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DIRECTIVOS 1
Introducción
[…]
1
Este ensayo, escrito para la sesión del 24 de abril de 2021, hace parte de la labor
de apoyo a la investigación que el Auxiliar de Investigación realiza al interior del Grupo de
Estudio de Derecho Público adscrito al CEDA, para cuya preparación recibió la orientación
del Profesor Sebastián Ramírez Grisales, y se utiliza no solo para enriquecer el trabajo
que el Investigador Principal adelanta al interior del CEDA –que finalmente aprovecha
para construir el texto definitivo–, sino también para beneficio de toda la comunidad
académica. La línea de investigación en la que se enmarca el ensayo es la Contratación
Estatal, dirigida por el Profesor Investigador Principal Fabián Gonzalo Marín Cortés.
2
Auxiliar de Investigación del Grupo de Estudio de Derecho Público, Nivel I,
adscrito al Centro de Estudios de Derecho Administrativo CEDA.
1
»2o. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos
estatales con la entidad respectiva:
[…]
1. Naturaleza y efectos de la causal del literal e), numeral 2°, del artículo 8
de la Ley 80 de 1993
2
personal que desempeña cargos de nivel directivo goza de aptitud para orientar
las directrices de la entidad contratante, por lo cual la parcialidad en sus
decisiones puede afectar la trasparencia del proceso de contratación
administrativa»5.
En ultimas, lo que busca esta causal es la prevención de una actuación
inmoral, una actuación que a la luz de la opinión pública generaría desconfianza
respecto de la Administración y sus miembros, lo cual resulta inaceptable y debe
ser evitado. Aquí se logra advertir la importancia del noble fin que persigue este
sistema de prohibiciones, un fin moralizador que pretende suprimir los actos de
corrupción, y así recuperar la confianza de la sociedad con la Administración
pública.
Si bien, aun no se ha advertido un criterio absoluto que logre diferencias
las inhabilidades de las incompatibilidades 6, y no siendo indiferente frente a la
falta de efectos prácticos de dicha distinción, se comparte la idea de que la causal
se enmarca dentro de la figura de las incompatibilidades, específicamente por dos
razones. En primer lugar, un criterio gramatical y exegético permitiría llegar a esa
conclusión, pues la redacción de la causal en la segunda parte dispone que: «Esta
incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus
servicios […]». En segundo lugar, se cree que uno de los criterios doctrinales más
oportunos para diferenciar las incompatibilidades es el de la prohibición para
realizar actividades o gestiones de manera simultánea en razón del ejercicio de un
cargo7. En este caso, se le prohíbe a una persona determinada realizar dos
actividades de forma simultánea, esto es: i) ser miembro de junta o consejo
directivo de una entidad; y ii) contratar con la entidad en la cual ejerce sus
funciones o las adscritas al mismo sector administrativo.
Por último, se plantea que la incompatibilidad del literal e) tiene efectos
especiales o particulares, pues la prohibición solo aplica en razón de una o unas
entidades determinadas8; es decir, la prohibición no se predica respecto a la
celebración de cualquier contrato estatal. De igual forma, su eficacia depende de
la condición de ser miembro de la junta o consejo directivo de la entidad, pues
5
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 429 DE 1996. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
6
La falta de un criterio absoluto de diferenciación de estas dos instituciones es
debido, en parte, a la falta de sensibilidad teórica y epistémica del legislador, el cual no se
preocupó por construir un sistema coherente que enmarcar las prohibiciones para
celebrar contratos con el Estado.
7
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de
abril de 1998. Exp. 1.097. C.P. Augusto Trejos Jaramillo.
8
Se hace referencia respecto a las entidades que puedan estar adscritas a un
mismo sector administrativo. Sin embargo, y como se planteará más adelante, el concepto
de sector administrativo no siempre es tan claro y preciso como parece.
3
una vez dejado el cargo, los efectos jurídicos de la causal desaparecen, al menos
en un análisis aislado.
Al hacer un análisis más general, los efectos prácticos de la causal se
extenderían por el término de un año, en virtud del artículo 10 del Decreto 128 de
1976, el cual prescribe:
4
directiva como órgano administrador. Por último, las unidades administrativas
especiales y las superintendencias con personería jurídica pueden presentarse
cualquiera de estos dos órganos, pues es el acto de creación el que lo define10.
De manera muy breve, las funciones que estos dos órganos cumplen
dentro de las respectivas entidades públicas son: i) controlar el funcionamiento
general de la organización y verificar su conformidad con la política adoptada; ii)
aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo; iii) controlar el
funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad con la
política adoptada; iv) proponer a la entidad competente las modificaciones a la
estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos
de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca; v) formular la política
general de la entidad y el plan de su desarrollo administrativo y vi) las demás que
les señalen la ley y los estatutos internos11.
Respecto a la configuración interna de estos órganos directivos, se entiende
que su integración está determinada por el respectivo acto de creación, por lo que
los miembros y sus calidades pueden variar dependiendo de la entidad pública 12.
Ahora, vale la pena preguntarse de manera general por quienes pueden
considerarse miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades
descentralizadas.
Es claro que los servidores públicos pueden ser parte de estos órganos
directivos, pero ¿y los particulares? Recuérdese que el artículo 210 de la
Constitución Política permite que los particulares cumplan funciones
administrativas en las condiciones que señale la ley, es decir, el legislador tiene
gran libertad de configuración respecto a este tema. Así pues, en la Ley 489 de
1998 no solo se dispuso una cláusula general de la aplicabilidad a los
particulares en ejercicio de función pública, sino que el artículo 74 permite
expresamente que los particulares hagan parte de los consejos y juntas
directivas13. Esto es solo una permisión, pues como ya se mencionó, el acto de
10
Artículo 72 de la Ley 489 de 1998: «Las unidades administrativas especiales
y las superintendencias con personería jurídica, son entidades descentralizadas, con
autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico
contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos
públicos».
11
Para una mayor precisión en las funciones, ver Ley 489 de 1989: i) consejos
directivos —art. 76—; ii) juntas directivas —art. 90—.
12
Artículo 73 de la Ley 489 de 1998: «Los consejos directivos de los
establecimientos públicos se integrarán en la forma que determine el respectivo acto de
creación […]».
13
En realidad el artículo 74 solo habla de los consejos directivos; sin embargo, el
artículo 88 de la Ley 489 de 1989 les aplica esta disposición a las juntas directivas: «La
integración de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado,
la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus
inhabilidades e incompatibilidades se regirán por las disposiciones aplicables a los
5
creación o los estatutos internos de la entidad, según el caso, tienen plena
libertad en su configuración14.
Teniendo claro lo anterior, surge el interrogante de si en el ámbito de
aplicación de la causal de incompatibilidad del literal e) se encuentran estos
particulares en ejercicio de funciones públicas. No es difícil llegar a la conclusión
afirmativa, pues el objeto de aplicación de la norma son «los miembros de las
juntas o consejos directivos». Precisamente esta es su finalidad: prohibirle a toda
persona que ocupe estos puestos, sin importar su calidad o cualidad, celebrar
contratos estatales determinados, más aún cuando particularmente los
servidores públicos ya tienen una prohibición general de celebrar contratos
estatales. Adicionalmente, el artículo 74 de la Ley 489 dispone que la
responsabilidad y el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de estos
particulares, se regirán por las leyes de la materia.
De hecho, se puede concluir que la incompatibilidad consagrada en el
literal e) solo aplica para estos particulares miembros de los órganos directivos,
pues, como se dijo, los servidores públicos, por tal condición, tiene una
prohibición general para celebrar contratos estatales.
Se identifican dos situaciones donde un particular pueda ser miembro de
una junta o consejo directivo. En primer lugar, cuando el acto de creación o los
estatutos internos de la entidad así lo determinen. En segundo lugar, cuando el
mismo acto de creación o sus respectivos estatutos, según el caso, disponga que
uno o varios de los miembros del consejo o junta directiva sean representantes
del Presidente de la República o de otro organismo, entidad o funcionario del
Estado, designados libremente por estos. En el evento anterior, la representación
podría recaer en un particular según lo considere el encargado de hacer la
designación15. La pregunta es si la incompatibilidad recae sobre el particular
representante. Si bien se tendría que analizar un caso concreto, y dependiendo de
las condiciones bajo las cuales se realiza está representación, se entiende que la
causal de incompatibilidad aplica también al representante particular, pues este
termina siendo un miembro de la junta o consejo directivo.
6
Continuando con los particulares, ¿podrían las personas jurídicas del
derecho privado ser miembros de los consejos o juntas directivas de una entidad
pública? Si bien, no es algo habitual, resulta interesante hacer un pequeño
análisis. Recuérdese dos importantes reglas: i) la Ley 489 de 1998 permite que las
juntas o consejos directivos los puedan conformar particulares en ejercicio de
función pública; ii) el acto de creación de la entidad o sus estatutos internos
definen la manera como se va a configurar su órgano directivo. Por consiguiente,
la Ley no prohíbe expresamente que las personas jurídicas puedan ser parte de
estos órganos, pues el término «particulares» parece ser bastante amplio. Se
comparte la idea de que nada impide que en el acto de creación de la entidad, o
en sus estatutos, se permita expresamente esta participación, máxime cuando los
órganos directivos de las asociaciones del derecho privado pueden estar
presididos por otras personas jurídicas.
Aunque parezca poco probable, se plantea una situación hipotética, donde
uno de los miembros del órgano directivo de la entidad pública sea una persona
jurídica de derecho privado. Para determinar sobre quien recae los efectos de la
causal de incompatibilidad debe tenerse claro que las personerías jurídicas de la
sociedad, de los socios y del representante legal son completamente diferentes y
autónomas entre sí. De igual forma ocurre cuando una persona natural tiene
prohibido contratar con una determinada entidad pública en virtud de la causal
del literal e) —miembro de consejo o junta directiva—, y a su vez, esa misma
persona es representante legal de una persona jurídica del derecho privado.
Evidentemente, la incompatibilidad solo es efectiva respecto de la persona
natural, no extendiéndose a la persona jurídica que representa, al menos en
virtud del literal e)16.
16
La prohibición podría extenderse a la persona jurídica en virtud de la causal de
incompatibilidad del literal d), numeral 2°, articulo 8 de la Ley 489 de 1998, la cual será
analizada de forma aislada en la misma sesión del 24 de abril del Centro de Estudios de
Derecho Administrativo.
7
adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área». Inicialmente
la norma le daba la misma facultad de definir y organizar el sector administrativo
al Gobierno Nacional, no obstante la Corte Constitucional la declaro inexequible
por violar la separación de funciones entre las ramas del poder público —artículo
113 C.P—17.
Dávila Vinueza define el sector administrativo como «(…] el conjunto de
entidades que integran una determinada área de la actuación estatal» 18. Según el
autor, si por ejemplo, una persona es miembro de la junta directiva de lnvias,
establecimiento público adscrito al Ministerio de Transporte —sector transporte
—, no puede contratar con ninguna entidad que adscrita a dicho ministerio, como
sería la Aerocivil o la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI—.
En la misma línea, Atehortúa Ríos plantea que toda entidad
descentralizada por servicios debe estar inscrita a otra del sector central del
poder ejecutivo. Así, en el orden nacional, la entidad deberá estar adscrita o
vinculada a un ministerio o un departamento administrativo, y por otro lado en el
orden territorial la entidad deberá estar inscrita a alguna secretaria o
departamento administrativo19.
Teniendo presente las definiciones anteriores, se considera que son 2
puntos por analizar. En primer lugar, la Ley 489 de 1998 centra su regulación en
el orden nacional, por lo que la aplicación del término «sector administrativo» es
mucho más clara, y la incompatibilidad del literal e) opera sin mayores
problemas. Así pues, se tiene que el orden nacional está compuesto por 24
sectores administrativos, en donde un ministerio o departamento administrativo
lo encabezan, y las demás entidades descentralizadas deben vincularse o
adscribirse a uno de estos. Por ejemplo, un miembro del consejo directivo del
Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas
no Interconectadas —IPSE—, establecimiento público adscrito al ministerio de
minas y energía —sector administrativo de minas y energías—, no podría
17
La Corte consideró que, en razón del numeral 2 del artículo 150 de la
Constitución, la facultad de determinar la estructura de la administración nacional y
crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencia,
establecimientos públicos y otra entidad del orden nacional es de reserve de ley. Aclaro
que si el legislador quiere atribuirle funciones propias de este órgano al poder ejecutivo
debe ser de manera excepcional y determinada, tal como lo dispone el artículo 150 de la
Carta. Concluye diciendo que si el Congreso se desprende de la función que le es propia y
la traspasa a otra rama del poder público, o a uno de sus órganos, viola el artículo 113 de
la Constitución, que consagra, sin perjuicio de la colaboración armónica, la separación de
funciones. (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1437 del 2000. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo).
18
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3
ed. Colombia. Legis S.A., 2016. p. 192.
19
ATEHORTÚA, Op. cit., p. 114.
8
contratar con este mismo ministerio ni con las demás entidades adscritas a este
sector, como la Agencia Nacional de Hidrocarburos —ANH—.
Otra situación muy diferente se presenta en el orden territorial, pues si
bien la Ley 489 de 1998 lo regula «en lo pertinente» 20, se perciben algunas
incongruencias. Al igual que en el orden nacional, en el territorial existe un sector
central y otro descentralizado; sin embargo, los sectores administrativos en el
sector central del orden territorial no parecen delimitarse tan fácilmente. Si bien
en los niveles territoriales existen las secretarías, las cuales pueden jugar el papel
de sectores administrativos, lo cierto es que la mayoría de las entidades
descentralizadas simplemente hacen parte del orden territorial especifico, no
adscribiéndose a una dependencia determinada.
Esta situación hace surgir un dilema entre dos posiciones: i) aceptar que la
incompatibilidad del literal e) únicamente es aplicable respecto al orden nacional,
pues en el orden territorial no se logran identificar los «sectores administrativos»;
ii) plantear la eficacia de la causal respecto de las entidades del orden territorial.
Si se escoge la segunda opción deberá darse una respuesta coherente a su
correcta delimitación. No es la intención inclinarse por la segunda opción, pero sí
de dar cuenta de los problemas que pueden surgir.
En el caso hipotético de una entidad descentralizada adscrita o vinculada
únicamente a un municipio, ¿todo el municipio podría considerarse un sector
administrativo? Si se afirma lo anterior, ¿la incompatibilidad seria eficaz frente a
todas las entidades descentralizadas vinculadas a ese municipio o solo frente al
municipio como tal? En otras palabras, ¿el miembro del órgano directiva de la
entidad descentralizada tendría prohibido contratar con las demás entidades
adscritas al municipio o la prohibición solo aplica para contratar con el
municipio? En esta situación parece más pertinente que la incompatibilidad solo
sea respecto al municipio. Tesis contraria a la de Dávila, el cual plantea que un
miembro de la junta directiva del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá «[…]
no puede contratar con ninguna entidad del Distrito Capital»21.
Ahora, puede darse el caso de que el acto de creación de una entidad
descentralizada del orden territorial, o una norma orgánica expedida por la
autoridad competente, mencione, además de la vinculación al respectivo
municipio, la adscripción a una determinada secretaría. En este caso la situación
es menos compleja, pues las secretarías pueden actuar como sectores
20
Artículo 2 de la Ley 489 de 1998: «[…] Las reglas relativas a los principios
propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características
y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo
administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán,
en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es
propia de acuerdo con la Constitución Política».
21
DÁVILA, Op. cit., p.192.
9
administrativos. Siendo así, el miembro del órgano directivo de esta entidad no
podría contratar con las demás entidades adscritas o vinculadas a la respectiva
secretearía. Un ejemplo práctico: el Decreto 885 de 2015 por el cual se adecúa la
estructura de la Administración municipal de Medellín, en el artículo 151
prescribe que el «Instituto Tecnológico Metropolitano es un establecimiento
público que se adscribe a la secretaria vicealcaldía de Educación, Participación,
Recreación y Deporte»22. Por consiguiente, un miembro del consejo directivo del
ITM no podría contratar con alguna otra entidad adscrita a una de estas 4
secretarías, como por ejemplo el Instituto Tecnológico Pascual Bravo 23 o el
Instituto de Deportes y Recreación24.
Bibliografía
Doctrina
ATEHORTÚA RÍOS, Carlos Alberto. Inhabilidades, control y responsabilidad en la
contratación estatal. Medellín: biblioteca jurídica Dike. 1995. 461 p.
Jurisprudencia
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 429 DE 1996. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
22
Decreto 885 de 2015 disponible en línea:
https://www.metrodemedellin.gov.co/Portals/1/archivos_metro/QUIENES-SOMOS/
NORMATIVIDAD/DECRETO-0883-DE-2015-MIPYG.pdf
23
Decreto 885 de 2015, artículo 153.
24
Decreto 885 de 2015, artículo 155.
10
11