UNIDAD 3.

- LÍNEAS GENERALES DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

INDICE
I. LÍNEAS GENERALES DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO: UN
PROTOCOLO PARA LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL
1. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO. 2. ESTRUCTURA DE LA
TEORÍA DEL DELITO
II. ANTIJURIDICIDAD PENAL.
1. EL COMPORTAMIENTO. 2. LA TIPICIDAD. 2.1. Estructura y elementos del tipo penal.
2.2.1. La parte objetiva del tipo. 2.2.2. Parte subjetiva del tipo.2.2.3. Otros elementos del
tipo. 3. AUSENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. 4. RELACIÓN DE AUTORÍA
III. RESPONSABILIDAD PERSONAL.
1. CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD. 2. EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA
ADECUADA A DERECHO. 3. IMPUTABILIDAD

I. LÍNEAS GENERALES DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

1. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE TEORIA DEL DELITO

La dogmática jurídico penal. El artículo 10 CP dispone: “Son delitos las acciones y

omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”.
Este precepto, junto con todos los demás del Título Preliminar y principalmente del Libro I
del Código Penal, establece los criterios y requisitos generales de los delitos contenidos en
el Libro II. Por ello, el Título Preliminar y el Libro I reciben también el nombre de Parte
General del Derecho Penal.
Sin embargo, la comprensión y alcance de todos los preceptos necesitan de una
interpretación y sistematización para que los operadores jurídicos puedan aplicarlos. De
esta tarea se ha ocupa la dogmática jurídico penal a través de la formulación de distintas
teorías del delito. (Véase, Santiago Mir Puig).
El protocolo. En esta Unidad 3.- estudiaremos una teoría del delito concreta, que por su
vocación práctica prefiero llamar PROTOCOLO.
A diferencia de las teorías del delito propuestas por la dogmática jurídico penal, el objetivo
del protocolo es ofrecer al operador jurídico un conjunto de instrumentos simples y
ordenados que sirva de método de análisis común a todos los operadores jurídicos
implicados en los casos penales
Cualquier disciplina con vocación práctica que quiera proporcionar unos conocimientos
sólidos y seguros, tanto para la investigación como para la práctica, cuenta con un
protocolo, es decir, con un plan escrito y detallado de cómo analizar o realizar, por ejemplo,
un experimento científico, un ensayo clínico o una actuación médica.

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Lo mismo deberíamos exigir en Derecho: también en nuestro ámbito deberíamos contar
con un procedimiento escrito y detallado que explicara cómo afrontar el estudio de un
determinado caso. En Derecho penal, contar con un plan de análisis serviría para
establecer los presupuestos que han de darse para que entre en juego un determinado tipo
delictivo –tipo penal-, qué es lo que distingue un delito de otro, dónde acaba el
comportamiento impune y cuándo empieza el punible. Se trata, en consecuencia, como ha
dicho Enrique Gimbernat, "de señalar límites y definir conceptos, de conseguir una
aplicación segura y calculable del Derecho penal, de sustraerle a la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisación".
El protocolo debe ser común para todos los operadores jurídicos (abogados, fiscales,
jueces…), pues sólo de este modo se proporcionará la necesaria seguridad jurídica a todos
los implicados en el delito: justiciable, víctima, perjudicados, sociedad y estado. En efecto,
mediante la aplicación del protocolo se garantizará que casos similares sean tratados y
solucionados de forma análoga.
El protocolo no debe ser un sistema cerrado de carácter axiomático, sino abierto y
dinámico. Abierto porque tiene que dejar espacio a la interpretación, limitada por los
principios de la argumentación racional, los principios generales del derecho y los
particulares del derecho penal. Y dinámico, porqué tiene que poder ser utilizado durante
todo el procedimiento penal.

La ausencia de un protocolo común conlleva que casos similares sean solucionados en

la práctica de modo distinto, lo que no es sólo “injusto” para todas las partes, sino que
da lugar a una gran inseguridad jurídica.

LAS EVIDENCIAS. Antes de poner en marcha el protocolo de derecho penal, y por lo

tanto, el ius puniendi o derecho/obligación de castigar por parte del Estado, es necesario
que se den determinadas evidencias. Pues sin ellas no está justificada ni legitimada la
intervención penal.
Las evidencias a las que me refiero son los llamados primeros indicios de criminalidad que
permiten investigar a una persona, regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LECRIM).
1) Hechos aparentemente constitutivos de delito y primeras diligencias, Art. 13 LECrim.
2) Identificación de los presuntos responsables del delito, Art. 13 LECrim.
3) Identificación de los ofendidos o perjudicados por el presunto delito, Art. 13 LEcrim.
4) El cuerpo del delito, art. 334 LECrim.: armas, instrumentos o efectos de cualquier clase
que puedan tener relación con el presunto delito.

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En definitiva, para la construcción del protocolo orientado a la resolución de casos penales
deberán tenerse en cuenta los siguientes principios: primero, dicho sistema debe servir
para resolver los casos que la realidad plantea, con el máximo de seguridad jurídica y
justicia; segundo, esto nos impondrá la necesidad de agrupar los distintos casos según su
estructura fundamental, pues sólo de este modo puede darse una misma solución a casos
similares, y puede pues obviarse la arbitrariedad; tercero, dicha actividad no puede
hacerse al margen de la ley, así pues, cualquier construcción sistemática que se proponga
deberá ser compatible con el tenor literal posible de los preceptos a aplicar, y con el
conjunto del ordenamiento jurídico.
Para ello vamos a partir, como explicaremos a continuación, de una teoría del delito
bipartita. Es decir, la sistematización y organización de los principios comunes a todos los
delitos se realiza en dos grandes categorías: la antijuricidad penal y la responsabilidad
personal.
Veámoslo a continuación.

2. ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO

Como hemos dicho, la teoría del delito se divide en dos apartados o categorías: la
antijuricidad penal y la responsabilidad personal (denominada comúnmente, culpabilidad).
Estas dos categorías, así como los conceptos que las integran están en una relación de
subordinación: todos los conceptos están ordenados de forma escalonada, de modo que si
no concurre el primero de ellos ya no se puede continuar con el análisis de los demás.
Dicho de otro modo, si el primer escalón no puede subirse, no cabe saltar al segundo.
(TEORIA ESCALONADA DEL DELITO).
La antijuridicidad penal es la categoría del delito que sirve para analizar si se ha cometido
un hecho prohibido por la norma penal. La finalidad de la antijuridicidad es realizar un juicio
y valoración sobre el hecho. Se trata de confirmar o refutar la presencia de un hecho
desvalorado por la norma. Dicho juicio se realiza desde dos perspectivas: la formal y la
material.
La antijuricidad formal es la relación de contrariedad entre el hecho cometido y la norma.

EJEMPLO: Según el art. 147 CP: “El que por cualquier medio o procedimiento, causare a
otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental será
castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres
años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su
sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.”
José se somete voluntariamente a una intervención quirúrgica de cirugía estética,
consistente en una abdominoplastia.
Formalmente el médico realiza un hecho antijurídico puesto que concurren todos los
requisitos descritos en el tipo: 1. causar una lesión, 2. menoscabar la integridad corporal
y 3. necesidad de tratamiento quirúrgico.
Decimos que la intervención quirúrgica puede subsumirse –relación de contrariedad-
dentro del tipo.
Sin embargo, es obvio que el médico no será castigado por un delito de lesiones. La
razón de ello es que el hecho no es materialmente antijurídico: no hay una verdadera
lesión de la integridad corporal, porqué José ha consentido la intervención médica.

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La antijuricidad material es el daño social del hecho, o más técnicamente, la puesta en
peligro o lesión del bien jurídico protegido. Es decir, un hecho será materialmente
antijurídico sólo en aquellos casos en que la conducta ponga en peligro o lesione un bien
jurídico sin estar permitido (justificado) por otras normas. En el ejemplo citado, la
intervención de cirugía estética consentida no lesiona el bien jurídico integridad física.
Par averiguar si un hecho es penalmente antijurídico, deben concurrir los siguientes
elementos y en el siguiente orden: primero, un comportamiento, y, en algunos casos (en
aquellos en que el tipo así lo exija) un resultado, segundo, que el comportamiento y el
resultado sean típicos (la tipicidad), la ausencia de causas de justificación y la relación de
autoría.
La segunda categoría de la teoría del delito, la responsabilidad personal de carácter penal
(culpabilidad) tiene como finalidad realizar un juicio sobre las condiciones en que el autor
ha cometido el hecho antijurídico. Concretamente, se analiza si el autor del hecho
antijurídico lo ha cometido en condiciones de igualdad respeto de las demás personas.
Sólo de ser así, el autor del hecho antijurídico será penal y personalmente responsable
(culpabilidad) y procederá la imposición de una pena.
El fundamento de la culpabilidad, o en términos que considero preferibles, responsabilidad
personal de carácter penal, debe verse en la no concurrencia de circunstancias o
situaciones que impidan la atribución del hecho penalmente antijurídico. Es pues, un
concepto negativo que no implica ningún juicio de reprochabilidad, ni de poder actuar de
otro modo, ni, en definitiva, significa un juicio sobre el libre albedrío (la libertad).
En el seno de esta categoría deben analizarse los siguientes elementos:
a) el conocimiento de la antijuricidad;
b) la exigibilidad de la conducta adecuada a derecho, y
c) la imputabilidad.

EJEMPLO: Juan mata a Pedro. Después de comprobar que el hecho es antijurídico,

deberemos analizar si: a) Juan conocía que su hecho estaba prohibido, b) si la situación
en la que lo realizó era normal y c) si sus capacidades mentales estaban o no afectadas.
Sólo en el caso de que se cumplan todos los requisitos mencionados podremos hacer
responsable a Juan de su hecho antijurídico, e imponerle una pena.
No analizaremos si su comportamiento es malo (reprochable), ni si pudiendo elegir hacer
el bien ha comedio el delito (libre albedrio). Estas son cuestiones que escapan al Derecho
Penal de una sociedad democrática.

II. ANTIJURIDICIDAD PENAL

Cuestiones generales.
Recordemos. La norma primaria es una norma de conducta de carácter imperativo dirigida
a los ciudadanos de la comunidad, que previamente la han consensuado, limitando sus
planes de vida, ya sea restringiendo sus posibilidades de actuación, ya sea imponiendo
actuaciones concretas. El destinatario de la norma primaria es todo ciudadano que, en la
prospectiva, goce de capacidad de acción. Esto es, que ex-ante exista la posibilidad de
que pueda ser motivado en favor de la norma. Ello basta para dirigir la norma a una
persona concreta. Ahora bien, dirigirle la norma, es decir, que el Derecho penal pretenda

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que cualquier individuo que goce de alternativa de acción dirija y ejercite sus planes de
vida respetando lo prescrito por las normas penales, no quiere decir que siempre lo
consiga. Algunas veces, no lo conseguirá porqué el sujeto a pesar de tener capacidad de
acción no ha podido, por otros motivos no atribuibles a él como sujeto, ser motivado por la
norma. Otras, no lo conseguirá, pero por razones imputables al propio sujeto. Todo ello, es
decir, el examen concreto de sí y cómo ha sido el concreto sujeto motivado debe
estudiarse en sede de infracción de la norma y juicios de imputación (normas adscriptivas),
y no de la prohibición, ámbito de lo que es deseable, posible y necesario evitar o
conseguir, (normas prescriptivas).
En definitiva, un hecho será penalmente antijurídico cuando infrinja una norma de
conducta. La infracción de la norma precisa constatar la presencia de las cuatro categorías
de la antijuricidad: existencia de comportamiento humano; tipicidad penal; ausencia de
causas de justificación penales y relación de autoría.

EJEMPLO: Juan mata a José. En la prospectiva, la norma prohibido matar, se dirige a

todos los ciudadanos con capacidad para atender la norma para, de este modo, intentar
motivarlos en favor de la misma, es decir, en nuestro caso, para que no maten. Juan,
desde la prospectiva, tiene capacidad para atender la norma, puesto que tiene capacidad
de acción. Solo cuando después de que Juan haya matado a José, tiene sentido
preguntarse si Juan ha infringido la norma prohibido matar.

1. EL COMPORTAMIENTO
Es el primer elemento de la antijuricidad penal. Si no concurre un comportamiento, en
principio y a no ser que concurra la estructura de la actio libera in causa (ver UNIDAD 4),
no hay delito, aunque se haya producido un resultado contrario a la norma, por ejemplo,
una muerte.
Por comportamiento, en la actualidad, debe entenderse la actividad de una persona física o
jurídica voluntaria.

EJEMPLOS: (1) Durante un ataque epiléptico, un individuo da una patada en la cara a la

persona que intentaba ayudarla. (2) María, cansada de las infidelidades de su esposo, lo
mata de un tiro.
Puede observarse que en ambos casos, existe una actividad humana que se exterioriza,
es decir, que no se trata de meros pensamientos. Sin embargo, mientras en el primer
caso, el sujeto activo no actúa voluntariamente, en el segundo sí. En el primer caso
faltará el primer requisito de la antijuricidad penal: el comportamiento.

Hasta el año 2011, en Derecho Penal Español sólo podían ser penalmente responsables
las personas humanas y no las personas jurídicas, por ello el primer elemento de la
antijuridicidad era la conducta humana. Cuando se cometía un delito utilizando a una
persona jurídica se consideraba que era penalmente responsable sólo la persona física
que realmente había cometido el delito, mientras que la persona jurídica era únicamente
responsable civilmente.
La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio introdujo un nuevo precepto, el Art. 31 bis, que
viene a modificar la situación anterior, en el sentido de que a partir de su entrada en vigor,
1 de enero de 2011, las personas jurídicas también pueden ser personalmente
responsables.

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Por ello, en el análisis del comportamiento, considero necesario distinguir dos apartados:
uno dirigido a examinar cuándo concurre un comportamiento humano penalmente
relevante, y otro dirigido a examinar cuando concurre una actividad de persona jurídica
penalmente relevante.

SI NO CONCURRE COMPORTAMIENTO, NO DEBE SEGUIRSE CON EL ANÁLISIS, PUES FALTA EL PRIMER

ELEMENTO DE LA ANTIJURICIDAD, Y LA CONCLUSIÓN SERÁ QUE NO EXISTE HECHO ANTIJURÍDICO
(HECHO PROHIBIDO) POR FALTA DE COMPORTAMIENTO A NO SER QUE SEA DE APLICACIÓN LA
ESTRUCTURA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA. POR EL CONTRARIO, SI CONCURRE EL
COMPORTAMIENTO, HAY QUE PROSEGUIR CON EL ANÁLISIS DEL SEGUNDO ELEMENTO DE LA
ANTIJURIDICIDAD: LA TIPICIDAD.

2. LA TIPICIDAD: EL TIPO FUNDAMENTADOR

SI NO CONCURRE LA TIPICIDAD, NO DEBE SEGUIRSE CON EL ANÁLISIS, PUES FALTA EL SEGUNDO

ELEMENTO DE LA ANTIJURICIDAD, Y LA CONCLUSIÓN SERÁ QUE NO EXISTE HECHO ANTIJURÍDICO
(HECHO PROHIBIDO) POR FALTA DE TIPICIDAD. POR EL CONTRARIO, SI CONCURRE LA TIPICIDAD HAY
QUE PROSEGUIR CON EL ANÁLISIS DE LA AUSENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

3. AUSENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: TIPO LIMITADOR

Como ya hemos dicho, para que un hecho sea antijurídico, contrario a la norma, no puede
estar justificado, en otras palabras, no puede concurrir ninguna de las causas de
justificación contempladas en el Código Penal: legítima defensa, estado de necesidad, y
cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho u obediencia debida.
También en las causas de justificación, como tipo limitador de la prohibición,
distinguiremos dos partes: la parte objetiva y la parte subjetiva.
En la parte objetiva, se analiza si efectivamente concurren los requisitos de cada causa
exigidos por el Código penal, y en la parte subjetiva, se analiza si el sujeto tenía
conocimiento de que estaba actuando amparado por una causa de justificación.

SI CONCURRE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, NO DEBE SEGUIRSE CON EL ANÁLISIS, PUES FALTA EL
TERCER ELEMENTO DE LA ANTIJURICIDAD, Y LA CONCLUSIÓN SERÁ QUE NO EXISTE HECHO
ANTIJURÍDICO (HECHO PROHIBIDO) POR PRESENCIA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN. POR EL
CONTRARIO, SI NO CONCURRE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, HAY QUE PROSEGUIR CON EL ANÁLISIS
DE LA RELACIÓN DE AUTORÍA.

4. RELACIÓN DE AUTORÍA
De acuerdo con el art. 27 CP, son responsables de los delitos los autores y los cómplices.

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Para que un hecho pueda ser considerado antijurídico tiene que haberlo cometido una
persona a título de autor. Sólo de este modo podrán ser también castigados los cómplices
y demás partícipes.
Existe relación de autoría entre el hecho y un determinado sujeto cuando éste ha realizado
todos los elementos del tipo individualmente, con el suficiente conocimiento. También debe
afirmarse dicha relación en los casos de realización conjunta de las conductas típicas
(coautoría); realización por medio de un instrumento (autoría mediato) o en los casos en
que se ostenta un posición privilegiada (autor tras el autor).

SI NO CONCURRE LA RELACIÓN DE AUTORÍA, NO DEBE SEGUIRSE CON EL ANÁLISIS, PUES FALTA EL

CUARTO ELEMENTO DE LA ANTIJURICIDAD, Y LA CONCLUSIÓN SERÁ QUE NO EXISTE HECHO
ANTIJURÍDICO (HECHO PROHIBIDO) POR FALTA DE RELACIÓN DE AUTORÍA.

POR EL CONTRARIO, SI CONCURRE LA RELACIÓN DE AUTORÍA EL HECHO SERÁ ANTIJURÍDICO, Y

DEBERÁ PROCEDERSE AL ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL.

UNA PRIMERA CONSECUENCIA, ES QUE TODO HECHO ANTIJURÍDICO DA LUGAR A RESPONSABILIDAD

CIVIL DERIVADA DE DELITO.

III. RESPONSABILIDAD PERSONAL

Son elementos de la responsabilidad personal: el conocimiento de la antijuricidad, la
exigibilidad de la conducta adecuada a derecho y la imputabilidad.

1. CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD
Para que un sujeto pueda ser personalmente responsable del hecho antijurídico que ha
cometido tiene que haberlo realizado con conocimiento de que estaba prohibido. En caso
contrario, de desconocimiento, se incurre en un error de prohibición, regulado en el art.
14.3 del Código Penal, que puede llegar a excluir la responsabilidad penal.
SI NO CONCURRE EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD, NO DEBE SEGUIRSE CON EL ANÁLISIS,
PUES FALTA EL PRIMER ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL, Y LA CONCLUSIÓN SERÁ
QUE A PESAR DE EXISTIR UN HECHO ANTIJURIDICO Y RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO,
EL AUTOR NO PODRÁ SER SOMETIDO A NINGUNA PENA NI MEDIDA DE SEGURIDAD.

POR EL CONTRARIO, SI EL AUTOR TIENE CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD DEL HECHO QUE HA

COMETIDO HAY QUE PROSEGUIR CON EL ANÁLISIS DE LA EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA ADECUADA
A DERECHO.

2. EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA ADECUADA A DERECHO

En segundo lugar, la responsabilidad personal precisa que al autor del hecho antijurídico le
sea exigible, dadas las circunstancias, actuar conforme a derecho. No le será exigible la
conducta adecuada a derecho cuando concurra miedo insuperable.

Si la conducta adecuada a derecho no es exigible, no debe seguirse con el análisis, pues

falta el segundo elemento de la responsabilidad personal, y la conclusión será que a pesar

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de existir un hecho antijuridico y responsabilidad civil derivada de delito, el autor no podrá
ser sometido a ninguna pena ni medida de seguridad.
POR EL CONTRARIO, SI LA CONDUCTA ADECUADA A DERECHO ES EXIGIBLE AL AUTOR HAY QUE
PROSEGUIR CON EL ANÁLISIS DE LA IMPUTABILIDAD.

3. IMPUTABILIDAD
Finalmente, para que el autor del hecho antijurídico pueda ser personalmente responsable,
tiene que ser imputable, es decir, tiene que haber actuado en condiciones psíquicas y de
madurez normales.
En nuestro Código penal, las causas que excluyen la imputabilidad del sujeto (causas de
inimputabilidad) son las previstas en los artículos 20.1, 20.2 y 20.3, todos ellos del Código
penal.

SI EL SUJETO NO ES IMPUTABLE, NO SERÁ PERSONALMENTE RESPONSABLE DEL HECHO

ANTIJURÍDICO, Y LA CONCLUSIÓN SERÁ QUE A PESAR DE EXISTIR UN HECHO ANTIJURIDICO Y
RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO, EL AUTOR NO PODRÁ SER SOMETIDO A NINGUNA
PENA, PERO SI A UNA MEDIDA DE SEGURIDAD.

POR EL CONTRARIO, SI EL AUTOR ES IMPUTABLE, PROCEDERÁ LA IMPOSICIÓN DE UNA PENA.