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La punibilidad
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Enrique R. Buteler
1. LA PUNIBILlDAD. 1.1. ConceRto y naturaIeza. 1.2. Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teora de
la imputacin jurdico-delictiva. 1.3. Condiciones de
operntividad de la coercin: de cancter penal y de
carcter procesal. lA. Las llamadas "condiciones objetivas de punibilidu(f'.
.

Fabin l. Balcarce
2. LA ACCiN PENAL COMO PRETENSiN PUNITIVA. 2.1.
Cncepto. 2.2. Distimas clases de acciones. 2.2.1. Accin de ejercicio pblico promovible de oficio. 2.2.2.
Accin de ejercicio pblico promovible a instancia de
parte. 2.2.3. Accin de ejercicio privado.

Carlos J. Lascano (h) .


3.

EXTINCiN DE LA ACCiN .PENAL. 3.1. Muerte del imputado. 3.2. Amnista. 3.3. Prescripcin: causas de suspensin e interrupcign. 3.4. Renuncia del ngraviado ".
3.5. Oblacin voluntaria de la multa" 3.6. Suspensin
de-l juicio a prueba. '3.7. Avenimiento.

R.

Enrique
Buteler
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4. E~CtJSAS ABSOLUTORIAS. 4.1. Concepto y fundamento~: 4.2. Distintos supuestos.
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Temas redactados por Fabin I. Balcarce.


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1. La punibilidad
J.l. Concepto y naturaleza
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Si hablramos de punibilidad en un sentido amplio, estaramos haciendo referencia a todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender. el castigo penal '.
En ese marco, quedaran incluidas las categolas que integran el concepto analtico eje delito (accin, tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad),
porque como elementos que caracterizan al hecho punible, no se pre:,entan
ms que como presupuestos que subordinan la punicin.
Sin emb.argo, las nociones constitutivas del delito como ente jurdico,
slo penniten examinar las condiciones relativas al merecimie'nto de la san~
cin penal, si~ abarcar el anlisis de otras circunstancias, que tambin estn
previstas en la ley penal y que hacen depender la operatividad o posibilidad jurdica de aplicar esa sancin penal merecida.
Son estas ltimas, y no las que componen el coneptode delito, las que
confo'rman esta categora .dogmtica distinta e independiente de la teora
del delito que estudiaremos como punibilidad '.
Por lo tanto, 'en cuanto aqu nos ocupa, hablaremos de pl1nibilid~9.en un
sentido restringido, comprensivo slo del esttldio de aqueUas condiciones ele

I Por coercin penai se entiende ",,, la accin de contener o de reprimir que el derecho
penal eje~ce $obre los individuos que han cometidos delitos ...". Confr. ZAfFARO~, Eugenio
R., Manual de derecho penal. PwU gel1eral, 6a ed., Ediar; Buenos Aires, 1991, p. 633.
] Ya que "... no a Jodo delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le
puede dar lo qu~ tiene merecido ... ". Confr. autor y"ob. l:its., p. 63<:!.

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588

Enrique R. BUleler

La punibilidad

las que ia ley hace depender la operatividad del castigo penal ele los intcrvinientes
en un hecho, que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es d~lito '.
y decimos que esta categora dogmtica no se refiere al merecimiento de punicin (materia propia del delito), pOrque no alude ni a las
circunstancias esenciales que. estructuran la infraccin a la norma prima' '-resultan ajenas al disvalor de la accin y del resultado- .ni a las que
afcctan la objetiva relevancia jurdico penaldel hecho delictivo', ni a las
qi..~ h,tcen a su reproche individual a.los,sujetos intervinientes en l (materia propia de la culpabilidad)"En cuanto a sus rasgos fundamentales, debemos sealar que:
.7.1./. Revisten carcter subjetivo, puesto que slo se refieren a la
")osibitidad de sancionar a determinados intervinientes el delito, sin afectar, como dUimos, su objetiva relevanciajurdico.-penal (que beneficiara con
la impunidad a todos los partcipes) '.
por esa razn se suele hablar de causas personales de exclusin o de
levantamiento de la punibilidad.
.
}, / :2. Su concurrencia na afecta la existencia del delito, porque auncue 110 se pueda aplicada sancin penal merecida, no deja de haber una
accin tpica, antijurdica y culpable.
j. /.3. Se inspiran en criterios poltico criminales que el I~gislador ha
priorizadopor sobre el inters pblico en el castigo penal, los que, aunque.'

presentan variada naturaleza, difieren de los que ese'nei_lineene infd}inan la


infraccin de la norma primaria 8 y su reproche individuaL . .
. . ' . ' ;."
Un lugar distinto al de la punibilidadocupan las llamadas "co;idici;j!ies
objeivas de pun.ibilidad" o "circunstq.ncias tipificans'" 9;" ci~'e' "~.'.~6c0na
suele incluir en el anlisis de la ti picidad yque luego tratarefl)os'en :d~,talle::'~

en

3 puede tratarse de condiciones "positivas", en tanto es necesaria su concurrencia para


que proceda el castigo (subsistencia' de accin penal), o de condiciones "negativas", que no
deben concu~ir para quesea viable la punicin (excusas absolutorias). Con fr. MIR PUlO,
Santiago; perecha penal. "Parte general. S" ed., Tecfolo, Barcelona, 1998, lIS (apan: 29).
..~ "Es bueno recordar que las nC!xmas penales, como mensajes prescripti vos de una
actuaci6n determinada, pueden .clasificarse en: a) primarias: dirigidas al ciudadano prohibindole la comisin del delito y b) secundarias: Que surgen del tenor literal de! texto legal y
se dirigen al juez mandndole imp<;lOer una pena en 93SO de que se cometa el delito de que se
trate". Confr. autor y ob."cits., pp. 26/28 (apans. 2, 4 Y 12).
- ' j Como Sucede con las condiciones objetivas de punibilidad, Que por ello incluimos
dentro de la tipicidad.
6 por eIJo, sera vlido hablar de criterios de oportunidad reglada.
1 Cmo sucede COn las condiciones objetivas de punibilidad.Estos criterios pueden ser
de la naturaleza ms diversa (v.gr., la proteccin del ncleo familiar del art. 185 C.P., o el
e.stmulo que representa el ofrecimiento de la impunidad para el autor de la tentava como
medio de impedirlo en el arL 43 c.P.).
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1.2. Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teor(a de la


. imputacin jilr{dico~delictiva
. . j. ',' :.,:
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A partir de lo expuesto, queda en clro que la sancin.penal deL autor .


de un hecho concreto depende, adems de la existencia de un.delito'(l'ie.la
hace digna o merecedora de castigo), de la.concurrencia de otras'ifcunstancias que conforman la categora independiente de punibilidad, 'Y''Cje'
slo hacen a la operatividad.de esa coercin penal merecida,'con:re"tac'in a
ciertos intervinientes en el hecho (carcter subjetivo).
. ":, ,.,'.,,'
Sin embargo, la doctrina no es pacfica en cuanto a la uIJicaci6ri sistemtica de esta nocin:
'::'.';': .. ":'.!:::.

1.2.1. Algunos considerari que se trata de un presupuesto del asti~,?


penal que, como tal, debe situarse antes de la teora de' las cohset.li12ia .
del delito, de modo que al anlisis de la accin, la tipicidd, anti}uridici~'rid'
y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad.
Pero no resultara tcnicamente correcto incluir esta .~p.~eg,?ra qeqtro
de la teora del delito, ya que conceptual izar lo punible ap'a;iir'9~,i'Runibj,e,
aun cuando se le asignaransentidos distintos, importara una tautologa ('d'finidn ~dem per idem) 10.
. ,1 .. '
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Por ello, algunos partidados de esta posicin buscan un cpnc.eptq,W' "
perlar al de la teora del delito, que resulte abarcativo de todos l,Os PQst~,
lados de la coercin. penal.
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prOh;~~'i6n hech~

qu~ori~nten s'u

Como"
del
dirigida a. los ciudadanos pa.r
tnducta.
Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cit, pp. 26/28 (aparts.--2,-4 y12)::"~; . .
~
~ Con fr. NUEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte gel1eral, 4" ed: -acrualiz,i"da
por Roberto E. Spinka. y Flix Gonzlet. Marcos Lerrier, Crdoba, 1999,p.'j44. .
10 Confr. ZAFFARONI,Eugenio R., ob. CiL, p: 634.

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L,a punibilidad

Enrique,R Buceler

590

].3,], Son condiciones de operatividad de carcter penal, aquenas ,uyo principal efecto es el de hacer depender el poder penal estatal de

pe esZ\ manera, se da paso a la tepra de la imputacin jL~r{dico{ieliCliva. que ev vez de referirse exclusivamente:al d'dito, comprende
"

castigar en s mismo. Pueden manifestarse de dos maneras distintas:,

'

el estudio de todos los que, para los sostenedores' de esta perspectiva,


son presupuestos de la pena (accin,' tipicidad, antijuridicid~d, culpabilidad + punibilidad) ", de modo que la consideracin del delito, slo sirve
para el anlisis de slo una porcin, aunque predominante, de latotalidad de las condiciones que hacen dependerSlI imputacin concreta a

1.3,1.1. Causas p,ersonales de exclusin de la pena: consist~n en cirimpiden que .la coercin penal se ponga en funcionamiento

cunstancia~ que

con r~laCin a determinados intervinientes en el delito, como sl)c~de con

algunas excilsas absolutorias (v,gr, art. 185 C.P,),


,
1.3,1.2, Causas personales de levantamiento de.!a pena: se trala de

una persona dete.rminada '12.

1,2,2, Por nuestra parte, entendemos que el tratamiento 'de las circunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teora de las
consecuencias del delito (o teora dda coercin penal), tornando innecesaria aquella distincin entre teora del 'delito y teora de la imputacin
jurdico-delictiva,
,
, Ello se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos
alcances que puede revestir la punibilidad, segn hemos visto:
, 1.2,2,1. Como consecuencia 'del delito, nos indica que una conducta
, resl1lta digna o merecedora de castigo,
1.2,2,2, Como la categora,dogmtica independiente que aqu estudiamos, alude a la posibilidad jurdica d,eaplicar esa sancin merecida",
, y si 'slo se'refiereri a la operatividad de la coercin penal derivada de
la existencia de un delito, su estudio no con'esponde a la teoda del delito,
sino a la de sus consecuencias

4
1

1.3, COildiciones de operatividad de la coerciil:' de carcter penal


y de ,carc'ter procesal
l1as c~rcunstancias que integran esta categora independiente de
punihilidad o condiciones de operatividad de las consecuencias

del delito pueden revestir naturaleza penal o procesal penal (en ambos
casos personal),

11

12

NUEZ, Ricardo C. oh. cit.. p. 52.


NUEZ. Ricardo c.. Trat~do de derecho pellal. 1.1. 2" ed .. Marcos Lemer, Crdoba ..

.1987, p, 209,
I~

Con fr. ZAFFARONI, ~ugenio R., ob. cit., p. 635.

r~ Con fr. n1:ltor Y ab. cits .. po' 635.

59t

"

condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente goz de

operatividad, con relacin a determinados partcipes en el hecho delictivo


(por lo que dependen de circunstancias sobrevinientes al delito),
Son los casos de extincill de la pena por el perdn del ofepBido,
indulto, prescripcin -de la pena, no de la accin-o la muerte del condenadq
(arts, 69, 68 Y 65 C.P,) y los supuestos especiales representados por el
desistimiel}-lO en la tentativa, la retractacin pl,cbUca el} los detltos ,contra

el hOllor o la exc/usin de pena en el delito imposible por falta de


peligrosidad (arts, 43, 117 Y 44 ltimo prrafo C,P,) ". '
, '
],3,2, Son condiciones de operatividad de la coercin, penal ,de
naturaleza procesal o requisitos de persegllibilidad, aquellos qu impiden el castigo, no porque su ,efecto principal sea el de afectar la potestad
estatal de castigar en s misma, sino porque su cometido esencial, es,el de
impedir el inicio o prosecucin de Un proceso penaL Es.lo quesuc,ede con:
1.3,2,1. Los obstculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen para la operatividad de la coercin penal, que se cumplanean ciertos recaudo; que condicionan'la posibilidad, de iniciarl proceso penal (desafuero, juicio poltico o jurado de destitucin) lO,
1.3,2,2, Los requisitos 'exigidos para el ejercicio de las acciones penales: como acontece con la necesidad de denuncia del agraviado. su tutor,
g~ardador o responsable, ,n ios delitos de accin pblica dependiente de'
instancia privada; y con la querella del ofendido penal; requerida para iniciar el proceso en los ilcitos de accin privada n,

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16

11

Confr. autor y oh. ~its., pp. 635/644 .


Confr. autor y ob: cits .. pp. 635/636 Y 646/654.
Confr. ilulor y ob. ciIS . pp. 635/636 Y 646/654. ,.

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592

Enrique R. Bute!er

La punibilidad

1.3.2.3. Tambin integraran esta categora la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como sucede con los casos de extincin de la
accin penal ".
y decimos integraran, porque, como luego se ver en detalle, no
resulta tan evidente la naturaleza procesal de estas ltimas. Por ello,
hay guienes poniendo el acento en su efecto neutralizante de la potestad
represiva estatal, le atribuyen naturaleza m.aterial l ? y quienes, considerando tanto sus rasgos materiales como Sus efectos procesales. le asignan un carcter mixto 20,
.

En ese sentido, son condiciones objetivas de punibilidad (circunstancias tpicas ajenas al ,omportamiento o al resultado ..deI.hecho punible),
aquellas,descriptas en la figura respectiva, que slo representan modalidades de ejecucin ("intervencin'de dos.o ms padrinos", art. 97CP.), calidades del autor ("funcionario pblico", art. 143 c.P.), ocasin ("encontrando perdido a un menor", art. 108 c.P.) o condiciones del supuesto tpico ("y
.
.
no dados a publicidad", art. 115, c.P.) ".
En cuanto a su ubicaci6n sistemtica, aJgunos, poniendo el acento en
sus similitudes, sitan las condiciones objetivas de punibilidad dentro de la
categora independiente de punibilidad, por entender que aunque se relacionan con la conducta tpica, no la integran y slo determinan la necesidad de
aplicar la pen,!. en,el caso concreto 24.
Nosotros, por el contrario, entendemos que, aunque. es cierto que estas
condiciones no se i~entifican con lqs ,elementos tpicos, propiame~_te di_chos,
ya que no se refieren ni al disvalor del comporlamiento ni al del resultado del
hecho punible", igualmente integran la tipicidad, -porque si el tipO penal sirve,
precisamente, para seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad
de un evento (incluidas las condiciones objetivas de punibilidad) y no solamente.aqullos que hacen a la infraccin de la norma primaria ".
En cuanto a sus efectos, no es difcil advertir que al condicionar.la
tipicidad de un evento, operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio
porque, de otro modo, la infraccin a la norma primaria hubiera sido
. merecedora de castigo penal.
Por otra parte~ dada su desvinculacin con la materia especfica de
esta ltima -(disvalor de la accin o disvalor del resultado), estimamos que
resulta indiferente que estas circunstancias sean comprendidas por el co:'
nacimiento -dolo- o la posibilidad de conocimiento -culpa' constitutivas del
tipo subjerivo.. Es decir, podrn serlo ano segn las exigencias de la estructura de la especfica figura delictiva de que se trate ".

1.4. Las l/amadas "condiciones objetivas de punibilidad"


Se trata de circunstancias previstas en la ley penal, que se asemejan a las que conforman la categora independiente de punibilidad (vista
precedentemente), porque se inspiran en criterios poltico-criminales que,
siendo diversos de los que informan la norma primaria, no afectan los
presupuestos especficos que hacen a su infraccin (disvalor de la accin
o disvalor del resultado) ". De all deriva. el empleo de la expresin
punibilidad para denominarlas.
Sin embargo, las condiciones objetivas de punibilidad, Se diferencial!
de lasque integran la punibilidad propiamente dicha, porque en vez' de referirse a la operatividad del castigo penal con relacin a determinadas personas, hacen ctepender la objetiva relevanci jurdico-penal del hecho en sr
l1iismo (tipicidad, como iuego veremos), por lo que subordinan el castigo de
todos y no slo de alguno de sus "interviI"l:ientes.
.
Por lo tanto,'su /laturaleza es objetiva (se refieren al hecho) y como
tal, opuesta al carcter subjetivo (o personal), propio de las condiciones que
integran la categora independiente de punibilidad".

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" Confr. autor y ob. cilS., pp. 635/636 Y 646/654.
19 As NUEZ, Ricardo e, Mallual, p. 205,
lOConfr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 3"-ed. actualizada y ampliada,
Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 383 .. .
" Con fr. MlR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 117 (aparlS. 33 y 35).
~l Corrfr. autor y ob. cits., p. 117 (apart~. 33 y 35).

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2' Confr.
26 Con fr.
21 Confr.
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NUNEZ; Ricardo.C., ob. cit., p.

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143, noca 23.

CREl1S,Cados, ab. cit., p. 135.


MIR'PUIG, Santia.go, ob cit., p. 144 (apurt. 61).
autor y ob. cits.,pj-.ll7 (apart. 35).
NUEZ, Ricardo c.. ob. cit., p. 144.

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La punibili~ad

Fabin I. Balcarc

594

Sin embargo, debe sealarse que autores como

ZAFFARONI,

2.2. Distilllas clases de acciones

entienden

que si la ausencia 'de estas condiciones da lugar a la in\punidad, es porque


su presencia tambin ,fundamenta la punicin y por lo tanto, en todos los
casos'deben estar comprendidas por el tipo subjetivo (sea en forma dolosa,
.
sea de. manera clposa) ",
;1" .

2. La ac,cin. peal como pretnsin punitiva

Las acciones penales son las formas jurdicas mediante las cua-

le.s se excita el deber 29 del Estado de aplicar la sancin establecida por


la ley al.partcipe (en sentido amplio) deun hecho tpico y penalmente
antijurdico. Se trata de los modos a ,travs de los cuales se pretende el
ejercicio_ de.:la fuerza represiva del Estado_ Los sustantivistas 30 distinguen -entre" accin en sentido material y accin en' sentido formal.
La pri:merahace referencia al contenido sustancial y esttico del concepto;; lasegunda alude a quien' la ejerce y el modo de hacerlo, vale
decir, su aspecto dinmico". Los procesalistas las designan como pretensin y accin (propiamente dicha), respectivamente.

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,2~ Confr. ZAFFARONI, Eugenio R.. ~b. cit .. p. 645. En sentido similar; admite la eficacia
del error sobre la exist~nc.a del vnculo parental COn la vctima en la excusa absolutoria del arto
185 C;:.P" SfOLA~SKY.. Norberto E., "pc;lito, error y excusas absolutorias'\ en Cuadernos
de D~ctrina y Jurisprudencia Penal, ao UI, N.... 4'y 5, AdHoc, Buenos Aires, p. J9 y ss.,
al'que .9.dhire Carlos 1. LASCANO (h) en esta misma obra~ Leccin 8 (4,6):
29 I~budos de las docttinas itulianas, los autores nacionales lo denominaban po/estad
en tanto se trataba de derer.:hodeber. Pero la lgica denltca solucioa el problema a travs
de los relaciones subalternas. En' el plano poltico, el Estado, como persona pblica,.nace
para satisfacer intereses del individuo -en tanto indivic.iuo o COIllO parte de la sociedad, por
lo cual slo tiene deberes.
.
.'
..
.
)O En un estadio anterior de nuestra evolucin jurdica. los. penalistas locales s~
motejaban, segn el sector del derecryo penal que habfan asumidQ, como stfsra~tjY'ras y
.

Semejante en Sebastin SOLER, Derecho penal arge(!li~o, t. n, TEA, Buenos Aires,


1983, 73, p. 439,
.
JI

La accin en sentido material o pretensin est regulada en la


Parte General del Cdigo Penal. La accin penal, por su naturaleza, es
siempre pblica, pues, a travs de ella, el Estado, en caso de condena,
estabiliza las expectativas sociales en.relacin con la validez del derecho
garantizando as a tos dems ciudadarlOs que su confianza en el sistem~ .
no ha sido en vano (prevencin general positiva), No obstante 10 apuntado, las acciones penales' se distinguen por su disposicin, en pblicas

2.1. Concepto.'

procesaJistas.

5Y5

(arts. 71 y 72 c.P.) y privadas (art. 73 C.P.), segn sea pblico (Ministerio Pblico) o privado (ofendido) el titular de su ejercicio. A su vez, las
acciones pblicas, por su promocin, se subdividen
promovibles de
oficio (art. 71 C.P.) opromovibles a instancia de parte (art. 72 c.P.),
de acuerdo a que no sea obligatorio o ~, la provocacin de la actividad
persecutoria por parte del ofendido ".
La regla es la accin de ejercicio pblico promovible de. oficip, Las

en

excepciones son la accin de ejercicio pblico promovible a instancia de

parte y la accin de ejercicio privado ".

2.2,1, Accin de ejercicio pblico promovible de oficio


Por regla la accin penal es pblica y se ejerce de oficio J4 (art. 71
c.P.; definicin por exclusin) ",
El art. 120 C.N, otorga al Ministerio Pblico -rgano independiente,
con autonoma funcional y autarqua financiera- la funcin de. promover la
actuaCin de lajusticia en defensa de la legalidad de los intereses generales
. de la sociedad. De este modo, el constituyente nacional ha optado por crear
una nueva funcin del Estado independiente de las tres restantes (ejecutiva,
legislativa y justicial) a quien le adscribe la accin e/l se/ltido formal o

--

Sobre el tema, Alfredo VELEZ MARI CONDE, Derecho procesal penal, t. I. Lerner,
Crdoba., t986, p. 277 Y ~s,
J) FONTAN BALES!,RA, Carlos, Derecho pe/lal .. [ntroc/t.lccin y Parl general,
Abeledo~Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 645.
.
H NUEZ, Manual, p. 201.
J' DE LA RUA. Jorge, C6digo Penal argentino. Parte general, 2- ed., D~paJma,
Buenos Aires, 1997. p. 1. J 44.
J2

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596

La punibi!idad

Fabin 1. BaJcarcc

accin propiamente dicha, de ejercicio pblico. Siendo uno de los c'oralarios del principio republicano de gobierno la divisin de funciones del poder,
las provIncias federadas deben reflejar la existencia de la nueva funcin del
poder en sus sistemas locales (arts. 5' y 6' C.N.). Mientras el convencional
constituyente nacional no dispuso el lugar que le cOlTesponda al Ministerio
Pblico en'el sistema republicano, le cupo a las provincias la facultad de
"dscribirlo a algunas de las otras funciones del poder (ejecutiva [v.gr. Nacin], iegislativa o judicial [ej. Crdoba]), segn la tradicional divisin provenient~ de MONTESQUIEU o excluirla (v.gr. Salta). Una vez otorgado el quicio
InstitucIOnal al rgano, por disposicin de todas las provincias, a travs de sus
representantes en la Convencin Constituyente naciohal, no queda otra posibilidad para los estados federados que acatar el mandato constitucional Jo.
La accin penal de ejercicio pblico, tiene tres caractersticas.
2.2.1. 1. A la primera se la denomina oficiosidad]7 en tanto exige que
la promocin de la accin -la cual se constituye en jurdicamente inevitablesea de oficio por el rgano del Estado habilitado a tal fin.,
, 2,2,1.2. La segunda es la de leg~lidad, que toma necesaria la promocin de la accin, no pudiendo el6rgano habilitado, una vez iniciada, retractarla: la accin se agota por los medios expresamente establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del rgano persecutor.
El Ministerio Pblico est obligado a tal menester, siempre que existan
indicios de que se ha cometido un hecho persguible por accin pblica, a
no ser que existan obstculos fundados en privilegios constitucionales, que
supediten la continuacin de la persecucin a la realizacin de mi antejuicio.
A la legalidad se opone la arbitrariedad, cuando no existe criterio,
legal que establezca la manera en cmo debe actuar el rgano estatal encargad? de la persecucin. Existen autores que consideran como anttesis

Puede verse nu~stro trabajo "Ubicacin instucio~al del Ministerio Pblico en la


Constitucin Nacional" en Semanario Jurdicd; NQ 1282,1613/00.
)7 Algunos autores la denominan oficialidad (~UEZ, ob. cit., p. 202). Otros utilizan
a ambas palabras indistintamente (VIDAL, Humberto S .. Derecho penal argellliJlo,
Advocatus, Crdoba, 1994, p. 502). Pero la oficialidad comprende tanto la oficlosidqd,
como la l~galidad y, adems, la indeclinibilidad e improrrogabilidad de ["jurisdiccin y la
indispo/llbilidad de las pretensioneS (Con fr. VELEZ MARICONPE, ob. cit., n, p. 176).
Sobre el origen inquisitivo de la oficialidad, VIVAS USSHER, Gustavo, Manual de derecho
procesal penal, t. 1, Alveroni. Crdoba, 1999, p. 210.
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el binomio legalidad - oportunidad ", entendida esta ltima como la posibilidad de que no exista siempre la necesidad de promover y ejercer la
accin, sea no inicindola, sea suspendiendo su ejercicio antes de que quede firme la sentencia con la cual se agota dicho deber 39, sea limitando su
ejercicio cuantitativa o cualitativamente, sea remitiendo la sancin una vez
firme la sentencia que la impuso.
Pero lo cierto es, que tanto un sistema legal como uno arbitrario pueden compatibilizarse con criterios de oportunidad. De hecho nuestro sistema legal, h.:l receptado un conjullto de aqullos, entre los que se destacan
algunas de las denominadas excusas absolutorias, la suspensin del juicio a
prueba (art. 76 bis y ss. c.P.), la eximicin de pena en el delito imposible
(art. 44, cuarto prrafo c.P.), la condenacin condicional (art. 26 y ss. C.P.),
la libertad condicional (art. 13 C.P.) 40.
Incluso, para quienes hacen dogmtica analtica de nuestro Cdigo
Penal a partir del finalismo en su vertiente monista-~ubjetivista, la existencia del resultado en los delitos culposos no es ms q'ue la aplicacin de un
criterio de oportunidad por parte del legislador ". Por otro lado, un sistema
arbitrario puede tener como pauta la 'iniciacin, consecucin yfinalizacin
, de la persecucin' penal, cualquiera sea la clase de delito, descartando toda
posibilidad de dejar impune alguno.(rechazo de la oportunidad).
2.2.1.3. A la ltima se la designa con el nombre indivisibilidad. De
haber varios partcipes (en sentido amplio) no puede, ejercerse 'ia accin
contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros 4'.

:.

-.
~.

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...

~,

NUEZ, ob. cit., p. 202.


19 Sobre el tema, CAFFERATA NORES, los Ignacio, Imroducn al derecho procesal penal, Lerner, Crdoba, 1994, pp. 34 Y 35.
..
.0 Conf. DE LA RUA, Jorge, "Disponibilidad de la accin pblica'.', en Suplemento
. Revista Tribuno, ao 1I, N 9, Crdoba, p. 243.,
'
41 Explica S~h{jne: "All donde la ley hace depender la punibilidad de una lesin reprochable.a la norma, dl!-Ia realizacin del perjuicio para el bien jurdico -la "situacin del
resultado"-, este elemento queda fuera de los presupuestos del deliro. En tanto se con'sidere
su necesilria re!aci6? .. ~giC'a recproca, la dosificacin de los 'presupvestos de la punicin
indiferentes a la culI?abilidad es uria cuestin de convenienci" (SeHONE, Walfgang,lmprudencia, tipo y ley penal, trad. Patricia Ziffer, Universidad Externdo de Colombia,
Bogot, 1996. p. 18):
-42 CO,nf. TORRES BAS, RaAl..Apllnte.f de derecho procesQ.l penal (Clases magtrales), [,1, Librera Facultad, Crdoba, 198'7, p. 91.
....
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Fabin l. BakaY'ce

La punibilidad

2.2.2. Acci,ll de ejercicio pblico promovible a instancia de parte


Existen'accionespblicas en que el ofendido nq [ene el ejercicio de la
accin penal, sino un derec/o preprocesal (anterior al proceso) ytambi~n
sustantivo, que es la facultad de provocar la promocin 43.
La instQn~ia a travs de la cual, se puede realizar este derecho es la
demmcia.(espo"ntnea aunque informal manifestacin de la existencia del
hecho ante la autoridad competente debidamente documentada) o acusacin (que se plasma en una querella con las formalidades exigidas por la
ley) del agraviado por el delito. Estas remueven el obstculo al ejercicio de
la accin siempre que la persna que lo realiza conozca l.a conse.cuencia de
su accionar, pues. caso contrario, no estara ejerciendo un derecho, sino
ejecutando una actitud ignorant~.
"
'Desde la.ptica de la oficiosidad, la instancia, una vez incoada, es
irretractable. Desde el punto de vista de la divisibilidad es divisible objetivamente, en tanto concurran en el. mismo contexto -distintos hechos
subsumibles en delitos de accin de ejercicio pblico promovible a instancia
de parte. Una vez ejercida, es indivisible subjetivamente, respecto del hecho por ercual se impetr. El derecho otorgado al agraviado es una manifestacin del principio de oportunidad, legalmente receptado y, por ende,
mbito exclusivo de la norma sec.undariadirigida a los rganos del Estado.
.De acuerdo al arl. 72 C.P., son acciones dependientes de instancia
pri vadas las que nacen de los siguientes .delitos:
1. Los previstos en los arts. 119,120 Y 130 c.P. cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 9l.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin'embargo, en los casos
de este inciso se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o
inters pblico.
Concurren razones. de inters pblico para ejercer de oficio I~ accin, cuando su conocimiento y juzgamiento (.esulta til, conveniente o necesario para el orden o bienestar de la comunidad. Estamos frente a razo. nes de seguridad pblica; si por su naturaleza o circunstancias el hecho
resulta sintomtico de un peligro potencial para la incolumidad de las personas o bienes de los te~ceros en general 44.

3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres 00


convivientes.
En estos casos no se procede a formar causa sino por acusacin O
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin
embargo, se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un
menor que no.tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por UnO de su,
ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre aigunos
de stos y el menor, el fiscal puede rictuar de oficio cuando as result8re
ms conveniente para el inters superior de aqul..'
En el caso del. inc. 1, la supeditacjn de la accin a la instancia del
agraviado, solo se debe al. inters de ste en el que el strepitLls fori no
agrave la lesin a su integridad sexual causada por los delitos apuntados en
dicho apartado. En los dems casos, (incs. 2 y 3), el legislador tia tomado en
cuenta' el exclusivo inters del, agraviado 45.

598

2.2.3. Accin de' ejercicio privado


Son acciones de ejercicio privado aquellas en que si bien existe
tambin un inters social en la persecucin y represin del delito, ste se
criba e identifica con el inters del agraviado por el hecho; o, como expresa ZAFFARONJ ", se ajusta al inters del ofendido, el cual lo ejerce en
forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir
un actor penal pblico (Ministerio Pblico) como en el caso. de las acciones de ejercicio pblico (pro movible de oficio o a instancia de parte),
existe un actor penal privado.
Son acciones privadas (art. 73 c.P.) las que nacen.de los siguientes delitos:
l. Calumnias o injurias. La accin por estos delitos puede ser ejercitada slo por el ofendido y despus de su muerte porel cnyuge, hijos, nietos
o padres sobrevivientes (art. 75 c.P.).
2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154y 157 .
3. Concurrencia desleal, prevista en el.art. 159.-

'.

" VELEZ MARI CONDE, ob. cit., t. 1, p. 279.


w NUEZ, ob. cit.. pp: 203 y 204:

599

'

.J M/flatis murandi. NUEZ, ob. cit., p:203.


.6 ZAFFARONI. Eugenio. Ma/lual de derecha pellal. Parte general, Ediar: Buenos

Aires, 1998, p. 648.

e
.-.4t

.~.
600

"'Fnbin 1. Balc~rce

4. Incumplimiento de los deberes de asistenciafainiliar, cuando la vctirria fuera el cnyuge.


En el caso de los apartados 2, 3 y 4, se procede nicamente por
querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representa.ntes
legales (art. 76 C.P.). Segn expresa NEZ: "A pesar de que el art. 76
,admite que en los casos de delitos de accin privada seproced~ por querella o por dewncia, slo la primera es procesal mente apta para hacerlo, pues la segllnda no significa ejercicio de la accin, ni liga al denunciante al procedimiento" 47.
La accin de ejercicio privado carece del carcter'de oficiosidad,
en tanto no existe promocin de oficio ni tampoco su articulacin es inevitable. En cuanto a la legalidad, tampoco es vlido en este sector pues el
agraviado dispone de la posibilidad de ejercer o no la accin y ell es re'
lractable. Por ltimo, en relacin con la divisibilidad; si en el mismo contexto concun'en varios delitos de accin de ejercicio privado, puede no ejercerse la accin o slo ejercerse respecto de algunos. Desde el punto de
vista subjetivo, la accin puede ejercerse contra algunos o contra tod'os los
partcipes (en sentido amplio) del delito.
, Incluso, en los delitos de accin de ejercicio privado, la pena'impuesta
por',sentencia firme puede ,extinguirse por el perdn (art. 69 c.P.).

Sinopsis - Acciones penales

De

Cl~~Hlcacin

Clasificacin

ejercicio

segn

pblico

por su
promocin

Acciones. -

60l

La punibilidad .

Promovible de
oficio (art. 71 c.P.)

Promovible a
instancia de parte
(art. 72 C.P.)

su disposicin

.:-

3, Extincin de la accin penal


.i

:.1

Para caracterizar una callsal como extintiva de la accin penal Ode la


j.

pena es necesario que produzca la caducidad de ell.as con la concurrencia


de los siguientes requisitos: que no se trate de un~ novacin legislativa, es
decir, un cambio favorable al reo de la,ley vigente en el momento de consumacin del hecho delictivo; que cons'tituya un suceso posterior a dicho mo- ,
mento.; y que sea un modo anormal de producir tal cancelacin 48.

La muerte del sujeto activo del hecho penalmente tpico"antijurdico y


culpable -se trate del autor o de cualquiera de los partcpes- produce la
extincin de la pretensin punitiva del Estado con respecto a dicha persona:
Aunque el texto legal slo atribuye a la muerte del imputado la natu-'
raleza jurdica de causal de extincin de la accin penal -que implica la
terminacin de su cur~o sin haber alcanzado su finalidad 49_ es evidente
que dicho suceso no slo afecta la potestad estatal de someter a investigacin y juzgamiento a la per~ona fallecida, sin tambin la de ejecutar en'
su contra una sentencia judicial que la condene a una pena O le impop.ga
una medida de seguridad. Por ello, segn se haya dictado o no dicha
sentencia firme al momento de producirse la muerte del autor o del partcipe del delito objeto del proceso, podremos asignarle al hecho del fallecimiento del condenado o del imputacjo, respectivamente, el efecto extintivo,
de la pena o medida de seguridad o de la accin penal.
La amplitud de las consecuencias cancelatorias de la pretensin punitiva estatal que la uniformidad de la'doctrina reconoce a la causal en estudio, tiene como fundamento el principio de personalidad de la pena, ,
que constituye uno de los lmites impuestos a la coercin penal en resguardo de las garantas individuales propias del 'Estado. constitucional de dere-

De ejercicio privado (art. 73 C.P.)


"~o

:'.'

~l NUEZ, ob. cit.! p'. 205.

'l' !.~I

PORTO, Jess, ~'De!imitacin de las causas de extincin de la'accin penal y de la


pena", L.L., 79-888.
--,
,
.'" NUEZ, Ricardo c., Las disposiciones generales del Cdigo Penal, umer, Crdoba,
1988. p. 268.
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3.1. Muerte del imputado

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Carlos Ju.1io Lasca60 (h)

La Pllnibilidad

cho. Dicho postulado implica que la pena no puede trascender la persona


del que la sufre, pues tiene su finalidad con relacin al ~ujeto de la misma '0.
Dicho postulado -que como hemos visto, a partir de la reforma de
1994 asume jerarqua constitucional- es una consecuencia del principio de
culpabilidad que exige la responsabilidad penal fundada subjetivamente en
el hecho propio del autor o partcipe, lo que impide el traslado a un tercero
de las consecuencias jurdic"as del "hecho ilcito penalmente tpico atribuido a
quien ya ha dejado de existir.
Se trata de una causal general> porque -al igual que las contempladas
en los incs. 2 y 3 det art.. 59- se refiere a cualquier clase de acciones penales, a diferencia de la prevista en el inc. 4 que est circunscripta a las
acciones privadas :iI.
'
. . ..
.
,
Tambin es una causal personal en cuanto a la extensin de sus efeclOS, los cuales slo alcanzan a la persona del imputado o condenado fallecido, y no pueden favorecer a los restantes partcipes del hecho delictivo, ni
influir sobre S~IS respectivas situaciones'jurdicas. "Tampoco perjudica a los
herederos del muerto, desviando hacia ellos la ~cci6n penal" 52. Distinta es
la situacin de la obligacin resarcitoria civil, cuya transmisibilidad a los
herederos establece el arto 70 c.P.
La causal en estudio debe tener como presupuesto el hecho de la
muerte. El concepto de sta puede ser natural (art. 103 C.C.), que coincide con la denominada muerte real que se produce en e1 instante de deten;
cin de las funciones cardiocirculatorias y respiratorias. Pero tambin puede tratarse de un proceso irreversible de muerte ..cer~bral que requiere la
verificacin de modo acumulativo -con persistencia ininterrumpida durante
seis horas despus de su c;onstatacin tonjunta- de los signos enumerados
por el arto 23 de la ley de trasplantes de rganos 24.193 (B.O. 26/4/93)".

No puede equipararse al concepto de muerte como hecho exigido por


el art. 59 inc. 1 C.P., la ausencia CO/l presunci6n de fallecimiento regulada por los arts. 15 a 33 de la ley 14.394, que slo atiende a las finalid"des
civiles all previstas 54. Es que el ausente puede reaparecer (art. 32, ley
14.394) y por ello, a los .fines de la extincin de la accin penal, no est'
muerto, sigue con vida 55.

602

:lU GOMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal, Bljenos Aires, 1939, t. r, p. 677, ap.
344; EDWARDS, Carlos Enrique, Garantas cOlIstituciollal~s en materia pllal, Astrea,
Buenos Aires, 1996, 74, pp. 162 Y 163.
.
.11 TE~AN LOMAS, Roberto A. M., Derecho pellal. Pal1e general, Astrea, Buenos Aires,
1980, t. 2, p. 100; NUEZ. Ricardo c.. Las disposiciones generalesdd Cdigo Penal. p. 269.
n NUEZ, Ricardo c., Derechu penal argentino. Parte generaL. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1960. l. Il, pp. 154 Y 155.
lJ La muerte natural del imputado o del condenado se acredita segn lo dispuesto por
el arto 104 Y ss. c.e. El hecho de la defuncin se prueba -por regla general- con el certificado

3.2. Amnista

603

56

3.2.1. La voz amnista; etimolgicamente, deriva de la locucin griega


cunnesis, que significa prdida de m~moria, olvido. La amnista es un acto
de soberana interna del Estado por el que, fundado en graves razones de
orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le
compete valorar, ste, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polticos e infracciones contravencionales. o disciplinarias), ocurridas can anterioridad, produciendo la extincin de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios-del beneficio, quienes nopueden
renunciarlo y, una vez reconocido por una resolucin judicial pa~ada en
autoridad de cosa juzgada, es irrevocable.
3.2.2. El problema de la naturaleza jurdica de es.la causal consiste
en indagar si al conceder una amnista, el Poder Legislativo est ejerciendo
una funcin jurisdiccional o si...se trata de tina atribucin esencialmerlte po-

otorgado por mdico (art. 55, inc. 1, decr. ley 8204/63) o pofaut!Jridad p'oJicial o civil,
sU-\icripto por dos testigos que hay'an visto el cadyer, en las situaciones de excepcin
contempladas pof-el inc. 2 del referido texto legal. La certificac.i6n del fallecimiento a los
fines del transplante de rganps debe"r ser suscripta por dos mdicos -de los cuales uno
debe ser neurlogo o neuro;irujano- que no sean integrantes dell<guipo que realice.ablaciones
o implantes de rganos del fallecido (art. 24, ley 24.193) .
'4 NUEZ, Ricardo c., Las disposiciones generalu del Cdigo Penal. pp. 269 Y270.
"LAJE ANAYA, Justo -GAVIER, Enrique~ Notas al Cdigo Penal. Lemer, Crdoba;
1995,1.1, p. 349.
~ Seguimos lo que expusiramos en La amnist(a ~n el derecho argem.ino. Marcos
Lemer, Crdoba,1989.
." .
.

Carlos Julio Lascano (h)

La punibilidad

ltica que le confiere la Constitucin; en ei ltimo supuesto, si lo es en forma


exclusiva y excluyenre de roda consideracin jurdica, o si, por el contrario,
sta tambin tiene relevancia.
3.2.2.1. Para la mayora de lo doctrina la concesin de amnistas reviste
.la calidad de un acto de gobierno, de naturaleza esencialmente poltica.
3.2.2.2. Algunos opinan que, sin dejar de ser un acto privativo del
gobierno, de allo contenido poltico, la amnista conlleva en s el ejercicio de
una funcinjurisdiccionaL

3.2.4.1. Corresponde al Congreso de la Nacin la potestad de amnistiar las siguientes infraciones: a) Infracciones de derecho penal comn,
reguladas por el Cdigo Penal y sus leyes complementarias, con la nica
excepcin de los denominados delitos de imprenta (arr. 32 C.N.); b) Contravenciones a las denominadas leyes federales, o sea, a aquellas que regulan las materias que la Constitucin Nacional ha conferido al Congreso
(incs. 1, 2, lO, 11, 13, 14, 18 Y 32 del arr. 75, segn la numeracin dda
reforma de 1994), especialmente el ltimo inciso que se refiere a los denominados poderes implcitos del Congreso .
3,2.4.2. Las legislaturas de las provincias podrn conceder amnistas,
de conformidad a lo regulado en sus propias constituciones, en dos casos:
a) con respecto a las contravenciones locales, Como las contempladas en
los cdigos de faltas, por no haber delegado a la Nacin el poder de polica
local. b) en relacin a los delitos de imprenta,
El Podcr Legislativo no est autorizado para desprenderse a favor de
otros poderes del Estado, de su potestad constitucional de desincriminar
determinados hechos delicti vos ocurridos en el pasado.
Por ello, no habra sido vlida una ley de amnista como la N 714 de
1875, que dispuso que el Poder Ejecutivo podra hacer extensivos "los
beneficios de esta ley, :i los exceptuados por el artculo precedente, cuando y en los casos que lo estime conveniente". Tampoco podra. el Congreso delegarle al Poder Ejecutivo la facultad de sealar qu delitos estarn
comprendidos en la amnista.,
El Poder Ejecutivo no podra legtimamente ejercer dicha potestad de
clemencia durante el receso parlamentario. ni aun con cargo de obtener la
posterior ratificacin legal. El arr. 99 inc. 3 de la Constitucin reformada en
1994, excluye expresamente las nonn.s que regulan la materia penal, de la
facultad del Poder Ejecutivo -cn.acuerdo general de ministros- de dictar decretos por razones de necesidad y rgel1cia. Menos aun podra disponer el
poder administrador de la atribucin de otorgar indultos en favor de procesados,sin que a su respecto exista sentencia condenatoria firme, pues' eUo importara una inconstitucional invasin de la esfera reservada al Parlamento.
La ley 22i924' d'el gobierno militar fenecido en 19p, denominada de
pacificacin n'aciollal fue inconstitucional porque signific un exceso de
los poderes reconocidos a los gobiernos de [aEto para conceder amnistas
generales, por no existir";1fna verdadera necesidad y urgencia cuando era
inminente el restablecimiento del Congreso de la Nacin,

604

. 3.2,2.3. Sostenemos que la amnista es una institucin de derecho p-

blico, cuya naturaleza participa de un doble Carcter: poltico, por un


lado, y jurdico por el otro.
Constituye un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por
consistir' en una potestad c1~ clemencia que el Poder Legislativo puede
ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de poltica criminal,
que no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal,
.debe sujetarse a los principios constitucionales. Es decir, pese a tratarse
de' un acto de clemencia del Congreso, va ms all de la normal facultad
legislativa penal, porque no implica un cambio en la concepcin represiva
del legislador para el futuro y slo abarca retroactivamente hechos del
pasado, a los que priva de punibilidad.
3.2.3. Si nos interrogamos acerca de cul es la razn de ser de una
i~stitucin, es decir, el porqu de su ofigen, deberemos resolver'el problema

delfundamento de ella. Si, por el contrario, la pregunta versa sobre cules


son los objetivos que aqulla debe lograr, o sea, para qu se utilizar, estaremOS frente a sus finalidades.
'El fundamento de la amnista es una razn de necesidad extraordinaria
y superior, prudentemente evaluada por el rgano legislativo, que hace imperioso Optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya
ocurridos, con lafinalidad de restablecer la tranquilidad de la comunidad.
3.2.4. Dado que la amnista es un acto de gobierno con forma de ley,
resulta lgico que los rganos facultados para la sancin de las leyes, segn'
la competencia que por el rgimen federal les corresponde, sean los que
. han sido investidos por la Constitucin; de manera exclusiva y excluyente,
de la facultad de conceder aquella medida de clemencia.

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605

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606

Carlos Julio Lascano (h)

.. 3.2.5. Clzracteres. A pesar de la deficiencia de las disposiciones normati,:,as, tanto constitucionales como legale~. que se observan en nuestro
derecho positivo, la doctrina ha sealado como los principales caracteres
de la institucin, los siguientes:
3.2.5.1. Generalidad: de los caracteres de la amnista, ste es el
nico que expresamente ha consagrado la Co'nstitudn Nacional como requisito ineludible que deber observar el Congreso para su concesin: que
tales medidas de clemencia sean generales (art. 75 inc. 20)
Correctamente entendido, el concepto de generalidad de la amnista,
asume los siguientes signific&dos:
3.2.5.1.1. Objetividad e impersonalidad, pues se amnistan hechos,
no personas. El alcance a las personas sobreviene, ope legis, por el.art. 59
inc.2 C.P., pues la amnista es impersonal como carcter distintivo. Puede
hablarse jurdicamente de indultados, pero no de amnistiados, en sentido
de personas, sino de hechos .a~n~stiados. 'Didcticamente, es ,reql, no
personal...
. '
3.2.5.1.2. Totalidad, ya que. alcanZa a todos los hechos en ella ca m- .
prendidos, cualquiera sea su tipo o especie delictivos (nicos o plurales).
Ambos conceptos confluyen en la prohibicin constitucional de individualizar a los sujetos que se vern beneficiados con la medida, ya sea a travs
de la referencia a un hecho concreto y determinado al que aqullos aparecen vinculados por su participacin en su ejecucin (verbigracia, amnistiar
el homicidio cometido en perjuicio de Luis o el ejecutado por Juan), ya lo
sea por la m~ncin, expresa o implcita, directa o indirecta, de las prsonas
que participaron enlos hechos amnistiados.
De los caracteres de la amnista, el de la generalidad es el nico cuya
inobservancia pu-ede dar lugar, en cada caso concreto, a la declaraci6J).
judicial de i"constitucionalidad de)a ley que la. concede.
3.2.5.2. De orden pblico: este 'es un concepto lmite, que consiste
en el cOrij unto de condiciones fundarrentales de la vida social instituids en
una comuriidd jurdica, las cuales, por afectar centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser aIteradas por la voluntad de los individuos, ni en
. su caso, por 'la aplicacin de normas extranjeras,
Dado que la amni.sta ilI)plica una renuncia por parte del Estado a su
potestad punitiva, fundada en la necesidad de alcanzar la pacificacin y
tranquilidad de la comunidad, la extrema determinacin que adopta el Congreso no puede verse desvirtuada ni entorpecida p.or la valoracin individual

La Jmnibilidad

607

que pretenda. hacer


de su conveniencia cada .uno de los benefici~rios de 1~
.
, hechos a,mms"tlados, y su cumplimiento se impone coactivamente, al margen del mteres personal de alguien sobre la continuidad del curso de ia
actividad represiva.
'
3,.2.5.3. lrrenunciabilidad: en virtud de este carcter; vinculado
con el anterior, los efectos de la amnista no pueden ser rehusados ni
rechazados,porque por fuerza de la propia ley y a partir del m.omento que
ella determina, $e derivan para sus beneficiarios verdade"ros derechos
subjetivos pblicos, que no son disponibles por sus titulares para no desvirtuar los fines ele orden pblico que determinaron su sancin, En consecuencia,- como toda renuncia slo puede reconocerse en rel'acin de dere- .
chos de los cuales puede disponer su titular, los emergentes de la amnista
no pueden ser rechazados por ste.
Laley de amnista no podra supeditar su operati vidad a la peticin de
los propios intere,sadQs, y aqulla debe aplicarse aunque stos omitieran
solicitarlo, lo quena puede impedir la discusin judicial sobre su procedencia para determinar si el caso concreto est o no comprendido en las hiptesis legales.
3.2.5.4. Irrevocabilidad: la doctrina mayoritaria ha circunscripto indebidamente esta cuestin a la ley qu. otorga la amnista, concluyendo en
propugnar un verdadera imposibilidad jurdica de la derogacin de aqulla
en virtud de la ultraactividadeomo ley ms benigna. Pero, en realidael, s~
deber~a centrar el anlisis no 'en la ley de amnista, sino en los beneficios o
derechos que de ella derivan.
No vemos inconveniente en que una ley de amnista pueda ser dero
gada o modificada por otra ley posterior; cuando as ocurra, si la primera ha
lesionado garantas de raigambre constitucional y 'as lo declara el Poder
Judicial ante casosconcretos, no se habrn generado derechos sllbf~[\'os
pblicos, razn' por la cual no podrn ser considerados como irrevocablemente adquiridos .. Por ello,' slo podr hablarse cOn prbpiedad de la
irrevocabilidad de tales derechos cuando el Poder Judicial, ~ediante sentencia firme, haya aplicado en cada caso concreto la amnista derogada,
por no haberla considerado repugnante a aquellas garantas.
.
3.2.6. Alcance. Bajo esta denominacin se estudia el objeto sobre el
que recae la amnist.a, es decir, su extensin objetiva, par~_determinar cu-

.
'

G08

Carios Julio La!icano (h)

les son los hechos comprendidos en la medida de clemencia, y cules los


que resultan excluidos.
El alcance de la amnista debe ser determinado por la propia ley que la
concede, en la forma ms clara y precisa posible; el Congreso de la Nacin
puede vlidamente amnistiar cua~quier clase de delitos (po[[ticos o coIIlLInes; salvo losde imprenta), pues la Constitucin Nacional no ha restringido en forma alguna aquella potestad privativa del Parlamento, ni siquiera
::r:te hechos de gravedad inusitada, por el repudio de la conciencia universal
que despienan, como son los de!os de barq,arie odiosa, el terrorismo con
sus medios ati"oces de comisin constitutivos de verdaderos crmenes contra lalllll11anidad y la traicin a la patria.
Aunque admitiendo que las amnistas generalmente fueron concedidas para delitos polticos, en la actualidad se ha impuesto la tesis amplia que
admite que la amnista pueda ser vlidamente otorgada no slo a los delitos
polticos -como propugnaba la tesis restrictiva- sino tambin a los delitos
com,unes, aurique no tengan ninguna vinculacin con los pri.meros.
"Slo cabe considerar como un lmite temporal de la extensin objetiva .'
de la amnista -que se desprende Como una exigencia lgica derivada de la
retroactividad que la caracteriza- el momento de sancin de la: ley respectiva: los hechos anteriores a l pueden ser alcanzados, no los posteriores.
3.2.7. Efectos respecto de los partcipes. A diferencia de las restantes causales del art. 59 c.P., sta funciona objetivamente, pues al
. privar de "efectos criminas os a ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad,-sin consideracin alguna de las personas que han
, intervenido en su ejecucin, en virtud de la objetividad y la imperatividad
que estn implicados en el carcter de geeralidad"que debe reunir la
-amnista por exigencia constitucional.
. Mientras las otras causales de "extincin de la accin penal (muerte
'del imputado, prescripcin y renuncia del agraviado respecto de los delitos
de accin privada), pueden eliminar la punibilidad slo en relacin aloa los
partcipes a quienes benefician, dejndola subsistente para los dems; la
amnista extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso
, ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida.
,
Por ello, son alcanzados por sus efectos no slo sus autores y coautores,
"~ino tambin los cmplices -necesarios y no necesarios- y los instigadores,

\1

La punibilidad

.e

609

conocidos o ignorados al momento de dictarse la ley de amnista, incluso los'


que se encontraban prfugos ".
"

3.3. Prescripcin: causas de suspensin e interrupcin

33.1. Concepto. La prescripcin de la accin penal es "una causa de


extinci6n de la pretensin represiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisin del delito, segn los plazos que fija la ley,
impidiendo la iniCiacin o prosecuCin de la persecucin penal de los supuestos respon"sables -como autores o partcipes- a quieneS' beneficia, dejndola subsistente con respecto a los dems.
La prescripcin no borra el delito, como hecho penal mente tpico,
antijurdico y culpable, sino que elimina su punibilidad, pues extingue la
accin "penal, sea pblica de oficio, pblica dependiente de instancia privada o privada.
3.3.2. Fundamento. La prescripcin de la accin penal hasido admitida "en la mayora de los cdigos penales contemporneos, pese a que se
mantienen las polmicas doctrinales que dan lugar a diversos argumentos
sobre su fundamentacin:
3.3.2.1. Desde un enfoque procesal, se alude a las dificultades probatorias que se derivan del transcurso deLtiempo", pues ste hace desaparecer los rastros y efectos del delito .
3.3.2.2. Otros consideran que la prescripcin es una institucin que
sirve para fortalecer la necesaria seguridad jurd!:ca, pues elimina un estado de incertidumbre en las relaciones jurdico-penales entre el delincuente y el Estado.

n Salvo quc,"I~"propia ley de amnista l disponga en trminos ex.presos,110 abarca a


los encubridores",:,~"ues en nuest'ro Cdigo Penal el encubrimiento! es un delito contra la
administracin de justicia, que deb~ estar comprendido en la medi.da para que ste pueda
alcanzarlo, lo cual' tambin pede ocurrir -aunque la "i yde amnista no lo mencionecuando el encubrimiento es un ,delito comn cometido para ocultar un delito poltico
comprendido en aquella, o p~r~ asegurarlo"

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Carlos Julio Lascako (h)

La punibilidnd

3.3.2.3.1 Desde la perspectiva de la prevenciQn: especial se estima'


que el derech'o penal no debe actuar sobre quien ha lqgrado su reinsercin
. 'Social avalada por su abstencin de delinquir durante un largo tiempo, porque ha desaparecido la necesidad de la pella.
3.3.2.4. Algunos afinnan que el paso de un prolongada perodo de
tiempo luego de la comisin del delito, adems de tornar difcil la justificacin por parte del inocente, hace cesar el da;10 social, por lo que, "desaparecido el dao poltico, se torna intil la reparacin penal" ss. Se produce
as el debilitamiento o la de,struccin por el tranScurso del tiempo de los
efectos morales del delito en la sociedad, que "extingue la alarma social
ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima,
que es lo que constit~ye el fundamento poltico de la pena" ".
'Coincidimos con NEZ en que el Cdigo Penal se atuvo originariamente a este fundamento cientfico, pues no prevea ninguna causa
i"terr~ptora de la prescripcin de la accin penal. Pero a partir de la ley
de fe de erratas 11.221, que incorpor la interrupcin de la prescripcin
por la comisin de otro delito (art. 67, 4'), la prescripcin pas tambin
a tener basamento en la presuncin de enmienda del imputado. "La comi'sin de un-nuevo delito . a la par que renueva el recuerdo s<]cial del delito
anterior, echa por tierra la presuncin de enmienda del imputado" 60. Ello
introdujo la falta de neGesidad de pena, como razn poltico-criminal de
prevencin especial, que se suma a la inicial, es decir, que se hace intil la
prevencin general cuando se apaga el recuerdo del delito y el sentimiento de alarma que un da pudo producir.
A partir de la ley 13.569 que incorpor la secuela del juicio como
nueva causa de interrupcin de la prescripcin de la accin penal, sta
tambin pas a fundarse en lafalta de voluntad persecutoria de los rganos pblicos o del parti"ular encargados de instar la prosecucin del juicio
penal. "Con esto, se ha introducido un factor interruptor totalme~te extrao

al fundamento cientfico de la prescripcin de la accin penal, porque carece de influencia poltica a s~ respecto" 6! .

610

3t CARRARA. Frnnc'esco, Programa del Curso de derecho criminal, traducido bajo la


direccin de Sebastin Soler, Depalma, Buenos Aires, 1944, 576.
~9 NUEZ, Ricardo c.. Manual, p. 208.

'" NUEZ. ab. cit., pp. 208 Y 209.

611

La combinacin de todas estas razones de poltica criminal puede servir de fLlndament~ para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendi,
declarando extinguida la accin penal por el transcurso del tiempo.
. ,,"

3.3.3. Naturaleza jurdica. La discusin sobre la naturaleza jurdica


de la presCripcin de la accin penal est referida al carclcte; .sustantivo,
procesal o mLrlo de la institucin en estudio.
.
3.3.3.1. Para unos es de naturaleza lilaterial, porque extingue la potestad represiva y su regulacin corr~sponde al derecho penal de fondo.
3.3.3.2. Para otros, su naturaleza es procesal, porqtie impide la prose. cucin del proceso y su regulacin pertenece al derecho. penal adjetivo y,
adems, porque la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo,
es una cuestin procesal que constituye el fundamento de la prescripcin.
3.3.3.3. Tambin se le asigna tina naturaleza mixta, ya que aunque por.
su esencia la prescripcin es material, produce efectos procesales 62.
Nos inclinamos por la primera solucin, por los motivos que brinda
RICA ROO C. NEZ: "Enel derecho'positivo'nuestro es indudable la natura'leza material de la prescripcin, ya que extingue la potestad reprsiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. El hecho de que la extincin de la, potestad represiva por prescripcin impida la prosecucin del
proceso (art. 350, inc. 4 c.P.P. de Crdoba; art. 336, inc. 1 C.P.P.N.) y exija
su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no le
atribuye a la prescripcin de la accin naturaleza mixta, porque est.as consecuencias, como, por el contrario, sucede cpn la caducidad de la instancia, no
encuentran su fuente en la h;y procesal, sino en la ley de fondo" ".
La consecuencia ms importante de la admisin de la natural~za material de la prescripcip de la accin penal radica en qu~ las modificaciones
legislativas delos plazos o condiciones de la prescril'cin .no pu~den apli-

NUEZ, ob. cit., p. 209.


. . . .
VERA BARROS, Osear: La prescripci6/1 penal en el (:digo Pellal; Bibliogrfica
Argenna. Buenos Aires, 1960, Cap. I. 3.
.'
6] NUEZ, M(lIlff~/, p. 209.
61

6J

La pnibilidad

Carios Julio Lascano (h)

612

C'rse en forma .retroactiva si perjudican al imputado. Si la prescripcin


tuviese naturaleza procesal, las reformas de su regulacin podran siempre
.aplicarse retroactivamente

64. .

'

3.3.3.4. Caracteres. Ellos son:


3.3.3.4.1. La prescripcin es de carcter personal, toda vez que elimina la punibilidad slo en relacin a los partcipes a quienes beneficia,
dejandola subsistente para los dems. Por ello, corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito (art.
67 S C.P.). Al carcter personal de la prescripcin no se opone el hecho
de que, una vez.iniciado, el proceso penal pu<;da -para todos los partcipes;
~llspenderse en razn de la misma cuestin previa"o prejudcial O interrum
pirse por un mismo acto procesal 65.

1.'

3.3.3.4.2, Tambin se ha sostenido que la prescripcin de la accin


penal es una institucin de orden pblico 6'. Ello trae aparejada la consecuencia que aqulla -sin perjuicio de que el imputado pueda solicitarla- opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio, a diferencia de la prescripcin civil que slo puede serlo a peticin de parte por la va de una
excepcin. Adems, en ,el derecho civil la prescripcin es renunciable, lo
qu~ no ocurre con la institucin en estudio en.el mbito del derecho penal,
pues se encuentra al margen del in'ters individual. '
'
3.3.3.5. Plazos. El art. 62 C,.P. establece diferentes plazos para la
prescripcin de la accin penal, de conformidad a la especie y medida
de la pena conminada legalmente en abstracto para el delito imputado.
Aquella disposicin siempre tiene en cuenta la especie de la pena. En
el iric. 5 (multa) -a diferencia de los restantes incisos-, no toma tambin
en consideracin, para fijar el. plazo bianua,de prescripcin, la perpetuidad atemporalidad de la pena.
En los supuestos de delitos conminados con penas perpetuas, el'plazo'de prescripcin es de quince aos -el ms extenso del Cdigo- si se trata
de reClusin o prisin (inc. 1)." y de cinco aos si es de inhabilitacin (inc. 3).

6t3'

Pero si en el primer caso, el delito conminado con reclusin o prisin

perpetua qued en grado de tentativa, "el tiempo de la prescripcin no ser


conforme al mximo de la escala que establece el art. 44, porque, al haber
perdido el carcter de indivisible la prisin o la reclusin, rige el tope mxi:
mo de doce aos establecido en el inciso siguiente. Por otra parte, si ~l

tiempo de la prescripcin siguiera siendo el de quince aos, se alterara el


sistema de la pena del delito consumado y del tentado" ". ,
En los cas"os de delitos. conminados con penas temporales, cuando se
trata de inhabilitacin, el plazo de prescripcin es el ms breve del Cdigo:
un ao (inc. 4). Cuando se trata de reclusin o prisin, la acCin penal se
prescribe cuando haya transcurrido el plazo mximo de duracin de la pena
segn la escala conminada legalmente para el delito imputado, sin que dicho
trmino pueda ser superior a doce aos ni inferior a dos aos (inc. 2).
En el ltimo supuesto -reclusin o prisin temporal- la escala penal
que debe tomarse en consideracin es la determinada legalmente para el

autor respecto del delito consumado, en su forma sirriple, agravada o atenuada. En los casos de tentativa o de complicidad, el plazo de prescripcin
de la accin penal ser el mximo de las escalas penales propias predeter,minadas por la ley para tales formas ampliadas de imputacin (art. 44 en la
primera hiptesis, y arts. 45 y 46 en la segunda). "En el delito 'imposible se
toma en cuenta un cuarto del mximo, pues las otras reducciones son facul-

tativas (art. 44, 5)" ".


.
Si el delito imputado est conminado con penas alternativas o conjuntas osi una de las penas es principal y'la otra accesoria, el plazo, de pres-'
cripcin es nico y no se rige por la pena de naturale.za ms grave segn el
orden del art. SO c.p" sino por la pena de mayor trmino de prescripcin,

porque de el,ladepende la mayor subsistencia de la accin penal oo.


No existen discrepancias sobre 'el caso del concurso ideal, en el cual
se debe tomar el plazo de la pena mayor conminada l(Ogalmente, porque es
la ,nica pena aplicable, segn el art. 54'CP'

<.: ':

LAJE ANAYA, Justo GAVIER, Enrique, Notas al Cdigo Penal. t. I. Lemer,


Crdoba, 1995, p. 357,
61 DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal Argentina. Parte general, 2- ed., Depalma,
Buenos Aires. 1997, p, 1072, N,j4.
~.
"';"NUEZ. Manual, p. 210; Las disposici~nes generales ... , p. 283.
67

6-1 MIR PUIG, Santiago, 5" ed., Derecho penal. Parte general, Tecfoto, "1998, p. 74.
" NUEZ, Mallual, p, 209.
.. CARRARA, ab. cit., 575.

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La Pllnibilidnd

Carlos Julio Las(:ino (h)

En cambio, resulta COntrovertida la manera d~ contar el trmino de


prescripciri en el supuesto de concurso real ~e .j~litos: "Para unos, la
accin emergente de cada delito prescribe por separado, porque los trminos correspondientes a los distintos delitos ~orren paralelamente a partir
del ltimo delito interruptor de las respectivas prescripciones. Para otros,
can arreglo al art. 55 C.P., existe un trmino nico de prescripcin, que
resulta de la Suma ~e los trminos mximos correspondientes a cada delito,
sin que la suma pueda exceder os lmites mximos.de prescripcin que fija
el art. 62. La tesis del paralelismo es la dominante y es la correcta de lege
lata. Elaet. 55, del que se deduce la procedencia de la suma de los trminos
particulares de presc,ipcin, es una regla cuyo objeto es la aplicacin de la
pena. Utilizarla para regular una institucin cuya finalidad es la impunidad,
sIgnifica extender la ley penal en contra del imputado y violar, as, el princi;
plO nL/Ua poena sine lege poeriali. Dogmticamente, la inaplicabilidad del
art. 55 a los efectos de la prescripcin resulta del propio art. 62, que al
establecer los trminos mximes de prescripcin para los distintos delitos,
no admite como base para establecerlos, la pena resultante de la acumulacin de ls distintas penas" 70.
3.3.3.6. Comienzo del plazo. El art. 63 c.P: contempla dos situaciones bien definidas:
3.3.3.6.1. Su primer prrafo establece como regla general que la
prescripcin de la accin penal de los tipos inslantneos cuya consumacin se produce en un mOffiento- empezar a correr desde la medianoche
del da en que se cometi el delito ..
Para la interpretacin del vocablo medianoche en virtud de la remi. sin efectuada por el art. 77 C:P., debemos atenemo'sa lo que prescribe el
art. 24 e.e. 71; por elJo, la iniciacin del trmino de prescripcin tendr
lugar a partir de la cero hora del da siguiente, "y no desde la cero hora del
da en que el delito se hubiere cometido" 12.
3.3.3.6.2. El segundo prrafo del.art. 63 c.P. dispone que si se trata de
un delito continuo, la prescripcin de la accin penal derivada (je l, empie-

za a computar~e desde la medianoche del da en que ces de comeferse.


Se entienden comprendidos dentro de la categora, tanto el delito permanente (estado de consumacin que se prolonga en el tiempo) como el delito
continuado (pluralidad de hechos dependientes entre s) ". En el caso del'
ltimo, es indiferente el motivo determinante del ce.se de la comisin: "Puede serlo, por ej., porque el autor consigui apoderarse de.!a ltima perla que,
guardada con otras, se encontraban en el alhajero; puede ser que el autor
haya vendido el ltimo terreno del loteo fraudulento, o puede ser que el ltimo
hecho no se hubiese podido consumar porcircunstancias ajenas a l" 14.
3.3.3.7. Causas de suspe1lsin e interrupcin.
El originario art. 67 C.P. de 1921 no contena causales de suspensin e
interrupcin de la prescripcin de la accin penal, pues se limitaba nica'
mente a expresar que "correr o ser interrumpida separadamente para
cada una de los partcipes de un delito". A pesar de tal alusin a la interrupcin el Cdigo no contempl ninguna causal, lo que motiv crticas antes de
su sancin, hasta que la ley de fe de erratas 11.221, introdujo el supuesto de
la comisin de otro delito. Luego, la ley 13.569 agreg la interrupcin por
secuela del juicio y la suspensin por cuestiones previas O prejudiciales.
3.3.3.7.1. Suspensin de la prescripcin de la accin penal. Antes de
la sancin de la ley 13.569, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ",
para proteger laincolumidad de la garanta de la defensa en juicio reconocida por el art. 18 e.N., haba aplicado la suspensin de la prescripcin de
la accin penal con el objeto de evitar que, "valindose de la prelacin del
. procedimiento federal respecto del provincial y la inercia de aqul, se provocara la prescripcin: de la a~cin penal en causas provinciales" 76.
. La suspensin de la prescripcin importa la detencin o paralizacin
de una accin penal ya ejercida o la no.iniciacincle aqulla cuyo ejercicio es inminente. Se ha sostenido que "el Cdigo Penal est referido, aqu,
al cont;epto procesal de acci6n~ no al sustantivo pues desde este punto de
vista la accin nace desde el delito, y los nicos obstculos sustantivos

1)

'" NUEZ. Manua/. pp. 210 Y 211.


?r MALAGARRIGA, Carlos, Cdigo Pellal argenri/lo, t. 1, Librera Cervantes Buenos
Aires, 1927, p. 411; DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal argentino." ?ane generol, N 63: p. 1075.
...., LAJE ANAYA - OAVIER, t. l. ab. cit., p. 359.

615

VERA BARROS, Osear N., ob. cit., pp. 86 a 90; NUEZ, Ricardo

p~nal urgenrinc, t,

n, p. 177; Las disposicio/les generales .... p. 285.

"LAJE ANAYA - OAVIER, ob. cit., t. 1, p. 361"Fallos. 194:242; LL, 28-655 .


16 NUEZ, Las disposiciones generales... ; p. 296:

c.,

Derecho

,-e
616

~:

Carlos Julio Lascano (h)

son la, cuestiones prejudiciales y los casos de accin' pri vada o de instan'ci" privada. Justamente tal es el sentido de la expresin "juzgamiento" de!
prrafo primero" J7
Removida la causa de suspensin, el tiempo ya corrido no se pierde,
pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro, All radica una importante diferencia con las causales de interrupcin de la prescripcin de la
accin penal.
3.3.3.7.1.1. Las primeras causales de suspensin fueron introducidas
por la ley 13.569: "La prescripcin se suspende en los casos de los delitos
para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones p'revias o
prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio".
Estos supuestos constituyen circunstancias impeditivasde la persecucin penal, que no pueden ser situaciones de hecho, sino cuestiones de
ndole jurdica (constitucional, administrativa, civil, penal, etctera), cuya
'decisin concreta depende de un juez extrao al del proceso por e! delito de
que se trata y cuya materia no integra un elemento de dicho delito. Esto
ltimo Sucedera cuando en el proceso penal el juez debe resolver si la cosa
objeto del desapoderamiento es ajena (art. 162 c.P.) "Las cuestiones previas debe!l ser decididas antes del pro'ceso penal,
pero no hacen cosa juzgada; pueden operar impidiendo la iniciacin del
proceso penal (juicio poltico o jurado de enjuiciamiento de magistrados y
funcionarios judiciales) o deteniendo su CurSo (prelacin jurisdiccional reglada por los arts. 19 y 20 C.P.P.N.) ".
Las cuestiones prejudiciales, no son anteriores ni impiden la iniciacin o la prosecucin del trmite del proceso penal por el respectivo delito,
pero obstan al dictado de la sentencia en sede penal, hasta tanto exista una
resolucin en otr~ juicio, la cual hace cosa juzgada. Tal es el ca~o de!juicio
civil sobre validez o nulidad del matrimonio cuando de l depende la solucin del proceso penal por el delito de bigamia (arl. 1104 inc.l C.C.).

"DE LA RUA, Jorge, ob. cir .. p. 1083, N' 95.


a VERA BARROS, Osear N., ab. cit.. pp. 1 i2 y ss,; NUEZ. Ricardo C" La.f
disposiciones genrales ... , p. 297; CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 2a ed.,
actualizada~y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 315.
79 NUNEZ, Ma/Iual, p. 211.
.

La-punibilidad

3.3.3.7.1.2. La ley 16.648 agreg como segundo prrafo del arl. 67


c.P. otra causal de suspensin de la prescripcin de la accin penal, mientras cualquiera de los que hayan participado en ciertos delitos contra la
administracin pblica (Ttulo XI, captulos 6, 7, 8, 9 y 10) se encuentre
desempeando un cargo pblico. Luego la ley 17.567 adicion a dicho listado el captulo 9 bis.
Con ello, se pretendi evitar que en los delitos de cohecho, malversacin de caudales pblicos, peculado de~bienes y servicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, exacciones ile
gales, enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados pblicos y
prevaricato, las facultades o las influencias emergentes. del ejercicio de
una funcin pblicapo[ parte de cualquiera de los partcipes en tales delitos, opongan obstculos de hecho a las investigaciones que posibiliten
que el plazo de prescripcin de la respectiva accin penal fenzca durante el tiempo de desempeo funcional.
La ley 25.188 ha sustituido aquel texto por el siguiente: "La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio
de la funcin pblica, para todos los que hubieren participado, mientras
cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico".
En consecuencia, en la actualidad esta causal de suspensin es ms
amplia, toda vez que no se limita a los delitos contra la administracin pblica que taxativamente mencionaba el texto anterior,. y ahora comprende
cualquier delito cometido en el ejercicio de la funcin pblica.
La suspensin no se extiende a los no funcionarios partcipes de~
funcionario, pues aqulla corre separadamente para cada uno de los partcipes del delito 8'.
3.3.3.7.1.3. La ley 23.077 incorpor como tercer prrafo del arl.67
c.P., que el curso de la prescripcin'de la accin penal correspondiente a
los atentados al orden constitucional y a la vida democrtica previstos en
los arts. 226 (rebelin) y 227 bis (consentimiento o cooperacin con ella), se
suspender para todos' los partcipes hasta que se produzca el restablecimiento. del ord~n constitucional. "La'~azn de ser de esta causa se deduce
. '."

617

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80 NUEZ, Las disposicio,l,!e~' generales ... p. 299; en cont,ra, DE LARUA, ob. cit.. p.
1084, N 103. quien le asigna efectos extensivqs para todos.

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019

Carlos Julio Lascnnd (h)

La punibilidad

sin esfuerzo~ a partir de la naturaleza de las acciones conminadas y a la


necesidad de-nq tornar ilusoria su prevencin.general:;:.-~l. Adems, se relaciona con la imprescriptibilidad de las acciones penales establecida por el
art. 36 C.N., segn la reforma de 1 9 9 4 . '
.
3.3.3.7.1.4. A su vez, la ley 24.316 82 que incorpor la suspensin del"

En el supuesto de existir procesos pendientes que pudieren culminar


en condena por el delito que interrumpe la prescripcin, es conveflien.tf'; n.~
declararla, para evitar sentencias contradictorias.
La prescripcin de la accin penal emergente de cada uno de los de. litas, corre en forma independiente (tesis del paralelismo).
3.3.3.7.2.2. L causal secuela del juicio ha generado controversias
interpretativas que se han prolongado hasta nuestros das, sobre la ex:';nsi~ de los actos procesales que pueden dar lugar a ella.
.
'Luego de la sancin de la ley 13.569, se advirti que si se entendn
aquella expresin en forma amplia como equivalente a causa abierta, tal
hiptesis interruptiva en la prctica importaba. derechamente la supresin
deJa prescripcin, pues, salvo en las acciones privadas y en las dependientes de instancia pri vada, la promocin de la accin es obligatoria y el estndo
creado por aqulla subsiste hasta el sobreseimiento o la sentencia que agotan la accin. Con la finalidad de restringir el contenido del concepto, SOLER
consignaba que "".10 ms razonable [era] entender la famosa 'secuela' en
el sentido de impulsin real y eficaz del proceso por parte de los rganos o
de las personas que tienen la facultad de hacerlo" ". .
..
BALCARCE seala que "los juristas se inclinaron por marcar como palabra principa1.1a voz juicio, convirtiendo en accesoria la expresin secuela".
Con respecto a la primera, sostiene q~le "se puede distinguir una interpretacin e.xtensiva segn se considere juicio en sentido lato de proceso o
causa, comprendiendo la instruccin (investigacin penal preparatoria) y el
juicio oral 0, en el caso del proceso escrito, el sumario y el plenario y, por otro
lado, una interpretacin restrictiva, en la que juicio es receptado en su
acepcin tcnica de segunda etapa esencial del proce.so penal, contradictoria
y prevalecientemente oral, pblica y continua o, en el caso de proceso escrito
-vigente por esa fecha en el plano nacional- al denominado plenario".
En relacin a secuela, entiende que "tambin son posibles dos posiciones distintas. La primera de carcter amplio en la que aqulla importa
tanto como trmite y accin en rnovimiento.(sin interesr cul sea el sujeto
procesal qu'e incida en dicha actividad); la segunda de visos limitados en
donde la secuela son actos directos contrael imputado. Se podra incluso

618

juicio a prueba o proba/ion, agrega al Cdigo Penal el art. 76 ter, que en

su primer prrafo establece que el tribunal, segn la gravedad del delito,


deber fijar el tiempo de suspensin del juicio, entre .unoy tres aos. El
prrafo segundo prescribe: "Dur~nte ese tiempo se suspender la prescripcin de laaccin penal".
3.3.3.7.2. Causales de interrup\'in de la prescripcin de la accin penal. Es presupuesto de estas causales que el trmino deprescripcin haya comenzado a correr y que no se encuentre suspendido. La inte- .
rrupcin tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad,
e imoedir su continuacin. Por ello, una vez producido el acto interruptor
comienza

yn nuevO tr~ino de prescripcin.

Las dos causales del arto 67, prr. 4, c.P. son: la comisin de un nuevo delito
(agregada por ley 11.221) y la secuela del juicio (incorporada porley 13.569).
3.3.3.7.2.1. La comisin de un lluevo deliro -consumado o tentadodetermina que su autor o partcipe se perjudique con la interrup~in' dei
trmino
prescripcin de la accin penal emergente de un delito ejecutado anteriormente por esa misma persona. No tiene igual consecuencia la
realizacin de una conducta contravencional.
Es necesaria la declaracin de la existencia del posterior .delito y de la
responsabilidad del imputado, mediante u_na sentenda condenatoria firme,
nO bastando con el pronunciamiento de un sobres~imiento por pre~cripci6n,
porque se violara el principio de i~ocencia 83.
La ley no exige que el nuevo delito sea punible: la causa interruptiva
no es la condena, sino el hecho que la motiva y, por eso, a partir c!.el momento ~e su comisin d~be comenzar a correr el nueva perodo de prescripcin,
no desde la fecha de la sentencia. -

de

CREUS, Carlos, ob. cit., p. 316.


" B.O., 19/5/94.
l.l NUEZ, Mcinual, p. 212; CREUS,ob. cit., p. 316: DE LA RUA, ob. cit., p. 1085, N
107; en contra, TERAN LOMAS, RobertO A. M., Derecho penal. Parle general, 1. 2, p. 104.
81

Sol BALCARCE, Fabin l., "Qu significa 'l.a sec,:!ela del"juicio'?", en Le)'. Razn y
Juslicia, Alveroni", Crdoba, ao 1, Na 1, enero-julio 1999~

620

Carlos Julio Lascano (h)

La punibilidad .

aqu esbozar una subdivisin seg(n se entendieran actos directos contra


el imputado los actos realizados por los rganos de persecucin (Ministerio Pblico o querellante particular en los delitos de accin pblica y
querellante exclusivo en los delitos de accin privada) y de decisin (rganos jurisdiccionales), solamente los de los rganos jurisdiccionales o
-ciertos actos de estos ltimos",
Adherimos plenamente al pensamiento de BALCARCE, quien sostiene:
"1...;1' consecuencia del juicio externo es ni ms ni menos que la sentencia
V"icio lgico). No obstante, si la ley serefiriera a la sentencia definitiva,

tendramos el mismo inconvenie~te reseado a lo largo de la' exposicin

:,

de los efectos de las definiciones.anteriores: ingresar enel terreno de la


prescripcin de la pena. Es por eso, que la regla slo puede aludir a la
sentencia no firme".
.
"Por otro lado, siendo la interrupcin de la prescripcin de existencia y efectos instantneos, queda claro que la referencia es al acto de dic''tado de la sentencia".
"En este sentido, "secuela del juicio" se puede traducir como
"consecuencia del proceso externo", vale decir,
dictado de la sen~
teneia no firme".
"Sin embargo, se debe marcar otra restriccin. Nci sera razonable
que la decisin final de una causa penal en la que no se demostrara. la
existencia del hecho. que se investiga, la participacin del imputado,. la
antijuridicidad tpico penal de la conducta, la imputabilidad O la responsabilidad, perjudicara al imputado. Por otro lado, si como afirmamos cuando
intentamos dar plausibilidad a las premisas de las que partimos, la prescripcin tiene por finalidad castigar la inercia de los sujetos u rganos encarga-'
dos de la persecucin penal (ius poenale), no parece coherente que la
resolucin que rechaza la pretensin de estos ltimos (sobreseimient() o
absolin:in) pueda alegarse como causal de int<;rrupin de la prescripcin.
Es por ello, que a nuestro entender, la nica sentencia que da lugar a la"
interrupcin, es la 'sentencia /10 firme que hace lugar a la pretensin penal
en alguna de sus partes, viile decir, la sentencia de condena, sea dictada en
el juicio propiamente dicho-o durante el procedimiento de. casacin -por
nueva subsuncin del hecho en el derecho-, siempre, por supuesto, que la

el

".

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i

: !

misma no se encontra'ra firme. Conviene destacar que hoy, por imperativo'


constitucional, toda sentencia condenatona es recurrible por el imputado
enrostrado (art. 75, inc. 22 C.N.; art. 8, inc. 2, ap. H,C9nvencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 14, inc. 5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), na existiendo entonces sentencias eondenato-

621

rias que adquieran firmeza ope legis inmediatamente de dictadas. Ergo,


juicio se traducira en el' presupuesto exterior del dictado de una sentencia condenatoria no firme (secuela)".
"En el contexto funcional, la interpretacin diseada presenta ciertas
ventajas:
a) Evitae! prob.1ema relativo alas diferentes tipos de procesos que
puedan existir en las provincias por aplicacin del viejo y poco convincente
axioma -por lo menos en el mbito penal- de potestades reservadas y potestades delegadas por las provincias a la Nacin (art. 75, inc. 12 il1fil1e de
la C.N. y los tratados internacionales con jerarqua constitucional, no parecen coincidir con dicha interpretacin). Es aplicabl tanto a los procedimientos relativos a delitos de 'accin pblica (pro movible de oficio o instan cia de parte) como a los de accin pr vada, en relacin a los juicios comu-

nes como a los juicios abreviados ..


b) De acuerdo a una interpretacin progresiva, se toma coherente
con las garantas individuales previstas en los 'tratados internacionales con
jerarqua constitucional, fundamentalmente con la relativa a,la duracin razonable del proceso (art. 7, inc. S, Convencin American'a sobre Derechos
Humanos; arto XXV, segundo prrafo, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 9, inc. '3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). En este sentido, podemos afirmar que: aa. Por un
lado, los objetivos que se buscabancon la reforma :evitar que durante la
substanciacin del proceso prescribiera la accin- se ven hoy redargUidos
por la garanta constitucional de la duracin razonable del proceso (aqu
s conjugan parcjalmente los principios lex superior derogat legi
infe'riori, [ex posteriqr derogat legi priori, cesante ratio"ne legis, cessat
lex ipsa y, fundamentalmente, ex specialis derogat legi generali); bb.
Por otra parte, el fundamento que se daba para justificar su introduccin
legislativa- "inescrupu10sidad" de algunos abogados que intentaban dilatar
el proceso- hoy se ven acotadas por otras regulaciones especficas encar gadas de cohonestar esta situacin con la necesidad de un proceso gil y
-rpido (ley 24:390 [modif. por ley 250430,art. 3], art. 3).
. c) Pone coto la' desidia de los rganos del poder del Estado encargados de la"persecucin.penal (art. 120 C.N.) (tambin al querellante exclusivo eH el caso de los delitos de accin privada), obligndolos a
exigir de los rganos jurisdiccionales un prQ!lynciamento rpido sobre
la pretensin deducida. .
d) Elude toda vincuh\Cin con un lenguaje jergustic yse mantiene
dentro de los parmetros literales de la regla legal.

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622

La punibilidad

Carlos Julio Lascano (h)

e) El us purendi tiene en la prescripcin una fro.~t~.ra irrefragable; a


travs de la secuela del juicio" se intent eludir en forma desmedida ese
coto; no obstante, con este tipo de interpretacin se restringe la arbitrariedad represiva del Estado y un principio selectivo de oportunidad de tip?
consuetudinario utilizado a menudo por los rganoS del Estado. Adscnblmas de esta"forma a la doctrina mayoritaria en cuanto "a que ..... restringir el
concepto de lo que deb.e enteridersepor 'secuela del juicio' se presenta
como una exigencia indubitable".
f) A diferencia de la posicin de Nez, en el nuevo sistema procesal
penal la interpretacin realizada permite estimar que en el jllici~ abreviado inicial (art. 356 C.P.P. Cba.) tambin existe secuela del JLllCIO (sentencia cooclenatoria no firme "del juez de instruccin).
.
g) Reducindose.a una la secuela del juicio -.sentencia condenatoria
na firme: na puede prosperar la discusin acerca de cules actos y.cules
nO pueden" asumir" el mote de secue.za.
h) Es aceptable dentro de una posicin minimalista del derecho penal.
i) Para quienes estimamos que el in dubio pro reo es aplicable a la
interpretacin de la ley cuando existen distintas hiptesis interpretativas
:unas ms represivas que las otras- no cabe duda de que esta forma de
inteleccin se impone,sin que por eUo se haya sacrificado la racionalidad.
j) El sentido dado a la leyes mucho ms comprensible por cualqmer
ciudadano que pretenda acceder a ella".
En consecuencia, estimamos correcta la posicin de BALCARCE, para
quien secuela del juicio, como causal de interr~lpci6n de la prescripcin de,
la accin penal, es la sent~ncia penal con,denatori .no Ji rme.
-.

3.4. Renuncia del agraviado

8S

3.4.1. Concepto y caracteres. Se dice que la renunCia ..... es la


dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o
proseguir el ejercicio de la accin penal" so.

u Es la parte sustancial de la colaboracin de Fabin 1. BALCARCE al tomo 2 de la


Parte General del Cdigo P,mal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisp;udencial,dirigido por David Baign y .Eugenio R. Zaffaroni y coordinado por Marco .
A. Terragni, Harnmurabi, Bue"nos Aires, 2002, pp. 611/620.
16 NUEZ. Ricardo c., Manual, p. 213.
".

623

El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la ml.turalei.a del bien jurdico ofendido, en el que el inters del particular es tanto"
. ms importante que el del propio Estado 87
En cuanto a la accin, debe tenerse en cuenta que hoy la accin es el
derecho de perseguir penalmente y solicitar el castigo del supuesto autor de
un delito y no, cama antes se pensaba, la potestad misma de castigar (al1.I.20
C.N.) ss. Se trata de una causa extintiva de la accin penal y no de la pena ".
La renuncia de la accin se distingue del perdn del ofendido, La
primera acta sobre la accin; el segundo sobre la pena ya impuesta. Pero
algunos hablan de perdn del encausado 90 o perdn del ofendido"
para referirse a la renuncia del agraviado. La falta de distincin obedece
a un pasado interpretativo esencialmente vinculado con el perdn ".
La posibilidad de renunciar a la accin privada es una caracterstica
inhereme a su disponibilidad 9l que la torna divisible tanto objetiva como
subjetivamente. Esto la diferencia de !Uaccin pblica promovible de oficio
(indivisible objetiva y subjetivamente) y de la accin promovible a instancia
privada (divisible objetivamente ex ante e indivisible subjetivamente) 94. -

81

MORALES PRATS, Fermn, Comentarios al nI/evo Cdigo Penal, Aranzadi,

Pamplona, 996, p. 638.


as Sobre. la superada concepcin, NUEZ, Las disposiciones generales ... , p. 267.
a'>l DE LA RUA, ob. cit., p. 1097; NUEZ, Derecho penal a.rgemillo~ t.U, p. 193.
90 GONZALEZ ROURA, Octavio, Derecho penal, t. n, Valerio. Abe'ledo, Bllenos
Aires, 1922, p. 240.
.'
'>11 OBARRIO, Manuel, Curso de derecho pellal, Lajouane, Buenos Aire's, 1902, p. 383.
92 Por todos. MOYANO GACITUA, Camelia, Curso de ciellcia crimillal y derecho
. penal argentino, Lajouane, Buenos Aires, 1899, p. 412:' El perdlI del ofendido (art. 69 c.P.)
-en nuestro derecho-, se distingue de la renuncia del agraViado puesto que para que nqul ~e
d primero debe existir una. sentencia cond~natoria firrpe que haya agotado la accin. Porsu
parte, )a segunda puede darse hasta el momento en que la sentencia condenatoria est firme. Al
perdn; se le ha Otorgado efecto extensivo. respecto de todos 10s'par~cipes' ell el hecho_
delictuoso (DIAZ, Emilio, El Cdigo Penal para la Repblica Argentina, Facultad, Buenos
Aires, 1947, p. 158). La'renuncia slo beneficia a la persona en cuyo favor se hio. La
renuncia extingue la accin (art. 59, inc. 4, c.P.); el perd6n extingue la' pena (art. 69 C.P.).
9) ZAFf-ARONI, Eugenio, Ma/lual de derecho pellal. Parte general, Edlr,"Buenos
Aires, 1988, p. 649; FONTAN BALESTRA, Carlos. Trarado de derecho penal, 2- ed.,
'
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, J980, 74, t.In,_p. 487."

~ VELEZ MARICONDE. Alfredo, Derecho procesnipennl, L Ll.emer, Crdoba, 1986, p. 7.78.

'.-.
..'

.'-.'..
;(.

Carlos Julio Lasc:\no (h)

624

3.4.2. COlidiciolles de procedencia. Para que sea viable esta causal


de extincin de la accin penal deben confluir conjuntamente los siguientes
requisilos:
.
3.4.2. L Se debe tratar de un delito de accin privada, vale decir, de
los previstos en el art. 73 c.P. No es factible en los delitos de accin pblica, ~ean promovibles de oficio o a instancia de parte.
.
3.4.2.2. La renuncia slo puede ser hecha por el agraviado'L ofen-'
elidu jJor el delito; eslo es, por la persona titular del bien jurdico (daado o
puesto en peligro) por el pertineme delito ".
3.4.2.3. Deben existir" suficientes indicios que objetivamente. hagan presumir la existenda del hecho delictuoso (probabilidad) que d
lugar a la accin privada; en caso contrario, akanzara con querellar y luego perdonar para estigmatizar socialmente con el mote de delincuente al
supuesto favorecido. Queda claro que no hay renuncia ex ante delito ".
. 3.4.2.4." La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante legal ..:Ia renuncia no se presume, de acuerdo a
los eSlablecido en el art. 874 c.e. "- desistiendo de la acci6n en los procesos iniciados o expresando su voluntad de no ejercitarla el que pueda promoverla. No obstante, el art. 1097 c.c. eXcepciona el principio al estable"cer que si los ofendi"d.os renunciaran a la ~ccin civil o hicieren convenio
sobre el pago del dao se tendr por renunciada la acci6n criminal ".
.
Siendo la renuncia un acto unilateral que para perfecclCjnarse no
neCesita el consentimiento del favorecido (supuesto autor o cmplic.e o
instigador del hecho delictuoso de'acci6n privad), no es necesaria la
aceplacin del beneficiario. Esto ha sido criticado en razn del principio
de inocencia 99.

La punibiiidad

La renuncia puede ser generala personal respecto a los favorecidos


por ella, ya que la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin restriccin
alguna 100 e, incluso, sometida a con9icin Hil.
Tampoco la renuncia exige formalidades determinadas, pero si fue~a
hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pblica, para
valr en aqulla, debe ser ratificada L02. Este requisito s610 es indispensable
cuando ya se hubiese promovido accin judicialmente.
.
Asimismo, la renuncia debe tener un contenido'ideolgico definido de
disposicin del poder de accin (en cuanto a su promocin o ejercicio) 10'.
3.4.3. Efectos. La renuncia del agraviado tiene los siguienteS efectos:
3.4.3.1. S610 perjudica al renunciante y a sus herederos 10'. Esta refJuncia no puede hacerse extensiva a las dems personas ofendidas (agraviadas) por el supuesto hecho delictuoso LO'.
3.4.3.2. Expone DE LA RA: "Dado su efecto extintivo, es irretractable
por ei renu"nciante, e irrenunciable por el beneficiario" 10fi. Por 10 tanto, la
renuncia de l{l accin es oponible por el favorecido al renunciante, no as a
los coofendidos.
3.4.3.3. A pesar que la renun.cia de la persona ofendida no exige el
consentimiento o aceptacin del favorecido, si se introduce durante el curso
del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendido deber cargar con las costas procesales L07.

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NUEZ, Las disposiciones geflerCfles.:., p. 272.
NUEZ. Derecho pellal argentino,t. n, p. 194.
IO~ NUEZ, Manual, p. 213.
1" DE LA RUA, ob. cit., p. 1099.
IIloI RlyA?-OL, Rouolfo, Derecho pellal argentino. Parle general, Librera Rivadllvia,
Buenos Aires, 1910, p. 611.
Iftl LAJE ANA YA, Justo _ GAVIER Emique, Notas al Ctidigo Penal Argelltino. Ll,
Lcrner, C6rdabn, \994, p." 354; VAZQUEZ lRUZUB1ETA, CadOs, Cdigo' Penal co'
mentadu, t. I, Plu~~I[ril, Buenos Aires. 1969, p. 317; ZAFFARONf' Eugeno R.. Mamt.l
de derecho pellal; p:.649.
.
.
1116 DE LA RUA. ob. cil .. p.. 1099.
.
1111 SOLER. Sebas[in, Derecho pellal argentino, t. n, TEA, Buenos Aires,' 1983, 74,
p. 458: TIEGHI, Osvn1do, Coi111lfario,\' al Cdigo Pellal. Pcu'te general, ZavaHa, Buenos
Aires, t995, p. 582.
.
100
1(11

~'JESCHECK: Hans, Tra'cado de derecho penal. Parte g'eneral, t. n, traduccin Santia'go Mir Puig y Francisco Muaz Conde, Bosch, ijarcelona, 1981, p. 1232, con frondosos
ejemplos; NUEZ, " disposidol1es generales ... , p. 271.
.
"DE LARUA, ob. cit., p. 1098.
.
~7 FONTAN BALESTRA. Carlos, Derecho penal. Introduccin y Parte general, actualizado por Guillenn LedesOla, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 6~5.
.
Q~ CREUS., Carlos. Derechpe/lal. Parte general, Astt'ea, Bs. As., 1996, 348. p. 376;
DAYENOFF, David, Cdigo Pe""I, A-Z, BuenosAires. 1989, p. 128.
"DE LA RUA. ab. cit., p. 1098.

625

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La punibilidad

627

j.

Carlos Julio Lascano (h)

3.5. Oblaci,\ voluntaria de la multa

'08

3.5.1. Car~cteres del instituto. Frente a las causa~ numeradas o


propias (art. 59 c.P.), la oblacin voluntaria de la multa es una causal no
enumerada 109 o impropia "O de extincin de la accin penal.
Existen quienes estiman que la oblacin voluntaria de la multa puede ser una causa) de extincin de la pena '''. Sin embargo, resulta obvio
que el pago posterior a la.sentencia condenatoria es un simple cumplimiento
de ella "2. Por lo dems, durante "eI pro~edimiento de conocimiento no
puede extinguirse, a I1)s de la accin, la pena, porque nunca fue determinada judicialmente a partir de la acreditacin de la hiptesis delicti va. MANZINI
lo explica de la siguiente manera: "La oblacin ... , extingue l delito, pero no
puede. extinguir la pena ni los efectos penales d la condena, 'porque puet;ie
hacerse solamente antes de la condena ( ... ). Despus no es admitida ( ... )".1".
ANTOLlSEI afirma sin hesitar: "Pese a la opinin manifestada por algn autor.
no se trata ..de una ejecucin voluntaria de la pena, por eso el iI?-stituto no
constituye"una derogacin del principio nulla poena sine iudicio" 114.
La oblacilI no transforma al imputado que la efect~a, en conde-o
nado com'o autor responsaple de lln delito "'. Se trata de una forma de
extincin de .la accin penal que, comO tal, hace cesar la facultad de
perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, im-

loa Es la parte sustancial de la colaboracin de Fabin l. BALCARCE al tomo 2 de la


Parte General del C6digo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprLldencial, dirigi"do por David Baign y Eugenio R. Zaffaroni y Goordinaqo por Marco
A. Terr~gni, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pp. 670/6S6.
">'1 NUEZ, Ricardo c., Derecho penal argentino, t. n, p. 196.
1IOTIEGHI, ob. cit., p. 606.
"
111" VIDA,L, Humberto S., Dereho penal argentino, Advocatus, Crdoba, 1994, p.
515; en forma ambigua, .FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introduccin y
Parte generaL, p. 656.

.,
DE LA RUA, ob. cit.. p. 1105.
113 Trarado de derecho penal, t.lP, traduccin Sanliago Sents Melendo, Edi~r, Buenos

111

. Aires, 1949, p. 488.


.

11. ANTOLISEI Francesco, Manual de derecho penal, S" ed .. actualizada por Luigi
Conti, trad. J. Guerrero y Marino Ayerra Redin, Temis, Bogot, 1988, p. 539.
IU NUEZ, Derecho penal argentino, r. 11, p. 197,

'pidiendo as que el rgano jurisdiccional concluya el proceso con un


pronunciamiento condenatorio 116.
La institucin otorga al impulado un permiso dbil (permitido hacer!
permitido no hacer). Depende de la voluntad de ste, de su propia determ:.nacin, poner en funcionamiento el procedimiento re.spectivo,
La causal tiene carcter personal, por lo que si el delito ha sido ob,a
de varios partcipes, extingue la accin slo respecto de aquel quien hila
el pago 117
,
.
"
Cumplidos los requisitos exigidos por la manda para el otorgamier.lto
del beneficjo, con la correlativa extin.cin de la accin, la resolucin a dictar
es aquella que cieITa irrevocable y definitivamente el proceso a favor de
quien ha satisfecho las exigencias para hacerse acreedor de este instituto
(generalmente es el sobreseimielllo, art. 350, inc. 4, c.P.p. Cba.; art. ..336,
inc. 1, c.P.P. Nacin) '''. Esta resolucin que receptala oblacin VI1IUIItaria no se confunde con una sentencia condenatoria 1J9,
La oblacin voluntaria de 'la multa y la consecuente reparacin
de los daos causados por el delito es una carga para el imputado, pero
esto na significa -a" pesar de lo que pie.nsa la doctri"na mayoritaria- su
reconocimiento de la responsabilidad penal. Sera contradictorio que el
reconocimiento, aunque $ea tcito, del delito diera lugar a la ~xtincin de
la accin penal. El instituto hace mella en un estadio anterior al reconocimiento qe la responsabilidad penal. Lo que se pretende es la liberacin de
la sancin informal y estigmatizante que significa el sometimiento a proceso penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el funcionamiento de la maquin~ria estatal re.presjv~.
3.5.2. Criticas, justificaciones y. Il!testra opinin. Con serios argumentos, la regla del art. 64 c.P. se ha tildado de cientficamente objelable;

lU VARELA, Bernardo,,"Condiciones de punibilidad" en Cuadernos del InstilulD de


Derecho Penal; N 30, Universidad Nacion~.1 de Crdoba, O.G.P., Crdoba, 1961:, p. 96:
CESANO, Jos D., La mulla como sallcin del derecho penal CO/1ltin; realidades y perspec
rivas, Alv~[(Inj, Crdoba., 1995, p. 102.
111 NUEZ, Ma/IUol, p. 214 .
Il~ CSANO, ob. cit., p. 103.
119 DIAZ. Emilio, El Cdigo Pellal jiar la Reptblic:a Argentina, p. 157.

Carlos Julio Lascano (h)

La punibilidad

tambin se la critic porque se vio en ella una injusticia que permita benefiC!<\r a las personas pudientes, con ahorro de tiempo y gastos; igualmente,
se dijo que era incongruente la extincin de la accin penal por el cumplimiento de una pena que no fue impuesta por senteI).cia; sino por la propia
voluntad del delincuente. SOLER, adhiriendo a la supresin de la norma, expresaba: "La evidente inconveniencia de tal disposicin, determina la supresin del Jrt. 64, por iey 17 .567" 12'.
OliO sector doctrinario -con respetables razones- sostiene qoe la norma no merece tantas crticas como las que ha recibido. Se haD intentado
jll:)lifiadones de ndole pragmtica, COn1!? la que dice queel Estado tiene
inters en resolver un conflicto, que-si s~ sqluciona por otra ,Va, queda sin'
'colltenido; o la qoe entiende que permite a los imputados sustraerse alas
. siempre eventuales consecuencias del proceso.
_"
.
En nuestra opinin, la institucin -al promover la reparacin de los
daos causados por el delito- se enlaza cori la prdica actual que prorn~~ve el r~nacimiento de la vctim~ en lo vinculado a la solucin del
conflicto, personaje a quien el sistema penal haba despojado de toda
participacin en el procedimlento de elaboracin del fenmeno social y
jurdico genominado delito 121.
Tambin engarza con la nueva corriente que ha advertido en nuestro
Cdigo Penal un conjunto de manifestaciones del denominado principio de
opoi'/ill1idad y brega por una .mayor aplicacin de ste, tanto en el mbito
material como adjetivo m.
De este modo, se relativizan contemporneamente el principio segn
el cual "a todo delito debe seguir una pena" (derecho 'penal sUstanti va) ysu
consecuencia de que "todo supuesto hecho delictuoso debe ser indefectiblemente perseguido penalmente" (derecho penal adjetivo).
Como aspecto negativo, se aviZora la mayor penetraciq de criterios
economicistas
el Poder Judi.cial, convirtiendo dicha estructura en una

"justicia de mercado", en donde el individuo pasa de "justiciable" a ser


"cliente". En este sentido, ha preanunciado SANCINEUJ: "Cuando las decisiones del Estado son dom'!nadas por el eficientismo yla oportunidad, nada
. ligado al valor justicia es relevante, decide el mercado" 12]

6'!8

3.5.3. Presl/pl/estos. Este instituto extintorio de la accin penal slo


es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
La accin penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte
o de ejercicio privado (donde no ha distinguido el legislador, no debemos
distinguir).
La oblacin es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla. Es una cuestin procesal establecer cul es este
delito.y la individualizacin del acto determinante de la imputacin depende
del estado del proceso. Puede ser una denuncia o querella, una prevencin
sumaria, ~-na-requisitoria r2~ o el i,!licio de la investigacin.
Existe COnsenso respecto de que la causal de extincin slo funciona
en el nlbito de los delitos reprimidos nicamente con pena de multa m.
No es factible, si adems es posible -en abstracto- otra pena, alternativa,
conjun'ta, accesoria o complementaria 126.
3.5.4. Oporlllnidad para su obtencin y montos a oblaJ: La -regla
prev dos oportunidades destinadas a hacer valer el beneficio y.los montos que en cada una de ellas debe abonar el imputado para hacer operati'.
va el beneficio.
.
3.5.4.1. En primer lugar, la accin penal se exlingue en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio.
3.5.4.1.1. Cuando la ley se .refiere a instruccin lo hace en sentido
amplio, est aludiendo a la etapa preparatoria del juicio (sumario), perteneciente al momentQ de conocimiento (distinto del de ejecucin) del pro-

en

o:"

Derecho penal argenti/lO, t, lI. 974, p, 460.


.
..
ESER, Albin, Sobre la e:a[Iacill del' bien jurdico a cong de la vctima .. trad.
Ma~uel Cancio Meli Contribucin al libro homenaje a Ernst-Jonchim Mestmaker Rechrsgut
t/lld Offer: Zt/r beri,tinhung des einen allf Kostell des anderefl.' p. 3 ~ ss.
_
m DE LA RUA\ Jorge, "Disponibilidad de la ac~i6n!', Revlsta Tnbuno, ano II, N 9.
12U

. 121

Colegio de Abogados.de C6rdoba, pp. 241 Y 242.

,
LB SANCINETTf, :rvr~fcelo, "Observaciones sobre la teotia de la imputacin objetiva"
en .Teor{as actuales ~;I:,e' derecha, pellf{, Ad-Hoc, Buenos Aires,. 1998, p, 182.
IN NUEZ, D~re'c~!O penal wgelllillo, t.U, p. 199,
1~5' Por todos, LAJE ANAYA - GAVIER, ob. cit., 1. I.,..p. 363. -"
r26 Por todos, NUEZ, Mal,J~lQ/, p. 214; con matizaciones, CREUS, Derecho penal.
a
Parle genera'l, 4 ed., Astrea, Btirlos Aires, 1996, 348, p.-3T6.
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Carlos Julio LDsca~9. ,(h)

ces,: penal, cualquiera sea el nombre y las caractersticas subjetivas, objetivas y procedimentales de ella. De otro modo, se le 'estara otorgando al
legislador provincial la facultad de excluir la aplicaci'n del instituto mediante la elaboracin de otra etapa preparatoria diferente a la instruccin propiamente dicha (v.gr. investigcin penal preparatoria en los
cdigos procesales penales con :sistmaacusatorio atenuado), con otro
director (v.gr. fiscal de instruccir) o con otros modos de desarrollo (ej.,
. supresin del auto de procesamiento). Es decir, se convertira allegisladar provincial en intrprete autntico de la legislacin nacional, cosa totalmente vedada por el orden jerrquico de las leyes previsto en nuestra
"Constituci6n Nacional (arts. 3 75 incs. 22 y 24 C.N.).
3.5..4.1.2. Al extender la oportunidad a "mientras' no se hay~ iniciado
el juicio" la ley define negativamente el interregno que transcurre desdela
clausura de la etapa preparatoria hasta el inicio de los actos preliminares de
la etapa definitiva de conocimiento (plenario).
En ambos casos la accin penal se extingue por el pago voluntario
del mnimo de la multa correspondiente"'. Al hablar de mnimo la ley
alude al monto general y abstracto a qua previsto por el legislador en las
mandas que prevn la sancin. No se trata del mnimo que pueda imponer
unjuez, porque ello implica la acreditacin del hecho delictuoso y la participacin punible del imputado adems de la determinacin judicial de la
pena (arts. 40 y 41 C.P.). El hecho de que se pague un monto idntico al
monto del mnimo de la multa -y esto ha sido objeto de confusin, fundamentalmente por la denominacin que doctrinariamente se le dio al instituto (oblacin voiuntaria de la multa)- no significa que se lo est pagando
en Concepto de multa.
.
3.5.4.2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el mximo
de 1" multa.
.
Elju/cio comq, etapa definitiva del momento de conocimiento del procesopenal se inicia con el primer acto preliminar destinado a preparar el
debate o estructura anloga. Dicho acto na slo puede ser el decreto de
citacin ajuicio (art. 354 C.P.P.N.) sino tambin otras resolucione; como
la
,
que resuelve acercade la clasificacin de la causa (art. 361 c.P.P. Crdoba).

i,

m Ley 24.316. "Probatioll" en Antecedentes parl~l11entarios, t. 1995, La Ley, 46, p. 168.

La punib~lidad

631

El juicio se extiende hasta el momento en que la resolucin jurisdiccional

prevista en los cdigos procesales penales como acto final del debate, queda firme. Esto permite hacer valer el beneficio hasta que la sentenci' c0~de
nataria quede Jlrme 121:1.
Aun cuando el monto impuesto en concreto sea inferior al mximo

previsto en abstracto por el legislador -el cual se debe pagar para obtener el
beneficio-, la ventaja se encuentra en que el pago del maximo extingue la
accin y, por ende, no hay antecedente delictivo computable:'
'.
En cuanto a.cul es el mximo, al igual que con el mnimo, la ley alude
al monto general y abstracto ad quem previsto por el legislador en.hs mandas que prevn la sancin. En cuanto'a la diferencia con el pago de la multa
impuesta por una resolucin condenatoria, valen las aclaraciones hechas
anteriormente al ref~rirnos al millimum.

.3.5.5. Modalidad de pago. Como se advierte, la ley hace referencia


a qu se debe pagar (mnimo O mximo de la multa) pero no a cmo se lo
debe pagar. En consecuencia, el tribu~al puede disponer su pago in totum O
en CUOla-partes, siempre que, en el ltimo caso, los montos ofrecidos no

sean irrisorios y exista objetivamente la probabilidad de cumplimiento. Se


debern tener en cuenta los montos de las reparaciones y la carga qlle ello
implica para el acreedor del beneficio.
Hay quienes piensan que es aplicable por analoga ill bonam partem
el arL 21 C:P., en su cuarto prrafo. Sin embargo, el crculo de diferencias
entre ambas reglas es muy marcado. ED tanto que el caso del art. 21 hay.
sentencia condenato~ia firme, aqu no la hay; mientras que en aqulla se
aplica una pena, en sta se paga para no ser objeto de la sancin; e tanto

en el art. 21 se ha pagado una suma en concepto de multa, en la 'oblacin


voluntaria se paga una suma para evitar la continuacin de un proceso
penal en donde se puede imponer eventualmente una pena de multa.
Es evidente que la remisin al art. 21, prr. 4' C.P., mediante el argumento de la analoga, permite evitar la utilizaCin de crite~ios discrecionales
por el rgano jurisdic.cional. Pero tambin importa -restringir his diversas
posibilidades de pago de la suma en concepto de oblacin.

!l~ Tangenciulmente, NLJEZ. Derecho pellal argentino, t. li. p. J 99; en contra, LAJE
ANAYA - GAVIER. ob. cit.. t. I. p. 363, quienes identifican juicio co"n debate.

. GJ:

Carlos Julio Lascano (h)

3.5.6. Reparacin dt: los danos. Sea durante la instruc.cll,. mien-

ras 110 se haya iniciado el juicio o en el juicio, quien pretenda obtener el,
beneficio, adems del pago del mnimo o mximo de la multa, debe reparar
los dar,os causados por el delito.
.Cuando la ley habla de reparacin de los daos causados por el
delito hace mencin a las indemnizaciones por el dao material consistente
en el dao emergente y el lucro cesante. Asimism~, hace ref~rencia al
dao moral Il.. La obligacin se extiende respecto de todos los' que tengan
derecho a la reparacin, com" directa o indirectamente damnificados, al
pago de las cos,"s (art. 29 c.p.; arts. 1078, 1079 y correlativos c.c.) 130.
3.5.7. Abandono de objetos. Cualquiera sea el momento procesal
t'n que se haga uso del beneficio, el imputado deb;; abandonar en favor del
Estado, los objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso
que rec~yera condena.
Son bienes susceptibles de decomiso las casas que han servido para
, cometer el hecho delictuoso (instrumenta sceleris) como as tambin las
casas o ganancias que son el producto o el provecho del delito (producto
sceleris) (art. 23 c.P., segn art. 26, ley nacional 25.188, B.O., 1/11/99).
La extincin del dominio opera por la causat del.art. 2610 C:C., es
decir por la transmisin judicial del dominio. Se rechaza la posibilidad de
que la e~tincin del derecho real se d por, va del art. 2607 C.C .. Consecuentemente, la resolucin jurisdiccional que acepte la oblacin voluntaria de la multa, deber disponer tambin la transmisiri de los objetos en
favor del Estado, previa aceptacin del abandono, lo cual tiene repercusiones en' el procedimiento: puesto que quien debe aceptar es el. representante
legal del Estado nacional o provincial, segn el caso, deber darse intervencin ~n' ei proceso a ste, a aquel efecto lll.
Se 'ha pensado en la factible inconstitucionalidad de la regla, en
tanto exige que sin mediar condena el imputado cumpla una pena. Sin
embargo, se ha argumentado en contra, considerndose que desde que

~33

La pUllibilidad

no I'fledia una sentencia condenatoria, no resulta aprpindo considerar


al imputado penado 112:
3.5.8. Efectos. La oblacin voluntaria de la multa implica la extincin de la accin penal 1)). Por esto, la resolucin que la recepta no
produce los efectos de la sentencia condenatoria a los fines de la reiricidencia, de la concesin de la condena condicional o de su revocacin, de
la revocacin de la lihertad condicional, de la medida de la pena o de la
interrupcin de la prescripcin 1)4.
3.5.9. Obtellcin del beneficio po.r segunda vez. Este 'modo de
extincin de la accin penal puede ser admitido por segunda vez si el nuevo
delit,o ha sido cometido despus de habeitranscurrido ocho aos a partir de
la fecha de lo resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin
penal en la causa anterior.
El nuevo delito tambin debe estar reprimido nica y exclusivamente con
pena de multa; esto, por aplicacin de los principios generales del instituto.
El trmino a qua es la fecha de la resolucin -generalmente auto o'
sentencia de sobreseimien'to 133_ que hubiese declarado la extinci6n de la
accin penal por 'oblacin voluntaria de la multa en la primera causa.
Coincide, entonces', con el tiempo del dictado material del acto formal
decisorio y no con aquel en que hubiese quedado firme la sentencia por
transcurso del plazo para impugnar o por confirm'acin de la resolucin
por la ltima instancia iI!lpugontiva.

3.6. Suspensin del juicio

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La ley 24.316 introdujo otra causal de extincin de la accin penal-no


enum'rada por el art. 59 c.P. y reservada a los delitos de accin p<iblica-

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SPINK;~; ~b. ylug. cits.
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GONZALEZ ROURA, Octavio, DeredlO (len al, p. 240.
134 Mutatis ;"ui~ndi, NUEZ, Derecho pe/lal argell!illo, L lI .. pp. 197 Y 198, Es palmario: la accin se ;:x.tingue, no se agota (SOLER, DerecilO
arge/llillO, t. JI, 74. p. 460).
. 1" Confr. RUDJANES"C:;i"los, El Cdign Penal y su interpretQc:injllri.fprudencial,
Depalma, Buenos Aires, 1965, t.1, p. 379; DAYENOFF, David, Cdigo Penal, p. 134.
m

III

119 SPfNKA, Roberto, "El arto 64 c.P. segn la ley 24.316", en Semanar'o Jurdico, t.
7[-1994-B, p. 650.
I)U NUEZ, Manllal, p. 215.
III SPINKA; ob. cit., p. 651.

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Carlos Julio LascaRa eh)

634

la suspensin del juicio a prueba, al incorporar el Ttu1o.XIl de las Disposiciones GenerAles de] Cdigo Penal, que agreg los arts: 76 bis, ter y quater.
En el prrafo primero del art. 76 ter c.p, se establece que e! tiempo de
suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn
.' la gravedad del delito; agrega que tambin establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado segn las previsiones del art. 27 bis,
El prrafo cuarto de! mismo artc.lo expresa con claridad: "Si durante el
tieinpo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los
daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penZI".
- 3.6.1. Ubicacin sistemtica y ,distincin de la condena de ejecu
cin condicional. La institucin en estudio, cuya gnesis se encuentr~ en
la proba!ion del derecho anglosajn, se incorpora a nuestro ordenamiento
jurdico positivo como un instrumento de poltica criminal para los delitos
. reprimidos con penas privativas de libertad de corta duracin, cometidos
por delincu~ntes primarios. 'Ha venido a compleme~tar -en una etapa previa- a -la condena de ejecucin condicional, que inspirada "en el sistem~
franco-belga y a travs del proyecto de 1906, haba adoptado el Cdigo
Penal de 1922 en los arts. 26 a 28, que estaba vigente con las reformas de
la ley 23,057. De tal modo, en nuestro' derecho tenemos actualmente un
sistema mixto 136.
Sin embargo. ambas instituciones no tienen la misma ubicacin sistemtica,
En efecto: la condena de ejecucin condicional implica un modo de
evitar el cumplimiento efectivo de la prisin, y, por lo tanto, se ubica dentro
de la teora de la pena, Por ello la estudiaremos en la Leccin 19, cuando
veaml)S la indi vidualizacin judicial de la pena.
'or"su lado, la suspensin del juicio a prueba -aunque a la postre
tiene similar. mismo efecto impeditivo de la privacin efectiva de la libertadopera sobre la accin penal pblica -entendida como pretensin repr~~
siva estatal ejercitable de oficio O dependiente de instancia privada- cuyo
.'

As nos expresamos en "La suspensin del juicio a prueba en la ley 24.316",


publicada en Cuadernos de Derecho Penal y Criminologa, N 1, Universidad Nacional de
La Rioja, Departamento de Ciencias Sociales. Lerner, 1995. p. 12.
1)6

La punibilidad

035

~jercici~ su~p~l1de O parqliza en la .et~pa del plenario, y, u.na ~ez cumplidas las condiCIOnes compromisorias durante el plazo fijado por el tribllnal .
determina su definitiva extillcin. Por ello, debemos catalogarla com~
causa de extincin de la accin penal, en el captulo de la punibilidad.
3.6.2, Antecedentes legislativos del texto legal . La ley 24.316
tuvo en cuenta el proyecto de la Comisin de Legislacin Penal de la
Cmara de Diputados de la Nacin, elaborado sobre labase del enviado
por el Poder Ejecutivo durante la gestin de Len Carlos Arslanin en
el Ministerio de Justicia, como as tambin de tres proyectos presentados por miembros de esa cmara (Antonio Mara Hernndez. Vctor
Sodero Nievas y Jos Manny).
.
. Laexcepcin al principio de oficiosidad consagrada porlasuspensin
del jU1CJO a prueba, se fund en el proyecto del Poder Ejecutivo en dos
clases de razones:
a) De poltica criminal;.en los delitos de menor entidad vulnerante
disponer de alternativas que sustituyeran la prisin efectiva de corta durC\~
ci.n, con su efecto deteriorante ms gravoso, que desnaturaliza la prevencin especial.
. .
b) De orden prctico: la imposibilidad de juzgar y sentenciar todos los
hechos denunciados como delictivos, comprobada empricamente en los
distintos sistemas judiciales del pas 137, determinaba que se reservara el
juicio oral para los casos ms graves y complejos, y con el nuevo instituto
que estudiamos, excluir los delitos que -por su menor cu~nta~ 'no podan
obte.~er sentencia o terminaban con una condena de ejecucin condicional.
En el informe del presidente de la Comisin de Legislacin Penal de la
Cmara de Diputados -aunque se haya considerado a la suspensin del
juicio a prueba como un medio de resocializacin sin condena ni declaracin de culpabilidad- parece haber gravitado en mayor medida la situacin
de sobrecarga de los tribunales correccionales de la Capital Federal, desde
la puesta en marcha del juicio oral, abarrotados por la gran cantidad de
delitos de trnsito (lesiones y hoinicidios culposos), Paradjicamente, estDs

131 El mito de la no impullidad, como n.::ertadamente lo haba llamado Gustavo


COSACOV, Cenlro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Faculwd de Derecho y Ciencias
Soci.gles, Universidad Nacional de Crdoba. 1988. . . . .
:
1

Carlos Julio Lascano (h)

La punibilidr:d

casoo han quedada excluidos del beneficio por ser deiitos reprimidos con
pena de inhabilitacin, conforme el art. 76 bis, c.P. 13'.
Pensamosque la razn de poltica criminal de mayor peso cientfico
para l incorporacin de la institucin que analizamos, fue evit(lr la im~e
cesaria estigmQlizacilI derivada de la aplicacin de condenas que resulten illocuas para cumplir el fin de prevencin especial de la pena.
, Lamentablemen'te, con el lxto legal aprobado los fines pragmticos
-:!ifcilmeme podan concretarse, pues -al margen del- problema indicado
den ,,,do d la exclusin de los delitos penados con inhabilitacin- nuestra
ley L4.316 poco tiene que ver COIl la verdadera probation anglosajona que
abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial; porel contrario, entre
ooootros slo se suspende la fase plenaria del proceso -el juicio propiamente cti;;ho- cuando ya se ha cumplido previamente la instruccin, con el COnsiguiente desgaste jurisdiccional y la saturacin de causas de los rganos
encargados de la investigacin delictiva, generadores de un intil dispendio
de recursos humanos y materiales.
Por ello durante el primer lustro de aplicacin' de la nueva institucin
-ai menOS en nuestro"medio- persisti la recurrencia al criterio de seleccin
infamlal (prioridad para las causas Con preso)- por la mayor conveniencia
. prctica de aguardar que se opere r~ prescripcin de la accin penal, sin
necesidad de someterse a las reglas de conductas del arL 27 bis C.P" ni a la
obligacin de reparar el dao 1 3 ' . '
.
De todas maneras, estimamos positiva la incorporacin del nuevo instrumehto, que debera depurarse en su tcnica legislativa para salvar los
serios problemas interpretativos que se han planteado.

3.6.3. Requisitos legales. Entre aquellas cuestiones hermenuticas,


las que quizs en mayor medida hayan gravitado para la escasa aplicacin
prctica de la probation en Crdoba u otros lugares d! pas, fueron las
opiniones di vergentes en doctrina y en jurispmdencia, en orden al tope temporal de la pena a t.ener en cuenta para otorgar el beneficio 140.
Tales posiciones fueron correctamehte sintetizadas del siguiente modo 141;
a) Por un lado -en la deno~inada teoria restrictivaha sostenido
que el beneficio s610 puede acordarse para aquellos delitos que no superen, en su peQ-a mxim:.t conminada en abstracto, los tres aos de reclusin o prisin 142.
b) Por el otro -Con diversos argumentos- se afirma que la suspensin
del juicio a prueba puede concederse cuando la condena aplicable sea
susceptible de ejecucin condicional, amplindose de esta fom," los casos de ,posibilidad de aplicacin del beneficio, ya que en definitiv~no se
tiene en cuenta la pena en abstracto del delito.enrostrado, sino -e'omo en
el caso del arL 26 c.P.- la pe~a que deber tenerse en c~enta y que no
deber superar los tres aos de privacin de libertad, es la que concreta-,
mente perciba el tribunal como aplicable en ese caso particular, aunque
en abstracto se superen los tres aos de reclusin o prisin .. Nos indinamos por esta teora amplia 141

636

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, "Bo~doux. Fermn".


Sel\t. NI> 36, 7/5/01, ha~fectuado una interpretaci6n sistemtica segn la cual en los casos de
homicidio o lesiones culposas como consecuencia del uso de automotores, si la inhabilitacin cautelar para conducir vehculos (art. 361 bis c.P.P. Crdoba) se impone como una
regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por el propio imputado, el otorgamiento
de la suspensin de! juicio a prueba armoniza con la directriz polcico-criminal de esta
institucirl: resocializacin con evitaci.6n de la condena, en relacin can los de.litos ms
frecuentes en el fuero correccional.
119 LASCANO (h), Carlos 1., "La suspensin del juicio a p.rueba en la ley 24.316", pp.
19 Y 20.

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I~O BONETIO, Luis M., "Suspensin del juicio a prueba", Opsculos de ..Derecho
Penal y CriminoJoga, N 65, Marcos Lem~r .. Crdoba. 1998, p.. 9.
"
141 BONTIO, ob. cit., pp. 9 Y lO.
14: SAYAGo. Marcero, Suspensin de/juicio a prueba."Aspeclos cOllfIictiyos,. Marcos
Lemer, Crdoba, 1996, pp. 18 a 32; TARDITTI. Ada, "Probl1tion (ley 24.316) - Lo bueno
y lo malo", Semanario Jurdico, N 994. 2.1n/94, p. 41; LAJE ANA YA - GAVIER, Notas al
Cdigo Pellal a/'gelllillo, 1. 1, p, 408; TAMINI. A.L. - FREELAND LOPEZ LECUBA, A .
"La 'probario" ' y la suspensin d~1 juicio penal a prueba", L.t.... 1994-D, -Doctrina, p~ 8.54
Yss.; DE LA RUA, Jorge. Cdigo Penal argentino: Parte general. 2" ed., p. 1174; N 21;
SPINKA. Roberto, en su actualizacin de NUEZ, Ricardo C.,Manual, p. 216. La tesis
restricti va fue. adm,tda po.r fa mayora en el acuerdo plenario" N 5 d~1 17/8/99, dictado por
la Cmara Naciomi! de Casacin Penal, en autos "Kas uta. Teresa R. s/ Recurso.de casacin", L.L., ejempl~rdeI17/9/99.
I~) DE OLAZABAL,.Julio, Suspensil1 del proceso a-JFUeba. Anlisis de la lq 24.316
("probarion"), Astrea, Bueno$ Aires, 1994, p. 48; SAENZ. Ricardo, "!;..a suspensin del
juicio a prueba en el proceso perfr(probarion)", L.L.. 15/8/94; ALMEYRA, Miguel Angel,
"Probation: Slo para delitos de bagatela?". Suplemento de Jurisprudencia Penal, L.L. N

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638

Carlos Julio Lascano'(h)

El art. 76 bis, prrafo primero, c.P., faculta al imputado a solicitar


expresamente la suspensi,n del juicio a prueba. Esta'e~'igencia -que impide
la actuacin (je oficio del tribunal- obedece al "derecho que. le asiste al
ciudadano de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que lo libe del
estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito,
inediarite ~.na sentencia que establezca, de una .vez y para siempre, su situacin frente,a la ley penal" 144.
Frente al silencio de la ley con respecto a la oportunidad para que el
imputado pueda formular tal peticin, es preferible -para descomprimir el
sistema saturado- la posicin amplia que admite su planteamiento desde la
declaracin del imputado '" y no el criterio que lo restringe a los actos
iniciales de la etapa del juicio propiamente dicho '46.
Con respecto al plazo final, la facultad cesa cuando da comienzo el .
debate; aceptar la procedencia de la solicitud del imputado durante el debate y antes de su clausura, implicara admitir su interrupcin -no la suspensin como dice el texto- con un fuerte colorido de "acuerdo penal",
ajeno, al espritu del instituto [47.
Al formular su peticin el imputado debe ofrecer hacerse cargo de la
reparacin del dao, en la medida de lo posible, sin que ello importe confesin ni reconocimiento de la responsabi-lidad civil 14H. El tribunal, en resolucin fundada, debe decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento, que no

10 1,26/5/95; Devoto, Eleonora, Probatill e institlltos anlogos, Din Editora. Buenos Aires,
p, 81; BONETrO, Luis M" ab. cie., p. 49 Y SS., para quien es a partir de la gravedad del delito
y de su relacin con la persona de] nutor que en la pmx.is judicial se podr con~eder o no el
beneficio. No son slo las escalas penales en abstracto de donde se debe inferir la gravedad del
hecho, pues la observacin y la e:tperiencin noS indican que hechos con una escala inferior a los
tres aos de prisin O reclusin, pueden en el caso concreto no ser susceptibles de una condena
condiciqnal y. a la inversa. hechos cuya pena supere di.C::~O~.lDP~S. revelarse como de .escasa
significo.cin y. por ende. pasibles de una pena de ejecucin condicional (pp. 56 Y57).
.
1.4 C.SJ,N., Fallos, 272:188, "Mauei".
.
14~ Por todos, DE LA RUA. ob. cit., p. 1170. N~ 12.
1~6 SAYAGO, ob. cit.. p. 112; LAJE ANAYA - GAVIER. ob. cit., t.l, p. 41, requieren
que, adems de haberse elevado la causa ajuicio, se haya citado u juicio.
14' DE LA RUA. ob. cir.. p. 1171, N 13.
.
141 Es controvertida la opinin que el ofrecimiento del imputado pre,.upone la intervencin del dumnificudo como ociar civil en el proceso penal.

639

est condicionado a la aceptacin o rechazo del damnificado, quien -eo la


ltima hiptesis- quedar habilitado para ejercer la accin resarcitoriu en
sede civil-siendo inaplicables las reglas de prejudicialidad de los arts. 1191
y 11 02 C.C.- si el tribunal hace lugar a la suspensin del juicio p~naL .
Quienes sostienen el criterio restrictivo en orden al mximo de l.a
pena conminada en abstracto, a tener ~n cuenta p'ara conceder el reneficio, agregan un requisito ms: el pronstico favorable del tribunal "obre
que la eventual pena privativa de libertad no sera de cumplimient0 efecti vo en cso de condena.
Es indispensabie el consentimiento del fiscal, siendo controvertido si
su rechazo tiene o no carcter vinculante para el tribunaL
. Pero una vez otorgado el beneficio, el imputado adems deber pagar el
mnimo de la multa correspondiente, si el delito estuviere conminado con dicha especie de pena, en forma conjunta Q alternativa can la de prisin. Tambin deber abandonar '" a favor del Estado los bienes que presumiblemente
resultaran decomisados en caso de que recayera condena.
A ms de la improcedencia del beneficio respecto de los delitos reprimidos con inhabilitacin, como pena principal, conjunta ci alternativa -que
antes hemos objetado- la ley tampoco admite su concesin a los funcionarios pblicos que -en ejercicio de sus funciones- hubieren.participado en la
comisin del delito, no exigindose que el tipo respectivo requiera que su
autor revis~a calidad funcional IS0.
.

3.7. Avenimiento

La ley 25.087 'SI que produjo importantes modificaciones al Ttulo JIl de


los delitos contra la honestidad, los que pasaron a denomi~arse delitos c.antra
la integridad sexual" sustituy el art. 132 c.P. -que regulaba el matrimonio del
delincuente con la ofendida como causal de extincin de la accin penal por

1~9 "Desprenderse de.ln posesin, con la rilira de no continuar en el dominio de ellas


(art. 2526
LAJE ANAYA - GAVrER, ob. cil., 1. r, p. 416.
1'0 TARDITTI. ob. cit., p. ~3; LAJE ANAYA - GAVIER. ob. y lug. cits. en nota
precedente.
'" B.O., 14/5/99.

e.c.r.

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Carlos Julio Lascano (h)


i0S

delitos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto- por:otro texlo que

introdujo una causal de extincin distinta: el avenimiento.


En efecto: el nuevo dispositivo establece que "en los delitos'previstos en IOsart. 119: 1",2,3" prrafos, art. 129 1" prrafo y art. 130 la
vctima pOdr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o repr'csentaci6n de instituciones oficiples.o privadas sin fines de
lucro de proteccln o ayuda a las vctimas. Si ella fuere mayor de diecisis aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal poelr excepclonalmente aceptar la propuesta que haya sldo libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracitn a la
especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es
un modo nis equltativo de armonlzar el conflicto con mejor resguardo del
inters de la vctima. En tal caso la accin quedar extinguida, o en el
mlsmo Supuesto' tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los arts. 76 ter.y 76 quater c.P.... '
La norma consagra"la primera admisin legislativa de conciiiacin en
materia penal" "'. Es aplicable a los casOS de abusos sexuales, tipo bsico
y calificados por haber configurado el hecho un sometimiento sexual gravemente ultrajante'para la vctima o haber existido accesO carnal (art. 119, ,
1, 2 Y 3, respectivamente), o cometidos en perjuicio de un menor de .
dleclsis aos con aprovechamiento de su inmadurez sexual (art. 120 1),
o en los supuestos de sustraccin y retencin de personas con intencin de
menoscabar su integridad sexual, cometid9s contra su voluntad o aun con
ella, si se tratara de menores de diecisis aos (art. 130) "'.
'
Se ha dicho que la propuesta de avenimiento puede ser de matrimonio "4. En caso de participacin delictiva mltiple, la vctlma podr cle-

1~~ REINALDI, Vctor E, en Manual de derecho penal: Parle especial, de Ricardo C.


NUEZ. 2' ed. actualizada. Marcos Lerner, C6rdoba, 1999:p. 127; CLEMENTE, Jos
Luis, AbuJOS sexlIales, Marcos Lerner, Crdobn, 2000, p. 154.
".
Ij~ REINALDI, Vctor F., Los delitos sex'ta/es en el Cdigo Penal argentino. Ley
25.087, Marcos Lerner, Crdoba, 1999, p. 245.
.,
IWCREUS. Carlos, "Delitos sexuales segn la ley" 25.087", J.A . . NtI 6151 , 2117/99, p.
7; REINALDI, Los delitos sexuales .... , p. 248: Adhiere n esta (e~is amplia. que no restringe
el contenido de la proposicin a la matrimonial, AROCENA:. Gustavo A.~ Delitos COlltra la
. integridad sexllal. Advocatus, Crdoba, 200 1, .p. 188. En una postura restrictiva se ubica

La punibilidad

641

heado.con uno s.lo de 1.05 intervinientes en el hecho que sea de distint9


sexo al suyo. Ello, sin perjuicio que con los dems se avenga en otros
aspectos, como los indemniza torios. Esta posibilidad que la norma anteri,or no brindaba al que no se casara con la ofendida es, tal vez, la diferencia ms pronunciada que se advierte entre aquella norma y la actual 15~.
REINALDI sostiene que el aveni.miento no debe consi~tir forzosamente
en un acuerdo de conteflido econmico, pero tampoco puede radicar en el .
perdn liso y llano otorgado por la vctima con posibilidad de extingulr la
,
accin penal y la pena 15'.
El prrafo final del nuevo art. 132 C.P. faculta al tribunal -encaso de
aceptar una propuesta de avenimiento qU rena las exigencias legales- a
dispoher la suspensin del juicio a prueba. Pensamos que se trata de una,
nuva hiptesis de concesin de este beneficio, para la cual no son exigibles
los requlsitos del art. 76 bis C.P., en especial, el tope temporal de tres aos
de reclusin previsto en el primer prrafo de este artculo, Advirtase que
. en casi todos los delitos contemplados por el art. 132 c.P., el mximo de las
escalas penales respecvas supera dicho topee

4. Excusas absolutorias
Advertencia: Aunque trataremos las excusas absolutorias dentro
de la categoraindependiente de punibilidad -siguiendo posiciones clsicas que facilitan la confrontacin con otros autores- qebe destacarse la solidez de modernas tendencias doctrinarias, qe a algunas de
ellas las conceptualizan como causas de exclusin de la antijuridicidad '
especfica penal (talla posicin de Fabin BALCARCE expuesta en la
Leccin 11 de esta obra).

LAJE ANAYA,.JusIO, "La bendicin judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante


arCo 132 del Cdit'o.:Penal", Foro de C6rdoba, N 58, Advoatus, Crdoba, 1999. p. 62,
donde afirma quela nica posibilidad es una propuesta ntatrimt?ni~!. que parte de la mujer
vctima 'j "que tiene por destinatario a un especia,1 impucado.
'" REINALDI. . ob. 'y lug;c!.~s.
en nota precedente.
. .
.
~~
.
156 Op. Y loe. cics. en l1ota154. En igual sentido: LAJE ANAYA, ob. cit., p. 67, nota
33: AROCENA, ob. cit., p. 189.

-.

-.

-.

':.

.-.
,.

'.

,.

La puni.bilidad

. !.

642

4.1. Concept'? y fundamentos


I

A partir de lo expuesto en el primer apartado de esta Leccin


(Pullibilidad), diremos que las excusas absolutorias son aquellas causas
de operatividad de las consecuencias del delito de carcter penal sustantivo, que fundadas en razones poltico-criminales de diversa naturaleza -distintas de aquellas que informan la infraccin de la norma primaria-, actan
corno causas personales 157
exc1usin o qe levantamiento de: la pena
merecida por un hecho tpico, antijurdico y culpable.
, En resumidas cuentas, se trata de condiciones de operatividad de carcter sustantivo, que obedecen a la priori~aci6n legislativa de intereses juddicos
distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar.
,
v.gr. la impunidad derivada de la excusa absolutoria del arl. 185 c.P.,
no responde a los principios ~aractersticos de nlles,tra asignatura,' sino que
obedece a la preeminencia que eIlegisladr le otorga.al inters en preser~
var el ncleo familar, por sobre el inters pi\blico ,en'el castigo penal "'. ,

de

4.2. Distintos supuestos

Aunque el 'anlisis pormenorizado de .las excusas absolutorias ser


abordado en la Parte Especial del derecho penal, que es dond han sido
previstas 159, corresponde s enunciacin y breve descripcin en la parte
general, como aspecto,relevante del estudio de la punibilidad.
Siguiendo los criterios elaborados por CREUS 160, y los' esbozados precedentemente (al tratar las condiciones de operatividad de carcter"sustantivo), podemos agruparlas de ~a siguiente manera:

eS

4J

Enrique R. Buteler

4.2.1. Operan como caitsas personales que excluyen la penalidad,


decir, que impiden que la cercin penal se ponga en funcionamiento:
-.

'

De nat.uralezil subjetiva.
Confr. NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho re/1al. p(lrle especial, 2- ed. actualiz.ada por Vctor F. Reinaldi, Marcos Lerner,Crdoba, 1999, p. 271.
1.59 Con fr. NUEZ. Ricardo C., Manual, p. 221.
.
160 Confr. CREUS. Carlos. ob. cit., p. 379.
In

U~

4.2.1.1. Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias rela"cionadas con su persona: Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la
tentativa de su aborto (del arl. 88 il1fine C.P.); de los familiares enuncio
dos por el arl. 185 c.P., respecto de los hurtos, daos o ctefraud'aciones qu~
recprocame.nte se causaren; y delautor del encubrimiento de '.In deEto que
no est previsto con pena privativa de la libertad, cuando se cometiere por
imprudencia, en el sentido del arl. 278 inc. 2 C..? (arl. 279 C.P.).
'4.2.1.2. Rel~cionadas con las particulares circunstancias en que el autor
comete el delito: la impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o informes, producidos ante.
los tribunales y no dados a publicidad (contempl"da por el arl. 115 c.P.).

4.2.2. Actan como causas personales que cancelan l/na penalidad que inicialmente goz de operatividad:
. 4.2.2.1. Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o
aun a la consumacin de la conducta delictiva. Son los casos del desistimiento voluntario de la tentativa (del arl. 43 c.P.) y de la retractacin rblica previa o concomitante a la contestacin de la querella .e.n los cielitos
contra el honor (tegulada por el arl. 117 C.P.).
4.2.2.2. Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la
exencin de pena en las injuriasrecprocas previstas por el arl. 116 c.P.