Bolilla 22: Punibilidad

Posibilidad efectiva de coerción o imposición penal. Se analiza si el estado efectivamente

puede aplicar una pena o no

¿Cuarto adjetivo de la teoría del delito, o categoría dogmática independiente de la teoría del
delito?

 Para parte de la doctrina es un estrato mas de la teoría del delito (el cuarto adjetivo de
la conducta). Para que haya delito debe haber punibilidad.
 Para la mayoría de la doctrina es un estrato separado/a parte de la teoría del delito.
Una vez acreditada la existencia de un delito (conducta típica antijurídica y culpable),
se analiza si se puede aplicar una pena.

- Fundamento: ¿siempre razones de política criminal?

- Excusas absolutorias /condiciones objetivas de punibilidad:

- Efectos: si se dan, se excluye la punibilidad / si están presentes, se impone la pena.

- Naturaleza: carácter personal / perfil objetivo.

- Formulación: de manera positiva / de modo negativo.

Condiciones de operatividad: supuestos de no punibilidad. Pueden ser penales o procesales.

PENALES: son aquéllas de las que depende el poder penal estatal de castigar en sí mismo.

Excluyen (anteriores o concomitantes al hecho –185 CP) o cancelan (circunstancias

sobrevinientes al delito - prescripción) la punibilidad.

PROCESALES: Son las que incluyen las exigencias del propio debido proceso legal, como
ineludible presupuesto constitucional. Hacen al inicio de la acción penal.

Requisitos de perseguibilidad, hacen al inicio de la acción penal: denuncia, querella, desafuero,

juicio político o jury, ausencia de extinción de la acción.

Condiciones objetivas de punibilidad.

Son elementos descriptos por la ley penal en la figura respectiva.

No tienen carácter personal.

Aluden a: modalidades de ejecución (Art. 97 C.P.), calidades del autor (Art. 143 C.P.), ocasión
(Art. 108 C.P.), o condiciones del supuesto típico (Art. 115 C.P.)

¿Están comprendidos en la tipicidad?

¿Deben ser abarcados por el conocimiento?

La volver

punibilidad
RESEÑA:

Desarrollo Temático:

 Pto. 1: Concepto y naturaleza. (págs. 2/4)

 Pto. 2: Condiciones de operatividad de la coerción. Condiciones de

carácter procesal y condiciones de carácter penal.(págs. 4/6)

 Pto. 3: Las condiciones objetivas de punibilidad. (pág. 6/10)

 Pto. 4: Las excusas absolutorias. Análisis. (págs. 10/13)

 Pto. 5: Ejercicio de la acción procesal penal.

- La acción pública, formas. La acción privada. Concepto y

caracteres de cada una. (págs. 13/19)

· Pto. 6: Extinción de la acción penal:

- Muerte del imputado. Amnistía. Renuncia del agraviado.

Oblación de la multa. Prescripción: causas de suspensión e
interrupción. (págs. 19/28)

· Pto. 7: La suspensión del juicio a prueba. (págs. 28/30)

· Pto. 8: Consideración del indulto como factor extintivo de la

acción procesal penal. (pág. 31)
GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa Libro Ubicación

1a8 2 T.I -P.Tercera-

(Cap.XXXVII)

Pto. 1: “LA PUNIBILIDAD: concepto y naturaleza”

Por Hemilce M. Fissore

La punibilidad, en stricto sensu, es la posibilidad de coerción penal.

Es decir, la posibilidad efectiva de imponer la pena merecida.

Puede suceder que al delito no le siga como consecuencia jurídica la

aplicación de una pena, porque la ley determina que ella no debe operar en

ese supuesto particular, pese a la existencia de un delito; o lo que es lo

mismo, pese a la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable. En

estos casos el Estado debe inhibirse de ejercer su poder punitivo, por no

cumplirse precisamente el requisito de la punibilidad.

Así las cosas, el debate surge en torno -como ocurre en la mayoría de

las figuras jurídicas- a la naturaleza de la punibilidad. Es decir, en determinar

si es un elemento más integrativo del concepto del delito o, si por el contrario,

queda fuera de él.

No es en consecuencia, un problema de la teoría del delito, sino un problema

que se plantea y resuelve directamente dentro del ámbito de la “Teoría de la
Responsabilidad Penal”.

Se trata de un grupo de casos de excepción en el cual la pena carece de

operatividad, ya sea por razones propias del derecho penal sustancial, o

correspondientes al campo del derecho procesal penal. Por lo tanto, es posible

afirmar que: puede haber delito sin punibilidad, o que: puede haber delito sin

que opere la coerción penal.

El término “punibilidad” corresponde al sector de la doctrina que esgrime

que el delito no se conforma sólo con sus caracteres generales y específicos,

sino que demanda también otro presupuesto, precisamente: la punibilidad.

Cuyo aspecto negativo resultarían así, las denominadas “excusas absolutorias”.

En ese orden, la síntesis argumental de esta corriente resulta: el delito es una

conducta típica, antijurídica, culpable y punible. La punibilidad es un carácter

más en la definición del delito, no una tautología [1], desde que puede estar

ausente, pese a la presencia de las restantes características.

Dejemos una vez más en claro que, la punibilidad no compone el

concepto de delito, sino que conforma una categoría dogmática distinta e

independiente de la teoría del delito. Un hecho, por ser típico, antijurídico

y culpable, ya es delito. Por lo cual, en esta instancia, corresponde analizar si

opera jurídicamente o no la sanción penal merecida en virtud de ese delito,

para llegar a afirmar que además es punible.

En síntesis, podemos caracterizar a las condiciones de punibilidad por

ser:

1.- SUBJETIVAS: sólo se refieren a la posibilidad de sancionar a

determinados intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva

relevancia jurídico-penal, la cual beneficiaría con la impunidad a

todos los partícipes[2]. Por ello, se suele denominar también a las

 causas penales de exclusión o levantamiento de la punibilidad, como

causas “personales”.

2.- INDEPENDIENTES DE LA TEORÍA DEL DELITO: su concurrencia no

afecta la existencia del delito, aunque no se pueda aplicar la sanción

penal merecida, no deja de haber una acción típica, antijurídica y

culpable.

3.- INSPIRADAS EN CRITERIOS POLÍTICOS CRIMINALES: el

legislador ha priorizado a éstos por sobre el interés público en el

castigo penal.

Pto. 2: “Condiciones de Operatividad de la Coerción”

Cometido el delito, será necesaria la concurrencia de determinadas

condiciones para que pueda operar la respuesta penal. Estas condiciones no

sólo pertenecen al Derecho Penal Material, sino algunas también al Derecho

Procesal Penal, con lo cual tenemos: condiciones de Operatividad de la

Coerción “Penales” y “Procesales”. A saber:

a) CONDICIONES DE CARÁCTER PENAL: son aquéllas de las que

depende el poder penal estatal de castigar en sí mismo.

Puede tratarse de causas que excluyen o causas que cancelan la

punibilidad. Ambas son siempre personales, pero se diferencian en cuanto a

que las primeras resultan anteriores o concomitantes al hecho. Mientras que

las segundas requieren de circunstancias sobrevinientes al delito.

Citemos algunos ejemplos. Dentro del Título correspondiente a los

“Delitos contra la propiedad”, el art. 185 del Código Penal, prevé

la exclusión de la responsabilidad penal en los casos de hurtos, defraudaciones

o daños, cuando éstos fueran causados recíprocamente por los cónyuges,

ascendientes, descendientes y afines en línea recta; por el consorte viudo,

respecto de las cosas que pertenecían a su cónyuge y que no hubiesen pasado

a poder de terceros; o por los hermanos y cuñados, siempre que éstos

viviesen juntos. En igual sentido, el art. 43 dispone la exclusión de la pena

para el autor de la tentativa cuando éste desiste voluntariamente del delito.

Mientras que, respecto a las causas que cancelan la punibilidad,

hallamos ejemplos de ellas en los siguientes artículos del Código Penal: art. 65

sobre prescripción de las penas, art. 68 sobre indulto del reo, art. 69 sobre

perdón otorgado por la parte ofendida, art. 132 (modificado por ley 25.087)

establece la posibilidad de que la víctima mayor de 16 años de ciertos delitos

contra la integridad sexual proponga un avenimiento con el imputado y así

dejar extinguida la acción penal. A lo que podríamos agregar otros supuestos

especiales como: art. 43 que prevé el desistimiento en la tentativa, art. 44 -

último párrafo- sobre exclusión de la pena en el delito imposible por falta de

peligrosidad, o art. 117 sobre la retractación pública del culpable de injuria o

calumnia.

b) CONDICIONES DE CARACTER PROCESAL: son las que incluyen las

exigencias del propio debido proceso legal, como ineludible presupuesto

constitucional.

Éstas impiden el castigo, no por afectar la potestad estatal de

castigar en sí misma -como en el caso anterior-, sino por tener como principal

objetivo evitar el inicio o la prosecución de un proceso penal. Razón por la

cual, a estas condiciones suele llamárselas también: “requisitos de

perseguibilidad”.

Pese a su carácter material, el Código Penal Argentino se refiere en

varias ocasiones a ellas, lo cual reviste un fundamento también constitucional:
establecer un mínimo que deje a salvo el principio de igualdad ante la ley,
frente a la diversidad de legislaciones procesales penales.

Se trata, en definitiva, de condiciones para ciertos delitos, para

ciertas acciones privadas o dependientes de instancia privada, y para la
extinción de la acción penal. Tal como ocurre con:

I.- El desafuero, el juicio político o el jurado de destitución.

II.- La necesidad de denuncia del agraviado, su tutor,

guardador o responsable, en los delitos de acción pública

dependiente de instancia privada; y de querella del ofendido

penal, en los ilícitos de acción privada.

III.- La ausencia de impedimentos de perseguibilidad (art.

59 C.P.)[3].
Pto. 3: “Las condiciones objetivas de punibilidad”

Como ha quedado de manifiesto precedentemente, consideramos a la

punibilidad propiamente dicha como una categoría independiente dentro del

concepto sistemático de delito, siendo uno de sus caracteres relevantes la

subjetividad, es decir, el hecho de referirse a la operatividad del castigo penal

con relación a determinadas personas.

Sin embargo, las condiciones de punibilidad que aquí veremos

constituyen algo diverso, ya que su naturaleza no es subjetiva como en el caso

anterior sino, por el contrario, objetiva.

Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo

cual se vinculan a la objetiva relevancia jurídico-penal del hecho en sí mismo,

quedando comprendidas dentro de la categoría de la tipicidad. Y no ya como

categoría autónoma, tal cual es el caso de la punibilidad stricto sensu. De este

modo, las condiciones objetivas de punibilidad subordinan el castigo de

todos y no sólo de algunos intervinientes.

Se trata entonces, de circunstancias típicas ajenas al

comportamiento o al resultado del hecho punible. Éstas se encuentran

descriptas por la ley penal en la figura respectiva y sólo aluden

a: modalidades de ejecución (Art. 97 C.P.), calidades del autor(Art. 143

C.P.), ocasión (Art. 108 C.P.), o condiciones del supuesto típico (Art. 115

C.P.).

Zaffaroni se cuestiona sobre la existencia de estas condiciones objetivas de

punibilidad. Basándose para ello en la idea de que su existencia unitaria choca
fuertemente con el principio de culpabilidad. Si se pretende que haya
elementos objetivos de los cuales depende la punibilidad y que no resultan
abarcados por el conocimiento o la posibilidad de conocimiento, entonces no se
estaría cumpliendo la máxima penal de que no hay delito si por lo menos no
tiene la forma típica culposa.

Pero luego dicho autor hace algunas concesiones, y concluye afirmando

que no habría ningún problema en admitir estas condiciones en tanto se trate

de meros requisitos de perseguibilidad del delito, es decir, de condiciones

procesales de operatividad de la coerción penal. El riesgo surge al otorgarles

carácter de derecho penal de fondo y extraer de los tipos objetivos ciertos

elementos para trasladarlos a este nivel, sin que puedan ser comprendidos por

el conocimiento en el dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa[4].

Sin embargo, si consideramos a estas condiciones como parte integrante

del tipo objetivo, ya que delimitan la tipicidad de un evento y operan

restringiendo la punibilidad en sentido amplio, resulta indiferente que estas

circunstancias sean comprendidas por el dolo o la culpa, constitutivas éstas

últimas del tipo subjetivo. Podrán serlo o no según las particularidades de cada

caso.

Entretanto Bacigalupo, fiel a su teoría de la “Responsabilidad por el

hecho” , se refiere a la exclusión de la punibilidad por la reducida ilicitud del

[5]

hecho típico, como un caso de: “Ausencia de Responsabilidad por el hecho”. El

autor afirma que en el ámbito de las excusas absolutorias o fundamentos que

excluyen la punibilidad, se encuentran puntos de vista que reúnen

simultáneamente elementos correspondientes a las causas de justificación y a

las de inculpabilidad. Tal sería el caso de las condiciones objetivas de

punibilidad o -como él las denomina- “excusas absolutorias objetivas”, las

cuales no contienen un derecho a obrar de un cierto modo pero que, en el

marco de la participación, operan como causa de justificación respecto de todo

lo partícipes ya que rigen ilimitadamente[6].

Por su parte, Jiménez de Asúa, tomando como fuente principalmente a

la doctrina alemana, se refiere a las condiciones objetivas

como: “presupuestos de punibilidad”, y entiende que se trata de aquéllos de

los que el legislador hace depender la efectividad de la pena conminada y que,

por ser extrínsecos e independientes del acto punible mismo, no quedan

abarcados por la culpabilidad de su autor[7].

En síntesis y para concluir el tema, repasemos las condiciones

objetivas de punibilidad previstas por nuestro Código Penal:

I.- Consumación o tentativa de suicidio: para que sea penado quien

instiga o ayuda al suicida (art. 83);

II.- Notoriedad o constancia del embarazo: para ser merecedor de

castigo penal, quien con violencia haya causado un aborto sin tener la

intención de hacerlo (art. 87);

III.- Muerte o lesiones en la riña tumultuaria cuyo autor no

consta. (art. 95/96);

IV.- Desacreditación pública por no desafiar o por rehusar un

desafío: en caso de duelo (art. 99);

V.- Exposición involuntaria para terceros de exhibiciones

obscenas (art. 129, 1º párr.);

VI.- Grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del

ofendido: en caso de privación ilegítima de la libertad (art. 142, inc. 3º);

 VII.- Producción de perjuicio a terceros en la publicación de

correspondencia privada (art. 155);

VIII.- Daño, peligro o perjuicio posible o probable, por la divulgación

de secretos sin justa causa (art. 156), por destrucción o inutilización de obras

destinadas a la defensa común contra desastres (art. 188, 1º párr.), por

delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación (art.

190), o por la falsificación de documentos (arts. 292/293)[8];

IX.- Previa declaración de insolvencia fraudulenta o culpable: para el

caso de quebrados y otros deudores punibles (arts. 176/180);

X.- Publicidad en la instigación a cometer un delito (art. 209);

XI.- Publicidad en la apología del crimen (art. 213);

XII.- Alzarse públicamente en los casos de sedición (art.

230, inc. 2),

XIII.- Ejercicio de funciones públicas en caso de atentado o

resistencia contra la Autoridad o sus agentes (arts. 237/239);

XIV.- Aviso o cualquier forma documentada de

interpelación en el uso irregular de cheques (art. 302), etc.

Existieron también en nuestra legislación penal otras condiciones que

actualmente se encuentran derogadas, como por ejemplo:

1) divorcio previo para perseguir el adulterio (art. 74 derogado por ley

24.453),

2) ejercicio de funciones públicas en caso de desacato (art. 244

derogado por ley 24.198), etc.

Pto. 4: “Las Excusas Absolutorias”

Denominamos así a las causas personales

de exclusión o levantamiento (o cancelación) de la pena merecida por una

acción típica, antijurídica y culpable.

 Las mismas se establecen por puras consideraciones político-criminales,

basadas éstas últimas en la priorización legislativa de ciertos intereses

jurídicos distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de

castigar o, lo que es lo mismo, a la infracción de la norma primaria[9].

El más clásico ejemplo al respecto, se halla en el Art. 185 del C.P. En

este caso, como en otros de similares características, la coerción penal no
puede ponerse en marcha y son causas que sólo benefician al que se
encuentra comprendido en ellas, al autor o cómplice en forma individual, pero
sin extenderse a los otros concurrentes. En la normativa analizada: cónyuges,
ascendientes, descendientes, afines en línea recta, consorte viudo (con ciertas
reservas), y hermanos y cuñados cuando viviesen juntos.

En cuanto a los efectos de la excusa absolutoria, la jurisprudencia -en

coincidencia con la doctrina mayoritaria- ha manifestado que ella no hace

desaparecer el delito, sino su punibilidad. Con lo cual, el sujeto sobreseído por

hurto a un pariente -por ejemplo- que mediante ardides vendió a terceros lo

sustraído, responde por defraudación, aunque por aplicación del art. 185 no

pueda hacerlo por hurto[10].

Podemos retomar aquí la distinción que efectuáramos con anterioridad

respecto de las causas personales que excluyen la penalidad y las que

las cancelan. Recordemos que, mientras en las causas que excluyen la

penalidad las circunstancias legalmente relevantes deben hallarse al momento

del hecho; en las causas que cancelan la penalidad, las mismas son

sobrevinientes al hecho, posteriores al mismo. Obviamente las causales que

cancelan la pena también la excluyen, sólo que la exclusión es a posteriori y

no ab initio. Por ejemplo, en el desistimiento de la tentativa (art. 43), la

conducta es punible hasta el instante en que se desiste la comisión del ilícito,

recién con el desistimiento aparece la impunidad de la tentativa, después de

haber surgido ya la posibilidad de coerción penal.

Dentro de las CAUSALES PERSONALES QUE EXCLUYEN LA

PUNIBILIDAD, encontramos: el mencionado art. 185, que en caso de hurto,

defraudaciones o daños recíprocos, excluye la responsabilidad penal (no la

civil) de ciertos familiares. Como también, el art. 88 in fine, el cual hace lo

propio ante la tentativa de la mujer embarazada de su propio aborto. Y, dentro

de los delitos contra la Administración Pública, el art. 279 inc. 2º, confiere la

exclusión de la punibilidad al autor del encubrimiento, cuando el ilícito no

estuviese previsto con pena privativa de la libertad y se cometiere por

imprudencia en el sentido que detalla el inc. 2º del art. 278 del C.P.

También incluimos dentro de la primer clasificación otras causales que

no se refieren directamente a las calidades personales del autor, sino a

circunstancias particulares en las cuales el autor comete el delito. Tal es el

caso enunciado en el Art. 115 del C.P., referido a la impunidad de las injurias

proferidas por litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o

informes, producidos éstos ante los tribunales y no dados a conocer

públicamente[11].

Nos resta analizar entonces las CAUSALES PERSONALES QUE

CANCELAN LA PUNIBILIDAD, y aquí hallamos -entre otras-: el desistimiento

voluntario de la tentativa (art. 43), la retractación pública previa o

concomitante con la contestación de la querella en los delitos contra el honor

(art. 117), la exención de la pena en las injurias recíprocas (art. 116).

Ratifica la jurisprudencia lo antes dicho, al referirse al artículo 117 del

C.P. diciendo: “la retractación del acusado por injuria o calumnia contra un

particular o asociación, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo,

tiene por efecto, únicamente, que el querellado quede exento de pena. Esta

mera exención de pena no implica decir que el hecho no constituye delito...

”.
[12]

Pto. 5: “Ejercicio de la Acción Procesal Penal”

Respetando la clasificación de las condiciones de operatividad de la

coerción que efectuáramos en el punto 2 de esta lección, y habiéndose tratado

ya aquéllas de carácter penal en sentido material (causas que excluyen o

cancelan la punibilidad), corresponde ahora abordar las

denominadas: condiciones procesales de operatividad de la coerción penal.

De más está decir que el estudio de las mismas resulta ajeno a nuestra

materia, correspondiéndole éste al Derecho Procesal Penal. Sin embargo, las

trataremos también aquí, ya que el mismo Código Penal contiene diversas

disposiciones de carácter formal.

Zaffaroni propone al respecto la siguiente clasificación:

a) condiciones que rigen para ciertos delitos,

b) condiciones que rigen para el ejercicio de las acciones procesales

en general, y

c) la ausencia de impedimentos de perseguibilidad.[13]

Ahora bien, para poder comprender esta cuestión es preciso analizar

previamente otra, tal cual es el: ejercicio de las acciones.

¿Qué es una acción procesal penal?

Se trata del poder o potestad de poner en funcionamiento la actividad

jurisdiccional del juzgador (tribunal o juez, según los casos), con el fin de que
éste se pronuncie (al dictar sentencia) sobre la punibilidad de hechos que el
que ejerce dicho poder considera que constituyen delito.

La acción procesal penal o acción penal (como la llaman los

procesalistas) es siempre de carácter OFICIAL. Es decir, el órgano público debe

siempre promoverla y llevarla adelante, sin que pueda abstenerse de hacerlo

por motivos de oportunidad política.

Y además, la acción penal es por regla: PÚBLICA. Lo que significa que

su titularidad y ejercicio corresponden al Estado a través del Ministerio Público

Fiscal.

Pero ésta es sólo la regla, en nuestro ordenamiento el Art. 71 prevé

dos excepciones al respecto:

1) las acciones penales dependientes de instancia privada, y

2) las acciones penales privadas.

Analicémoslo con detenimiento[14]:

Como viéramos, la regla general en la materia es el carácter público

de la acción penal. Ello surge del art. 71 que establece que deberán iniciarse

de oficio todas las acciones penales con excepción de las que dependieren de

instancia privada y las acciones privadas (arts. 72 y 73 C.P.), en concordancia

con el artículo 120 de la Constitución Nacional (texto reformado en 1994),

conforme al cual: “el Ministerio Público tiene por función promover la actuación

de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la

sociedad”.

Los caracteres de la acción penal pública son:

ü oficialidad,

ü legalidad u obligatoriedad,

ü irretractabilidad, e
 ü indivisibilidad.[15]

La oficialidad de la acción significa que la misma debe promoverse

por el Ministerio Público, sin necesidad y con independencia, de cualquier

instancia o manifestación de voluntad del ofendido o de cualquier otro

particular.

La legalidad u obligatoriedad refieren a que el Ministerio Fiscal

debe promover la acción, ante el mero conocimiento, por cualquier vía, de la

posible comisión de un hecho con apariencia delictual, sin que pueda dejar de

hacerlo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, menos aún por

cualquier manifestación de voluntad en contrario del titular del bien jurídico

protegido.

Por su parte, la irretractabilidad de la acción implica que, una vez

promovida, la misma no puede suspenderse o dejarse sin efecto, salvo

disposición legal expresa en contrario, debiendo continuarse hasta que el

proceso culmine por sobreseimiento o sentencia de condena o absolución; aún

a pesar de cualquier interés o manifestación de voluntad en contrario de la

víctima del delito o su eventual conciliación con el autor.

Y finalmente, la indivisibilidad trae como consecuencia que la

acción debe dirigirse contra todos los posibles autores o partícipes en el hecho,

no pudiendo hacérselo solo respecto de alguno de ellos.

Con esas características huelga decir que la víctima resulta

totalmente ajena al ejercicio de la acción.

Debe reconocerse que, no obstante la rigurosidad de las

características señaladas a la acción penal pública, las mismas han sido en

cierto modo flexibilizadas por la incorporación al Código Penal del instituto de:

“Suspensión del juicio a prueba”, por ley 24.316 (que más adelante

estudiaremos). Así como el instituto similar estatuido por la ley 23.737 (art.

18), para permitir el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación del

imputado de tenencia de estupefacientes para uso personal que dependiere

física o psíquicamente de ellos.

No obstante, hoy en día, ya casi nadie desconoce el derecho de la

víctima a intervenir en el proceso penal asumiendo el rol de parte querellante,

variando las distintas regulaciones, según se trate del Código Procesal Penal de

la Nación y los Códigos de las distintas provincias, en cuanto a los alcances de

dicha intervención, las facultades reconocidas y el mayor o menor grado de

autonomía en cuanto a la iniciación, impulso y recursos.

Primera excepción:

ACCIÓN DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA.

En un régimen predominantemente publicista como el descripto, las

acciones dependientes de instancia privada (art. 72 C.P.), constituyen una

concesión a favor de la voluntad y el interés de la víctima, pues en ellas se

supedita a la denuncia o acusación del agraviado o de su tutor, guardador o

representantes legales, la decisión de instar el inicio o promoción de las

mismas.

El fundamento de estas acciones es tutelar el interés de la víctima

que, a pesar de la lesión a sus derechos que implican los delitos de que se

trata, puede legítimamente preferir evitar la divulgación del hecho y toda las

consecuencias que para su intimidad representa la tramitación del proceso

penal. Impedir en definitiva, el riesgo de la revictimación.

El fundamento aludido, sin embargo, sólo es válido respecto de los

delitos previstos en el inciso 1° del artículo 72 (arts. 119, 120 y 130 Código

Penal), pues se trata de delitos que, por sus connotaciones sexuales, su

divulgación puede afectar legítimos sentimientos de la víctima.

Aunque con distinto alcance, también puede aplicarse este

fundamento a los casos del inciso 3° del art. 72 (impedimento de contacto de

los hijos menores con sus padres no convivientes), en cuanto al daño que la

ventilación del proceso puede significar para los hijos menores.

En cambio el supuesto del inciso 2° del artículo 72 (lesiones leves

dolosas o culposas) es ajeno a los fundamentos de la norma y sería más propio

incluirlo entre los delitos de acción privada (artículo 73 Código Penal).

En estos casos, entonces, la iniciación de la acción está subordinada a

la instancia inicial del ofendido o sus representantes, mediante denuncia o

querella. Pero efectuada dicha instancia estas acciones participan de todos los

demás caracteres de las acciones públicas: el Ministerio Público debe

continuarlas oficiosamente contra todos los eventuales autores y partícipes, no

pudiendo retractarla. Por eso se dice que, en realidad, se trata de

acciones públicas dependientes de instancia privada.

Sólo se exceptúa de lo dicho: la posibilidad de extinguir la acción

penal por avenimiento, propuesto libremente y en plenas condiciones de

igualdad por la víctima, y aceptado por el tribunal en mejor resguardo de su

interés (art. 132 C.P.). Con lo cual, este instituto constituye una excepción a la
irretractabilidad de la acción penal.

Segunda excepción:

LAS ACCIONES PENALES PRIVADAS.

En un muy reducido grupo de delitos (art. 73 C.P.), todos ellos de

escasa gravedad, cede la regla del carácter público de la acción. Se trata de

los delitos de acción privada, cuya titularidad y ejercicio corresponde al

agraviado o sus guardadores o representantes legales, y -sólo en los casos de

calumnias e injurias- al cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes,

después de la muerte del ofendido (art. 75 C.P.).

Aquí únicamente puede procederse por iniciativa de los mencionados,

no pudiendo hacerlo de oficio el Ministerio Público (art. 76 C.P.).

Al ofendido o representantes, compete no sólo el impulso inicial sino

también instar la continuidad del procedimiento, impulsándolo hasta el dictado

de la sentencia. Es decir que, a pesar de la terminología del artículo 73 del

Código Penal, no basta la simple denuncia, siendo necesario el ejercicio de la

acción por vía de querella.

El carácter distintivo de esta acción es su disponibilidad por el

ofendido, lo que supone también su retractabilidad. Pues éste puede no sólo

suspender su ejercicio, sino también renunciar a la misma con efecto extintivo

(art. 59 inc. 4º C.P.), antes o después de haber iniciado el proceso. Incluso

después de dictada la sentencia condenatoria es admitido el perdón del

ofendido con efecto extintivo de la pena (art. 69 C.P.). En este caso el perdón

a cualquiera de los partícipes beneficia a los otros, lo que relativiza el

carácter divisible de esta acción[16].

La disponibilidad de esta acción por la víctima, permite que la misma

se concilie con el autor del delito, componiendo privadamente el conflicto por

él suscitado.

Pto. 6: “Extinción de la acción penal”.

Para que opere una causal extintiva de la acción penal (o de la pena),

deberán concurrir los siguientes requisitos:

 1) no debe tratarse de una novación legislativa más

favorable para el reo,

2) debe constituir un suceso posterior al momento de

consumación del delito, y

3) debe resultar un modo anormal de cancelación de la pena.

Las causales que estudiaremos a continuación son:

Ø muerte del imputado,

Ø amnistía,

Ø renuncia del agraviado,

Ø oblación de la multa, y

Ø prescripción.

Las cuales, excepto la oblación de la multa, se encuentran previstas en el

artículo 59 de nuestro Código Penal.

1) MUERTE DEL IMPUTADO:

Consiste en la extinción de la pretensión punitiva del Estado en virtud de

la muerte del autor o partícipe del delito objeto del proceso, y con respecto a

dicha persona, ya sea que se tratase de un condenado o de meramente un

imputado.

El fundamento de esta causal radica en el: “Principio de personalidad

de la pena”, con lo cual la pena nunca podrá trascender la persona del que la

sufre ya que tiene su finalidad con relación al sujeto de la misma.

Mientras, que sus principales características son:

a. Es una causal general: se refiere a cualquier clase de acciones

penales,

b. Es una causal personal: sus efectos sólo alcanzan a la persona del

imputado o condenado fallecido.

Finalmente, el presupuesto de esta causal es: la muerte del sujeto.

Puede tratarse de la muerte natural o real (art. 103 C.C.), que se produce en
el instante en que se detienen las funciones cardiocirculatorias y respiratorias;

o puede tratarse de un proceso irreversible de muerte cerebral (art. 23 Ley de

Transplante de órganos Nº 24.193).

2) AMNISTÍA:

Esta causal en cambio, es un acto de gobierno de naturaleza político-

jurídica, por el cual el Poder Legislativo fundado en graves razones de orden

público y por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de

ciertos delitos o contravenciones[17].

Por lo tanto, el fundamento aquí resulta una necesidad extraordinaria y

superior que obliga a optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos

delictivos ya ocurridos, a fin de restablecer la paz social.

Corresponde entonces al Congreso de la Nación, amnistiar:

a. las infracciones previstas por el Código Penal y sus leyes

reglamentarias, excepto: delitos de imprenta (art. 32 CN),

b. contravenciones a las Leyes Federales.

Mientras que es materia de las Legislaturas Provinciales conceder

amnistía:

a. a contravenciones a los Códigos de Faltas (potestad no delegada a la

Nación), y

b. en relación a los delitos de imprenta.

Los caracteres distintivos de esta institución resultan:

a) Generalidad: expresamente consagrado en el inciso 20 del artículo 75 de

nuestra Ley Suprema, razón por la cual su inobservancia puede dar lugar a la

declaración judicial de inconstitucionalidad de la ley que concede la amnistía.

Comprende a su vez, otros dos caracteres:

1) Objetividad e Impersonalidad (se amnistían

hechos no personas),

2) Totalidad (alcanza a todos los hechos,

cualquiera sea su tipo, y sean únicos o

 plurales).

Por ello, mientras otras causales (muerte,

prescripción, etc.) eliminan la punibilidad sólo en relación al o a los partícipes a

quienes benefician; la amnistía extiende sus beneficios a todos los

intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos comprendidos en la

medida (autores y coautores, cómplices necesarios y no necesarios, e

instigadores).

b) De orden público: la extrema determinación de clemencia que adopta el

Congreso no puede verse desvirtuada ni entorpecida por la valoración

individual que pretenda hacer de su conveniencia cada uno de los beneficiados

por la amnistía, y su cumplimiento se impone coactivamente,

independientemente del interés personal de alguien sobre la continuidad del

curso de la actividad represiva.

c) Irrenunciabilidad: como consecuencia de lo antes dicho, los efectos de la

amnistía no pueden ser rehusados ni rechazados por sus beneficiarios, ya que

constituyen derechos no disponibles por sus titulares, en resguardo de los fines

de orden público que determinaron su sanción.

d) Irrevocabilidad: una vez reconocidos los beneficios de la amnistía por

una resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, éstos son

irrevocables.

3) RENUNCIA DEL AGRAVIADO:

Consiste en la dimisión hecha por el agraviado u ofendido por el delito, a

su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal, siempre que se

trate de un delito de acción privada (art. 73 C.P.).

El fundamento de esta causal extintiva, por su parte, se vincula con la

naturaleza del bien jurídico ofendido en el que el interés del particular se torna

tanto o más importante que el del propio Estado.

Siendo sus notas distintivas:

a. Es un acto unilateral que para perfeccionarse no necesita el

consentimiento del favorecido.

b. Puede ser general o personal: la ley se refiere a la renuncia del agraviado

sin restricción alguna.

c. Sólo perjudica al renunciante y a sus herederos: la renuncia no puede

 hacerse extensiva a las demás personas ofendidas por el supuesto hecho

delictuoso.

d. Es irretractable por el renunciante, y es irrenunciable por el beneficiario.

4) OBLACIÓN DE LA MULTA:

La oblación voluntaria de la multa es una causal no enumerada (en el

art. 59 C.P.) o impropia de extinción de la acción penal, pero prevista

expresamente en el artículo 64 de la Ley Penal.

En virtud de ella se hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un

hecho delictuoso ya ocurrido, impidiendo así un pronunciamiento jurisdiccional

condenatorio, a partir del pago por el imputado de un monto determinado de

la multa que le hubiese correspondido.

Reviste entonces un carácter netamente personal. Con lo cual, si el

delito ha sido obra de varios partícipes, la acción sólo se extinguirá respecto de

aquel que hizo el pago.

Como bien afirma Carlos Luis Lascano (h) [18]: “Lo que se pretende es la

liberación de la sanción informal y estigmatizante que significa el sometimiento

a proceso penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el

funcionamiento de la maquinaria estatal represiva”.

Este instituto es viable sólo cuando se trate de delitos reprimidos

exclusivamente con pena de multa. Y no será factible tampoco cuando

pueda aplicarse, aunque sea en abstracto, otra pena: alternativa, conjunta,

accesoria o complementaria.

Por último, los efectos de la sentencia condenatoria que recepta la

oblación voluntaria de la multa, no produce efecto a los fines de:

ü la reincidencia,

ü la concesión o revocación de la condena condicional,

ü la revocación de la libertad condicional,

ü la medida de la pena, o
ü la interrupción de la prescripción.

5) PRESCRIPCIÓN:

En este caso, la acción penal se extingue por el mero transcurso del

tiempo desde la comisión del delito, según los plazos legales. La prescripción

no borra el hecho penalmente típico, antijurídico y culpable, sino lo que elimina

es su punibilidad; ya que extingue la persecución penal sea ésta: pública de

oficio, pública dependiente de instancia privada o privada. Y con respecto sólo

a los responsables a quienes beneficia, subsistiendo en relación a los demás.

Sobre su fundamento no es ya aquí pacífica la doctrina, y se han

procurado diversos argumentos, tales como:

§ Las dificultades probatorias, dado que el transcurso del tiempo hace

desaparecer los rastros y efectos del delito, y paralelamente torna

compleja también la prueba de descargo.

§ La seguridad jurídica, porque la prescripción elimina un estado de

incertidumbre en las relaciones jurídico-penales entre el delincuente y el

Estado.

§ La desaparición de la necesidad de la pena, ya que el derecho penal no

debe actuar sobre quien ha logrado su reinserción social, al abstenerse de

delinquir durante un largo tiempo (prevención especial).

§ La desaparición del daño social, en virtud de que el paso del tiempo

produce el debilitamiento o la destrucción de los efectos morales del delito

en la sociedad, tornándose también en este caso inútil la reparación penal

(prevención general).

§ La observancia de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, los

cuales exigen el dictado de sentencia en un plazo razonable.

En cuanto a los caracteres de la prescripción, podemos citar:

a) Personal: elimina la punibilidad sólo en relación al autor o

partícipe a quien beneficia, dejándola subsistente para todos los

demás. Por ello también, corre, se suspende o se interrumpe

separadamente para cada uno de los responsables del delito

(Art. 67, últ. párr. C.P.).

b) De Orden Público: La prescripción opera de pleno derecho y

debe ser declarada de oficio[19].

c) Irrenunciable: como consecuencia de la característica anterior,

 la prescripción penal se encuentra al margen del interés

individual[20].

En cuanto al tiempo que debe transcurrir para que opere esta causal,

el Art. 62 C.P. prevé diferentes plazos según la especie y medida de la pena

conminada legalmente en abstracto, para el delito imputado. A saber:

ü 15 años: para penas perpetuas,

ü Máximo legal: para penas de reclusión o prisión, siempre que no supere

los 12 años, ni resulte inferior de 2.

ü 5 años: para la pena de inhabilitación perpetua,

ü 1 año: para la pena de inhabilitación temporal,

ü 2 años: para la pena de multa.

Causas de suspensión e interrupción:

a.- SUSPENSIÓN:

Importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida, o la

iniciación de aquélla cuyo ejercicio es inminente. Y una vez removida la causa

de suspensión, se reanuda el cómputo de los plazos. Es decir, el tiempo ya

transcurrido no se pierde, se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro.

Esta es la diferencia esencial con las causales de INTERRUPCIÓN de la

prescripción de la acción penal.

Estas causales de suspensión son:

1) Cuestiones previas y cuestiones prejudiciales: (art. 67, 1º

párr.) no pueden ser situaciones de hecho, sino cuestiones jurídicas

(constitucionales, penales, civiles, administrativas, etc.), cuya decisión

concreta depende de un juez que es extraño al penal en cuestión.

Se diferencian en cuanto, las cuestiones previas deben ser decididas antes del

proceso penal, pero no hace coza juzgada (ej.: juicio político o jurado de

enjuiciamiento). Mientras las cuestiones prejudiciales no son anteriores, ni

impiden la iniciación o prosecución del proceso penal, pero obstan el dictado de

la sentencia en sede penal hasta tanto exista una resolución en otro juicio, que

sí hace cosa juzgada (ej.: juicio civil de validez o nulidad del matrimonio –

proceso penal por el delito de bigamia).

 2) Delitos contra la Administración Pública: (Art. 67, 2º párr.) la

suspensión se mantiene mientras el funcionario involucrado desempeñe algún

cargo público.

Abarca los siguientes delitos: cohecho, malversación de caudales públicos,

peculado de bienes y servicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de

funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios

y empleados públicos, y prevaricato.

3) Delitos contra el orden constitucional y la vida

democrática: (Art. 67, 3º párr.) son los previstos en el Art. 226 (rebelión) y

227 bis (consentimiento o cooperación en ella) de nuestra Ley Penal. Aquí se

suspende el curso de la prescripción para todos los partícipes hasta que se

produzca el restablecimiento del orden constitucional.

4) Suspensión del juicio a prueba o “probation”: (Art. 76 ter)

Esta figura, como se verá en el punto subsiguiente del programa, fue

incorporada en nuestro Código Penal por la Ley 24.316, y establece que el

tribunal según la gravedad del delito, podrá disponer la suspensión de un juicio

penal durante el término de uno a tres años; durante el cual se suspenderá

también la prescripción de la acción penal.

b.- INTERRUPCIÓN:

Implica la eliminación del tiempo que ya ha transcurrido hasta que se produjo

el hecho interruptivo, es decir, el plazo de la prescripción vuelve ha contarse
desde cero. Por lo tanto, es presupuesto de esta causal que el término de
prescripción haya comenzado a correr y no se encuentre suspendido.

Éstas son:

1) Comisión de un nuevo delito: (Art. 67, 4º párr.) en este caso el

autor o partícipe de un nuevo delito consumado o meramente tentado, se

perjudica con la interrupción del término de la prescripción de la acción penal

emergente de un delito anterior ejecutado por esa misma persona.

No es necesario que el delito sea punible, ya que la causa interruptiva

no es la condena, sino el hecho que la motiva.

2) Secuela del juicio: (Art. 67, 4º párr.) esta causal en particular

ha provocado múltiples interpretaciones a nivel doctrinario y jurisprudencial,

dada la vaguedad de la expresión utilizada por el legislador. No obstante,

nuestros tribunales ha procurado delimitar el alcance de este término.

Pudiendo definirla como: “... aquellos actos procesales que

mantienen en movimiento la acción penal, con fuerza legal suficiente para

enervar los efectos de la prescripción...”[21].

Especificando más aún nuestra jurisprudencia: “...deben ser actos

esenciales de procedimiento, directamente enderezados a hacer valer la

pretensión punitiva, tales como: el auto de procesamiento, la declaración

indagatoria, los careos, el secuestro de efectos o documentos destinados a

servir de prueba inculpatoria, los peritajes con el mismo fin, la sentencia de

primera instancia, la expresión de agravios de la parte acusatoria y la prueba

de cargo producida en la alzada.”[22]

Pto. 7: “La suspensión del juicio a prueba”.

Más allá de las causales de extinción de la acción penal enumeradas en

el Art. 59 del Código Penal, existe en nuestro sistema jurídico otra causal, la

denominada: suspensión del juicio a prueba. Prevista concretamente, en los

artículos 76 bis, ter y quarter del nuevoTítulo XII dentro de la parte

general.

Esta institución reconoce como fuente el derecho anglosajón, con su

figura de la “probation”. Sin embargo, poco tiene que ver con esta última,

como veremos enseguida.

La suspensión del juicio a prueba fue introducida a nuestro Código por la

Ley 24.316, como un instrumento de política criminal para los delitos

reprimidos con penas privativas de la libertad de corta duración, y cometidos

por delincuentes primarios. Y ha venido a complementar –en una etapa previa-

a la condena de ejecución condicional, vigente en nuestro ordenamiento. Con

lo cual, en la actualidad contamos con un sistema mixto.[23]

Podemos definir a esta figura como: aquella causal de extinción de la

acción penal reservada a algunos delitos de acción pública, cuyo ejercicio

suspende o paraliza en la etapa del plenario y, una vez cumplidas las

condiciones de compromiso durante el plazo fijado por el tribunal, determina

definitivamente su cancelación.
 De ello se desprende la primer gran diferencia con su génesis: la

probation. En cuanto esta última abarca todo el proceso penal, desde su etapa

inicial. Mientras que la suspensión del juicio a prueba sólo se detiene en la fase

plenaria del proceso (el juicio propiamente dicho), pero ya se ha cumplido

previamente la instrucción.

Tanto la figura en análisis, como la condena de ejecución condicional,

tienen a la postre similar efecto impeditivo de la efectiva privación de la

libertad, sin embargo se diferencian en cuanto:

Condena de Ejecución Condicional Suspensión del Juicio a Prueba

Modo de evitar el cumplimiento Causa de extinción de la acción

efectivo de la pena de prisión. penal.

Por lo tanto, forma parte de la: Por lo tanto, forma parte de la:

“Teoría de la Pena”. “Teoría de la sanción”

(punibilidad).

El Art. 76 bis comienza diciendo: “El imputado de un delito de acción

pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de

tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.” Con lo cual

nuestra legislación nos plantea el requisito temporal para el otorgamiento de

este beneficio, originando un debate hermenéutico en cuanto a si la pena que

ha de tenerse en cuenta es la pena conminada en abstracto, o la pena que se

estime aplicable según el caso concreto.

Para la denominada: “Teoría Restrictiva”, la suspensión del juicio a

prueba sólo puede acordarse para aquellos delitos que no superen, en su pena

máxima conminada en abstracto, los tres años de reclusión o prisión. Mientras

que, para la llamada: “Teoría Amplia”, para conceder dicho beneficio no debe

estimarse la pena en abstracto del delito configurado, sino la pena que

concretamente perciba el tribunal como aplicable en el caso particular, incluso

aunque en abstracto se superen los tres años de prisión o reclusión.

Veamos ahora, desde cuándo y hasta cuándo el imputado puede solicitar

la suspensión del juicio a prueba. Ante el absoluto silencio de la ley al

respecto, y atendiendo a la razón de ser de orden práctico de la institución:

descomprimir el sistema judicial saturado; podríamos afirmar que sería: desde

la declaración del imputado y hasta que da comienzo el debate.

Respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación, ya sea

como pena principal, alternativa o conjunta, nuestra ley penal establece

expresamente la improcedencia de este beneficio (art. 76 bis, últ. párr.). Lo

cual ha sido objetado doctrinaria y jurisprudencialmente.

De este modo no han sido siempre coincidentes los fallos de nuestros

tribunales. Si bien mayoritariamente se ha considerado inaplicable la

suspensión del juicio a prueba en aquellos supuestos en que respecto del delito

imputado está prevista la pena de inhabilitación, como principal, conjunta o

alternativa (ej.: lesiones y homicidios culposos)[24].

Otros pronunciamientos en cambio, han estimado que si la

inhabilitación cautelar para conducir vehículos –por ejemplo- se impone como

una regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por el propio

imputado, el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba armoniza con la

directriz político-criminal de la institución: resocialización con evitación de la

condena, en relación con los delitos más frecuentes en el fuero correccional. Y

en consecuencia, debe aplicarse el beneficio.[25]

Pto. 8: “Consideración del indulto como factor extintivo de la

acción procesal penal”.

Anteriormente, al desarrollar el punto seis del programa, vimos entre las

causales de extinción de la acción penal: la amnistía. Figura que puede llegar a
confundirse con la ahora en estudio, pero que presentan claras diferencias
tanto en lo que respecta al órgano facultado para concederlas como a los
efectos que las mismas producen.

El indulto consiste en el perdón total de la pena impuesta, aunque

subsistiendo el delito cometido.

En cambio, cuando el perdón es parcial (no total) se

denomina: conmutación de pena, e implica la sustitución o modificación de la

sanción por otra menor en especie o cantidad.

Tanto el indulto como la conmutación de la pena, constituyen una

facultad concedida constitucionalmente al Poder Ejecutivo Nacional, para los

delitos de jurisdicción federal (art. 99, inc. 1º C.N.). Aquí la primera gran

distinción con la amnistía. Mientras que ésta –recordemos- es potestad del

Poder Legislativo.

La otra diferencia resulta en cuanto a sus efectos. La amnistía borra

absolutamente todos los efectos criminosos de ciertos hechos delictivos del

pasado, excluyendo en consecuencia, su punibilidad. El indulto, en cambio, no.

En este último caso, subsiste el delito aunque no ya la sanción penal. Lo que

no impedirá el planteo del resarcimiento civil pertinente.

FIN