Alba Moreno Lupión

TEMA 11: DETERMINACIÓN DE LA PENA

CONCEPTO

Es el procedimiento por el que se fija la pena concreta que se impone a una

determinada persona, responsable de una determinada conducta delictiva, es decir, el
momento de la determinación se da cuando el Juez ya tiene claro que, a la vista del material
probatorio, se ha cometido un delito con todas sus circunstancias y debe proceder a la
imposición de una pena.
En su alcance, está la elección de la pena, la cantidad y si proceden mecanismos de
suspensión o sustitución. Este procedimiento se mueve, tradicionalmente en el marco de
dos polos opuestos:

● El arbitrio judicial y penitenciario: esto es, la capacidad discrecional del juzgador

y/o de los encargados de la ejecución de la pena y/o su identidad.

● El legalismo: a saber, la determinación en la propia ley penal de la clase y entidad

de la pena concreta para cada delito.

De cara a la determinación de la pena, el criterio rector son los fines perseguidos con las
sanciones penales.
Nuestro ordenamiento penal ha estado siempre más cercano al legalismo que al arbitrio
judicial (sin perjuicio de una significativa presencia del arbitrio judicial y aún penitenciario; sin que se hayan
producido transformaciones sustanciales desde el CP 1848).

El CP contiene previsiones extensas sobre los efectos que las diferentes configuraciones
del delito en el caso concreto han de producir la pena, esto es lo que se denomina la
determinación legal de la pena.

Lo que no impide que sea competencia del juzgador el precisar la pena concreta a
imponer (dado que las determinaciones del código nunca van más allá de ofrecer un marco
penal con un límite mínimo y otro máximo, por lo tanto ha de decidir el juez). A esto se le
denomina la determinación judicial de la pena, a lo que hay que añadir los apreciables
ámbitos de discreción judicial que se producen a la hora de aplicar los preceptos de
determinación legal de la pena.

En el momento de la determinación de la ejecución de la pena, los jueces de vigilancia

penitenciaria y los funcionarios penitenciarios u otros agentes de ejecución de penas,
disponen igualmente de un importante márgen de discreción.

LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA

(Normativa aplicable: arts 61 a 79 CP)

En primer lugar, lo que hay que hacer es fijar el marco penal. Para ello hay que distinguir
según se trate de un sólo delito o de varios.
Las figuras de delito en nuestro código prevén de modo general cuál sea la clase y entidad
de pena que lleva aparejada la infracción de la norma en ellas contenida (Art 61 CP
“Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la
infracción consumada”). Sólo se mencionan la pena o penas principales, no las accesorias.

Clases de penas principales:

- Única o simple (art 138 CP)
- Alternativa (lesiones del art 147.1 CP)
- Comulativa (tráfico de drogas del art 368 CP)

Pero no fijan una pena determinada, sino un intervalo de pena entre un límite mínimo y otro
máximo, de ahí que se hable de marco penal y no de pena.
El intervalo suele aludir a unidades temporales, aunque en la multa proporcional es un
intervalo multiplicador de una cuantía base (ejs: arts 143, 206, 270, 301, 410.)

Los pasos básicos en la determinación legal de la pena son:

● Determinación del marco penal abstracto.
● Determinación del marco penal abstracto-concreto
● Determinación del marco penal concreto
● Individualización judicial (o determinación judicial de la pena)

EL MARCO PENAL ABSTRACTO DE LA PENA (Pena que el legislador establece, con carácter general,
para el autor de un delito consumado, expresada en una duración temporal entre un límite mínimo y un límite máximo. Por
ejemplo, el CP establece una pena de prisión de diez a quince años para el autor de un delito de homicidio consumado.)

- Es la pena legal abstracta con que se castiga cada infracción penal. El

legislador establece para cada delito tanto la clase de pena como el cuanto,
fijando el marco penal abstracto dirigido al autor de una infracción consumada
(art 61 CP).

- Se fija la pena o penas principales, no las accesorias.

- Fija un límite máximo pero no establece una pena concreta. PROCESO DE DETER
DE LA PENA.

- En ocasiones una ulterior figura del delito, derivada de la precedente, restringe ese
marco penal abstracto inicial, dando lugar a un marco penal abstracto específico,
sin perjuicio de que para su fijación haya que utilizar técnicas propias de la
determinación legal de la pena (Ejs: arts 143.4, 165, 244.2, 369, 416)

En principio, ambos merecen el calificativo de marco penal abstracto, el cual es el que sirve para
determinar la competencia objetiva de jueces o tribunales, que se fija parcialmente en función
de la clase y cuantía de la pena prevista para la figura de delito correspondiente (art 14
LECrim). Esta competencia se mantiene aunque en la ulterior determinación de la pena se llegue a
cuantías inferiores o superiores a las propias de su competencia.

EL MARCO PENAL ABSTRACTO-CONCRETO DE LA PENA

Deriva de aplicar al marco penal abstracto las previsiones legales generales que atienden a
la concreta configuración del delito en cada caso cometido.

● Grados de ejecución
● Formas de participación

Es producto de la determinación de la pena superior e inferior en grado (arts 70 y 71),

que toma como referencia el marco penal abstracto.
Supone la creación de un nuevo marco penal abstracto con un nuevo límite mínimo y límite
máximo (concretado para las características de hecho).

EL MARCO PENAL CONCRETO Pena resultante de aplicar, sobre el marco penal abstracto, las reglas
generales de aplicación de la pena que se refieren a las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, agravantes o atenuantes genéricas, o las eximentes incompletas, dando lugar a un intervalo temporal
entre un límite mínimo y un límite máximo.

Es producto de la determinación de la pena en su mitad inferior o en su mitad

superior.
Conlleva la división del marco penal abstracto-concreto en dos mitades.

Deriva de la aplicación de las circunstancias agravantes y atenuantes (reglas

contenidas en el art 66 CP).

CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL MARCO PENAL ABSTRACTO-

CONCRETO Y CONCRETO

● Criterios a los que atiende el CP y órden a seguir:

1. Grados de ejecución del delito (art 62 CP) DESPLAZAMIENTO EN GRADO

2. Formas de participación (art 63 CP) MARCO PENAL ABSTRACTO-CONCRETO

3. Aplicación de atenuantes y agravantes (art 66 CP) ----> DETER DE LA PENA EN SU

MITAD SUPERIOR O INFERIOR. MARCO PENAL CONCRETO

REGLAS PARA LA SUBIDA Y BAJADA EN GRADO DE LA PENA

● Razones que obligan a estos desplazamientos

- Grados de ejecución
- Formas de participación
- Concurrencia de dos o más atenuantes o una cualificada, más de dos agravantes o
concurrencia de reincidencia cualificada.
 - Por venir prevista de forma obligatoria o facultativa en la figura delictiva

Determinación de la pena superior en grado (art. 70.1.1º CP)

“La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley
para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía,
constituyendo la suma resultante de su límite máximo.
El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por
la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la
naturaleza de la pena a imponer”.

EJEMPLO: pena superior en grado de una pena de 2 a 6 años.

Límite inferior: 6 años + 1 día

Límite superior:
- Parto del límite máximo 6 años
- Lo divido entre 2 = 3
- Sumo ambas cifras = 9 años

Pena superior en grado: pena de prisión de 6 años y 1 día a 9 años

Determinación de la pena inferior en grado (art. 70.1.2º CP)

La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito
de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado
de tal deducción su límite mínimo.
El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la
ley para el delito que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de
la pena a imponer.

EJEMPLO: pena inferior en grado de una pena de 2 a 6 años.

Límite inferior: 2 años - 1 día

Límite superior:
- Parto del límite mínimo de 2 años
- Lo divido entre 2 = 1
- resto la cuantía resultante = 1

Pena inferior en grado: pena de prisión de 1 año a 2 años menos 1 día.

Reglas cuando la pena tiene un límite mínimo o máximo impar

EJEMPLO: pena del delito de homicidio ----> Prisión de 3 a 5 años

¿Cómo opero si tengo que subir en grado?

- Regla del art. 70.2 CP
 ● El día o el día de multa son indivisibles. Actuarán como unidades penológicas de
más o de menos según los casos.

+ De menos cuando se determine el límite mínimo de la pena inferior en grado.

+ De más cuando se determine el límite máximo de la pena superior en grado.

EJEMPLO: pena superior en grado de la pena de multa de 30 a 45 días es 46 días (45 + 1

día) a 68 días (45/2 = 22,5 pero tomo la unidad completa de más, es decir, 23. El límite
máximo nuevo será de 23 + 45).

Reglas cuando se rebasa el límite mínimo de la pena

Art 71.1 CP: “En la determinación de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no
quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la ley a cada clase de pena, sino que
podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente.”

OJO: Si de la bajada en grado la pena de prisión resultante es inferior a 3 meses se

procederá a su sustitución por una pena de multa, TBC o localización permanente.

Reglas cuando se rebasa el límite máximo de la pena

- Si la pena superior en grado rebasa los límites fijados por la pena

● Art 70.3: Se considerará como pena superior en grado

- Pena de prisión: La misma pena con una duración máxima de 30 años,
- Inhabilitación absoluta: la misma pena con una duración máxima de 30
años.
- Suspensión de empleo o cargo público: la misma pena con una duración
máxima de 8 años.
- Privación del derecho a conducir vehículos o ciclomotores: la misma
pena con una duración máxima de 15 años.
- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas: la misma pena con
una duración máxima de 20 años.
- Penas de privación del derecho a la residencia, prohibición de
aproximarse o comunicarse: la misma pena con una duración máxima de
20 años.
- Pena de multa: la misma pena con una duración máxima de 30 meses

● Art 70.4 CP: La pena inferior en grado a la prisión permanente revisable es prisión
de 20 a 30 años.

DIVISIÓN INTERNA DE LA PENA EN DOS MITADES

● CP de 1995 divide la pena en dos mitades:

- Mitad inferior
 - Mitad Superior
Puede entrar en juego tantas veces como sea posible

Procedimiento para el cálculo de la pena en su mitad inferior y superior:

1. Se suma el límite mínimo y el máximo

2. Se divide entre dos, siendo el resultado el punto de la mitad de la pena.
3. Se corrige el solapamiento de los límites máximos de la mitad inferior y mínimo de la
mitad superior.

Ejemplo: pena de TBC de 31 a 90 días.

1. Sumo 31 + 90 = 121
2. Divido 121 / 2 = 60, 5 días. La pena dividida en dos mitades sería: mitad
inferior = 31 días a 60 días y medio. Mitad superior de 60 días y media a 90
días.
3. Corrijo solapamiento.
- Mitad inferior: de 31 días a 60 días
- Mitad superior: de 61 días a 90 días

DETERMINACIÓN DE LA PENA SEGÚN GRADOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO

● Punto de partida: los marcos penales abstractos previstos en la parte especial del
CP van referidos a los autores de un delito consumado.

Art. 61 CP: “Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de
la infracción consumada”.

● Pena a imponer en caso de tentativa

- Art. 62: pena inferior en uno o dos grados, según el arbitrio judicial, atendiendo al
peligro inherente al intento y al grado de ejecución.
• Tentativa acabada
• Tentativa inacabada
• En los dos casos se baja la pena en un grado y facultativamente en dos.

● Pena a imponer en caso de actos preparatorios punibles (conspiración,

proposición y provocación)
- Prevista para cada delito en la parte especial.
Ejemplo: actos preparatorios del delito de homicidio (art. 141 CP). Pena inferior en uno o
dos grados a la prevista para el delito.

DETERMINACIÓN DE LA PENA SEGÚN LA FORMA DE PARTICIPACIÓN DEL DELITO

Hasta ahora se han visto las penas que corresponden al autor según el grado de ejecución.

● Los autores son los que menciona el art. 28

 - Autores directos
- Coautores, autor mediato PENA FIJADA EN EL MARCO PENAL
- Inductores ABSTRACTO Y ABSTRACTO-CONCRETO
- Cooperadores necesarios

● Quedan como partícipes los cómplices

- Art 63: a los cómplices de un delito consumado o intentado se le impondrá la pena
inferior en un grado
• La complicidad en la conspiración, proposición y provocación es impune.

● Excepción del art 64. Las anteriores reglas no son de aplicación en los casos en los
que la complicidad se halle especialmente penada por la Ley (en la parte especial).

DETERMINACIÓN DE LA PENA SEGÚN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD

EXIMENTES INCOMPLETAS:

● Recordatorio del concepto: Se dan todos los elementos esenciales de una

eximente (art. 21.1 CP) y falta algún elemento inesencial.

● Regla de determinación de la pena en caso de concurrencia de eximente:

o Art. 68: se impondrá la pena inferior en uno o dos grados
• Si concurren otras circunstancias ha de aplicarse el art. 66 una vez rebajada la
pena en grado.
o Si concurren varias eximentes incompletas
• Obligatoria la doble rebaja en grado.

● Orden de determinación si concurre una eximente incompleta y varias

atenuantes o una o varias cualificada.
• Se aplica en primer lugar el art. 68 y después el art. 66.1.2ª. (Es decir, primero se
baja en grado y después se determina la mitad inferior.

● Reglas del art 66 CP

- Concurrencia de atenuantes
+ Si concurre una sola atenuante: pena en su mitad inferior art. 66.1.1ª
+ Cuando concurran dos o más atenuantes o una o varias muy cualificadas y no
concurran agravantes: pena inferior en uno o dos grados art. 66.1.2ª

● Concurrencia de agravantes
+ Cuando concurra solo una o dos agravantes: pena en su mitad superior art. 66.1 3ª
+ Cuando concurran más de dos agravantes y no concurran atenuantes: se podrá
aplicar la pena superior en grado en su mitad inferior art. 66.1 4ª
 + Agravante reincidencia cualificada (haya sido condenado previamente por tres
delitos del mismo título y de la misma naturaleza) : se podrá aplicar pena superior en
grado art. 66.1.5ª

● Cuando no concurren ni agravantes ni atenuantes

• Se permite al Tribunal recorrer la pena en toda su extensión art. 66. 1.6ª

● Concurrencia de atenuantes y agravantes

• Si concurren atenuantes y agravantes, el juez o tribunal las valorarán y compensarán
racionalmente (art. 66.1. 7º)
• En la compensación puede suceder
• Que persista un fundamento cualificado de atenuación: pena inferior en grado
• Que se mantenga un fundamento cualificado de agravación: pena en su mitad
superior.
● Excepciones a la aplicación del art. 66
Delitos imprudentes y delitos leves se aplicará la pena por su prudente arbitrio art.
66.2 CP

DETERMINACIÓN DE LA PENA EN CASOS DE PLURALIDAD DELICTIVA.

CONCURSOS DE DELITOS

REGLAS ESPECIALES

● Regulación: arts. 73 a 79 (Sección 2º del cap. II “Reglas especiales para la

aplicación de la pena”)
● Clases de concursos de delitos
• Concurso real
• Concurso ideal y medial

REGLAS DEL CONCURSO IDEAL

● Regulación: arts. 73, 75 y 76 CP

● Pena a aplicar en caso de concurso real de delitos:

- Acumulación aritmética de todas las penas para su cumplimiento simultáneo
si fuera posible en atención a su naturaleza.(art. 73),
- Si no lo fuera, sucesivo, siguiendo el orden de gravedad (art. 75)

● Límites a la acumulación aritmética (art. 75 CP)

- Límite relativo: el máximo efectivo de cumplimiento de la condena no podrá exceder
del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de la penas art. 76.1
- Límite absoluto: en todo caso, el cumplimiento no podrá exceder de 20 años.
- Excepciones a ese límite:
+ 25 años

Si el sujeto ha sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos está castigado con
pena de prisión hasta 20 años
 + 30 años

Si el sujeto ha sido condenado por dos o más delitos y alguno esté castigado con pena
superior a 20 años

+ 40 años

Si el sujeto ha sido condenado por dos o más delitos y al menos dos de ellos está
castigados con pena superior a 20 años Cuando el sujeto haya sido condenado por o dos o
más delitos de terrorismo y alguno de ellos esté castigado con pena superior a 20 años.

● Regulación: Art. 77:

- Se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más
grave.
- Límite: No puede exceder la suma de las que correspondería aplicar si cada
delito se penase por separado. En ese caso ...SE APLICAN LAS PENAS
POR SEPARADO.

- ¿Cómo determino qué pena es la más grave?

● Habrá que realizar una valoración en concreto (no solo teniendo en cuenta
marcos penales abstractos). Por ejemplo: grado de ejecución del delito
● La pena que resulte más grave se aplicará en su mitad superior.
● Si son penas de distinta naturaleza, habrá que atender a lo indicado en el
artículo 33 CP (clasificación de las penas).

Autor de un concurso ideal de delitos de atentado a la autoridad, del art. 550. 1 y 2.

inciso primero CP, con una agravante, y un delito de lesiones del 150 CP, con dos
atenuantes:
Procedimiento a seguir:
1. Se establece la primera fase del marco penal abstracto concreto para cada
infracción (grado de ejecución y participación). Así:

- Delito de atentado:
Marco penal abstracto (art. 550. 1 y 2 CP). Pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 3 a 6
meses.

Marco penal abstracto-concreto. Puesto que se trata de autor y de un delito consumado, el

marco penal abstracto-concreto es el mismo que el marco penal abstracto.
- Delito de lesiones.

Marco penal abstracto (art. 150 CP). Pena de prisión de 3 a 6 años.

Marco penal abstracto-concreto. Puesto que se trata de autor y de un delito consumado, el

marco penal abstracto-concreto es el mismo que el marco penal abstracto.

2. Elección del marco penal más grave en base al art. 33 CP.

Tomamos como pena más grave la pena del art. 150 CP: pena de prisión de 3 a 6 años. En
virtud del art. 33 CP se considerará como pena grave la pena de prisión superior a 5 años.

3. Calcular el marco penal más grave en su mitad superior (regla del concurso
ideal).

Pena de referencia: pena de prisión de 3 a 6 años.

Mitad superior: 4 años y 6 meses más 1 día a 6 años.

Determinación de la pena concreta para ese marco penal. Aquí tendremos que
determinar el marco penal concreto y, desde ahí, determinar la pena concreta
(determinación judicial de la pena).

• Tomando como pena de referencia la pena de 4 años y 6 meses más 1 día a 6

años para determinar el marco penal abstracto concreto habría que tener en
cuenta que concurren 2 atenuantes. Así, según el art. 66.1.2º CP se bajará la pena
en 1 o 2 grados. Bajaremos en 1 grado. Así:

• Una vez bajada en grado nos quedaría un marco penal de 2 años y 3 meses a 4
años y 6 meses más 1 día.
• En base a este marco penal podemos fijar una pena concreta de 3 años. Pena
condicionalmente definitiva.

4. Determinación de la pena concreta de los delitos por separado (comprobación

de que la pena condicionalmente definitiva no es mayor que la suma de las
penas por separado)

● Delito de atentado:
Marco penal abstracto (art. 550. 1 y 2 CP). Pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 3 a 6
meses.

Marco penal concreto. Concurre 1 agravante. Aplico las penas en su mitad superior. Pena
de prisión sería de 2 años y 6 meses más un día a 4 años.

Pena de multa sería de 4 meses y 16 días a 6 meses.

● Delito de lesiones
Marco penal abstracto (art. 150 CP). Pena de prisión de 3 a 6 años.

Marco penal concreto. Concurren 2 atenuantes. Se rebaja la pena en 1 o 2 grados.

Rebajaremos en 1 grado.

Quedaría una pena de prisión de 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día.

5. Cálculo de la pena acumulada.

● Para poder comparar si la suma de las penas concretas por separado es superior a
la de la infracción más grave en su mitad superior, debemos calcular la pena
 acumulada de los dos delitos. Para ello hay que fijar la pena concreta para cada uno.
Imaginemos:
Pena concreta para el delito de atentado: 3 años de prisión y 5 meses de multa.
Pena concreta del delito de lesiones: 1 año y 6 meses de prisión.
Pena acumulada (suma de las dos) : 4 años y 6 meses de prisión y 5 meses de multa

● La comparamos con la pena concreta del delito más grave en su mitad

superior, que la habíamos fijado en 3 años. Puesto que no es superior a la
suma de las dos penas por separado, se impondrá una pena de 3 años.

REGLAS DEL CONCURSO MEDIAL

TRATAMIENTO PENOLÓGICO:

● Antes igualaba las penas a las del concurso ideal

● Tras 2015 → tratamiento agravado. Art. 77.3 CP prevé la imposición de una

pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la
infracción más grave.

● Importante: ¿a qué se refiere el legislado cuando habla de “una pena superior”?

- Hay que descartar que se refiera a la pena superior en grado (exceso punitivo)
- Fiscalía General del Estado (Circular 4/2015): lo interpreta como una pena superior a
la más grave que correspondería imponer, aunque sea en un día.

● Procedimiento:
1. Se procede a crear un nuevo marco penal

Límite mínimo: la pena concreta de la infracción más grave, elevada en un día o unidad
penológica
Límite máximo: la suma de las penas concretas de todos los delitos implicados

2. Dentro del marco penal se establecerá la pena concreta de acuerdo a las reglas del
art. 66 No alude a las reglas propiamente dichas, pues ya han sido tenidas en
cuenta a la hora de determinar las penas concretas, sino solo a los factores de
determinación judicial de la pena.

● Límites:
a) No podrá exceder la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas
separadamente por cada uno de los delitos.
b) Límites del artículo 76 CP.