RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL EN GUATEMALA

ARTICULO 15. Irretroactividad de la ley. La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en

materia penal cuando favorezca al reo.

¿Qué es la retroactividad de la ley penal?

Como se sabe, la retroactividad es una figura jurídica que proviene básicamente del
Derecho Penal.
Es la extensión de la aplicación de una ley, a hechos sucedidos con anterioridad a su
entrada en vigor, y por lo tanto bajo el imperio de la ley anterior.
La retroactividad de la Ley está regulada en el ordenamiento jurídico En Guatemala es la
implementación de normas jurídicas para aplicarse a actos o hechos jurídicos que
tuvieron lugar en el pasado.
“Sería injusto pretender
que una ley tenga
efectos hacia el pasado”
ejemplos:

 Esto se da, por ejemplo, cuando se Emitan ciertos derechos de los funcionarios de
forma que afecta no sólo a los que han de ingresar en el futuro sino a los que
llevan tiempo dentro de la Administración. En el ámbito fiscal se da un caso
parecido cuando se modifican tipos impositivos y desgravaciones o se suprimen
exenciones con efecto en ejercicios ya empezados.
En lugar de aplicar estas modificaciones a partir de la publicación oficial de las leyes que
las consignan, cosa que daría al administrado la posibilidad de ajustar con la
Administración una relación de trabajo, contractual o tributaria, las hacen producir efectos
hacia atrás en una especie de retroactividad solapada totalmente rechazable dentro del
punto de vista jurídico.

 El Defensor del Pueblo se concibe, en los términos de los artículos 191 y 192 de la
Constitución, como “una autoridad independiente en sus funciones y con
autonomía administrativa y presupuestaria” cuya función es la de “contribuir a
salvaguardar los derechos fundamentales de las personas y los intereses
colectivos y difusos establecidos en esta Constitución y las leyes”, siempre que
dichos derechos e intereses fueren “violados por funcionarios u órganos del
Estado, por prestadores de servicios públicos o particulares que afecten intereses
colectivos y difusos.”

En los términos de relevante doctrina internacional, “hablar del Defensor del Pueblo u
Ombudsman debería carecer de estímulo y ser desesperanzador”, debido a que su
creación se debe, necesariamente, “a la falta, el error, el abuso, la discrecionalidad
abusiva o la ilegalidad” en el accionar de la Administración pública (Aguilar Cavallo, 2008).

No obstante, el Defensor del Pueblo es una institución de derechos humanos creada para
la protección de los derechos fundamentales, finalidad a la que responden indistintamente
de las denominaciones con las que se conoce: Ombudsman o Defensor del Pueblo
(término más expandido), Comisionado para los Derechos Humanos (México y
Honduras), Procuradores de Derechos Humanos (Guatemala, El Salvador y Nicaragua),
etcétera.
Igualmente, de acuerdo al Art.15 de la Ley No. 19-01, Si como resultado de las
investigaciones realizadas por el Defensor del Pueblo, resultara comprometida la
responsabilidad de algún funcionario, el Defensor del Pueblo tendrá la potestad de
amonestarlo con la finalidad de que enmiende su error. Las autoridades y funcionarios
deberán contestarles por escrito en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles. A la
expiración de este plazo, la autoridad o funcionario público no contestare, o si modifica su
actuación, el Defensor del Pueblo podrá dirigirse al superior jerárquico para que lo
sancione, incluso puede hacer pública la falta del funcionario público a los medios de
comunicación.

¿Qué excepciones existen respecto con la irretroactividad?

Si bien la irretroactividad consiste en la imposibilidad de modificar las consecuencias
jurídicas de los actos ya formalizados, no siempre se puede aplicar este principio para
evitar la colusión con la máxima de In dubio pro reo.
Sí. Es importante tener en cuenta que a pesar de que la regla general es la
irretroactividad, el legislador puede otorgarles efecto retroactivo (es decir, la aplicación de
una ley a hechos anteriores a la fecha anterior a la de su entrada en vigencia) o ultra
activo (es decir, la proyección futura de los efectos de una ley derogada) a ciertas leyes
en casos excepcionales, y principalmente por razones de interés público o social.
Ejemplo:
En un reciente fallo, el más Alto Tribunal de Córdoba (Sala Penal, TSJ Cba., “Federico”,
S. N° 453 del 10/11/2021) trató el principio de irretroactividad de la ley penal y la
aplicación retroactiva de la ley penal más benigna. Resolvió que ambos postulados no
sólo cuentan con el reconocimiento expreso en el art. 2 del Código Penal (CP) sino que
también tienen el carácter de garantía constitucional a favor del imputado admitida
expresamente por los tratados internacionales (arts. 9 de la CADH y 15 del PIDCP),
incorporados a partir del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.

Sin embargo, lo novedoso y más destacable del fallo en cuestión es que, en virtud del
carácter referido, no es admisible establecer excepciones para la aplicación del principio
de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna mientras, de esa manera, se mejore
la situación del imputado y/o del condenado.
En palabras del Alto Cuerpo: “El principio debe aplicarse sin cortapisas. Pues, como se ha
dicho, se trata de una garantía reconocida por las convenciones de derechos humanos de
jerarquía constitucional que, si se cumple el requisito de la mayor benignidad, no prevé
excepciones”.

Durante el desarrollo de la resolución queda claro que sin ningún tipo de diferenciación
con relación al elemento modificado en la norma (sea una condición objetiva de
punibilidad o un elemento objetivo o subjetivo del tipo, o el monto de la pena), la garantía
constitucional no admite singularidades si se configura el presupuesto previsto, que no es
otro que el beneficio del imputado.

De esta manera, la Sala Penal ha tomado postura en uno de los temas más debatidos de
la dogmática en la actualidad. En tal sentido, descarta por completo las tesis que
entendían que es necesario acudir a los parámetros de política criminal o valoración social
de la conducta o voluntad legislativa para determinar si la ley penal es más benigna o no.
En función de lo cual reconoce que las razones que llevaron al legislador al reformar la
norma penal no deben excluir la aplicación de este principio de jerarquía constitucional.

Por tanto, expresamente se enrola en la postura doctrinal que sostiene: “… el art. 2 del
CP no establece excepciones para su aplicación mientras se presente la situación objetiva
de mayor benignidad, pues ni en la ley ni en las reglas constitucionales de las
convenciones que introducen el principio las establecen…” (De la Rúa–Tarditti, T. 1, p.
188; Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p.
115)”.

Completo la reseña con otro extracto de los autores citados: “Aunque la razón política
parece atendible, nada existe en la ley ni en las reglas constitucionales de las
convenciones que introducen el principio de la aplicación retroactiva más benigna, que
establezca la excepción, por lo cual se trataría de una analogía juris in malam partem” (De
la Rua, Jorge, y Tarditti, Aída: Derecho penal, parte general, Ed. Hammurabi, T. 1, p.
187/188).

El fallo al que me refiero está en sintonía con la interpretación realizada recientemente por
la CSJN in re “Vidal” (CPE 601/2016/CS1). En dicho precedente, también referido a este
principio, el Alto Cuerpo Nacional -como máximo intérprete del bloque constitucional- ha
afirmado que cualquier solución que -por vía interpretativa- pretenda introducir un recorte
a este principio constitucional, goza de una alta presunción de violentar la interpretación
auténtica de la ley, ya que sería incurrir en una subestimación de otro poder del Estado
asignarle al silencio sobre el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más
benigna consecuencias no queridas por el propio legislador.
Pero además suma otros argumentos, como por ejemplo que sería contrario a la clara
previsión del artículo 4° del CP y de las normas convencionales en cuyo marco está
llamado a operar, en virtud de lo cual el silencio del legislador sobre el punto supone,
prima facie, una decisión de no exceptuar -de la aplicación de ese principio-.

Debo aclarar que estos fallos de la Corte se circunscriben a la ley penal tributaria, y el
caso concreto data de una modificación del monto a partir del cual se considera
consumado el delito de evasión.

Por su parte, considero que el TSJ indirectamente imparte directivas hermenéuticas

fundamentales para determinar el sentido y alcance de la garantía y su aplicación de
pleno derecho, sin excepciones y sin distingo por el tipo de ley que se trate.

Aunque no lo hace de manera directa, entiendo que de la literalidad de la resolución surge

que el Máximo Tribunal cordobés, al interpretar la doctrina vertida por la CSJN en el fallo
“Crista lux” y luego en “Palero”, entiende que el Alto Cuerpo de justicia nacional también
invita a aplicar el principio de ley penal más benigna sin excepciones, aun en caso de que
se trate de leyes penales en blanco; y en ningún momento sostiene que estos particulares
casos estén excluidos de la aplicación del principio.

En la contundencia y generalidad de la resolución es donde ésta cobra relevancia porque

tendría una gran repercusión en otras situaciones que ocurren a partir de las continuas
modificaciones legislativas a las que nos vemos sometidos continuamente los ciudadanos.

Por ejemplo, lo que acontece actualmente con la aplicación del art. 205 del CP, que prevé
la figura de violación de las medidas para evitar la propagación de la pandemia.

En estos casos, las continuas modificaciones del decreto de necesidad y urgencia (DNU)
del Poder Ejecutivo Nacional a raíz de la pandemia de covid-19 (DNU que completa la
norma de fondo) que preveía el “aislamiento” cambiándolo por “distanciamiento” y que,
por ende, deja de punir una conducta que antes era punible, implicaría una clara
modificación del marco normativo que objetivamente favorece al imputado que no ha sido
juzgado. Entonces, en esta situación, a las luces del fallo comentado y presentándose
básicamente una situación objetiva favorable al imputado, no existirían motivos para
exceptuar la aplicación del principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna.
De esta manera, queda claro que leer “excepciones” en una garantía de la Carta Magna
en tanto esa manda constitucional no determina, es un extremo sumamente reprochable y
hasta peligroso. La sola afectación ya produce de por sí un gravamen de dificultosa
reparación ulterior (así lo ha reconocido la CSJN), que requiere una decisión jurisdiccional
inmediata para evitar su agravamiento.

Mediante el fallo relacionado en la presente nota, el TSJ brinda una respuesta institucional
para lograr la seguridad jurídica en favor de una eficaz y eficiente administración del
servicio de justicia, que garantiza al justiciable los derechos constitucionales afectados.

Interpretaciones como la realizada por el TSJ, al dar por terminadas discusiones de larga
data, contribuyen fuertemente a afianzar el principio de legalidad penal, del derecho de
defensa y de las garantías constitucionales que son el límite infranqueable de la potestad
punitiva estatal.