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Causa nº 4511/2009 (Apelación). Resolución nº 33026 de

Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 24 de
Septiembre de 2009

Fecha de Resolución: 24 de Septiembre de 2009

Movimiento: REVOCADA SENTENCIA APELADA QUE

Rol de Ingreso: 4511/2009

Emisor: Sala Tercera (Constitucional)

Id. vLex: VLEX-67311543

Link: http://vlex.com/vid/salvi-fernandez-bernardo-banmedica-s-67311543

Resumen

RECURSO DE PROTECCIÓN. DERECHO A LA SALUD. En la especie no se dan los

presupuestos contemplados en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental que posibilite hacer
lugar al presente recurso de protección, habida consideración a que no se aprecia algún acto
ilegal o arbitrario de parte de la recurrida, motivo suficiente para desechar esta acción de
cautela, lo que hace innecesario emitir pronunciamiento de las garantías constitucionales
invocadas por el recurrente.

Texto

Contenidos
PRIMERO
SEGUNDO
TERCERO
CUARTO
QUINTO
SEXTO
SEPTIMO
OCTAVO
NOVENO
DECIMO
DUODECIMO
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Santiago, veinticuatro de septiembre del año dos mil nueve.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus considerandos tercero a octavo,

ambos inclusive, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:

PRIMERO
Que la acción de protección requiere la existencia de un acto u omisión ilegal ?lo que significa
que ha de ser contrario a la ley- o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él
afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas. Esto es, son variadas las
exigencias que deben rodear la presentación y, ciertamente, motivar el acogimiento de una
acción de la naturaleza indicada;

SEGUNDO
Que a fojas 1, comparece W.E.A.A. en representación de B.S.F., deduciendo la presente acción
en contra de la Isapre Banmédica S.A., por haberse negado a otorgar cobertura al tratamiento
denominado ?braquiterapia?, procedimiento necesario para tratar el cáncer de próstata que
afecta al recurrente, según expone el recurso. Tal prestación médica es una intervención
quirúrgica que consiste básicamente en la implantación de semillas de yodo radioactivas en la
próstata.

Si bien reconoce el actor que dicho tratamiento no está contemplado en su plan de salud ni es
una prestación contenida en el arancel del Fondo Nacional de Salud (listado de prestaciones al
que va asociado un determinado valor monetario), estima arbitraria la decisión de la Isapre de
no homologar el referido procedimiento a otro equivalente, cual es la prostatectomía radical, que
sí se encuentra codificada en el Arancel de Prestaciones obligatorio, homologación que resulta
plenamente justificada, sostiene el recurso, toda vez que ambos procedimientos cumplen el
mismo objetivo;

TERCERO
Que la institución de salud recurrida en su informe de fojas 28 expone, en síntesis, que la
braquiterapia es un procedimiento no codificado y por tanto contractualmente excluido de
cobertura. Explica que, sin desconocer que dicho tratamiento es una alternativa válida en ciertos
casos de cáncer de próstata, no tiene cobertura conforme al plan de salud del recurrente, pues
no se encuentra incorporado en el Arancel que sirve de referencia para las Isapres, como es el
Arancel del Fondo Nacional de Salud. Por otra parte, afirma la recurrida, tampoco se dan los
supuestos que hagan procedente la homologación de prestaciones que pretende el reclamante,
toda vez que la braquiterapia de próstata no tiene la misma complejidad, uso de recursos ni
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duración en el tiempo que la del procedimiento de la prostatectomía radical;

CUARTO
Que en lo concerniente a las obligaciones de bonificación de las Isapres, cabe consignar que la
ley ?artículo 190 inciso 2° del D.F.L. N°1 de Salud- señala expresamente cuáles son las
exclusiones de cobertura, esto es, aquéllas que no están previstas por los contratos de salud,
entre las cuales se hallan las prestaciones que no se encuentran contempladas en el Arancel
del Fondo Nacional de Salud, como acontece con la braquiterapia;

QUINTO
Que asentado lo anterior, se debe hacer notar que la normativa de salud posibilita al beneficiario
de un contrato de salud requerir a la respectiva I. o, en su caso, a la Superintendencia de Salud,
que la prestación excluida del contrato sea homologada con otra que esté contenida en el
Arancel, para efectos de obtener la correspondiente cobertu ra. Así, el artículo 190 N°8 del
mencionado cuerpo normativo dispone que: ?Sin consentimiento de la Institución de Salud
Previsional no procederá la homologación de prestaciones, salvo que la Superintendencia lo
ordene en casos excepcionales y siempre que se trate de prestaciones en que exista evidencia
científica de su efectividad. En tales casos, el costo de la prestación para la Institución no podrá
ser superior al que habría correspondido por la prestación a la cual se homologa?;

SEXTO
Que del tenor de la norma transcrita, se advierte que la homologación sólo procederá con el
consentimiento de la Isapre o, en casos excepcionales, por orden de la Superintendencia de
Salud, siempre que cuente con evidencia científica de la efectividad del tratamiento y con el tope
de cobertura que se señaló, esto es, que el costo para la Isapre de la prestación que se
homologa no supere al que hubiera correspondido a la prestación arancelada;

SEPTIMO
Que el carácter restringido del mecanismo de homologaciones en cuanto opera sólo si se
cumple con el requisito de obtener el consentimiento del asegurador o el pronunciamiento de la
Superintendencia del ramo, tiene su fundamento en las propias normas jurídicas vigentes en
materia de salud, las que no pueden implicar para las Isapres el deber de cubrir cualquier
tratamiento, pues ello no permitiría el funcionamiento de los seguros privados de salud;

OCTAVO
Que según se ha expuesto, en atención a que el tratamiento en cuestión no forma parte del

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arancel del Fondo Nacional de Salud, la Isapre ha podido legítimamente negarse a cubrir su
costo, bajo el amparo de las aludidas normas que limitan las prestaciones que debe cubrir un
asegurador previsional de salud;

NOVENO
Que consecuente con lo dicho, no le asistía al afiliado requirente algún título o derecho para
exigir que la entidad recurrida otorgue cobertura a un tratamiento específico no previsto en el
contrato de salud que vincula a las partes;

DECIMO
Que, en consecuencia, la normativa que rige esta materia habilita a la Isapre a actuar tal como lo
hizo, no pudiendo obligársele a cubrir los costos del tratamiento a que el recurrente pide
someterse, aun cuando haya sido el aconsejado por su médico tratante u otros especialistas;

UNDECI MO: Que, por otra parte, la decisión de no otorgar la homologación de tratamientos
pedida por el afiliado ha sido avalada por la Superintendencia de Salud, en el sentido que la
Braquiterapia y Prostatectomía radical son técnicas quirúrgicas absolutamente diferentes en
tiempo, riesgos y complicaciones, en recursos humanos y en los materiales e insumos utilizados
por una y otra, lo cual permite descartar, en consecuencia, una actuación caprichosa e
injustificada de la recurrida en ese aspecto;

DUODECIMO
Que de lo reseñado cabe concluir que en la especie no se dan los presupuestos contemplados
en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental que posibilite hacer lugar al presente recurso de
protección, habida consideración a que no se aprecia, según lo dicho, algún acto ilegal o
arbitrario de parte de la recurrida, motivo suficiente para desechar esta acción de cautela, lo que
hace innecesario emitir pronunciamiento de las garantías constitucionales invocadas por el
recurrente.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la

República y el Auto Acordado de esta Corte, sobre tramitación del recurso de protección, se
revoca la sentencia apelada de veintisiete de mayo último, escrita a fojas 143, y se declara que
se rechaza el recurso de protección interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 1.

Acordada con el voto en contra de los Abogados Integrantes señores P. y R., quienes teniendo
presente las consideraciones que a continuación señalan, estuvieron por confirmar la sentencia
apelada:

1º. Que, en términos generales la vigencia efectiva de garantías constitucionales que pueden
verse amagadas, en un caso específico, por la aplicación de un precepto legal, debe
enmarcarse en la Carta Fundamental, que asegura a todas las personas sus derechos

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fundamentales, más aún en el derecho a la protección de la salud asegurado en el inciso

primero del numeral noveno del artículo 19 de la Constitución Política de la República;

2º. Que en este mismo sentido el derecho de protección a la salud se encuentra vinculado
necesariamente con el derecho a la protecci 3n a la vida y a la integridad física y psíquica
de las personas, circunstancias que desde los orígenes de la Carta Fundamental de 1980,
se encuentra reafirmado, lo cual se recoge en el capítulo III de la Constitución. Es así que
la Comisión de Estudios de la Carta Fundamental tuvo la intención de tratar a continuación
del derecho a la vida los demás derechos que se relacionan con una vida digna, como son
el derecho a la salud, el derecho a vivir en un medio ambiente digno y el derecho a la
seguridad social. De esta forma resulta indudable que no puede existir salud si no hay
integridad física y psíquica ("El derecho a la Protección de la Salud en la Constitución de
1980", Gaceta Jurídica, año 2004, N°294, página 14);

3º. Que tratándose en la especie de una impugnación por la negativa a la homologación de

una prestación a otra, que reconoce nuestro sistema legal sobre salud, como bien lo
señaló el fallo de primer grado, debemos analizar en su estudio la factibilidad de dicha
homologación. Para estos efectos las circunstancias fácticas deben ilustrar nuestro criterio
funcional y es así como de los propios antecedentes se establece que las opiniones
médicas de los facultativos que atienden directamente al recurrente señor B.S.F.,
recomiendan esa alternativa válida y ventajosa para el actor, situación ésta que es
reconocida por la propia Superintendencia de Salud, en el sentido que la braquiterapia
con semillas de yodo, es el procedimiento médico apto para la condición del paciente, por
lo tanto resulta a todas luces que una interpretación restrictiva de dicha operación, lleva a
un concepto de homologación cuestionado por estos disidentes;

4º. Que en esta línea de razonamiento, el factor de la indicación médica como el sustrato
profesional objetivo y adecuado en el tratamiento de una enfermedad, implica que
determinada terapia para afrontar, en este caso un cáncer a la próstata, es el medio apto e
idóneo para solucionarlo. Que si bien dicho tratamiento - braquiterapia con semillas de
yodo- no se encuentra en el arancel del Fondo Nacional de Salud, dicho remedio no es un
modo experimental que carezca de un sustento técnico, ya que el Intendente de Fondos y
Seguros Previsionales de Salud en la resolución N°7097, de 15 de octubre de 2008
señaló que: "La técnica de radiote rapia que ha tenido mayor desarrollo en los últimos
años es precisamente la braquiterapia con semillas radioactivas de yodo 125 o Paladio
103";

5º. Que en la operatoria de homologación de la terapia aludida, obviamente la

recomendación médica y técnica debe resultar prioritaria. Teniendo presente, asimismo,
que para la institución previsional el costo económico y financiero no resultará mayor, toda
vez que el monto solicitado homologar alcanza sólo a aquellos que el arancel establece
por la prestación a la cual se homologa;

6º. Que en este contexto, cabe tener presente que tanto el constituyente como el legislador
siempre tuvieron en mente que el derecho a la protección de la salud era integral y
correlacionado con el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas,
de lo cual se concluye que la interpretación relativa a las normas que se refieren a esas
garantías constitucionales, deben ser interpretadas en beneficio de las personas cuya
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salud se encuentra en riesgo y cuyo costo no altera las condiciones pactadas respecto de
las prestaciones de salud en el respectivo contrato; y

7º. Que en este orden de ideas, los disidentes comparten la decisión adoptada por la Corte
de Apelaciones de Santiago, en cuanto fueron de opinión de acoger el recurso de
protección en estudio y acceder a la homologación impetrada, por estimarse ajustada a los
principios fundamentales garantizados por la Constitución Política de la República de
protección a la vida, a la salud física y psíquica de las personas y al derecho de propiedad.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo de la Ministro Sra. Araneda y del voto disidente, sus autores

Rol N° 4511-2009.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro
Pierry Arrau, Sra. Sonia Araneda Briones, Sr. Haroldo Brito Cruz y los Abogados Integrantes Sr.
Nelson Pozo Silva y Sr. Guillermo Ruiz Pulido. No firma el Ministro Sr. Brito, no obstante haber
estado en la vista y acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios. Santiago, 24 de
septiembre de 2009.

Autoriza la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doña C.H.B..

En Santiago, a veinticuatro de septiembre de dos mil nueve, notifiqué en Secretaría por el Est
ado Diario la resolución precedente.

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