Capítulo 18

APLICACIÓN DE LAS PENAS - DETERMINACIÓN LEGAL E INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

La determinación legal de la pena es un proceso en que interviene el Poder Legislativo, mediante

formulaciones de la política criminal del Estado, fijando las consecuencias jurídicas del delito y también los
casos más o menos graves en que esa pena deba agravarse o atenuarse imperativamente.

LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA

Punto de partida para todo el proceso de determinación de la pena es la pena asignada por la ley al autor del
delito consumado descrito en cada una de las figuras que componen la parte especial del derecho penal,
también denominada, por lo mismo, marco penal. La pena señalada por la ley, o marco penal, a partir del cual
se comienza la operación de determinación legal y judicial de la misma, puede alterarse por la concurrencia
de alguno de los siguientes factores:

1. Circunstancias calificantes o privilegiantes especiales: Son circunstancias a las que la ley les otorga un
efecto calificante o privilegiante especial, aumentando o disminuyendo la pena prevista originalmente, antes
de proceder a la determinación legal, como sucede particularmente con las circunstancias de los arts. 72, 73,
142 bis, 456, etc. En el caso del concurso ideal y medial, cuando se aplica la regla del art. 75 del Código
Penal, 44 se altera la pena señalada por la ley para todos los partícipes, pero sólo una vez determinada la
pena que correspondería según los grados de desarrollo de cada uno de los delitos concurrentes.

B. LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA, SEGÚN LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

Nuestro Código Penal, con arreglo a lo dispuesto en sus artículos 50, 51, 52 y 61, impone respectivamente
como regla general al autor del delito frustrado o de su tentativa la pena inferior en uno o dos grados al
mínimo señalado por la ley para el delito consumado, en la respectiva Escala Gradual.

C. LA DETERMINACIÓN LEGAL DE IA PENA, SEGÚN LOS GRADOS DE PARTICIPACIÓN EN EL DELITO

Si delito está consumado, al cómplice se le aplica la pena inferior en un grado, y al encubridor, la inferior en
dos grados al mínimo de las señaladas por la ley; si el delito está frustrado, al cómplice se le impone la pena
inferior en dos grados y al encubridor, la inferior en tres grados a la señalada por la ley para el delito
consumado; y tratándose de un delito tentado, se aplica al cómplice la pena inferior en tres grados y al
encubridor, la inferior en cuatro grados a la señalada por la ley para el autor del delito consumado.

-Excepciones a las reglas anteriores: Encubrimiento por favorecimiento personal habitual

D. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LAS REGLAS DE DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA. CUADRO

DEMOSTRATIVO

Los arts. 51 a 54 establecen:

Autor Cómplice Encubridora

Delito consumado Art. 50: toda la pena Art. 51: un grado menos Art. 52: dos grados menos
Delito frustrado Art. 51: un grado menos Art. 52: dos grados menos Art. 53: tres grados menos
Tentativa Art.52: dos grados menos Art. 53: tres grados menos Art. 54: cuatro grados menos
E. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA DE MULTA: Se encuentran reguladas en el art. 25 incisos 6 y 8,
que establece marcos cuantitativos dependiendo de si la multa recae sobre crímenes, simples delitos o faltas.

LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA: Conforme al art. 62 Código Penal, la individualización

judicial de la pena ha de hacerse tomando en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes
en el hecho y la valoración que de éstas hacen las reglas de los arts. 63 a 73 del Código Penal.

A. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES EN GENERAL

El Código Penal contempla en su art. 11 nueve circunstancias atenuantes, que admiten alguna clasificación
interna, como se verá enseguida. En cambio, en el art. 12 encontramos 19 circunstancias agravantes.

Circunstancias atenuantes: Son aquellas circunstancias que reducen gradualmente la pena entre ellas
encontramos las principales como las atenuantes pasionales que en el art. 11 contempla: Haber precedido
inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito; la de haberse
ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, a sus
parientes legítimos por consanguinidad. Irreprochable conducta anterior: Un esfuerzo humanitario por
mitigar las a veces excesivas penas que se prodigan en algunos títulos del Código y en algunas leyes
especiales (como la Ley 19.366, p. ej.) y Colaboración con la justicia, entre otras.

Circunstancias agravantes: Alevosía: Son aquellas circunstancias que aumentan gradualmente la pena
correspondiente, entre las principales encontramos: La alevosía "cuando se obra a traición o sobre seguro",
Precio o promesa remuneratoria, Ensañamiento: (consiste, según el art. 12, 4°, en "aumentar
deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución"), Premeditación:
Como señala la circunstancia 5 a del art. 12, esta agravante opera únicamente en "los delitos contra las
personas", por lo que, al igual que con la alevosía, el legislador ha ampliado su ámbito de aplicación a los
delitos de robo con violencia (art. 456 bis), Aprovechamiento de una calamidad ("cometer el delito con
ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia"),
Reincidencia: Una agravación adicional a quien ha sido condenado por un nuevo delito, cometido con
posterioridad a una condena anterior, entre otras muchas más.

B. REGLAS DE INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA, EN ATENCIÓN A LAS

CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES

a.l. Prohibición de la doble valoración de agravantes: Conforme al art. 63 Código Penal, "no producen el
efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito
especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo"

Cuando la agravante constituye por sí misma un delito especialmente penado por la ley no hay agravación y
se está frente a un concurso real (art. 74) o ideal (art. 75) de delitos o, eventualmente, ante un concurso
aparente de leyes penales. Evidente es el caso del incendio y los medios estragosos de la agravante 3 a del
art. 12, contemplados como delitos en los arts. 474 y sigs. del Código Penal.

1.2. Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y penar un delito: La aplicación de
esta norma presenta alguna dificultad cuando es necesario distinguir entre las figuras calificadas y los delitos
que contemplan agravantes especiales, pues sólo respecto del primer grupo de casos opera automáticamente
la norma del art. 63.

En los delitos que contemplan agravantes especial: Se trata de aquellas figuras simples que sin embargo
aparecen descritas con particular detalle por el legislador, o a las que éste ha asociado una o más agravantes
especiales que coinciden con alguna o algunas de las agravantes genérica.

La inherencia de la agravante al delito se encuentra implícita en el tipo penal: Este sería el caso del tipo de la
apropiación indebida (art. 470 N°1), que contiene implícitamente la circunstancia de abuso de confianza (art.
12 N°7), y por tanto ella no surtirá efecto agravante. Lo mismo ocurre en los delitos funcionarios (L. II, Tít. III, §
4) respecto de la agravante que consiste en prevalerse el delincuente de su carácter público (art. 12 N°8).

La inherencia de la agravante al delito derivada de las circunstancias concretas en las que se comete: La
inherencia supone en estos casos que no está en manos del autor modificar esas circunstancias o que su
modificación no le incumbe: si alguien ataca sexualmente a una mujer, no podrá imputársele, además, la
agravante 18 a del art. 12, aunque la ley no distinga en cuanto al sexo del sujeto pasivo en los delitos
sexuales.

Comunicabilidad e incomunicabilidad de circunstancias atenuantes y agravantes: Según el art. 64 del código

Penal, las reglas que antes hemos estudiado según del principio de comunicabilidad son aplicables para
excluir del juzgamiento de los partícipes del delito las circunstancias únicamente apreciables en el autor que
consistan en su "disposición moral" o sus "relaciones particulares con el ofendido" o "en otra causa personal".

Exclusión de agravantes y atenuantes genéricas por efecto de la llamada "media prescripción": Conforme
dispone el art. 103 Código Penal, si el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de
la prescripción de la acción penal o pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus
respectivos casos, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias
atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68.

Cuando la ley señala una sola pena indivisible: Según el art. 65 Código Penal, cuando la ley señala una sola
pena indivisible (penas perpetuas), ni "la aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes
que concurran en el hecho". En cuanto a las atenuantes, sólo tienen efecto si concurren sin agravantes.

Cuando la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles: Según el art. 66, en este caso si "no
acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes", puede el tribunal imponer cualquiera de las
penas señaladas por la ley. Concurriendo una o más agravantes, y ninguna atenuante, se debe imponer la
pena mayor (el grado máximo). Si concurre una atenuante y ninguna agravante, se debe imponer la pena
menor (el grado mínimo). Pero si esa atenuante es muy calificada, además, se puede imponer la pena inferior
en un grado. Y si son dos o más las atenuantes concurrentes, la pena puede rebajarse en uno o dos grados.

Cuando la ley señala como pena sólo un grado de una pena divisible: si no concurren circunstancias
atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión al aplicarla. Si
concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, se aplica la pena en su mínimum o en su
máximum, respectivamente. Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna
agravante, la regla es la misma que en el caso anterior. En cambio, tratándose de concurrir dos o más
agravantes y ninguna atenuante el Tribunal puede aplicar la pena superior en un grado.
Capítulo 21

LAS CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN PARTICULAR

A. LA MUERTE DEL RESPONSABLE

Conforme dispone el N°1 del art. 93, la responsabilidad penal se extingue "por la muerte del responsable",
esto es, su muerte en sentido natural y absoluto. Por tanto, no alcanzan a extinguir la responsabilidad penal la
muerte presunta del CC ni la llamada muerte clínica, aceptada únicamente para propósitos de trasplante de
órganos por la Ley 19.451.

B. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA

Es la causal 2 a del art. 93, y a pesar de su igualmente obvia apariencia, se diferencia de la anterior en que
sólo es aplicable una vez que el responsable ha sido condenado judicialmente por sentencia firme, que
pueda, por tanto, cumplirse.

C. AMNISTÍA

Conforme al N°3 del art. 93 del Código Penal, la amnistía "extingue por completo la pena y todos sus efectos".
La amnistía corresponde a la forma más amplia de ejercicio del derecho de gracia, el que la comunidad se
otorga a sí misma, a través de sus representantes en el Congreso Nacional.

D. INDULTO

Como bien lo declara el N°4 o del art. 93, es el indulto también una gracia, pero que se diferencia de la
amnistía por la menor amplitud de su alcance y sus efectos. Desde luego, sólo procede respecto de personas
condenadas por sentencia ejecutoriada y, como señala el numeral citado, "sólo remite o conmuta la pena;
pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo
delinquimiento y demás que determinan las leyes".

E. EL PERDÓN DEL OFENDIDO

En delitos de acción privada el perdón del ofendido, en la forma que lo recoge el N°5 del art. 93, sólo opera
respecto de penas impuestas, por delitos de acción privada, restándole aparentemente valor a una
declaración previa al proceso en ese sentido o durante el mismo.

Y en delitos de acción pública conforme lo que dispone el art. 241 Cpp se señala que el juez de Garantía debe
aprobar un acuerdo reparatorio celebrado entre la víctima y el imputado, siempre que se haya convenido
libremente entre ellos y con pleno conocimiento de sus derechos. En este caso, "se extinguirá, total o
parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiera celebrado" (art. 242 Cpp (2000)).

F. EL PERDÓN OFICIAL

El principio de oportunidad: Conforme dispone el art. 170 Código Procesal Penal (2000), transcurridos los
plazos que allí se establecen y sin que el Juez de Garantía o el Fiscal Regional, en su caso, revoquen la
decisión del Fiscal del Ministerio Público correspondiente, el ejercicio del principio de oportunidad extingue la
"acción penal" respecto del hecho de que se trate.
La suspensión condicional del procedimiento: La suspensión condicional del procedimiento consiste en un
acuerdo entre el Fiscal del Ministerio Público y el imputado, aprobado por el Juez de Garantía, en los casos
que la ley lo señala, y conforme al cual el Juez debe imponer al suspenso alguna de las condiciones que la
propia ley le indica, por un plazo no inferior a un año ni superior a tres. Según dispone el art. 240 del Código
Procesal Penal (2000), transcurrido el plazo por el cual se suspendió condicionalmente el procedimiento, sin
que éste hubiere sido revocado, se extingue la responsabilidad penal, debiendo decretarse el sobreseimiento
definitivo.

c. La suspensión de la imposición de la pena: Consiste, según el art. 398 de dicho cuerpo legal, en dictar una
sentencia condenatoria, pero suspendiendo la imposición de la pena y todos sus efectos durante seis meses,
si "concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposición de la pena al imputado".
Transcurrido el plazo de seis meses sin que el condenado hubiese sido requerido por otro delito, "el tribunal
dejará sin efecto la sentencia, y en su reemplazo, dictará el sobreseimiento definitivo de la causa". Se
extingue de este modo la responsabilidad penal, pero, como en la mayor parte de las instituciones procesales
antes vistas, subsiste la civil.

G. LA PRESCRIPCIÓN

Los números 6 o y 7 o del art. 93 establecen la prescripción como causal de extinción de acción penal y de la
pena, que consiste en la cesación de la pretensión punitiva del Estado por el transcurso del tiempo,

sin que el delito haya sido perseguido o sin que pudiese ejecutarse la condena, respectivamente, siempre que
durante ese lapso no se cometa por el responsable un nuevo crimen o simple delito.

a. La prescripción de la acción penal

Tiempo de la prescripción: Conforme al art. 94 del Código Penal la acción penal prescribe: respecto de los
crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en quince años; respecto de
los demás crímenes, en diez años; respecto de los simples delitos, en cinco años; respecto de las faltas, en
seis meses.

El tiempo se cuenta desde el momento de la comisión del delito, pero si el delincuente se ausenta del territorio
nacional, el tiempo de la prescripción se duplica durante el lapso de su ausencia.

La ley sólo señala que la prescripción correrá desde el momento de la ejecución del delito, que normalmente
coincide con el de su consumación.

b. Prescripción de la pena: Mientras la medida del tiempo de prescripción de la acción penal ha de hacerse
con relación a la pena señalada en abstracto por la ley al delito, tratándose de la prescripción de la pena, ésta
se refiere únicamente a las "impuestas por sentencia ejecutoria", y prescriben, según su art. 97: "La de
presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años; las demás penas de crímenes, en diez años; las
penas de simples delitos, en cinco años; las de faltas, en seis meses."

Por su propia naturaleza, la prescripción de la pena sólo se interrumpe, por la misma razón que lo hace la de
la acción penal, esto es, "cuando el condenado, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito,
sin perjuicio de que comience a correr otra vez".
c. Disposiciones comunes a ambas clases de prescripción: Como señalan los arts. 101 y 102 del Código
Penal tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de
personas, y será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el reo no la alegue, con tal que se halle
presente en el juicio.

d. La llamada media prescripción: Al igual que con la prescripción de la reincidencia, este problema no tiene
que ver con la extinción de la responsabilidad penal, sino con el efecto de ciertas circunstancias agravantes,
que hemos visto con anterioridad.