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REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA1

● Las penas previstas en los artículos de la Parte Especial (denominadas “pena base”, “pena tipo” o
“marco penal abstracto”) son las aplicables al autor del delito consumado (art. 61).

● Pena para el autor de la tentativa de delito (art. 62): inferior en uno o dos grados a la señalada en la
Ley para el delito consumado en la extensión que se estime adecuada atendiendo al peligro inherente al
intento y al grado de ejecución alcanzado

→ ¿sin sujetarse al art. 66, si concurren atenuantes?

▼ Determinación de la pena inferior en grado: "se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la ley
para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de
tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena
señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza
de la pena a imponer." (art. 70.1.2ª)

· Pena base: A — B → (A-A/2) — (A menos 1 día)

(→ de la mitad del límite inferior de la pena base al límite inferior, menos un día)

● Pena para el "no autor" (ni al asimilado a él según el art. 28)(= cómplice): inferior en grado a la fijada
por la Ley para los autores del mismo delito (art. 63).

"las reglas anteriores no serán de aplicación en los casos en que la tentativa y la complicidad se
hallen especialmente penados por la ley" (art. 64)

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Material elaborado por Antonio Doval Pais y actualizado por Natalia Sánchez-Moraleda.
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∙ Caso de los días-multa:

⋅ 10 días ≤ pena días-multa ≤ 2 años

↔ 2 €/día ≤ MULTA ≤ 400 €/día

· ej.: art. 236 (furtum possessionis): “multa de tres a doce meses”

(= multa 00.03.00-00.12.00)

→ determinar la extensión y las cuotas (criterios: art. 50.5)

●Caso de la multa proporcional:

1º. Hallar el valor del objeto (moneda, droga, etc.), en su caso, atendiendo a los parámetros del CP (ej. art.
377)(este valor se proporcionará en los hechos probados).

2º. Ver cómo se compone la base a tanto alzado (del tanto a tantas veces el tanto)

3º. Determinar la pena atendiendo a lo establecido en el art. 52.2 CP: “principalmente, la situación económica del
culpable”.

Nota: esta pena de multa proporcional se comporta igual que las restantes penas a los efectos del cálculo de las
penas superior e inferior en grado o de la mitad inferior o superior:

● CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS (de los

arts. 21, 22 y 23)(régimen: art. 66)

1ª. Solo concurre una atenuante: mitad inferior de la pena base

→ extensión total: A — B → mitad inferior: A — [(A + B) / 2]

ej.: A mata a B, con una atenuante

→ art. 138.1 (homicidio consumado): pr. 10.00.00-15.00.00
+ 1 atenuante → mitad inferior: pr. 10.00.00-12.06.00

2ª. Concurren dos o más atenuantes (o una o varias muy cualificadas), sin agravante alguna: pena inferior en
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uno o dos grados a la señalada por la Ley, según el número y la entidad de dichas circunstancias.
(vid., supra, art. 70.1.2ª)

3ª. Concurren sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije
la Ley para el delito.

→ extensión total: A — B → mitad superior: [(A+B) / 2] — B

ej.: A mata a B, con una agravante

→ art. 138.1 (homicidio consumado): pr. 10.00.00-15.00.00
+ 1 agravante → mitad superior: pr. 12.06.00-15.00.00

4ª. Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar
la pena superior en grado a la establecida por la Ley, en su mitad inferior.

→ pena base: [A — B]

▲Determinación de la pena superior en grado: “La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima
señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma
resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la
Ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a
imponer.” (art. 70.1.1ª)

▲ B(+ 1 día) — (B+ B/2)

ej.: A mata a B, con más de dos agravantes (y sin atenuantes)

art. 138.1 (homicidio consumado): pr. 10.00.00-15.00.00 (pena base)
▲ (art. 70.1.1ª): 15.00.01-22.06.00
½ inferior: 15.00.01-18.09.00

5ª. Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al
delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo
título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a
la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como
la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes
penales cancelados o que debieran serlo. (Vid. supra)

6ª. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito
cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del
delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

7ª. Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la
individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la
pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su
mitad superior.
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8ª. Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su
extensión.

Excepciones al régimen del art. 66

· multa proporcional (art. 52.2)

· delitos leves (art. 66: “a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas”)
· delitos imprudentes (art. 66: “a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas”)

● CONCURRENCIA DE EXIMENTES INCOMPLETAS (del art. 21.1ª)

· supuestos: casos previstos en el art. 21.1ª (régimen: art. 68)

· pena: inferior en uno o dos grados “atendidos el número y la entidad de los requisitos que
falten o concurran y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del
artículo 66 del presente Código” (art. 68)

→ deberá aplicarse el artículo 66 (régimen de las circunstancias modificativas), pero debe tenerse en
cuenta que el art. 66.1.8ª dispone: “Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un
grado podrán hacerlo en toda su extensión”.

● LIMITES (art. 71)

- para la determinación de la pena inferior en grado los jueces y tribunales no quedarán limitados por
las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que
resulte de la aplicación de la regla correspondiente.

Pero cuando proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida por
multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas
para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de
trabajo o por un día de localización permanente (art. 71.2).

● CONCURSOS DE DELITOS (arts. 73 y ss.)

- concurso real de delitos (arts. 73, 76 y 78)

· presupuesto: varios hechos → varios delitos

· régimen penológico:
·· cumplimiento simultáneo de las penas, si fuere posible "por la naturaleza y efectos de las mismas" (art.
73)

·· (en otro caso…) cumplimiento sucesivo, siguiéndose "el orden de su respectiva gravedad" (cfr. art. 33)(art.
75)

Límites máximos de cumplimiento efectivo (art. 76)

a) ordinarios: triplo de la pena más grave (resto: extinguido), máximo 20 años

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b) extraordinarios: el límite de 20 años será:

· de 25, si alguno de los delitos estuviera castigado por la Ley con pena de prisión "de
hasta 20 años"

¡ casi todas las penas son "de hasta 20 años" ! → Deberá entenderse que cuando 20 años sea
su tope máximo, cualquiera que sea su suelo (ej.: asesinato, 15—20) (LLORCA ORTEGA)

· de 30, si alguno de los delitos estuviera castigado por la Ley con pena de prisión
"superior a 20 años"

· de 40 años, si al menos dos de los delitos estuvieran castigados por la ley con pena de prisión
“superior a 20 años”.

· de 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo
de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos
esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

· Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, uno de ellos
esté castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto en
los artículos 92 y 78 bis.

· régimen “de cumplimiento efectivo” (art. 78) 🡪 Si, a consecuencia de tales limitaciones, la pena a cumplir
resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar
que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo
para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.

Ej.: 1) 5 penas de 20 años por cinco asesinatos (art. 139) = 100 años.
2) Aplicación de los límites del art. 76 = 30 años.
3) El Juez aplica el art. 78, pues 30 años es inferior a la mitad de la suma total de las penas impuestas (½ 100 = 50)
4) Las ¾ partes de tiempo a cumplir para acceder a libertad condicional se computarán sobre los 100 años (total de penas impuestas), no
sobre los 30, que únicamente operarán como límite máximo de cumplimiento.

- delito continuado (art. 74)

· presupuestos:

·· varios hechos, varios delitos (es una excepción al régimen del concurso real)
·· que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante
naturaleza
·· en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión

· régimen:
·· pena señalada a la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la
pena superior en grado.
·· infracciones contra el patrimonio: se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Siendo
“delito masa”: pena superior en uno o dos grados "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a
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una generalidad de personas"

→ Es decir, aunque por la cuantía de cada infracción (porque, p.ej., en el caso de las estafas, ninguna rebasa los
400 €) se hayan cometido varios delitos leves (p. ej., miles de estafas de 150 euros cada una), la pena se impondrá
considerando el perjuicio total (o sea, la cantidad total defraudada).

excepción al régimen del delito continuado: "ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las
constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo
sujeto pasivo. En tales casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para
aplicar o no la continuidad delictiva"

→ no cabe el delito continuado en casos de homicidio, lesiones, atentados contra la intimidad o robo con violencia o
intimidación, entre otros.

- concurso ideal de delitos (art. 77)

· presupuesto: un solo hecho → varios delitos o faltas

→ problema: ¿qué significa "hecho" en el art. 77.1? Puede entenderse como "acción" (unidad de sentido establecida a
partir de los movimientos corporales) o como "hecho" (unidad de sentido valorativo)(según VIVES ANTÓN, el mismo
hecho requiere un mismo sustrato material, luego si hay varios objetos materiales → concurso real de delitos; no
obstante, es discutido)

· régimen (art. 77.2): pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior …

límite: suma de las penas por separado

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→ casos posibles:

a) una acción, varias infracciones idénticas (homogéneo) (ej.: varios asesinatos —art. 139.1ª— producidos por la
colocación de una bomba, ¿varios “hechos”?)

b) una acción, diversas infracciones distintas (heterogéneo) (ej.: atentado —art. 550— y lesiones —art. 147—)

operaciones a realizar:

1ª. conocer la pena de las distintas infracciones (se escogerían las penas señaladas por la Ley)(teniendo en
cuenta el grado de ejecución
—tentativa o consumación— y el grado de participación —autor, o asimilado, o cómplice—)

2ª. seleccionar la pena correspondiente a la infracción más grave:

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3ª. calcular la pena en su mitad superior: prisión de 03.09.01 —

04.06.00 (considerando el resto de las circunstancias concurrentes; en este caso, no hay más; pero podría
haberlas de los arts. 21, 22 ó 23; … En todo caso, haya o no circunstancias, siempre se aplica el art. 66
—vid. art. 66.1.6ª—)

Debe individualizarse la pena, para poder compararla después con la suma de las que correspondería aplicar si se
penaran separadamente las infracciones:

4ª. comparar con la suma de las penas correspondientes a cada infracción individualizadas completamente:

6ª. Cuando la pena así computada (pena de la infracción más grave en su mitad superior) exceda del límite
de las suma de las penas por separado, “se sancionarán las infracciones por separado” (art. 77.3)
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Siguiendo nuestro ejemplo, resulta que la suma de las penas por separado es inferior a la pena
condicionalmente definitiva. Por ello, se aplicarían las penas correspondientes a cada infracción. (En caso
contrario, la pena condicionalmente definitiva devendría finalmente definitiva.)

- concurso medial de delitos (art. 77) (variedad del concurso real)

→ se impondrá “una pena superior”2 a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más
grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente
por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los
criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración
previsto en el artículo anterior.

Nuevo marco penal:

Límite inferior de la pena resultante de esta regla: pena de la infracción más grave (calculada en concreto) + (al
menos) 1 día
Límite superior de la pena resultante de esta regla: suma de las penas concretas de cada delito

→ Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los “criterios” expresados
en el artículo 66 (no las “reglas” del art. 66, para no vulnerar el principio non bis in idem), conforme a la
Fiscalía y el TS.

Además: límite de duración previsto en el artículo anterior: art. 76 (límites del concurso real)

PENAS ACCESORIAS (arts. 54 y ss.)

Debe tenerse en cuenta que, además de las penas principales, que son las que se señalan
expresamente para cada infracción en los correspondientes artículos de la parte especial del Código penal,
existen unas penas llamadas “accesorias” que acompañan —o pueden acompañar— a las principales.

Estas penas no se modifican por la concurrencia de circunstancias modificativas ni de otros accidentes, ya

que su duración se refiere al tiempo de la principal (salvo en el caso de las del art. 57)

Las penas accesorias son las siguientes:

● inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena: asociada a las penas de prisión ≥ 10 años
(art. 55)

● inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o
bien la privación de la patria potestad, en determinados casos: asociada a las penas de prisión ≥ 10 años (art.
55)

● suspensión de empleo o cargo público o inhabilitaciones especiales (consúltense en el art. 56 sus clases
y condiciones): asociada a las penas de prisión < 10 años (art. 56):

● prohibiciones del art. 48 (privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos,
prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez
o Tribunal o prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos

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Circular FGE 4/2015: Basta 1 día. Equivale a decir “una pena más elevada”.
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de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal), ante delitos de: homicidio, aborto,
lesiones, contra la libertad, torturas y delitos contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la
intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden
socioeconómico (art. 57).

CONSECUENCIAS ACCESORIAS (Tít. VI)

● para todo delito doloso: pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o
instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito,
cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar (“comiso”, art. 127.1)

● Para el caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas,
organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas sin personalidad
jurídica, consecuencias con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33.7. Se podrá también
acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita (art. 129).

Sólo podrán aplicarse cuando así se prevea expresamente en el Código, o cuando se trate de alguno de
los delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.