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INDICE
I. LÍNEAS GENERALES DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO: UN
PROTOCOLO PARA LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL
1. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO. 2. ESTRUCTURA DE LA
TEORÍA DEL DELITO
II. ANTIJURIDICIDAD PENAL.
1. EL COMPORTAMIENTO. 2. LA TIPICIDAD. 2.1. Estructura y elementos del tipo penal.
2.2.1. La parte objetiva del tipo. 2.2.2. Parte subjetiva del tipo.2.2.3. Otros elementos del
tipo. 2.3. Clases de tipos. 2.4. El tiempo y el lugar de la realización del tipo penal. 3.
AUSENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. 4. RELACIÓN DE AUTORÍA
III. RESPONSABILIDAD PERSONAL.
1. CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD. 2. EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA
ADECUADA A DERECHO. 3. IMPUTABILIDAD
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Lo mismo deberíamos exigir en Derecho: también en nuestro ámbito deberíamos contar
con un procedimiento escrito y detallado que explicara cómo afrontar el estudio de un
determinado caso. En Derecho penal, contar con un plan de análisis serviría para
establecer los presupuestos que han de darse para que entre en juego un determinado tipo
delictivo –tipo penal-, qué es lo que distingue un delito de otro, dónde acaba el
comportamiento impune y cuándo empieza el punible. Se trata, en consecuencia, como ha
dicho Enrique Gimbernat, "de señalar límites y definir conceptos, de conseguir una
aplicación segura y calculable del Derecho penal, de sustraerle a la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisación".
El protocolo debe ser común para todos los operadores jurídicos (abogados, fiscales,
jueces…), pues sólo de este modo se proporcionará la necesaria seguridad jurídica a todos
los implicados en el delito: justiciable, víctima, perjudicados, sociedad y estado. En efecto,
mediante la aplicación del protocolo se garantizará que casos similares sean tratados y
solucionados de forma análoga.
El protocolo no debe ser un sistema cerrado de carácter axiomático, sino abierto y
dinámico. Abierto porque tiene que dejar espacio a la interpretación, limitada por los
principios de la argumentación racional, los principios generales del derecho y los
particulares del derecho penal. Y dinámico, porqué tiene que poder ser utilizado durante
todo el procedimiento penal.
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En definitiva, para la construcción del protocolo orientado a la resolución de casos penales
deberán tenerse en cuenta los siguientes principios: primero, dicho sistema debe servir
para resolver los casos que la realidad plantea, con el máximo de seguridad jurídica y
justicia; segundo, esto nos impondrá la necesidad de agrupar los distintos casos según su
estructura fundamental, pues sólo de este modo puede darse una misma solución a casos
similares, y puede pues obviarse la arbitrariedad; tercero, dicha actividad no puede
hacerse al margen de la ley, así pues, cualquier construcción sistemática que se proponga
deberá ser compatible con el tenor literal posible de los preceptos a aplicar, y con el
conjunto del ordenamiento jurídico.
Para ello vamos a partir, como explicaremos a continuación, de una teoría del delito
bipartita. Es decir, la sistematización y organización de los principios comunes a todos los
delitos se realiza en dos grandes categorías: la antijuricidad penal y la responsabilidad
personal.
Veámoslo a continuación.
EJEMPLO: Según el art. 147 CP: “El que por cualquier medio o procedimiento, causare a
otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental será
castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres
años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su
sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.”
José se somete voluntariamente a una intervención quirúrgica de cirugía estética,
consistente en una abdominoplastia.
Formalmente el médico realiza un hecho antijurídico puesto que concurren todos los
requisitos descritos en el tipo: 1. causar una lesión, 2. menoscabar la integridad corporal
y 3. necesidad de tratamiento quirúrgico.
Decimos que la intervención quirúrgica puede subsumirse –relación de contrariedad-
dentro del tipo.
Sin embargo, es obvio que el médico no será castigado por un delito de lesiones. La
razón de ello es que el hecho no es materialmente antijurídico: no hay una verdadera
lesión de la integridad corporal, porqué José ha consentido la intervención médica.
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La antijuricidad material es el daño social del hecho, o más técnicamente, la puesta en
peligro o lesión del bien jurídico protegido. Es decir, un hecho será materialmente
antijurídico sólo en aquellos casos en que la conducta ponga en peligro o lesione un bien
jurídico sin estar permitido (justificado) por otras normas. En el ejemplo citado, la
intervención de cirugía estética consentida no lesiona el bien jurídico integridad física.
Par averiguar si un hecho es penalmente antijurídico, deben concurrir los siguientes
elementos y en el siguiente orden: primero, un comportamiento, y, en algunos casos (en
aquellos en que el tipo así lo exija) un resultado, segundo, que el comportamiento y el
resultado sean típicos (la tipicidad), la ausencia de causas de justificación y la relación de
autoría.
La segunda categoría de la teoría del delito, la responsabilidad personal de carácter penal
(culpabilidad) tiene como finalidad realizar un juicio sobre las condiciones en que el autor
ha cometido el hecho antijurídico. Concretamente, se analiza si el autor del hecho
antijurídico lo ha cometido en condiciones de igualdad respeto de las demás personas.
Sólo de ser así, el autor del hecho antijurídico será penal y personalmente responsable
(culpabilidad) y procederá la imposición de una pena.
El fundamento de la culpabilidad, o en términos que considero preferibles, responsabilidad
personal de carácter penal, debe verse en la no concurrencia de circunstancias o
situaciones que impidan la atribución del hecho penalmente antijurídico. Es pues, un
concepto negativo que no implica ningún juicio de reprochabilidad, ni de poder actuar de
otro modo, ni, en definitiva, significa un juicio sobre el libre albedrío (la libertad).
En el seno de esta categoría deben analizarse los siguientes elementos:
a) el conocimiento de la antijuricidad;
b) la exigibilidad de la conducta adecuada a derecho, y
c) la imputabilidad.
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que cualquier individuo que goce de alternativa de acción dirija y ejercite sus planes de
vida respetando lo prescrito por las normas penales, no quiere decir que siempre lo
consiga. Algunas veces, no lo conseguirá porqué el sujeto a pesar de tener capacidad de
acción no ha podido, por otros motivos no atribuibles a él como sujeto, ser motivado por la
norma. Otras, no lo conseguirá, pero por razones imputables al propio sujeto. Todo ello, es
decir, el examen concreto de sí y cómo ha sido el concreto sujeto motivado debe
estudiarse en sede de infracción de la norma y juicios de imputación (normas adscriptivas),
y no de la prohibición, ámbito de lo que es deseable, posible y necesario evitar o
conseguir, (normas prescriptivas).
En definitiva, un hecho será penalmente antijurídico cuando infrinja una norma de
conducta. La infracción de la norma precisa constatar la presencia de las cuatro categorías
de la antijuricidad: existencia de comportamiento humano; tipicidad penal; ausencia de
causas de justificación penales y relación de autoría.
1. EL COMPORTAMIENTO
Es el primer elemento de la antijuricidad penal. Si no concurre un comportamiento, en
principio y a no ser que concurra la estructura de la actio libera in causa (ver UNIDAD 3),
no hay delito, aunque se haya producido un resultado contrario a la norma, por ejemplo,
una muerte.
Por comportamiento, en la actualidad, debe entenderse la actividad de una persona física o
jurídica voluntaria.
Hasta el año 2011, en Derecho Penal Español sólo podían ser penalmente responsables
las personas humanas y no las personas jurídicas, por ello el primer elemento de la
antijuridicidad era la conducta humana. Cuando se cometía un delito utilizando a una
persona jurídica se consideraba que era penalmente responsable sólo la persona física
que realmente había cometido el delito, mientras que la persona jurídica era únicamente
responsable civilmente.
La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio introdujo un nuevo precepto, el Art. 31 bis, que
viene a modificar la situación anterior, en el sentido de que a partir de su entrada en vigor,
1 de enero de 2011, las personas jurídicas también pueden ser personalmente
responsables.
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Por ello, en el análisis del comportamiento, considero necesario distinguir dos apartados:
uno dirigido a examinar cuándo concurre un comportamiento humano penalmente
relevante, y otro dirigido a examinar cuando concurre una actividad de persona jurídica
penalmente relevante.
Ejemplo: El art. 138 CP describe la conducta de homicidio, de matar a otro, por lo que es
un tipo penal: el tipo de homicidio.
Ejemplo: Juan rompe una pierna a María. El resultado típico son las lesiones producidas
por la acción de Juan. El objeto del delito es María y concretamente la pierna de María. El
bien jurídico protegido es la integridad física.
2.1.3. Sujeto
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También forman parte del tipo la víctima: persona que sufre el delito, el sujeto pasivo del
delito.
No forman parte del tipo ni el sujeto activo ni los perjudicados.
Ejemplo: Juan mata a María. Sujeto activo es Juan. El sujeto pasivo y víctima es María.
Los perjudicados del delito los familiares que tienen derecho a reclamar la
responsabilidad civil derivada de delito. La acción típica es matar. El resultado es la
muerte de María. El objeto del delito es María. Y el bien jurídico protegido es la vida.
b) Riesgo permitido.
EJEMPLO: lesiones causadas en una competición de boxeo, que incluso pueden llegar a
causar la muerte.
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c) Conductas socialmente adecuadas o socialmente toleradas.
e) Tentativa irreal
EJEMPLO: María quiere matar a José haciéndole beber un café con aceite, pues está
convencida de que se trata de una mezcla mortal.
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EJEMPLO: José es daltónico sin ser consciente de ello. Es taxista de profesión. En uno
de sus trayectos, llevando a María de pasajera, confunde el rojo del semáforo con el
verde, y sigue adelante. Como consecuencia atropella a un peatón y María también
muere.
No hay ninguna duda de que José realiza un comportamiento humano, conducir. A
continuación debemos preguntarnos si es típico. Para ello deberemos analizar primero la
parte objetiva del tipo, empezando por el análisis de la conducta objetivamente típica.
En nuestro caso, debemos preguntarnos si José, al conducir crea un riesgo típicamente
relevante para el bien jurídico vida, si lo pone en peligro. Para responder a esta pregunta,
y habiendo descardo previamente la concurrencia de riesgo insignificante, riesgo
permitido, adecuación social, consentimiento y tentativa irreal, utilizaremos un
determinado baremo, en este caso un baremo ex ante, con todos los conocimientos
ciencia y experiencia de la persona normativa ideal. Esta persona, que es una
construcción artificial –normativa- no es daltónica, por lo que puede darse cuenta de que
el semáforo esta rojo y detener el vehículo. Desde esta perspectiva, José crea un riesgo
típicamente relevante para la vida del peatón y de María, puesto que ex ante con todos
los conocimientos, ciencia y experiencia de la persona normativa ideal, el semáforo está
rojo y saltarse un semáforo en rojo es una conducta peligrosa para la vida de los demás.
Si ya en la parte objetiva adoptáramos un baremo subjetivo, de acuerdo con el cual
tendríamos en cuenta sólo los conocimientos, ciencia y experiencia de la persona que
actúa, en nuestro caso deberíamos concluir que José no crea ningún riesgo relevante
para la vida del peatón o de María, puesto que desde su perspectiva el semáforo estaba
verde.
Segundo. Imputación objetiva del resultado a la conducta típica. Este juicio de atribución,
que debe efectuarse sólo en los tipos de resultado, exige comprobar si existe relación de
riesgo entre la conducta y el resultado.
- La relación de riesgo entre resultado y conducta. En este apartado debe comprobarse si
el resultado a imputar a la conducta constituye la realización de un riesgo típicamente
relevante cuya evitación sea precisamente la finalidad de la norma infringida por el sujeto.
En otras palabras, debe comprobarse que el resultado entra dentro del ámbito de
protección de la norma infringida.
El baremo para la imputación objetiva del resultado a la conducta. Lo adecuado en este
apartado es utilizar un criterio ex post (pues debemos esperar a que se produzca el
resultado) intersubjetivo con los conocimientos de la persona normativa ideal, pues todavía
estamos en la parte objetiva.
La relación de riesgo va a quedar excluida siempre que el riesgo creado y el resultante no
guarden relación alguna.
EJEMPLO: Juan dispara a Pedro con intención de matarlo, sin embargo sólo consigue
causarle lesiones. La ambulancia que lo recoge tiene un accidente durante el trayecto al
hospital, y Pedro muere.
Juan había creado un riesgo, peligro, para la vida de Pedro, consistente en morir por el
impacto de una bala, sin embargo, muere porque la ambulancia que lo transportaba tiene
un accidente que nada tiene que ver con el riesgo creado por Juan. Por lo que el
resultado, muerte de Pedro, no entra dentro del ámbito de protección de la norma
infringida (prohibido disparar).
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2.2.2. Parte subjetiva del tipo
En la imputación subjetiva del riesgo típico se trata de comprobar si el sujeto activo
conoce la capacidad lesiva de la acción o bien podía prever o tenía obligación de prever el
desarrollo lesivo de su comportamiento.
En este momento, el baremo más adecuado para analizar si el sujeto activo tiene
conocimiento de la lesividad de su conducta es la perspectiva ex ante, desde la posición
del autor con los conocimientos que él posee, valorado por el espectador normativo. Y ello
es así por dos clases de razones.
El Código Penal español y la mayoría de los de nuestro entorno cultural, restringen las
conductas a castigar a aquellas que sean dolosas o imprudentes.
Una conducta es dolosa cuando el sujeto tiene conocimiento de que la acción que está
realizando pone en peligro determinados bienes jurídicos aceptando la posibilidad de que
estos resulten lesionados. La conducta imprudente concurre cuando un sujeto realiza una
acción peligrosa sin observar las normas de cuidado. En la llamada imprudencia
consciente el autor conoce la peligrosidad de su conducta, pero yerra sobre el pronóstico
que realiza sobre la capacidad lesiva de ella. En la imprudencia inconsciente se desconoce
ya que se está realizando de una acción peligrosa.
SI CONCURRE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, NO DEBE SEGUIRSE CON EL ANÁLISIS, PUES FALTA EL
TERCER ELEMENTO DE LA ANTIJURICIDAD, Y LA CONCLUSIÓN SERÁ QUE NO EXISTE HECHO
ANTIJURÍDICO (HECHO PROHIBIDO) POR PRESENCIA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN. POR EL
CONTRARIO, SI NO CONCURRE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, HAY QUE PROSEGUIR CON EL ANÁLISIS
DE LA RELACIÓN DE AUTORÍA.
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4. RELACIÓN DE AUTORÍA
De acuerdo con el art. 27 CP, son responsables de los delitos los autores y los cómplices.
Para que un hecho pueda ser considerado antijurídico tiene que haberlo cometido una
persona a título de autor. Sólo de este modo podrán ser también castigados los cómplices
y demás partícipes.
Existe relación de autoría entre el hecho y un determinado sujeto cuando éste ha realizado
todos los elementos del tipo individualmente, con el suficiente conocimiento. También debe
afirmarse dicha relación en los casos de realización conjunta de las conductas típicas
(coautoría); realización por medio de un instrumento (autoría mediato) o en los casos en
que se ostenta un posición privilegiada (autor tras el autor).
1. CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD
Para que un sujeto pueda ser personalmente responsable del hecho antijurídico que ha
cometido tiene que haberlo realizado con conocimiento de que estaba prohibido. En caso
contrario, de desconocimiento, se incurre en un error de prohibición, regulado en el art.
14.3 del Código Penal, que puede llegar a excluir la responsabilidad penal.
SI NO CONCURRE EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD, NO DEBE SEGUIRSE CON EL ANÁLISIS,
PUES FALTA EL PRIMER ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL, Y LA CONCLUSIÓN SERÁ
QUE A PESAR DE EXISTIR UN HECHO ANTIJURIDICO Y RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO,
EL AUTOR NO PODRÁ SER SOMETIDO A NINGUNA PENA NI MEDIDA DE SEGURIDAD.
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SILA CONDUCTA ADECUADA A DERECHO NO ES EXIGIBLE, NO DEBE SEGUIRSE CON EL ANÁLISIS,
PUES FALTA EL SEGUNDO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL, Y LA CONCLUSIÓN
SERÁ QUE A PESAR DE EXISTIR UN HECHO ANTIJURIDICO Y RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE
DELITO, EL AUTOR NO PODRÁ SER SOMETIDO A NINGUNA PENA NI MEDIDA DE SEGURIDAD.
3. IMPUTABILIDAD
Finalmente, para que el autor del hecho antijurídico pueda ser personalmente responsable,
tiene que ser imputable, es decir, tiene que haber actuado en condiciones psíquicas y de
madurez normales.
En nuestro Código penal, las causas que excluyen la imputabilidad del sujeto (causas de
inimputabilidad) son las previstas en los artículos 20.1, 20.2 y 20.3, todos ellos del Código
penal.
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