En Igual o Inferior Cantidad A La Prevista en La Misma ", Es

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MINISTRA NORMA LUCÍA
PIÑA HERNÁNDEZ, EN EL AMPARO EN REVISIÓN 585/2020,

RESUELTO POR LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA DE LA NACIÓN, EN SESIÓN DE ONCE DE MAYO DE
DOS MIL VEINTIDÓS.
Resolución de la mayoría. La mayoría de esta Sala consideró que el

artículo 478 de la Ley General de Salud, en su porción normativa: “…
en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma…”, es
inconstitucional al impedir que el operador jurídico pueda tener por
actualizada la que denominó, excluyente del delito, cuando la posesión
de cannabis sativa supere la cantidad que la ley considera para el
estricto consumo personal, prevista en la tabla del artículo 479 de la
Ley General de Salud.
Por lo anterior, se estimó innecesario realizar pronunciamiento alguno,

tanto en consideraciones como en resolutivos, en relación con los
artículos 473, 477 y 479 de la Ley General de Salud, que fueron
señalados como actos reclamados, porque el sentido de la sentencia
se consideró de mayor beneficio para la situación jurídica del quejoso.
Razones de la disidencia. De manera respetuosa, expreso mi

disidencia con la decisión de la mayoría, que no comparto por tres
clases de consideraciones: técnicas, de eficacia, y substantivas.
Por lo que hace a las razones técnicas, considero que la sentencia

es incongruente.
El quejoso reclamó los artículos 473, 477 y 479 de la Ley General de

Salud, no así el 478 del mismo ordenamiento, pues si bien este
artículo es mencionado en una ocasión en uno de los conceptos de
violación, esa mención tiene como finalidad dar contexto al concepto
VOTO PARTICULAR
AMPARO EN REVISIÓN 585/2020
de violación dirigido contra la tabla del artículo 479, que es la norma

efectivamente impugnada, bajo el argumento de que la cantidad de
droga para consumo personal prevista en dicha tabla, es
inconstitucional porque es desproporcionadamente baja.
Conforme a la técnica del juicio constitucional, la simple mención de

una norma en un concepto de violación no equivale a su impugnación,
pues para ello se requiere un razonamiento efectivo en contra del
contenido concreto de la norma, la causa de pedir, lo que claramente
no sucede en este caso. Por lo tanto, el artículo 478 no debió
considerarse como acto reclamado.
En este sentido, la incongruencia de la sentencia radica en que no se

corresponde con la litis constitucional planteada, que fue,
específicamente, si los actos efectivamente reclamados, los artículos
473, 477 y 479 de la Ley General de Salud, son inconstitucionales.
Respecto de estos actos, el quejoso ha quedado inaudito, pues no se
examinó su constitucionalidad ni se tomó decisión alguna en puntos
resolutivos.
Respecto de la eficacia de la decisión tomada por la mayoría,

considero que existe un obstáculo jurídico para que pueda surtir efecto
alguno a favor del quejoso, por lo siguiente.
La sentencia consideró que al declarar inconstitucional la porción

precisada del artículo 478 de la Ley General de Salud, se remueve el
obstáculo jurídico para que el tribunal colegiado aprecie si, en el caso,
la cantidad de droga poseída por el quejoso estaba destinada a su
consumo personal, sin tener en cuenta la cantidad máxima que para
tal efecto es fijada por la tabla del artículo 479.
2
VOTO PARTICULAR
Sin embargo, la sentencia pasa por alto que en el propio artículo 479
persiste el obstáculo jurídico que se pretendió remover, pues esa
norma establece lo siguiente:
ARTICULO 479.- Para los efectos de este capítulo se entiende que

el narcótico está destinado para su estricto e inmediato consumo
personal, cuando la cantidad del mismo, en cualquiera de sus
formas, derivados o preparaciones no exceda de las previstas en
el listado siguiente: […]
En consecuencia, la sentencia no podrá surtir beneficio alguno a favor

del quejoso, pues el tribunal no podrá prescindir de aplicar las
cantidades máximas que para consumo personal prevé el artículo 479
citado, por la simple razón de que éste no fue invalidado, a pesar de
haber sido reclamado, por lo que esa norma conserva intacta su
obligatoriedad para el tribunal, quien no podrá dejar de aplicarla.
Pero al margen de lo anterior, disiento respetuosamente de la

decisión de la mayoría, porque las razones que se aportan como
premisas, no apoyan la conclusión.
El artículo 478 de la Ley General de Salud establece que el Ministerio

Público no ejercerá acción penal por el delito previsto en el artículo
477, que es el de posesión simple, en contra de quien sea
farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos
señalados en la tabla del artículo 479, en igual o inferior cantidad a la
prevista en la misma, para su estricto consumo personal y fuera de los
lugares señalados en la fracción II del artículo 475 de esta Ley.
La sentencia consideró que ese artículo contiene una excluyente de

responsabilidad que viola el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, porque no permite valorar, caso por caso, si el
3
VOTO PARTICULAR
consumidor o farmacodependiente que posee una cantidad mayor a la

prevista en la tabla, la destinará, no obstante, para su consumo
personal.
Este razonamiento, con todo respecto, exhibe un fallo fundamental.
Como es de explorado derecho, el delito es una conducta típica,

antijurídica y culpable. Las excluyentes del delito son aquellas
circunstancias que eliminan cualquiera de esos elementos (conducta,
tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad), e impiden que se integre el
delito.
Las excluyentes de responsabilidad eliminan, precisa y

exclusivamente, la culpabilidad del agente que ha cometido una
conducta, no obstante, típica y antijurídica. Esto, por considerar en
sentido amplio que no le era exigible otra conducta, por variadas
razones. Es decir, las excluyentes de responsabilidad operan porque,
a pesar de que el agente ha cometido un ilícito, una conducta
antijurídica, injustificada, su conducta es excusable por razones
subjetivas.
Esto quiere decir, y es fundamental reparar en ello, que las

excluyentes de responsabilidad no eliminan la antijuridicidad de la
conducta cometida por el agente, sino, simplemente, su reproche al
autor por causas subjetivas: quien obra bajo una excluyente de
responsabilidad, realiza una conducta antijurídica, injustificada
penalmente, pero no delictiva, porque su conducta es excusable ya
que en esas circunstancias, se considera desproporcionado exigirle
que se determine conforme a derecho.
Entonces, es claro que las premisas de la sentencia no sustentan su

conclusión, pues si el consumir drogas es un derecho
4
VOTO PARTICULAR
constitucionalmente protegido por el principio de autonomía personal,

entonces el hacerlo no puede ser en modo alguno antijurídico, lo que
tendría que dar lugar, o bien a una causa de justificación y no a una
excluyente de responsabilidad, o bien a la inconstitucionalidad del tipo
penal que prohíbe esa conducta constitucionalmente tutelada.
En otras palabras, argumentar que hay un derecho constitucional al

consumo y afirmar al mismo tiempo que ello da lugar a una excluyente
de responsabilidad, es lógicamente contradictorio, pues las
excluyentes de responsabilidad presuponen la ilicitud de la
conducta, la falta de derecho para realizarla.
Es por estas razones que yo me he pronunciado en otras ocasiones

por la inconstitucionalidad del artículo 477 de la Ley General de Salud,
que desde mi perspectiva vulnera los principios que limitan la potestad
legislativa penal en una sociedad democrática, por lo que, a mi juicio,
esta Sala debió declarar su inconstitucionalidad y conceder el amparo
liso y llano al quejoso en suplencia de la queja, lo que procedía con
fundamento en el artículo 79, fracción III, inciso a), de la Ley de
Amparo1, al ser un asunto de naturaleza penal y ser el recurrente el
imputado.
Para justificar lo anterior, se debió proceder de la siguiente manera: en

primer lugar, estudiar los principios constitucionales de lesividad,
subsidiariedad y fragmentariedad, que debe respetar el ius puniendi,
en su manifestación legislativa, es decir, cuando se decide qué,
cuándo y cómo castigar. Enseguida, examinar si el tipo penal previsto
en el primer párrafo del artículo 477 de la Ley General de Salud,
1
“Artículo 79. La autoridad que conozca del juicio de amparo deberá suplir la deficiencia de los conceptos de
violación o agravios, en los casos siguientes:
[…]
III. En materia penal:
a) En favor del inculpado o sentenciado; y
[…]
5
VOTO PARTICULAR
satisface las exigencias derivadas de los mismos, conforme a lo

siguiente.
Principios de lesividad, subsidiariedad y fragmentariedad. Se

reconoce al Estado la potestad de prohibir y castigar, el monopolio de
la violencia legítima o ius puniendi. Esta potestad se expresa en el
derecho sancionador en general, ya como derecho administrativo, ya
como derecho penal, este último, manifestación extrema del ius
puniendi.
La potestad punitiva del Estado conlleva, entre otras, la facultad para

definir legalmente qué conductas prohibir, cuándo prohibir y cómo
castigarlas. No obstante, en un Estado constitucional, democrático y
de derecho que reconoce la primacía de los derechos humanos, el ius
puniendi no es, en absoluto, un poder desprovisto de límites. Si bien el
legislador democrático tiene un margen de discrecionalidad para
ejercer el poder punitivo, la Constitución le sujeta a límites
infranqueables, entre los que destacan los principios de lesividad,
subsidiariedad y fragmentariedad. Es decir, la discrecionalidad,
independientemente de su amplitud, nunca es irrestricta, pues todo
poder jurídico, incluido por supuesto el legislativo, está sometido a la
Constitución y por lo general es objeto de control.
De manera preliminar, puede afirmarse que los principios de lesividad,

subsidiariedad y fragmentariedad, predicados de la legislación penal,
consisten respectivamente en lo siguiente: el Estado debe prohibir y
castigar siempre y sólo conductas que vulneren bienes jurídicos de
especial relevancia; la prohibición penal se justifica únicamente
cuando mecanismos jurídicos menos drásticos sean insuficientes para
proteger esos bienes jurídicos; y sólo deben conminarse penalmente
aquellas conductas que representen una modalidad de ataque
especialmente dañina para el bien jurídico tutelado.
6
VOTO PARTICULAR
En cierto sentido, estos principios son expresión de una exigencia de

racionalidad más básica, inherente a una empresa racional como el
derecho: la de necesidad y proporcionalidad entre los medios (el
derecho) y los fines (la protección de bienes jurídicos).
Estos principios no tienen una formulación canónica en la

Constitución. No obstante, se trata de principios jurídicos implícitos,
que derivan de la interpretación de las normas constitucionales,
especialmente del artículo 12, leído de manera congruente con los
presupuestos filosófico-jurídicos de la Constitución, específicamente,
la supremacía de los derechos humanos y el ideal de un estado
democrático y constitucional de derecho.
Cuando se habla de supremacía de los derechos humanos se alude a

lo que en la literatura filosófica se llama, en ocasiones, su “carácter
absoluto”3. Esta expresión es equívoca porque ningún derecho
humano es absoluto, ya que puede ser privado, restringido y/o
limitado, justificadamente, en ciertos casos concretos (con excepción,
quizá, del derecho a no ser torturado, según la doctrina de esta Sala).
Lo que quiere decirse con esas expresiones es algo distinto, a saber,
que los derechos humanos son normas que expresan las exigencias
de máxima relevancia moral en el sistema normativo, porque tutelan
bienes básicos derivados de los principios fundamentales de
2
“Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los
casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con
los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más
amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
[…]”
3
Véase, Laporta, Francisco, “Sobre el concepto de derechos humanos”, en Doxa, cuadernos de filosofía del
Derecho, número 4, 1987
7
VOTO PARTICULAR
autonomía, igualdad y dignidad. Y que, por lo tanto, los derechos

humanos sólo pueden ser privados, restringidos o limitados, en
principio, para proteger otros derechos humanos que en el caso
tengan mayor importancia relativa, pero no para proteger exigencias
de menor relevancia, como los bienes públicos, derechos meramente
legales, etcétera.
En este sentido, no debe llevar a error el hecho de que instituciones

como la suspensión de garantías prevista en el artículo 29
constitucional4, establezca una serie de salvaguardias entre las que se
encuentran la imposibilidad de suspender ciertos derechos, como la
vida o la integridad personal. Pues las razones que justifican estas
salvaguardias no son, en modo alguno, que esos derechos humanos –
a diferencia de otros- tengan carácter absoluto, es decir, que nunca
4
Art. 29.- En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la
sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, con la
aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido,
podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las
garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por
un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a
determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste
concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si
se verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde.
(REFORMADO, D.O.F. 10 DE JUNIO DE 2011)

En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no
discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la
protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las
libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y
retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la
prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la
protección de tales derechos.

La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada y motivada en los
términos establecidos por esta Constitución y ser proporcional al peligro a que se hace frente, observando
en todo momento los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación.

Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías, bien sea por
cumplirse el plazo o porque así lo decrete el Congreso, todas las medidas legales y administrativas
adoptadas durante su vigencia quedarán sin efecto de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer
observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión.

Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán revisados de oficio e
inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá pronunciarse con la mayor
prontitud sobre su constitucionalidad y validez.
8
VOTO PARTICULAR
admitan limitaciones, restricciones o privaciones justificadas, sino

razones institucionales que aconsejan excluir a ciertos derechos de la
suspensión de garantías para prevenir el uso abusivo o fraudulento de
esa institución con graves consecuencias para esos derechos básicos.
Que esto es así se patentiza si se tiene en cuenta que el propio

sistema jurídico admite la limitación, restricción o privación, justificada,
de esos derechos humanos (y de -casi5- todos los demás) en
innumerables circunstancias, como, por mencionar una sola, las
causas de justificación en derecho penal que permiten privar
justificada y legítimamente de la vida o atentar contra la integridad de
otra persona en legítima defensa o en estado de necesidad
justificante. Y estas excluyentes del delito6, de acuerdo con un amplio
consenso de la dogmática penal contemporánea7 y de nuestras
prácticas jurídicas, eliminan la antijuridicidad de esas conductas, es
decir, que la privación de la vida o la afectación a la integridad de otra
persona, en esas circunstancias, se considera lícita, justificada,
permitida y/o legítima, desde el punto de vista del sistema jurídico.
Luego, es evidente que la existencia de esas limitaciones a la figura de
la suspensión de garantías no implica que los derechos allí
mencionados -ni alguno otro con la excepción, quizá, de la tortura-
sean absolutos.
El artículo 1 constitucional establece, en lo que interesa, que todas las

personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte; que los conflictos normativos en que esté
5
Con excepción de la tortura, según ha interpretado esta Sala.
6
Como es de explorado derecho, las excluyentes del delito (previstas en múltiples ordenamientos, como en
el artículo 15 del Código Penal Federal), engloban las excluyentes de tipicidad, las excluyentes de
antijuridicidad y las excluyentes de responsabilidad o culpabilidad. Excluyentes que eliminan distintos
elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, respectivamente) y que, por ello, tienen
consecuencias jurídicas significativamente distintas, por lo que no deben ser confundidas.
7
Por todos, véanse Muñoz Conde, Francisco y otra, Derecho Penal. Parte general, ed. Tirant lo Blanch, 4ª
ed., Valencia, 2000, cap. XIX; y Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte general, ed. Civitas, 1ª ed. en español,
Madrid, 1997, tomo I, sección 4ª.
9
VOTO PARTICULAR
involucrado un derecho humano, deben dirimirse con base en el

principio pro persona; que todas las autoridades, en el ámbito de sus
competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; y que,
en consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y
reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que
establezca la ley.
Esta norma impone al Poder Legislativo el deber de suministrar, entre

otras, las garantías normativas e institucionales de los derechos
humanos necesarias para prevenir, investigar, sancionar y reparar sus
violaciones. Entre estas garantías se encuentran el derecho penal y el
sistema de justicia.
Pero además, esa norma de la Constitución puede leerse como la

adopción de un ideal: el del estado constitucional, democrático y de
derecho, es decir, un estado que tiene entre sus características
fundamentales la finalidad de proteger los derechos humanos y el
sometimiento del poder al derecho, a través del imperio de la
Constitución y la ley.
Así, de una lectura integral de las normas constitucionales,

especialmente del artículo 1, se sigue que todas las autoridades deben
evitar que se restrinjan, limiten o priven injustificadamente derechos
humanos, que deben hacerlo en el ámbito de sus competencias, lo
que implica, por lo que hace al legislador, que le corresponde proveer
de garantías normativas e institucionales como el derecho penal, y que
todas las autoridades están sometidas a la Constitución, incluso para
ejercer facultades discrecionales8.
8
El sometimiento, en estos casos, deriva de que es la Constitución la que determina los fines que deben
perseguirse discrecionalmente y el perímetro normativo dentro del cual debe ejercitarse la discreción, es
decir, los límites, más o menos amplios, que no pueden transgredirse en la elección y uso discrecional de los
medios.
10
VOTO PARTICULAR
Es claro entonces que la traducción dogmática de estas exigencias

constitucionales, aplicadas al derecho penal, son los principios de
lesividad, subsidiariedad y fragmentariedad, porque el primero
prescribe proteger siempre y sólo bienes jurídicos como los derechos
humanos y otros bienes públicos especialmente relevantes para estos,
el segundo y el tercero responden a la idea de evitar limitaciones,
restricciones o privaciones injustificadas de derechos humanos a
través de las penas, esto es, usar la pena sólo cuando ésta sea un
medio adecuado, necesario y proporcional para lograr el fin de
proteger bienes jurídicos de los ataques más graves.
En efecto, el derecho penal es la herramienta más severa con que

cuentan los estados democráticos y constitucionales de derecho para
evitar violaciones a los derechos humanos. Esta herramienta, tal como
se ha desarrollado a partir de la Ilustración en la mayoría de los países
civilizados, implica recurrir a penas que lesionan a su vez derechos
humanos de la mayor relevancia, destacadamente, la libertad
personal. Por ende, el uso del derecho penal sólo puede estar
justificado si el coste en términos de restricción/limitación a derechos
humanos es proporcional a la importancia de proteger otros derechos
humanos o bienes públicos necesarios para preservarlos. Los
principios mencionados, son el desarrollo de esta idea seminal.
Principio de lesividad. Este principio responde a la pregunta de qué

bienes pueden ser tutelados a través del derecho penal.
Esta Primera Sala ha sostenido en varias ocasiones que nuestra

Constitución reconoce e incorpora los principios morales básicos de
una concepción liberal de la sociedad: autonomía personal, igualdad y
11
VOTO PARTICULAR
dignidad9, de los cuales derivan el elenco de derechos humanos

reconocidos constitucionalmente.
El principio de autonomía personal dispone que al ser valiosa en sí

misma la libre elección individual de planes de vida e ideales de
excelencia humana, el Estado tiene prohibido interferir con la elección
y materialización de éstos, debiendo limitarse a diseñar instituciones
que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la
satisfacción de los ideales de virtud que cada uno elija, así como a
impedir la interferencia injustificada de otras personas en su
persecución.
De este principio, en conjunto con los de dignidad e igualdad, se sigue

que los bienes básicos necesarios para poder elegir y materializar
libremente un plan de vida, constituyen el contenido de los derechos
humanos. Por mencionar algunos ejemplos: la vida, la libertad
personal, la educación o la salud, son bienes básicos necesarios para
elegir y materializar cualquier plan de vida, y en este sentido, son
derechos humanos.
Del principio de autonomía personal deriva también un derecho

genérico, no vinculado con libertades específicas (expresión,
pensamiento, etcétera), a realizar cualquier conducta que no dañe
injustificadamente a terceros. Se trata del derecho al libre desarrollo
de la personalidad, que permite a las personas elegir libremente todos
los aspectos relevantes de su vida, estabilizar, ordenar y jerarquizar de
la manera más libre sus deseos formando intereses, y disponer de
manera soberana, tanto de sus preferencias e intereses, como de sus
derechos, para materializar su plan de vida.
9
Véanse, entre otros, de esta Primera Sala, el amparo en revisión 750/2015 y el amparo en revisión
237/2014. Como es sabido, los derechos humanos son un concepto “descubierto” y desarrollado por la
filosofía moral liberal de la Ilustración, e incorporado paulatinamente en los sistemas jurídicos de los países
occidentales a través del proceso de “constitucionalización”.
12
VOTO PARTICULAR
Este derecho fundamental conlleva la potestad, inclusive, de poner

intencionalmente en riesgo, dañar o privarse de bienes básicos, como
la salud, sin interferencia del estado o de terceras personas. Así,
cuando personas adultas, en posesión de sus capacidades y en
condiciones de racionalidad adecuadas10, deciden realizar actividades
riesgosas o dañinas, por considerarlas importantes para su plan de
vida o su autonomía, el estado y terceras personas tienen vedado
interferir con esa decisión. Por mencionar algunos ejemplos, este
derecho humano incluye la libertad para practicar deportes extremos,
como el montañismo o el automovilismo, para consumir substancias
peligrosas y nocivas, como el tabaco, el alcohol, o cualquier otro
narcótico (marihuana, etcétera).
Este derecho no excluye, por cierto, que el estado pueda tomar

medidas y diseñar instituciones que tiendan a garantizar que las
decisiones de los individuos que entrañen poner en grave peligro,
dañar o privarse de bienes fundamentales, se tomen por adultos
capaces y en condiciones de racionalidad adecuadas, como podrían
ser la provisión de información relevante, o ciertos controles para
verificar la racionalidad de la decisión. No sólo no lo excluye sino que,
en muchos casos, es un deber del estado tomar esas medidas para
garantizar, precisamente, la autonomía del propio sujeto. Lo que sí
proscribe este derecho es que se tomen medidas para impedir que la
persona ejecute libremente su plan de vida, aun cuando ello ponga en
peligro, lesione o le prive de un bien básico.
El reconocimiento de los principios de autonomía personal, igualdad y

dignidad, así como de los derechos humanos que fundamentan, tiene
implicaciones normativas específicas para la legislación en general, y
para la penal en particular.
10
Es decir, disponiendo de la información relevante y no sometidas a compulsión, arrebato emocional,
amenazas u otras presiones que dificulten de manera grave o impidan ponderar racionalmente los propios
intereses y/o actuar consecuentemente.
13
VOTO PARTICULAR
El principio de autonomía personal es incompatible con medidas que

priven, restrinjan o limiten coactivamente derechos humanos a partir
de una concepción perfeccionista de la sociedad. Conforme a ésta, es
una función legítima del estado procurar, incluso mediante la fuerza,
que las personas adopten modelos de virtud personal e ideales de
excelencia humana considerados correctos.
En efecto, desde la perspectiva del principio de autonomía, la

adopción de modelos de virtud personal e ideales de excelencia
humana, es una decisión que corresponde libremente a cada persona,
y la función del estado debe limitarse a facilitar la adopción y ejecución
de esa decisión, impidiendo la interferencia injustificada de otras
personas11.
En este sentido, del principio de autonomía personal se sigue que el

estado sólo puede privar, restringir o limitar un derecho humano, si ello
es necesario para evitar un daño injustificado a terceras personas o a
la sociedad. Por lo tanto, están proscritas intervenciones penales
basadas en objetivos perfeccionistas.
Aquí se abren dos interrogantes: si puede usarse el derecho penal

para proteger cualquier daño causado a terceros, y si en ningún caso
puede usarse el derecho penal para proteger al propio individuo de
lesionarse a sí mismo.
La respuesta a la primera de ellas es que el derecho penal sólo puede

usarse para proteger los siguientes bienes jurídicos: derechos
11
En la literatura filosófica suelen distinguirse dos ámbitos de la moral: la moral privada, relativa a las
acciones autocentradas que no violan derechos de terceros, como pueden ser la adopción –o no- de un ideal
de virtud y/o de un modelo de excelencia personales; y la moral pública, que regula las acciones
intersubjetivas que dañan a terceros. El ámbito del que puede ocuparse legítimamente el derecho en
general, y el derecho penal en particular, en principio, es el de la moral pública, es decir, el de las acciones
que dañan a terceros.
14
VOTO PARTICULAR
humanos en sentido estricto12 y bienes públicos que sean

especialmente relevantes para la preservación de aquellos, ya sea
porque funcionen como garantías (p.ej. la administración de justicia) o
porque sin su provisión sea imposible la preservación de aquellos
(p.ej. el medio ambiente).
En este sentido, están proscritas intervenciones penales que no

tutelen derechos humanos o bienes públicos especialmente vinculados
con estos, como podría ser el caso de delitos puramente formales, en
que no se dañe ni se ponga en peligro alguno de esos bienes, o
delitos para proteger bienes públicos que no tengan relevancia para la
preservación o el ejercicio de derechos fundamentales.
Respecto a la segunda interrogante, si puede usarse el derecho penal

para evitar que las personas se dañen a sí mismas, en contra o sin
contar con su voluntad, la respuesta, aunque compleja, es en principio
negativa, y transita por el problema del denominado paternalismo
jurídico.
Como se dijo, del principio de autonomía personal se sigue el derecho

al libre desarrollo de la personalidad, consistente en el derecho a
elegir y materializar libremente planes de vida e ideales de excelencia
humana, así como una amplísima libertad para realizar cualquier
acción que no dañe injustificadamente a terceros.
En personas que han desarrollado plenamente la capacidad de ejercer

este derecho (la mayoría de los adultos) y se encuentran en
condiciones de racionalidad adecuadas, este derecho entraña la
libertad para ordenar, jerarquizar y disponer de las preferencias,
intereses y derechos fundamentales de los que se es titular. En este
sentido, y es de la mayor relevancia reiterarlo y enfatizarlo, del
12
Es decir, derechos que, al margen de su denominación por el sistema jurídico, tutelen bienes básicos
derivados de los principios de autonomía, igualdad y dignidad.
15
VOTO PARTICULAR
principio de autonomía personal se deriva el derecho a disponer,

libremente, de los bienes básicos protegidos por los derechos
humanos, como la salud, siempre y cuando esos actos no violen los
derechos de los demás.
Por ende, la primera implicación del principio de autonomía para la

legislación penal, es que ésta no puede usarse para conminar la
conducta de las personas que, siendo plenamente capaces y estando
en condiciones de racionalidad adecuadas, deciden poner en riesgo o
lesionar sus propios bienes básicos, como su salud, para satisfacer las
preferencias o intereses que libremente formaron y, desde su
perspectiva, consideran más relevantes para su plan de vida13.
Sin embargo, es un hecho notorio que las personas pueden incurrir,

transitoria o permanentemente, en situaciones en las que no están en
condiciones de ejercitar cabalmente los derechos derivados del
principio de autonomía.
Así, por ejemplo, sucede con los niños, sobre todo a edades
tempranas; con adultos que padecen discapacidad mental importante;
con quien carece de información relevante de la situación para actuar
conforme a sus intereses; con quien tiene severamente debilitada su
voluntad; con quien ve afectadas sus facultades mentales; con quien
actúa bajo compulsión; con quien actúa irracionalmente porque a
pesar de querer un fin y conocer y disponer del medio para lograrlo, no
hace uso de él14; o con quien está en casos análogos.
13
Esto no quiere decir, por cierto, que esa conducta no pueda ser objeto de crítica social y de intentos de
persuasión informales, pues la tolerancia no implica, necesariamente, reconocer como correctas o valiosas
las creencias, preferencias, intereses y planes de vida de los demás ni excluirlos de la crítica, sino,
simplemente, proscribe los intentos de transformación de éstos por medios que se aparten de la discusión
racional, como la coacción, siempre y cuando esas creencias o preferencias no impliquen la violación de
derechos de terceros (p.ej. la preferencia por imponer violentamente a los demás las propias creencias).
Tampoco implica, desde luego, que el estado no pueda tomar medidas promocionales y de protección de
esos derechos de las personas, siempre y cuando sean compatibles con el consentimiento de su titular.
14
Por ejemplo, quien prefiriendo preservar su integridad y vida, y sabiendo que el cinturón de seguridad es
un medio adecuado que está a su disposición, no lo usa.
16
VOTO PARTICULAR
En estos supuestos, es posible, en principio, justificar determinadas

medidas paternalistas, si concurren las siguientes condiciones:
primera, que el destinatario de la medida se encuentre, efectivamente,
en una situación en que no está en condiciones de ejercer cabalmente
los derechos derivados del principio de autonomía; segunda, que la
medida se tome para proteger su propia autonomía personal, es decir,
para proteger las preferencias, intereses o derechos formados por el
propio individuo, o para proteger la posibilidad de que desarrolle
autonomía futura (p.ej. el caso de los niños) y no con fines distintos; y
tercera, que la medida sea idónea, necesaria y proporcional.
Es decir, las medidas paternalistas se justifican siempre y cuando

sean idóneas, necesarias y proporcionales para superar un déficit de
autonomía del propio sujeto y no para satisfacer las preferencias de
terceras personas acerca de cómo debería ser/actuar la persona (esto
es, el paternalismo perfeccionista no está protegido por el principio
constitucional de autonomía personal).
Así, por ejemplo, se justifica imponer a los niños educación con

determinadas características (métodos racionales, derechos humanos,
conocimientos científicos, etcétera)15 o medidas sanitarias cuya
eficacia e inocuidad haya sido avalada científicamente, por su
relevancia para que desarrollen autonomía en el futuro (como la
vacunación). En el caso de que la incapacidad para ejercer la
autonomía derive de falta de información, se justifica la difusión y
provisión oportuna de ésta. En el caso de debilidad de la voluntad
(como los alcohólicos), se justifican medidas terapéuticas. En el caso
de simple irracionalidad, como el no usar cinturón o casco de
seguridad a pesar de valorar la propia vida y tenerlo a disposición,
podrían justificarse sanciones administrativas moderadas que motiven
15
Ver amparo en revisión 750/2015 de esta Primera Sala.
17
VOTO PARTICULAR
al sujeto a actuar conforme a los intereses que él mismo reconoce, sin

lesionar gravemente su libertad, etcétera.
Pues bien, para determinar si la pena puede ser una medida que se
justifique por razones paternalistas, es preciso determinar si esa
medida es idónea, necesaria y proporcional para proteger la
autonomía de la persona que pone en riesgo o lesiona sus propios
bienes jurídicos por incurrir en condiciones en que es incapaz de
ejercer su autonomía. Por ejemplo, si se incurre en daños por ignorar
la información relevante, la medida adecuada es proveer información,
si se incurre en daños por debilidad de la voluntad, medidas
terapéuticas, etcétera.
Sin embargo, en muchas ocasiones es difícil distinguir entre los casos

en que se incurre en un riesgo o daño por encontrarse en esas
condiciones, de los casos en que se incurre en los mismos por
valorarlos positivamente para el plan de vida libremente elegido. El
derecho penal debe ser sensible a esta diferencia, pues de lo contrario
se producirían violaciones graves a la autonomía personal. Esto
compromete, generalmente, la operatividad de las normas penales, ya
que hacer la distinción entre quien se autoinflige un daño o asume un
riesgo grave por estar en condiciones en que es incapaz de ejercer su
autonomía o bien, por valorarlo positivamente para su autonomía,
genera un incentivo para que las personas aleguen este último
supuesto para eludir la pena, lo que dificulta en alto grado justificar el
uso del derecho penal paternalistamente. De cualquier forma, debe
valorarse si se cumplen las condiciones de justificación en cada caso
concreto.
A partir de todo lo anterior, debe concluirse que del principio de

autonomía personal se sigue que el Estado sólo puede privar,
restringir o limitar un derecho humano, si ello es necesario para evitar
18
VOTO PARTICULAR
un daño injustificado a terceras personas o a la sociedad. Por lo tanto,

están proscritas las intervenciones penales basadas tanto en objetivos
perfeccionistas como en objetivos paternalistas, y el Estado debe
abstenerse de interferir él mismo y de garantizar que no haya
interferencia injustificada de terceras personas, en las elecciones que
realicen adultos capaces en condiciones de racionalidad adecuadas
que no dañen injustificadamente a terceros, incluso si esas elecciones
implican que la persona ponga en peligro, lesione o se prive de un
bien básico, como su propia salud.
En resumen, del principio de lesividad se sigue que el derecho penal

sólo puede utilizarse para evitar violaciones o puesta en grave peligro
a derechos humanos o a bienes públicos especialmente relevantes
para estos; que, por regla general, sólo puede usarse para proteger
bienes jurídicos de terceros, pues los individuos que han desarrollado
suficientemente su autonomía y están en condiciones de racionalidad
apropiadas, tienen derecho a poner en peligro o lesionar sus propios
bienes jurídicos, incluida su salud. Y que no se justifica el uso del
derecho penal por razones paternalistas, esto es, castigar a las
personas para protegerlas de sí mismas, en circunstancias en que no
pueden ejercer su autonomía.
Principio de subsidiariedad. Este principio establece que sólo está

justificado usar el derecho penal para evitar daños o peligros graves a
bienes jurídicos, cuando no existan remedios legales menos drásticos
para proteger los bienes involucrados, de eficacia tutelar semejante.
Así, por ejemplo, cuando sean suficientes remedios civiles o

administrativos para proteger determinados bienes jurídicos de los
daños o peligros que quieran conjurarse, no está justificado recurrir al
derecho penal.
19
VOTO PARTICULAR
Este principio expresa la idea de necesidad. Dado que el derecho

penal es la manifestación más extrema del ius puniendi, el medio más
severo para proteger bienes jurídicos, y considerando que el uso de
este medio entraña graves interferencias con derechos humanos
tutelados constitucionalmente, como la libertad, entonces su uso sólo
está justificado (es necesario) cuando no exista un medio alternativo,
menos lesivo para los derechos fundamentales del infractor y
suficiente para proteger los bienes jurídicos de la víctima.
En este sentido, en cada caso, corresponde al legislador determinar

qué bien jurídico pretende proteger y elegir el medio que sea suficiente
para ese efecto, es decir, el medio menos costoso para los bienes
jurídicos involucrados, teniendo en consideración que el derecho penal
es el último recurso (ultima ratio) con que se cuenta en un estado
democrático y constitucional de derecho, para hacer frente a
violaciones o peligros graves a bienes jurídicos que no pueden ser
afrontados eficazmente con otros recursos legales, como el derecho
civil o el administrativo, por ejemplo.
Por ende, el juez constitucional debe examinar las normas

cuestionadas a la luz de ese parámetro, y determinar si el bien que
pretende protegerse de cierto daño o puesta en peligro, puede o no
ser tutelado eficazmente a través de recursos legales menos severos.
Lo que no significa, por cierto, que deba considerar todos los posibles
medios imaginables, sino, generalmente, basta con que examine los
medios legales con que se han tratado problemas similares, ya sea en
el propio sistema jurídico o en el derecho comparado16.
Sin que esto implique invadir las facultades del legislador, porque si
bien éste tiene margen de libertad para determinar cómo proteger
16
En el caso de la regulación de las drogas, por ejemplo, podría examinarse la regulación del alcohol (o del
tabaco), pues la literatura científica indica que el alcohol es más deletéreo que varias de las drogas ilícitas, y
de nocividad equivalente a muchas de las drogas duras.
20
VOTO PARTICULAR
determinados bienes jurídicos, ese margen no es, ni mucho menos,

absoluto, ya que el uso del derecho penal para proteger bienes
jurídicos entraña siempre el costo de privar, restringir o lesionar bienes
jurídicos de similar importancia, como la libertad personal, y estas
afectaciones deben estar siempre suficientemente justificadas a la luz
de las exigencias constitucionales.
Luego, serán inconstitucionales aquellas normas penales que

establezcan penas para proteger determinados bienes jurídicos,
cuando sea claro que existen medios alternativos, menos lesivos,
capaces de prodigar el mismo nivel de tutela que se busca.
Principio de fragmentariedad. En consonancia con el principio de

subsidiariedad, el principio de fragmentariedad es también una
manifestación de una exigencia más básica, la de proporcionalidad
entre el daño causado y el fin perseguido.
Este principio dispone que el derecho penal no puede emplearse para

castigar cualquier daño o peligro a un bien jurídico, sino sólo aquellos
daños o peligros especialmente graves o lesivos para éste.
El sentido de este principio es congruente con la naturaleza del

derecho penal como ultima ratio, como herramienta más drástica para
proteger bienes jurídicos, en la medida en que dispone que sólo puede
recurrirse a la pena para conminar los daños o peligros más graves
que pueden infligirse a bienes jurídicos, y dejar el manejo de los daños
y peligros menos graves, a otros mecanismos jurídicos de carácter no
penal.
En este punto es importante referirse a la cuestión de la puesta en

peligro de bienes jurídicos. De los principios anteriores, como el de
lesividad, se sigue que la protección que puede brindarse a bienes
21
VOTO PARTICULAR
jurídicos abarca tanto el daño infligido a éstos, como su puesta en

peligro.
No obstante, de estos principios se infiere que no es legítimo usar el

derecho penal para conjurar cualquier peligro para el bien jurídico, sino
sólo peligros especialmente graves, dejando a otras áreas del derecho
el manejo de casos en que la puesta en peligro del bien jurídico no sea
especialmente grave. Este nivel de análisis es tan general, por cierto,
que no pretendo adelantar un criterio sobre la constitucionalidad, o no,
de los llamados delitos de peligro abstracto, puesto que, en este caso,
es innecesario abordar esta cuestión por razones que se verán
posteriormente.
En suma, serán inconstitucionales aquellas normas penales que

conminen con pena, daños o puestas en peligro que no puedan
considerarse graves para el bien jurídico, lo que, evidentemente,
dependerá del análisis de cada norma en concreto.
Precisado lo anterior, considero que el artículo 477 de la Ley General

de Salud es inconstitucional porque transgrede los principios de
lesividad, subsidiariedad y fragmentariedad, y por tanto, vulnera el
derecho humano al libre desarrollo de la personalidad, al conminar con
penas privativas de libertad conductas que no causan daños ni ponen
en peligro especialmente grave bienes jurídicos de terceros tutelados
constitucionalmente.
En primer lugar, conviene transcribir los artículos 477, 478 y 479 de la

Ley General de Salud, el primero de los cuales, en su párrafo primero,
es el que contiene el delito por el que se procesó al quejoso:
“Articulo 477. Se aplicará pena de diez meses a tres años de

prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los
22
VOTO PARTICULAR
narcóticos señalados en la tabla17 en cantidad inferior a la que

resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la
autorización a que se refiere esta Ley, cuando por las
circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse
destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún
gratuitamente.
No se procederá penalmente por este delito en contra de quien

posea medicamentos que contengan alguno de los narcóticos
previstos en la tabla, cuya venta al público se encuentre
supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por
su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los
necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de
otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los
tiene en su poder.”
“(ADICIONADO, D.O.F. 20 DE AGOSTO DE 2009)

Artículo 478. El Ministerio Público no ejercerá acción penal por
el delito previsto en el artículo anterior, en contra de quien sea
farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los
narcóticos señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la
prevista en la misma, para su estricto consumo personal y fuera
de los lugares señalados en la fracción II del artículo 475 de
esta Ley. La autoridad ministerial informará al consumidor la
ubicación de las instituciones o centros para el tratamiento
médico o de orientación para la prevención de la
farmacodependencia.
El Ministerio Público hará reporte del no ejercicio de la acción

penal a la autoridad sanitaria de la entidad federativa donde se
adopte la resolución con el propósito de que ésta promueva la
17
Se refiere a la relación de narcóticos y la orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato,
previstas en el artículo 479 de esa ley.
23
VOTO PARTICULAR
correspondiente orientación médica o de prevención. La

información recibida por la autoridad sanitaria no deberá
hacerse pública pero podrá usarse, sin señalar identidades, para
fines estadísticos.
(ADICIONADO, D.O.F. 20 DE AGOSTO DE 2009)

ARTICULO 479.- Para los efectos de este capítulo se entiende
que el narcótico está destinado para su estricto e inmediato
consumo personal, cuando la cantidad del mismo, en cualquiera
de sus formas, derivados o preparaciones no exceda de las
previstas en el listado siguiente:
Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo

Personal e Inmediato
Dosis máxima de consumo
Narcótico
personal e inmediato
Opio 2 gr.
Diacetilmorfina o
50 mg.
Heroína
Cannabis Sativa,
Indica o 5 gr.
Mariguana
Cocaína 500 mg.
Lisergida (LSD) 0.015 mg.
Polvo,
Tabletas o
granulad
cápsulas
MDA, o o cristal
Metilendioxianfetam Una unidad
ina con peso no
40 mg.
mayor a 200
mg.
MDMA, dl-34- 40 mg. Una unidad
24
VOTO PARTICULAR
con peso no
metilendioxi-n-
mayor a 200
dimetilfeniletilamina
mg.
Una unidad
con peso no
Metanfetamina 40 mg.
mayor a 200
mg.
[…]”
Los elementos del tipo penal previsto en el artículo 477, primer

párrafo, de la Ley General de Salud, son los siguientes:
a) Poseer alguno de los narcóticos señalados en la tabla,
b) En cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las

previstas en la tabla,
c) Sin la autorización a que se refiere la Ley General de Salud,
d) En circunstancias tales que la posesión no pueda

considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos,
aun gratuitamente.
Es importante enfatizar el elemento típico enunciado al final: el tipo

sanciona la posesión de narcóticos, en circunstancias en que ésta no
pueda considerarse destinada a comercializarlos o
suministrarlos, aun gratuitamente. La relevancia de este elemento
se verá en seguida, al contrastar esta norma con los principios de
lesividad, subsidiariedad y fragmentariedad.
25
VOTO PARTICULAR
Otro aspecto que debe destacarse, es que esta norma se encuentra

en el título décimo octavo, capítulo VII, de la Ley General de Salud,
bajo la rúbrica: delitos contra la salud en su modalidad de
narcomenudeo.
Así mismo, debe hacerse notar que el artículo 478 de la Ley General
de Salud establece que no se ejercerá acción penal por el delito
previsto en el artículo 477, en contra de quien sea
farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos
señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista en la
misma, para su estricto consumo personal y fuera de los lugares
señalados en la fracción II del artículo 475 de la ley18.
El Tribunal Pleno y esta sentencia han afirmado que esa norma

establece una excluyente de responsabilidad19. Hay consenso en la
dogmática penal en cuanto a que las excluyentes de responsabilidad
consisten en que, si bien se ha cometido una conducta típica (la
descrita en la norma) y antijurídica (es decir, carente de justificación
legal, prohibida), el autor la ha cometido en condiciones tales en que
no puede considerársele responsable por no serle exigible una
conducta distinta. En este sentido, la posesión de drogas con fines de
consumo personal, dentro de las dosis establecidas en la tabla, es una
conducta cuyo estatus deóntico en el sistema jurídico mexicano, es el
de acción prohibida (antijurídica).
18
“[…] II. Se cometan en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o dentro del espacio
comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros de los límites de la colindancia del mismo
con quienes a ellos acudan, o […]”
19
Ver tesis de rubro: DELITO CONTRA LA SALUD. EL ARTÍCULO 478 DE LA LEY GENERAL DE SALUD, AL
PREVER LA NO APLICACIÓN DE LA EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD RESPECTO DE LOS
FARMACODEPENDIENTES POSEEDORES DE ALGÚN NARCÓTICO DENTRO DE UN CENTRO DE RECLUSIÓN,
INCLUSO CUANDO SU CANTIDAD NO EXCEDA EL LÍMITE MÁXIMO LEGALMENTE ESTABLECIDO, NO VIOLA
LA GARANTÍA DE IGUALDAD. (Época: Novena Época, Registro: 162389, Instancia: Primera Sala, Tipo de
Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIII, Abril de 2011,
Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. LII/2011, Página: 307). Amparo directo en revisión 1492/2007. 17 de
septiembre de 2009. Mayoría de seis votos. Disidente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz
Luna Ramos, Mariano Azuela Güitrón, Sergio A. Valls Hernández y Juan N. Silva Meza. Ponente: José Ramón
Cossío Díaz. Secretario: Roberto Lara Chagoyán.
26
VOTO PARTICULAR
En el mismo sentido, esta Sala ha sido consistente en la interpretación

de la farmacodependencia como una causa que excluye la
responsabilidad de quien comete el delito de posesión simple, en
términos del artículo 15, fracción IX, del Código Penal Federal.
Así lo ha sostenido reiteradamente en varios precedentes, entre los

que destacan, la contradicción de tesis 454/2011, de la que derivó la
siguiente jurisprudencia20:
FARMACODEPENDENCIA. CONSTITUYE UNA CAUSA

EXCLUYENTE DEL DELITO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 15,
FRACCIÓN IX, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL,
CONDICIONADA A LA POSESIÓN DE NARCÓTICOS Y EN
LAS CANTIDADES ESTABLECIDAS EN LA TABLA PREVISTA
EN EL ARTÍCULO 479 DE LA LEY GENERAL DE SALUD. El
Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
en la tesis P. VII/2010, publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, febrero de
2010, página 19, de rubro: "EXCUSA ABSOLUTORIA. EL
ARTÍCULO 199, PÁRRAFO PRIMERO, DEL CÓDIGO PENAL
FEDERAL, AL ESTABLECERLA PARA LOS
FARMACODEPENDIENTES, VIOLA EL DERECHO A LA
SALUD (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 20 DE AGOSTO
DE 2009).", sostuvo que la farmacodependencia es una
enfermedad y, por tanto, constituye una causa de exclusión del
delito. Ahora bien, la posesión de narcóticos por
farmacodependientes no puede constituir una acción desmedida,
sino que debe sujetarse tanto a la naturaleza de los narcóticos,
como a las dosis establecidas en la tabla de orientación de dosis
máximas de consumo personal e inmediato prevista en el
20
Época: Décima Época, Registro: 2001332, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 1, Materia(s): Penal, Tesis:
1a./J. 43/2012 (10a.), Página: 341
27
VOTO PARTICULAR
artículo 479 de la Ley General de Salud, al tratarse de un

sistema normativo cerrado creado por el legislador federal que
contiene delimitaciones de tipo cuantitativo y cualitativo que
atienden a la libertad del farmacodependiente, al no restringirle
el consumo de sustancias que requiere por su problema de
salud, así como a la protección a la salud de terceros, evitando
la posesión indiscriminada de narcóticos. Por tanto, la posesión
de narcóticos diversos o en cantidades distintas a los
establecidos en la citada tabla, no actualiza la causa de
exclusión del delito contemplada en el artículo 15, fracción IX,
del Código Penal Federal, no obstante que el sujeto activo
padezca dicha enfermedad.
En congruencia con lo anterior, esta Sala ha considerado que el

artículo 478 de la Ley General de Salud establece una excluyente de
responsabilidad, justamente, la prevista en el artículo 15, fracción IX,
del Código Penal Federal citado. Así lo hizo al sostener la tesis
siguiente21:
DELITO CONTRA LA SALUD. EL ARTÍCULO 478 DE LA LEY

GENERAL DE SALUD, AL PREVER LA NO APLICACIÓN DE
LA EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD RESPECTO DE
LOS FARMACODEPENDIENTES POSEEDORES DE ALGÚN
NARCÓTICO DENTRO DE UN CENTRO DE RECLUSIÓN,
INCLUSO CUANDO SU CANTIDAD NO EXCEDA EL LÍMITE
MÁXIMO LEGALMENTE ESTABLECIDO, NO VIOLA LA
GARANTÍA DE IGUALDAD. El citado precepto no viola la
21
Época: Novena Época, Registro: 162389, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIII, Abril de 2011, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a.
LII/2011, Página: 307. Derivada del amparo en revisión 14/2011. 23 de febrero de 2011. Cinco votos.
Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Roberto Lara Chagoyán.
28
VOTO PARTICULAR
garantía de igualdad contenida en el artículo 1o. de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al prever
la no aplicación de la excluyente de responsabilidad respecto de
los famarcodependientes poseedores de algún narcótico dentro
de un centro de reclusión, incluso cuando su cantidad no exceda
el límite máximo legalmente establecido, por las razones
siguientes: 1) Las finalidades constitucionalmente legítimas en
las que está basada dicha medida son la prevención y combate
en general del narcomenudeo, la protección de la integridad
física y mental de los internos de un centro de reclusión,
incluyendo al poseedor, y el cumplimiento de la obligación del
Estado de tutelar la conducta de los individuos en lo relativo a la
propagación del hábito del consumo de drogas en los recintos
públicos como las prisiones cuyo orden, vigilancia y disciplina
corresponden al Estado; 2) La distinción contenida en la norma
es adecuada porque, por una parte, el Estado no tiene ni puede
tener las mismas obligaciones de cuidado en una prisión que
fuera de ella; por la otra, el posible consumo de narcóticos
queda al arbitrio de los probables consumidores, pues el Estado
no alcanza a controlar dicha conducta en la misma medida en
que puede hacerlo dentro de un centro penitenciario, es decir, el
Estado puede y debe ejercer actos positivos de control en los
lugares que tiene a su resguardo y bajo su responsabilidad; y, 3)
La distinción de la norma es proporcional, porque es menos
gravoso impedir la propagación de los hábitos de consumo de
estupefacientes dentro de las prisiones que incentivar las
prácticas delincuenciales orientadas a su distribución dentro de
los espacios cuya responsabilidad corresponde en exclusiva al
Estado. Además, no puede soslayarse que las autoridades
estatales están obligadas a dar un tratamiento a los
farmacodependientes recluidos en los centros penitenciarios, así
como un seguimiento especial, ya que aun cuando los dos tipos
29
VOTO PARTICULAR
de poseedores sean farmacodependientes, la obligación de

asistencia médica y psicológica a cargo del Estado está
directamente relacionada con los internos y es más patente que
con los no recluidos, por lo que el hecho de no aplicar la
excluyente de responsabilidad a los reos no supone un descuido
o desatención de sus derechos.
Lo anterior, al entender que quien comete el delito de posesión simple

de narcóticos movido por su farmacodependencia, no lo hace de
manera culpable sino arrastrado por la compulsión de su enfermedad,
caso en el que no puede considerársele culpable de esa conducta
ilícita (posesión para consumo) por no serle exigible otra conducta.
Esta interpretación, por lo demás, es congruente con la intención del

legislador tal como se advierte de la exposición de motivos de la
reforma del año dos mil nueve que culminó con la introducción del
artículo 478 de la Ley General de Salud, de la que se desprende que
la propuesta inicial de reforma a ese ordenamiento no tuvo como
finalidad reconocer el derecho de las personas mayores de edad,
plenamente capaces, a consumir narcóticos, sino la de establecer que
farmacodependientes y consumidores estaban sujetos a una
excluyente de responsabilidad, pues el texto de la ley que se propuso
fue el siguiente (texto que finalmente quedó plasmado en el artículo
478):
“Artículo 477.- No se procederá penalmente en contra de:
I. La persona que posea medicamentos que contengan

sustancias clasificadas como narcóticos, cuya venta al público
se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisición,
cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean
los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o
30
VOTO PARTICULAR
de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los

tiene en su poder;
II. El farmacodependiente o consumidor al que se le

encuentre en posesión de algún narcótico destinado para su
consumo personal, hasta en las cantidades máximas
establecidas en la tabla del artículo siguiente.
No se aplicará la excluyente de responsabilidad a que se

refiere esta fracción cuando la posesión se lleve a cabo en el
interior o en los alrededores de centros de educación básica.
[…]”
Ahora bien, por su relevancia para mi argumentación, debe citarse el

artículo 15 del Código Penal Federal:
“Causas de exclusión del delito
(REFORMADO, D.O.F. 10 DE ENERO DE 1994)

ARTICULO 15.- El delito se excluye cuando:
I.- El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente;
(REFORMADA, D.O.F. 18 DE MAYO DE 1999)

II.- Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que
integran la descripción típica del delito de que se trate;
III.- Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico

afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos:
a) Que el bien jurídico sea disponible;
31
VOTO PARTICULAR
b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para

disponer libremente del mismo; y
c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie

algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias
tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse
consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo;
IV.- Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin

derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos,
siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los
medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e
inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se
defiende.
Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario,

el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de
penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus
dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la
obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes
propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación;
o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en
circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión;
V.- Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico

propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no
ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de
menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro
no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber
jurídico de afrontarlo;
32
VOTO PARTICULAR
VI.- La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un

deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista
necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o
ejercer el derecho, y que este último no se realice con el solo
propósito de perjudicar a otro;
VII.- Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga

la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de
conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de
padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no
ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa
o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico
siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible.
Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se

encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo
dispuesto en el artículo 69 bis de este Código;
VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible:
A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo

penal; o
B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto

desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o
porque crea que está justificada su conducta.
Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son

vencibles, se estará a lo dispuesto por el artículo 66 de este
Código;
33
VOTO PARTICULAR
IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realización

de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente
una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse
podido determinar a actuar conforme a derecho; o
X.- El resultado típico se produce por caso fortuito.”
Es un hecho notorio de la profesión jurídica que hay un consenso

amplio en la dogmática penal22 en cuanto a que las excluyentes del
delito pueden consistir en causas que excluyen la tipicidad de la
conducta, en causas que excluyen la antijuridicidad de la conducta
también conocidas como causas de justificación, o en causas que
excluyen la responsabilidad o culpabilidad del sujeto. Además, existe
una figura que excluye la aplicación de la pena a pesar de la
existencia del delito, esto es, a pesar de que desde la óptica del
sistema se considera que se ha cometido una conducta típica,
antijurídica y culpable. Se trata de las excusas legales absolutorias en
que, no obstante que se ha cometido un delito, el legislador renuncia a
imponer la pena por cuestiones de política criminal.
Cada una de estas excluyentes del delito impacta en un elemento

específico del mismo, como la tipicidad, la antijuridicidad o la
culpabilidad, y por ende, tienen consecuencias jurídicas muy
diferentes, por ejemplo, con relación a si el sistema jurídico considera
que se ha producido, o no, un hecho prima facie relevante para el
derecho penal (tipicidad), con relación a si el sistema jurídico
considera lícita (causa de justificación) o ilícita (eximente de
culpabilidad) la conducta que daría lugar a la excluyente y, por tanto, si
es admisible frente a ésta, por ejemplo, oponer legítima defensa,
etcétera.
22
Por citar algunos ejemplos, véanse Muñoz Conde, Francisco y otra, Derecho Penal. Parte general, ed.
Tirant lo Blanch, 4ª ed., Valencia, 2000, cap. XIX; Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte general, ed. Civitas, 1ª
ed. en español, Madrid, 1997, tomo I, sección 4ª; Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal Mexicano, 7ª.
edición, ed. Porrúa, México.
34
VOTO PARTICULAR
De las excluyentes del delito enumeradas en el artículo 15 del Código

Penal Federal, podríamos considerar como causas que excluyen la
tipicidad las previstas en las fracciones I, II y X (ausencia de conducta,
de elementos de la descripción típica y caso fortuito); como causas de
justificación que excluyen la antijuridicidad, las mencionadas en las
fracciones III, IV, V23 y VI (consentimiento del afectado, legítima
defensa, estado de necesidad justificante, y ejercicio de un derecho o
cumplimiento de un deber); y como causas que excluyen la
culpabilidad o responsabilidad, las mencionadas en las fracciones V24,
VII, VIII y IX (estado de necesidad exculpante, incapacidad para
comprender la ilicitud de la conducta, error invencible y no exigibilidad
de otra conducta).
Ahora bien, como se puso de manifiesto en los precedentes citados,

esta Sala -en consonancia con la intención del legislador- ha venido
considerando que la norma prevista en el artículo 478 de la Ley
General de Salud contiene una excluyente de responsabilidad, al
estimar a que quien posee narcóticos en las circunstancias allí
descritas no le era exigible otra conducta.
Pues bien, como se ha hecho evidente, las excluyentes de

responsabilidad consisten en que, si bien se ha cometido una
conducta típica (la descrita en la norma) y antijurídica (es decir, ilícita,
carente de justificación legal, prohibida desde el punto de vista del
ordenamiento respectivo), el autor la ha cometido en condiciones
subjetivas tales en que no puede considerársele responsable -entre
23
En relación con esta fracción, puede decirse que incluye tanto una causa de justificación como una
excluyente de responsabilidad o culpabilidad. En efecto, en general, la dogmática penal ha entendido que
cuando se lesiona un bien de menor importancia para preservar un bien mayor, se actualiza un estado de
necesidad justificante (una causa de justificación que excluye la antijuridicidad de la conducta); y que
cuando se lesiona un bien de la misma jerarquía que el bien que se pretende salvar, se actualiza un estado
de necesidad exculpante (una excluyente de responsabilidad o culpabilidad, es decir, aunque la conducta se
estima antijurídica, porque se ha producido un resultado no justificado según el sistema, no era exigible otra
conducta al agente, por lo que se le considera no culpable de esa conducta ilícita).
24
Ídem.
35
VOTO PARTICULAR
otros supuestos- por no serle exigible una conducta distinta. Lo que se

ilustra con claridad en el caso del farmacodependiente, pues si se
considera que padece una enfermedad que le orilla compulsivamente
a consumir narcóticos dado que experimenta la necesidad de hacerlo
y su voluntad está abolida o muy menguada, entonces -dadas estas
condiciones subjetivas- se estima que no le era exigible otra conducta
(que no podía determinarse conforme a la norma), y que por ello, si
bien cometió una conducta ilícita (consumir), no es culpable para
efectos del derecho penal.
En este sentido, es necesario subrayar que, hasta ahora, esta Sala ha

sostenido la interpretación, en esos precedentes, de que la posesión
de drogas por farmacodependientes o consumidores, sin autorización,
dentro de las dosis establecidas en la tabla (del artículo 479 de la Ley
General de Salud), es una conducta cuyo estatus deóntico en el
sistema jurídico mexicano, es el de acción prohibida, esto es, que
desde la perspectiva del sistema penal, esa conducta es antijurídica o
ilícita25.
Yo no comparto esa perspectiva porque considero que la

interpretación del artículo 478 de la Ley General de Salud que se ha
venido sosteniendo hasta este momento, no es consistente con la
intención del legislador, ni con la propia Ley General de Salud leída en
su integridad, ni con el mejor entendimiento de la dogmática penal, por
lo siguiente.
Es indudable que desde la perspectiva de la Ley General de Salud, la

conducta de poseer marihuana para consumo personal por razones
recreativas, en cualquier caso (como farmacodependiente o
consumidor) es ilícita. Sin embargo, el correcto entendimiento de la
25
Lo que también se sostuvo en el amparo en revisión 237/2014 citado, justamente como premisa a partir
de la cual se consideró inconstitucional la prohibición absoluta de consumo de cannabis con fines
recreativos.
36
VOTO PARTICULAR
norma prevista en el artículo 478 de ese ordenamiento, lleva a concluir

que no se trata de una excluyente de responsabilidad, sino de una
excusa legal absolutoria.
Hay dos razones que respaldan esta conclusión. La primera, es que la

excluyente de responsabilidad de no exigibilidad de otra conducta sólo
es consistente con la farmacodependencia pero no con el consumidor
no problemático, pues si bien puede entenderse que el
farmacodependiente actúa por la compulsión de su enfermedad y por
tanto su voluntad está abolida o muy disminuida, y en este sentido es
incapaz para determinarse conforme a la prohibición penal y, por ello,
no culpable, cabría preguntar en el caso del consumidor no
problemático cuyo conocimiento y voluntad están conservadas ¿por
qué no le sería exigible otra conducta? En este sentido, es claro que la
única interpretación consistente con el hecho de que el legislador
incluya en esa norma tanto a consumidores como a
farmacodependientes, es que se trata de una excusa legal absolutoria.
Y la segunda razón, es que si la norma prevista en esa disposición

contuviera una excluyente de responsabilidad, sobre la base de que el
farmacodependiente o el consumidor que poseen narcóticos para su
consumo personal cometen una conducta ilícita que, sin embargo,
está eximida de culpabilidad al no serles exigible otra conducta,
entonces no habría justificación alguna para que esa eximente se
limitara a las sustancias y a las cantidades previstas en la tabla a que
se refiere el artículo 479 de la Ley General de Salud, pues lo
congruente sería que, si no les es exigible otra conducta, entonces
quien consume un narcótico como farmacodependiente o consumidor,
cualquiera que éste sea y en la cantidad que fuera necesaria, incluso
si no correspondiera a las de la tabla, tendría que ser eximido de
responsabilidad por la misma razón.
37
VOTO PARTICULAR
El que no sea así, y el que el no ejercicio de la acción penal esté

sujeto a que el farmacodependiente o consumidor posea para su
consumo personal únicamente las sustancias y cantidades previstas
en la tabla del artículo 479 y fuera de los lugares a que se refiere la
fracción II del artículo 475 de ese ordenamiento, me llevan a concluir
que ese tratamiento legal sólo es consistente con la figura de la
excusa legal absolutoria, pues ello revela que el legislador no
consideró que el consumo de cualquier substancia y cantidad por un
farmacodependiente o consumidor diera lugar a la no exigibilidad de
otra conducta, sino que decidió renunciar a la imposición de la pena,
por razones de política criminal, sólo para ciertas sustancias y
cantidades (las de la tabla), al margen de la culpabilidad, o no, del
infractor.
Este entendimiento de la norma prevista en el artículo 478 de la Ley

General de Salud, como excusa legal absolutoria sólo para los casos
allí previstos en relación con las substancias y cantidades previstas en
la tabla del artículo 479 de ese ordenamiento, impele a concluir que,
desde la óptica de ese ordenamiento jurídico, la conducta de poseer
narcóticos para consumo personal en esas circunstancias, es una
conducta típica, antijurídica y culpable que, sin embargo, por razones
de política criminal, el legislador ha determinado no punir, y que la
posesión para consumo personal de narcóticos previstos en esa tabla
en cantidades superiores a las consideradas para consumo personal,
o de narcóticos no previstos en esa tabla, incluso si se poseen en
cantidades aptas para el consumo personal, es una conducta típica,
antijurídica, culpable y punible, en términos de la Ley General de
Salud y del Código Penal Federal, ya que en estos casos, el legislador
no advirtió razones de política criminal para no imponer la pena
respectiva.
38
VOTO PARTICULAR
A mi juicio, de lo anterior se sigue, en definitiva, que la posesión de

cualquier narcótico para consumo personal, cualquiera que sea su
cantidad, es una conducta que a la luz de la Ley General de Salud y
del Código Penal Federal, es antijurídica, ilícita y prohibida, aunque en
ciertas circunstancias (artículos 478 y 479 de la Ley General de
Salud), no sea punible, por razones de política criminal.
En este sentido, y debe hacerse especial énfasis en esto, desde la

perspectiva constitucional del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, el problema del artículo 478 de la Ley General de Salud
no consiste, en absoluto, en que limite la actualización de esa excusa
absolutoria (anteriormente considerada excluyente de responsabilidad)
a la posesión de marihuana en las cantidades de la tabla del artículo
479 para excluir la pena.
El problema es otro, a saber, que el artículo 478 presupone que la

posesión de marihuana para consumo personal con fines recreativos,
cualquiera que sea su cantidad, es una conducta ilícita.
Ahora bien, es de capital importancia aclarar el siguiente aspecto, para

valorar la inconstitucionalidad del artículo 477, primer párrafo, de la
Ley General de Salud.
El estudio de constitucionalidad de normas, en este caso, debe ceñirse

al de la porción normativa efectivamente aplicada en el acto
reclamado en perjuicio del quejoso.
El tipo aplicado, entonces, es el previsto en el artículo 477, primer

párrafo, de la Ley General de Salud, en relación con la tabla de
narcóticos prevista en el artículo 479, específicamente, con la porción
relativa a cannabis sativa.
39
VOTO PARTICULAR
Es decir, la porción normativa de esa tabla que se aplicó fue,

exclusivamente, la relativa a cannabis sativa, por lo que el
pronunciamiento de constitucionalidad que debió emitir esta Sala,
debería constreñirse exclusivamente a la porción normativa de la tabla
que alude a ese narcótico, pero no a las demás.
En este orden de ideas, debe remarcarse lo siguiente. La tabla

prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud, entendida como
disposición o texto normativo, contiene implícitamente varias normas,
puesto que complementa una pluralidad de delitos distintos del de
posesión simple que se analiza (contenido en el artículo 477 de ese
ordenamiento), ya que el resto de delitos de ese capítulo, comercio o
suministro (artículo 475) y posesión con fines de venta o suministro
40
VOTO PARTICULAR
(artículo 476)26, también aluden a esa tabla para determinar su

contenido normativo.
En este sentido, la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 477

debería alcanzar, exclusivamente, a la norma implícita en la tabla del
artículo 479 que se refiere a cannabis en relación con su posesión
simple (la que complementa al artículo 477 aplicado al quejoso), pero
ello no implicaría la expulsión de esa disposición del texto de la ley, es
decir, no conllevaría la declaratoria de inconstitucionalidad de la tabla,
puesto que esa disposición (la tabla) es el referente de otras normas
implícitas que se refieren al comercio o suministro de cannabis
26
Así como los del Código Penal Federal, entre otros:
(REFORMADO, D.O.F. 10 DE ENERO DE 1994)
ARTICULO 194.- Se impondrá prisión de diez a veinticinco años y de cien hasta quinientos días multa al que:
I.- Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los
narcóticos señalados en el artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley
General de Salud.
Para los efectos de esta fracción, por producir se entiende: manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o
acondicionar algún narcótico, y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico.
Por suministro se entiende la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de
la tenencia de narcóticos.
El comercio y suministro de narcóticos podrán ser investigados, perseguidos y, en su caso sancionados por
las autoridades del fuero común en los términos de la Ley General de Salud, cuando se colmen los supuestos
del artículo 474 de dicho ordenamiento;
II.- Introduzca o extraiga del país alguno de los narcóticos comprendidos en el artículo anterior, aunque
fuere en forma momentánea o en tránsito.
Si la introducción o extracción a que se refiere esta fracción no llegare a consumarse, pero de los actos
realizados se desprenda claramente que esa era la finalidad del agente, la pena aplicable será de hasta las
dos terceras partes de la prevista en el presente artículo;
III.- Aporte recursos económicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al financiamiento,
supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se refiere este capítulo; y
IV.- Realice actos de publicidad o propaganda, para que se consuma cualesquiera de las sustancias
comprendidas en el artículo anterior.
Las mismas penas previstas en este artículo y, además, privación del cargo o comisión e inhabilitación para
ocupar otro hasta por cinco años, se impondrán al servidor público que, en ejercicio de sus funciones o
aprovechando su cargo, permita, autorice o tolere cualesquiera de las conductas señaladas en este artículo.
(REFORMADO, D.O.F. 20 DE AGOSTO DE 2009)
ARTICULO 195.- Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de cien a trescientos cincuenta días multa,
al que posea alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, sin la autorización correspondiente a que
se refiere la Ley General de Salud, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de
las conductas previstas en el artículo 194, ambos de este código.
La posesión de narcóticos podrá ser investigada, perseguida y, en su caso sancionada por las autoridades del
fuero común en los términos de la Ley General de Salud, cuando se colmen los supuestos del artículo 474 de
dicho ordenamiento.
Cuando el inculpado posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla prevista en el artículo 479 de la
Ley General de Salud, en cantidad igual o superior a la que resulte de multiplicar por mil las ahí referidas, se
presume que la posesión tiene como objeto cometer alguna de las conductas previstas en el artículo 194 de
este código.
41
VOTO PARTICULAR
(complementa al artículo 475) y de la que se refiere a la posesión con

fines de venta o suministro (complementa al artículo 476).
Precisado lo anterior, debe decirse que el primer elemento del análisis

es si el artículo 477, primer párrafo, de la Ley General de Salud, tutela
algún bien jurídico susceptible de esa protección, conforme al principio
de lesividad.
La respuesta a esta pregunta es que la norma en cuestión pretende

proteger la salud, a juzgar por su ubicación sistemática en el capítulo
denominado “delitos contra la salud en su modalidad de
narcomenudeo”, y considerando que la Ley General de Salud es
reglamentaria del derecho a la salud previsto en el artículo 4
constitucional. La salud es un derecho humano (dotado de cierta
complejidad, pues tiene un aspecto de derecho individual y otro de
bien público27) por lo que, a primera vista, es posible que sea objeto de
tutela penal conforme al principio de lesividad.
Sin embargo, al estudiar el principio de lesividad se estableció que si

bien a través del derecho penal pueden tutelarse derechos humanos y
bienes públicos especialmente relacionados con estos, por regla
general, debe tratarse de bienes jurídicos de terceras personas, ya
que es arduo justificar medidas paternalistas de carácter penal, es
27
Consúltese la tesis aislada Tesis: 1a. CCLXVII/2016 (10a.), de rubro y texto siguientes: “DERECHO A LA
PROTECCIÓN DE LA SALUD. DIMENSIONES INDIVIDUAL Y SOCIAL. La protección de la salud es un objetivo
que legítimamente puede perseguir el Estado, toda vez que se trata de un derecho fundamental reconocido
en el artículo 4o. constitucional, en el cual se establece expresamente que toda persona tiene derecho a la
protección de la salud. Al respecto, no hay que perder de vista que este derecho tiene una proyección tanto
individual o personal, como una pública o social. Respecto a la protección a la salud de las personas en lo
individual, el derecho a la salud se traduce en la obtención de un determinado bienestar general integrado
por el estado físico, mental, emocional y social de la persona, del que deriva otro derecho fundamental,
consistente en el derecho a la integridad físico-psicológica. De ahí que resulta evidente que el Estado tiene un
interés constitucional en procurarles a las personas en lo individual un adecuado estado de salud y bienestar.
Por otro lado, la faceta social o pública del derecho a la salud consiste en el deber del Estado de atender los
problemas de salud que afectan a la sociedad en general, así como en establecer los mecanismos necesarios
para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud. Lo anterior comprende el deber de
emprender las acciones necesarias para alcanzar ese fin, tales como el desarrollo de políticas públicas,
controles de calidad de los servicios de salud, identificación de los principales problemas que afecten la salud
pública del conglomerado social, entre otras.” [Décima Época. Registro: 2013137. Primera Sala. Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Libro 36, Noviembre de 2016, Tomo II. Materia(s): Constitucional.
Página: 895].
42
VOTO PARTICULAR
decir, medidas que protejan la salud de la persona en contra de su

voluntad y de sus propias valoraciones acerca de la relevancia de ese
bien básico para su plan de vida, o de su valor vis a vis otros
intereses, como el consumo de drogas legales (como el alcohol).
Entonces, es necesario determinar si el artículo 477, primer párrafo, de

la Ley General de Salud pretende proteger la salud de terceros o la del
sujeto activo, de daños severos o de su puesta en peligro grave. Y si
se tratara de bienes de ambos (terceros y sujeto activo), entonces
habría que emprender el análisis de manera dividida.
De la redacción de ese artículo se advierte, de manera diáfana, que lo

que se castiga es la posesión de hasta cierta cantidad narcóticos, en
circunstancias en que “…tal posesión no pueda considerarse
destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún
gratuitamente.” (sic).
Este elemento típico implica que se castiga la posesión de narcóticos

cuando, por las circunstancias en que se poseen, no se pone en
peligro la salud de terceras personas. En este sentido, debe
descartarse la salud de terceros (la salud pública) como bien jurídico
cuya puesta en peligro pretende evitar esa norma, pues la descripción
típica excluye, de manera inequívoca, que la posesión de narcóticos
en esas circunstancias amenace en modo alguno la salud de otras
personas.
En este sentido, respecto de la salud pública (de terceras personas),

este tipo penal no satisface la exigencia de lesividad, pues pretende
sancionar la posesión de narcóticos en circunstancias en que no sólo
no dañan a ésta, sino que ni siquiera pueden ponerla en peligro.
43
VOTO PARTICULAR
Sin que pueda considerarse que se trata de un delito de peligro

abstracto, pues este tipo de delitos sancionan conductas que en sí
mismas se consideran peligrosas para terceros, al margen de que
pongan en peligro efectivo bienes jurídicos, pues es evidente que la
posesión de drogas, per se, no es peligrosa para terceros si no se
posee con la finalidad y en circunstancias en que puedan ser
transmitidas a estos por cualquier título para su consumo. Esto, por lo
demás, sin pronunciarme acerca de la admisibilidad constitucional de
los delitos de peligro abstracto, a la luz de los principios de lesividad,
subsidiariedad y fragmentariedad.
No pasa inadvertido que la ubicación sistemática de ese tipo penal es

el capítulo destinado al narcomenudeo y que, probablemente, una de
las finalidades que tuvo la confección de esa norma fue eludir
problemas de prueba de la intención de transmitir la droga a terceros,
es decir, de la finalidad de enajenarla o suministrarla a otras personas.
Sin embargo, en un estado democrático y constitucional de derecho,

no pueden dejarse de lado los principios constitucionales que limitan el
derecho penal, como el de presunción de inocencia o el de lesividad,
ni siquiera con ese propósito, pues es un deber constitucional del
Ministerio Público aportar pruebas para acreditar los elementos típicos
de conductas verdaderamente lesivas para bienes jurídicos, y el
legislador no puede construir normas que le releven de este deber, a
costa de sancionar conductas no lesivas en sí mismas.
Tampoco es admisible “adelantar” la protección penal de ciertos

bienes jurídicos, en este caso de la salud pública (de terceros),
prohibiendo conductas que, probablemente, sean un antecedente
(aunque no una causa, necesariamente) del daño o puesta en peligro,
puesto que este tipo de normas son inevitablemente supraincluyentes,
ya que castigan no sólo las conductas que efectivamente hubieran
44
VOTO PARTICULAR
dañado o puesto en peligro el bien jurídico, sino también las conductas

que no necesariamente tendrían esas consecuencias por realizarse
con diferente propósito (como el autoconsumo), lo que vulnera el
derecho a la libertad personal.
Así, si el delito de posesión simple de narcóticos previsto en el primer

párrafo del artículo 477 de la Ley General de Salud no protege de
daño o puesta en peligro alguno a la salud de terceros (la salud
pública), entonces, en este aspecto, es inconstitucional porque
restringe injustificadamente la libertad personal y no satisface las
exigencias del principio de lesividad.
Ahora bien, si el delito previsto en el primer párrafo de artículo 477 de

la Ley General de Salud no está destinado a proteger la salud de
terceros, entonces debe concluirse que su finalidad es sancionar la
posesión de narcóticos para proteger la salud del propio agente, de
llegar a consumirlas.
En este caso, esa norma tampoco es constitucionalmente admisible,

porque viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y los
principios de subsidiariedad y fragmentariedad.
En primer lugar, debe recordarse que no son admisibles privaciones,

limitaciones ni restricciones a la autonomía personal con base en
razones perfeccionistas, por lo que debe descartarse, de inicio, que
pueda protegerse la salud del propio agente con la finalidad de evitar
su autodegradación moral o la degeneración de su carácter.
Precisado este punto, debe recordarse que esta Primera Sala ha sido
enfática al señalar que del principio de autonomía personal y del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, deriva una amplísima
libertad para realizar cualquier acción que no perjudique a terceros.
45
VOTO PARTICULAR
Este derecho entraña la facultad de disponer de los propios intereses y

derechos, incluida la salud, siempre que estas decisiones se tomen
por personas que han desarrollado suficientemente la capacidad para
ejercerlos y en condiciones de racionalidad adecuadas28.
Por lo tanto, el Estado carece de legitimidad para prohibir el consumo

de narcóticos a las personas adultas, plenamente capaces, que en
condiciones de racionalidad adecuadas, deciden que el consumo de
drogas es parte relevante de su plan de vida y asumen libremente el
costo que para su salud o su vida pueda conllevar.
Si bien el Estado tiene la obligación de proteger la salud de las

personas, cuando se trata de personas adultas plenamente
autónomas, ello no puede hacerse en contra de su voluntad, por lo
que cualquier medida que el Estado adopte para proteger el derecho a
la salud debe ser compatible con el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, lo que implica, entre otras cosas, que debe proveerle
siempre de la información relevante y oportuna para que éste tome
libremente las decisiones que afecten a su salud, y respetar esa
decisión, aunque implique dañar su salud, como cuando decide
consumir cualquier narcótico.
En definitiva, es la persona adulta y capaz la única que tiene derecho

a ponderar la importancia relativa de sus bienes básicos, como su
salud, frente a otros intereses que desde su perspectiva pudieran ser
más relevantes para su plan de vida, por lo que el estado y terceras
personas tienen prohibido interferir con esas elecciones y substituir el
juicio del individuo, para imponerle valoraciones distintas, como podría
ser, el de proteger su salud en contra de su voluntad.
28
Evidentemente, los menores o incapaces no están en condiciones de tomar válidamente esas decisiones,
por lo que es legítimo -en principio- que sean protegidos de los daños a su salud que podrían producirse de
consumir drogas como el alcohol, el tabaco o las drogas ilícitas, siempre y cuando las medidas sean
adecuadas, necesarias y proporcionales.
46
VOTO PARTICULAR
Ahora bien, esta norma tampoco puede ser justificada de manera

paternalista, puesto que las causas de incapacidad para ejercer la
autonomía que podrían orillar a las personas a consumir drogas
pueden superarse con medidas significativamente menos lesivas para
la autonomía personal de las mismas y, por lo tanto, la norma no
satisface la exigencia de necesidad expresada por los principios de
subsidiariedad y fragmentariedad.
En efecto, si lo que se pretende es evitar que menores o personas con

discapacidad dañen su salud consumiendo la droga que pudieran
poseer en esas circunstancias, la medida es innecesaria, puesto que
bastan medidas administrativas como la prohibición de que los
menores o personas discapacitadas adquieran las sustancias y de que
terceros se las transmitan por cualquier título, la educación acerca de
los efectos nocivos de éstas, etcétera.
Si lo que se pretende es que personas que ignoran los efectos

deletéreos de las drogas las consuman, bastan medidas como la
educación o la difusión de información relevante y oportuna, para
lograr ese objetivo.
Si lo que se pretende es que personas que actúen bajo compulsión

dañen su salud por consumir narcóticos, bastan medidas
administrativas que restrinjan y dificulten el acceso a las drogas en
condiciones de racionalidad deficientes, para impedir que las personas
cedan a la tentación en esas ocasiones e incentiven la reflexión acerca
de sus efectos nocivos, previo al consumo.
Si lo que se pretende es que personas cuya voluntad está debilitada

dañen su salud por consumir drogas, como los farmacodependientes o
consumidores problemáticos, la pena es una medida no sólo cruel e
inhumana, sino manifiestamente innecesaria y desproporcionada,
47
VOTO PARTICULAR
pues lo indicado es la provisión de medidas sociales, terapéuticas y

sanitarias adecuadas.
Por su relevancia para ilustrar que el tipo materia de estudio

transgrede los principios de lesividad, subsidiariedad y
fragmentariedad, conviene transcribir las consideraciones realizadas
por esta Primera Sala en el amparo en revisión 237/2014 citado, en
relación con la regulación de substancias similares a la marihuana:
“A. Regulación de sustancias similares a la marihuana
Como se mostró al realizar el examen de idoneidad de la medida,

la marihuana produce efectos adversos a la salud similares por
su intensidad a los que ocasiona el tabaco o el alcohol, aunque
muy distintos a los que producen otros estupefacientes y
psicotrópicos. La marihuana produce los mismos problemas
respiratorios que cualquier otra sustancia fumada,29 resulta
menos dañina que otras sustancias como el opio, las anfetaminas
y los barbitúricos,30 y las implicaciones sobre la salud y las
consecuencias sociales reportadas por quienes buscan controlar
su consumo son mucho menos severas que aquellas reportadas
por personas adictas a otras sustancias, como el opio o el
alcohol.31
No obstante, a pesar de las similitudes en cuanto a los daños que

producen la marihuana, el tabaco y el alcohol, el legislador diseñó
un “régimen de permisión controlada” para el consumo de estas
dos últimas sustancias. A continuación se exponen las
características más importantes de dicho régimen.
29
Royal College of Physicians, op. cit.
30
Ballotta, Bergeron, y Hughes, op. cit; y Report by the Advisory Committee on Drug Dependence, op. cit.
31
Report by the Advisory Committee on Drug Dependence, op. cit.
48
VOTO PARTICULAR
De acuerdo con la Ley General para el Control del Tabaco, se

encuentra estrictamente prohibido la venta, la distribución y el
suministro de tabaco a menores de edad; prohibición que se
extiende a las instituciones educativas públicas y privadas.32 Por
otro lado, también se prohíbe el consumo de tabaco en los
espacios 100% libres de humo de tabaco; escuelas públicas y
privadas de educación básica y media superior; lugares con
acceso al público; y en áreas interiores de trabajo, públicas o
privadas.33 En cambio, la producción y comercio se sujeta a
diversas disposiciones administrativas.34 Finalmente, sólo se
permite la publicidad sobre su uso cuando está dirigida a
mayores de edad a través de revistas para adultos, correo y
dentro de establecimientos de acceso exclusivo para adultos.35
32
Ley General para el Control de Tabaco:
Artículo 17. Se prohíben las siguientes actividades:
I. El comercio, distribución, donación, regalo, venta y suministro de productos del tabaco a menores de
edad;
II. El comercio, distribución, donación, regalo, venta y suministro de productos del tabaco en instituciones
educativas públicas y privadas de educación básica y media superior, y
III. Emplear a menores de edad en actividades de comercio, producción, distribución, suministro y venta de
estos productos.
33
Ley General para el Control del Tabaco:
Artículo 26. Queda prohibido a cualquier persona consumir o tener encendido cualquier producto del
tabaco en los espacios 100% libres de humo de tabaco, así como en las escuelas públicas y privadas de
educación básica y media superior.
En dichos lugares se fijará en el interior y en el exterior los letreros, logotipos y emblemas que establezca la
Secretaría.
Artículo 27. En lugares con acceso al público, o en áreas interiores de trabajo, públicas o privadas, incluidas
las universidades e instituciones de educación superior, podrán existir zonas exclusivamente para fumar, las
cuales deberán de conformidad con las disposiciones reglamentarias:
I. Ubicarse en espacios al aire libre, o
II. En espacios interiores aislados que dispongan de mecanismos que eviten el traslado de partículas hacia
los espacios 100% libres de humo de tabaco y que no sea paso obligado para los no fumadores.
34
Dichas leyes establecen que las compañías productoras de tabaco deben tener una licencia sanitaria e
informar del contenido de los productos del tabaco, los ingredientes usados y las emisiones y sus efectos en
la salud, tanto a la Secretaría de Salud como al público en general. Mientras que aquellos que comercien,
vendan, distribuyan o suministren productos del tabaco, deben en el interior de sus negocios tener un
anunció de la prohibición de la venta y suministro a menores, exigir a los compradores la acreditación de la
mayoría de edad y exhibir las leyendas de advertencia sobre el consumo del tabaco.
35
Ley General para el Control del Tabaco:
Artículo 23. Queda prohibido realizar toda forma de patrocinio, como medio para posicionar los elementos
de la marca de cualquier producto del tabaco o que fomente la compra y el consumo de productos del
tabaco por parte de la población.
La publicidad y promoción de productos del tabaco únicamente será dirigida a mayores de edad a través de
revistas para adultos, comunicación personal por correo o dentro de establecimientos de acceso exclusivo
para aquéllos.
La industria, los propietarios y/o administradores de establecimientos donde se realice publicidad o
promoción de estos productos deberán demostrar la mayoría de edad de los destinatarios de la misma.
49
VOTO PARTICULAR
Del mismo modo, la Ley General de Salud establece

prohibiciones para expender o suministrar bebidas alcohólicas a
menores de edad.36 Como medida de control, la Secretaría de
Salud establece además los límites de alcohol en sangre y en
aire expirado para conducir automotores y manejar mecanismos,
instrumentos, y aparatos o sustancias peligrosas.37 Respecto a la
publicidad del producto, la ley establece que toda bebida
alcohólica deberá ostentar en los envases la leyenda “el abuso
en el consumo de este producto es nocivo para la salud”, escrito
con letra fácilmente legible, en colores contrastantes y sin que se
invoque o se haga referencia a alguna disposición legal.38
B. Regulación del consumo en el derecho comparado
En relación con el consumo de marihuana, en el derecho

comparado pueden encontrarse distintas alternativas para su
regulación. En este apartado se explican brevemente algunas de
esas regulaciones que constituyen una alternativa a una
prohibición absoluta del consumo.
36
Ley General de Salud:
Artículo 220. En ningún caso y de ninguna forma se podrán expender o suministrar bebidas alcohólicas a
menores de edad.
La violación a esta disposición será equiparable con el delito de Corrupción de Personas Menores de
Dieciocho Años de Edad o de Personas que no tienen Capacidad para comprender el Significado del Hecho o
de Personas que no tienen Capacidad para Resistirlo.
37
Artículo 187 bis. Son facultades de la Secretaría de Salud en el marco de la protección de la salud de
terceros y de la sociedad frente al uso nocivo del alcohol:
I. Establecer los límites de alcohol en sangre y en aire expirado para conducir vehículos automotores, los
cuales deberán ser tomados en cuenta por las autoridades federales y por las de las entidades federativas,
en sus respectivos ámbitos de competencia. Tratándose de vehículos que presten un servicio público,
personas que hagan uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosas por sí mismos, por
la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la corriente eléctrica
que conduzcan o por otras causas análogas, así como los profesionales, técnicos y auxiliares de la salud que
participen en la atención médico-quirúrgica de un usuario, los límites de alcohol en sangre y aire expirado
serán cero;
[...]
38
Artículo 218. Toda bebida alcohólica, deberá ostentar en los envases, la leyenda: "el abuso en el consumo de
este producto es nocivo para la salud", escrito con letra fácilmente legible, en colores contrastantes y sin que
se invoque o se haga referencia a alguna disposición legal.
50
VOTO PARTICULAR
En el Estado de Colorado, en Estados Unidos, está permitido el

consumo de la marihuana y su comercialización en ciertas
condiciones. Por un lado, la permisión del consumo está limitada
a mayores de veintiún años y sólo puede venderse una onza a
cada residente y un cuarto de onza a no residentes. Por otro
lado, la publicidad masiva está prohibida, en particular si puede
alcanzar a menores de edad. Por lo demás, la distribución del
producto en tiendas y locales de cultivo está controlada
estrictamente por la autoridad encargada de regular el alcohol y
el tabaco, lo que se logra entre otros medios con un sistema de
expedición de licencias para cultivadores, productores,
transportadores y almacenes.39
En el Estado de Washington, también en Estados Unidos, la

autoridad encargada de regular el alcohol, apoyada por un centro
de investigación especializado en crimen y política de drogas,
lleva el proceso de autorización al uso de la marihuana. Aquí
también se regula estrictamente la emisión de autorizaciones
para el comercio y la cantidad de consumo. En este sentido, por
ejemplo, conducir con más de cinco nanogramos de
concentración de marihuana en la sangre constituye un delito.
Adicionalmente, las ventas que genera el producto tienen una
alta carga impositiva y la recaudación está destinada a la
educación, investigación y tratamiento de problemas relacionados
con esta droga.40
En Holanda existe un esquema diferente para la regulación del

consumo de marihuana. Aunque en este país nunca se ha
legalizado la producción, dicha actividad no se ha supervisado ni
39
Room, Robin, “Legalizing a market for cannabis for pleasure: Colorado, Washington, Uruguay and
Beyond”, Addiction, vol. 109, núm. 3, 2014, pp. 345-351.
40
Room, op. cit., loc. cit.
51
VOTO PARTICULAR
sancionado efectivamente. El comercio de la sustancia está

restringido a los coffee shops —determinados centros de
distribución— los cuales están sujetos a reglas muy específicas,
como restricciones en las cantidades que pueden almacenar y
vender a una persona.41
En Uruguay, en cambio, el Estado asume plenamente el control y

la regulación de la comercialización, producción y distribución de
la marihuana.42 Con todo, también se autoriza el cultivo reducido
a un número mínimo de plantas en casas habitación, así como un
número mayor en asociaciones que no excedan 45 miembros.
También se expiden autorizaciones para productores que a su
vez venden la marihuana al gobierno.43 En cuanto a su
adquisición, una persona puede comprar hasta 40 gramos al mes
y un instituto estatal fija el precio de la marihuana. Este instituto
también lleva un registro confidencial de consumidores y un
registro de productores. Al respecto, cabe aclarar que sólo los
ciudadanos uruguayos o residentes permanentes pueden adquirir
la marihuana.44 Por lo demás, está prohibido el cultivo, producción
y venta no autorizada ni registrada ante dicho instituto.45
C. Una medida alternativa a la prohibición absoluta del

consumo
41
Reuter, Peter H., “Marijuana Legalization. What Can Be Learned from Other Countries”, Working paper.
Drug Policy Research Center, 2010.
42
El artículo segundo de la Ley 19.172 sobre Marihuana y sus Derivados establece que “el Estado asumirá el
control y la regulación de las actividades de importación, exportación, plantación, cultivo, cosecha,
producción, adquisición a cualquier título, almacenamiento, comercialización y distribución de cannabis y sus
derivados, o cáñamo cuando correspondiere, a través de las instituciones a las cuales otorgue mandato
legal”.
43
Graham, Laura, “Legalizing Marijuana in the shadows of International Law: The Uruguay, Colorado, and
Washington Models”, Wisconsin International Law Journal, vol. 33, núm.1, 2015, pp. 140-166.
44
Graham, op. cit.
45
Graham, op. cit.
52
VOTO PARTICULAR
De la regulación anteriormente expuesta pueden desprenderse

una serie de elementos que podrían constituir una medida
alternativa a la prohibición absoluta del consumo lúdico y
recreativo de marihuana tal como está configurada por el
“sistema de prohibiciones administrativas” impugnado por los
quejosos: (i) limitaciones a los lugares de consumo; (ii)
prohibición de conducir vehículos o manejar aparatos o
sustancias peligrosas bajo los efectos de la sustancia; (iii)
prohibiciones a la publicitación del producto; y (iv) restricciones a
la edad de quienes la pueden consumir. Como puede observarse,
se trata de medidas que vistas en su conjunto no prohíben el
consumo de forma absoluta y, en contraste, sólo limitan la
realización de las actividades relacionadas al autoconsumo de
marihuana en supuestos muy acotados.
Ahora bien, es importante señalar que tanto la legalización del

consumo de marihuana en otros países, como la permisión del
consumo de tabaco y alcohol en México, han ido acompañadas
de políticas educativas y de salud. En este sentido, se han
implementado diversas campañas de información sobre los
efectos adversos a la salud del consumo de dichas sustancias,
así como programas sociales para atender los daños a la salud
de las personas que han desarrollado una adicción.46 Al respecto,
puede decirse este tipo de políticas también formarían parte de
una medida alternativa a la prohibición que ahora se analiza, la
cual consistiría en términos generales en un régimen que sólo
46
Al respecto, véase por ejemplo el Programa Sectorial de Salud 2013-2018, publicado en el Diario Oficial de
la Federación el 12 de diciembre de 2013, cuyo objetivo principal es el mejoramiento y protección de la
salud, a través de políticas públicas de prevención, protección y promoción de la actividad física,
alimentación, reducción del consumo de alcohol, tabaco, drogas ilícitas y en general en todas aquellas
situaciones que ponen en riesgo la integridad física o mental. Por lo que hace al tema de adicciones, las
principales líneas de acción se encuentran en la estrategia 1.4, denominada “Impulsar acciones integrales
para la prevención y control de las adicciones”, entre las cuales destacan el impulso de campañas
informativas; el impulso de una red nacional para la atención y prevención de las adicciones; promover
acciones para reducir la demanda, disponibilidad y acceso; promover modelos de justicia alternativa para
personas con adicciones en conflicto con la ley; y promover acciones intersectoriales que fomenten una vida
productiva en los adolescentes.
53
VOTO PARTICULAR
limita el consumo de marihuana en determinadas circunstancias y

que paralelamente comprende la implementación de políticas
públicas educativas y de salud.”
Estas consideraciones son relevantes porque, si bien se refieren a la

prohibición administrativa del consumo recreativo de marihuana y no al
delito de posesión simple de ese narcótico previsto en el artículo 477
de la Ley General de Salud, lo cierto es que conforme a las
consideraciones de este voto, tal como está formulado ese tipo penal,
no puede entenderse destinado a la protección de la salud pública o
de terceras personas, ni siquiera a la puesta en peligro abstracto de
ese bien jurídico, y por ello sólo puede entenderse vinculado al peligro
para la salud del propio agente que posee la droga y, en este sentido,
en relación con la marihuana, el precedente anterior muestra la
existencia de una pluralidad de formas alternativas de regulación que
podrían ser compatibles con los principios de la Constitución.
Por lo tanto, el delito de posesión simple de cannabis, previsto en el

primer párrafo del artículo 477 de la Ley General de Salud, en relación
con la norma implícita en la tabla prevista en el artículo 479, en la
porción normativa relativa a cannabis sativa, transgrede los principios
de autonomía personal, lesividad, subsidiariedad y fragmentariedad,
por lo que considero que debió declararse su inconstitucionalidad.
No ignoro lo dispuesto en instrumentos internacionales de la materia,

en específico: la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961,
enmendada por el Protocolo de 197247; el Convenio sobre Sustancias
47
“ARTICULO 36
Disposiciones penales
1.- A reserva de lo dispuesto por su Constitución, cada una de las Partes se obliga a adoptar las medidas
necesarias para que el cultivo y la producción, fabricación, extracción, preparación, posesión, ofertas en
general, ofertas de venta, distribución, compra, venta, despacho por cualquier concepto, corretaje,
expedición, expedición en tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes, no conformes
a las disposiciones de esta Convención o cualesquiera otros actos que en opinión de la Parte puedan
efectuarse en infracción de las disposiciones de la presente Convención, se consideren como delitos si se
cometen intencionalmente y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con
54
VOTO PARTICULAR
Sicotrópicas de 197148; y la Convención de las Naciones Unidas en

contra del Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas
de 198849.
Sin embargo, en la medida en que esos instrumentos conllevan el

compromiso de penar la posesión de narcóticos de acuerdo con los
principios constitucionales de cada país, entonces es claro que esos
instrumentos internacionales, leídos conforme a los principios de
nuestra Constitución a que me he referido, no implican el deber de
sancionar penalmente la posesión simple de marihuana con fines de
consumo personal cuando esa conducta no daña ni pone en peligro
los derechos de terceros.
Considero pertinente mencionar también que no desconozco ni

pretendo minimizar el problema que genera el consumo de marihuana.
Sin embargo, ese problema debe ser afrontado por el legislador de
manera compatible con los derechos humanos y con los principios de
un estado constitucional y democrático de derecho, sin que
corresponda a esta Corte determinar qué política pública es la más
adecuada para hacer frente a ese problema sino, simplemente, vigilar
penas de prisión u otras penas de privación de libertad. […]”

48
“ARTICULO 22
Disposiciones penales
1. a) A reserva de lo dispuesto en su Constitución, cada una de las Partes considerará como delito si se
comete intencionalmente, todo acto contrario a cualquier ley o reglamento que se adopte en cumplimiento
de las obligaciones impuestas por este Convenio y dispondrá lo necesario para que los delitos graves sean
sancionados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de privación de libertad.
b) No obstante, cuando las personas que hagan uso indebido de sustancias sicotrópicas hayan cometido esos
delitos, las Partes podrán, en vez de declararlas culpables o de sancionarlas penalmente, o, además de
sancionarlas, someterlas a medidas de tratamiento, educación, postratamiento, rehabilitación y
readaptación social, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 20. […]”
49
“Artículo 3
DELITOS Y SANCIONES
[…]
2. A reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento
jurídico, cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos
penales conforme a su derecho interno cuando se cometan intencionalmente, la posesión, la adquisición o el
cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas para el consumo personal en contra de lo dispuesto en
la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971. […]”
55
VOTO PARTICULAR
que cualquiera que esta sea, no vulnere los derechos humanos que la
Constitución reconoce a todo individuo.
En este sentido, no está de más precisar que el derecho al libre

desarrollo de la personalidad, tal como fue perfilado en esta opinión
disidente, implica desde luego que el legislador ordinario tiene vedado
interferir con esa libertad derivada de ese derecho humano (esto es,
prohibir a los adultos capaces el consumo de marihuana), siempre y
cuando se ejercite en las condiciones precisadas, pero también, y
quiero ser especialmente enfática en esto, implica que el legislador
tiene la facultad de emitir normas que garanticen que el consumo de
marihuana no dañe o ponga en peligro a terceros, como podrían ser
las que prohíben el consumo público de esa substancia o regulan los
lugares en que está prohibido poseerla para consumirla; las que
prohíben conducir u operar instrumentos peligrosos bajo el efecto de
esa substancia; las que prohíben el suministro a -y consumo de ésta
por- menores o incapaces; regular o prohibir su producción,
comercialización, publicidad, en ciertas circunstancias; etcétera.
Por descontado también que el legislador puede realizar políticas

públicas para difundir información de salud acerca de las
consecuencias dañinas del consumo de marihuana, para hacer
campañas informativas que desalienten ese consumo, y en general,
para desarrollar una política de salud integral para abordar la
problemática del consumo de la marihuana. Pero al hacerlo, debe
respetar el perímetro marcado por el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, por lo que las políticas que al respecto decida
implementar, tendrán que contar con el consentimiento de los
afectados.
56
VOTO PARTICULAR
En suma, considero que en este caso, debió declararse la

inconstitucionalidad del artículo 477 de la Ley General de Salud, en los
términos siguientes:
a) Limitarse a la porción normativa aplicada, a saber, el primer párrafo

del artículo 477 de la Ley General de Salud, en relación con la
norma implícita en la tabla prevista en el artículo 479, en la porción
normativa relativa a cannabis sativa;
b) Que la declaratoria no implicaría la anulación de la tabla entendida

como disposición o texto normativo, ni siquiera en relación con la
mención de la cannabis, porque es el sustento de otras normas
implícitas que complementan los tipos previstos en los artículos
475 y 476 de la Ley General de Salud y los relativos del Código
Penal Federal;
c) Y que la declaratoria de inconstitucionalidad no implicaría la de la

posesión simple de los demás narcóticos previstos en la tabla del
artículo 479, sino sólo la de la cannabis.
Por lo anterior, estimo que se debió revocar la sentencia reclamada y

conceder lisa y llanamente el amparo al quejoso para que cesara de
inmediato el proceso penal en su contra instruido por este delito, así
como cualquier consecuencia de éste, como pudieran ser restricciones
a su libertad personal, registros administrativos, etcétera.
Por las razones expuestas, disiento respetuosamente de la decisión

mayoritaria.
MINISTRA
57
VOTO PARTICULAR
NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ
SECRETARIO DE ACUERDOS
DE LA PRIMERA SALA
MAESTRO RAÚL MENDIOLA PIZAÑA
Esta foja forma parte del voto particular que formula la Ministra
Norma Lucía Piña Hernández en el Amparo en Revisión 585/2020.
Conste.
58

En Igual o Inferior Cantidad A La Prevista en La Misma ", Es

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MINISTRA NORMA LUCÍA

PIÑA HERNÁNDEZ, EN EL AMPARO EN REVISIÓN 585/2020,

Resolución de la mayoría. La mayoría de esta Sala consideró que el

Por lo anterior, se estimó innecesario realizar pronunciamiento alguno,

Razones de la disidencia. De manera respetuosa, expreso mi

Por lo que hace a las razones técnicas, considero que la sentencia

El quejoso reclamó los artículos 473, 477 y 479 de la Ley General de

de violación dirigido contra la tabla del artículo 479, que es la norma

Conforme a la técnica del juicio constitucional, la simple mención de

En este sentido, la incongruencia de la sentencia radica en que no se

Respecto de la eficacia de la decisión tomada por la mayoría,

La sentencia consideró que al declarar inconstitucional la porción

ARTICULO 479.- Para los efectos de este capítulo se entiende que

En consecuencia, la sentencia no podrá surtir beneficio alguno a favor

Pero al margen de lo anterior, disiento respetuosamente de la

El artículo 478 de la Ley General de Salud establece que el Ministerio

La sentencia consideró que ese artículo contiene una excluyente de

consumidor o farmacodependiente que posee una cantidad mayor a la

Este razonamiento, con todo respecto, exhibe un fallo fundamental.

Como es de explorado derecho, el delito es una conducta típica,

Las excluyentes de responsabilidad eliminan, precisa y

Esto quiere decir, y es fundamental reparar en ello, que las

Entonces, es claro que las premisas de la sentencia no sustentan su

constitucionalmente protegido por el principio de autonomía personal,

En otras palabras, argumentar que hay un derecho constitucional al

Es por estas razones que yo me he pronunciado en otras ocasiones

Para justificar lo anterior, se debió proceder de la siguiente manera: en

satisface las exigencias derivadas de los mismos, conforme a lo

Principios de lesividad, subsidiariedad y fragmentariedad. Se

La potestad punitiva del Estado conlleva, entre otras, la facultad para

De manera preliminar, puede afirmarse que los principios de lesividad,

En cierto sentido, estos principios son expresión de una exigencia de

Estos principios no tienen una formulación canónica en la

Cuando se habla de supremacía de los derechos humanos se alude a

autonomía, igualdad y dignidad. Y que, por lo tanto, los derechos

En este sentido, no debe llevar a error el hecho de que instituciones

(REFORMADO, D.O.F. 10 DE JUNIO DE 2011)

(REFORMADO, D.O.F. 10 DE JUNIO DE 2011)

(REFORMADO, D.O.F. 10 DE JUNIO DE 2011)

(REFORMADO, D.O.F. 10 DE JUNIO DE 2011)

admitan limitaciones, restricciones o privaciones justificadas, sino

Que esto es así se patentiza si se tiene en cuenta que el propio

El artículo 1 constitucional establece, en lo que interesa, que todas las

involucrado un derecho humano, deben dirimirse con base en el

Esta norma impone al Poder Legislativo el deber de suministrar, entre

Pero además, esa norma de la Constitución puede leerse como la

Así, de una lectura integral de las normas constitucionales,

Es claro entonces que la traducción dogmática de estas exigencias

En efecto, el derecho penal es la herramienta más severa con que

Principio de lesividad. Este principio responde a la pregunta de qué

Esta Primera Sala ha sostenido en varias ocasiones que nuestra

dignidad9, de los cuales derivan el elenco de derechos humanos

El principio de autonomía personal dispone que al ser valiosa en sí

De este principio, en conjunto con los de dignidad e igualdad, se sigue

Del principio de autonomía personal deriva también un derecho

Este derecho fundamental conlleva la potestad, inclusive, de poner

Este derecho no excluye, por cierto, que el estado pueda tomar

El reconocimiento de los principios de autonomía personal, igualdad y

El principio de autonomía personal es incompatible con medidas que

En efecto, desde la perspectiva del principio de autonomía, la

En este sentido, del principio de autonomía personal se sigue que el

Aquí se abren dos interrogantes: si puede usarse el derecho penal

La respuesta a la primera de ellas es que el derecho penal sólo puede