante.

67
Los stack holder son los interesados en el patrimonio, pero no en el rol del accionista; se
oponen a los shareholder, quienes detentan una acción o participación en el patrimonio. Por
lo tanto, la auditoria sirve para ambos grupos de personas.

g) Los libros contables como prueba.

En el Derecho Comercial, los libros de contabilidad son en favor del otorgante (arts. 31 – 35
C. de C.), siempre y cuando estemos en presencia de un juicio entre comerciantes, la causa
debe ser mercantil para ambas partes y los libros deben contar con las formalidades legales.
Un aspecto importante para considerar es que los libros de contabilidad son indivisibles.

En el cotejo de libros puede ocurrir que:

- Acuerdo entre libros: produce plena prueba.
- Desacuerdo entre libros: se anulan.
- Hay defectos o vicios: se rige por los libros de contraria salvo mayor prueba.
- Si hay ocultación de datos: se rige por los libros de la contraria sin prueba en contrario
de dicho acto.

iii. Obligaciones profesionales de los comerciantes: Obligación de inscribir sus

poderes.

a) Alcance de la obligación.

El legislador le impone la obligación al comerciante de inscribir determinados documentos,

lo anterior con la finalidad de resguardar los intereses de terceros.

El artículo 22 del Código de Comercio menciona aquellos documentos que deben estar
inscritos en el Registro de Comercio.

b) La falta de inscripción y sus efectos.

El artículo 24 del Código de Comercio señala que si no se inscriben los documentos que
deben inscribirse en el Registro de Comercio, no producen efecto respecto de los socios ni
entre el mandante y el mandatario, pero los actos que ellos hayan celebrado con terceros
surtirán plenos efectos.

c) Los poderes aparentes.

68
Dicen relación con los casos en donde el mandatario que actúa sin poder suficiente puede
obligar al mandante. Lo anterior debido a la confianza legítima, lo que representa la
concreción de la buena fe en materia de representación voluntaria.

d) Excurso. Análisis del Registro de Comercio y sus funciones.

En Europa la lógica de los gremios comerciales sigue muy vigente y es relevante respecto de
los Estados nacionales, por lo que ser comerciante exige una identificación como tal, con
dicha inscripción la persona adquirirá derechos y obligaciones propios de los comerciantes.

Lo anterior se trajo a Chile y el Código de Comercio lo reconoce como parte del estatuto del
comerciante, pero dicho estatuto se rompe en la década del 70’ a propósito de las reglas que
liberaron a los gremios obligatorios ya que se veían como atentatorios contra la libre
competencia. En el resto de los países de Latinoamérica sigue vigente la inscripción al estilo
europeo, puesto que estos países no introdujeron reglas de liberalismo como sí ocurrió en
Chile.

El Registro de Comercio (RC) coincide con el Conservador de Bienes Raíces (CBR) de cada
comuna.

B. La Empresa.

i. Patrimonio y empresa.

María Fernanda Vásquez señala que “la actividad constitutiva de la empresa será de orden
económico en el sentido más amplio, pero también más riguroso del término al distinguir la
labor empresarial de las artísticas o intelectuales. Debe tratarse de una operación organizada,
planificada, y dirigida a conseguir una unidad de acción”79.

La empresa es quien desarrolla la actividad mercantil y es también el objeto de actos y

contratos. Siempre debe distinguirse del empresario, quien es un sujeto.

Las cosas y derechos (activo) y las obligaciones mercantiles (pasivos) integran el patrimonio
empresarial, el cual no está separado por una línea tajante del resto del patrimonio del titular.
No constituye, pues, un verdadero patrimonio separado80.

Como la empresa no tiene personalidad jurídica, no puede ser titular de un patrimonio, por
lo tanto, al hablar de patrimonio de la empresa nos referimos al conjunto de bienes que se

79
VASQUÉZ. Op., cit., 84p.
80
GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, T. I. Bogotá. 1987. 174p

69
ponen a la disposición del empresario, con tal de que aquél pueda desarrollar su actividad
lucrativa.

ii. La empresa y sus distintas definiciones.

Las diferentes definiciones de la empresa ya se mencionaron con detención en las páginas 52

a 53 cuando se analizó los actos de comercio realizados por la empresa. Por lo tanto, ahora
solo se limitará a copiar lo ya dicho.

Desde el punto de vista económico, lo que caracteriza a la empresa es su “organización como

unidad de elementos materiales, inmateriales, y humanos, cuya finalidad apunta a la
producción, distribución y comercialización de bienes y servicios con miras a obtener un
lucro”81.

Por otro lado, desde un punto de vista jurídico se consideró que los elementos subjetivos y
objetivo debían analizarse de forma separada, por lo tanto, el análisis de la empresa solo se
centraría en la actividad que realiza el sujeto que organiza los diversos factores que
componen la empresa. En consecuencia de lo anterior, según esta concepción, los elementos
subjetivos y objetivos se deben reservar para el análisis del establecimiento comercial.

Finalmente, la concepción corporativista ve a la empresa como “una institución y no como

un emprendimiento puramente individual del empresario”82.

iii. La empresa y el empresario de comercio.

El empresario puede ser una persona física o jurídica, aquél “desarrolla su actividad a partir
de un conjunto de bienes materiales e inmateriales conocidos como azienda, fonds de
comerse o establecimiento de comercio. Este último es el conjunto de bienes puestos al
servicio de esa actividad”83.

El empresario es quien responde frente a los terceros y es quien adquiere para si los beneficios
que la empresa produzca. Por lo mismo se dice que no hay derechos ni obligaciones de la
empresa, sino que del empresario.

iv. Estatuto jurídico de la empresa.

a) Consideraciones generales.

81
JEQUIER. T.I… op., cit., 140p.
82
JEQUIER. T.I… op., cit., 143p.
83
VASQUÉZ. Op., cit., 86p.

70
La empresa no es trata de forma sistemática en nuestro ordenamiento, de hecho, el Código
de Comercio no la define y solo se limita a hablar de ella en el artículo 166.

Con el tiempo fueron surgiendo leyes que dieron esbozos del concepto de empresa, por
mencionar algunos nos encontramos con la Ley Nº 17.073 de 1968, el Decreto Ley Nº 1.006
de 1975, entre otros.

b) Principios constitucionales.

Una consagración constitucional de la empresa se encuentra en el art. 19 nº 21 de la

Constitución, en donde se establece el principio de libertad en materia económica.

Lo que busca este principio es resguardar el flujo espontáneo de la iniciativa privada en

materia económica, como refuerzo a lo anterior, la Constitución limita al Estado en dichas
actividades y le impone la obligación de asegurar igualdad de condiciones para desarrollar la
actividad económica.

Otra manifestación está en el art. 19 nº 16 de la Constitución, la que consagra la libertad de

trabajo y su protección. Con esta garantía se permite que todos puedan buscar, obtener,
practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión y oficio que no
esté prohibido por la ley.

c) El elemento empresarial en la legislación chilena.

En el artículo 3 del Código de Comercio la empresa es vista como una actividad. Por otro
lado, en el artículo 3 del Código del Trabajo si se señala una definición de aquella.

Con el tiempo surgieron leyes que se encargaron de regular la empresa como tal, por nombrar
algunas está la Ley Nº 19.857 sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada;
Ley Nº 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas; Ley Nº
20.416 que fija normas para las empresas de menor tamaño; la Ley Nº 20.720, entre otras.

d) La empresa fuera del derecho comercial.

La empresa también tiene repercusiones fuera del Derecho Comercial, no debemos olvidar
que la Empresa tiene un significado no unívoco, por tanto, su impacto y su actividad
trasciende varias las ciencias sociales, en las cuales recibirá una conceptualización diferente
dependiendo desde donde se mire a la empresa como objeto de estudio.

71
Lo anterior queda más que demostrado debido a las diferentes conceptualizaciones que ya se
dieron de empresa, destacando su concepto económico, jurídico y corporativo. Definiciones
que ponen atención en elementos diferentes de este fenómeno complejo denominado
empresa.

v. El patrimonio de la empresa.

a) Bienes materiales.

En este apartado hay que mencionar lo que se conoce como propiedad comercial, lo que
pertenece al lugar en donde se realiza la actividad mercantil. Debido a la importancia que
tiene el lugar donde se realiza dicha actividad para el comerciante, es que se ha buscado la
estabilidad en el arrendamiento de lugares con fin comercial.

Por otro lado, nos encontramos con las mercancías, el utillaje, los inmuebles, los materiales
propiamente tal y el dinero.

Es importante destacar que todas las mercaderías son comerciables. Lo que caracteriza a la
mercadería es:
1º. Corporalidad: por lo tanto, no pueden ser derechos.
2º. Movilidad: por lo tanto, no pueden ser bienes inmuebles.
3º. Aptitud para el tráfico mercantil.
4º. Valor patrimonial propio.
5º. Pertenencia actual a la circulación mercantil.

Se desprende de lo anterior que una cosa que se encuentra todavía en manos del productor es
un producto o simple cosa en sentido general; se convierte en mercancía solo cuando viene
a ser objeto de su comercio y deja de ser tal cuando sale del comercio y entra a formar parte
del patrimonio del consumidor.

b) Bienes inmateriales. Nociones sobre propiedad intelectual e industrial.

Los bienes inmateriales son aquellas “creaciones intelectuales, fruto del trabajo humano, que
se separan de las personas de su creador y se individualizan de tal forma que son aptas para
constituirse en objeto de derecho”84.

Los derechos de propiedad industrial son aquellos que tienen por objeto las invenciones
industriales y los signos distintivos para la individualización de las empresas o de sus

84
GARRIGUEZ. Op., cit., 177p.

72
productos, por lo tanto, sirven para identificar a la empresa y sus productos mediante la
marca, emblemas, signos, etc.

Los derechos de propiedad intelectual dicen relación con la protección de las creaciones
artísticas de un autor. Este derecho tiene una dimensión civil, administrativa y comercial; es
mercantil cuando dicha obra es explotada por una empresa.

Respecto de los signos distintivos de la empresa, que se amparan por la propiedad industrial,
debemos señalar que tienen una correlación inmediata con la libre competencia, puesto que
es necesario que las empresas estén correctamente individualizadas en el mercado para poder
competir. Dentro de estos signos nos encontramos con el nombre comercial, que permite
diferenciar a la empresa; rótulos y emblemas, que son otras designaciones de esta; y las
marcas que permiten diferenciar las mercaderías.

El nombre comercial o firma es el signo diferenciador del elemento personal de la empresa.

Por otro lado, el rótulo del establecimiento es al establecimiento lo que el nombre es a la
persona del comerciante, se suele componer de una denominación de fantasía que se utiliza
como medio de identificación y como atracción de la clientela.

Finalmente, la marca es el signo diferenciador de las mercaderías que se fabrican o se venden,

o de los servicios que se prestan por una empresa. Acá, al igual que la firma, también hay un
interés del comerciante de tener un monopolio para asegurar la confusión entre mercancías
similares.

Cobra gran relevancia el Registro de Propiedad Industrial, en el cual se deberán inscribir

todos aquellos signos de la empresa para poder darle un tutelaje efectivo.

c) Patrimonio de la empresa y contabilidad.

Nuevamente, es importante la realización que se realiza sobre el patrimonio que se pone a

merced del empresario para la realización de la actividad mercantil. Por lo tanto, la
mantención de la contabilidad con los activos y pasivos que se generan cobra relevancia.

vi. Nociones sobre tutela de libre competencia.

a) Evolución.

La libre competencia es algo que primeramente aparece en la economía y luego se recoge en

el Derecho. Como era de esperar, la primera área del Derecho que recoge las nociones de
libre competencia es el Derecho Comercial por su vinculación con las actividades de los

73
comerciantes, luego son introducidas en normas de Derecho Constitucional para dar una
seguridad efectiva al principio.

En nuestro país, con la Constitución Política de 1980 se consagró un régimen de economía

de libre mercado, en el cual el Estado pasó a tener un rol subsidiario. Lo que generó, según
Sandoval, la implementación de “reformas orientadas a liberalizar los mercados y dar
creciente participación a la iniciativa privada”, agrega además que permitió participar con
éxito en “el mercado internacional, acrecentar el dinamismo de los mercados internos y
establecer bases sólidas para acceder a la inversión y crecimiento”85.

b) Aspectos generales.

a. Noción preliminar.

La competencia constituye el marco jurídico y económico de la actividad de los empresarios

de comercio y es el ambiente que ellos tienen derecho a encontrar tanto al inicio como a lo
largo de la realización de sus operaciones profesionales. Por lo tanto, el ordenamiento
jurídico debe permitir y sustentar el triunfo de los empresarios que ofrezcan los mejores
productos o servicios a la comunidad de consumidores.

Sandoval señala que la libre competencia se puede entender como “una garantía que se ofrece
a todo sujeto de acceder a todo tipo de actividad económica, con plena libertad para ofrecer
o requerir bienes, valores o servicios, pudiendo decidir el momento de iniciar o concluir sus
actividades en el mercado, con presidencia de cualquier imposición de determinadas
condiciones de intercambio, de parte de los otros operadores económicos”86.

b. Figuras que atentan contra la libre competencia.

(i) Prácticas colusorias.

Son acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concretadas entre
ellos, dirigidas al lograr un beneficio que al mismo tiempo origina un prejuicio a los otros
competidores o consumidores y que pueden consistir en fijar precios de venta o de compra,
limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos
acuerdos o prácticas les confieren.

Estos acuerdos pueden ser de dos clases:

1º. Acuerdos horizontales:

85
SANDOVAL. T. I. vol. 1… Op., cit., 159p.
86
Ibídem, 161p.

74
Actos celebrados entre personas naturales o jurídicas que son parte del mismo nivel de cadena
de producción, de distribución o de comercialización, es decir, son personas competidoras
directas. Dichos acuerdos se denominan carteles cuando tienen como finalidad eliminar o
restringir la competencia que hay entre ellos.

2º. Acuerdos verticales:

Son acuerdos de colusión entre miembros de distintos niveles de la cadena de producción,

distribución o comercialización.

Este tipo de acuerdos pueden darse bajo la forma de contratos de distribución exclusiva,
contratos de franquicia comercial, contratos de concesión mercantil, agencia comercial, entre
otros.

(ii) Prácticas de explotación o abusos de posición dominante.

Estas prácticas consisten en la explotación abusiva por parte de una empresa, o de un

conjunto de ellas, de una posición dominante en el mercado que se concreta en la fijación de
precios de compra o de venta, en la imposición de una venta a la de otro producto, en la
asignación de zonas o cuotas de mercado o en la imposición de otros abusos semejantes,
destinados a obtener beneficios extraordinarios.

1º. Precios excesivos:

Los precios, ya sean de venta o de compra, se establecen en un umbral considerablemente

superior al que fija la oferta y la demanda.

2º. Discriminación de precios:

El agente que goza de la posición dominante aplica precios diferentes de venta o de compra
a un determinado grupo de consumidores o vendedores, respecto de un mismo producto o
servicio, sin que exista ninguna razón económica que lo justifique.

3º. Ventas ligadas:

La empresa condiciona la venta o rebaja de un producto a la compra de otros diverso que

constituye el producto ligado.

4º. Negativa de venta:

75
Una empresa, dominante en el mercado, niega la oferta de sus productos o la prestación de
sus servicios a otra unidad económica de la que es competidora en el canal de distribución.

(iii)Prácticas exclusorias o predatorias.

Este tipo de prácticas consiste en impedir el acceso al mercado a nuevos competidores o

lograr la salida de otros que participan de este.

1º. Precios predatorios:

Son aquellos precios que una empresa, con posición dominante sobre el mercado, fija por
debajo de sus costos, con tal de eliminar a sus competidores.

2º. Restricciones verticales:

Es la imposición de condiciones de una empresa proveedora a sus compradores o de una

empresa compradora a sus proveedores, con el propósito de impedir que los competidores de
la empresa que impone las restricciones vendan o compren a aquellos.

3º. Imposición de barreras:

Es la conducta de un agente dominante en el mercado, tendientes a impedir el ingreso o la

participación de un actual o potencial competidor, imponiendo barreras estratégicas o
artificiales.

c) Órganos de defensa de la libre competencia.

a. Enunciación.

La defensa de la libre competencia está a cargo de dos organismos, la Fiscalía Nacional

Económica (FNE) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

b. Fiscalía Nacional Económica.

Es un organismo público, descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, su

misión es velar por la libre competencia en el mercado.

Se encarga de investigar todo hecho, acto o convención que trate de impedir, eliminar,
restringir o entorpecer la competencia económica en los mercados. Si lo considera procedente
puede someter los resultados de la investigación al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia para que decida de la situación.

76
Finalmente, el otro rol de la Fiscalía Nacional Económica es promover e incentivar la libre
competencia entre los agentes de mercado.

c. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Es un órgano jurisdiccional especial, colegiado, que se dedica exclusivamente a las materias

que son de su competencia.

Su misión es prevenir, corregir y sancionar los atentados en contra de la libre competencia,

quedando sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte
Suprema.

d) Procedimientos, sanciones y recursos.

Los procedimientos que resguardan la libre competencia, como se dijo, están en manos de la
FNE y del TDLC.

La FNE puede investigar, presentar requerimientos al TDLC, emitir informes, actuar a

nombre de la libre competencia, velar por el cumplimiento de los fallos y resoluciones del
TDLC, entre otras cosas. Por su parte, el TDLC puede prevenir la comisión de atentados en
contra de la libre competencia, conocer a solicitud de parte o de la FNE las situaciones
sospechosas, proponer al Presidente la modificación o derogación de leyes que atenten en
contra de la libre competencia.

Las sanciones a los atentados de la libre competencia se encuentran regulados en el Decreto

Ley 211.

vii. La competencia desleal (ley nº 20.169).

a) Generalidades y conceptualización.

La competencia desleal, según Sandoval, es una conducta que “consiste en el desarrollo y la

ejecución de políticas comerciales con el fin de eliminar a los competidores, mediante
acciones tales como el aprovechamiento del prestigio y la reputación ajenos, mediante la
utilización de una marca comercial que goza de fama y notoriedad, la simulación de un
producto, la publicidad engañosa o falsa, la denigración del competidor, la violación de
secretos, la infracción de normas económicas o de seguridad, etc.”87.

87
SANDOVAL. T. I. vol. 1… op., cit., 164p.

77
Por su parte, el artículo 3 de la ley 20.169 señala que “es acto de competencia desleal toda
conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga
desviar clientela de un agente del mercado”. De lo anterior, González88 destaca que se hable
de medios ilegítimos ya que puede dejar abierta la posibilidad a emplear medios legítimos en
la competencia desleal, lo que llevaría a excluir la conducta de la competencia desleal.

b) Ilícitos particulares de competencia desleal.

a. Actos de confusión.

Establecido en el artículo 4, letra a) de la ley 20.169, dichos actos buscan confundir al cliente
con el propósito de que no pueda distinguir entre los productos o servicios del autor del ilícito
y aquellos provenientes de un competidor.

Su propósito es desviar ilícitamente clientela valiéndose de la reptación ajena.

b. Actos de engaño.

Consagrado en el artículo 4, letra b) de la ley 20.169, pretenden falsear la realidad con el

propósito de incitar al cliente a adquirir un determinado producto o a abstenerse de hacerlo.
Se induce voluntariamente al error del cliente.

c. Actos de denigración.

Contenidos en el artículo 4 en sus letras c) y d) de la ley ya mencionada.

d. Publicidad comparativa.

Se encuentra en la letra e) del artículo 4 de la ley 20.169, en principio la publicidad

comparativa es lícita ya que les entrega información a los consumidores, pero deja de serlo
cuando no es veraz, objetiva y demostrable.

e. Inducción al incumplimiento de contratos.

Se hace alusión a ella en el artículo 4, letra f) de la ley ya citada.

f. Abuso de acciones judiciales.

88
GONZÁLEZ, Marcos. La Ley Nº 20.169 que regula la competencia desleal. Aspectos generales. Cuadernos
de Extensión jurídica (U. de los Andes) (14): 15-29, 19p.

78
Artículo 4, letra g), se señala que el entorpecimiento de un competidor mediante el abuso de
acciones judiciales es considerado competencia desleal.

c) Acciones para perseguir la competencia desleal.

Las acciones en contra de la competencia desleal son:

1º. Acción de cesación del acto o de prohibición de este si aún no se ha puesto en práctica.
2º. Acción declarativa del acto de competencia desleal, si la perturbación creada por el
mismo subsiste.
3º. Acción de remoción de los efectos de producidos por el acto.
4º. Acción de indemnización de perjuicios ocasionada en el acto.

C. Los Consumidores. clase 05 de mayo

i. La contratación masiva como elemento definitorio de las relaciones mercantiles

modernas.

El nacimiento verdadero de las reglas de protección del consumidor se produce como

consecuencia del paso de una economía agraria a una economía industrial, porque esta última
se caracteriza por la producción y la oferta masiva de bienes y servicios.

Como consecuencia de lo anterior surge una contratación masiva, por lo tanto, se comenzaron
a crear contratos con contenido general que eran establecidos solo por una de las partes y a
la que la otra solo podía adherir, dichos contratos fueron los contratos de adhesión.

ii. Los contratos de adhesión y las cláusulas abusivas.

Los contratos de adhesión son definidos por el numeral 6 del artículo 1 de la Ley Nº 19.496,
señalando que es “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor
sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.

Primeramente, la ley de protección al consumidor señala un listado de cláusulas abusivas,

pero en la letra g) del artículo 16 pareciera que establece un criterio general, en aquel señala
que son aquellas que se introduzcan “en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo
para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del
contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o
generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a
exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados
por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales”.

79
 iii. Relaciones empresa y consumidor. La necesidad de un estatuto de protección a los
consumidores.

El Derecho Civil contrae una serie de principios que informan sobre como se forman las
relaciones entre privados. El más importante de estos principios es la autonomía de la
voluntad, según la cual las personas tienen un libre albedrio e igualdad. El principio de la
autonomía de la voluntad en el Código de Comercio también se recoge.

Este principio reconoce una ficción, dicha ficción es que todas las personas son libres para
contratar y están en un plano de igualdad que no permite la imposición de cosas.

Durante el siglo XX surge el dirigismo contractual, según el cual se establecen contenidos

mínimos en las relaciones contractuales, lo que disminuye la autonomía de la voluntad. En
estos contratos existe una parte poderosa que presupone su contenido, y una parte débil que
solo se limita a aceptarlo como único medio de obtener los bienes y servicios para hacer
frente a sus necesidades.

En este punto debemos diferenciar lo que se conoce como cliente de lo que ahora se conoce
como consumidor. El cliente, señala Sandoval, es el “comprador en la compraventa, el
locatario o el usuario en el arrendamiento de bienes o servicios y en general el adherente en
los contratos con cláusulas preestablecidas”89, es lo que, en el establecimiento de comercio,
se considera clientela.

Cuando los contratos de adhesión se convirtieron en los únicos instrumentos idóneos para la
contratación masiva, fue preciso convertir al cliente en consumidor, es decir, transformarlo
de simple parte débil en sujeto amparado especialmente por el ordenamiento jurídico, donde
se establecen los derechos irrenunciables de los consumidores y los deberes de los
proveedores.

iv. Elementos generales del sistema de protección al consumidor chileno.

a) Historia y evolución de la Ley Nº 19.496.

La Ley Nº 19.496 fue el primer texto que de forma sistemática vino a regular el derecho del
consumidor. Dicha ley data de 1977 y luego fue reformada el 14 de julio de 2004 ya que años
después de su publicación se evidenció que no había logrado darles una protección a los
consumidores.

89
SANDOVAL. T. I. vol. 1… op., cit., 129p.

80
Con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.955 de 2004, se aumentó el ámbito de
aplicación de la ley, se aumentaron los derechos de los consumidores, se crearon las
asociaciones de consumidores, entre otras.

b) Concepto de Derecho del Consumidor.

El Derecho del Consumidor según Sandoval es “el conjunto de normas jurídicas que regulan
las relaciones entre consumidores o usuarios y proveedores”90.

c) Ámbito de aplicación y su relación con el Derecho Comercial.

a. Ámbito de aplicación.

El ámbito de aplicación de la ley 19.496 se establece en el artículo 2 de dicha ley, por lo tanto
su aplicación es hacia:
1º. Los actos jurídicos que tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles
para el consumidor.
2º. Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o
usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos,
no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo.
3º. Los contratos de venta de viviendas realizados por empresas constructo ras,
inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con
las normas sobre calidad contenidas en la Ley Nº 19.472.

b. Principales materias reguladas.

1º. El derecho de los consumidores a contar con información veraz y oportuna sobre los
bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación, etc., a la garantía de los
productos, a retractarse de una compra y a respetar lo establecido en los contratos.

2º. La no discriminación arbitraria por parte de empresas proveedoras de bienes o

servicios.

La única discriminación puede ser fundada en elementos que obedezcan a estrategias

puramente comerciales y económicas.

3º. La regulación de la publicidad engañosa y la eliminación de la llamada “letra chica”

en los contratos.

90
SANDOVAL. T. I. vol. 1… op., cit., 128p.

81
La ley señala que la publicidad debe ser fiel a la realidad de los productos o servicios que se
ofrecen. La publicidad tiene que ser veraz, debe poderse comprobar y contener expresiones
que no induzcan a error al consumidor.

4º. Facilitar la formación de las asociaciones de consumidores.

5º. Y favorecer las acciones colectivas cuando se vulneran los derechos de los
consumidores.

c. Consumidores o usuarios.

El artículo 1 en su numeral 1º establece que es consumidor o usuario “las personas naturales

o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan,
como destinatarios finales, bienes o servicios. En ningún caso podrán ser considerados
consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban entenderse como proveedores”.

De lo anterior se desprende que son requisitos del consumidor:

1º. La celebración de un acto jurídico oneroso.
2º. Que el acto tenga por objeto la adquisición de un bien o la prestación de un servicio.
3º. Que el consumidor sea el destinatario final del bien o servicio.

d. Proveedores.

Según el nº 2 del artículo 1 de la ley, proveedores son “las personas naturales o jurídicas, de
carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción,
fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de
prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa”.

Por lo tanto, los requisitos del proveedor son:

1º. Sea una persona natural o jurídica.
2º. Que ejerza de forma habitual las actividades de producción, importación,
construcción, distribución o comercialización de bienes o servicios.
3º. Que cobre un precio por su actividad.

No nos debemos confundir entre el proveedor y el comerciante ya que ambos conceptos

parecen ser iguales, pero tienen un campo de aplicación diferente.

El proveedor es un concepto más amplio que el de comerciante lo que se aprecia en que el

primero puede ejercer su actividad sobre inmuebles; pero a su vez, también es de un carácter
más restringido en cuanto el proveedor solo puede interactuar con los consumidores, en
cambio, el comerciante puede interactuar con consumidores y comerciantes.

82
 d) Nociones procedimentales.

Las diferentes acciones que contempla la ley de protección al consumidor son:

1º. Sanciona al proveedor que incurra en infracción.
2º. Anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión.
3º. Obtener la prestación de la obligación incumplida.
4º. Hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores.
5º. Lograr la debida indemnización de los perjuicios.

e) Excurso. Sobre la pretendida reforma al sistema de protección al consumidor.

Actualmente, mediante Boletín Nº 12.409 se pretende modificar la ley 19.496 sobre

protección al consumidor.

Algunas modificaciones que se establecen son la incorporación de un principio pro-

consumidor como norma interpretativa del sentido y alcance de la ley 19.496 y de los
contratos de adhesión.

Se pretende incorporar el artículo 15 bis, para que las normas relativas al tratamiento de
cualquier tipo de dato personal de los consumidores sean consideradas normas especiales de
protección al consumidor.

Entre otras modificaciones.

f) Portabilidad financiera.

a. Ámbito de aplicación.

La ley establece un derecho irrenunciable a la portabilidad financiera para los clientes que
son caracterizados como toda persona natural o jurídica que tenga la calidad de consumidor
en virtud de la ley 10.496 o de micro o pequeña empresa conforme a la ley 20.416.

Que mantenga algún producto o servicio financiero vigente con un proveedor, término
comprensivo de toda entidad fiscalizada por la Comisión para el Mercado Financiero.

b. Procedimiento.

1º. Solicitud de portabilidad.

2º. Emisión de certificados previos.
3º. Oferta de portabilidad.

83
4º. Aceptación del cliente.
5º. Término del proceso.

c. Portabilidad con subrogación legal.

La ley establece una forma especial de subrogación de crédito, que opera por el solo
ministerio de la ley y aun contra la voluntad del proveedor inicial, cuando el nuevo proveedor
refinancia el crédito que el cliente mantenía con el proveedor inicial, y se cumplen los demás
requisitos legales.

El nuevo proveedor pasa a beneficiarse de las garantías existentes, las cuales se entienden
modificadas para caucionar el nuevo crédito.

Cabe la pregunta si se aplican las normas del Código Civil, siguiendo el artículo 35 de la ley
de portabilidad financiera no hay supletoriedad.

d. Requisitos para el cambio de titularidad de las garantías de pleno derecho.

1º. Se debe celebrar un contrato de crédito entre el cliente y un nuevo proveedor.

2º. Se debe señalar de manera expresa que tiene por objeto el pago y la subrogación de
un crédito anterior, el cual se individualiza.
3º. Nuevo acreedor pague, en nombre y representación del cliente, el costo total del
crédito.

84
 IV. Los Contratos y las Obligaciones Mercantiles.

A. Teoría General.

i. ¿Son los contratos y las obligaciones mercantiles una categoría autónoma?

El Derecho Comercial no es una categoría especial de contratos, sino que más bien se
apalanca en las instituciones del Derecho Civil para diseñar sus obligaciones mercantiles
contractuales.

Es discutible de si hay o no algo común a todas las categorías de contratos mercantiles, más
bien habría que señalar que hay ciertos principios comunes asimilables al Derecho Mercantil,
hay especialidad normativa y, por lo tanto, en el Derecho Comercial hay instituciones propias
inmersas en el área patrimonial.

ii. Características de los contratos mercantiles.

a) Concepto de las obligaciones mercantiles.

Como ya se señaló en reiteradas ocasiones, nuestra legislación comercial recoge el carácter

objetivo del acto de comercio, por lo tanto “debemos atribuir la calidad de mercantiles a
aquellas obligaciones que emanan de los actos y operaciones mercantiles que reconoce como
tales la legislación positiva chilena”91.

b) Características.

Las obligaciones mercantiles admiten una manera amplia la costumbre como fuente jurídica,
además la costumbre sirve como elemento de interpretación.

Se flexibiliza la prueba de las obligaciones, dándose reglas de prueba diferentes a las del
derecho común.

Las obligaciones son ejecutadas con gran imaginación, innovación, cantidad y velocidad. Por
lo mismo, los comerciantes van creando nuevas categorías de los contratos que se adelantan
al Derecho mismo y después el Derecho solo se limita a reconocerlos e incorporarlos en el
ordenamiento jurídico.

91
CONTRERAS, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial, T. I. 4ta ed. Santiago, Thomson Reuters. 2016.
261p.

85
 iii. Fuentes de las obligaciones mercantiles.

a) Los contratos mercantiles.

Pese a que las obligaciones mercantiles se apalancan en los contratos civiles, hay algunos
contratos que solo poseen regulación en el Derecho Comercial, dichos contratos son la cuenta
corriente mercantil, el contrato de cambio, el contrato de seguro, el contrato de transporte
terrestre y marítimo.

Por lo tanto, puede haber contratos mercantiles que estén regulados en el Código de Comercio
o en sus leyes complementarias; pero, la verdad es que la mayoría de los contratos se
encuentran regulados en el Código Civil.

b) Títulos valor.

Son instrumentos de una importancia extraordinaria en la vida económica, son una creación
propia y única del Derecho Comercial.

Son un instrumento que representa un cúmulo de obligaciones que tienen mucho más valor
que su continente físico, por ejemplo, el dinero. Estos instrumentos no necesitan probar la
causa.

B. La formación del consentimiento.

i. Sistema general de formación del consentimiento en el Derecho chileno.

a) Situación del Código Civil.

El Libro IV del Código Civil (“De las obligaciones en general y de los contratos”) trata de
forma exhaustiva las obligaciones y los contratos, otorga definiciones generales de las
obligaciones y como nacen, de su naturaleza las consecuencias de dichos actos, sobre la
declaración de voluntad y sus vicios.

Por otro lado, el Título XII del Libro IV regula los efectos de las obligaciones, en el Título
XIII regula su interpretación y en el Título XIV su extinción.

Pese a lo anterior, la gran regulación que posee el Código Civil pasó por alto un elemento
esencial sobre las obligaciones, me refiero a la época y forma en que se perfecciona el
consentimiento.

86
 b) La formación del consentimiento en el Código de Comercio.

a. Generalidades.

La formación del consentimiento importa en el Derecho Comercial, puesto que el legislador

comercial percibió el vacío que existía y decidió completarlo, por lo mismo es que el Libro
II del Código de Comercio (“De los contratos y obligaciones mercantiles en general”) reguló
la formación del consentimiento.

Lo anterior se recoge en el mensaje del Código de Comercio cuando señala que:

“En este mismo Título (Título I del Libro II) se trata de un asunto tan difícil
como importante, omitido en la Ordenanza y aun en el Código Civil.
Frecuentemente ocurre la necesidad de fijar el momento y el lugar en que las
propuestas verbales o escritas asumen el carácter de contratos perfectos, y
careciendo de reglas claras y precisas que dirijan el juicio del jurisconsulto e
ilustren la conciencia del magistrado, es indispensable invocar las opiniones
acomodaticias e inseguras de los autores que han examinado con más o menos
profundidad esos puntos. Para obviar dificultades de tanta trascendencia, el
Proyecto ha dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes
que ofrece la materia; y de este modo ha llenado un sensible vacío en nuestra
legislación comercial y civil”.

b. Formación del consentimiento y autonomía privada.

Existen teorías sobre la formación del consentimiento y la autonomía privada que no serían
del todo incompatibles entre si.

Visión tradicional. Visión contemporánea.

La autonomía privada es la base de la Muchos contratos no son libremente
contratación, pero si hay vicios el contrato negociados, debido a que hay un poder
queda nulo. negociador dispar.

El contrato debe ser libremente negociado y Auge de la contratación masiva, por lo

acordado entre las partes. mismo se usan formularios de contratos de
adhesión.

Las prestaciones son recíprocas salvo en la Creación de sistemas de protección a la

lesión enorme. parte con menos poder negociador.

87
 c. La oferta.

(i) Definición.

La oferta es “un acto jurídico unilateral en el cual una persona manifiesta o propone a otra su
intención de celebrar un negocio determinado”92. Rodrigo Barcia Lehmann la define como
“una proposición que dirige una persona a otra los efectos de celebrar una convención en
ciertas condiciones”93.

Los requisitos que debe cumplir la oferta son que debe ser seria y completa. La oferta
completa es aquella que “se formula en términos tales que basta con la simple aquiescencia
de la persona a quien la oferta se ha dirigido para que la convención propuesta se
perfeccione”94.

(ii) Clasificaciones de la oferta.

La oferta expresa es aquella contenida en una declaración en la cual el proponente revela su

intención de forma clara. Puede ser verbal o escrita.

La oferta tácita es la que se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la

proposición de celebrar una convención.

La oferta hecha a persona determinada es la que se dirige a un destinatario que se encuentra

individualizado. Por el contrato, la oferta hecha a persona indeterminada es la que se dirige
a las personas en general y no en específico.

(iii)Retractación.

La retractación es cuando el oferente revoca la oferta. Esta puede ser de dos clases tempestiva
o intempestiva.

La retractación tempestiva es aquella se hace antes de la aceptación, esta produce efectos

jurídicos. El artículo 99 del Código de Comercio establece situaciones en la que no se puede
retractar, dichas situaciones son:
1º. Se ha comprometido a esperar la contestación.

92
Ibídem, 270p.
93
BARCIA LEHMANN, Rodrigo. Lecciones de Derecho Civil Chileno, T.I. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile. 2010. 42p.
94
VIAL DEL RÍO, Víctor. Teoría General del Acto Jurídico. 5ta ed. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. 2019.
64p.

88
2º. Se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato mientras no se haya rechazo
la oferta o haya transcurrido un determinado plazo.

Por otro lado, la retractación intempestiva es aquella que se hace después de que el
destinatario ha aceptado la oferta. No produce efectos jurídicos sobre la existencia del
contrato.

(iv) Caducidad.

En este caso la oferta pierde su validez por algunas de las causales que establecen los artículos
98 y 101 del Código de Comercio. Dichas causales son:
1º. Muerte del oferente.
2º. Incapacidad legal sobreviniente.
3º. Insolvencia o quiebra.
4º. Transcurso de los plazos sin aceptación.

d. Aceptación.

(i) Definición.

La aceptación es el “acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta

su conformidad con ella”95.

(ii) Clases de aceptación.

La aceptación tácita es la que se desprende del comportamiento que muestra la aquiescencia

a la oferta.

La aceptación pura y simple, es aquella en donde el destinatario de la propuesta manifiesta

su conformidad a los términos que se le ofreció.

La aceptación condicionada es la aquella en donde el destinatario introduce modificaciones

a la oferta que se le hizo. Según el artículo 102 del Código de Comercio, esta se considera
como una nueva oferta para el oferente.

(iii)Requisitos de la aceptación para que se forme el consentimiento.

Es necesario que la aceptación sea pura y simple, oportuna y se debe hacer mientras la oferte
esté vigente.

95
Ibídem, 66p.

89
 e. Momento en que se forma el consentimiento y sus teorías.

En esto nos encontramos con la teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación,

según esta teoría el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario acepta la
oferta, no importa si el oferente toma conocimiento de aquello o no.

Por otro lado, la teoría de la expedición formula que el consentimiento se perfecciona en el

momento en que el destinatario envía su aceptación al oferente.

La teoría de la recepción señala que el consentimiento de forma cuando la aceptación llega

al oferente.

Finalmente nos encontramos con la teoría del conocimiento o de la información, la que señala
que el consentimiento se perfecciona en el momento que el oferente toma conocimiento de
la aceptación del destinatario.

Nuestro Código de Comercio, según se desprende de los artículos 99 y 101, recoge la teoría
de la declaración.

c) La formación del consentimiento en la Convención de Viena sobre Compraventa

Internacional de Mercadería.

Es una convención general promovida por la ONU celebrada en Austria. Tiene como
finalidad mediar los contratos de compraventa entre personas que residen en distintos
estados. Fue ratificado por Chile en 1991 y aplica a la compraventa internacional.

El artículo 18 de la convención establece la regla de cuando se forma el consentimiento,

recoge la teoría de la recepción, por lo que el oferente se puede retractar hasta antes que se
produzca la aceptación.

ii. Las tratativas preliminares y los contratos preparatorios. Importancia práctica.

a) La responsabilidad precontractual y su necesaria determinación.

La responsabilidad precontractual surge como consecuencia del daño que se causa en la fase
preparatoria del contrato.

La responsabilidad precontractual debe encasillarse en el grupo de la responsabilidad

extracontractual, puesto que se funda en la ruptura de principios cuando aún no se ha
concretado el contrato.

90
Los principios que fundan la responsabilidad contractual son la buena fe, lealtad,
confidencialidad y entrega de información, otros también incluyen el principio de equidad
comercial.

En caso de que se de un retiro desmotivado en las negociaciones de largo aliento o ruptura

injustificada, amerita solicitar el reparo por concepto de responsabilidad precontractual. La
demora injustificada vulneraría también la buena fe precontractual.

Es menester tener presente que la responsabilidad precontractual será la excepción ya que en

nuestro ordenamiento jurídico privado priman los principios de libertad contractual y
autonomía de la libertad, según los cuales las partes son libres para contratar con quienes
consideren adecuado. Sin perjuicio de lo anterior, López Santa María señala que “la libertad
de contratar o de no contratar, que perdura durante los tratos preliminares, no autoriza para
convertirla en motivo de traiciones”.96

Por lo tanto, las partes negociantes “son libres para decidir arbitrariamente si celebrar o no el
contrato que están negociando, pero solo mientras no hayan generado en el otro negociante
la razonable confianza de que concluirán el proceso de negociación positivamente”97.

b) Los contratos preliminares.

El contrato preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro
celebrarán otro contrato, que por ahora no puede concluir o que está sujeto a incertidumbre,
siendo dudosa su factibilidad.

c) Estudio de algunos contratos preliminares (promesa, opción, cierre de negocios, etc.).

El contrato de promesa (art. 1554 CC) es aquel que genera la obligación de hacer algo en un
futuro, aquella obligación de hacer es específicamente la de celebrar un contrato. Se ha
discutido por la doctrina si el contrato de promesa debe o no contar con los requisitos del
contrato definitivo, la tendencia general señala que no.

El contrato de opción – regulado en la Convención de Viena sobre Compraventa

Internacional de Mercadería y en el artículo 169 del Código de Minería – es aquella oferta
unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y

96
LOPEZ, Jorge. Los Contratos. Parte general. 5ta ed. Santiago, Abeledo Perrot. 2010. 349p.
97
SAN MARTÍN, Lilian, Responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de negociaciones. En:
Revista Chilena de Derecho, Vol. 40 Nº 1, abril 2013, 315:322, p. 321.

91
completa, en favor de la otra que de momento se limita a declara admisible expresa o
tácitamente, reservándose, libremente, la facultad de aceptar.

Por otro lado, el contrato de corretaje es aquel en donde se celebra un contrato con el
corredor, para obligarse a cumplir el respectivo contrato con la otra parte interesada.

El contrato de cierre de negocios es aquel que se usa en los contratos que requieren algún
tipo de formalidad luego de la aceptación. En ese caso las partes acuerdan que, si alguna de
ellas se retracta de la operación, deberá pagarle a la parte una determinada suma de dinero.

Los contratos de memorndum of understanding y letter of intenet, son aquellos que sirven
como ruta de guía de las negociaciones. Estos acuerdos preliminares, según la doctrina
estadounidense, no serían contratos por lo que no darían paso a la responsabilidad
precontractual. Pero hay que considerar caso a caso, ya que puede haber cláusulas que si den
paso a la responsabilidad como las cláusulas de confidencialidad.

Hay que tener presente que, desde la libertad contractual, consagrada en el ordenamiento
jurídico privado, son válidos y tienen plena vigencia aquellos contratos atípicos, es decir, los
que no están regulados por el Código, por lo que las partes pueden acordar otros tipos de
contratos preliminares. Pese a lo anterior, deben cumplir con los requisitos de validez.

iii. Nociones sobre contratación electrónica.

a) Historia y característica de la Ley Nº 19.799.

Con el avance de las tecnologías se van dando fenómenos que avanzan mucho más rápido
que las regulaciones normativas. Ejemplo de lo anterior es el cambio de paradigma del
mercado tradicional a uno realizado mediante el uso de plataformas.

b) Visión crítica de la Ley Nº 19.799 en el mercado actual.

Se señala que al menos hay dos errores en la ley respecto a la formación del consentimiento.
Por un lado, la ley 19.799 parte de la premisa de que los contratantes no se encuentran en el
mismo lugar, sino que distantes y, por lo tato, no contempla la suscripción electrónica de
documentos para quienes se encuentren en el mismo lugar. Por otro lado, la circunstancia de
que los contratantes electrónicos deben ser considerados como contratantes distantes.

c) Relaciones entre la contratación electrónica y el Derecho del Consumidor.

El contratación electrónica se relaciona con el Derecho del Consumidor en cuanto la mayoría

de los bienes y/o servicios que hoy se adquieren, se hace mediante internet.

92
 C. Contratos mercantiles modernos y financiamiento de la empresa.

i. Nociones generales sobre financiamiento de la empresa. Obligaciones y prelación.

La fracción socio-acreedor. Conceptos financieros básicos: ingresos, costos,
gastos, utilidades, activos, pasivos, provisiones, patrimonio neto.

Las empresas necesitan financiamiento ya que el capital, que es la contraparte del

financiamiento interno, ayuda a invertir, pagar costos de producción y gastos de mantención
y administración del negocio.

Entonces, en la medida que yo invierto el capital, que pago los costos y gastos generales para
los efectos de desarrollar el giro del negocio, lo que permito es que las compañías se generen
ingresos. En esta generación es donde se crea el valor por parte de las empresas que más tarde
llevan al reconocimiento de la generación de utilidades; la generación del valor, básicamente,
supone que hay una diferencia entre el ingreso y el costo del producto o servicio que se vende
en forma principal, y mientras haya ese margen de rentabilidad entre lo que cuesta hacer las
cosas y la tarifa que se cobra por el bien, entonces ese margen es lo que permite la existencia
de utilidades de la empresa, lo que configura el concepto de lucro.

El financiamiento es el motor que da fuerza a la existencia de la empresa y a la generación

del producto que se expende con ánimo de lucro y de generar rentabilidad para el beneficio
de los socios.

Los que aportan el financiamiento de la empresa son:

1º. Capitalistas: propietarios, socios, accionistas. Son personas interesadas para financiar
a la empresa, solo que en este caso el título de entrega no es de mero préstamo para obtener
rentabilidad mediante tasa de interés (como si lo es en los prestamistas), ya que en este caso
se presta dinero mediante la remuneración del dinero prestado mediante la ganancia que se
genera por la empresa después de haber pagado a las demás personas, esta ganancia (que es
una cuenta residual) permite que la utilidad se distribuya entre los socios y si hay pérdida no
se distribuye utilidad y se asume la pérdida.
2º. Prestamistas: mutuantes, etc.; acreedores; exigibles, efectivos; financieros; no
financieros (proveedores); capitalistas (cuentas de socios).
3º. Financistas: proporcionan financiamiento a la empresa.

Las personas que lo hacen son porque tienen excedentes de ahorro o hay instituciones que
captan la capacidad de ahorro de cientos de personas que se someten a un régimen de ahorro
voluntario u obligatorio en sus actividades económicas. Dado que existe el ahorro como

93
actividad económica, entonces tenemos un stock de dinero para financiar a quienes prometan
rentabilidad o ganancia a ese dinero que se invierte en una empresa.

La suma de todo este mundo que entrega dinero, para que más tarde la empresa remunere
este capital, todos comprenden el mundo de los financistas, es decir, lo que aportan
financiamiento a la empresa de una u otra manera.

ii. El rol de la autonomía privada en materia de financiamiento de la empresa.

a) Los covenants financieros.

a. Capitalista.

Son los dueños de la propiedad sobre la empresa. No son los dueños directos de los activos
de la empresa, el que es dueño de los activos es la sociedad.

El socio es dueño de la sociedad mas no es dueño de sus activos, el dueño de sus activos es
la sociedad, es decir, la persona jurídica con patrimonio propio. Los activos y pasivos son de
propiedad de la sociedad y se administran por la sociedad a través del órgano administrativo
de la sociedad, que en varias ocasiones coincide con la persona del socio. Entonces, la
sociedad es un entre jurídico independiente de sus socios, tiene patrimonio propio y cuenta
con un órgano administrativo. Por otro lado, el socio es quien le entrega dinero a la sociedad.

El capitalista es dueño de una contribución que le hizo a la sociedad, pero no se genera un

vínculo jurídico entre el capitalista y los bienes de la sociedad. Entonces, no hay que
confundir los bienes de dominio de la empresa con los bienes de participación de la sociedad
del capitalista.

b. Financistas.

Los financistas son personas independientes respecto de la empresa, por lo que su patrimonio
es diferente al de la empresa; puede ser un acreedor de la empresa, que puede llegar a ser
acreedor exigible cuando se trata de prestamista; o puede ser un capitalista que entrega dinero
mediante un título de devolución no exigible, ya que el mecanismo jurídico que vincula al
capitalista con la empresa no genera un vínculo obligacional del capital más una tasa de
interés sino que se genera un régimen jurídico de administración y propietario que lo hacen
dueño de la compañía y le permite administrarla.

El régimen jurídico entre capitalista y empresa es más bien estatutario, que genera un cúmulo
de derechos y obligaciones que se ejercen al interior de la sociedad. Este estatuto no considera
un régimen de repago de la obligación al capitalista en término fijos, a diferencia de lo que

94
ocurre con el contrato de mutuo o financiamiento que supone la entrega del capital por parte
del financista a la empresa y un mecanismo de repago establecido en la obligación
correlativa.

En el caso del capitalista no hay un mecanismo de devolución fija de la entrega del capital
que se ha aportado, en este caso puede haber otros mecanismos como disminución del capital,
disolución de la sociedad, entre otros.

c. Prestamistas.

Entrega un derecho de garantía general sobre el patrimonio del deudor. La forma en como se
persiguen, cuando hay concurrencia plural de acreedores, se ordenan a partir de las reglas de
prelación y preferencia del Código civil y leyes concursales.

Hay algunas preferencias convencionales como la prenda e hipoteca. Pero existe, también la
subrogación convencional entre los acreedores valistas (art. 2489, desde ley nº 20.190), en
virtud de aquella se permite que entre los acreedores se pacte la subordinación para la orden
del pago, si no se establece una subrogación simplemente se usa el pago a prorrata.

Los derechos auxiliares del acreedor también cobran importancia en esta materia, aquellos
derechos buscan asegurar el cumplimiento mantenido la integridad del patrimonio del
deudor.

El mundo de las garantías o cauciones, conocidas desde la perspectiva de los contratos

accesorios, también son un mecanismo relevante mediante el que se da seguridad al acreedor.
Estas garantías pueden ser de índole personal o real.

Las garantías también son visto como el mundo de las “seguridades”, que se denominan
covenants; son compromisos que asume el deudor frente al acreedor que permiten al acreedor
tienen alguna injerencia en la administración de su negocio, que tiene que ver con la
posibilidad de que el acreedor se asegure el cumplimiento del estatus del patrimonio del
acreedor para el pago de las obligaciones correlativas.

b) Financiamiento y garantías.

El patrimonio de la empresa tiene dos acepciones; total y neto.

1º. Total: es la representación del patrimonio que describe todo lo que tiene y debe el
patrimonio, es el famoso deber-haber en el mundo contable, o sea el activo y pasivo.
Básicamente el patrimonio se representará en activos y pasivos.

95
El financiamiento es el configura el pasivo, ya sea exigible o no exigible. El pasivo representa
la relación de terceros con el patrimonio de la empresa. Es una mera representación para decir
lo que se debe.

2º. Neto o Capital: es la suma de los aportes de los socios que solo se devolverá cuando
existan regulaciones especiales en el derecho societario. Es inmutable, salvo reglas especiales
de variación. El acreedor puro (capitalista), entrega dinero para no exigirlo hasta que haya
una causa de exigibilidad.

Así como el capitalista se paga con el residuo del negocio, está subordinado al pago de los
acreedores, es decir, los acreedores tienen el derecho a pagarse del patrimonio antes que los
capitalistas. Este principio es muy claro en el mundo de las finanzas, en el mundo jurídico es
un principio mucho más sesgado en su fuerza.

El capital representa una seguridad para el acreedor, porque en la medida que el capital sea
más grande, la relación de seguridad respecto de su crédito será mayor.

Otra mirada del patrimonio es el mundo de los ingresos y los gastos.

iii. Ejemplos de contrato de financiamiento.

a) Generalidades.

No solo el prestar dinero es un mecanismo de financiamiento, sino que también se puede

hacer la vía de licuar activos (v.gr. factoring98).

Por el lado de los activos fijos se puede usar este activo y venderlo a alguien que paga el
precio, consiguiendo la liquidez del caso, pero como no se quiere perder la administración
sobre este activo porque sirven, se arrienda de vuelta a la persona que compró el activo,
pagándolo con un interés. A eso se le conoce como leasing retroactivo.

Un tercer mecanismo es aquel que supone que, cuando se tiene un proyecto que pretende
ampliar el giro, pero no hay dinero suficiente para realizar el proyecto, se firma un contrato
con una empresa de leasing la que comprará las cosas a su nombre, pero yo la usaré mediante
contrato de arrendamiento.

Dentro del mundo del financiamiento encontramos dos categorías. El financiamiento

corporativo y el financiamiento estructurado.

98
Es cuando se vende una boleta a una empresa de factoring para que aquella pague el precio de la factura y se
quede con el derecho a cobrarla cuando se cumple el plazo.

96
El financiamiento corporativo es el típico del Código Civil, por el cual hay una obligación
que contrae el deudor con cargo a su patrimonio general.

Por otro lado, el financiamiento estructurado, pretende limitar las fuentes de pago a favor del
acreedor; aquí un segmento de activos del patrimonio queda a merced de un financista que
presta dinero mediante un financiamiento estructurado, y este dinero solo puede pagársele al
financista con cargo a los flujos o valor residual de los activos incorporados a aquel proyecto,
podríamos decir que es una especie de propiedad fiduciaria.

b) Leasing.

a. Definición.

Sandoval López señala que es la “operación financiera integrada generalmente por el contrato
de compraventa de un bien de capital productivo, que se celebra ente la empresa de leasing
y el fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal, que une a la
empresa de leasing con el usuario”99.

b. Leasing e incumplimiento.

En caso de incumplimiento del contrato de leasing, el contrato de arrendamiento se termina,

por lo que el arrendatario deja de tener el derecho de usar y gozar la cosa y el arrendador
mantiene el dominio de la cosa y podrá hacer lo que guste con la cosa. Lo anterior es sin
perjuicio de las otras clausulas contractuales que se agregan en los contratos de leasing.

c) Factoring.

a. Generalidades.

Es un contrato relativamente moderno que no se regula ni en el Código Civil ni comercial,

ya que es un contrato innominado que proviene del derecho anglosajón.

En este caso estamos en presencia de la liquidación de un activo, es decir, la búsqueda de que

un activo ilíquido se transforme en líquido.

Yrarrázabal Covarrubias lo define como “...contrato de origen anglosajón de cesión por parte
de una empresa de las facturas por cobrar para los efectos que una empresa especializada se

99
SANDOVAL, Ricardo. Derecho Comercial, T. III. vol. 2. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. 2010. 103p.

97
encargue de realizar su cobranza y asuma el riesgo de no pago. El factor anticipa el pago de
los créditos con una tasa de descuento que depende de los factores de tiempo y de riesgo”.

El factoring se hace cuando el acreedor este acreedor, que vende bienes y servicios, necesita
un financiamiento porque su deudor no le pagará el precio de la cosa, establecido en una
factura, en un plazo adecuado para su negocio, por lo que decide ir a una compañía de
factoring a vender sus facturas. Con aquella acción el vendedor anticipó su capital.

La empresa de factoring espera a que el deudor principal pague dentro del plazo y en caso de
que no pague se demanda, y si aquel cae en quiebra surge el “recurso” para recurrir en contra
del cedente de las facturas, es decir, el acreedor principal.

El factoring entrega alternativas al financiamiento bancario.

d) Financiamiento de proyectos.

a. Definiciones.

Hoffman señala que el financiamiento de proyectos o proyect finance es una “estructura de

financiamiento sin recurso o con recurso limitado en la cual la deuda, el capital y otros
arreglos financieros son combinados para la construcción y operación de una determinada
infraestructura en una industria de capital intensivo, en la cual los prestamistas evalúan su
crédito en base a los ingresos de las operaciones proyectadas, y se basan en los activos del
proyecto, incluyendo cualquier ingreso de un contrato del proyecto y cualquier otra
generación de flujo de fondos por parte del proyecto, como garantía de la deuda”.

Por su parte, Finnerty señala que es la “obtención de fondos para financiar la inversión de
capital en un proyecto económicamente separable, en el cual los proveedores del
financiamiento observan principalmente los cash flows del proyecto como la fuente de
recursos para repagar los préstamos y proveer los retornos sobre el capital invertido”.

b. Beneficios para el capitalista.

El proyect finance permite obtener financiamiento sin comprometer el patrimonio individual

del patrocinante, ya que el proyect finance usualmente no hay recurso contra el patrocinante
o bien éste se encuentra limitado. Además, permite distribuir los riesgos del proyecto entre
todos los participantes, por lo que el riesgo que asume el patrocinante solo es residual.

Al conformar una estructura independiente, no afecta las restricciones de endeudamiento del

patrocinante no pone en riesgo otros proyectos de su portafolio.

98
También permite financiar proyectos que requieren inversión en capital elevada y con un
periodo de rentabilización de largo plazo. Finalmente, permite obtener capital de
inversionistas con distinto perfil, por la emisión de diversos instrumentos financieros o
tramos de duda con distintas características.

c. Beneficios para el prestamista.

Los activos y contratos del proyecto de aíslan en un vehículo especial, libre del resigo de
crédito del patrocinante. Por otro lado, el flujo de fondos del proyecto solo queda afecto a los
riesgos del proyecto.

También permite centrar el análisis financiero en los méritos y viabilidad del proyecto. El
inversionista tiene el control sobre los flujos de fondos del proyecto, a diferencia de los
inversionistas de una corporación, donde los distintos del flujo de fondos son asignados en
forma discrecional por la administración.

La deuda siempre garantiza es garantizada con los activos del proyecto, los bienes y flujos
de fondos del proyecto se afectan en primer término como garantía o colateral del
financiamiento.

Finalmente, permite la transferencia del proyecto como unidad económica, favoreciendo con
ello su desarrollo y optimizando el recupero de la inversión.

d. Riesgos.

Es importante tener presente que el proyect finance se estrutura sobre la proyección de los
flujos esperados del proyecto, por lo que todo elemento que afecte la temporalidad o el
volumen de dichos flujos puede resultar en déficit de capital para el servicio de la deuda.

Debido a que el perfil de riesgos cambia de forma marcada según el grado de avance de un
proyecto, los riesgos se agrupan en:
- Riesgos de desarrollo del proyecto.
- Riesgos de diseño y construcción.
- Riesgos de puesta en marcha.
- Riesgo de operación.

e. Mitigación de riesgos.

La mitigación de los riesgos comienza por un due diligence, comprensivo de las mayores
áreas de riesgo que afectan al proyecto. Solo los riesgos identificados pueden ser cubiertos.

99
Por medio de la estructura contractual es posible mitigar o reasignar los riesgos del SPV. Un
acuerdo diseño del proyect finance, en general, tendrá por objeto asignar los riesgos a aquella
parte que está en mejores condiciones de controlarlo.

Una herramienta de común uso en el proyect finance para identificar y distribuir los riesgos
son las matrices de riesgos. Una matriz de riesgo es un instrumento donde se identifican los
riesgos previstos, su fuente, la parte que carga con ese riesgo y la forma de dar cobertura al
mismo.

Aquellos riesgos que no pueden ser asignaos por las partes usualmente serán cubiertos por
contratos de seguro. Tratándose de riesgos políticos, existen agencias internacionales y
multilaterales especializadas en dar cobertura, en Latinoamérica, es posible citar a MIGA
(multilateral investment guarantee agency) y el BID (Banco interamericano de desarrollo).

100
 Parte Segunda
Derecho Societario: Las Sociedades de Personas.

101
 I. El Derecho Societario. Visión sistemática.

A. Introducción.

a) Sobre la importancia del Derecho Societario.

La asociación no es algo propio del Derecho Comercial o Derecho Societario, sino que algo
propio de las humanidades y que surge debido a la necesidad humana del trabajo en conjunto.
Lo que genera asociarse es una morigeración del riesgo, pero además se ve como una forma
de repartirse los riesgos, en caso de que una asociación los genere.

Las primeras asociaciones de personas surgieron debido a factores comunes entre ellos, como
el territorio, religión, caracteres políticos y culturales.

Jequier nos señala que “en la medida en que el número y la naturaleza de las necesidades de
las personas se incrementan, sin embargo, el trabajo individual, aunque especializado, se hace
insuficiente para abarcar todas de manera suficiente y eficiente”100.

b) Evolución histórica del concepto.

a. Generalidades.

El Derecho Societario tiene sus orígenes, ya no en el Derecho Romano, sino que en el

medioevo. La sociedad surgió en el Derecho debido a la necesidad de diferenciar a la entidad
en cuanto tal del componente subjetivo que la conforma, con las implicancias jurídicas y
económicas que ello supone.

b. La sociedad en el Derecho Romano.

La primera advertencia que debemos señalar es que en el Derecho Romano no se concibió

un Derecho Mercantil autónoma del Derecho Civil, ambos eran lo mismo.

La figura del consortium se concibe como un arquetipo de la sociedad universal, aquel se

trataba de una comunidad hereditaria entre hermanos, generada por el fallecimiento del pater
familias.

100
JEQUIER, Eduardo. Curso de Derecho Comercial, T. II. vol. 1. 2da ed. Santiago, Thomson Reuters. 2017.
3p.

102
Tiempo después, con la societas ómnium bonarum, los socios acordaban poner en común sus
bienes presentes y futuros. Por otro lado, también exisitó una sociedad con un patrimonio
para un fin determinado, la que se conoció como societas unius negotiations101.

La societas romana surge como consecuencia del comercio internacional, aquella se

consideró como un contrato consensual, bilateral o plurilateral. Pero, a diferencia de la
sociedad actual no tenía personalidad jurídica, independiente y autónoma de los socios,
además no había una diferenciación de patrimonios.

c. La sociedad en el Derecho Medieval.

En esta época, debido al aumento del comercio marítimo, surgió la comenda, en donde una
de las partes entregaba mercaderías o dinero a la otra, que se encargaba de realizar negocios
con los terceros, con tal de repartirse las utilidades. Esta figura se traspasó al comercio
terrestre y se conoció como sociedad en comandita, Jequier señala que “en ella, los socios
no eran ya copropietarios de bienes indivisos, sino partícipes en una propiedad colectiva
administrada por el socio comandito – o gestor –, conformada por los aportes de un socio
comanditario que normalmente no era comerciante”102. Debido a lo anterior surgieron los
conceptos de patrimonio social y razón social.

En Italia, España y Francia surgió la compañía, a fines de la Edad Media surgen las
sociedades de capital. Finalmente, la sociedad de responsabilidad limitada surge en
Alemania a fines del siglo XIX.

d. La sociedad en el Derecho Chileno.

En principio, la regulación nacional respecto a las sociedades eran las que provenían de
fuentes romanas, por lo tanto, se reconocían Sociedades sin personalidad jurídica.

En febrero de 1795, con las Ordenanzas de Bilbao, se hizo referencia a las calidades y
circunstancias con que debían hacerse o constituirse las compañías de comercio. El 8 de
noviembre de 1854 se dictó la primera ley sobre sociedades anónimas.

Con la ley 3.918 de 14 de marzo de 1923 se introdujo la sociedad de responsabilidad limitada.

El 11 de abril de 1997 se dictó una ley que vino a llenar un vacío en materia societaria, dicha
ley fue la nº 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades. Una de las
introducciones más importantes fue la ley 19.705 que reformó la normativa respecto a las
sociedades anónimas.

101
Cfr. JEQUIER. T.II… ibídem, 7p.
102
Ibídbem, 10p.

103
 c) Normativa aplicable.

La sociedad o mejor dicho el contrato de sociedad, se encuentra regulado en el Título XXVIII

del Libro IV del Código Civil, en sus artículos 2053 y siguientes. Por su parte, en el Código
de Comercio se regula en el Título VII del Libro Segundo, desde el artículo 348 y siguientes.

Respecto de las Sociedades Anónimas, hay que señalar que las primeras se regularon
mediante la Ley Nº 18.046, dicha ley derogó los artículos 424 a 269 del Código de Comercio.
Y la Sociedad de Responsabilidad Limitada se regula mediante la Ley Nº 3.918.

d) Concepto legal de sociedad. Análisis crítico.

El artículo 2053 del Código Civil señala que:

“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados”.

Cuando se habla de sociedad estamos ante un contrato que, contrariamente a la lógica de las
obligaciones, pone algo en común entre las partes contratantes. La causa de dicho contrato
es juntar dos esfuerzos y unificarlos en pos de un beneficio conjunto.

Además, de la definición que nos entrega el Código Civil surge inmediatamente a la vista
que de dicho contrato nace una sociedad con persona jurídica distinta a la de los socios.

Pese a la definición que nos da el Código Civil, sobre que la sociedad nace por un contrato,
hay ocasiones en donde la ley es quien las crea y no la voluntad de las partes.

e) Naturaleza jurídica de las sociedades en el Derecho chileno. Importancia de la

distinción.

a. Tesis institucionalista.

Jequier señala que para esta tesis “la sociedad adquiere un carácter funcional al asimilarse al
concepto de empresa, como intermedio entre el individuo y el Estado, asumiendo de esta
forma el carácter de vehículo de realización de objetivos que trascienden el puro interés
individual de los socios o accionistas”103.

103
Ibídem, 12p.

104
Esta concepción pone énfasis en la realización del bien común que busca la sociedad, además
instrumentaliza el tipo societario. Por otro lado, se le asigna una función pública a la
sociedad, por lo que el interés de los socios no es el único a considerar, sino que también el
de sus trabajadores, consumidores, además de impulsar el desarrollo científico, económico,
etc.

Según esta tesis, la Sociedad Anónima debe cumplir con los siguientes objetivos:
1º. Realización del interés público (economía nacional).
2º. Cumplir el interés de la empresa (socios, accionistas y trabajadores).
3º. Asegurar el interés de los accionistas mediante un tutelaje efectivo.

b. Tesis contractualita.

Según Jequier, esta perspectiva señala que la “sociedad constituye un instrumento de carácter
negocial y orientado a la realización del interés y beneficio de los socios, reduciendo por
contrapartida sus costes de transacción”104.

En esta tesis no hay un interés superior al de los socios, por lo que el interés que prevalece
es el de los socios en general y en particular, permitiendo la maximización de los beneficios
económicos que ellos pueden obtener. Los intereses de los socios se pueden catalogar en
típicos y atípicos; los intereses típicos son aquellos que se reconocen de forma expresa en
una norma jurídica; por otro lado, los intereses atípicos son los que se pueden obtener
mediante la aplicación de principios del Derecho.

c. Contractualismo e institucionalismo en el Derecho nacional.

Como es sabido, Andrés Bello tomó el Código Civil de Napoleón como principal fuente al
momento de la redacción de nuestro Código Civil, de hecho, el artículo 2503 del Código
Civil tiene su antecedente directo en el artículo 1832 del Código Francés.

Se concluye por la doctrina que nuestro Código Civil recoge la tesis contractualista debido
a la definición que otorga de la Sociedad y por el contexto histórico en donde se redactó el
Código. Lo mismo se concluye respecto de la postura que toma nuestro Código de Comercio.

La importancia de saber que tesis aplicar en cada Sociedad tiene una gran relevancia práctica,
puesto que las normas aplicables en cada teoría son diferentes.

104
Ibídem, 15p.

105
 f) El principio de limitación de responsabilidad como característica esencial del
Derecho societario contemporáneo.

a. Generalidades.

Cuando hablamos de limitación de responsabilidad se hace referencia a dos patrimonios

diferentes; el del socio y el de la sociedad. Cada patrimonio tiene derechos y obligaciones
propias, y acreedores. Por regla general, el acreedor no puede perseguir el cumplimiento de
la obligación en otro patrimonio que no sea el propio del deudor. Esta limitación, señala Díaz,
viene de la mano del otorgamiento de Personalidad Jurídica a las sociedades105.

En caso de ilimitación de responsabilidad, los acreedores sociales pueden perseguir la

obligación en los patrimonios tanto del socio como de la sociedad, por lo tanto, los socios
responderán por las deudas sociales.

Con el paso del tiempo la limitación de responsabilidad se va viendo como una forma de
evadir las responsabilidades de un socio, por lo mismo existen formas de evitar el abuso de
dicha limitación, algunos son:
- Fraude pauliano, simulación, levantamiento de velo.
- Acciones oblicuas.
- Requisitos mínimos de capitalización.
- Seguros obligatorios.
- Estándares de seguridad.

b. Antecedentes históricos.

Respecto de las Sociedades de Capital, sus antecedentes los podemos encontrar en la Edad
Media.

Por otro lado, la limitación de responsabilidad de las Sociedades de Personas surge tiempo
después que la limitación en las Sociedades de Capital. En el Code los socios respondían por
las deudas sociales. Fue recién a fines del siglo XIX cuando la limitación de responsabilidad
se extiende a las sociedades de personas. La ley alemana de 20 de abril de 1892 que crea
“Gesellshaft Mit Beschrauter Haftung” el primer antecedente.

c. Fundamento de la limitación.

105
Cfr. DÍAZ, José. La limitación de la responsabilidad de los socios. 115p. En: Vásquez, María Fernanda.
Estudios de Derecho Comercio. Primeras Jornadas Chilenas de Derecho Comercial. Santiago, Legal Publishing.
2011.

106
La limitación de responsabilidad de los socios permite la diversificación del capital, puesto
que se reduce el riesgo de la inversión al permitirle al accionista decidir sobre los negocios
sin que este vea afectado su patrimonio en las decisiones que opte ya que hay inversiones
más riesgosas que otras.

Permite también la existencia de grandes sociedades, ya que permite a los individuos destinar
partes de su patrimonio a determinados fines sin que tengan que arriesgar todo el contenido
de este.

Por otro lado, disminuye los costos de monitoreo, incentiva a la administración a ser más
eficiente.

d. La limitación de responsabilidad en Chile.

El primer antecedente se encuentra en la Ley Sobre Sociedades Anónimas de 1854, en su

artículo1º se establecía que “la sociedad anónima es una persona jurídica formada por la
creación de un fondo común suministrado por accionistas responsables solo hasta el monto
de sus acciones (…)”. Tiempo después, el Código de Comercio en su artículo 483 reconoció
la limitación de responsabilidad de los socios de la Sociedad en Comandita.

Con la Ley Nº 3.918 impulsada por Luis Claro Solar se incorporó la limitación de
responsabilidad en las sociedades de personas, implementándose en el artículo 1º y 2º de
dicha ley.

En el mensaje de la Ley Nº 3.918 se señaló que “Esta clase de sociedades (…) permitirá
aprovechar todas las iniciativas privadas y la competencia de personas determinadas que de
otro modo no se aventurarían a emprender industrias cuyo establecimiento, en un país
incipiente como el nuestro, pueden ser de grande utilidad y contribuir poderosamente al
incremento de la riqueza pública y privada”.

Tiempo después surgió la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, en su artículo 1º

reconoció la limitación; la Ley Nº 19.857 que creó la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, reconoció en su artículo 8 inciso 2º la limitación del titular; por otro lado, la
Sociedad por Acciones que se introdujo mediante la Ley 20.190 y regulada por los artículos
424 a 450 del Código de Comercio, limitó la responsabilidad de los socios hasta el monto de
sus aportes (art. 429 C. de C.).

g) Disolución y Liquidación de las sociedades.

La disolución y liquidación, como se verá más adelante, son diferentes. La liquidación sigue
a la disolución ya que es un procedimiento que sobreviene después de aquella.

107
La disolución es la terminación de la sociedad. Hablamos de terminación, puesto que el
contrato de sociedad es de tracto sucesivo. La liquidación, por su parte, pretende determinar:
- Activos y pasivos.
- Pago del pasivo.
- Restitución de aportes.
- Reparto de remanente, en caso de que lo haya.

Los objetivos de la liquidación son concluir los asuntos iniciados por la sociedad; reunir y
realizar los bienes que integran el activo de la sociedad; pagar a los acreedores y, entre ellos,
a los socios, quienes se les reembolsará su aporte; distribuir el activo neto entre los socios de
acuerdo con su cuota en el interés social en la sociedad.

h) Situación de acreedores sociales y socios.

Los acreedores sociales son quienes celebran actos y contratos con la sociedad, son ellos a
quienes les importa la relación deuda – patrimonio que una sociedad posee, debido a que
cuando aumente el patrimonio de la sociedad, mejor será su posición respecto al cobro de sus
deudas.

i) La sustitución de socios.

Como se verá más adelante, los socios son aquellos a los cuales les corresponde el pasivo no
exigible de la sociedad y son quienes, en algunos casos, deben responder por las deudas
sociales de aquella. En otros casos, solo serán responsable por la obligación de pagar el aporte
al que se comprometió en la escritura social.

La figura del socio en la sociedad de personas es de suma importancia como se pasará a

estudiar en los apartados que siguen.

B. La personalidad jurídica de las sociedades.

a) Introducción.

a. Generalidades.

Una gran innovación del Derecho Societario nacional es que en el artículo 2053 del Código
Civil, se le otorga personalidad jurídica a la sociedad, lo que la convierte en una persona
independiente y diferente de sus socios individualmente considerados.

108
Jequier señala que “a partir del acto constitutivo de la sociedad surge a la vida jurídica una
persona jurídica nueva, distinta de los socios que conforman su estructura subjetiva”106.

b. Aspectos nacionales.

Como ya se ha dicho en reiteradas ocasiones, del reconocimiento positivo de la sociedad en

el Código Civil surge una personalidad jurídica nueva, diferente e independiente de sus
socios.

Respecto de la personalidad jurídica de las sociedades anulables debemos mencionar que

con el artículo 19 nº 15 de la Constitución y la Ley 19.499 se le da un mayor reconocimiento
a la personalidad jurídica de las sociedades. Debido a lo anterior, es que en nuestro
ordenamiento jurídico se le reconoce personalidad jurídica a la sociedad mercantil desde la
celebración de su acto constitutivo, sin perjuicio de que en un futuro pueda ser anulable
debido a vicios formales.

Por otro lado, respecto de las Sociedades Anónimas hay que señalar que aquellas se
consideran inexistentes si su contrato no se ha otorgado mediante escritura pública, o no se
ha obtenido su aprobación, o no se realizó la inscripción y publicación en el momento
oportuno (art. 128 Ley 18.046).

El otorgamiento de la personalidad jurídica a la sociedad tiene implicancias prácticas como,

por ejemplo, la posibilidad que tienen o no los socios de demandar daño moral sufrido por la
sociedad.

c. Personalidad jurídica y disolución.

Respecto de la Sociedad Anónima, el artículo 109 de la Ley 18.046, se habla respecto de la

subsistencia de la personalidad jurídica de dicha sociedad para efectos de su liquidación. Lo
anterior no ocurre en el Código de Comercio, por lo tanto, respecto de la Sociedad Colectiva
Comercial surge la pregunta.

Según Jequier “son diversas las normas del Código que permiten llegar a la misma
conclusión, desde que presuponen la continuación de la señalada personalidad hasta la
completa liquidación de la sociedad”107.

106
JEQUIER. T. II… op., cit., 39p.
107
Ibídem, 49p.

109
Del artículo 408 del Código de Comercio108, se concluye que respecto de la Sociedad
Colectiva Comercial y la Sociedad de Responsabilidad Limitada Mercantil no terminan sino
hasta que concurra el último acto de disolución, pero no termina la personalidad jurídica por
lo que seguirá vigente incluso después de la disolución. La liquidación si la termina mediante
el acto de distribución de las utilidades remanentes si es que las hay.

Por otro lado, la Sociedad Colectiva Civil y la Sociedad de Responsabilidad Limitada Civil,
según se desprende la lectura del artículo 2115 del Código Civil109, se llega a la conclusión
de que la personalidad jurídica termina con la disolución y no con la liquidación, como si
ocurre en el caso anterior. Esto no significa que se salte el proceso de liquidación, sino que
importa su ejecución.

Lo anterior genera que el patrimonio que antes era de la sociedad pase a ser un patrimonio
de una comunidad conformada por los socios que pertenecían a la sociedad disuelta, el efecto
directo será que la liquidación se llevará a cabo mediante las reglas de la partición de la
comunidad hereditaria.

d. Teorías sobre la personificación de la sociedad.

(i) Teoría de la ficción (teoría clásica).

Fue una teoría elaborada por el Derecho Canónico del siglo XIII y que se replanteó en el
siglo XIX por Savigny.

Esta teoría señala que “la capacidad jurídica, que es propia y particular de la persona natural,
puede extrapolarse también a personas que, si bien no tienen tal condición, son creadas y
reconocidas por el derecho a partir de una simple ficción”110.

El sujeto objeto de esta teoría es una abstracción personificada, una obra humanitaria que se
debe realizar en un determinado momento, siguiendo una forma establecida y por los medios
estipulados de forma anterior. Por lo tanto, la Sociedad existe debido a que tiene un objeto y
el Derecho valora aquello, entregándole entonces su personalidad jurídica y, como
consecuencia de lo anterior, su propio patrimonio.

108
Artículo 408 Código de Comercio: Disuelta la sociedad, se procederá a la liquidación por la persona que al
efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la disolución.
109
Artículo 2115 Código Civil: Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su
haber.
Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican
a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto
se opongan a las disposiciones de este título.
110
JEQUIER. T. II… op., cit., 50-51pp.

110
Se señala que esta es la teoría que reconoce el Código Civil en su artículo 545, el que señala
que:
“Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos
y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de
beneficencia pública. Las corporaciones de derecho privado se llaman también
asociaciones.
Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos
de interés común a los asociados. Una fundación, mediante la afectación de bienes
a un fin determinado de interés general.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.

(ii) Teoría de la personalidad real (teoría realística).

Esta teoría surge en Alemania, fue propuesta por Von Gierke y postula que la personalidad
jurídica es “el resultado de la existencia real de una agrupación de personas que conforman
un todo unitario, artífice de una voluntad común que es apta para realizar una actividad propia
y distinta”111.

Esta teoría señala que el ordenamiento jurídico no le concede la personalidad jurídica al

grupo, sino que se le reconoce derechamente, como atributo de sujeto independiente que es
la suma de las personas que se reúnen para conformarla. Además, es un sujeto de derechos y
obligaciones.

(iii)Teoría finalista o del patrimonio fin.

Esta teoría se postuló por los alemanes Windscheid, Demelius, Bekker, Brinz y Fitting.

Para esta teoría no importa el factor personal de la asociación, centrándose en el patrimonio

que se destina a un objeto específico. Dicho patrimonio no pertenece a nadie y existe para
algo en concreto, como consecuencia de aquello el ordenamiento jurídico lo reconoce tal
como hace con el patrimonio de las personas naturales o biológicas.

En palabras de Jequier “según esta teoría, en síntesis, estaríamos en presencia de un

patrimonio sin titular, que nace y subsiste por y para un objeto que lo justifica per se”112.

111
Ibídem, 52p.
112
Ibídem, 53p.

111
La crítica a esta teoría es que no le da importancia al sujeto que es titular de dicho patrimonio,
prescindiendo de un factor importante para que exista el patrimonio ya que estos dependen
de un sujeto que sea su titular.

b) Sociedades con y sin personalidad jurídica en el Derecho chileno.

a. Sociedad sin personalidad jurídica.

La sociedad sin personalidad jurídica es vista como un mero contrato entre las partes, el cual
puede ser inoponible a terceros. Así fue como primeramente apareció la Sociedad en el
Derecho.

Según Accorsi “todas las sociedades deben tener personalidad jurídica, salvo aquellas
exceptuadas expresamente por la ley. Por ende no podría existir una sociedad, sin
personalidad jurídica, fuera de los casos previstos o ella sería nula”113.

Los fundamentos para el reconocimiento de las Sociedades sin personalidad jurídica son el
artículo 19 nº 15 de la Constitución en cuanto la asociación sin permiso previo y, según se
desprende del acta nº 3, podrían existir sociedades sin personalidad jurídica. Por otro lado,
se sostiene que el artículo 2053 del Código Civil (artículo en que se sustenta la postura que
no considera la juridicidad de las sociedades sin personalidad jurídica) no es una norma
imperativa, además el mismo Código Civil reconoce las sociedades sin personalidad jurídica
en el artículo 1983 inciso 2º.

La normativa aplicable a este tipo de sociedades son las del Título XXVIII del Libro IV del
Código Civil, con la excepción de las que se aplican solo a determinados casos de
sociedades.

b. Sociedad con personalidad jurídica.

(i) Generalidades.

Como ya se ha señalado en reiteradas ocasiones, nuestra Constitución consagra el derecho

que tienen las personas de poder asociarse sin permiso previo (art. 19 nº 15 CPR), pero
debemos advertir que al ejercer dicho derecho no nace una persona jurídica de forma
inmediata, sino que dicha personalidad viene dada por la ley.

113
ACORRSI, Álvaro. Sociedades, T. I. 3ra ed. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. 2001. 172p.

112
En el sentido de lo anterior, Acorrsi señala que “la ley entonces está impedida de restringir
el derecho de asociación para fines lícitos, pero puede establecer requisitos no discrecionales,
trámites o formalidades para el reconocimiento de la personalidad moral”114.

(ii) Atributos de la personalidad.

1º. Capacidad.

Al reconocerle una personalidad jurídica a la sociedad se transforma en un sujeto de derechos

y, por lo tanto, es capaz de contraer derechos y obligaciones y tener un patrimonio. Por lo
mismo es que gozan de plena capacidad de goce y de ejercicio, sin perjuicio de que deben
obrar mediante representantes.

Las sociedades solo tienen limitantes de capacidad emanadas de su naturaleza ideal, no

corporal. Por consiguiente, no tiene capacidad para celebrar actos del derecho de familia, u
otras normas reservadas por su naturaleza a las personas naturaleza.

2º. Nombre o razón social.

El nombre o razón social importa para que la sociedad pueda contratar con terceros, debido
a que las obligaciones personales no se pueden concebir bajo la idea de que uno de los sujetos
no tenga nombre.

Nuestro ordenamiento jurídico exige el nombre a las sociedades.

3º. Domicilio.

El domicilio de la sociedad determina el lugar donde deben seguirse las formalidades de

inscripción de la sociedad. En cuanto a los terceros, el domicilio del demandante importa en
cuanto a algunas acciones que se quieran ejercer sobre la sociedad.

4º. Nacionalidad.

Acorrsi estima que las sociedades en Chile – constitucionalmente – no tienen nacionalidad

argumentado que “el artículo décimo de la Constitución Política la reserva para las personas
naturales. Sin embargo, nuestra ley, para ciertos casos, requiere nacionalidad en las
sociedades estableciendo sus requisitos”115.

114
Ibídem, 100p.
115
Ibídem, 196p.

113
Los criterios para determinar la nacionalidad de una sociedad son variados, aquellos son:
- Aquel de la sede social, es decir, donde se llevan a cabo los aspectos más importantes
de la sociedad.
- Transmisión de la nacionalidad de la mayoría de sus socios a la sociedad.
- Voluntad de las partes la determina.
- Nacionalidad de las personas que la controlan.
- Las sociedades no poseen nacionalidad.

Nuestro ordenamiento jurídico para determinar la nacionalidad de una sociedad, según una
parte de la doctrina, atiende al lugar donde se encuentre el domicilio legal de dicha sociedad.
Hay otros que consideran que dicha conclusión no resulta válida y que el ordenamiento
nacional recoge el criterio del país de constitución de la sociedad116.

5º. Patrimonio.

La sociedad también tendrá una universalidad jurídica compuesta por los derechos que sea
titular y por las obligaciones que la vinculan.

Hay que tener presente que patrimonio social y capital social no son lo mismos; el
patrimonio social corresponde a la persona jurídica como tal; por otro lado, el capital social
se conforma por los aportes que realizan los socios y que, generalmente, genera derechos de
los socios frente a la sociedad y de ésta respecto de sus socios en canto a su entero o pago117.

c) El caso de la asociación o cuentas en participación.

Esta institución se regula en el Título VII del Libro II del Código de Comercio, entre los
artículos 507 a 511.

El artículo 507 del Código de Comercio define esta asociación como “un contrato por el cual
dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas
o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a
cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción
convenida”. Hay que advertir, que pese a la definición legal, no se ve inconvenientes en que
personas no comerciantes puedan celebrar este tipo de contratos.

Es discutido en la doctrina la naturaleza jurídica que tiene esta asociación. Para algunos no
es una sociedad porque carece de personalidad jurídica, pero ya se señaló precedentemente
que puede haber sociedades sin personalidad jurídica; otro argumento señala que tampoco

116
Vid. JEQUIER. T. II… op., cit., 112-118pp.
117
Cfr. ACORRSI. T.I… op., cit., 198p.

114
puede ser una sociedad en cuanto sus participes no tienen injerencia en el negocio, aquello
tampoco resulta muy convincente ya que hay sociedades en donde sus socios tampoco tienen
injerencia.

Para Accorsi118, es apropiado reconocer que estamos en presencia de una sociedad debido a
la libertad contractual que se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico, además de que
dicha asociación puede ser considerada como una sociedad siempre y cuando no infrinja las
reglas legales.

d) El abuso de la personalidad jurídica, estructuras (levantamiento del velo corporativo).

a. Generalidades.

Es importante tener presente que, en la sociedad, como todo acto, puede existir simulación
absoluta o relativa o ser un acto que perjudica a los acreedores de un socio. Lo que sucede es
que se crea un sujeto de derecho – la sociedad – con la cual se pretende evadir responsabilidad
y burlar a terceros.

El abuso de la personalidad jurídica ocurre cuando se obtiene “una ilegítima ventaja por el
uso de la pantalla de la personalidad jurídica. Significa técnicamente gozar de una normativa
especial en una situación diversa de aquella que justifica su aplicación. Significa abstraerse
de las normas del derecho común más allá de los límites para el cual el legislador intenta
contener”119.

Entonces, si la sociedad se emplea con un fin diverso al que el legislador Civil o Comercial
estableció, estaremos frente a un abuso.

Nuestro ordenamiento jurídico no plantea muchas soluciones ante el abuso de la personalidad

jurídica, algunos señalan que se debe recurrir a las acciones de nulidad, simulación y
revocatorias, puesto que son las que tutelan los intereses que en este caso están en pugna. Por
otro lado, hay quienes han postulado la teoría del levantamiento de velo.

b. El levantamiento de velo.

Lo que se trata con esta teoría es “desconocer – frente a casos excepcionales – la existencia
de la personalidad jurídica, apreciando las relaciones y obligaciones como directamente
entabladas por las personas naturales que la conforman”120.

118
Ibídem, 183p.
119
Ibídem, 102p.
120
VASQUÉZ. op., cit., 261p.

115
Se plantean algunos principios ante las cuales se puede pedir el levantamiento del velo
societario o la desestimación, aquellas son:
- La sociedad no puede amparar los actos ejecutados en fraude a la ley.
- Los derechos han de ejercitarse conforme a las exigencias de buena fe.
- La ley no ampara el abuso del derecho en daño ajeno o del derecho de los demás.

Hay que tener presente que el levantamiento de velo no significa que la sociedad haya dejado
de existir en sus demás actividades, tampoco de que sea necesaria su disolución.

e) El trust en el Derecho anglosajón.

En el trust no se genera una sociedad, sino que se destina un fondo de un patrimonio a un

determinado fin que solo puede usarse para dicho fin. Aquello genera que esa fracción del
patrimonio se proteja respecto de los acreedores de la persona que destinó una parte de su
patrimonio mediante un trust.

C. Los tipos de sociedades en el derecho chileno.

a) Distintas clasificaciones.

Una primera clasificación es entre sociedades de personas y sociedades de capital. Las

sociedades de personas son aquellas en donde la figura del socio es de suma importancia,
por lo mismo sus derechos sociales pueden cederse bajo considerables exigencias; por otro
lado, las sociedades de capital son aquellas en donde la figura del socio no interesa de sobre
manera.

Otra clasificación es sobre las sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales. Las

sociedades nacionales son aquellas que se constituyen en Chile bajo las reglas de nuestro
ordenamiento; las sociedades extranjeras son las que se rigen por reglas internacionales, pero
se les reconoce personalidad jurídica en nuestro país; finalmente, las sociedades
multinacionales son aquellas que se consideran de varias nacionalidades como el Banco
Internacional de Desarrollo.

Las sociedades también se pueden clasificar en consensuales y solemnes. Las sociedades

consensuales son las que se forman por el solo consentimiento de sus socios, mientras que
las sociedades solemnes necesitan cumplir con ciertos requisitos de forma.

Según el objeto o giro de la sociedad se pueden clasificar en sociedad civiles o sociedades

comerciales. Las sociedades comerciales son aquellas que se forman para realizar aquellos

116
actos que la ley considera como comerciales, por lo tanto, las demás sociedades se consideran
sociedades civiles.

Según la responsabilidad de los socios, las sociedades pueden ser limitadas o ilimitadas. Las
sociedades con responsabilidad ilimitada son aquellas en donde los socios responden por las
deudas que contraiga la sociedad, en la sociedad colectiva y los socios gestores de las en
comanditas responden de las deudas sociales, en la sociedad mercantil responden de forma
solidaria, mientras que en las civiles es de forma conjunta. Por otro lado, en las sociedades
de responsabilidad limitada los socios no responden por las deudas de la sociedad.

b) Diferencias entre las sociedades y otras instituciones, comunidades, fondos y

patrimonios separados.

La sociedad se puede diferencias de la comunidad, en cuanto la primera nace un acto

colectivo de dos o más personas que persiguen un fin común; mientras que la comunidad
puede nacer de un acto voluntario. Por otro lado, la comunidad no tiene personalidad jurídica
distinta a la de sus comuneros, lo que si ocurre en el caso de la sociedad.

La sociedad puede diferenciarse de la asociación en cuanto la primera, según la tesis que

adopta nuestro Código Civil y Comercial, persigue un fin de lucro del cual deben participar
los socios.

La sociedad es diferente de la cooperativa, en cuanto para la constitución, modificaciones y

disolución que se quieran hacer en la cooperativa es necesario contar con autorización
administrativa. Lo anterior no ocurre en las sociedades salvo casos particulares.

La sociedad, la empresa y el establecimiento de comercio son diferentes puesto que la

empresa es un concepto económico en el cual hay una organización de capital que se destina
a un determinado fin (económico), aquellas se pueden organizar jurídicamente como
sociedades, pero no siempre puede ser así. Por otro lado, el establecimiento de comercio es
el conjunto de bienes materiales e inmateriales destinados a un fin económico,
comprendiéndose componentes que importa a una empresa en marcha.

D. El nacimiento de una sociedad.

i. Elementos esenciales del acto constitutivo.

a) La estipulación de un aporte.

a. Generalidades.

117
El artículo 2055 del Código Civil señala que es esencial que los socios pongan algo en común,
lo que puede ser de diversas clases incluso un servicio (art. 2069 CC).

El artículo 2086 del Código Civil es relevante en el derecho patrimonial porque marca la
lógica de que un socio siempre tiene que ir en pos del beneficio esperado. Por lo que, si el
socio se compromete con servicios para la sociedad, y por ese servicio recibe una prestación
fija conmutativamente no se le pagará igual que a los demás socios de los que depende si le
va bien o no a la sociedad.

En cuanto a las reglas del Código de Comercio (las que aplican por defecto a las Sociedad de
Responsabilidad Limitada), de los artículos 352 nº 4, 375 y 376 se puede desprender que el
capital social es el primer elemento del patrimonio neto, analógicamente hablando.
Típicamente la forma de ir igualando el capital social con el patrimonio neto es mediante las
capitalizaciones internas.

El socio que entrega capital y es contratado por la sociedad es considerado socio para todos
sus efectos. Por otro lado, el socio industrial, es decir, aquel que presta servicios a la sociedad
de manera gratuita, recibe igual pago que los demás socios en caso de ganancias.

Jequier señala que “la exigencia legal de aportar no presupone necesariamente el

cumplimiento inmediato de dicha obligación, mediante la entrega real o ficta del aporte a la
sociedad, sino que se satisface con la simple estipulación que se hace en el contrato de
sociedad y, por ende, con la obligación que asume el socio en tal sentido”. Agrega que “la
sola obligación asumida por el socio, de realizar el aporte, satisface la exigencia legal y
contribuye en términos concretos a la formación del fondo social, pues, por esta vía, la
sociedad recibe un crédito que la habilita, en caso de mora, para exigir la efectiva entrega del
aporte comprometido”121.

En el caso de la Sociedad en Comandita por Acciones, el artículo 459 del Código de

Comercio señala que dicha sociedad queda constituida cuando sus accionistas hayan
entregado al menos una cuarta parte de su aporte.

Es importante mencionar que el capital que pertenece a las sociedades no se representa

mediante un título valor.

b. Perspectiva económica – financiera.

121
JEQUIER. T. II… op., cit., 66p.

118
El capital social es el resultado de la suma de los aportes comprometidos, independiente del
tipo que sea. El aporte industrial suma cero. La valoración es el aporte que los socios dan en
la escritura social.

Aquellas cosas que son consideradas como incomerciables se consideran aportes ilícitos en
el capital social. Pero, la regla general es que las cosas son comerciables por lo que se puede
transferir el dominio de todo lo que poseo salvo las excepciones legales.

Hay casos en donde los aportes quedan en el punto gris de si es prohibido o restringido. Lo
restringido son cosas comerciables pero que necesitan cumplir ciertos requisitos para que la
cesión sea perfecta.

El aporte es el título traslaticio de dominio y el modo de adquirir será la tradición. En la

naturaleza misma de la sociedad el aporte no puede verse de otro modo que como él mismo
siendo un título traslaticio de dominio.

Si el aporte está sujeto a condición no se efectúa verdaderamente el aporte porque el socio

siempre tiene que incorporar algo al patrimonio de la sociedad. Pero si el aporte a plazo,
entonces si se considera como aporte válido.

La valorización de los aportes importa para comparar el peso de los socios, de ahí surge la
prorrata o participación porcentual, permitiendo la magnitud del aporte en la participación
social.

En materia de sociedades de personas hay una serie de acto en donde se requiere la

unanimidad, en dichos casos el tamaño del aporte social no importa. Sin embargo, la
magnitud del aporte importa en otras gestiones como en la distribución de bienes sociales,
liquidación social, entre otros.

Gracias a la valorización es que se construye el concepto de capital social. El capital le

pertenece a la sociedad y los aportes son de los socios y es lo que conforma el capital.

c. Capital social.

El capital social es imputable, en principio, ya que no es variable. Este principio es porque el

capital es un mecanismo de protección de terceros acreedores, lo anterior no debe entenderse
como caución, sino que como una perspectiva financiaría. Ya que el capital representa la
cantidad de pasivos no exigibles que están contribuidos a un patrimonio y al no ser exigibles
no compite en su cobro con los acreedores.

119
Entonces nos vamos a encontrar con que, en un balance, la columna de activos estará
compuesta por los bienes de la sociedad de la cual es dueña; por otro lado, en el lado de los
pasivos está lo que la sociedad debe. Dentro del mundo de los pasivos nos encontramos con
dos grandes sub-continentes; el sub-continente pasivo exigible, el que se grafica por los
acreedores, es decir, aquellos que le han prestado dinero a la sociedad; tenemos otros
acreedores que también aportan a la sociedad, pero que no se transforman en acreedores en
todo el sentido jurídico de la palabra, porque no son acreedores que pueden hacer exigible
sus créditos sino que aportan al capital de la sociedad para que pueda desarrollar su giro, si
la sociedad genera perdida el socio pierde lo que aportó y si genera ganancia recibe una cuota
de las utilidades. Entonces, el socio es un acreedor pero con derechos diferentes a los de los
acreedores comunes y además son supletorios y secundarios respecto de los demás
acreedores.

En el lado de la deuda no exigible de los accionistas, el acreedor se subordina

estructuralmente a los acreedores exigibles. Lo que significa que los socios, al estar
subordinados a los acreedores sociales exigibles, genera que los acreedores de los pasivos
exigibles miran al capital como un soporte, ya que el aporte se convierte en un activo social.
Por lo tanto, una vez que la sociedad empiece a tener acreedores, dichos acreedores verán el
aporte del capitalista como un aumento de activos en caso de cobro, el que no puede ser
perseguido por los socios.

El capital pagado y el pasivo. El capital pagado es el colchón para el pasivo, entonces el

pasivo, que se compone por pasivo corriente y no corriente, ambos pasivos son exigibles por
los acreedores. Otro pasivo es el patrimonio, el que no es exigible, aquel se subordina al
patrimonio exigible, por lo que los pasivos corriente y no corriente se suman al patrimonio.

Por otro lado, el activo se compone por activos corrientes y no corrientes. El dinero que se
puede cobrar por los acreedores se encuentra en el pasivo exigible que se cobra en el activo
total. Entonces, los acreedores sociales tienen acción directa sobre los activos pero tienen un
colchón por parte de los acreedores no exigibles, ya que los capitalistas pusieron un aporte
que se confunde por el pasivo común y que ayuda a la contribución del activo.

Por todo lo anterior, es que el capital es una garantía para los acreedores, dicho capital se
puede obtener mediante una ratio financiera que compara dos números, lo que se conoce
como leverage, lo que viene a ser la comparación entre el patrimonio y la deuda. Entonces si
se sabe que el pasivo vale 42 y el patrimonio 70, se sabe que el activo será 112, por lo que se
tendrá un leverage de 1.7 veces.

El capital jamás será una garantía como caución, sino que solo viene a explicar con números
el derecho de prenda general de los acreedores. Por ende, la escrituración del capital social

120
en la escritura social sirve como garantía para los acreedores y decidan contratar con el
patrimonio.

d. Aumento de capital.

Cuando se constituye una sociedad se reconoce un capital que es aportado por los socios.
Esta sociedad puede estimar que el capital escriturado en la constitución no es suficiente y se
requiere financiamiento adicional de parte de los socios.

Lo que aquí ocurre es que la sociedad necesita dinero y los socios deciden si pagar o no este
nuevo capital. En caso de que se pague nuevo capital se deben reformar los estatutos de la
sociedad, lo que se debe hacer mediante las solemnidades legales requerida para la
constitución original.

Desde el punto de vista de los acreedores, ellos ven una mejora de su situación en cuanto se
logra aumentar el capital de la sociedad.

Hay que tener presente que en las sociedades de personas no hay un derecho de suscripción
preferente de suscripción del aumento del capital, lo que protege a los socios cuando ellos no
tienen el control.

e. Capitalización de reservas o utilidades (mecanismo de aumento).

Cuando se aprecia un balance general nos encontramos con el patrimonio neto (que es
sinónimo de capital) en aquel tenemos varias cuentas aportes o del beneficio de los socios.
Nos encontramos con el capital que es el monto que contribuyeron los socios; las utilidades
acumuladas; las utilidades del ejercicio que son las ganancias producidas por la compañía y
que pueden retirarse por los socios por la vía de retiros; la reserva legal y facultativa reflejan
un mecanismo de aumento de patrimonio que obedece a factores contables, estas no
pertenecen al ordenamiento jurídico nacional.

Si partimos del supuesto de que las reservas y utilidades existen en la cuenta de patrimonio,
una forma de incorporar esas cuentas al capital es la capitalización. Lo que se hace en dicho
caso es que los montos se incorporan al capital para mejorar la realización deuda –
patrimonio. Los socios entonces cumplen con la renuncia de utilidad.

En este caso debe realizarse una reforma a los estatutos, siguiendo el mismo procedimiento
de la constitución de la sociedad.

f. Capitalización de pasivos.

121
En el caso de la capitalización de los pasivos, los acreedores del pasivo exigible se convierten
en socios de la sociedad.

Para que se produzca este fenómeno, el capital recibe como acreencia lo que estaba en el
pasivo exigible, siendo el capital la suma del capital más el pasivo exigible.

Al admitir la capitalización de terceros acreedores los socios antiguos disminuyen su

proporcionalidad sobre el capital, lo que se conoce como dilución.

El efecto que produce la capitalización de pasivos es que se extinguen las obligaciones que
tenía la sociedad con los acreedores mediante el modo de extinguir las obligaciones llamado
confusión.

Al igual que en los casos anteriores, se necesitan reformar los estatutos, lo que se produce
mediante el mismo procedimiento de la constitución.

En caso de quedar acreedores remanentes, su posición mejorará en la relación deuda –

patrimonio.

g. El caso del aporte no enterado.

La situación del aporte no enterado importa desde el punto de vista de los acreedores.

En la Sociedad Colectiva Comercial nos encontramos casos en que la sociedad puede

demandar el cumplimiento forzoso más la indemnización de perjuicios en caso de que uno
de sus socios no entere el aporte social.

El artículo 379 del Código de Comercio122 le permite a la sociedad dos cosas:

1º. Excluir al socio de la sociedad.
2º. Proceder ejecutivamente en contra de su persona y bienes.

Eventualmente, el caso del aporte no enterado puede llegar a constituir una causal de
disolución de la sociedad.

Es importante comprender que el compromiso que el socio adquiere con la sociedad sobre el
aporte de su cuota es una obligación.

122
Artículo 379 Código de Comercio: El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca,
autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente contra su persona
y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligación.
En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la tardanza ocasionare a la sociedad.

122
 h. (in) Embargabilidad del aporte.

El artículo 380 del Código de Comercio dispone que:

“Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la
sociedad el aporte que éste hubiere introducido; pero les será permitido solicitar la
retención de la parte de interés que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la
división social.
Tampoco podrán concurrir al procedimiento concursal de liquidación de la
sociedad con los acreedores sociales; pero tendrán derecho para perseguir la parte
que corresponda a su deuda en el residuo de la masa concursada”.

En este caso nos encontramos en la relación ya no de la sociedad con sus acreedores, sino
que del socio de una sociedad con sus acreedores personales.

Del artículo 380 inciso 1º del Código de Comercio se desprende que, durante la vigencia de
la sociedad, los acreedores personales del socio no están facultados para embargar el aporte
que este hizo a la primera. Lo anterior debido a que el aporte pertenece a la sociedad y no al
socio.

Jequier señala que “los derechos sociales son embargables en tanto y en cuanto, por esa vía,
el acreedor personal del socio puede percibir las utilidades o beneficios sociales que a éste le
corresponden en su condición de tal, o el aporte del mismo y/o los créditos a que tenga
derecho en la liquidación la sociedad, una vez pagados los pasivos exigibles”123.

b) La búsqueda de beneficios.

Sandoval señala que “la búsqueda y el reparto de los beneficios es un elemento del contrato
de sociedad que permite diferenciarlo de otro como la asociación o corporación, que tiene
otro fin distinto de éste”124.

Los beneficios o utilidad se pueden definir en un sentido restringido y en un sentido amplio.

En el sentido restringido de la palabra, beneficio es un enriquecimiento efectivo o de una
ganancia positiva; mientras que en sentido amplio es toda ventaja material apreciable en
dinero, tanto una ganancia positiva cuanto la economía de un gasto.

123
JEQUIER. T. II… op., cit., 92p.
124
SANDOVAL. Ricardo. Derecho Comercial, T. I. vol. 2. 7ma ed. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. 2007.
21p.

123
Importa destacar que no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en dinero,
que no tiendan a aumentar el patrimonio de los socios, permitiéndoles solamente hacer
económicas o reducir sus gastos.

c) La repartición de los beneficios y pérdidas sociales.

a. Sobre los beneficios y pérdidas.

La ley no habla sobre el soporte de pérdidas que afecta a los socios, pero se entiende que es
la contra cara a la obtención de beneficios.

Según se desprende del artículo 2055 del Código Civil, el beneficio que los socios deben
recibir debe ser únicamente pecuniario, por lo tanto, no se admite un beneficio moral. El
mismo artículo señala que es esencial que en una sociedad se repartan las utilidades, de lo
contrario no hay sociedad.

Es evidente que la participación en las utilidades que tienen los socios no significa el derecho
a la efectiva obtención de las utilidades, ya que eso es algo que depende de cuan efectiva es
la explotación del giro.

Jequier125 señala que hay que distinguir entre el derecho general a la utilidad y entre el
derecho a reparto de un beneficio o dividendo atribuible. El derecho general a la utilidad es
un derecho inherente a la calidad de socio, de carácter corporativo, inconcreto o abstracto.
Por otro lado, el derecho a reparto es uno que se deriva del derecho anterior, pero este es
objetivado en el concreto resultado del ejercicio del giro, sobre el cual el socio tiene un
crédito concreto y cuantificable.

Es importante destacar que el derecho general a la utilidad no es del todo inconcreto, puesto
que de aquél surgen consecuencias jurídicas concretas.

El derecho al beneficio, señala Jequier, “exhibe aquí un contenido concreto, que se traduce
en la protección que ofrece al socio respecto de cualquier acto social o de sus consocios, que
involucre una afectación o privación de su derecho a tal beneficio”.

b. Mecanismo de reparto de las utilidades.

La autonomía de la voluntad puede primar en este aspecto ya que la ley no establece una
regla de orden público en la materia, por lo tanto, si las partes acuerdan una forma de repartir

125
Cfr. JEQUIER. T. II… op., cit., 95-96pp.

124
las utilidades primará este, pero si las partes nada dicen sobre la forma en como se repartirán
los beneficios, serán los Códigos los que llenarán tal vacío.

Hay que señalar que tal libertad en la forma en como se reparten las utilidades tiene como
limitación aquellos pactos que pretendan privar de dichos beneficios a los socios, lo que se
conoce como pactos leoninos. Tampoco se pueden pactar cláusulas que eximan a algunos
socios en el soporte de las pérdidas.

Ahora bien, si los socios acordaron forma de repartir las utilidades hay dos posibles
situaciones:
1º. La plena libertad es la regla general en la materia.
2º. Las partes pueden encomendar la asignación de los beneficios y pérdidas al arbitrio
de un tercero.

Por otro lado, si los socios no pactaron un mecanismo de reparto de las utilidades debemos
hacer una diferenciación entre el socio capitalista y el socio industrial:
1º. Si el socio es capitalista y no hay mecanismo de reparto, se hará a prorrata de su aporte
(art. 2068 CC y art. 382 C. de C.).
2º. Si se trata del socio industrial, el beneficio que recibirá será igual al del socio
capitalista que haya hecho el beneficio más módico (art. 383 C. de C.) sin soportar parte
alguna de las pérdidas. La situación anterior cambia si estamos en presencia de una Sociedad
Colectiva Civil, ya que dicho beneficio será determinado por un juez (art. 2069 CC).

d) La affectio societatis.

La affectio societatis es un elemento controversial en la doctrina y jurisprudencia, en cuanto

no hay un carácter único para llegar a su definición ni sobre la relevancia que tiene en la
sociedad.

Jequier señala que es “un elemento adicional del contrato de sociedad en el caso de las
sociedades personalistas, distinto al consentimiento que es propio de todo contrato y que se
traduce en ‘la intención de los contratantes claramente orientada a formar una sociedad,
gozando en común de los beneficios que la actividad social arroje y de compartir, también
en común, las pérdidas que de ella se sigan’”126.

ii. Acto constitutivo y estatutos sociales.

a) Generalidades.

126
JEQUIER. T. II… op., cit., 99p.

125
Hay que señalar que el acto constitutivo general, común y supletorio es el perteneciente a la
Sociedad Colectiva Comercial, pese a ello, se deberán seguir las reglas de capacidad civil o
comercial dependiendo del tipo de sociedad que se pretenda constituir.

Debido a la influencia que recibió nuestro Código de Comercio, el acto constitutivo es de

carácter escrito y registral, habiendo dos formalidades esenciales: la escritura pública y la
inscripción de su extracto en el Registro de Comercio. La omisión de cualquiera de estos
requisitos producirá la nulidad absoluta entre los socios e impedirá el nacimiento de la
personalidad jurídica.

Cabe precisar que el caso de la Sociedad Colectiva Civil no es necesario realizar la

escrituración de su acto constitutivo puesto que es consensual. La ley tampoco exigió
solemnidades especiales para su constitución o reformas por lo que se aplican las reglas
generales es de los contratos. Lo anterior genera problemas como la seguridad jurídica, para
evitar esos problemas se pueden aplicar las reglas generales mercantiles de conformidad al
artículo 2060 del Código Civil.

Pese a lo anterior, no debemos pasar por alto que el artículo 1709 del Código Civil exige la
escrituración de aquellos actos o contratos que versen sobre una cosa que valga más de 2
UTM.

b) Requisitos comunes al acto constitutivo de sociedad.

Es necesario que la sociedad, como todo contrato, cumpla con los requisitos generales del
artículo 1445 del Código Civil.

a. Consentimiento sin vicios.

El consentimiento es necesario para la formación de cualquier acto jurídico.

Es importante en este ámbito un requisito que debe cumplir el consentimiento, aquel

elemento es el affectio societatis, del que ya se habló precedentemente.

b. Capacidad para contratar.

Se aplican, nuevamente, las reglas generales sobre capacidad. Pero debemos presentar
atención a lo que señala el Código de Comercio sobre la mujer casada y no separada
totalmente de bienes y el caso del menor adulto.

c. Objeto lícito.

126
Desde el punto de vista del derecho común, el objeto serán los bienes que se aportan para la
realización del emprendimiento común. Por otro lado, el objeto se identificará con el giro u
objeto social de la sociedad.

d. Causa lícita.

La causa del contrato de sociedad “consiste en el fin objetivo o inmediato del negocio jurídico
y en la función que el Derecho le reconoce como relevante, esto es, la realización de una
actividad económica lícita con miras a repartirse los beneficios que de ellos provengan”127.

c) Estatutos sociales.

Son elementos esenciales del estatuto social de la sociedad:

1º. Los nombres, apellidos y domicilio de los socios.
2º. El capital que introduce cada uno de los socios.
3º. Las negociaciones sobre las cuales verse el giro de la sociedad. Esto es el objeto al
que se dedica la sociedad.
4º. Domicilio de la sociedad.
5º. La razón o firma social.

Por otro lado, las menciones no esenciales del estatuto social son:
1º. Socios encargados de la administración y el uso de la razón social.
2º. La parte de los beneficios o pérdidas que se asignan a cada socio capitalista o
industrial.
3º. La época en que la sociedad comienza y se disuelve.
4º. La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares.
5º. La forma en que debe verificarse la liquidación y división del haber social.
6º. La cláusula de arbitraje.
7º. Otros acuerdos que encuentren pertinentes los socios.

Hay que señalar que sobre la materia de acto constitutivo y estatutos sociales se volverá en
el estudio particular de cada sociedad.

127
JEQUIER. T. II… op., cit., 63p.

127
 II. Estudio particular de las sociedades de personas en el
Derecho Chileno.

A. La Sociedad Colectiva como estructura supletoria de las sociedades

de personas.

i. Generalidades.

a) La determinación del carácter civil o comercial de una sociedad colectiva.

Lo que define si una sociedad es comercial o civil es el objeto al que se dedica dicha sociedad.
Así lo señala el artículo 2059 del Código Civil:
“La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley
califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”.

Por lo tanto, si la sociedad se constituyó con el fin de realizar aquellos actos enumerados en
el artículo 3 del Código de Comercio se debe considerar como mercantil. Importa destacar
que en caso de que la sociedad realice actos comerciales y civiles, se considerará como
comercial para todos sus efectos.

Como ya se dijo de forma incipiente anteriormente, una sociedad civil puede regirse por las
reglas de la sociedad comercial (art. 2060 CC). Sin embargo, aquello “no implica en modo
alguno una mutación sustancial de la naturaleza civil de la sociedad según su objeto, lo que
tendrá especial incidencia de cara a la responsabilidad que asumen los socios para las
obligaciones sociales, según el caso”128.

b) Diferencias entre las sociedades civiles y comerciales.

La Sociedad Civil es consensual por lo que no requiere solemnidades especiales para su

constitución o reforma, el riesgo que corren las personas que contratan con dicha sociedad es
que no hay certidumbre sobre quienes son los socios, su fin, entre otras cosas. Lo anterior no
ocurre en las Sociedad Comercial, que como ya se dijo, debe constituirse mediante escritura
pública e inscripción en el registro correspondiente.

Por otro lado, la Sociedad Comercial debe cumplir con las obligaciones propias de los
comerciantes, lo que no ocurre en los casos de la Sociedad Civil.

128
JEQUIER. T. II… op., cit., 104p.

128
En cuanto a su liquidación, en el caso de la Sociedad Comercial se realiza por la persona
designada para ello en el estatuto social (art. 408 C. de C.) o por la persona que los socios
designen por unanimidad en el caso del artículo 409 del Código. En la Sociedad Civil se trata
de una materia de arbitraje forzoso (art. 227 nº COT).

Sobre la responsabilidad de los socios también hay diferencias, ya que en el caso de la

Sociedad Colectiva Civil la responsabilidad es ilimitada, dividiéndose la totalidad de la deuda
a prorrata de su participación social. En las Sociedad Colectiva Comercial los socios
mencionados en la escrita responden de forma solidaria (art. 370 C. de C.).

Finalmente, cuando estamos ante una Sociedad de Responsabilidad Limitada – Civil o

Comercial – el carácter que esta tenga determinará el estatuto que se le aplique
supletoriamente. Se discute en la doctrina si deben aplicar las normas de la Sociedad
Colectiva Comercial o Civil, los que sostienen que se debe aplicar el estatuto de la Sociedad
Colectiva Comercial lo fundamentan en que el Sociedad de Responsabilidad Limitada es
solemne; por otro lado, hay quienes señalan que se le debe aplicar la reglamentación de la
Sociedad Colectiva Comercial o Civil dependiendo de la naturaleza de la Sociedad de
Responsabilidad Limitada.

c) Concepto de sociedad colectiva.

El artículo 2061 inciso 2º del Código Civil señala que:

“Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o
por un mandatario elegido de común acuerdo”.

Por su parte, el Código de Comercio señala:

“La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los
socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios
o extraños”.

Jequier señala que ambas definiciones son incompletas al no incluir la responsabilidad de sus
socios, por lo que se podría definir como “la sociedad que se forma por socios que ejercen el
comercio bajo su nombre colectivo y que responden ilimitada, indefinida y solidariamente
de las obligaciones de la sociedad, la que es administrada directamente por aquéllos o por
mandatarios elegidos de común acuerdo para dicho fin”129.

ii. Sociedad Colectiva Civil.

129
Ibídem, 123p.

129
 a) Normativa aplicable.

A este tipo de sociedad se le aplican las normas del Título XXVIII del Libro IV del Código
Civil.

b) Carácter consensual.

Como ya se ha dicho precedentemente, la Sociedad Colectiva Civil es consensual ya que la

ley no exigió solemnidades especiales para su constitución o reformas.

Esta falta de solemnidades señala Accorsi “origina respecto de terceros, incertidumbre en

cuanto al contenido de sus estatutos especialmente respecto a la representación de la
sociedad, duración y los socios que la contienen”130.

En todo caso, importa destacar, nuevamente, el artículo 1709 del Código Civil ya que este
establece que aquellos actos o contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de
una cosa cuyo valor sea más de 2 UTM deberá extenderse por escritura pública.

c) Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.

El artículo 2095 del Código Civil señala:

“Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la
deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio
insolvente gravará a los otros.
No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra
manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título
de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial
de ellos”.

El interés sobre el que habla el artículo citado se refiere al derecho sobre la utilidad de cada
socio, pues parece más justo que pueda cobrársele al socio las deudas sociales en la misma
proporción de sus derechos de utilidad.

La cuota del socio insolvente – que grava a los otros – deberá repartirse entre los socios a
prorrata de su interés social.

Accorsi señala que “si el acreedor no tiene certidumbre, acerca del mondo de la cuotas en
que se encuentra repartido el interés social entre los socios, no le queda otro camino que
demandarlo del pago de la deuda social por partes iguales o viriles, aplicando el principio del

130
ACCORSI. T. I… op., cit., 241p.

130
‘concursu partes fecent’, que la doctrina considera establecida como regla general en nuestro
derecho en el art. 1511 del Código Civil”131.

d) La capacidad.

En cuanto a la capacidad aplican las reglas generales sobre capacidad establecidas en el

Código Civil.

e) La razón social.

La razón social o nombre, como ya se habló en los atributos de la personalidad jurídica, es

algo esencial para que pueda contratar con terceros.

f) Cesibilidad de los derechos sociales.

Nuestro Código Civil no señala nada expreso sobre esta materia, por lo que se deberían
aplicar las reglas generales. Por lo tanto, la cesión de derechos solo se hará mediante el
consentimiento unánime de todos los socios.

g) La disolución de la sociedad frente a terceros.

En esta materia importa el artículo 2114 del Código Civil, el que señala que:
“La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los
casos siguientes:
1º. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado
para su terminación en el contrato;
2º. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos
publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en
aquél no lo hubiere;
3º. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella
por cualesquiera medios”.

h) Partición.

Una vez que ocurra la disolución de la Sociedad Colectiva Civil, ella se transforma en una
comunidad, por lo que será necesario realizar sus bienes mediante una partición (art. 2155
CC).

131
Ibídem, 243p.

131
En caso de que las partes no hayan acordado nada sobre la forma en como se realizará la
partición, aquella se debe realizar por un árbitro de derecho siguiendo las reglas de la
partición hereditaria, según se desprende del artículo 2115 del CC y artículo 277 nº 1 y 235
inciso 1º del COT.

iii. Sociedad Colectiva Comercial.

a) Normativa aplicable.

Este tipo de sociedad se regula entre los artículos 349 a 423 del Código de Comercio.

b) Carácter solemne de la Sociedad Colectiva Comercial.

El Código de Comercio exigió para la constitución, reforma y disolución de la Sociedad

Colectiva Comercial, solemnidades como la constitución mediante escritura pública y su
correspondiente inscripción en el Registro de Comercio que corresponda (arts. 350 y 354 C.
de C.).

c) Responsabilidad de los socios

En la Sociedad Colectiva Comercial estamos ante una responsabilidad solidaria,

irrenunciable e inderogable (art. 370 C. de C.).

La responsabilidad de los socios es respecto de aquellas obligaciones que la sociedad haya

contraído válidamente, dicha responsabilidad será desde el momento en que se encuentren
indicados en la escritura social.

Por lo tanto, los socios son responsables desde el momento en que se cumplan los requisitos
del registro hasta el momento en que se inscriban en el Registro de Comercio la reforma en
que conste el retiro de un socio o la disolución de la sociedad.

Respecto de la situación del ex socio, debemos señalar que el tercero cesionario asume la
misma posición que tenía el socio antiguo, “adquiriendo así tanto los derechos del socio
cedente cuanto sus obligaciones y, entre ellas, la de responder solidariamente por las
obligaciones sociales”132.

Otra situación importante es aquella que trata sobre la responsabilidad de los herederos del
socio fallecido. En este caso, si se pactó en los estatutos que la sociedad podrá seguir con los
herederos de dicho socio, aquellos responden por las deudas sociales.

132
JEQUIER. T. II… op., cit., 125p.

132
Respecto de lo anterior, Jequier señala que “la estipulación estatutaria, de continuar con la
sociedad del socio difunto, provocará ese efecto por la sola aceptación de la herencia. Por el
contrario, se requerirá de una expresa manifestación de la voluntad del heredero, en cuanto a
su intención de ser socio, si la cláusula de continuación está redactada en términos
voluntarios, no obligatorios o imperativos”133.

Para determinar la responsabilidad del heredero con respecto a las deudas sociales, Jequier
señala que hay que distinguir:
1º. Si se trata de obligaciones sociales adquiridas en vida del socio, que luego fallece, la
responsabilidad del socio – heredero será la que le corresponde como tal heredero por las
deudas del causante, y no la solidaria del artículo 370 del C. de C.
2º. Si las obligaciones sociales se adquieren una vez que el socio – heredero ya es parte
de la sociedad, se aplicará la regla del artículo 370 del C. de C.

Ejemplo de responsabilidad en la Sociedad Colectiva:

A, B y C son socios en la sociedad colectiva Comercializadora Pérez Campos y Compañía.

En enero de 2020, el Socio A cede a un tercero (el Nuevo Socio D) su calidad de socio con
el consentimiento de los Socios B y C, perfeccionándose la cesión con el cumplimiento en
tiempo y forma de todas las formalidades legales.

A enero de 2020, el balance de Comercializadora Pérez Campos y Compañía registraba un

pasivo, asociado a un crédito bancario, por $1.000.000. En diciembre de 2020,
Comercializadora Pérez Campos y Compañía contrata un crédito automotriz, por la suma de
$5.000.0000.

En mayo de 2021, el Nuevo Socio D le consulta:

¿Tiene el Socio A alguna responsabilidad por los pasivos de Comercializadora Pérez Campos
y Compañía?

El socio A si tiene responsabilidad por los pasivos que adquirió la sociedad mientras él
formaba parte de dicha sociedad, mas no por los pasivos adquiridos tiempo después de que
él se retiró. Por lo tanto, sería responsable por $1.000.000.

¿Por qué monto el Nuevo Socio D debe responder de las obligaciones sociales?

133
Ibídem, 127p.

133
El nuevo socio D es responsable por el monto de $6.000.000 puesto que, al entrar a una
sociedad colectiva ya constituida, se hace responsable por los pasivos que se adquirieron
desde el momento en que ella se constituyó.

d) Capacidad.

Sobre esta materia el artículo 349 del Código de Comercio señala que puede celebrarlo
cualquier persona que tenga capacidad para obligarse. En el caso del menor adulto134 y la
mujer casa que no esté totalmente separada necesitan autorización especial, la autorización
del menor adulto la otorgará la justicia ordinaria; y, en el caso de la mujer casa que no esté
separada de bienes, la entregará el marido.

e) Razón social.

El artículo 365 del Código de Comercio dispone:

“La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los
socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía”.

Esta razón social, como se verá, debe estar en la escritura de la constitución de la sociedad
(art. 352 inciso 2º C. de C.) y, además debe estar en el extracto que se debe inscribir en el
Registro de Comercio (art. 354 inciso 2º C. de C.).

En caso de que un socio muera, el nombre de aquél debe eliminarse de la razón social
mediante una reforma de los estatutos (art. 366 C. de C.). Otra norma importante es la del
artículo 368 del Código que señala que la persona que tolere la inserción de su nombre en
una sociedad extraña es responsable por las obligaciones que la sociedad adquiera.

f) Administración, representación y uso de la razón social.

a. Generalidades.

La administración, en palabras de Jequier, es “toda actividad jurídica o de hecho que, dentro

del marco contractual o estatutario acordado, promueve la realización del fin social
común”135.

Por otro lado, la administración y el uso de la razón social, según la regulación en Chile, caen
bajo el mismo fenómeno. Pero hay que advertir que la administración es la tarea intelectual

134
Mujer: 12 a 18 años. Varón: 14 a 18 años.
135
JEQUIER. T. II… op., cit., 172-173pp.

134
y material necesaria para el manejo de los negocios sociales; el uso de la razón social, a su
vez, es la representación de la sociedad en los actos que la sociedad se obliga frente a terceros.

Importa precisar que la administración no es lo mismo que la representación, puesto que la

primera se da dentro de la sociedad, está circunscrita a las relaciones entre los socios; la
representación, por otro lado, corresponde a la relación de la sociedad con el medio externo,
es decir, las relaciones jurídicas que la sociedad lleva con terceros.

La representación, señala Jequier, “forma parte de las facultades propias de la administración

social, de modo que los socios administradores son al mismo tiempo representantes de la
sociedad. La administración y la representación, en fin, no son esferas jurídicas diferente,
sino caras de una misma moneda, concebidas para la consecución del fin social”136.

b. Régimen de administración.

Según se desprende de la lectura del artículo 384 del Código de Comercio, la administración
social se regirá por las normas que los socios hayan acordado en el estatuto social y, en caso
de no haberse estipulado algo en dicho pacto, la administración se debe sujetar a las normas
supletorias del Código de Comercio. Por otro lado, el artículo 385 del mismo cuerpo
normativo, señala que la administración les corresponde a todos los socios, pero aquéllos la
pueden delegar a uno o varios de estos, o a terceros.

Ahora veremos las posibles situaciones con las que nos podemos encontrar:
1º. Socios no designan administrador:

Ante el silencio de los socios, según el artículo 385 del C. de C., la administración (y
representación) estará a cargo de todos los socios. El derecho de administrar de un socio es
un elemento importante en este tipo de sociedad.

Parte del artículo 386 del Código señala que “se confieren recíprocamente la facultad de
administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y
consentimiento”, por lo tanto, los actos que cualquier socio haga a nombre de la sociedad
obligarán solidariamente a los demás socios.

Como contrapartida a lo anterior, los artículos 388 y 389 del Código de Comercio, otorgan a
todos los socios el derecho de oposición, en virtud del cual se pueden oponer a las decisiones
de un socio administrador, suspendiendo su ejecución hasta que la mayoría de los socios
resuelva sobre la conveniencia o inconveniencia del negocio.

136
Ibídem, 174p.

135
2º. Los socios designan al administrador:

Según el artículo 2071 del Código Civil, el administrador de la Sociedad Colectiva puede ser
uno o más socios, pudiendo designarse en el contrato de sociedad o en un acto posterior. Por
su parte, el artículo 385 del Código de Comercio, menciona que la administración también
puede recaer en extraños.

El administrador designado en los estatutos debe sujetarse a las facultades que le confiera el
título, en caso contrario, el acto será válido pero inoponible a la sociedad, teniendo que
responder el representante. Si en el título de designación no se especifican las facultades de
aquél, se considerará como simple mandatario.

De que el administrador sea designado en los estatutos se concluyen las siguientes

consecuencias, el administrador no puede renunciar si no es por causa señalada en los
estatutos; el administrador no puede ser removido por los socios si no es por causa estatutaria;
la renuncia o remoción del administrador pone fin a la sociedad (art. 2072 CC) por lo que es
necesario que sea justificada; los socios no administradores no pueden oponerse a las
decisiones del administrador.

Por otro lado, el administrador puede designarse en un acto posterior al contrato de la

sociedad. En este caso, es posible que los socios remuevan al administrado o que él renuncie.

c. La razón social y su uso.

Como ya se dijo, en caso de que todos los socios tengan la administración de la sociedad,
todos ellos pueden representar; pero si se designa administrador solo le concierne al
administrador, es este quien representa a la sociedad (art. 371 C. de C.).

Por lo tanto, la sociedad será responsable de las obligaciones contraídas mediante el uso
autorizado de la razón social.

g) Disolución de la sociedad colectiva.

El Código de Comercio en su artículo 407 señala que la Sociedad Colectiva se disuelve por
las causales del Código Civil, por lo tanto, debemos atender al artículo 2098 y siguientes de
dicho Código.

136
La disolución consiste en “la concurrencia de un hecho o un acto desencadenante del proceso
de liquidación de las relaciones de la sociedad con terceros y entre los socios (liquidación),
produciéndose la terminación de la sociedad (extinción)”137.

Causales de disolución que dependen de la voluntad de los socios son:

1º. La llegada del plazo para la vigencia de la sociedad (art. 2098 inciso 1º CC): es posible
su prorroga mediante modificación de estatutos.
2º. Finalización del negocio para el que se constituyó la sociedad (art. 2099 CC).

Por otro lado, las causales de disolución que no dependen de la voluntad de los socios son:
1º. Insolvencia de la sociedad (art. 2100 CC): la insolvencia debe declararse
judicialmente.
2º. Extinción de todos los bienes que forman el objeto social (art. 2100 CC).
3º. Incumplimiento de la obligación de enterar el aporte estipulado.
4º. Pérdida de la cosa aportada en usufructo.
5º. La remoción del administrador estatutario sin justa causa.
6º. Renuncia de uno o más socios: en caso de que sean dos o más socios se puede seguir
con la sociedad si los sobrantes acceden.
7º. Incapacidad sobreviniente del socio.
8º. Fallecimiento de alguno de los socios.
9º. Insolvencia de alguno de los socios.

Si la causal de disolución opera de pleno derecho, es decir, aquellas que no dependen de la

voluntad de los socios, no se requiere formalidad alguna para la disolución de la sociedad.
Por otro lado, si la causal es de aquellas que depende de la voluntad de los socios, es requisito
una declaración arbitral, la que se deberá reducir a escritura pública y su extracto se debe
inscribir en los términos del artículo 354 del Código de Comercio.

h) Liquidación de la sociedad colectiva.

La liquidación es la fase que sigue a la disolución de la sociedad. Esta etapa se extiende por
todo el tiempo necesario para la determinación y pago de los créditos de terceros y de los
propios socios, y termina con la restitución del patrimonio restante a los socios138.

La forma en que se hará la liquidación la pueden determinar los socios y si ellos nada dice,
operan las normas del Código de Comercio (art. 409 C. de C.). Si los socios no llegan a un
acuerdo, se deberá realizar por la persona que se haya nombrado en los estatutos o en la
disolución (art. 408 C. de C.).

137
Ibídem, 228p.
138
Ibídem, 268p.

137
Según Jequier, la liquidación termina con “la completa solución del pasivo y la puesta a
disposición de los fondos sociales restantes a los socios, sin excluir activos ni pasivos sociales
de ninguna especie”139.

iv. Constitución de la Sociedad Colectiva. Régimen General.

a) Generalidades.

Como ya se dijo, la Sociedad Colectiva Comercial debe constituirse mediante escritura

pública y hacerse un extracto que se debe inscribir en el Registro de Comercio.

La escritura pública de la Sociedad Colectiva Comercial debe contener los elementos que
señala el artículo 352, aquellos son:
1º. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;
2º. La razón o firma social;
3º. Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;
4º. El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos
o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en
muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes
en caso que no se les haya asignado valor alguno;
5º. Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;
6º. La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial;
7º. La época en que la sociedad debe principiar y disolverse;
8º. La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares;
9º. La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social;
10º. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la
resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el
nombramiento;
11º. El domicilio de la sociedad;
12º. Los demás pactos que acordaren los socios.

Por otro lado, de dicha escritura social se deben extraer aquellos elementos que el artículo
354 del Código de Comercio señala, para que se inscriba el extracto en el Registro de
Comercio. Los componentes que contendrá el extracto son:
1º. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;
2º. La razón o firma social;
3º. Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;

139
Ibídem, 274p.

138
4º. El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos
o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en
muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes
en caso de que no se les haya asignado valor alguno;
5º. Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;
6º. La época en que la sociedad debe principiar y disolverse (elemento 7º del art. 352);

b) El contrato de la Sociedad Colectiva Comercial.

Como se señaló precedentemente, el contrato de la Sociedad Colectiva Comercial debe

otorgarse mediante escritura pública (art. 351 inciso 1º C. de C.).

En caso de que el contrato no se realice mediante escritura pública, aquel no producirá otro
efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad
dé principio a sus operaciones, tal como señala el artículo 351 del Código.

Un extracto de la escritura social, como ya se dijo, debe inscribirse en el Registro de

Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad. Dicha inscripción deberá hacerse
antes de 60 días desde que se realizó la escritura social. La inscripción que se realizará en el
Registro de Comercio tiene efecto retroactivo a la fecha de la escritura (art. 355 letra a) C. de
C.).

c) Menciones que no pueden omitirse.

Estas menciones son las que no pueden faltar en el contrato de sociedad, de lo contrario será
nulo absolutamente.

a. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios (art. 352 nº 1 C. de C.).

Es importante la determinación de los socios desde el punto de vista de los acreedores de la

sociedad. Esta materia debe completarse con el artículo 405 del Código Orgánico de
Tribunales, por lo que también debería incluirse su nacionalidad, estado civil, su profesión,
domicilio y cédula de identidad.

b. Razón o firma social (art. 352 nº 2 C. de C.).

Este será el nombre bajo el cual la sociedad actúa en el tráfico jurídico, cuyo uso legítimo la
obliga frente a terceros.

c. El capital que introduzca cada socio (art. 352 nº 3 C. de C.).

139
Esto corresponde al aporte que deben dar los socios a la sociedad, sobre el cuál ya se habló
precedentemente.

Jequier señala que “si no existe la estipulación de tales aportes, el contrato de sociedad será
nulo absolutamente al faltar precisamente un requisito establecido por la ley en razón a la
naturaleza del mismo contrato”140.

d. Las negociaciones sobre que versa el giro o objeto de la sociedad (art. 352 nº 5 C. de
C.).

El giro son las “actividades lucrativas a las que se dedicará la sociedad y que delimitan su
ámbito de actuación y el de sus administradores”141.

El objeto a que se refiere este precepto es diferente al objeto del acto jurídico, puesto que el
objeto del contrato de sociedad son las obligaciones que el mismo genera en lo que concierne
a las relaciones de los socios con la sociedad y a las que surgen entre los mismos socios142.

Señala Jequier que “el objeto social se encuentra directamente vinculado a la causa del
contrato de sociedad, pues se relaciona precisamente con el ‘motivo que induce al acto o
contrato’, a que se refiere el art. 1467 del CC”143.

Importa señalar que el giro de la sociedad también sirve como limite para sus actuaciones,
por lo que su actuar será legítimo y vinculante para ella solo en la medida en que se
desenvuelva en ese preciso contexto material, de manera que toda extralimitación en tal
sentido le habilitará para desconocer lo actuado por sus administradores y los terceros que
contrataron con conocimiento de esta circunstancia (art. 374 C. de C.).

La descripción del objeto, según Jequier, “debe ser lo suficientemente precisa como para
poder distinguir el objeto o giro social de otro cualquiera, de manera tal que a partir de aquélla
puedan aplicarse las diversas disposiciones legales que se refieren al objeto suficiente del
mismo”144.

Por otro lado, el objeto o giro social sirve para determinar si la sociedad es mercantil o civil.
Ya que se podrá desprender de aquel si se encuentran actos de comercio o no.

140
JEQUIER. T. II… op., cit., 144p.
141
Ídem.
142
Ibídem, 145p.
143
Ídem.
144
Ibídem, 147p.

140
Respecto al giro durante la liquidación de la sociedad, si bien el Código de Comercio no se
regula nada sobre esto, la doctrina a determinado que el giro de la sociedad se puede seguir
explotando solo para:
1º. Continuar y concluir las operaciones pendientes.
2º. Facilitar el proceso de liquidación.
3º. Mejorar la realización de los bienes sociales.

d) Análisis de las menciones contractuales de incorporación supletoria.

Estas son las menciones que se encuentran reguladas en el artículo 352 del Código de
Comercio, pero que pueden ser suplidas por otras disposiciones que sean del mismo código
en caso de silencio de los socios. Puesto que, se trata de cláusulas de la naturaleza del
contrato, que se entienden pertenecerle sin mención especial.

a. Los socios encargados de la administración y uso de la razón social (art. 352 nº 3 C.

de C.).

La mención de los administradores en el caso de las sociedades colectivas comerciales

constituye una cláusula no esencial. En caso de omitirse, se suple por lo que dispone el
artículo 358 del Código de Comercio.

b. La parte de beneficios o pérdidas de cada socio (art. 352 nº 6 C. de C.).

Sobre la forma en como se reparten las utilidades los socios, ya se habló en extenso cuando
se hizo referencia a los Mecanismo de reparto de las utilidades.

c. La época en que la sociedad debe principiar y disolverse (art. 352 nº 7 C. de C.).

La fecha en que la sociedad debe principiar coincide con su momento gestacional, el que se
otorga por los mecanismos ya estudiados.

Respecto al término de la sociedad, el artículo 2065 inciso 1º del Código Civil, señala que
los socios pueden pactar libremente el plazo o establecer alguna condición.

d. Cantidad que puede tomar cada socio para sus gastos particulares (art. 352 nº 8 C. de
C.).

La ley no establece sanciones en caso de omitir este requisito.

En caso de que los socios establezcan la forma en que se asignarán montos de dinero y uno
de ellos tome más de los estipulados, los demás socios pueden obligar al socio infractor a que

141
reintegre el exceso o, alternativamente, podrán extraer una cantidad proporcional al interés
que cada uno de ellos tenga en la masa social (art. 404 nº 1 C. de C.).

e. Forma en que ha de verificarse la liquidación y la división del haber social (art. 352
nº 9 C. de C.).

La regla general es que primará el acuerdo de las partes en esta materia.

Lo que puede ocurrir es lo siguiente:

1º. Designación del liquidador:
- Los socios han designado al liquidador o la forma en como designarlo: se respetará
dicho acuerdo. Pese a lo anterior, si los socios quieren hacer la liquidación de forma
colectiva, lo pueden hacer aun cuando se haya designado a un liquidador de forma
previa (art. 409 inciso 3º C. de C.). Es importante tener claro que si ya hubo
aceptación del liquidador, este deberá seguir con el procedimiento, y aquél solo se
puede remover por las causales del artículo 2072 del CC.
- Los socios acordaron nombrar a un liquidador sin la forma de nombramiento: tal
designación se hará por acuerdo unánime de los socios o por la justicia ordinaria en
caso de desacuerdo (art. 409 inciso 1º C. de C.).

2º. Facultades del liquidador:

Sus facultades se dan mediante el título de designación.

3º. Arbitraje:
Todas las cuestiones a que da lugar la presentación de la cuenta del liquidador de la sociedad
deben someterse obligatoriamente a arbitraje.

B. Estudio particular de la Sociedad de Responsabilidad Limitada

(SRL).

a) Generalidades.

La Sociedad de Responsabilidad Limitada, según Sandoval, es aquella en que “todos los

socios administran por sí o por mandatarios elegidos de común acuerdo y en que la
responsabilidad de los socios está limitada al monto de sus aportes o a la suma que a más de
éstos se determina en los estatutos sociales”145.

145
SANDOVAL. T. I. vol. 2… op., cit., 72p.

142
La legislación aplicable a esta sociedad es la Ley Nº 3.918 y supletoriamente se le aplican
las reglas de la Sociedad Colectiva, ya sea Civil o Comercial, lo que dependerá del giro que
persiga la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Supletoriamente las normas del Código
Civil respecto de aquellas cosas que el Código de Comercio no regule.

b) La constitución de una SRL.

El contrato de la Sociedad de Responsabilidad Limitada es solemne, ya sea que se siga el

régimen general o simplificado.

Según el artículo 2 de la Ley Nº 3.918, aplican las normas respecto de constitución y

modificación de las Sociedades Colectivas Comerciales a las Sociedad de Responsabilidad
Limitada. Por lo que, la escritura social deberá tener los mismos contenidos que señala el
artículo 352 del Código de Comercio, aunque se debe agregar que la responsabilidad de los
socios queda limitada a sus respectivos aportes.

El artículo 3 de la ley ya citada, señala que un extracto de la escritura social se registrará en

la forma y plazo que señala el artículo 354 del Código de Comercio, es decir, se deberá
inscribir en el Registro de Comercio dicho extracto con las menciones que señala aquel
precepto en un plazo no mayor a 60 días.

Innova el inciso 2º del artículo 3 de la Ley Nº 3.918 al señalar que el extracto que se debe
inscribir en el Registro de Comercio también debe publicarse una en el Diario Oficial, en el
mismo plazo que ya se dijo.

En caso de omitirse las solemnidades de inscripción y publicación, la sanción será la

establecida en los artículos 353, 355, 355 – A, 356, 357 inciso 1º, 358 a 361 del Código de
Comercio, es decir, será nula de pleno derecho. Debemos agregar que, el inciso final del
artículo 3 de la ley sobre Sociedad de Responsabilidad Limitada, señala que la inscripción
oportuna produce efectos retroactivos a la fecha de la inscripción.

c) La modificación de una SRL.

Las modificaciones que se quieran realizar a la Sociedad de Responsabilidad Limitada se

siguen en la misma forma que se establecieron para la Sociedad Colectiva Comercial, pero
el extracto de la modificación concerniente a la Sociedad de Responsabilidad Limitada debe
ser publicado en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días desde su celebración.

La escritura de modificación de una sociedad de responsabilidad limitada, debe cumplir,

además de los requisitos generales de toda escritura pública, con la exigencia que a ella
concurran todos los socios en la forma establecida en el Nº 1 del artículo 352 del Código de

143
Comercio, pues para modificar los estatutos de estas sociedades se requiere el consentimiento
unánime de todos sus socios, lo cual normalmente debe constar en la escritura de reforma de
estatutos. Además, la reforma debe contener la singularización de la sociedad que se
modifica, indicando, al menos su nombre.

d) La posición de socio. Tipos de socios. Derechos y obligaciones de los socios.

Embargabilidad de los derechos sociales.

a. Derecho y obligaciones de los socios.

Los socios, de forma individual, tienen el derecho a su cuota sobre el capital social, es decir,
se le otorga la calidad de socio por haber otorgado su cuota. Tiene también el derecho a la
utilidad, este corresponde al pago de los beneficios que generen los negocios que haga la
sociedad. Cuenta también con los derechos a examinar la contabilidad, a exigir la rendición
de cuentas del administrador, derecho de voz y voto en las reuniones de la sociedad, entre
otros.

b. Número de socios.

En principio se había discutido un número mínimo para conformar esta sociedad, pero
aquello no llegó a la ley. Lo que si se estableció fue un número máximo de socios para la
Sociedad de Responsabilidad Limitada, dicho número es de 50 socios (art. 2 inciso final Ley
Nº 3.918).

c. Cesibilidad de los derechos e incorporación de un nuevo socio.

Según el artículo 4, inciso 2º de la ley Sociedad de Responsabilidad Limitada, los socios no

tienen libertad para ceder sus derechos sociales, lo que se explica por el carácter personalista
de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Sin embargo, debemos recordar que la cesión
de los derechos sociales es posible, siempre y cuando, se haga mediante la aceptación
unánime de los demás socios.

Señala Jequier que la incorporación de nuevos socios, sin el consentimiento unánime de todos
los socios, para el aumento de capital tampoco resulta procedente146.

d. Responsabilidad de los socios.

146
Cfr. JEQUIER. T. II… op., cit., 297p.

144
Según se señaló precedentemente, la escritura social debe expresar la declaración de que la
responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más
de esto se indique.

Lo anterior quiere decir que los socios de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, “sólo
están obligados a entregar su aporte a la sociedad, pero no responden personalmente por las
obligaciones contraídas por esta última con terceros si en la razón social se ha incluido la
palabra ‘limitada’ (art. 4º LSR)”147. Pese a lo anterior, la ley le permite a los socios que
respondan de manera personal por las obligaciones de la sociedad, en dicho caso se debe
indicar en el estatuto social la suma por la que serán responsables los socios o el socio que
quiera ser responsable personalmente.

Ejemplo de responsabilidad en la Sociedad de Responsabilidad Limitada:

A, B y C son socios en la sociedad Comercializadora Pérez Campos y Limitada, cuyo capital

es de $9.000.000 y fue aportado en partes iguales por los socios. En enero de 2020, el Socio
A cede a un tercero (el Nuevo Socio D) su calidad de socio con el consentimiento de los
Socios B y C, perfeccionándose la cesión con el cumplimiento en tiempo y forma de todas
las formalidades legales.

A enero de 2020, el balance de Comercializadora Pérez Campos Limitada registraba un

pasivo, asociado a un crédito bancario, por $1.000.000. En diciembre de 2020,
Comercializadora Pérez Campos Limitada contrata un crédito automotriz, por la suma de
$5.000.0000.

En mayo de 2021, el Nuevo Socio D le consulta:

¿Tiene el Socio A alguna responsabilidad por los pasivos de Comercializadora Pérez Campos
Limitada? ¿Por qué monto el Nuevo Socio D debe responder de las obligaciones sociales?

El socio de la Sociedad de Responsabilidad Limitada solo responde por su aporte a la

sociedad, por lo que no responde a las obligaciones que esta contraiga con terceros.

e) La administración de la SRL. Régimen supletorio y cláusulas contractuales típicas.

a. Administración.

La Ley Nº 3.918 no señala nada sobre la administración de la Sociedad de Responsabilidad

Limitada, por lo tanto, se entiende que sigue las mismas normas de la Sociedad Colectiva,
las que ya se estudiaron más arriba.

147
Ibídem, 293p.

145
 b. Razón social.

La ley, en su artículo 4 no exige que la sociedad sea conocida por el nombre sus socios, como
sí ocurre en el caso de la Sociedad Colectiva, por lo mismo, se puede usar un nombre de
fantasía que haga referencia a su objeto. Sea como sea la fórmula que se adopte, aquella debe
terminar con la palabra “limitada”.

En caso de que se omita el requisito de finalizar la razón social con la palabra “limitada”, la
sociedad no será nula, sino que su régimen de responsabilidad será solidario.

c. Giros prohibidos.

Este tipo de sociedad no puede tener por objeto el giro bancario, puesto que las empresas
bancarias solo se pueden constituir como Sociedades Anónimas.

f) Disolución y liquidación de una SRL.

La ley tampoco reguló la disolución ni la liquidación de la Sociedad de Responsabilidad

Limitada, por lo que debemos concluir que se aplican de forma supletoria las normas de la
Sociedad Colectiva.

En caso de la disolución anticipada de la Sociedad de Responsabilidad Limitada se debe

aplicar el artículo 350 inciso 2º del C. de C., al igual que en la Sociedad Colectiva, pero con
la diferencia de que el extracto debe ser publicado en el Diario Oficial.

C. Revisión general de la Sociedad en Comandita Simple y de la

Sociedad en Comandita por Acciones (CpA).

i. Generalidades.

Ambos tipos de Sociedad en Comandita se diferencian de las demás sociedades personalistas

en que presentan dos tipos de socios, los cuales se rigen por estatutos jurídicos diferentes.

En la en Comandita existe el socio comanditario los que “prometen llevar a la casa social un
determinado aporte” (art. 470 C. de C.)., y el socio gestor o comanditado los que se obligan
“a administrar exclusivamente la sociedad por si o sus delegados y en su nombre particular”
(art. 470 C. de C.).

146
La Sociedad en Comandita simple se regula en el TítuloVII, §. 10, del Libro II del Código
de Comercio. Por otro lado, la Sociedad en Comandita por Acciones se regula en el §. 11,
Título VII del Libro II. A la Sociedad en Comandita simple se le aplican supletoriamente las
normas de la Sociedad Colectiva y la Sociedad en Comandita por Acciones las normas de la
Sociedad en Comandita Simple.

ii. Sociedad en Comandita Simple.

a) Formalidades.

El artículo 474 del Código de Comercio señala que la Sociedad en Comandita simple se
constituye del mismo modo que la Sociedad Colectiva. Por lo tanto, si la Sociedad en
Comandita Simple es Civil será consensual, mientras que si es Comercial será solemne.

Hay que mencionar que el nombre de los socios comanditarios no debe figurar en el extracto
a que se refiere el artículo 354 del Código, su infracción origina la nulidad absoluta.

b) Los socios.

a. Socio gestor.

Tiene los mismos derechos y obligaciones que el socio de la Sociedad Colectiva, es

responsable de las deudas de la Sociedad en Comandita simple en forma solidaria (art. 483
C. de C.) o simplemente conjunta, dependiendo del tipo de sociedad.

El socio gestor, señala Jequier, “está obligado a efectuar un aporte a la sociedad, que en este
caso será su trabajo o industria y, más concretamente, la administración y gerencia de la
sociedad”148.

b. Socio comanditario o capitalista.

Este socio no responde por obligaciones sociales (art. 480 C. de C.), salvo algunas
excepciones. Sus derechos se representan mediante cuotas sociales, lo que son libremente
cedibles.

Es por esencia un socio capitalista por lo que no puede intervenir en la administración de la

sociedad. Pero puede participar en las reuniones y asambleas que se lleven a cabo.

c) Razón social.

148
JEQUIER. T. II… op., cit., 306p.

147
Debe contener el nombre del socio gestor y el nombre del socio comanditario no puede
incluirse (art. 476 C. de C.).

d) Administración y responsabilidad de los socios.

La responsabilidad, por regla general, alcanza solo a los socios gestores, los que tiene
responsabilidad solidaria en el caso de la Sociedad en Comandita Simple Comercial (art. 483
inciso 1º C. de C.); por otro lado, si estamos ante una Sociedad en Comandita Simple Civil,
la responsabilidad de los socios será simplemente conjunta, al igual que en la Sociedad
Colectiva Civil.

El socio comanditario tiene limitación de responsabilidad en cuanto solo es responsable del

aporte que le hizo a la sociedad, por lo mismo no pueden participar de la administración de
la Sociedad en Comandita simple. Si este socio incumple con aquello, el artículo 485 del C.
de C. sanciona dicho acto haciendo al socio gestor responsable de las deudas sociales en caso
de ser administrador.

e) Cesibilidad de los derechos sociales.

El socio capitalista se encuentra facultado para ceder su derecho social de manera libre y sin
autorización ni consentimiento de los demás socios. Pese a lo anterior, el socio que quiera
ceder sus derechos sociales debe cumplir con ciertas solemnidades necesarias para la
validación del acto.

iii. Sociedad en Comandita por Acciones.

a) Constitución.

Para su constitución se rige por las normas de la Sociedad en Comandita Simple. Pese a lo
anterior tiene normas particulares, las que se examinarán a continuación. Importa precisar
que es una sociedad solemne ya que se le aplican las normas que establece el Código de
Comercio.

El artículo 493 del C. de C. señala que la Sociedad en Comandita por Acciones quedará
totalmente constituida cuando se suscriba todo el capital. No basta con que el capital sea
estipulado en la escritura social, sino que es necesario que los socios paguen como mínimo
¼ de su aporte (art. 493 inciso 2º C. de C.).

148
Del artículo 491 del Código de Comercio se desprende que este tipo de sociedad se rige en
cuanto a constitución, modificación y demás por las reglas de la Sociedad Colectiva
Comercial, vale decir, mediante escritura pública e inscripción.

Importa destacar que este tipo de sociedad al ser por acciones es una Sociedad de Capital,
por lo tanto, en caso de verse afectada la figura del socio no importa aquello para la sociedad.
Como consecuencia de lo anterior, los aportes de los socios – gestores o comanditario – se
encuentran dividido en acciones, las que se representan en títulos–valor o créditos.

b) Administración.

Los socios colectivos o gestores no pueden ser removidos por los accionistas o socios
comanditarios ni siquiera por unanimidad.

c) Órganos sociales.

a. Asamblea general de accionistas.

Es importante que los socios regulen con cuidado esta materia porque la ley solo se limitó a
mencionarla en el artículo 496.

Algunas funciones de es órgano son designar al apoderado que represente en juicio a los
accionistas que sostuvieron un juicio contra los gerentes o los miembros de la junta de
vigilancia (art. 506 C. de C).

b. La junta de vigilancia.

Está compuesta por sus propios accionistas, la que debe tener como mínimo a tres de ellos.

El artículo 499 del Código de Comercio enumera sus facultades, señalando que:
1º. Examinar si la sociedad se constituyó legalmente.
2º. Revisar la contabilidad.

D. La Empresa individual de Responsabilidad Limitada (EIRL).

a) Generalidades y conceptualización.

Con la ley 19.857 se crea la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada lo que, según
María Fernanda Vásquez, vendrá a llenar “un vacío existente hasta esa fecha, en tanto

149
posibilita a las personas naturales constituirse como una empresa y gozar de personalidad
jurídica, sin tener que formar una sociedad”149.

El artículo 2 de la ley 19.857, define la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

como “una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial
y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase
de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades
anónimas”.

b) Características.

Es una persona ficta a la que la ley le reconoció su calidad de sujeto jurídico, por lo que es
susceptible de contraer obligaciones y adquirir derechos.

La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) es siempre comercial sin

importar el giro por el que se crea, por lo tanto, el empresario se considerará como
comerciante. Hay que señalar que solo puede ser constituida por personas naturales.

c) Clases de unipersonalidad.

Son dos los supuestos que contempla la ley para la creación de una Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, aquellos son:
1º. Unipersonalidad originaria, es decir, una persona crea una EIRL.
2º. Unipersonalidad derivada, en la cual había otra persona jurídica previa pero sus
acciones quedaron en manos de una sola persona.

d) Constitución.

El acto de constitución es un acto jurídico unilateral, puesto que supone la declaración de

una sola de parte.

a. Nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente.

Se estima que se le debe agregar su profesión y cédula de identidad (art. 405 COT).

b. Nombre de la empresa que debe concluir con “empresa individual de responsabilidad

limitada” o “E.I.R.L.”.

149
VASQUÉZ. op., cit., 115p.

150
Vásquez estima que en caso de querer transferir la empresa se debe proceder a la
modificación de la escritura de constitución, indicando el nuevo nombre del titular y de la
empresa, ya que el nombre está fuera del comercio humano150.

c. Monto que se transfiere.

No se exige un capital mínimo para su constitución.

d. Actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro

específico en que dentro de ella se desempeñará.

Debemos tener claro que giro es el conjunto de operaciones o negocios de una empresa
destinados al cumplimiento de su fin. Por otro lado, actividad económica es el conjunto de
operaciones que integran la riqueza de una persona. Finalmente, ramo o rubro específico es
cada una de las partes en que se divide una industria.

Respecto a si la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada puede tener más de una

actividad económica, se estima que si es posible siempre y cuando se mencione cada uno de
ellos para dar certeza jurídica respecto de la responsabilidad.

e. Domicilio de la empresa.

Importa para saber en que lugar se encuentra, debemos recordar que no necesariamente debe
ser el mismo domicilio que el del empresario.

f. Plazo de duración.

Si nada se dice al respecto se entiende que es indefinida. No es un requisito esencial.

e) Modificación de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

Para las modificaciones, según el artículo 6 de la ley, se exige escritura pública, inscripción
en el Registro de Comercio y la publicación de su extracto en el mismo plazo de la SRL.

f) Sanción por omisión de solemnidades.

La omisión trae consigo la nulidad absoluta de la Empresa Individual de Responsabilidad

Limitada (art. 7).

150
Cfr. VASQUÉZ. op., cit., 122p.

151
 g) Administración de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

El artículo 9 de la ley señala que “son actos de la empresa los ejecutados bajo el nombre y
representación de ella por su administrador”.

El titular o administrador es a quien le corresponde administrar la EIRL, además de ser su

representante judicial y extrajudicial.

Se puede designar un gerente general, en dicho caso se le entienden conferidas todas las
facultades de administración.

h) Responsabilidad de la EIRL.

a. Responsabilidad limitada de la empresa.

La empresa, según se desprende de los artículos 8 inciso 1º y 9 de la ley 19.857, deberá

responder con todos sus bienes frente a terceros acreedores siempre que ocurra una de las
siguientes situaciones:
1º. Que el acto haya sido celebrado por un representante válido de la empresa.
2º. Que el acto se haya celebrado dentro del giro de la empresa.

b. Responsabilidad limitada del titular.

El empresario solo responde ante la empresa por el monto que se haya comprometido a
aportar.

Señala Vásquez que “el pago de las indemnizaciones que se condene al empleador puede
hacerse con el patrimonio correspondiente a la persona natural que ha constituido la
EIRL”151.

c. Responsabilidad ilimitada del titular.

El artículo 12 de la ley 19.857 señala las situaciones en que la limitación del empresario se
convierte en una ilimitación a la responsabilidad. Dichos casos son:
1º. Actos ejecutados fuera del giro de la empresa.
2º. Actos ejecutados sin la representación de la empresa.
3º. Que la empresa celebre actos simulados, diferenciándose de la simulación tradicional
en que este no necesita producir perjuicios.

151
VASQUÉZ. op., cit., 129p.

152
4º. Retiros desproporcionados del titular o que no guarden relación lógica con la
importancia cuantitativa de la actividad económica (art. 12, letra d).
5º. La empresa es declarable en quiebra culpable o fraudulenta.
6º. Si el acto constitutivo es nulo.
7º. Muerte del titular.

d. Responsabilidad de la empresa por muerte del titular.

El artículo 13 de la ley 19.857 señala que:

“Los acreedores personales del titular no tendrán acción sobre los bienes
de la empresa. En caso de liquidación, tales acreedores sólo podrán accionar
contra los beneficios o utilidades que en la empresa correspondan al titular y sobre
el remanente una vez satisfechos los acreedores de la empresa”.

El artículo anterior, señala que la “EIRL no es responsable de las obligaciones que asume el
empresario de manera particular, solo podrán hacerse pago con los bienes de este”, pero
además “cuando la sociedad esté en liquidación y solo después que se paguen los acreedores
de la empresa, podrán los acreedores personales del titular pagarse con las utilidades o con
el remanente de éstas”152.

i) Conflictos de intereses e identidad patrimonial.

Si el titular de una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada contrata con su

patrimonio no comprometido en la empresa, por una parte, y con el de la empresa por la otra,
solo tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario público.

Seguido de lo anterior, la protocolización debe anotarse al margen de la inscripción del

extracto primitivo en un plazo de 60 días.

j) Transformación de la EIRL.

El artículo 14 de la ley 19.857 señala dos posibles situaciones.

a. De cualquier sociedad a EIRL.

La primera situación hace referencia a cuando se reúnen las “acciones, derecho o

participación en el capital” en manos de una sola persona. La persona que quede con dichas
acciones puede constituirlas en una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada al
cumplir con las solemnidades legales para su otorgamiento.

152
Ibídem, 131p.

153
La escritura de transformación debe realizarse dentro de los 30 días contados desde que las
acciones quedaron en poder de una sola persona. Si fuese una Sociedad Anónima, debe
publicarse en el Diario Oficial en el plazo de 60 días.

b. De EIRL a sociedad.

La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada puede transformarse en cualquier tipo

de sociedad cumpliendo con los requisitos que la ley establece para su constitución.

k) División y fusión.

Según el artículo 18 de la ley, son posibles las fusiones y divisiones de una Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada.

El artículo 15 letra c), señala que la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada se

termina por el aporte del capital de dicha empresa a una sociedad. En este caso la sociedad
será responsable de todas las obligaciones contraídas por la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada (art. 16).

De lo anterior se desprende que se podrían dar dos casos de fusión: por incorporación y por
creación.
1º. Fusión por incorporación: la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada se
disuelve y es absorbida por una sociedad que ya existe.

2º. Fusión por creación: la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada se disuelve

y su activo y pasivo se aporta a una sociedad que se constituye para dicho acto.

l) Causales de terminación de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

El artículo 15 de la ley señala como causales de terminación:

1º. Voluntario del empresario.
2º. Cumplimiento del plazo.
3º. Aporte del capital a una sociedad.
4º. Quiebra.
5º. Muerte del titular.

m) Liquidación de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

154
La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada debe conservar su personalidad jurídica
durante el proceso de liquidación, puesto que debe terminar los negocios pendientes, vender
sus activos y pagar sus pasivos153.

La liquidación se realiza por el titular de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada,

pero se puede designar a una persona diferente. Si no se establecieron normas de liquidación
en el acto constitutivo, se deben seguir las normas para la liquidación de la Sociedad
Colectiva.

E. Sistema de saneamiento de vicios de nulidad (Ley 19.499).

a) Generalidades.

Como la sociedad es un contrato, en dicho acto está subsumido toda la teoría general del acto
jurídico, por lo que las solemnidades son necesarias si es que así lo establece la ley que regule
materia. Como el contrato de sociedad da pie al nacimiento de una persona jurídica,
incorporándose un patrimonio a este ser reconocido por el derecho, lo que permite la
contratación; el problema es que si hay vicios de nulidad en el acto originario que dan origen
a la cadena para llegar a la contratación, se pone en peligro a terceros.

Con la ley 19.499 se incorporó el saneamiento de aquellos vicios que fuesen realmente
trascendentes.

b) Carácter trascendente de los vicios formales.

El artículo 9 de la ley 19.499 señala que no constituyen vicios de nulidad trascedentes los
siguientes errores:
1º. Errores ortográficos.
2º. Errores en la individualización de los socios.
3º. Errores números que no sean de carácter substancial.
4º. Errores de los datos o características de los aportes-
5º. Las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones
o publicaciones de sus respectivos extractos.

c) Continuación de la personalidad jurídica de las sociedades nulas de pleno derecho.

Se señala que, si se pretende constituir una sociedad solemne regida por la ley 19.499 que no
conste de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento
privado protocolizado, la sociedad es nula de pleno derecho, es decir, inexistente. En dicho

153
Cfr. VASQUÉZ. op., cit., 135p.

155
caso, señala Accorsi, “dará lugar a una comunidad que se liquida de acuerdo con la norma
de partición de bienes”154.

En caso de que la sociedad adolezca de vicios de nulidad por incumplimiento de las

solemnidades legales declarada su nulidad, la sociedad debe entrar en liquidación
conservando su personalidad jurídica para los efectos de su liquidación. En este caso los
socios responden solidariamente frente a terceros.

d) Vicios formales saneables.

Los vicios pueden ser de la constitución o de su modificación, aquellos deben ser de carácter
“formal”, es decir, “los que se originan por el incumplimiento de ciertas formalidades legales
en especial en cuanto a que se refieren a menciones que deben aparecer en la escritura pública
de constitución, o modificación, o en sus extractos”155.

e) Efectos del saneamiento.

Por el cumplimiento de los tramites pertinentes para sanear el vicio, se estima inexistente la
nulidad saneada por el solo ministerio de la ley, es decir, se presume válido el acto saneado.

El artículo 2 de la ley en estudio, señala que el saneamiento de la nulidad se produce con

efecto retroactivo, por lo tanto, el acto se considera válido desde su celebración.

En cuanto al efecto retroactivo de las modificaciones que la ley limita en el tiempo a la

publicación o inscripción tardía del extracto, según cual sea el último tramite realizado, el
saneamiento opera desde la fecha en que se cumplen las formalidades de inscripción o
publicación.

f) Procedimiento de saneamiento.

El procedimiento de saneamiento se aplica a las sociedades colectivas comerciales, de

responsabilidad limitada, civiles o comerciales, a la en comandita mercantil y a la en
comandita por acciones, y también a la sociedad anónima.

La ley señala que el acto queda saneado si se cumplen con los requisitos que establece el
artículo 3 en las letras a) y b).

154
ACCORSI. Op., cit., 227p.
155
Ibídem, 230p.

156
El primer requisito es el otorgamiento de una escritura pública en la que se corrija el vicio de
constitución o modificación, para lo cual no es necesario que se reproduzca todo el estatuto
social nuevamente. Normalmente habrá que singularizar la escritura pública, señalar la
circunstancia de si ella se publicó y/o inscribió en el Registro de Comercio y, en caso de
haber sido inscrita, el conservador, fojas número y año de la inscripción.

Deben concurrir al acto de saneamiento los titulares de derechos sociales al tiempo del
saneamiento, de la constitución o modificación, aunque haya habido mutación de derechos
de socio.

El segundo requisito señala que es necesario que un extracto de la escritura de saneamiento

sea inscrito, y si fuere el caso, publicado en el plazo que corresponde, el que normalmente
será de 60 días según ya se estudió.

Los requisitos del extracto de la escritura de saneamiento son:

1º. Fecha de la escritura de saneamiento extractada y el nombre y domicilio del notario
ante el que se otorga.
2º. Fecha de la escritura pública que contenga el acto que se sanea, nombre y domicilio
del notario ante el que se otorgó.
3º. Extracto de las modificaciones de los estatutos mediante los cuales se corrige el vicio
que trata, sea de constitución o de modificación.

157
 Anexo.

Escrituras de constitución Sociedad Colectiva.

REP. Nº
CONSTITUCIÓN DE
SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL
".................................... y Compañía"
En..............................., a............. de............................. de............., ante
mí..................................................................................., Notario Público
de....................................., comparecen: don................................., de
nacionalidad........................., de profesión.................., de estado civil......................, cédula
nacional de identidad Nº .....................; y
don..............................................................................., de nacionalidad............................., de
profesión..........................., de estado civil.............................., cédula nacional de identidad
Nº ..............................domiciliado en calle........................................Nº .................., comuna
de.................., ciudad de.........................; mayores de edad, a quienes conozco por haber
acreditado sus identidades con sus respectivas cédulas de identidad, y exponen:
PRIMERO: Los comparecientes por medio del presente instrumento vienen en constituir una
sociedad colectiva comercial, cuya razón social será ".................................................. y
Compañía", la cual se regirá por las disposiciones de este contrato y por las normas
contenidas en los artículos 2053 y siguientes del Código Civil y artículos 349 a 423 del
Código de Comercio, y por las demás disposiciones legales que versen sobre la materia.
SEGUNDO: El objeto de la sociedad colectiva que se constituye por medio del presente
instrumento será.................., y toda clase de actividades similares o conexas, especialmente
la explotación del establecimiento comercial denominado "..........................."..........., que se
encuentra ubicado en calle.......................................Nº ..............., comuna de.......................,
ciudad de..............., y sucursales que en el futuro puedan acordar los socios.
TERCERO: El domicilio será la ciudad de........................., sin perjuicio de las sucursales que
puedan instalarse en otras localidades.
CUARTO: El plazo de duración de esta sociedad será de.... años, contado desde la fecha de
la presente escritura, y se entenderá prorrogado en las mismas condiciones, por iguales
períodos sucesivos de...... años, si ninguno de los socios expresare su voluntad de ponerle
término por medio de una escritura pública con seis meses de anticipación, a lo menos, al
vencimiento del plazo estipulado o prorrogado. De ella se tomará nota al margen de la
inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio.

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QUINTO: El uso de la razón social y la administración general corresponderán a ambos
socios, pudiendo ellos actuar de consuno o separadamente e indistintamente, con las más
amplias facultades para obligar y representar a la sociedad en toda clase de actos,
declaraciones y contratos, y ante cualquiera persona, autoridad o institución, fundación o
corporación y ante toda persona natural o jurídica. Cada uno de los socios podrá contratar en
los Bancos Comerciales, Banco Estado y demás instituciones de crédito, cuentas corrientes
de depósito o de crédito y girar y sobregirar en ellas, endosar, avalar, cancelar y protestar
cheques, letras de cambio, pagarés y demás documentos mercantiles y bancarios; solicitar
avances contra aceptación; retirar depósitos a plazo, vista, condicionales y de ahorro;
constituir prenda sobre acciones, debentures, bonos, certificados de warrants y otros valores,
ya sean nominativos, a la orden o al portador; entregar y retirar valores en custodia, alzar
prendas, comprar y vender acciones, bonos, debentures y otros valores, y firmar los traspasos
y escrituras respectivas, firmar recibos de dinero y cobrar y percibir cuanto se adeudare a la
sociedad; endosar y retirar cualquier documento que diga relación con la sociedad; retirar
giros postales y telegráficos, piezas certificadas, encomiendas y cuanto valor, especie o
artículo venga destinado a nombre de la sociedad; celebrar contratos de mutuo, de seguro y
de arrendamiento; constituir y cancelar hipotecas; aceptar toda clase de garantías; retirar
documentos de embarque, pólizas de Aduana, certificados consulares, manifiestos y otros
documentos que digan relación con la sociedad. En el orden judicial podrán representar a la
sociedad ante cualquier Tribunal con las más amplias facultades que se requieran, pudiendo
delegar el mandato; tendrán al efecto todas las facultades que se conceden en el artículo 7º,
ambos incisos, del Código de Procedimiento Civil, que se dan por reproducidos
expresamente uno a uno.
SEXTO: Queda prohibido a los socios que, obrando en representación de la sociedad
afiancen, se constituyan en codeudores solidarios o realicen cualquier otro acto semejante
que no tenga estricta relación con los negocios sociales.
SÉPTIMO: El capital social es la suma de......................................................pesos
($ ...................................), que los socios aportan por iguales partes y que consiste en los
artefactos, maquinarias e instalaciones del local de
calle................................Nº ............................., de la ciudad de...........................
OCTAVO: Las utilidades o pérdidas se distribuirán por iguales partes entre los socios.
NOVENO: Cada socio podrá retirar con la anuencia del otro hasta el total de lo que le
corresponda en las utilidades.
DÉCIMO: Los balances, estados financieros e inventarios de la sociedad serán anuales,
realizándose al día 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de que los socios puedan
acordar realizarlos en otras fechas para determinar la marcha de la sociedad.
UNDÉCIMO: En el evento del fallecimiento de uno de los socios, la sociedad continuará con
sus herederos, los que deberán hacerse representar por una sola persona, hasta el término de

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su período de duración, con los poderes suficientes para actuar a nombre y en representación
de ellos, pero no tendrá la representación ni el uso de la razón social; además, podrá fiscalizar
la marcha de los negocios con las facultades y atribuciones que confiere el Código de
Comercio. Las facultades de administración serán, en consecuencia, del socio sobreviviente.
DUODÉCIMO: Toda cuestión que se suscite entre los socios o sucesores acerca de la
aplicación, interpretación o subsistencia del presente contrato, sea durante su vigencia, al
tiempo de la disolución de la sociedad, durante su liquidación o durante el período de
comunidad, será resuelta por un árbitro arbitrador, quien no se sujetará a procedimiento
alguno, quedando ejecutoriada la resolución que dicte por el solo hecho de notificarse a las
partes, quienes no podrán intentar recurso alguno en su contra, renunciando desde ya a todos
ellos. Las partes nombrarán al árbitro arbitrador de común acuerdo y si no se llegase a ningún
acuerdo, tocará a la justicia ordinaria, en subsidio, designar un árbitro de derecho, cuyas
resoluciones no serán susceptibles de recurso alguno.
DECIMOTERCERO: La liquidación de la sociedad se hará por los socios de común acuerdo,
y si éste no se produjere, las partes convienen en que designarán de común acuerdo un
liquidador, y si no se produce, se nombrará un liquidador por la justicia en subsidio.
DECIMOCUARTO: El socio que desee enajenar sus derechos en la sociedad, deberá
venderlos al otro socio, siempre que éste iguale o mejore las ofertas más convenientes de
terceros.
DECIMOQUINTO: Se faculta al portador de copia autorizada de la presente escritura para
requerir las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que procedan.
En comprobante, firman...........................................................................

Escritura de constitución de Sociedad de Responsabilidad Limitada.

REP. Nº
CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA
"................................. LIMITADA"
En........................., República de Chile, a cuatro de julio de dos mil once, ante
mí,......................................., Abogado, Notario Público Titular de......................., con oficio
en calle.........................; comparecen: doña....................................., chilena, casada, dueña de
casa, cédula nacional de identidad número, con domicilio en............................ de la ciudad
de........................, y don................................., chileno, soltero,.........................., cédula
nacional de identidad número.................................., con domicilio en
calle................................. de la ciudad de............................, ambos mayores de edad, quienes
acreditan su identidad con las cédulas respectivas, exponen:

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PRIMERO: Por el presente instrumento los comparecientes vienen en constituir una
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada de acuerdo a las prescripciones de la Ley
tres mil novecientos dieciocho y sus modificaciones posteriores, y en todo aquello que no
estuviere estipulado en el presente contrato se regirá por las disposiciones del Código Civil
y de Comercio;
SEGUNDO: Razón Social; El nombre o razón social será ".................................. Limitada",
y su nombre de fantasía "........................... Ltda.", que podrá usarse incluso en Bancos.
TERCERO: Objeto Social; El objeto social de la sociedad será elaboración y venta de
alimentos, restaurante, comida al paso, servicio de arrendamiento de equipos y transportes,
pub, discoteca, producción y distribución de alimentos e insumos gastronómicos, venta de
bebidas, alimentos, almuerzos, sándwiches y arrendamiento de servicios inmateriales, cursos
de gastronomía, hotelería y toda actividad conexa o relacionada que los socios acuerden.
CUARTO: Administración y uso de la Razón Social; La administración y uso de la razón
social corresponderá conjuntamente a los socios doña.................................................. y
don.........................................., quienes actuando por la sociedad y anteponiendo la razón
social a su firma, la representarán con las más amplias facultades, pudiendo obligarla en toda
clase de actos y, sin que la enumeración que sigue sea taxativa, podrá:
Uno: Comprar, vender, ceder, y, en general, adquirir y enajenar, a cualquier título, toda clase
de bienes corporales e incorporales, raíces o muebles;
Dos: Celebrar contratos de promesa;
Tres: Dar y tomar en arrendamiento, administración o concesión toda clase de bienes
corporales e incorporales, raíces o muebles;
Cuatro: Celebrar contratos para constituir o ingresar a sociedades sean civiles o comerciales,
anónimas o colectivas, en comandita, de responsabilidad limitada, o de otra especie,
constituir o formar parte en comunidades, asociaciones, o cuentas en participación,
representarla con voz y voto en unas y otras con facultades para modificarlas, ampliarlas,
formar otras nuevas, o en cualquier otra forma; alterarlas y pedir su disolución o terminación,
incluso anticipada, expresar su intención de no continuarlas, pedir su liquidación o partición,
llevar a cabo unas u otras, y en general ejercitar y renunciar a todas las acciones y derechos
y cumplir todas las obligaciones que a la sociedad correspondan como socia, comunera,
gestora, liquidadora, de tales sociedades, comunidades, asociaciones, cooperativas;
Cinco: Dar y recibir en prenda muebles, valores mobiliarios, derechos, acciones, y demás
cosas corporales, sean en prenda civil, mercantil, bancaria, agraria, industrial, de cosa mueble
vendida a plazo, u otras;
Seis: Constituir, aceptar, posponer y alzar hipotecas, incluso con cláusula de garantía general,
tanto sobre inmuebles como sobre naves;

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Siete: Celebrar contratos de cuenta corriente mercantil, imponerse de su movimiento y
aprobar o rechazar su saldo;
Ocho: Celebrar contratos de seguro, pudiendo acordar primas, fijar riesgos, estipular plazos
y demás condiciones, cobrar indemnizaciones, endosar y cancelar pólizas, aprobar e
impugnar liquidaciones de siniestros, etcétera;
Nueve: Celebrar contratos de trabajo colectivos o individuales, contratar trabajadores y poner
término a los mismos;
Diez: Celebrar contratos de comodato, de mutuo, de depósito, de transacción, aun con
respecto a cosas no disputadas, de transporte, de cambio, de agencia, de comisión, de
correduría, de representación, de edición, de fabricación y, en general, en cualquier otro
contrato, nominado o no, pudiendo convenir en ellos toda clase de pactos o estipulaciones,
estén o no contempladas especialmente por las leyes y sean de su esencia, de su naturaleza,
o meramente accidentales; fijar precios, intereses, rentas, honorarios, remuneraciones
reajustes, indemnizaciones o deberes, atribuciones, épocas y formas de pago y de entrega,
percibir y entregar, pactar solidaridad o indivisibilidad tanto activa como pasiva, convenir
cláusulas penales o multas, a favor o en contra de la sociedad, modificar estipulaciones,
ejercitar y renunciar acciones como las de nulidad, rescisión; resolver, resiliar, dejar sin
efecto, poner término y solicitar la terminación de actos y contratos, exigir rendiciones de
cuentas, aprobarlas u objetarlas;
Once: Representar a la sociedad en bancos nacionales o extranjeros, o instituciones
financieras, particulares o estatales, con las más amplias facultades que puedan necesitarse,
darles instrucciones y cometerles comisiones de confianza; contratar cuentas corrientes de
depósito y/o crédito; depositar, girar y sobregirar en ellas, imponerse de su movimiento y
cerrar unas y otras, todo ello en moneda nacional o extranjeras, aprobar y objetar saldos,
retirar talonarios de cheques, cheques sueltos, contratar préstamos, sea como créditos
documentarios, créditos en cuentas especiales o avances contra aceptación, sobregiros, en
cualquier otra forma; contratar líneas de crédito, arrendar cajas de seguridad, abrirlas y poner
término a su arrendamiento, colocar y retirar dinero, sea en moneda nacional o extranjera y
valores en depósito, custodia o garantía y cancelar los certificados respectivos, contratar
acreditivos en moneda nacional o extranjera;
Doce: Girar, suscribir, aceptar, renovar, prorrogar, endosar en dominio, cobro o garantía,
avalar, protestar, cobrar y transferir, extender y disponer en cualquiera otra forma de cheques,
letras de cambio, pagarés, libranzas, vales vista y demás documentos mercantiles o bancarios,
sean nominativos, a la orden o al portador, en moneda nacional o extranjera, y ejercitar todas
las acciones que a la sociedad correspondan en relación a tales documentos;
Trece: Contratar cuentas de ahorro, a la vista, a plazo o condicionales, reajustables o no, en
el BancoEstado o en los bancos comerciales que existan o se formen y entidades financieras
en general, nacionales o extranjeras, estatales o particulares, en el Ministerio de Vivienda y

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Urbanismo, en la Corporación de Vivienda, o en cualquier sistema de ahorro, depositar en
ellas y retirar el todo o parte y en cualquier tiempo, los dineros de la sociedad, capitalizar y
retirar intereses y/o reajustes, imponerse de su movimiento, aceptar o impugnar saldos y
cerrar dichas cuentas;
Catorce: Ceder y aceptar cesiones de créditos, sean nominativos, a la orden o al portador y,
en general, efectuar toda clase de operaciones con documentos mercantiles, valores
mobiliarios y efectos de comercio;
Quince: Contratar préstamos en cualquier forma con bancos o entidades financieras y otras
instituciones de crédito y/o de fomento y, en general, con cualquier persona natural o jurídica,
de derecho público o de derecho privado;
Dieciséis: Caucionar toda clase de obligaciones, civiles, naturales, mercantiles, tributarias o
de cualquier naturaleza o fuente, con garantías reales o personales, constituyendo incluso a
la sociedad en codeudora solidaria a la vez, y aceptar toda clase de cauciones o garantías en
beneficio de la sociedad y que tengan por objeto obligaciones del giro social de la empresa;
Diecisiete: Pagar y, en general, extinguir, por cualquier medio las obligaciones de la
sociedad, cobrar y percibir judicial y extrajudicialmente todo cuanto se adeude, a cualquier
título que sea, por cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o de derecho
privado, incluso al fisco, servicios o instituciones fiscales, semifiscales o de administración
autónoma, ya sea en dinero u otra clase de bienes corporales muebles o inmuebles, o
incorporales, valores mobiliarios, etcétera;
Dieciocho: Firmar recibos, finiquitos y cancelaciones y, en general, suscribir, otorgar, firmar,
extender, modificar y refrendar toda clase de documentos públicos o privados, pudiendo
formular en ellos todas las declaraciones que estime necesarias o convenientes;
Diecinueve: Constituir propiedad intelectual, industrial, comercial, nombres, marcas
comerciales, modelos industriales, registros sanitarios, patentar inventos;
Veinte: Gravar con derecho de uso, usufructo, habitación, etcétera, y constituir servidumbres
activas y pasivas;
Veintiuno: Obtener concesiones administrativas, de cualquier naturaleza u objeto y sobre
cualquier clase de bienes, incluso muebles, y obtener derechos de aprovechamiento de aguas;
Veintidós: Entregar y retirar de las oficinas de correos, telégrafos, aduana, empresas de
transporte terrestre, marítimo o aéreo, toda clase de correspondencia certificada o no, giros,
reembolsos, cargas, encomiendas, mercaderías, piezas postales, etcétera, dirigidas o
consignadas a la sociedad o remitidas por ella;
Veintitrés: Concurrir ante toda clase de autoridades, políticas, administrativas, incluso de
orden tributario, municipal, aduanero, de comercio exterior, etcétera, y, en general ante toda
persona de derecho público o privado o instituciones fiscales o semifiscales, de

163
administración autónoma, de previsión, organismos dependientes del Estado o de las
Municipalidades, de servicios que formen parte de ellos;
Veinticuatro: Representar a la sociedad en todos los juicios y gestiones judiciales ante
cualquier Tribunal Ordinario, Especial o Arbitral con las facultades señaladas en ambos
incisos del artículo Séptimo del Código de Procedimiento Civil, pudiendo ejercer toda clase
de acciones. En el ejercicio de esta representación judicial podrán desistirse de la acción
entablada, contestar demandas, aceptar la demanda contraria, renunciar los recursos y los
términos legales, absolver posiciones, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros
facultades de arbitradores, cobrar, percibir, prorrogar jurisdicción, intervenir en gestiones de
conciliación y avenimiento, proponer y aprobar convenios y aceptar sus modificaciones,
aceptar avenimientos, conceder y otorgar quitas y esperas;
Veinticinco: Otorgar mandatos generales o especiales y revocarlos, delegar todo o en parte
sus facultades y reasumir;
Veintiséis: Establecer agencias, sucursales y establecimientos en cualquier punto del país o
del extranjero;
Veintisiete: Representar a la sociedad en todo lo relacionado con las actuaciones que deberán
cumplirse ante el Banco Central de Chile, Servicios de Aduana, puertos u otras autoridades,
en relación con importación y exportación de mercaderías. En el ejercicio de su cometido,
podrá el mandatario ejecutar los actos que a continuación se indican, sin que la enunciación
que sigue sea taxativa sino enunciativa; presentar y firmar registros de exportación o
importación, conocimientos de embarque, solicitudes anexas, cartas explicativas y toda clase
de documentación que le fuere exigida por el Banco Central de Chile, Aduanas o puertos,
tomar boletas bancarias o endosar pólizas de garantía en los casos que tales cauciones fueren
procedentes y pedir la devolución de dichos documentos, endosar conocimientos de
embarque y solicitar la modificación de las condiciones bajo las cuales se ha autorizado una
determinada operación;
Veintiocho: Representar a la Sociedad en todo lo relacionado con la promoción de
actividades, tanto dentro como fuera del territorio nacional, por cualquier medio de difusión,
sea por diarios, radio, televisión, revistas, patrocinando equipos deportivos, etcétera, por
servicio de internet y correo electrónico.
QUINTO: Capital. El capital social será la suma de un millón de pesos, que serán enterados
y pagados por los socios de la siguiente manera: a)................................................, aporta la
suma de quinientos mil pesos, en dinero en efectivo, que ya se encuentra enterado en la caja
social; b)................................. aporta la suma de quinientos mil pesos, que ya se
encuentra enterado en la caja social.
SEXTO: Utilidades y pérdidas. La distribución de las utilidades y participación en eventuales
pérdidas se hará en el mes de junio de cada año a prorrata de sus respectivas participaciones
en el capital social.

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SÉPTIMO: Responsabilidad. La responsabilidad de los socios queda limitada hasta el monto
de sus respectivos aportes en el capital social.
OCTAVO: Vigencia. La sociedad tendrá una duración indefinida a contar de la fecha de la
presente escritura.
NOVENO: Balance. La sociedad practicará un balance de sus operaciones al treinta y uno de
diciembre de cada año.
DÉCIMO: Retiro anticipado de cada socio para gastos particulares. Se podrán retirar
anticipadamente hasta seiscientos mil pesos anuales, cantidad que se reintegrará en tres
cuotas mensuales sin intereses ni reajustes, procediendo el primer pago dos meses después
del retiro. En caso de no pago del dinero retirado, se procederá al descuento del total de lo
adeudado o del remanente que hubiere quedado en la próxima distribución anual de
utilidades.
UNDÉCIMO: Liquidación. Disuelta la Sociedad se procederá a la partición de sus bienes de
común acuerdo por los socios. En caso de no existir acuerdo, la liquidación se practicará con
las facultades que se señalan en la cláusula siguiente.
DUODÉCIMO: Arbitraje. Cualquier dificultad que surgiere entre las partes de este contrato,
ya sea con motivo de su aplicación, interpretación, sentido, alcance, o inteligencia de alguna
de sus estipulaciones o el cumplimiento o incumplimiento, se verá en única instancia y sin
forma de juicio por un árbitro, quien actuará como arbitrador, tanto en el procedimiento como
en el fallo y, a cuyas resoluciones renuncian a interponer recurso alguno. En caso de
impedimento o renuncia de la persona que se indique como árbitro, la designación se
efectuará por los Tribunales Ordinarios de Justicia.
DECIMOTERCERO: Muerte de un socio. En caso de fallecimiento de uno de los socios, la
Sociedad no se disolverá y continuará con el socio sobreviviente y los herederos del socio
fallecido, quienes deberán designar, por escritura pública y dentro del término de ciento
veinte días de ocurrido el fallecimiento, un mandatario para que los represente en la Sociedad.
El mandatario así designado tendrá la administración, representación legal y uso de la razón
social del socio al cual reemplaza.
DECIMOCUARTO: Domicilio social. La sociedad tendrá como domicilio la ciudad
de........................., sin perjuicio de las agencias y sucursales que se establezcan en el resto
del país o en el extranjero.
DECIMOQUINTO: Se faculta al portador de copia autorizada de la presente escritura para
requerir las inscripciones, subinscripciones, anotaciones y aclaraciones a que dé origen el
presente instrumento. Declaran los comparecientes no haber bloqueado su cédula de
identidad conforme a la Ley número diecinueve mil novecientos cuarenta y ocho.- Minuta
redactada por el abogado XXXX. En comprobante, previa lectura, así la otorgan y firman, se
da copia, doy fe.- CERTIFICO que la escritura que antecede se anotó con el número:

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Nombre y firma socios

Escritura de Constitución de Empresa Individual de Responsabilidad

Limitada.

CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE
EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
".................................... EIRL"
En ..............................., a ............. de ............................. de ............., ante mí
........................................................................................., Notario Público de
....................................., comparece en constitución de una Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada: don .........................................................., de nacionalidad
........................., de profesión .................., de estado civil ......................, cédula nacional de
identidad Nº .....................; mayor de edad, a quien conozco por haber acreditado su identidad
con su cédula de identidad, y expone:
PRIMERO: La empresa se denominará ".............................. EIRL", pudiendo usar el nombre
de fantasía "...................................... EIRL".
SEGUNDO: La empresa tendrá por objeto .....................................
TERCERO: El domicilio de la empresa será la comuna de ............................., sin perjuicio
del establecimiento de agencias o sucursales en otros lugares del país o del extranjero.
CUARTO: La duración de la empresa será de ...........años a contar de la fecha de la presente
escritura y se prorrogará en forma automática por períodos iguales y sucesivos de
.....................años cada uno.
QUINTO: El capital de la empresa es la suma de ..........................pesos, que se ingresan en
este acto en la caja de la empresa.
SEXTO: El constituyente limita su responsabilidad al monto de su aporte.
SÉPTIMO: La administración corresponderá al constituyente, quien la representa judicial y
extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social, con todas las facultades de
administración y disposición.
OCTAVO: Las utilidades líquidas de la empresa pertenecerán al patrimonio del titular
separado del patrimonio de la empresa.
NOVENO: La empresa hará balance general al treinta y uno de diciembre de cada año.
DÉCIMO: Se faculta al portador de una copia autorizada y/o extracto de esta escritura para
requerir las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que sean pertinentes en el

166
Conservador de Bienes Raíces, Registro de Comercio y Servicio de Registro Civil e
Identificación.

167
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