EFECTOS DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL EN LAS SOCIEDADES: RELACIÓN DE PARENTESCO1

Juan José Alzate López2

RESUMEN. El sistema de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en

la Ley 80 de 1993, y demás leyes, enlista una serie de causales que afectan
la capacidad jurídica de ciertas personas, impidiéndoles contratar con el
Estado. Son prohibiciones legitimas que hace el legislador para garantizar la
moralidad administrativa en el ámbito de la contratación pública. El literal
h), numeral 1°, artículo 8, de la Ley 80 de 1993 prescribe la inhabilidad para
las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el
representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo
grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o
con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya
presentado propuesta para una misma licitación. A primera vista, esta
inhabilidad parece bastante clara, sin embargo, existen situaciones
hipotéticas en donde se presentarán importantes debates de tipo
hermenéutico.

Introducción

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en el ámbito de la contratación

estatal, representa una serie de prohibiciones que impone legitimante el
legislador, limitando así la capacidad jurídica de las personas, en virtud de la
falta de una aptitud, cualidad, calidad o requisito 3. Estas normas se fundan en
principios rectores como la moralidad administrativa, la igualdad real y efectiva y
en el interés general. De igual forma, su fundamentación constitucional se
encuentra en el artículo 2094.

1
Este ensayo, escrito para la sesión del 13 de marzo de 2021, hace parte de la
labor de apoyo a la investigación que el Auxiliar de Investigación realiza al interior del
Grupo de Estudio de Derecho Público adscrito al CEDA, para cuya preparación recibió la
orientación del Profesor Juan David Montoya, y se utiliza no solo para enriquecer el
trabajo que el Investigador Principal adelanta al interior del CEDA –que finalmente
aprovecha para construir el texto definitivo–, sino también para beneficio de toda la
comunidad académica. La línea de investigación en la que se enmarca el ensayo es la
Contratación Estatal, dirigida por el Profesor Investigador Principal Fabián Gonzalo
Marín Cortés.
2
Auxiliar de Investigación del Grupo de Estudio de Derecho Público, Nivel I,
adscrito al Centro de Estudios de Derecho Administrativo CEDA.
3
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-489 del 1996. M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
4
En estos términos lo plantea el artículo 209 de la Constitución política: «La
función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones […]».

1
 En esta ocasión, nos centraremos en la inhabilidad consagrada en el literal
h), numeral 1°, artículo 8°, de la Ley 80 de 1993, que prescribe la inhabilidad
para: «Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el
representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado
de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con
cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta, para una misma licitación».
A continuación, estudiaremos: i) las nociones generales y fundamentación
de la inhabilidad; ii) el ámbito de aplicación; iii) y los casos problemáticos. En el
primer punto se abordarán: las finalidades de la inhabilidad, su semejanza con el
literal g), y se realizarán algunos comentarios sobre la constitucionalidad de esta.
En el segundo punto se tratará de explicar algunas nociones básicas en el ámbito
del derecho privado para contextualizar, y se definirá parcialmente la ratio de la
norma. Por último, en el tercer punto, se plantearán unos casos problemáticos,
identificados a lo largo de la investigación, tratando de tomar una posición
coherente y argumentada para cada situación.

1. Fundamentos y naturaleza de la inhabilidad en cuestión

Se podría decir que la inhabilidad del literal h) comparte fundamentación con la

inhabilidad del literal g)5, pues sus efectos se predican en razón a cierto grado de
parentesco, y «[…] en estos casos se establecen con el único objetivo de proteger
el interés general y asegurar los fines de la contratación estatal […]» 6. Su
diferencia más notable son los sujetos objeto de la inhabilidad, pues respecto al
literal g) sólo aplica para personas naturales, mientras que para el literal h) aplica
para personas jurídicas de tipo societarias. Se han identificado una serie de
principios o finalidades que fundamentan esta inhabilidad en particular
En primer lugar, busca evitar la colusión entre miembros de la misma
familia. La Real Academia Española define «colusión» como: «pacto ilícito en daño
de tercero». Pues en este caso se busca eliminar de las licitaciones públicas los
posibles comportamientos dolosos que pueden realizar miembros de la misma
familia, en detrimento de los intereses de los demás proponentes y de los del
mismo Estado7. Por ejemplo, era común que miembros de la misma familia

5
Artículo 8, numeral primero, literal g), de la Ley 80 de 1993: «Quienes sean
cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado
de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente
haya presentado propuesta para una misma licitación».
6
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-054 del 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
7
«La probabilidad no desestimable de que los miembros de una misma familia
concierten entre sí, en perjuicio de los restantes licitantes y del mismo Estado, pone de
presente que la alta posibilidad de unificación material de designios, no justifica la

2
participaran por separado en una misma licitación, pactando así pecios
artificialmente altos en sus propuestas, con el fin de manejar la licitación en su
favor8.
Otra finalidad importante de esta inhabilidad es propiciar una adecuada
selección objetiva. Este principio, consagrado de manera general en el artículo 5
de la Ley 1150 del 2007, consiste en que la escogencia del contratista debe
hacerse a favor del que presentó la mejor propuesta, sin que influyan intereses
subjetivos9. Pues bien, conductas como las descritas en el párrafo anterior
pondrían en riesgo esta selección objetiva, por 2 razones: i) no se garantizaría la
escogencia de la mejor propuesta, puesto que están manipuladas e infladas en
beneficio de los oferentes con estrecho vínculo familiar; ii) indirectamente, los
intereses subjetivos, generados por las practicas dolosas de los oferentes,
terminarían influyendo en el proceso de adjudicación, el cual, se supone, es
objetivo10.
La democratización de las licitaciones públicas y del proceso de selección
también es una finalidad importante en esta causa. Según Dávila Vinueza, fue
este el móvil autentico y determinante que tuvo en cuenta el Congreso de la
República. Así quedo señalado en la gaceta número 145 del 21 de mayo de
199311. Se entiende por democratización la confianza y motivación de toda
persona, participe de un proceso de selección, para concebirse alguna
oportunidad de ser adjudicado. Por el contrario, si las adjudicaciones de los
contratos públicos se concentran en solo unos grupos familiares en específico,
esto generaba un sentimiento de monopolio y nepotismo12, desincentivando la
participación plural en las licitaciones.

extensión del anotado reconocimiento que, además de ser puramente formal, perjudicaría
a los licitantes y al Estado. Las incapacidades especiales son de recibo, entre otros casos,
cuando el ejercicio de la capacidad pueda ser excesiva y desproporcionadamente lesiva
para los terceros y la sociedad en general […]». (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-
415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
8
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal:
aproximación crítica a Ley 80 de 1993. 2° ed. Bogotá: Legis. 2003. p. 130.
9
RODRIGEZ, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. 10 ° ed.
Bogotá: Temis S.A. 1998. p. 334.
10
«No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más
ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y
honesta competencia […]» (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415. Op. cit.)
11
Se hizo el esfuerzo de búsqueda de la respectiva gaceta en línea, pero fue
imposible encontrarla, por lo que se comparte y se confía en lo que plantea el autor.
(DÁVILA, Op. cit., pp. 166-167).
12
Si bien el término «nepotismo» tiene otro sentido, orientado a lo que proscribe el
artículo 126 de la Constitución, parece oportuno usarlo y relacionarlo con la
concentración de adjudicaciones en manos de grupos familiares en específico. Este
término también lo utiliza la Corte en la sentencia C-415.

3
 La confidencialidad de la propuesta, y sus condiciones, es otra finalidad de
esta inhabilidad, pues se debe mantener en secreto hasta el momento de la
apertura de la urna. Permitir participar a sociedades con vínculos estrechos de
parentesco en una misma licitación podría generar un aprovechamiento familiar y
un rompimiento del secreto de la propuesta, propiciando la colusión. De igual
forma «[…] se precisa, que, entre los participantes, estimulados por la sana
confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo
tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso». En este sentido, la
inhabilidad también tiene un fin moralizador, no solo en cuanto a la
Administración, sino en relación con todos los proponentes, los cuales deben
ejercer una competencia leal y un control riguroso entre sí, denunciando posibles
irregularidades.
En ultimas, todas las finalidades o principios que fundamentan el literal
h), se pueden resumir en el principio máximo del interés general. Y es que este
principio no solo es el fundamento de todo el régimen de contratación de la
Administración pública, sino que es la finalidad de todo el derecho
administrativo.
En la sentencia C-415 de 1994, la Corte Constitucional discutió la
constitucionalidad del literal g) y del literal h) del artículo 8°. El demandante
planteaba múltiples razones de inconstitucionalidad, las cuales se resumirán en
tres argumentos y contraargumentos de la Corte, puesto que ya se ha hecho
alusión a algunos otros. En primer lugar, el demandante planteaba, que estas
inhabilidades restringían el derecho a la libre competencia, a la libertad
económica, a la libre asociación y a la libre iniciativa privada. La Corte planteó
que las normas demandadas hacían parte del EGCAP, es decir, derecho público,
el cual es el llamado a regular la función pública, presidida por el principio de
legalidad. Regular la función pública es completamente diferente a intervenir en
la actividad económica13. En segundo lugar, el demandante decía que se estaba
violentando el principio de la buena fe, puesto que el legislador presumía que los
miembros de una misma familia incurrirían en maniobras dolosas. La Corte
esbozó que una de las finalidades del legislador, al menos en los regímenes
sancionatorios y de inhabilidades, es prevenir situaciones contingentemente
dolosas. En estas situaciones, el legislador debe tener «[…] una adecuada dosis de
escepticismo en la condición humana […]» 14. Por último, el accionante aducía que
la norma generaba una situación injusta y una especie de carrera 15, en la medida
13
«La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la
esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de
legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que
disponga la Constitución y la ley (CP art. 6)» (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-
415. Op. cit.).
14
Ibid.
15
Entiéndase carrera en el sentido de competencia deportiva.

4
de que el primer familiar en presentar la propuesta inhabilitaba siempre a los
segundos y sus sociedades. En este caso, la Corte reitero que la situación
planteada por el demandante era un simple efecto material de la norma,
olvidando su verdadero sentido y fundamentación16.

1. Ámbito de aplicación del literal h)

Como se mencionó, esta inhabilidad tiene como objeto las sociedades, distintas
de las anónimas abiertas, que en razón al parentesco por consanguinidad o
afinidad de sus socios o represéntate legal con los socios o representante legal de
otra sociedad, presentan formalmente ofertas en una misma licitación. La
inhabilidad recaerá sobre la sociedad que haya presentado la oferta con
posterioridad a la de aquella que presentó la oferta en primer lugar 17. Es decir, «el
primero en el tiempo, mejor en el derecho» —prior in tempore, potior in iure—. Así
lo plantea el artículo 2.2.1.1.2.2.5. del Decreto 1082 del 2015:
«Para efectos de establecer el oferente que debe ser inhabilitado cuando
en un mismo Proceso de Contratación se presentan oferentes en la
situación descrita por los literales (g) y (h) del numeral 1 del artículo 8
de la Ley 80 de 1993 y poder establecer la primera oferta en el tiempo,
la Entidad Estatal debe dejar constancia de la fecha y hora de recibo de
las ofertas, indicando el nombre o razón social de los oferentes y sus
representantes legales».

Se considera que la anterior norma, hoy vigente, es menos clara y precisa

que las anteriores que regulaban la materia. Así pues, en los Decretos 734 del
2012 —rtículo 8.1.3— y 679 del 1994 —artículo 4— se precisaba que en caso de
que la oferta fuera enviada por correo, «[…]se entenderá por fecha y hora de
presentación las que aparezcan en el sello o escrito puesto sobre la oferta por el
encargado de recibirla, en el momento de su llegada al sitio de entrega de las
mismas que se haya fijado en los pliegos […]». Con la norma vigente, a falta de
regulación, se entenderá por fecha y hora de presentación de la oferta, el
momento en que la entidad efectivamente la recibe, sin importar el medio por el
cual haya sido enviada18. De igual forma, el artículo 4°, del Decreto 679 de 1994 19
16
Ibid.
17
DÁVILA, Op. cit., p. 169.
18
PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales.
8°ed. Bogotá: Librería Jurídica Sánchez R. S.A.S., 2020. pp. 130-131
19
Artículo 4, decreto 679: «Para efectos de establecer cuando el oferente es inhábil
en virtud de los ordinales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, porque
con anterioridad se presentó formalmente otra propuesta por las personas a que hacen
referencia dichos ordinales, las entidades estatales dejarán constancia escrita de la fecha
y hora exactas de la presentación de propuestas, indicando de manera clara y precisa el
nombre o razón social del proponente y el de la persona que en nombre o por cuenta de
éste ha efectuado materialmente el acto de presentación Si de acuerdo con los pliegos la
propuesta hubiere sido enviada por correo, se entenderá por fecha y hora de presentación

5
planteaba una solución en caso de presentación simultanea de las ofertas,
teniendo preferencia el primer proponente que haya retirado los pliegos o
términos de referencia; la norma vigente no hace ninguna alusión a tal situación.

2.1 Necesario acercamiento al derecho privado

Para una adecuada delimitación del ámbito de aplicación de la inhabilidad

consagrada en el literal h), es necesario abordar algunos regímenes particulares
del derecho privado. La norma está relacionada con el parentesco, por lo que, en
primer lugar, se harán algunas precisiones sobre este tema concerniente al
derecho de familia, con la finalidad de identificar específicamente las personas —
socios o representante legal— a las que hace alusión la norma. De igual forma, la
norma, y sus efectos directos, afectan a las sociedades, excluyendo a las
anónimas abiertas, siendo pertinente abordar aspectos básicos del derecho
mercantil, y lograr identificar la razón de dichos efectos.
La norma menciona el parentesco en segundo grado de consanguinidad
con el socio o representante legal de una sociedad que haya presentado una
oferta para una misma licitación. El parentesco es la relación familiar entre dos
personas. El parentesco por consanguinidad es la relación que desciende de un
mismo tronco, es un vínculo de sangre. Los grados de consanguinidad se cuentan
por el número de generaciones, así, el hijo está en primer grado de
consanguinidad respecto al padre en línea recta ascendente, y el padre está en
primer grado respecto al hijo en línea recta descendente 20. También están las
líneas colaterales, las cuales están formadas por las personas que no proceden
las unas a otras directamente, pero colateralmente descienden del mismo tronco.
Así, los hermanos están en segundo grado de consanguinidad debido a la línea
colateral. En conclusión, por consanguinidad, la inhabilidad recaería sobre los
padres, los abuelos, los hijos, los nietos y los hermanos de una persona.
De igual forma, la inhabilidad recae sobre las personas que sean socios o
representante legal de una sociedad, que haya presentado oferta en una misma
licitación, y que estén en segundo grado de afinidad. El parentesco por afinidad
es la relación de una persona respecto a los consanguíneos de su esposo o
esposa21. Así, dentro del segundo grado de afinidad estarían comprendidos los

las que aparezcan en el sello o escrito puesto sobre la oferta por el encargado de recibirla,
en el momento de su llegada al sitio de entrega de las mismas que se haya fijado en los
pliegos. En caso de recepción simultánea, se entenderá como recibida en primer lugar la
del proponente que primero haya retirado los pliegos o términos de referencia. Con tal
propósito, las personas naturales que retiren dichos documentos al hacerlo deberán
manifestar el nombre de la persona por cuya cuenta actúan.
20
RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría general y practica de la contratación estatal.
5° ed. Bogotá: Editorial Leyer. 2007. p. 523.
21
Ibid.

6
padres, abuelos, hijos, nietos y hermanos de la o del cónyuge. Por último, la
norma no menciona los hijos adoptivos, ni los cónyuges, ni los socios comunes en
varias sociedades22, por lo que este tema se abordará en el tercer punto, respecto
a las situaciones problemáticas.
Cambiando de régimen, la norma inhabilita a las sociedades, excluyendo
únicamente a las anónimas abiertas. No es dable distinguir entre el género,
puesto que el legislador ya hizo las respectivas discriminaciones, por lo que se
incluyen todo tipo de sociedades. La pregunta central es, ¿por qué se excluyen las
sociedades anónimas abiertas?
La sociedad anónima se presenta no solo como una tendencia a limitar la
responsabilidad de sus asociados, sino como una forma de reunir grandes
capitales23. Es el típico prototipo de sociedad de capital. Se podrían identificar
tres características fundamentales de este tipo de sociedades. En primer lugar, la
única garantía que tienen los terceros que contratan con la sociedad es el fondo
social. Aquí la separación de patrimonio es completa, pues «[…] esta separación
es la que borra o elimina del orden externo de la vida de la compañía el nombre de
los accionistas […]»24 [cursivas fuera de texto]. Poco importa a los terceros el
nombre o la procedencia de todos los socios de la sociedad anónima. En segundo
lugar, el capital social de estas sociedades se divide en acciones de igual valor
representadas en títulos negociables, tal como lo plasma el artículo 375 del
Código de Comercio. La regla general es la libertad negocial de dichas acciones,
en la medida en que poco importa las personas que entren. En tercer lugar, este
tipo de sociedades son administradas por gestores temporales y revocables, es
decir, por terceros ajenos a los socios, al menos en las sociedades anónimas
abiertas.
En el anterior párrafo se habló de la sociedad anónima como género, pero
no de los tipos de sociedades anónimas y sus diferencias. Se podría decir que la
sociedad anónima abierta es una forma de sociedad de capital absoluta, en la
medida en de que la libertad negocial de las acciones no puede limitarse bajo
ninguna figura25. Mientras que la calidad de capital de la sociedad anónima
cerrada es parcial, pues sus socios pueden pactar cláusulas de preferencia para
impedir el acceso de extraños; de igual forma, los accionistas pueden participar
en la administración de dicha sociedad, logrando injerencia directa de la gestión

22
Una misma persona que es socia en varias sociedades.
23
PINZON, Gabino. Sociedades comerciales vol.II. 2° ed. Bogotá: Temis. 1983. p.
153.
24
Ibid.. p. 156.
25
Artículo 407 del Código de Comercio «[…] Mientras la sociedad tenga inscrita
sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre
cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones».

7
social26. Es por esto, y otras libertades más, que la sociedad anónima cerrada
puede tener una tenue calidad de sociedad de personas, mientras que en la
abierta el intuitu pecuniae es total.
Otra diferencia fundamental entre la sociedad anónima abierta y cerrada,
es que las primeras cotizan en la bolsa de valores, mientras que las segundas no
lo hacen. De hecho, este es el criterio diferenciador que utiliza el Decreto 1082 del
2015, en el artículo 2.2.1.1.2.2.827. En estatutos anteriores, como el Decreto 679
de 1994, se planteaban criterios adicionales, ya en desuso en el régimen de
inhabilidades, para definir las sociedades anónimas abiertas, tales como: i) que
tengan más de trescientos accionistas; ii) que ninguna persona sea titular de más
del treinta por ciento de las acciones en circulación. Para efectos de la norma
vigente, son sociedades anónimas abiertas las que estén inscritas en un mercado
público de valores por la entidad competente.
Ya es palpable la razón de exclusión de las sociedades anónimas abiertas
del ámbito de aplicación de la norma prohibitiva. En resumen, son una sociedad
enteramente de capital, en donde el factor personal de los socios es nulo en el
ámbito exterior de la sociedad, y completamente limitado en el ámbito interior de
la misma, no estando facultados de pactar cláusulas de preferencia o influir
efectivamente en su administración. De igual forma, son sociedades con un gran
número de socios, resultando contraproducente aplicarles la inhabilidad.
En conclusión, todas las sociedades diferentes de las anónimas abiertas
son el objeto de aplicación de la norma. Se recalca el carácter de sociedades —
personas jurídicas—, pues la norma no menciono a las personas naturales, por lo
que la relación de parentesco entre una persona natural y un socio de una
sociedad, que haya presentado propuesta no genera inhabilidad. La norma que
regula las relaciones de parentesco entre personas naturales es el literal g).
Dávila afirma que la norma no se hace extensiva a «los socios de la sociedad o
sociedades inhabilitadas como personas naturales, pues se parte de la hipótesis
de que quienes proponen y participan son las sociedades»28.

2. Casos problemáticos

26
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho societario tomo I. Bogotá: Temis. 2004.
p. 66.
27
Decreto 1082 del 2015, artículo 2.2.1.1.2.2.8 «En la etapa de selección, la
Entidad Estatal debe tener en cuenta el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y
conflictos de interés previsto en la ley para lo cual debe tener en cuenta que las
sociedades anónimas abiertas son las inscritas en el Registro Nacional de Valores y
Emisores, a menos que la autoridad competente disponga algo contrario o
complementario».
28
DAVILA. Op. cit., p. 169.

8
En este acápite, nos centraremos en los casos que se identificaron como
problemáticos o polémicos. Fueron extraídos de la jurisprudencia del Consejo de
Estado, de la doctrina y del propio razonamiento. La intención es abordar cada
caso por separado. Como se mencionó, estos casos difíciles son de posiciones
interpretativas.
Es bien sabido que este régimen de inhabilidades, al ser normas
restrictivas de derechos, deben ser de interpretación restrictiva. Sin embargo,
algunos doctrinante, y el mismo Consejo de Estado, han aceptado la extensión
del ámbito de aplicación de la norma que consagra la inhabilidad 29. Atehortúa
Ríos, basándose en una concepción moral de estas normas que trajo a colación el
Consejo de Estado en providencia del 6 de abril de 1989 30, predica que la
legalidad no puede llevarse a extremo con la literalidad, despojando de todo
sentido lógico la norma:

»[…] el hecho de tratarse de normas moralizadoras les imprime una

condición especial a estas disposiciones, no es que les permita un
alcance subjetivo, sino que posibilita que su interpretación corresponda
a sus fines, esto es, a partir de la norma y definir los alcances de la
misma, podrán deducirse consecuencias jurídicas en las cuales el
intérprete no crea el derecho, pero si lo hace aplicable a situaciones
razonablemente relacionadas con la norma expresa y no por
interpretación analógica del derecho, sino por interpretación finalista»
31
.

29
«Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que, si bien en materia de
inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones no cabe la analogía y se impone una
interpretación restrictiva, ello no impide la interpretación de las normas que las
consagran desde un punto de vista finalista o teleológico, en orden a que queden
cobijadas aquellas situaciones que están ínsitas en el supuesto lógico de la norma»
(CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de octubre de
2009. Exp. 1.966. C.P. William Zambrano Cetina).
30
El consejo de Estado justificó un interpretación extensiva en el régimen de
inhabilidades por el carácter moralizador de la norma: «En la normatividad anterior se
recoge la filosofía moral que a la luz de la legislación debe informar la contratación
administrativa, la cual se resiste a ser manejada con perspectiva de interpretación
exegética, pues no se ve por qué motivo lo que no puede hacer un exempleado público
durante el año siguiente a la fecha de su retiro, sí lo pueda llevar a cabo buscando el
amparo o protección en una norma de cobertura, como sería la que define que la
sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los
socios individualmente considerados. Si esta última vía quedara abierta, sin reservas de
ninguna naturaleza, le sería fácil al exfuncionario o extrabajador hacer nugatorio el
alcance de la normatividad ya transcrita» (CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera.
Sentencia del 6 de abril de 1989. Exp. 4.156. C.P. Julio César Uribe Acosta).
31
ATEHORTUA RÍOS, Carlos Alberto. Inhabilidades, control y responsabilidad en
la contratación estatal. Medellín: biblioteca jurídica Dike. 1995. pp. 57 y 60.

9
 Hechas estas aclaraciones hermenéuticas, se proseguirá con el
planteamiento de los casos problemáticas.

3.1 Problemas respecto al parentesco

En este punto se abordará tres situaciones de hecho diferentes. Recuérdese que

la inhabilidad del parentesco únicamente hace mención del segundo grado de
consanguinidad y segundo de afinidad. Dado el caso, si la sociedad 1, donde X es
socio, presenta formalmente oferta para una licitación, inhabilita a la sociedad 2
para presentar oferta en esa misma licitación, puesto que Y, hijo biológico de X,
es socio. Si se cambia a Y por un hijo adoptivo, ¿qué sucede? La disposición no
hace mención del parentesco civil, por lo que, ateniéndose a la literalidad de la
norma, en la segunda situación no habrá inhabilidad de la sociedad 2. ¿Se
justifica la distinción y exclusión del hijo adoptivo en el ámbito de aplicación de la
norma? Se podría aludir a una interpretación histórica, planteando que el
legislador de 1993 no tenía aun incorporado el articulo 42 de la Carta Política,
que proclama la igualdad en derechos y deberes de los hijos biológicos y
adoptivos32. Sin embargo, ya desde la Ley 29 de 1982 se planteaba tal igualdad.
Además, la misma Ley 80, en el artículo 8°, numeral 2°, literal b), hace alusión a
los hijos adoptivos —primero civil—. No se justifica, ni parece razonable, excluir a
los hijos adoptivos, más aún cuando una interpretación tal sería inconstitucional
en razón al artículo 42 y 13 de la Constitución, pues se restringirían derechos al
hijo biológico de forma discriminatoria. Por tales motivos, se debe entender que
los efectos de la norma también incluyen a los hijos adoptivos.
De igual forma, el literal h) no hace mención de los cónyuges, a diferencia
del literal g) que sí lo hace. Siguiendo con el ejemplo anterior, ¿se puede justificar
la exclusión de inhabilidad cuando la socia de la sociedad 2 es cónyuge de X? Si
se admite esa posición, se llegarían a conclusiones supremamente ilógicas, tales
como: si el socio de la sociedad 2 es la hermana, los hijos, los padres o los
abuelos de la cónyuge habría inhabilidad, pero si es la cónyuge directamente no.
Haciendo uso del argumento a fortiori, si se inhabilita en el primer supuesto, con
mayor razón en el segundo. Además, ¿por qué incluirlo en el literal g) y no en el
h) ?, cuando, en gran medida, su fundamentación es similar.
El literal h) tampoco menciona a los socios o representantes legales
comunes de 2 sociedades que presenten oferta en una misma licitación.
Doctrinalmente hay dos soluciones: i) Dávila dice que los efectos de la norma se
deben extender a este caso en particular, recurriendo a una interpretación

32
Artículo 42, C.N., «[…] Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos
y deberes […]».

10
finalista33; ii) Palacios Hincapié plantea que en estos casos se dará por cierta la
inhabilidad, y las entidades deberán rechazar la propuesta o incluso anunciarla
en los pliegos condiciones34. Se comparte la solución de Dávila, pues es preferible
acudir a la interpretación finalista que insinuar la libre creación de inhabilidades
en los pliegos de condiciones. Además, esta solución tiene respaldo
jurisprudencial por parte del Consejo de Estado35.

3.2 Acción popular contra Emcali

El 16 de febrero de 2005, la sociedad Alpha Seguridad Privada Ltda., interpuso

acción popular contra Empresas Municipales de Cali —Emcali—, con el fin de
obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a
la defensa del patrimonio público y a la libre competencia económica. El supuesto
de hecho consiste en un proceso de licitación realizado por Emcali, en donde
resultaron adjudicatarias la sociedad 1 y la sociedad 2. La sociedad 1 tenía como
socios 9 personas naturales; por su parte, la sociedad 2 tenía como socios otras
tres sociedades. El actor logro demostrar que entre los 9 socios de la sociedad 1, y
los socios de las tres sociedades —socias de la sociedad 2— había una relación,
no solo de parentesco en primer grado de consanguinidad, sino de socios o
representantes legales comunes36.
El Consejo de Estado, en providencia del 21 de febrero de 2007, determinó
si «pueden interpretarse las “inhabilidades” aludidas de manera extensiva a
socios, representantes legales o miembros de juntas directivas, no de dos
sociedades proponentes, sino de una proponente y otra sociedad que a su vez es

33
DÁVILA, Op. cit., p. 149.
34
PALACIO, Op. cit., p. 131.
35
«En lo que respecta a la primera inquietud no cabe duda en virtud de la
consideración del criterio hermenéutico de que “cuando se puede lo más se puede lo
menos” si cabe la inhabilidad para un sujeto que es miembro de dos sociedades
proponentes. Si la ley reprocha el parentesco que pueda existir entre uno y otro de los
proponentes, con mayor razón reprocha la situación que una misma persona natural sea
miembro de dos sociedades proponentes y adjudicatarias» (CONSEJO DE ESTADO,
Sección tercera. Sentencia del 21 de febrero del 2007. Exp. 76001-23-31-000-2005-
00549-01(AP). C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez).
36
El Consejo de Estado afirmó que se logró probar « […] 1) que socios de una
empresa participante y adjudicataria, lo eran también de otra sociedad comercial que a su
vez era socia de otra empresa participante y adjudicataria; 2) que socios de una empresa
participante y adjudicataria, eran miembros de la junta directiva de una sociedad
comercial que a su vez era socia de otra empresa participante y adjudicataria; 3)que un
socio de una empresa participante y adjudicataria, era representante legal de otra
sociedad comercial que a su vez era socia de otra empresa participante y adjudicataria y;
4) que un socio de una empresa participante y adjudicataria tenía vínculo de primer
grado de consanguinidad con socios de una sociedad comercial que a su vez era socia de
otra empresa participante y adjudicataria» (Ibid).

11
socia de otra de las proponentes»37. La corporación tiene por entendido que la
situación de inhabilidad es indirecta, pero acudiendo a una interpretación lógica
y finalista, si la hipótesis se da de manera directa o indirecta « […] esto resulta
indiferente para los propósitos de la norma […]» 38. De igual forma, trae a colación
un precedente del mismo Consejo de Estado39, donde, sin desconocer que la
sociedad y el socio son dos personas completamente diferentes, se afirma que
cuando aquella tiene en su objeto la participación en contratos estatales, lo hace
por interpuesta persona del socio.
Si bien con este ultimo argumento no se está plenamente de acuerdo, lo
cierto es que la corporación anuló tanto el acto administrativo de adjudicación
como el contrato ya suscrito por la sociedad 1, pues esta era la única inhabilitada
en razón al principio prior in tempore, potior in iure. Dos magistrados salvan el
voto, en donde principalmente atacan la facultad del juez popular para anular
actos administrativos y contratos. Respecto a la interpretación extensiva de la
inhabilidad, poco se arguye diferente al principio pro libertate.
Se está parcialmente de acuerdo con la decisión del Consejo de Estado,
añadiéndole un argumento adicional: si no se reprocha esta situación, se estaría
legitimando una práctica que anularía por completo la eficacia jurídica de la
inhabilidad en cuestión, por lo que solo bastaría conformar varias sociedades
para burlar las finalidades de la norma.

Bibliografía

Doctrina

ATEHORTUA RÍOS, Carlos Alberto. Inhabilidades, control y responsabilidad en la

contratación estatal. Medellín: biblioteca jurídica Dike. 1995. 461 p.

DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal:

aproximación crítica a Ley 80 de 1993. 2° ed. Bogotá: Legis. 2003. 922 p.

PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 8°ed. Bogotá:
Librería Jurídica Sánchez R. S.A.S., 2020. 859 p.

37
Ibid.
38
Ibid.
39
Es menester aclarar, que, si bien esta sentencia gira entorno a las inhabilidades
de la contratación estatal, es otra causal diferente la que se discute (CONSEJO DE
ESTADO, Sección tercera. Sentencia de 26 de abril de 2006. Exp. 15.163. C.P. María
Elena Giraldo Gómez).

12
PINZON, Gabino. Sociedades comerciales vol.II. 2° ed. Bogotá: Temis. 1983. p.

REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho societario tomo I. Bogotá: Temis. 2004. p.

RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría general y practica de la contratación estatal. 5° ed.
Bogotá: Editorial Leyer. 2007. p.

RODRIGEZ, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. 10 ° ed. Bogotá:

Temis S.A. 1998. p.

Jurisprudencia

CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de octubre de

2009. Exp. 1.966. C.P. William Zambrano Cetina.

CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera. Sentencia de 26 de abril de 2006. Exp. 15.163.

C.P. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera. Sentencia del 21 de febrero del 2007. Exp.
76001-23-31-000-2005-00549-01(AP). C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera. Sentencia del 6 de abril de 1989. Exp. 4.156.
C.P. Julio César Uribe Acosta.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-054 del 2001. MP Álvaro Tafur Galvis.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-489 del 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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