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SALA PENAL

Magistrado Ponente:
ALBERTO POVEDA PERDOMO
Aprobado Acta N° 082

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C., lunes, cinco (5) de agosto de dos mil trece (2013)

Radicación 110016000018200803223 01
Procedent Juzgado Séptimo Penal Municipal de Conocimiento
e
Procesado WILSON ENRIQUE ROJAS PULIDO
Delito Inasistencia alimentaria
Decisión Revoca sentencia condenatoria y absuelve.

I.- ASUNTO

1.- Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa


contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2013 por el Juzgado
Séptimo Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá,
que condenó WILSON ENRIQUE ROJAS PULIDO por el delito de
inasistencia alimentaria.

II.- SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

2.- Los hechos tienen su origen en la denuncia instaurada


por ROCÍO DEL PILAR DOMÍNGUEZ, quien señaló que WILSON ENRIQUE
ROJAS PULIDO sin justa causa se sustrajo desde el mes de agosto de
2008 de cancelar la cuota alimentaria a favor de su hija M.F.R.D.,
fijada en cuantía de $80.000,00 mensuales según compromiso
suscrito ante la Fiscalía Local 306 de la SAU Engativa.

3.- El 4 de enero de 2012 ante el Juzgado Veinte Penal


Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía le imputó a WILSON
ENRIQUE ROJAS PULIDO el cargo de inasistencia alimentaria
contemplado en el artículo 233 -2 del Código Penal; el procesado no
se allanó a los cargos.
4.-  El 1º de febrero de 2012 la Fiscalía General de la
Nación presentó escrito de acusación efectuándose la respectiva
audiencia el 22 de febrero del mismo año ante el Juzgado Séptimo
Penal Municipal de Bogotá; el 13 de abril se cumplió la audiencia
preparatoria; entre el 9 de mayo de 2012 y el 24 de abril de 2013 se
llevó a cabo el juicio oral, mientras que la correspondiente lectura de
fallo la efectuó el 28 de mayo de los corrientes.

III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

5.-  El Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bogotá resolvió


condenar a WILSON ENRIQUE ROJAS PULIDO como autor responsable
del delito de inasistencia alimentaria, al considerar que existía más allá
de toda duda plena responsabilidad del procesado en los hechos.

6.- Para llegar a tal decisión el juzgador de primera instancia dio


plena credibilidad al testimonio de ROCÍO DEL PILAR DOMÍNGUEZ
ALBARRACÍN, madre de la menor de edad, cuando relató que pese a
haberse comprometido el procesado con una cuota alimentaria
mensual equivalente a $80.000,00, éste se sustrajo sin justa causa de
su obligación legal, siendo que únicamente realizó pagos parciales
que ascienden a $615.000,00, omitiendo también las obligaciones
referidas al suministro de educación, salud y afectivas.

7.- Desechó la petición de absolución al destacar que estaba


comprobado que aquel conducía un taxi y en algunas ocasiones
trabajaba en construcción, con lo que se establecía que el
incumplimiento de su obligación fue sin justa causa.

8.- No dio credibilidad a los testimonios de DIANA LUCÍA LINARES


MEJÍA, LUZ MARINA RODRÍGUEZ LÓPEZ y RAFAEL RODRÍGUEZ LÓPEZ al
considerar que cuando los declarantes afirmaron que en diversas
oportunidades el procesado entregó dinero a la menor de edad, en
sumas que oscilaban entre los $150.000,00 y $400.000,00, lo único
que pretendían era proteger al procesado mostrándolo como un padre
responsable, aunado a que la menor de edad en su declaración
desvirtuó las presuntas entregas personales de dinero.
IV.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

9.- La defensa interpuso recurso de apelación solicitando la


absolución del procesado al considerar que ROJAS PULIDO ha cumplido
con la cuota alimentaria. Destacó los diferentes pagos que con tal
propósito efectuó. Igualmente adujo que su prohijado se sustrajo con
justa causa de cancelar los aportes respectivos porque durante 2009-
2010 no estuvo afiliado al sistema de seguridad social, además que ha
intentado cumplir con su obligación alimentaria.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

10.-  Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el


numeral 1º del artículo 34 dela Ley 906/04, esta Corporación es
competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la
defensa contra la sentencia de primera instancia.

11.-  En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179


de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10,
resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro
del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

12.- Problemas jurídicos planteados: Establecer si el


procesado ha cumplido con su obligación alimentaria y determinar si
se sustrajo sin justa causa de su deber.

13.-  La defensa recurrió la sentencia objeto de alzada con el fin


de que se tuvieran en cuenta los aportes que ha entregado el
procesado a la víctima por concepto de cuota alimentaria; así
entonces, esta Sala determinará, según las probanzas obrantes en
audios, cuanto es el valor de lo adeudado y el monto de lo cancelado.

14.- Pues bien, conforme a la estipulación probatoria No. 2, está


probado que el 23 de julio de 2008 se realizó una conciliación
entre ROCÍO DEL PILAR DOMÍNGUEZ ALBARRACÍN, madre de la menor de
edad y WILSON ENRIQUE ROJAS PULIDO, en la que éste se comprometió
a cancelar por concepto de alimentos la suma de $80.000,00 pesos
mensuales a partir del 15 de agosto de 2008, además de aportar para
los gastos adicionales en salud de M.F.R.D.

15.- Conforme a dicha situación, las cuotas alimentarias pagadas


desde agosto de 2008 hasta el 22 de febrero de 2012, fecha en que se
realizó la audiencia de acusación[1], fueron las siguientes:

AÑO MES AUMENTO CUOTA


S.M.L.M.V.
2008 agosto $80.000
septiembre $80.000
octubre $80.000
noviembre $80.000
diciembre $80.000
2009 enero 7.70% $86.160
febrero $86.160
marzo $86.160
abril $86.160
mayo $86.160
junio $86.160
julio $86.160
agosto $86.160
septiembre $86.160
Octubre $86.160
noviembre $86.160
diciembre $86.160
2010 enero 3.60% $89.262
febrero $89.262
marzo $89.262
abril $89.262
mayo $89.262
junio $89.262
julio $89.262
agosto $89.262
septiembre $89.262
Octubre $89.262
noviembre $89.262
diciembre $89.262
2011 enero 4% $92.832
febrero $92.832
marzo $92.832
abril $92.832
mayo $92.832
junio $92.832
julio $92.832
agosto $92.832
septiembre $92.832
Octubre $92.832
noviembre $92.832
diciembre $92.832
2012 enero 5,80% $98.216
febrero $98.216
TOTAL $3.815.480,00

16.- ROJAS PULIDO canceló las siguientes sumas de dinero por


concepto de cuota alimentaria entre diciembre de 2008 y marzo de
2012, teniendo en cuenta las consignaciones por él aportadas en el
juicio oral:
FECHA VALOR
22 DE DICIEMBRE DE 2008 $150.000
16 DE DICIEMBRE DE 2009 $  90.000
22 DE FEBRERO DE 2010 $100.000
24 DE FEBRERO DE 2010 $  30.000
1 DE NOVIEMBRE DE 2011 $100.000
20 DE FEBRERO DE 2012 $100.000
14 DE DICIEMBRE DE 2011 $100.000
23 DE MARZO DE 2012 $105.000
TOTAL $775.000,00

17.- Posteriormente, el día de la lectura de fallo, allegó copia del


depósito judicial de la misma fecha por valor de $1.500.000,00, lo que
permite establecer que el valor total de lo cancelado por concepto de
cuota alimentaria es de $2.275.000,00.

18.- Ahora, el defensor aduce que antes de iniciarse la audiencia


de juzgamiento, su representado realizó un abono de $1.500.000,00
por concepto de cuotas alimentarias, situación que, verificada en los
audios de juicio oral, no fue demostrada por el procesado ni
confirmada por la progenitora de la menor de edad al momento en que
rindieron su declaración. Sin embargo, en la audiencia del 4 de
septiembre de 2012, diligencia programada para la continuación de
juicio oral, de manera informal la fiscalía informó al despacho que ese
mismo día le fue entregada a ROCÍO DEL PILAR DOMÍNGUEZ
ALBARRACÍN la suma de $1.500.000,00 como abono al saldo adeudado
por parte del procesado[2], hecho confirmado en esa misma sesión
por la progenitora de la menor de edad[3].

19.- Si bien ello no fue admitido por la madre de la menor y el


procesado tampoco realizó alguna manifestación al respecto cuando
declararon en la audiencia de juicio oral, tal monto debe tenerse en
cuenta a efectos de aminorar la obligación alimentaria. En
consecuencia, el $1.500.000,00 cancelado directamente a la
progenitora de la menor será sumado al monto de
$2.275.000,00, montos que arrojan un total de $3.775.000,00, suma
que será descontada de lo adeudado ($3.815.480,00), lo cual lleva a
establecer como resultado final una deuda por concepto de alimentos
de $40.480,00.

20.- En principio podría decirse que en el presente asunto se


puede constatar la sustracción sin justa causa de la obligación
alimentaria por parte del procesado, a tal punto que pese a su ardua
labor para colocarse al día en dicha deuda ha quedado con un saldo
en contra de $40.480,00.

21.- Sin embargo, la responsabilidad penal no es objetiva, según


la cual un sujeto responde de un hecho causado por él aunque no
haya tenido voluntad de realizarlo; ella atiende al daño producido haya
y culpa o dolo desplegados en la ejecución del comportamiento. Y ello
es así porque en el moderno derecho penal la responsabilidad de un
sujeto solamente se consolida cuando se demuestra que la conducta
ejecutada satisface plenamente las exigencias de típicidad-
antijuridicidad-culpabilidad, cualquiera que sea el orden de prevalencia
que se de a las tres categorías.

22.- Ahora bien, el aparato punitivo sólo puede operar en tanto


medie la afectación significativa de un bien jurídico, es decir, para que una
acción sea punible requiere que además lesione o ponga efectivamente
en peligro sin justa causa el bien jurídico tutelado por la ley, en este caso
la asistencia alimentaria, es decir, que sea antijurídica en los términos
prescritos por el artículo 11 de la Ley 599 de 2000.
23.- Así entonces, la afectación del bien jurídico le compete
valorarla en cada caso concreto a los fiscales -cuando acusan- y a los
jueces -cuando emiten sus fallos-, con base en la aplicación de principios
como los de lesividad y mínima intervención, entre otros, con el fin de
verificar si el comportamiento del agente produjo una lesión efectiva o
puso en riesgo los bienes jurídicos protegidos por la norma; lo anterior
quiere decir que la ausencia de significativa lesión o puesta en peligro del
bien jurídico podría conllevar a aplicar el principio de insignificancia,
también conocido como principio de resultado de bagatela, de acuerdo
con el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no
constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva[4].

24.- De esta manera la necesidad de la pena obliga al juez a


acudir a la facultad sancionadora en casos estrictamente necesarios
teniendo en cuenta los axiomas de última razón, subsidiariedad y
carácter fragmentario del derecho penal:

El primero, referido a que el Estado para resolver los conflictos sociales debe
primero agotar todos los medios y alternativas políticas para solucionarlo y sólo
acudir al derecho penal como último recurso.

El segundo, relativo a que si existen otros medios jurídicos menos dañosos que la
pena estos deben ser prioritarios.

Y el tercero, consistente en que el derecho penal únicamente ha de intervenir en


los eventos en que la conducta implique un verdadero peligro para el bien jurídico,
lo que significa que hay conductas que pese a ponerlo en riesgo no son punibles.
Del principio de necesidad de la pena surge que son los comportamientos más
graves los que demandan la reacción penal y no los de escasa entidad, es decir,
que no todo ataque y afección al interés jurídico debe ser sancionado penalmente,
únicamente los más graves[5].

25.- En otra decisión de la Corte Supremade Justicia[6] se


estableció que no era acertado sostener que la voluntad del legislador
al consagrar delitos (como los de peligro abstracto), era la de prever
como punible todo comportamiento que se ajuste en la descripción
típica del precepto, porque la potestad punitiva del Estado no puede ir
en contra de los principios que legitiman al derecho penal en un
Estado Social de Derecho. De acuerdo con este Tribunal
no es cierto… que todas las actividades deben penalizarse, ya que en virtud del
principio de intervención mínima la actuación punitiva del Estado, que restringe el
campo de la libertad y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o
condiciona su ejercicio, por una parte, debe ser el último de los recursos (última
ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y,
por otra parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos individuales,
mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que se persiguen.
Ello significa que:

i) El derecho penal sólo es aplicable cuando para la protección de los bienes


jurídicos se han puesto en práctica otras medidas no represivas, que pueden ser,
por ejemplo, de carácter laboral, administrativo o mercantil, y ellas han resultado
insuficientes; por tanto, sería desproporcionado e inadecuado comenzar con una
protección a través del derecho penal.

ii) El Estado debe graduar la intervención sancionadora administrativa y penal, de


modo que siempre que sea posible alcanzar el amparo del bien jurídico mediante
el recurso a la potestad sancionadora de la administración debe preferir ésta a la
penal, por ser menos gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o
menos peligrosas.

Ello permite señalar el carácter subsidiario del derecho penal frente a los demás
instrumentos del ordenamiento jurídico y, así mismo, su carácter fragmentario, en
cuanto no tutela todos los ataques a los bienes jurídicos relevantes, sino
únicamente los más graves o más peligrosos[7].

26.- En el mismo fallo la Corte aclaró que únicamente en casos


relevantes y en delitos de cierto peso se requiere de un castigo penal:

En el campo nuclear del derecho penal las exigencias de la protección subsidiaria


de bienes jurídicos requieren necesariamente un castigo penal en caso de delitos
de un cierto peso. Pero en cambio, aunque en principio se incluyan conductas
como el hurto y la estafa en el ‘ámbito nuclear’ y por ello se le asignen al derecho
penal, nada se opondría a que los casos de bagatelas en este campo (como p. ej.
el anterior ‘hurto de comestibles’, que actualmente está configurado de forma
modificada como delito perseguible sólo mediante denuncia) se calificaran como
contravenciones[8].

27.- De lo anterior se puede concluir que la ultima ratio como


manifestación político-criminal, entendida a partir de los principios de
proporcionalidad y lesividad, lleva a que el intérprete entienda que la
pena privativa de la libertad sólo puede tener cabida frente a conductas
que en verdad y objetivamente lesionen de manera grave los bienes
jurídicos protegidos penalmente en aras de la convivencia y protección
de las relaciones sociales.

28.- Además, teniendo en cuenta los criterios moduladores de la


actividad procesal, que imponen a los servidores la obligación de obrar
de acuerdo con los criterios de necesidad, ponderación, legalidad y
corrección en el comportamiento, amén de la necesaria observancia de
los cánones de proporcionalidad y razonabilidad que gobiernan la
imposición de la pena, ha de destacarse que en este asunto en
particular la conducta analizada no debe ser reprimida penalmente dado
su menor grado de lesividad y los esfuerzos del procesado por cumplir
con la obligación legal que en él recae.

29.- En efecto, para la Sala no es posible fundamentar una


condena en contra de WILSON ENRIQUE ROJAS PULIDO con base
únicamente en el fin de la prevención general, porque el derecho penal
debe estar orientado hacia la protección exclusiva de bienes jurídicos en
los que se haya lesionado efectivamente o puesto en peligro, y no de
sancionar punitivamente al acusado en razón del solo incumplimiento
del deber, menos cuando se observa que el acusado ha desplegado
acciones claramente dirigidas a la satisfacción del gravamen alimentario
que en él recae.

30.- Como bien puede observarse a pesar de la tardanza en


cumplir con la obligación alimentaria, el procesado en diferentes fases
de la actuación canceló en la medida de sus posibilidades el monto que
adeudaba dejando un rezago mínimo que apenas supera los
$40.000,00, monto que resulta ser una deuda insignificante para
reprochar penalmente a quien ha intentado saldar la deuda. Y lo dicho
permite excluir la ocurrencia de la acción punible de sustraerse sin justa
causa[9].

31.- Según lo dicho, la conducta juzgada no evidencia que el delito


contra la familia fuera de aquellos que afectan gravemente el bien
jurídico, motivo por el cual no se puede predicar de la conducta juzgada
un grado de antijuridicidad de tal naturaleza como para que amerite la
sanción que para tales hechos prevé el ordenamiento jurídico.
32.- Igualmente, entendiendo telelógicamente el tipo penal
atribuido al procesado, la satisfacción de los derechos de la menor
resulta más fácil de remuneración estando el procesado en pleno
ejercicio de sus derechos y libertades.

33.- De acuerdo con lo expuesto en precedencia se revocará la


decisión del a quo y en su lugar se emitirá fallo absolutorio a favor del
acusado.

34. Todo lo expuesto no impide exhortar al procesado para que


cumplidamente sufrague la cuota alimentaria a favor de su menor hija,
porque la víctima puede acudir nuevamente ante la autoridad para
procurar la sanción de quien sin justa causa se sustraiga de su
obligación.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE


BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º. REVOCAR en todas sus partes la sentencia objeto de


apelación y en consecuencia ABSOLVER a WILSON ENRIQUE ROJAS
PULIDO por el delito de inasistencia alimentaria.

2º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el


recurso de casación.

3º.- ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados.

CÚMPLASE.

ALBERTO POVEDA PERDOMO


MAGISTRADO
LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS
MAGISTRADO
RAMIRO RIAÑO RIAÑO
MAGISTRADO

[1] Bien se sabe que la resolución acusatoria de la Ley 600 de 2000 no puede equipararse a la
acusación de la Ley 906 de 2004, como bien lo señaló la Corte Suprema de Justicia en su
providencia de 23 de marzo de 2006, radicación 24300. Empece de lo anterior, cuando se trata de
delitos permanentes que se investigan de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 906 de 2004,
los hechos materia de acusación se extienden hasta lo acontecido en el acto complejo de acusación
(escrito y audiencia), punto en el que se asemeja a los procesos regidos por la Ley 600 de 2000, en
los que los hechos de la acusación son  todos aquellos que ocurren hasta antes de la ejecutoria del
pliego de cargos.
Cuestión diferente ocurre con la prescripción de la acción penal: en el antiguo sistema se interrumpía
con la resolución acusatoria; en la nueva dinámica procesal se interrumpe con la celebración de la
audiencia de imputación, institución inexistente en las legislaciones previas a la nueva sistemática de
tendencia oral-acusatoria.
[2] Audiencia de continuación de juicio oral (record 1:01 audio 2).
[3] Audiencia de continuación de juicio oral (record 2:39 audio 2).
[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009, radicación
31362.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de octubre de 2006,
radicación 19499.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009, radicación
31362.
[7] Corte Constitucional, sentencias C-356/03 y C-804/03.
[8] CLAUS ROXIN, Derecho penal, Madrid, Editorial Civitas, 1997, § 2, 41.
[9] Recuérdese que «el verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la
idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de
cumplir ésta. Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de
incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los
que pueden incluirse dentro de las justas causas». Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-502/92.