INHABILIDAD POR PARENTESCO CON LOS MIEMBORS DE UNA ENTIDAD

PÚBLICA QUE OCUPEN UN CARGO ESPECIAL1

Juan José Alzate López2

RESUMEN. El sistema de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en

la Ley 80 de 1993, y otras leyes, enlista unas causales que afectan la
capacidad jurídica de algunas personas, impidiéndoles contratar con el
Estado. Son prohibiciones legitimas que hace el legislador para garantizar la
moralidad administrativa en el ámbito de la contratación pública. El literal
b), numeral 2°, del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 inhabilita a las personas
que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores
públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la
junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o
fiscal de la entidad contratante. El escrito abordará la causal de forma
general, para luego enfocarse en las especialidades de esta.

Introducción

El sistema de inhabilidades, y sus normas que consagran cada causal, son

prohibiciones legítimas que hace el legislador al regular el régimen de
contratación de la Administración pública. Este tipo de normas representan
incapacidades especiales, en donde «[…] reconociendo la capacidad general de
una persona, la ley la declara particularmente incapacitada para realizar
determinado acto jurídico intrínsecamente lícito» 3. De igual forma, son normas
que limitan el ejercicio de derechos, por lo que su interpretación, en principio,
debe ser restrictiva, no habiendo lugar para el argumento interpretativo
analógico.
En esta ocasión se estudiará la inhabilidad del literal b), numeral 2°, del
artículo 8 de la Ley 80 de 1993, la cual prescribe:

«2º. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos

estatales con la entidad respectiva:

1
Este ensayo, escrito para la sesión del 10 de febrero de 2021, hace parte de la
labor de apoyo a la investigación que el Auxiliar de Investigación realiza al interior del
Grupo de Estudio de Derecho Público adscrito al CEDA, para cuya preparación recibió la
orientación del Profesor Richard S. Ramírez, y se utiliza no solo para enriquecer el trabajo
que el Investigador Principal adelanta al interior del CEDA –que finalmente aprovecha
para construir el texto definitivo–, sino también para beneficio de toda la comunidad
académica. La línea de investigación en la que se enmarca el ensayo es la Contratación
Estatal, dirigida por el Profesor Investigador Principal Fabián Gonzalo Marín Cortés.
2
Auxiliar de Investigación del Grupo de Estudio de Derecho Público, Nivel I,
adscrito al Centro de Estudios de Derecho Administrativo CEDA.
3
OSPINA, Guillermo y OSPINA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio
jurídico. 5° ed. Bogotá: TEMIS S.A., 1998. p. 96.

1
 »b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los
servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los
miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que
ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante».

A continuación se estudiará: i) los aspectos generales, y ii) los aspectos

especiales de la causal de inhabilidad. En el primer acápite se abordará todo lo
concerniente a su naturaleza, fundamentación y declaración de
constitucionalidad por parte de la Corte; en la segunda parte se esbozarán
algunos comentarios sobre los niveles de parentesco señalados y todo lo
relacionado a los diferentes miembros de la entidad pública en específico.

1. Aspectos generales de la inhabilidad del literal b), numeral 2°, del artículo
8 de la Ley 80 de 1993

1.1 Naturaleza de la causal

La inhabilidad del literal b) —numeral 2°— es de carácter particular, es decir, se

prohíbe la celebración de cualquier tipo de contratos únicamente con una
determinada entidad pública, y se extiende hasta tanto el pariente permanezca
vinculado a la entidad en uno de los cargos indicados4.
La finalidad de la norma es asegurar la imparcialidad, eficacia, moralidad y
transparencia en al ámbito de la contratación administrativa, para garantizar la
selección objetiva del contratista. A su vez, busca evitar comportamientos que
incentiven el nepotismo5 y la colusión6 contra la misma Administración y el
favoritismo familiar.
Comúnmente se ha pensado que el artículo 8 de la Ley 80 tiene un criterio
orgánico para separar los conceptos de «inhabilidad» e «incompatibilidad». Así, el
numeral 1° predica que «son inhábiles para celebrar contratos con las entidades
estatales: […]», de ahí que por sustracción de materia el numeral 2° consagre
todas las incompatibilidades. Sin embargo, este numeral, además de que no
armoniza criterios materiales, nada dice sobre la calidad de incompatibilidad de
sus literales. Usando un criterio gramatical, solo se podrán considerar como tal

4
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de
octubre de 1996. Exp. 925. C.P. Roberto Suarez Franco.
5
El artículo 126 de la Constitución dispone: «Los servidores públicos no podrán en
ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales
tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad,
primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente […]».
6
Adviertase que colusión significa un pacto ilícito en daño de terceros.

2
los literales que en su redacción tengan la palabra «incompatibilidad», por
ejemplo el literal e)7.
Si bien positivamente no cabe considerar la causal del literal b) como una
incompatibilidad, sí vale la pena remitirse a los criterios materiales sobre el tema,
aportados por la doctrina y la jurisprudencia, para adscribirla en una de las dos
categorías. Recuérdese que la Corte Constitucional, en la sentencia C-489, definió
la inhabilidad como la falta de aptitud o la carencia de una cualidad, calidad o
requisito del sujeto, que lo incapacita para poder ser parte en una relación
contractual con la entidad8. Por otro lado, el Consejo de Estado ha definido las
incompatibilidades como las prohibiciones para realizar actividades o gestiones
de manera simultánea con el ejercicio de un cargo9. De igual forma, Ernesto
Mantalla Camacho plantea que las incompatibilidades hacen referencia a lo que
no puede poseerse o ejercerse por un determinado tiempo y por una misma
persona10.
A primera vista, se podría considerar esta causal como una
incompatibilidad, puesto que concurren dos situaciones que no pueden ejercerse
de forma simultánea; sin embargo, se comparte que las dos actividades
incompatibles se predican en razón de una sola persona y su calidad de servidor
público o miembro de una entidad pública. Resulta más apropiado considerar
esta causal como una inhabilidad, por la carencia de un requisito, en este caso
un requisito negativo: que en la entidad contratante no se encuentren personas
en los cargos y niveles de parentesco señalados11.

1.2 Constitucionalidad de la causal

La Corte en la sentencia C-429 de 1997, analizó de constitucionalidad de la

inhabilidad consagrada en el literal b). El actor plantea que la norma estudiada
viola los artículos 13, 14, 83, 209 y 333 de la Constitución Política. Se podría
advertir como argumento principal de la demanda, que la norma restringe

7
Artículo 8, numeral 2°, literal e) de la Ley 80 de 1993: « […] Los miembros de las
juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a
la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté
adscrita o vinculada». Fíjese que la redacción de la causal enfatiza la calidad de
«incompatibilidad».
8
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 489 del 26 de septiembre de 1996.
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
9
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de
abril de 1998. Exp. 1.097. C.P. Augusto Trejos Jaramillo.
10
MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de contratación de la Administración
Pública. 3ª Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2013, pp. 184
11
De igual forma se reitera que en cuanto a los efectos, la distinción entre
inhabilidad e incompatibilidad resulta irrelevante, pues siempre se concluirá en la
prohibición de celebrar contratos con una o varias entidades estatales.

3
derechos fundamentales de carácter individual de forma irrazonable, pues su
rigidez no permite una adecuada ponderación entre la finalidad que persigue la
norma y los supuestos de hecho que regula, generando un sacrificio injustificado
para los familiares de quienes no tienen un verdadero poder decisorio en el
proceso de contratación de la entidad pública, limitando sus derechos a la
igualdad y al reconocimiento de la personalidad jurídica.
La Corte empieza remitiéndose a lo señalado en la sentencia C-415 de
1994 y C- 489 de 1996, donde se advierte que por mandato constitucional 12 el
legislador tiene una amplia discrecionalidad para regular el régimen de
contratación pública. Sin embargo esta discrecionalidad y la facultad del
legislador de limitar el ejercicio de derechos, no significa una transgresión
desproporcionada e injustificada a los derechos individuales en razón del interés
general y los demás principios que sintetiza.
La Corte concluye que la norma acusada persigue un fin
constitucionalmente legítimo, además de que no restringe el núcleo esencial de
los derechos individuales mencionados. En primer lugar, argumenta que el
criterio de exclusión familiar se justifica y es necesario pues «[…] entre los
miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que
podrían parcializar el proceso de selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo
[…]»13. Asimismo, reconoce que intentar auxiliar o beneficiar a un familiar es
inherente a la condición humana, pero que estos comportamientos contradicen la
imparcialidad y eficiencia de la Administración pública. De hecho, esta medida
encuentra un fundamento constitucional directo en el artículo 126 de la C.P. el
cual prohíbe a los servidores públicos nombrar, postular o contratar con ciertos
familiares.
Para completar el examen integral, la Corte examina si en los cargos o
empleos y niveles mencionados en el literal b), la limitación resulta necesaria.
Respecto al nivel directivo, y con base en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, el
cual radica en el representante legal o jefe de la entidad contratante la capacidad
para dirigir las licitaciones y celebrar contratos estatales, la Corte encuentra
justificada la restricción, pues hay una capacidad de influencia y decisión que
pueden desviar los fines de la contratación estatal en favor de los familiares. Se
justifica, igualmente, en los miembros de las juntas o consejos directivos de las
entidades descentralizadas por servicios. En cuanto a los servidores públicos de
los niveles «asesor» «[…] si bien no definen directamente las políticas centrales de
la entidad, ostentan un grado de confianza suficiente para influenciar la decisión,
12
Artículo 150, Constitución Política: «Compete al Congreso expedir el estatuto
general de contratación de la administración pública y en especial de la administración
nacional».
13
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-429 de 1996. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.

4
por lo que la inhabilidad también constituye un medio adecuado y proporcionado
[…]»14.
Por último, en lo que concierne a las personas que ejercen control interno o
fiscal de la entidad, la Corte dice que, en principio, la limitación a sus familiares
para contratar no es razonable, pues no se observa una capacidad de influencia
en las decisiones contractuales de la entidad. Sin embargo, se recuerda que el
nivel de configuración legislativa es bastante amplio, y se introduce el concepto
de «inconstitucionalidad manifiesta», donde la inexequibilidad solo procede si la
norma viola mandatos constitucionales específicos de forma directa, o la
restricción aparece manifiestamente irrazonable.

2. Aspectos especiales de la inhabilidad del literal b), numeral 2°, del

artículo 8 de la Ley 80 de 1993

2.1 Comentarios respecto al parentesco

Como se mencionó, la norma es efectiva frente a los familiares de los miembros o

servidores públicos en los niveles señalados, que se encuentren dentro del
segundo grado de consanguinidad, segundo afinidad o primero civil. El
parentesco, en abstracto, es la relación familiar entre dos personas. En concreto,
el parentesco por consanguinidad es la relación que desciende de un mismo
tronco, en otras palabras es un vínculo de sangre. Los grados de consanguinidad
se cuentan por el número de generaciones, así, el hijo se encuentra en primer
grado de consanguinidad respecto al padre en línea recta ascendente, y el padre
está en primer grado respecto al hijo en línea recta descendente 15. También están
las líneas colaterales, las cuales están formadas por las personas que no
proceden directamente las unas a otras, pero colateralmente descienden del
mismo tronco. Así, los hermanos están en segundo grado de consanguinidad en
razón de la línea colateral. En conclusión, por consanguinidad, la inhabilidad
recaería sobre los padres, los abuelos, los hijos biológicos y adoptivos, los nietos y
los hermanos del servidor público o miembro de la entidad. Respecto al
parentesco por afinidad, se refiere a la relación de una persona respecto a los
consanguíneos de su esposo o esposa16. Dentro del segundo grado de afinidad
estarían comprendidos los padres, abuelos, hijos, nietos y hermanos de la o del
cónyuge.
La norma hace una mención acertada a los familiares dentro del primer
grado civil, es decir, el hijo adoptivo y padres adoptantes, pues en razón del

14
Ibid.
15
RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría general y practica de la contratación estatal.
5° ed. Bogotá: Editorial Leyer. 2007. p. 523.
16
Ibid.

5
artículo 42 de la Carta Política, y la reiterada jurisprudencia de la Corte
Constitucional, los hijos biológicos y los adoptivos tienen igualdad de derechos y
deberes17. Incluir en el ámbito de aplicación de la norma los hijos biológicos y
excluir los adoptivos, como sucedió en algunas causales de inhabilidad, es un
trato desigual e inconstitucional.
Las cuestiones de parentesco en la norma no son tan claras como parecen.
El artículo 126 de la Constitución Nacional prescribe: «Los servidores públicos no
podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas
con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o
unión permanente […]» [cursiva fuera de texto]. Se advierte que el precepto
inhabilita para contratar a los familiares de los servidores públicos que estén
dentro del cuarto grado de consanguinidad, mientras que el literal b), numeral 2°,
artículo 8 de la Ley 80 de 1993 solo aplica para los familiares que estén dentro
del segundo grado de consanguinidad. Así, se está frente a un problema
antinómico, pues la primera parte del literal b) « hasta el segundo grado de
consanguinidad […] de los servidores públicos» viola el precepto constitucional.
En este caso se debe acudir a una «interpretación conforme»18, con el fin de
adecuar el significado de la disposición normativa al significado de otra de rango
superior. En ese sentido, la norma constitucional exceptúa la parte señalada del
literal b), pues se debe entender que la limitación se extiende hasta el cuarto
grado de consanguinidad.
Pero los problemas no terminan, pues no es del todo claro en qué casos
aplica la excepción constitucional y en cuáles no. El artículo 126 —C.N.—
menciona a «los servidores públicos que en ejercicio de sus funciones contraten»,
por lo que la excepción solo aplica respecto de los niveles o de los servidores
públicos que estén facultados para contratar de forma directa. En principio, por
el artículo 11 de la Ley 80 el representante legal o jefe de la entidad son los
facultados para contratar directamente. Adicional a esto, el artículo 9 de la Ley
489 de 1998 prescribe que los representantes legales de organismos y entidades
podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y

17
Artículo 42, C.N., «[…] Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos
y deberes […]».
18
Según Guastini una interpretación conforme: «[…] es aquella interpretación que
previene las antinomias y/o las incongruencias axiológicas entre normas formuladas por
textos normativos destinitos y jerárquicamente ordenados, evitando extraer de una
determinada disposición una norma que estaría en conflicto con otra norma, previamente
extraída de una disposición perteneciente a un texto normativo destinito y
jerárquicamente superior». (GUASTINI, Ricardo. Interpretar y argumentar. Madrid: Centro
de estudios políticos y constitucionales. 2014. pp. 294 y 295).

6
los actos orgánicos respectivos, en los demás empleados públicos de los niveles
directivo y asesores vinculados a la misma entidad19.
En conclusión, los familiares de los representantes legales o jefe de la
entidad que se encuentren dentro del cuarto grado de consanguinidad están
inhabilitados para celebrar contratos estatales con esa entidad por mandato
constitucional. De igual forma aplica para los familiares de los demás empleados
del nivel directivo o asesor en los que se deleguen la función de celebrar
contratos. En todos los demás casos aplican las condiciones señaladas en el
artículo 8, numeral 2°, literal b), de la Ley 80 de 1993, es decir, hasta segundo
grado de consanguinidad.

2.2 Comentarios respecto a los niveles y cargos

En este acápite se busca analizar la regulación de cada nivel o cargo señalados en

el literal b), para un mejor entendimiento de las funciones de cada uno y, dado el
caso, identificar las posibles situaciones problemáticas que puedan derivarse.
La inhabilidad recae sobre los familiares de los servidores que estén dentro
del nivel directivo, asesor o ejecutivo de la entidad. El nivel directivo comprende
los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección General, de
formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y
proyectos20. Otras funciones más específicas son: i) fijar las políticas y adoptar
los planes generales relacionados con la institución o el sector al que pertenecen
y velar por su cumplimiento; ii) velar por el cumplimiento de los objetivos de la
institución; iii) organizar el funcionamiento de la entidad; iv) nombrar, remover y
administrar el personal dentro de la entidad de acuerdo con el régimen legal; v)
entre otras más21.
El nivel asesor comprende los empleos cuyas funciones consisten en
asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta
dirección del orden nacional y territorial. Este nivel comprende los asesores y los
jefes de oficina asesora de jurídica, de planeación, de prensa, o comunicación.

19
Art. 9, de la Ley 489 de 1998: «[…] Sin perjuicio de las delegaciones previstas en
leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo,
superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una
estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y
decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en
los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo
correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función
administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente
ley».
20
Art. 4, numeral 1° del Decreto - Ley 785 de 2005. De igual forma se debe
observar el decreto 770 de 2005 equivalente a las entidades de orden nacional.
21
Art. 2.2.2.2.1 del Decreto 1083 de 2015.

7
Otras funciones son la de prestar asistencia técnica, emitir conceptos y aportar
elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la adopción, la
ejecución y el control de los programas propios del organismo22.
Cuando se expide la Ley 80 de 1993 estaba vigente el Decreto 1042 de
1978, el cual definía el nivel ejecutivo como: «[…]los empleos cuyas funciones
consisten en la dirección, coordinación y control de las unidades o dependencias
internas de los organismos de la rama ejecutiva del poder público que se
encargan de ejecutar y desarrollar sus políticas, planes y programas». Sin
embargo el presidente de la república, en razón a facultades extraordinarias que
le confieren los numerales 2 y 3 del artículo 53 de la Ley 909 de 2004, expidió el
decreto 785 de 2005, el cual, en el artículo 33, dispone que vencido un plazo de
12 meses no podrán existir en las plantas de personal cargos con
denominaciones del nivel ejecutivo, y si durante ese periodo se presentaran
vacantes definitivas en esos empleos, deberán ser suprimidos, salvo que por
necesidades del servicio se efectúen las equivalencias respectivas dentro del nivel
profesional23.
De lo anterior se entiende que el nivel ejecutivo fue remplazado por el nivel
profesional. El legislador extraordinario decidió que ese era su equivalente, por lo
que haciendo una interpretación finalista de la inhabilidad, los familiares de los
funcionarios públicos en el nivel profesional se les prohíbe participar en
licitaciones y celebrar contratos con la respectiva entidad. El decreto 785 de
2005, en el artículo 4 define el nivel profesional como: «[…] los empleos cuya
naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de
cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica,
reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les
pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas
internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos
institucionales».
De igual forma, la causal del literal b) menciona a los familiares de los
miembros de las juntas o consejo directivos, en una clara alusión a las entidades
descentralizadas por servicios de todos los ordenes y niveles de la Administración.
La Ley 489 de 1998 prescribe que los consejos directivos estarán encargados de

22
Artículo 2.2.2.2.2 del Decreto 1083 de 2015.
23
Este artículo del Decreto mencionado fue revisado por la Corte Constitucional:
«[…] Tal previsión guarda una relación material directa con el tema señalado en la ley
habilitante. En efecto, en desarrollo de sus atribuciones de establecer el sistema de
nomenclatura y clasificación, el Presidente podía eliminar alguno de los niveles existentes
y aun crear uno nuevo. Ello fue precisamente lo que ocurrió con el Decreto 785 de 2005,
en cuanto se eliminaron dos de los siete niveles existentes, y el nivel ejecutivo desapareció
para dar paso al nivel profesional [...]» (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1174 del
2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño).

8
la dirección y administración de los establecimientos públicos 24; mientras que las
juntas directivas estarán a cargo de la dirección y administración de las empresas
industriales y comerciales del Estado25. La pregunta relevante es: ¿la inhabilidad
del literal b) es aplicable a los particulares que presiden estas juntas o consejos
directivos? El artículo 74 de la Ley 489 de 199826, no les da a estos particulares la
categoría de servidor público pese a cumplir función pública. Recuérdese que la
causal analizada inhabilita a los familiares, en cierto grado de parentesco, de los
servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros
de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o
fiscal de la entidad contratante. Se comparte la posición afirmativa por dos
razones; i) un argumento gramatical llevaría a concluir que el «o» del literal separa
de forma disyuntiva-excluyente la norma, así, a la categoría «junta o consejo
directivo» la clasifica el sujeto «miembros» y no «servidores públicos», siendo aquel
un concepto más amplio que abarca a los particulares; ii) el mismo artículo 74 de
la Ley 489 dice que las incompatibilidades e inhabilidades de estos particulares
miembros de juntas o consejos directivos se regirán por las leyes de la materia27.
La inhabilidad también menciona las personas que ejerzan el control
interno. La Constitución Política, en el artículo 209, determinó que la
Administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno.
Adicionalmente, en el artículo 269 estableció que las autoridades
correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar métodos y procedimientos
de control interno. Este control es definido en el artículo 1 de la Ley 87 de 1993
como un sistema métodos, principios, normas y mecanismos de verificación y
evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las
actividades, operaciones y actuaciones se realicen de acuerdo con las normas
constitucionales y legales vigente. La Oficina de Control Interno debe estar
integrada por un grupo multidisciplinario de profesionales y por un jefe, que
según establece la ley, es de libre nombramiento y remoción por la máxima

24
«Artículo 72 Ley 489 de 1998. Dirección y administración de los establecimientos
públicos. La dirección y administración de los establecimientos públicos estará a cargo de
un Consejo Directivo y de un director, gerente o presidente».
25
«Artículo 88, Ley 489 de 1989.- Dirección y administración de las empresas. La
dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado estará a
cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o presidente».
26
La norma citada hace referencia únicamente a los consejos directivos de los
establecimientos públicos, sin embargo la misma Ley 489/98 en el artículo 89 dice que
las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado serán
reguladas por las normas de los establecimientos públicos.
27
Artículo 74 de la Ley 489 de 1998: «Los particulares miembros de los consejos
directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas,
no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo
mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y
los estatutos internos del respectivo organismo»

9
autoridad administrativa de cualquier orden 28. Se comparte que la inhabilidad
recae únicamente en los familiares del jefe de la oficina, pues aunque la norma
menciona a «las personas que ejerzan el control interno», no hay ninguna razón
para extenderlo a los demás miembros.
Respecto a las personas que ejerzan control fiscal existen dos posiciones
doctrinales. Dávila Vinueza, bajo una interpretación histórica y por expresa
derogación de la Ley 42 de 1993, dice que esta parte es inaplicable, pues en el
momento de expedición del estatuto era común que las entidades
descentralizadas contaran con una oficina delegada por la Contraloría, en donde
el funcionario tenía capacidad de influencia en las actividades de la entidad. Sin
embargo, con la reforma señalada, las llamadas auditorías y agencias del control
fiscal desaparecieron29. Por otro lado, Juan Ángel Palacio esboza que sí resulta
aplicable, siempre y cuando esta actividad de control la ejerciera un particular en
virtud de un contrato30. Se comparte la primera posición, pues la segunda no
tiene peso jurídico, en la medida en que se basaba en un parágrafo del artículo
272 de la Constitución31, el cual fue derogado por el Acto Legislativo 4 de 2019,
que permitía a la Contraloría contratar con particulares para el ejercicio de sus
funciones.

Bibliografía

Doctrina
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3
ed. Colombia. Legis S.A., 2016. 922 p.

GUASTINI, Ricardo. Interpretar y argumentar. Madrid: Centro de estudios

políticos y constitucionales. 2014. 381 p.

28
Véase artículo 11 de la Ley 87 de 1993.
29
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3
ed. Colombia. Legis S.A., 2016. p. 190.
30
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 8
ed. Medellín. Librería jurídica Sánchez R.S.A.S., 2020. p. 152.
31
El parágrafo permitía contratar con entidades privadas el ejercicio de la
vigilancia fiscal. El parágrafo predicaba: «[…] Los contralores departamentales, distritales
y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al
Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley,
contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal» (Acto
Legislativo 4 de 2019).

10
MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de contratación de la Administración Pública.
3ª Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2013. 1280 p.

OSPINA, Guillermo y OSPINA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio
jurídico. 5° ed. Bogotá: TEMIS S.A., 1998. 621 p.

PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 8 ed.

Medellín. Librería jurídica Sánchez R.S.A.S., 2020. 860 p.

RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría general y practica de la contratación estatal.

5° ed. Bogotá: Editorial Leyer. 2007. 1491 p.

Jurisprudencia
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de
abril de 1998. Ecp. 1.097. C.P. Augusto Trejos Jaramillo.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de

octubre de 1996. Exp. 925. C.P. Roberto Suarez Franco.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 489 del 26 de septiembre de 1996.

M.P. Antonio Barrera Carbonell.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1174 del 2005. M.P. Jaime Córdoba

Triviño.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 429 DE 1996. M.P. Alejandro Martínez

Caballero.

11
12