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Por otra parte, esta reforma legal vino a reforzar la defensa de consunción en los casos de
comisión de homicidio con otras armas (cortantes o punzantes, básicamente), cuyo porte en
público se sanciona por el art. 288 bis. En efecto, en este caso habrá de consentirse que, atendida
la escasa cuantía de la pena impuesta en tal caso (presidio menor en su grado mínimo o multa), y
que no representa el riesgo común del arma de fuego, sí puede y debe considerarse En
consecuencia, habiéndose además aumentado las penas del porte de armas absolutamente
prohibidas y bajo control, y derogadas las disposiciones que establecían la posibilidad de considerar
la posesión de ciertas armas sujetas a control como meras infracciones administrativas y las agra -
vantes antes existentes por cometer delitos con armas de fuego, parece no existir lugar para una
defensa basada en la consunción del hecho menos grave en el delito de homicidio que se comete
con las armas que se poseen, portan o tienen en su poder. No obstante, la acumulación material de
las penas de todos los delitos concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 74. El
legislador tuvo en consideración para ello el hecho de que el delito de porte o tenencia de armas es
uno de posesión, permanente y de peligro común, diferenciable no sólo en el objeto de protección
del delito de homicidio (y de cualquier otro que se cometa con ellas), sino también espacial y
temporalmente, lo que permite excluir una defensa basada en el principio de non bis in idem. }a y
subsidiariedad con las restantes se encuentran las figuras de atentados a la autoridad del art. 5 a)
Ley 12.927, secuestro y sustracción de menores con homicidio de los arts. 141 y 142, torturas
con homicidio del art. 150 A, muerte de fiscales y defensores públicos del art. 268 ter, violación
con homicidio o femicidio del art. 472 bis y robo con homicidio del art. 433 N.º 1. Aquí también
cabe alegar non bis in idem y proponer como pena única la del delito más grave entre las
figuras especiales de homicidio concurrentes, cualquiera sea su grado de ejecución.
En consecuencia, de no probarse por la acusación el elemento del delito especial, compuesto o
complejo que se trate (defensa de insuficiencia o falta de prueba), se hace posible el
resurgimiento tanto del homicidio simple como del calificado y
E. PENALIDAD
En conformidad a lo dispuesto en el articulo 391 N°2 del Código Penal, le aplicable al delito
corresponderá a Presidio mayor en su grado medio a máximo en cualquier otro caso, por lo
cual la pena asignada al delito va desde los 10 años y día a 20 años.
En relación a las penas sustitutivas, la Ley 18.216 excluye por regla general de dicho régimen de
sustituciones a los autores de los delitos consumados de parricidio, femicidio y homicidio simple y
calificado, salvo para el caso de la pena de libertad vigilada intensiva, que puede decretarse
cuando el delito se cometiere en contexto de violencia intrafamiliar y la pena privativa de libertad
impuesta no fuere superior a 5 años, excepción del todo desafortunada en su formulación, por lo que
sobre esta clase de violencia se dirá más adelante. En todo caso, cuando los delitos en cuestión se
cometan mediante el uso de armas, la regla de determinación de la pena del art. 17 B Ley 17.798
hace prácticamente imposible la sustitución, por la imposibilidad de realizar una rebaja penológica
de esa magnitud, salvo que al imputado le beneficie alguna situación de estado de necesidad
incompleto, del art. 10 N.º 11, en relación con el art. 73, y se practique la rebaja de hasta tres grados
que allí se dispone.
Del precepto es posible atribuir a la noción del homicidio calificado, que este se puede definirse
como la muerte causada a otra persona que, no constituyendo parricidio o infanticidio, se lleva
a cabo con alguna de las cinco circunstancias que se enumeran en el art. 391 № 1 Código
Penal.
A. Tipicidad:
a.1. El tipo objetivo
En el art. 391 se hace referencia a la alevosía, sin explicar el significado de la expresión, pero
sistemáticamente debe entenderse en el alcance que el art. 12 № 1 prescribe para los efectos de la
circunstancia agravante allí establecida: "Cometer el delito contra las personas con alevosía,
entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro".
En la referida disposición se albergan dos conceptos diversos: a traición y sobre, seguro. Estas
modalidades de realización merecen precisarse.
- A traición: Importa el ocultamiento de la intención verdadera del agente, presentar ante
la víctima una situación con características distintas a las que realmente posee.
Así por ejemplo, se comenta que el hecho de que el ataque se verifique oír la espalda, sin darle
ninguna oportunidad a la victima de defenderse o de repeler la agresión, demuestra un claro
aprovechamiento de la situación de indefensión de ella y revela el animo alevoso.
Sin embargo, no siempre que se dé una situación de seguridad para el delincuente habrá
alevosía (cuando se mata a un recién nacido o a un ciego no necesariamente se está ante un
homicidio alevoso, en estas hipótesis inevitablemente se da la seguridad, con independencia de la
voluntad del homicida). Es necesario que las condiciones de seguridad sean las que de algún
modo determinaron al sujeto a concretar el delito, si le han sido indiferentes, generalmente no
habrá alevosía.
La naturaleza objetiva o subjetiva de esta circunstancia ha sido discutida; empero, para que se
considere que concurre debe objetivamente presentarse una situación de seguridad para el
agente, es insuficiente su mera creencia de que tal alternativa se da . Además de presentarse
materialmente esa situación, el delincuente debe subjetivamente haber sido su c reador o haberlo
decidido a la ejecución del hecho, o sea, aprovecharse de ella.
Por lo tanto, ha de estar en conocimiento de que esas modalidades se presentan y querer emplearlas.
Lo señalado evidencia que es una circunstancia de naturaleza objetiva y subjetiva.
La alevosía se caracteriza por proceder sin riesgo, creando o utilizando circunstancias que lo
eviten, con el fin de asegurar la acción delictiva (SCS 04/2023, ROL 26205-2023).
Critica: Se ha criticado esta circunstancia como calificatoria, porque sería castigar lo que se hace
bien; es obvio que el delincuente que decide cometer un delito asegura su resultado y la evitación
de riesgos para él, hace en definitiva una buena ejecución del hecho, lo que no habría por qué
considerar para agravar su situación, pero el desmerecimiento jurídico de tal comportamiento no
radica en la buena realización, sino en el mayor injusto que significa dejar en la indefensión a
la víctima.
Primitivamente se denominaba esta modalidad del homicidio calificado como latrocinio, matar
por el móvil de lucro. Esta forma de matar hace necesaria la concurrencia de dos personas
por lo menos, una que ofrece el precio y otra que mata para recibirlo (instigador e instigado,
respectivamente, conforme el art. 15 № 2 ) .
Las expresiones premio o promesa importan que tanto el pago anticipado como la oferta de pago
para la realización del homicidio son conformantes de la circunstancia, aunque no es necesario que
realmente se cumpla con la cancelación de lo prometido, lo que interesa es que se actúe en la
expectativa del beneficio.
Existe acuerdo en la actualidad para reducir la noción de premio y promesa a beneficios de orden
económico, porque el desvalor del comportamiento incide en emplear como medio de matar
ventajas de esa naturaleza. Algunos autores en la primera mitad del siglo le reconocían un alcance
más amplio a la expresión premio, haciéndola comprensiva de cualquier beneficio, aun de índole
sentimental, pero de ser así casi en todo homicidio concurriría, porque siempre el que mata persigue
un beneficio, aunque sea satisfacer su ánimo vindicativo. La circunstancia operará siempre que
exista una clara relación de causalidad entre el premio o promesa y la provocación de la
muerte, el inductor debe pagar o prometer el precio para que se mate y el que realiza la
acción hacerlo precisamente para recibirlo. El pago posterior que un tercero haga al homicida en
reconocimiento de su hecho no convierte esa muerte en homicidio calificado.
Atendido a ello, se ha señalado que esta calificante necesariamente requiere de 3 sujetos. En
concreto: La víctima, un autor material al que se le encarga la comisión del delito y un mandante
que lo encarga.
- Parte de la doctrina se inclina a pensar que ya que la ley no distingue entre ambos,
correspondería aplicar la calificante a ambos sujetos en esta línea puesto que la ley
exige la partición de ambos se está frente a una figura plurisubjetiva en la que la
conducta de ambos es necesaria, por lo que tanto la conducta del sicario como la del
mandante integran el tipo, haciendo que ambos sean autores calificados del delito.
- Otra parte la doctrina, es en la que encontramos Etcheberry, estima que no sería posible
imputarle esta calificante al autor inductor de este delito ya que el código señala que se
debe actuar por premio o promesa remuneratoria siendo esta expectativa en la que motiva el
delito.
Tal circunstancia no podría transferirse al mandante toda vez que él no actúa por el
beneficio, si no que lo ofrece.
Además, aun cuando la circunstancia agravante del artículo 12 N°2 no pudiera tomarse en
cuenta por ser una calificación de delito su transmisión sigue rigiéndose por la regla del
artículo 64 del código, por lo que siendo esta una condición subjetiva del autor material, no
podría transmitirse al autor inductor. Esto en consecuencia haría imposible que ambos
fueran imputados por el mismo delito lo que nos impediría que al mandante le fuera
imputable otro tipo de homicidio y fuera calificado por otras causas o agravado por haber
actuado dentro de los supuestos establecidos en el artículo 12 N°2 CP.
De modo que el desvalor de la conducta alcanza tanto a uno como a otro; no obstante,
mayoritariamente la doctrina sostiene que afecta sólo al instigado, porque el agravamiento tendría
su razón en la codicia del mercenario, lo que se cree estaría respaldado por la diferencia de
redacción de la agravante general establecida en el art. 12 № 2 ("Cometerlo mediante
precio...") y de la calificante descrita por el art. 391 № I o circunstancia segunda ("Por premio
o promesa...").
Importante: Agravante 12 N° 2 en relación con el Homicidio calificado del art. 391 N°1 CP:
- Debe tenerse presente que respecto al delito de homicidio la agravante examinada cumple funciones
calificantes, de conformidad con lo dispuesto por el art. 391, N° 1 CP, circunstancia segunda del C.P.
Aunque la redacción de ambos preceptos es distinta
- La agravante no esta limitada a un premio o recompensa de carácter económica o que consista en la
entrega de dinero.
o Por precio debe entenderse el valor pecuniario en que se estima una cosa o servicio.
o Por recompensa, en cambio, según la opinión dominante en la doctrina nacional, es cualquier
otro premio distinto del pecuniario. Esta expresión comprende tanto los beneficios de índole
económicos como los meramente honoríficos y sentimentales.
o La promesa, no es sino el ofrecimiento futuro de otorgar posteriormente el precio o la
recompensa. En este punto se comprender todo tipo de dadivas o prestaciones de cualquier
naturaleza, siempre que no sean pecuniarias.
- A diferencia del art. 12 N° 2, el premio en el homicidio calificado tiene que consistir o ser avaluable
en dinero
Finalmente, la ley N° 21.571 ha incorporado un nuevo precepto penal relacionado con esta
calificante, sancionándola conspiración para cometer este tipo de homicidio. De este modo, la
norma señala lo siguiente:
ART. 391 bis.- El que conspire para cometer el delito de homicidio calificado previsto en
los términos del artículo 391 N° 1°, circunstancia segunda, será castigado con la pena de presidio
menor en su grado máximo.
Si la conducta descrita en el inciso precedente se comete en contra de un juez con competencia en
lo penal, de un fiscal del Ministerio Público, de un defensor penal público, de un funcionario de
Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile o de Gendarmería de Chile, en razón
del ejercicio de sus funciones, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo.
Debemos señalar que esta calificate no es exactamente igual a las circunstancias contenidas en el
artículo 12 N°3 CP, ya que esta última exige que el medio por el cual se comete el delito contenga
la posibilidad de causar estragos, o dañar a la personas distintas del sujeto pasivo del delito . En este
caso (la calificante de homicidio), se requiere de cualquier sustancia que en poca cantidad,
pueda causar la muerte o, al menos, daño importante a la salud de la víctima. Por lo tanto,
cualquier sustancia podría llegar a ser veneno, aun cuando para el común de las personas se
tratará de un factor inocuo, como sería el caso del azúcar para un diabético. No hay diferencia
en cuanto a si el daño se produce de forma mecánica o por efectos químicos, lo importante es
que el efecto nocivo pueda ocurrir.
Por venenó se entiende cualquiera substancia (sólida, líquida, gaseosa) que incorporada al
cuerpo en poca cantidad (no se trata de que se use poca cantidad , sino que produzca efectos
nocivos al incorporarse al cuerpo en exigua cantidad) cause la muerte o serios daños a la salud.
El veneno se puede introducir en el sujeto pasivo a través de la respiración, de la piel,
inyectándolo, por vía oral, anal o en cualquier forma. Se acepta que sustancias que actúan
mecánicamente en el cuerpo, y no químicamente, como el vidrio molido, son veneno para estos
efectos. Se trata de un concepto relativo, el azúcar para un diabético puede calificarse de veneno, el
licor para un recién nacido, el agua para un hidrópico.
El veneno, cómo circunstancia calificante del homicidio, encuentra su fundamento en que se
trata de un medio particularmente insidioso, ya que el envenenamiento supone el riesgo, para
aquel que investiga el delito, de no poder descubrirse lo que causó la muerte, ocultando así el
homicidio, tal como se ha señalado en doctrina. Además, y más relevante aún dicho carácter
insidioso se asocia para la insidia empleada por el agente que se materializa en la indefensión
que padece el sujeto pasivo quien desconoce que está siendo envenenado. De esta forma no
podría considerarse que concurra la calificarte cuando sea forzado a la víctima a ingerir la
sustancia venenosa, toda vez que no existe dicha condición insidiosa.
Esto ha generado que una amplia parte de la doctrina considera el veneno como una forma alevosa
de homicidio, consideración que no es compartida por Garrido. Que considera a la alevosía como
una circunstancia jurídicamente independiente del veneno, toda vez que no considera al elemento
insidioso como fundamental y también por el temor social histórico que despierta el empleo de
dicho medio que complejiza la determinación de si la muerte fue fruto de un delito o no.
Los rubros recién indicados deben resolverse aplicando los principios que fueron objeto de análisis
al estudiar la parte general, y a ellos se hace remisión.
Para una adecuada solucion de las situaciones que pueden presentarse, es conveniente recordar que
el homicidio calificado no es una figura agravada de homicidio, sino que un tipo penal
independiente, por lo tanto, no procede aplicar el art. 64, que se refiere a las circunstancias
modificatorias y no a los elementos del tipo, como son las calificantes.
Esto puede tener importancia en la comunicabilidad de las calificantes a los participes; ha de
recordarse que el dolo del que interviene en el hecho debe abarcar todos los elementos del tipo
objetivo, entre ellos del medio empleado -y que califica el homicidio-, y se extiende al
conocimiento de la calificante y a la voluntad de participar en tal sentido, aunque no es imperativo
que intervenga en la actividad misma que constituye la calificante.
Criterios semejantes se han de tener presentes en los casos de tentativa, frustracion y para apreciar
las situaciones de error.
La tentativa de matar a otro empleando una sustancia venenosa cuyo poder letal se ha extinguido
por el transcurso del tiempo, perdiendo su eficacia, conforma un delito imposible por absoluta
inidoneidad del medio empleado.
Un homicidio con ensanamiento intentado o frustrado resulta difícil, porque es necesario aumentar
inhumanamente el dolor inherente a la muerte, que en el delito imperfecto no sobreviene. En el
homicidio por precio, para que pueda existir tentativa tiene que iniciarse la actividad material de
ejecución del hecho por el sicario, de manera que la simple proposición y aun el pago previo
realizado por el inductor no podrían constituir por si solos tentativa de homicidio calificado,
aunque -como se ha señalado- el instigado haya recibido la recompensa.
3. EL PARRICIDIO
El Código Penal inicia el párrafo "Del homicidio" con el art. 390, que define lo que es el parricidio:
"El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro
de sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge o conviviente, será castigado, como
parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado"
Esta disposición debe relacionarse con el art. 394, que describe el infanticidio, del cual se
desprende que está excluido del parricidio la muerte causada a los descendientes dentro de las
48 horas después del parto.
El parricidio es un delito autónomo, independiente, no es una figura agravada de homicidio.
Es un delito independiente por razones tanto formales como substanciales. Formalmente, porque el
artículo del Código que trata el parricidio está ubicado antes del homicidio e inicia el título VIII
del Libro 2° , lo que es demostrativo de la voluntad de reconocerle autonomía.
Además, el art. 390 expresa que el responsable de la muerte allí descrita se castigará "como
parricida" (y no como homicida); por otra parte, el parentesco a que se refiere la disposición es
diverso al que señala como circunstancia modificatoria de responsabilidad el art. 13, de modo
que se trata de un elemento del tipo penal, y no una mera circunstancia.
A saber, si bien el parricidio es un atentado a la vida de otra persona, afecta también a
convicciones y sentimientos inherentes a la sociedad sobre formas de convivencia y
vinculación familiar o conyugal que deben existir entre determinadas personas, aunque en el
caso concreto esas relaciones no se cumplan, porque esta última realidad resulta secundaria frente a
los efectos simbólicos que los hombres confieren a esas relaciones en su ámbito ético, familiar y
social. De consiguiente, hay un mayor injusto en este delito, porque social y políticamente no es
lo mismo matar a un extraño que matar a un pariente próximo, al cónyuge o al conviviente.
En el párrafo anterior se ha adelantado que el bien jurídico es la vida del pariente consanguíneo
en línea ascendente o descendente o del cónyuge. La protección de esta vida para el legislador
presenta mayor valor que la de un extraño, cuestion que se dejo constancia por la Comisión
Redactora en las actas. No consideró las relaciones sentimentales existentes entre padres e hijos,
sino a "los vínculos que la naturaleza ha criado entre ellos por el hecho de la paternidad", podemos
agregar, y por el matrimonio. Esta concepción del bien jurídico encuentra explicación en el
ámbito constitucional, pues el art. I° establece que "la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad", y la tradicional concepción de la familia está ligada al matrimonio, a la consanguinidad y
en la actualidad a la convivencia.
De manera que no se tomaron en cuenta aspectos subjetivos o sentimentales, sino la relación
objetiva de sangre o legal del matrimonio o de hecho en la convivencia, pero en cuanto se
integra a la vida. En otras palabras, lo amparado como bien es la vida del consanguíneo
ascendiente o descendiente del cónyuge y del conviviente, como valor social único . Existe, de
consiguiente, un mayor injusto, es más grave la muerte de esas personas que la de un
extraño,129 sin perjuicio de que concurra también una mayor culpabilidad.
A. Tipicidad:
El parricidio es una figura penal autónoma, pero no por ello deja de ser una clase de homicidio,
de suerte que lo comentado respecto de este tipo penal es aplicable también al delito en estudio. En
esta oportunidad la exposición se limitará a los aspectos particulares que dicen con esta figura, del
tipo objetivo y del subjetivo.
Es cierto que el art. 390 no hace referencia a la consanguinidad, pero hay acuerdo en la doctrina
en el sentido de excluir el parentesco afín, exclusión que se fundamenta en dos circunstancias:
El parricidio históricamente debe su existencia a la relación natural de sangre, en tanto que la
filiación afín tiene su origen en la unión sexual; en el plano sistemático, se puede constatar que
cuando el legislador ha querido incorporar el parentesco afín, lo ha señalado expresamente (v.
gr. los arts. 13, 489, entre otros), lo que no se hizo al describir el parricidio.
Para estos efectos, el hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida tiene por padres al
hombre o mujer que se sometieron a ellas (art. 182 del Código Civil).
Quedan excluidos también como posibles víctimas de un parricidio los hijos legítimos o
ilegítimos y los demás descendientes legítimos siempre que su muerte se cause en las 48 horas
siguientes al parto, porque esas muertes constituyen infanticidio (art. 394).
El parentesco en el parricidio debe acreditarse, como todos los demás elementos del tipo, pero sobre
ese punto específico la Comisión dejó constancia que procedía hacerlo con cualquier medio de
prueba, y no sólo por los autorizados por el Código Civil para justificarlo.
Ahora bien, una situación que podría generar confusió