INHABILIDAD POR PENA ACCESORIA DE INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y

FUNCIONES PÚBLICAS 1

Juan José Alzate López2

RESUMEN. El sistema de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en

la Ley 80 de 1993, y demás leyes, enlista una serie de causales que afectan
la capacidad jurídica de ciertas personas, impidiéndoles contratar con el
Estado. Es decir, se crean incapacidades especiales, que afectan la
capacidad general de una persona en razón a una calidad o condición
especifica. El artículo 8° numeral 1° literal d) de la Ley 80 de 1993, consagra
la inhabilidad de 5 años para aquellas personas que en sentencia judicial
hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y
funciones públicas. A continuación, se estudiará: i) generalidades de la pena
accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas; ii) inhabilidad en
cuestión.

Introducción

El sistema de inhabilidades y sus normas que consagra cada causal son

prohibiciones legítimas que hace el legislador al regular el régimen de
contratación de la Administración pública. Este tipo de normas representan
incapacidades especiales, en donde «[…] reconociendo la capacidad general de
una persona, la ley la declara particularmente incapacitada para realizar
determinado acto jurídico intrínsecamente lícito»3.
Se trata de un régimen que establece prohibiciones o restricciones de
derechos y principios, tales como la igualdad, la libertad negocial y el
reconocimiento de la personalidad jurídica, en aras al interés general y el bien
común4. Es el legislador el encargado de identificar situaciones específicas que
puedan atentar contra el interés general y la moral Administrativa a la hora de
seleccionar el contratista del Estado, teniendo en cuenta el papel central de los
recursos públicos.
1
Este ensayo, escrito para la sesión del 27 de febrero de 2021, hace parte de la
labor de apoyo a la investigación que el Auxiliar de Investigación realiza al interior del
Grupo de Estudio de Derecho Público adscrito al CEDA, para cuya preparación recibió la
orientación del Profesor Sebastián Ramírez, y se utiliza no solo para enriquecer el trabajo
que el Investigador Principal adelanta al interior del CEDA –que finalmente aprovecha
para construir el texto definitivo–, sino también para beneficio de toda la comunidad
académica. La línea de investigación en la que se enmarca el ensayo es la Contratación
Estatal, dirigida por el Profesor Investigador Principal Fabián Gonzalo Marín Cortés.
2
Auxiliar de Investigación del Grupo de Estudio de Derecho Público, Nivel I,
adscrito al Centro de Estudios de Derecho Administrativo CEDA.
3
OSPINA, Guillermo y OSPINA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio
jurídico. 5° ed. Bogotá: TEMIS S.A., 1998. p. 96.
4
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017. p. 680.

1
 Como no podría ser de otra manera, este sistema de inhabilidades
encuentra una fundamentación constitucional clara. El artículo primero de la
Carta Política expresa la prevalencia del interés general sobre intereses
particulares. De la misma forma, el artículo 209 5 recalca que el ejercicio de la
función administrativa por parte del poder ejecutivo debe estar siempre dirigido
hacia el interés general. En abstracto, esa es la filosofía de un Estado Social de
Derecho, como el que proclama la Constitución de 1991.
A continuación, se abordará en específico la causal de inhabilidad
consagrada en el artículo 8°, numeral 1°, literal d), de la Ley 80 de 1993, la cual
inhabilita a toda persona que en sentencia judicial haya sido condenada a la
pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. En primer lugar,
se estudiará todo lo concerniente a la noción de pena accesoria en el ámbito
penal y todos los artículos relacionados. Por último, se estudiará la causal de
inhabilidad en cuestión, extrayendo sus elementos y fundamentos, y haciendo
una constante comparación entre las normas del régimen penal y las del régimen
de inhabilidades de la contratación estatal, con el fin de entender si existe
relación entre ambos.

1. Generalidades desde el ámbito penal de la pena accesoria de

interdicción de derechos y funciones públicas

En términos generales, las penas en el derecho penal se dividen en tres

categorías: i) pena principal; ii) pena sustitutiva; iii) pena accesoria 6. Las penas
principales son las que castigan directamente la comisión de un delito, sin
depender de alguna otra. Son penas principales, según el artículo 35 del Código
Penal, la privativa de libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás
consagradas en la parte especial del libro. Las penas sustitutivas, son penas de
naturaleza distinta, que, bajo determinadas condiciones, pueden remplazar el
cumplimiento de la pena principal u originaria. Son penas sustitutivas: la prisión
domiciliaria, el arresto el fin de semana, el arresto ininterrumpido y el trabajo no
remunerado7.

5
En estos términos lo plantea el artículo 209 de la Constitución política: «La
función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones».
6
Así lo hace saber el artículo 34 del Código Penal: «Las penas que se pueden
imponer con arreglo a este código son principales, sustitutivas y accesorias privativas de
otros derechos cuando no obren como principales […]».
7
VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal, parte general. Bogotá:
ediciones jurídicas Andrés Morales. 2013. pp. 672 y 683.

2
 Por otro lado, están las penas accesorias. Estas penas son las que
representan privaciones especiales a otros derechos y comúnmente acompañan a
una pena principal. Será el juez el que las imponga cuando haya relación directa
con la realización de la conducta punible y contribuya a la prevención de
conductas similares8; es decir, la pena accesoria deberá ser motivada bajo
estrictos parámetros de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, en aras al
artículo 58 del Código Penal9. Esta regla tiene una excepción, ya que en algunas
ocasiones habrá una especie de penas accesorias tácitas o implícitas, como es el
caso que plantea el inciso 3° del artículo 52 del Código penal: «En todo caso, la
pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y
hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley […]».
Es esta la primera regla que se extrae sobre la pena accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas, pues siempre acompañará a la
pena de prisión. Esto tendrá importantes efectos en la inhabilidad estudiada,
pues siempre que haya pena de prisión, habrá inhabilidad para contratar con el
Estado, siendo el juez el encargado de brindar la información a la autoridad
correspondiente.
La segunda regla importante es brindada por el artículo 53 del Código
Penal: «Las penas privativas de otros derechos concurrentes con una privativa de
la libertad, se aplicarán y ejecutarán simultáneamente con ésta […]». Así pues, al
ser de ejecución simultánea, la pena accesoria no podrá imponerse en un
momento diferente a la sentencia de la pena principal 10. Este tema fue discutido
por la Corte Suprema de Justica en sentencia del 1 de octubre de 2019, en donde
reitera que la norma derivada del artículo 53 tiene un significado estático e
inmanente, pues siempre habrá una ejecución simultánea de las dos penas, y
que por ningún motivo la pena accesoria podrá imponerse una vez terminada la
pena principal de prisión11.

8
Ibíd., p. 697.
9
Artículo 58 del Código Penal: «Toda sentencia deberá contener una
fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa
de la pena».
10
Así lo hace saber la Corte Constitucional en la sentencia T-366 de 2005: «[…] (i)
Siempre que haya una pena privativa de la libertad, se deberá interponer la pena de
suspensión de derechos políticos; (ii) las penas privativas de otros derechos impuestas
como accesorias de la pena privativa de la libertad, tales como la suspensión de derechos
políticos, se aplicarán y ejecutarán simultáneamente con la pena principal y (iii) la pena
de suspensión de derechos desaparece cuando se ha declarado la extinción de la pena
principal o cuando ha prescrito […]». (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-366 del 16
de junio de 2015. M.P. Gloria Estella Ortiz Delgado).
11
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación penal. Sentencia del 1 de
octubre de 2019. Exp. 107061. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.

3
 Un asunto controversial y confuso son los términos de la pena accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas, pues las normas del Código Penal
parecen contradecirse. Así pues, el artículo 51, específicamente para esta pena
accesoria, contempla un mínimo de 5 años y un máximo de 20 años. Este mismo
artículo consagra una excepción en el inciso primero, siendo excluido el caso
contemplado en el inciso 3° del artículo 52, es decir, la pena accesoria tácita que
conlleva la pena de prisión de la cual ya hablamos. Podríamos concluir que, en
principio, el máximo y mínimo contemplado en el artículo 51 solo aplica para la
pena accesoria en cuestión, cuando es motivada e impuesta autónomamente por
el juez, mas no cuando esta se deriva implícitamente de una pena principal de
prisión12.
Sin embargo, la excepción contemplada en el artículo 52 permite la
extensión de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas
hasta por una tercera parte más del tiempo de la pena principal de prisión a que
accede; esto, sin exceder el máximo fijado por la ley. Esto llevaría a plantear, que
la situación del artículo 52 exceptuada por el artículo 51 solo se debe tener en
cuenta frente al término mínimo. Por lo que cuando la pena de prisión sea menor
a 5 años, la pena accesoria implícita y su extensión podrá ser menor a 5 años.
Por el contrario, la excepción no aplica para sobrepasar el término máximo,
puesto que el mismo artículo 52 lo proscribe. Es esta la tesis de la Corte Suprema
de Justicia:

«El artículo 51 del Código Penal establece que “la inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco
a veinte años, salvo en el caso del inciso 3º del artículo 52”. Esta última
norma ordena que “en todo caso, la pena de prisión conllevará la
accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por
una tercera parte, sin exceder el máximo fijado en la Ley…”.

» En el presente caso, al procesado le fue impuesta la pena accesoria de

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
término de 300 meses [igual a la principal], que supera ampliamente el
límite previsto en las normas atrás relacionadas.

» De esta forma, se trasgredió el principio de legalidad de la pena, que,

sin duda, constituye una de las principales garantías del procesado,
prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, lo que se erige en
razón suficiente para que la Sala case parcialmente y de oficio el fallo

12
Por «autónomamente» me refiero, no a la pena en sí, pues es sabido que la
característica esencial de la pena accesoria es que es heterónoma, sino a la decisión
autónoma y motivada del juez por imponerla. Un ejemplo claro es cuando la pena
principal no es una pena de prisión.

4
 impugnado, en el sentido de ajustar la pena en mención a los límites
previstos en la ley [20 años]»13 [corchetes fuera de texto].

En conclusión: la tercera regla importante, respecto a los términos de la

pena accesoria en comento, es el límite de mínimo 5 años y máximo 20 cuando
esta no derive de una pena principal de prisión [artículo 52, Código Penal]. Esto
quiere decir, que en el caso hipotético de que una persona sea condenada a una
pena diferente a la de prisión por el término de 2 años, y el juez considera y
motive una pena accesoria de interdicción de funciones públicas, esta última será
mínimo por 5 años, es decir, mayor a la principal. Por el contrario, cuando la
pena accesoria sí derive de la pena principal de prisión, se podrá imponer por un
término menor a 5 años, pero no mayor a 20.

2. Inhabilidad para contratar con el Estado: quienes en sentencia

judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de
derechos y funciones públicas

A continuación, nos dedicaremos a analizar la inhabilidad en cuestión,

consagrada en el artículo 8°, numeral 1°, literal d), de la Ley 80 de 1993, teniendo
en cuenta que las fuentes de información respecto a esta son muy restringidas,
pues pocos doctrinantes la tratan, y cuando lo hacen es de manera superficial. Si
bien el tema central es la inhabilidad de la contratación estatal, la intención es
hacer una constante comparación con las reglas extraídas en el punto anterior, y
entender las relaciones y las derogatorias de los dos regímenes.
La constitucionalidad de esta inhabilidad fue discutida por la Corte
Constitucional en la sentencia C-489 de 1996. El demandante arguye, que la
inhabilidad violenta el artículo 29 de la Carta Política, específicamente la parte
que dispone: «Quien sea sindicado tiene derecho […] a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho […]»; pues
considera que la inhabilidad en cuestión representa una doble condena accesoria,
lo cual, equivale en la práctica a un doble juzgamiento por un mismo hecho14.
Se debe recordar, que la jurisprudencia ha hecho una importante
diferenciación en cuanto a las inhabilidades y la finalidad que persiguen. Así, las
inhabilidades-sanción, derivadas del ius puniendi¸ buscan hacer un juicio de
reproche al sindicado, con el fin de demostrar su responsabilidad de carácter
penal, disciplinario, contravencional o correccional 15. Dentro de esta clase de

13
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación penal. Sentencia del 11 de
abril de 2018. Exp. 47263. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.
14
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-489 de 1996. M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
15
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio.

5
inhabilidades claramente se encuentra la pena privativa de otros derechos
consagrada en el artículo 44 del Código Penal, concerniente a la inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Por otro lado, están las inhabilidades-requisito, creadas autónomamente
por el legislador con la finalidad de: «[…] la protección de preceptos como la
lealtad empresarial, la moralidad, la imparcialidad, la eficacia, la transparencia,
el interés general […]»16. En este tipo de inhabilidades no se busca hacer un juicio
de reproche subjetivo, ni se busca imponer una sanción, simplemente su
fundamento es diferente. Es esta precisamente la situación de la inhabilidad en
comento, pues si bien, deriva de una sanción, su finalidad no es propiamente
sancionatoria, sino que busca salvaguardar los altos intereses públicos y los
diferentes principios tales como: la eficiencia, la eficacia, la imparcialidad, la
moralidad administrativa, y en ultimas, el interés general. Esta inhabilidad no
puede compararse con una pena que se impone por la comisión de un ilícito, con
fines estrictamente resocializadores y de retribución por el mal causado al bien
jurídico que la sociedad en general considera tutelable17. Por lo que, en
conclusión, cuando concurre la inhabilidad consagrada en el literal d) del artículo
8, no se está juzgando dos veces por el mismo hecho. La Corte expresa lo
siguiente:

«Cuando se juzga un ilícito no se tienen en cuenta las condiciones o

calidades del sujeto imputado para acceder a la contratación pública,
sino la antijuricidad del hecho imputado su culpabilidad y la
consiguiente responsabilidad, condiciones y calidades que
necesariamente se valoran en las operaciones contractuales que realiza
el Estado. Por consiguiente, resultan perfectamente diferenciables las
sanciones penales de las inhabilidades e incompatibilidades y, en tal
virtud, no puede considerarse que la inhabilidad establecida en la ley
de contratación implique la existencia de un juzgamiento […]»18.

En cuanto a los términos de la inhabilidad hay que hacer importantes

aclaraciones. La inhabilidad deriva de una sanción penal, por lo que, en páginas
anteriores, se analizó cómo operan los términos en este régimen, concluyendo
que tiene un mínimo de 5 años y un máximo de 20; pero cuando la pena
accesoria viene acompañada de la pena de prisión no hay un mínimo estipulado,
pero sí un máximo de 20 años. Ahora, la Ley 80 en su artículo 8 consagra que la
inhabilidad plasmada en el literal d) se extenderá por un término de cinco (5)
años contados a partir de la fecha de ejecutoria19.
16
Ibid.
17
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-489. Op. cit.
18
Ibid.
19
Artículo 8 de la Ley 80 de 1993 «[…] Las inhabilidades a que se refieren los
literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la

6
 Lo anterior significa que el régimen de contratación pública hace una
derogatoria a los términos estipulados en el Código Penal, puesto que lo regula en
un término de 5 años para todos los casos. La norma es clara, por consiguiente,
la regulación del término de inhabilidad es parcialmente inferior al mínimo del
Código Penal20. La inhabilidad solo aplica para las personas que hayan sido
condenadas a la pena accesoria, por lo que hay dos posibilidades: i) que la pena
sea impuesta como accesoria por el juez, con su debida fundamentación explícita
sobre los motivos y la conexidad con la conducta objeto de la pena principal; ii)
cuando se imponga en razón a una pena de prisión principal. De todos modos,
para los dos casos, la inhabilidad será por 5 años.
De igual forma, el término de 5 años también fue demandado ante la Corte
Constitucional. Se argumentó que el término era una limitación injustificada y
desproporcionada, pues en el caso hipotético de que la pena accesoria fuera
menor a 5 años, la inhabilidad subsistiría. La tesis central de la demanda era que
toda persona que ha cumplido una pena accesoria tiene derecho a ser
rehabilitada en sus derechos y funciones públicas en igualdad de condiciones
frente a las demás personas, y la inhabilidad era un obstáculo para ello21.
La Corte, para declarar la exequibilidad del término de 5 años de la
inhabilidad, contempla tres argumentos. En primer lugar, plantea que no hay
ninguna norma superior que le prohíba al legislador imponer ese término. En
segundo lugar, reitera que el legislador tiene la autonomía suficiente para regular
los términos concernientes a las inhabilidades de la contratación estatal,
haciendo énfasis en que es un régimen completamente diferente al régimen penal.
Y, por último, se menciona, no solo la facultad del legislador de imponer términos
fijos a las inhabilidades, sino de la obligación de hacerlo 22, en la medida en que al
omitir esa obligación daría paso a una especie de «muerte civil», con una
inhabilidad intemporal23.
Prima facie, los argumentos del demandante pueden parecer sensatos,
puesto que bajo ciertas hipótesis, el término de la inhabilidad parece injusto y

fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la
pena, o del acto que dispuso la destitución […]».
20
PALACIO, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 8°ed. Bogotá:
Librería Jurídica Sánchez R. S.A.S., 2020. p. 125.
21
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-489. Op. Cit.
22
Ibid.
23
Resulta paradójico como años después, la misma Corte Constitucional, a través
de argumentos bastante reprochables y rebuscados, declarara la exequibilidad de una
inhabilidad intemporal. Así pues, el artículo 60 de la Ley 1150 de 2007 dispone «[…] En el
evento en que la Cámara de Comercio establezca la existencia de graves inconsistencias
se le cancelará la inscripción en el registro quedando en tal caso inhabilitado para
contratar con las entidades estatales por el término de cinco (5) años, sin perjuicio de las
acciones penales a que haya lugar. En caso de reincidencia la inhabilidad será
permanente [...]» (Ver sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio).

7
desproporcionado. Sin embargo, creo que la argumentación de la Corte es
correcta, puesto que la discrecionalidad del legislador en este asunto es bastante
amplia, y en ultimas, el tema central es la contratación pública, regulada por
derecho público, el cual deroga al derecho común, en este caso al derecho penal.
Esto no impide valorar la norma, y decir que la decisión más justa y lógica sería
igualar el término de la inhabilidad al de la pena accesoria, sin importar que
fuera mayor o menor a 5 años, lo cual evitaría situaciones hipotéticas absurdas y
sin ningún efecto jurídico tangible.
Siguiendo con el análisis, la inhabilidad del literal d) dispone
estrictamente: «el que sea condenado a pena accesoria […]». Por lo que cuando
esta pena pueda imponerse como principal, no aplicaría en este caso. Es ya
sabido que todo el sistema de inhabilidades en la contratación estatal es de
carácter prohibitivo, restringiendo importantes derechos y principios, tales como
el de la libertad y reconocimiento de la personalidad jurídica. Por esta razón, y en
aras al principio «in dubio pro libertate», este tipo de normas deben ser de
interpretación restrictiva, ateniéndose lo mayor posible a la literalidad de la
disposición24. Si bien en algunas situaciones el Consejo de Estado permite una
interpretación extensiva25, esta es de carácter excepcional y cuando la redacción
de la norma y la lógica así lo permitan. En este caso en concreto, tenemos un
sintagma completamente claro: «pena accesoria». Aquí el legislador ya distinguió y
«ha dicho exactamente lo que quería decir; lo que no ha dicho, evidentemente no
quería decirlo, ya que, si hubiese querido decir, lo habría hecho» 26. Por
consiguiente, esta inhabilidad no aplica cuando la pena es impuesta como
principal. Una cosa muy diferente sería que el legislador no distinguiese y se

24
El Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: «Este tipo de normas tienen por
objeto preservar valores superiores tales como la moralidad administrativa y la igualdad.
La jurisprudencia15 ha sostenido que la aplicación de estos preceptos exige una
interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre
varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse
aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra
prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad,
toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el
ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos
fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.) […]»
(CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera, Subsección A. Sentencia del 10 de febrero de
2011. Exp. 16.306. C.P. Hernán Andrade Rincón).
25
«Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que, si bien en materia de
inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones no cabe la analogía y se impone una
interpretación restrictiva, ello no impide la interpretación de las normas que las
consagran desde un punto de vista finalista o teleológico, en orden a que queden
cobijadas aquellas situaciones que están ínsitas en el supuesto lógico de la norma»
(CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de octubre de
2009. Exp. 1.966. C.P. William Zambrano Cetina).
26
GUASTINI, Ricardo. Interpretar y argumentar. Madrid: Centro de estudios
políticos y constitucionales. 2014. p. 265.

8
reservara a expresar únicamente el término «pena», caso en el cual, sí se
necesitaría de algunos otros criterios interpretativos para tomar una decisión.
Incluir la pena principal como ámbito de aplicación de la inhabilidad, sería
extender la norma injustificadamente, restringiendo aún más los derechos de los
ciudadanos. En todo caso, analizando más a fondo, no se logra identificar un
caso en específico en el que esta pena pueda imponerse como principal.
Por lo general, algunos doctrinantes como Juan Ángel Palacio plantean que
la inhabilidad en cuestión puede confundirse o contradecirse en algunas
circunstancias con la inhabilidad consagrada en el inciso 3°, del artículo 58 de la
misma ley27. No se comparte esta posición, puesto que la inhabilidad del literal d),
al menos parcialmente, tiene suficientes elementos para considerarse autónoma y
diferenciarse con claridad de las demás, incluso de las del régimen penal. En
primer lugar, la persona objeto de la inhabilidad es de carácter general, dirigido a
todas las personas; no se distingue entre servidor público y particular, ni se
menciona ninguna actividad especial como la contractual que ejerza la persona.
En segundo lugar, como ya se advirtió, el contenido material es claro,
circunscribiéndolo únicamente a la pena accesoria de interdicción de derechos y
funciones públicas. Por último, se consagra un término especifico de 5 años.
En el único evento identificado donde pudiese existir contracción alguna es
cuando en virtud de una actividad contractual estatal, un particular o un
servidor público se les imputa responsabilidad penal, y como consecuencia se le
impone una pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas,
pues «las penas privativas de otros derechos, que puedan interponerse como
principales, serán accesorias»28. En este caso hipotético se presentaría una
posible antinomia. Por un lado, en virtud de una actividad contractual, y según el
inciso 3 del artículo 58 de la Ley 80, la inhabilidad sería por 10 años. Por otro
lado, se cumple el supuesto de la pena accesoria consagrado en el literal d) del
artículo 8 —pena accesoria—, el cual tiene como consecuencia la inhabilidad por
5 años.

27
El artículo 58 en el inciso comentado plantea lo siguiente: «Como consecuencia
de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación contractual, y
sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política, las
personas a que se refiere este capítulo se harán acreedoras a: […] 3. En caso de
declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones
disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos
y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años
contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sanción
estarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente […]».
28
Artículo 52 «Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como
principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con
la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su
comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas
similares a la que fue objeto de condena […]».

9
 Entonces, ¿cuál se aplica? El criterio cronológico y el jerárquico no vienen
al caso, puesto que las dos normas están dentro de una misma ley. Por lo que
nos queda el criterio de «lex specialis derogat legi generali». Según Guastini, hay
dos tipos de normas especiales: i) las que especifican una norma general; ii) las
que excepcionan una norma general29. Pues bien, en cuanto a las normas en
cuestión se presenta un particular problema. Respecto a la persona objeto de la
inhabilidad las dos normas presentan un sujeto igual de general. Sin embargo,
respecto al contenido material, vemos que la inhabilidad del artículo 53 regula
una actividad mas especial como lo es la contractual, mientras la inhabilidad del
artículo 8, literal d), no habla de ninguna actividad en específico, sino que la pena
puede derivar de una actividad en general. Por consiguiente, en este caso
concreto la inhabilidad sería por 10 años por la especialidad del asunto.
No es muy convincente argumentar que la inhabilidad del literal d) es
también especial respecto a la del artículo 53, en la medida en que aquella
impone una pena más específica como la accesoria, y que esta impone una pena
general como la principal. En primer lugar, entre estas dos penas no hay una
relación de general-especial, sino de principal-accesoria; la especie de las penas
principales podrían ser las penas de prisión o las pecuniarias de multa. En
segundo lugar, como se mencionó más atrás, la pena de interdicción de derechos
y funciones públicas por lo general se impone como accesoria, por lo que la
diferenciación que hace la norma no tiene mayores efectos.
Siguiendo con el interesante caso hipotético, en el cual se genera la
antinomia, se percibe una objeción a la solución que se le dio con el criterio de
especialidad. Normalmente, en la teoría de la interpretación y argumentación
jurídica, se resalta que las antinomias pueden ser resueltas por medio de
interpretaciones. Teniendo en cuenta el carácter restrictivo del régimen de
inhabilidades y el principio hermenéutico «in dubio pro libertate» se debe preferir
la situación menos gravosa para los derechos del inhabilitado, en este caso, se
debe preferir la inhabilidad del literal d) que impone un término de 5 años. En
realidad, las dos soluciones pueden ser válidas, dependerá preponderantemente
del intérprete.

Bibliografía

Doctrina

29
«Ahora bien, una norma especial puede, según los casos, construir una
especificación de la norma general, o en cambio puede plantear una excepción a la norma
general» (GUASTINI, Ricardo. Interpretar y argumentar. Op. Cit., p. 130).

10
GUASTINI, Ricardo. Interpretar y argumentar. Madrid: Centro de estudios
políticos y constitucionales. 2014.

OSPINA, Guillermo y OSPINA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio
jurídico. 5° ed. Bogotá: TEMIS S.A., 1998.

PALACIO, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 8°ed. Bogotá:

Librería Jurídica Sánchez R. S.A.S., 2020. p.

SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017. p 1303.

VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal, parte general. Bogotá:

ediciones jurídicas Andrés Morales. 2013.

Jurisprudencia

CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de

octubre de 2009. Exp. 1.966. C.P. William Zambrano Cetina.

CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera, subsección A. sentencia del 10 de

febrero de 2011. Exp. 16.306. C.P. Hernán Andrade Rincón.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-489 de 1996. M.P. Antonio Barrera

Carbonell.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-366 de 2015. M.P. Gloria Estella Ortiz

Delgado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación penal. Sentencia del 1 de

octubre de 2019. Exp. 107061. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación penal. Sentencia del 11 de

abril de 2018. Exp. 47263. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.

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