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Introducción
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Este ensayo, escrito para la sesión del 5 de junio de 2021, hace parte de la labor
de apoyo a la investigación que el Auxiliar de Investigación realiza al interior del Grupo de
Estudio de Derecho Público adscrito al CEDA, para cuya preparación recibió la orientación
del Profesor Juan David Montoya, y se utiliza no solo para enriquecer el trabajo que el
Investigador Principal adelanta al interior del CEDA –que finalmente aprovecha para
construir el texto definitivo–, sino también para beneficio de toda la comunidad
académica. La línea de investigación en la que se enmarca el ensayo es la Contratación
Estatal, dirigida por el Profesor Investigador Principal Fabián Gonzalo Marín Cortés.
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Auxiliar de Investigación del Grupo de Estudio de Derecho Público, Nivel I,
adscrito al Centro de Estudios de Derecho Administrativo CEDA.
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«Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de
concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge,
compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado
de consanguinidad (sic), segundo de afinidad y/o primero civil o sus
socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las
entidades a que se refiere el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, durante el
plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar
contratos de interventoría con la misma entidad».
1. Naturaleza y generalidades
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taxativa, con mayor razón cuando el literal a), del numeral primero, de este
artículo dispone una especie de clausula general, ampliando el régimen a «[…] Las
personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las
leyes». De igual forma, no es pertinente considerar que la palabra «inhabilidad o
incompatibilidad» debe estar en la redacción de la norma, pues muchos de los
literales del mismo artículo 8 no harían parte del régimen.
La finalidad de la prohibición no varía mucho respecto a la mayoría de las
causales estudiadas. La norma tiene una finalidad anticorrupción, evitando
comportamientos reprochables que puedan representar conflictos de intereses. A
su vez, se fundamenta en el principio de la transparencia y moralidad, no tanto
hacia la Administración pública, sino hacia el contratista, pues la presencia de
vínculos familiares o comerciales pueden poner el riesgo la función del
interventor, y que este no tenga una tutela adecuada del cumplimiento de los
contratos, absteniéndose de imponer sanciones y comprometiendo
contingentemente la responsabilidad patrimonial de la entidad contratante6.
Como se puede observar, es una prohibición de carácter especial por dos
circunstancias: i) la prohibición solo aplica respecto de una entidad en específico
—en la cual la persona haya celebrado uno de los 4 contratos señalados en la
norma—; ii) la prohibición solo se predica respecto de un solo contrato estatal,
esto es, el de interventoría. De lo anterior surge un importante problema, puesto
que no es claro si la prohibición es respecto de cualquier contrato de interventoría
celebrado con la entidad, o únicamente respecto de la interventoría del contrato
primigenio que genero la inhabilidad. Esta situación se discutirá posteriormente.
En cuanto al término de la prohibición, la norma de forma clara dispone
que es efectiva desde la ejecución hasta la liquidación del contrato celebrado en
primer lugar, ya sea de obra pública, de concesión, de suministros de
medicamentos y de alimentos. El artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone una
serie de requisitos para la ejecución del contrato una vez este haya sido
perfeccionado, siendo estos: (i) la aprobación de la garantía cuando el contrato la
requiera; (ii) la existencia de las disponibilidades presupuestales
correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias
fiscales futuras; y (iii) la acreditación de que el contratista se encuentra al día en
el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral,
en los términos que establezca la normativa. Por su parte, la liquidación del
contrato es el trámite que se adelanta una vez finalizada la etapa de ejecución,
siendo un ajuste final de cuentas con el cual se da por terminado el acto negocial.
En palabras de Dávila, la liquidación implica «[…] la extinción definitiva del
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«Esta inhabilidad tiene por finalidad evitar que se presente un choque de
interésese entre el contratista y el interventor que es la persona encargada de velar por el
eficaz cumplimiento del contrato» (PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de
las entidades estatales. 8 ed. Medellín. Librería jurídica Sánchez R.S.A.S., 2020. p. 166)
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vínculo contractual y la certeza acerca del pasado y futuro del contrato, con lo
cual inexistente será el limbo en que permanecen aquellos que son liquidados» 7.
Esta liquidación puede ser unilateral o bilateral, y se hace efectiva por medio de
un acto administrativo8. La liquidación de uno de los 4 contratos señalados en el
artículo 5 de la Ley 1474 de 2011 es la condición o requisito para que la
prohibición de celebrar contratos de interventoría deje de producir efectos.
Por último, la norma solo es aplicable a las entidades señaladas en el
artículo 2° de la Ley 80 de 1993 9, por lo que, de ninguna manera, la inhabilidad
será eficaz ante las entidades exceptuadas, como por ejemplo las instituciones de
educación superior públicas o las empresas sociales del Estado prestadoras del
servicio de salud.
7
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3
ed. Colombia. Legis S.A., 2016. p. 763.
8
El acto de liquidación es regulado preponderantemente por el artículo 60 de la
Ley 80 de 19993 y el artículo 11 de la Ley 1150 del 2007.
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Numeral 1°, Artículo 2, de la Ley 80 de 1993: «Se denominan entidades
estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital
y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades
descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha
participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en
todos los órdenes y niveles.
» b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las
contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la
Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos
administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en
general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad
para celebrar contratos.
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En escritos y sesiones anteriores se ha realizado una breve explicación sobre los
grados de parentesco y su estructuración, así como el comentario sobre la oportuna y
acertada inclusión de los parientes en el primer grado civil, pues el artículo 42 de la Carta
Política, y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, prescriben que los hijos
biológicos y los adoptivos tienen igualdad de derechos y deberes. Incluir en el ámbito de
aplicación de la norma los hijos biológicos y excluir los adoptivos, como sucedió en
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De igual forma la norma se extiende al cónyuge o compañero permanente
del contratista. En un concepto reciente de Colombia Compra Eficiente se aclara
que, bajo su interpretación, la entidad contratante tiene el deber de verificar las
situaciones de matrimonio o de unión marital de hecho entre dos personas
siguiendo los lineamientos de la tasación legal probatoria para cada caso. Es
decir, para probar la situación de matrimonio debe verificarse en el registro de
estado civil, puesto que así lo dispone el artículo 106 del Decreto 1260 de 197011.
En el caso de la unión marital de hecho, la entidad debe verificar que esta se
acredite por los medios dispuestos en el artículo 4 de la Ley 54 de 1990 12. Se está
de acuerdo con la posición de la entidad —CCE—, pues implementar una especie
de libertad probatoria en estos procedimientos administrativos desborda las
funciones y los deberes de las entidades contratantes, y desvía la finalidad del
proceso de selección del contratista13.
Según la confusa redacción de la norma, sus efectos se extienden a los
socios del contratista en primer lugar, no haciendo distinción entre si este es una
persona jurídica o una persona natural, y como única salvedad dispone la
exclusión de las sociedades anónimas abiertas. Se cree que cuando la norma
dispone lo anterior, lo hace bajo el entendido de que el contratista es una persona
jurídica diferente a la sociedad anónima abierta, por lo que los socios miembros
de esa sociedad les aplica la norma14. No obstante, se aclara de que no es una
posición pacifica, pues una interpretación plausible y acorde con el argumento
literal sería que los efectos de la norma se extienden de igual forma a los socios
de las personas naturales en sociedades diferentes de las anónimas abiertas. Se
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exhorta a que en las extensión de los efectos de una prohibición se haga la
salvedad de si el sujeto que la originó es una persona jurídica o natural.
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«Regular la función pública, en particular la contratación estatal, es enteramente
diferente de intervenir en la actividad económica y en la libre competencia […]» (CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
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resulta desproporcionada la medida. Respecto a la interpretación que el actor
propone, la Corte, sin mucha claridad en sus argumentos, resalta que la norma
es clara en señalar la situación que el legislador decidió reprochar, y los fines
legítimos y loables que persigue16.
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plantean, basados en un argumento finalista, que la prohibición solo debe recaer
para la celebración del contrato de interventoría en uno de los 4 contratos
señalados en la norma que genero la inhabilidad19. Así, por ejemplo, «[…] ante
una misma corporación, uno de los cónyuges podrá contratar la construcción de
una obra y el otro podrá fungir de interventor de otro contrato, pues en ese
evento no se presenta la colisión de intereses que la norma busca evitar» 20. Se
comparte la primera posición, pues si bien, la interpretación finalista se muestra
más justa, proporcional y garantista, la norma es muy clara en disponer que «[…]
no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad», por lo que no
cabe la aplicación del principio pro libértate. Además, la Corte, en la sentencia de
exequibilidad de la norma, cuando el actor le propone la interpretación planteada en
la segunda posición, con argumentos un poco confusos, avala esta interpretación
literal:
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un concurso de méritos. Nuevamente se presentan dos posición similares al
problema anterior. Una posición restrictiva, apoyada en un argumento literal y
exegético, determinaría que la prohibición solo se predica de la celebración del
contrato de interventoría, tal y como lo dispone la norma. Por otro lado, según la
tesis de Dávila Vinueza, las inhabilidades e incompatibilidades en general deben
interpretarse sistemáticamente con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 80,
por lo que «[…] la inhabilidad no se limita a la celebración del contrato sino que
engloba la presentación de la propuesta»22. Se cree que la posición de Dávila es la
más idónea y razonable, pues se advierte un desconocimiento por parte del
legislador del régimen de las inhabilidades e incompatibilidades en este caso en
particular, por lo que, por medio de una interpretación sistemática y finalista,
esta prohibición debe añadirse a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 80 de
1993, por medio de la clausula general de integración dispuesta en el numeral 1°,
literal a)23.
Además, recurriendo a la función interpretativa que tienen los principios,
en este caso, los principios de la función administrativa, consagrados en el
artículo 209 de la Constitución24, se puede advertir que en razón del principio de
eficacia, por el cual las obligaciones y actos de los sujetos en la contratación
estatal deben ejecutarse optimizando costos y evitando actuaciones dilatantes 25,
la inhabilidad consagrada en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011 debe incluir la
prohibición de participar en procesos de selección. En conclusión, la entidad
puede rechazar la propuesta que formule una persona incursa en esta causal26.
Una última situación problemática se deriva de un caso hipotético.
Supóngase que una persona X celebra en primer lugar un contrato de
interventoría con una entidad pública Z, ¿esta persona está facultada para
22
Dávila. Op. Cit., p. 187-188.
23
El artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1°, literal a) dispone que son
inhábiles para participar en licitaciones y celebrar contratos ««[…] Las personas que se
hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes».
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Artículo 209 de la Constitución Política: «La función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante
la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones».
25
Palacio. Op. Cit., p 76.
26
A diferencia de la inhabilidad derivada del artículo 183 de la Ley 1801 de 2016,
en la cual, acudiendo a una interpretación finalista, se entendía que era subsanable
hasta el momento inmediatamente anterior a la celebración del contrato adjudicado. Su
finalidad recaía en que los ciudadanos se pusieran al día en las obligaciones pecuniarias
derivadas de las multas, por lo que el tiempo que tenía el oferente entre la presentación
de la oferta y la contingente celebración del contrato era un tiempo legitimo para
subsanar su inhabilidad poniéndose al día en el pago. En el caso presente, la finalidad de
la norma es completamente distinta, además de que es una situación insubsanable hasta
tanto el contrato originador de la prohibición no esté liquidado, por lo que si resulta viable
su extensión a la presentación de las ofertas.
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celebrar un contrato de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y
de alimentos con la misma entidad Z? Puede predicarse que lo que busca la
prohibición es reprochar la situación en la cual estos dos contratos concurren en un
número determinado de sujetos, sin importar el orden en el cual fueron celebrados.
Pero, de la misma forma, puede plantearse que el orden de los factores de la norma sí
altera el producto, por lo que la situación que genera la prohibición es la celebración
en primer lugar de uno de los 4 contratos señalados, y el contrato estrictamente
restringido es el de interventoría. Sin ser indiferentes frente al gran problema que
representa la situación anterior, se prefiera la interpretación restrictiva, puesto que el
orden sí debe importar en este caso, y la prohibición solo se predica del contrato de
interventoría. De igual forma, se está frente a un caso oscuro, en donde una
disposición normativa tiene dos posibles interpretaciones, por lo cual, aplicando el
principio pro libértate, se debe preferir la que menos restrinja los derechos de los
ciudadanos.
Bibliografía
Doctrina
Jurisprudencia
Conceptos
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COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Concepto C ─ 210 del 2021
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