Derecho

Procesal

Penal
Dayana Samaniego

3º Criminología
 Unidad 1

1. LA POLICÍA JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL

1.1 La función genérica de la Policía judicial en el proceso penal

español. Justificación de su intervención.

2. FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LA POLICÍA JUDICIAL EN EL

PROCESO PENAL.

2.1 Diligencias realizadas a modo de prevención

2.2 Diligencias de investigación

2.2.1 Diligencias autónomas de investigación

2.2.2 Diligencias de investigación previa orden del
Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción.

3. ATESTADO POLICIAL
1. LA POLICÍA JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL

1.1 La función genérica de la Policía judicial en el proceso penal español. Justificación de su

intervención.

La Policía Judicial está integrada por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
(FFCCSE), las funciones específicas de investigación penal están atribuidas a un determinado
grupo de agentes pertenecientes a las FFCCSE denominado Unidad Orgánica de la Policía
Judicial.

Estas Unidades Orgánicas están integradas por determinados miembros de la Policía Nacional y
de La Guardia Civil

• FUNCIÓN
Como agentes pertenecientes a dicha Unidad, está regida por los principios de
permanencia, estabilidad, especialización y estricta sujeción o dependencia funcional
respecto de Jueces, tribunales y Ministerio Fiscal.

De esta manera no cualquier agente de las FFCCSE es Policía Judicial, sino que esta unidad está
compuesta por agentes especializados que, según requiere el artículo 30 del RD 799/1987, deberán
acreditar dicha formación especializada mediante un título que habrán obtenido tras la
superación de determinadas pruebas.

La obtención de dicho título será requisito imprescindible estar en posesión del Diploma expedido
por el Centro de Estudios Judiciales. Esta especialización se cursará en dos fases:

• 1ª tendrá lugar en los centros de formación y perfeccionamiento de las FFCCSE

• 2ª en el centro de Estudios Judiciales, con la participación docente, en ambas fases,
de miembros de la judicatura y del Ministerio Fiscal, de Catedráticos y profesores de
Universidad y de otras profesiones jurídicas.

La policía judicial ¿QUÉ ES?

Órgano auxiliar de la administración de justicia que desempeña sus funciones con dependencia
orgánica del Ministerio del Interior y con dependencia funcional de los Jueces y Magistrados.

Su dependencia funcional es la que lo distingue del resto de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado, pues, actúa en el marco o en el contexto del derecho penal, porque son los encargados de
investigar. NO interviene en el proceso civil (en el que se producen conflictos entre particulares).
Por su parte, en el proceso penal, la mayoría de los conflictos son de carácter público o
semipúblico, por lo que la policía está autorizada a intervenir.
2. FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LA POLICÍA JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL.
Las funciones de la Policía Judicial son de dos tipos

➢ Las que tienen por objeto el aseguramiento de las personas y de las fuentes de prueba,
denominadas por ello funciones de prevención

➢ Las que tienen por finalidad la de descubrir al autor del delito y la realización del hecho
con todas sus circunstancias, que constituyen funciones de investigación.

2.1 Diligencias de prevención, ¿QUÉ SON?

Las actuaciones que debe realizar la Policía Judicial de forma inmediata, tras conocer la
existencia de la comisión de un hecho delictivo, y que se realizan de forma autónoma, es decir,
sin que deban esperar órdenes del Ministerio Fiscal o del Juez Instructor. Se trata, de las primeras
actuaciones urgentes que se pondrán en conocimiento del Juez Instructor, tras su realización, y
que según el artículo 292 LECrim, se deberán plasmar en un atestado.

Este atestado deberá, además, ser remitido con un informe en el que deberán aparecer las
detenciones practicadas y la existencia de requisitorias cuando así conste en sus bases de datos.
Así, a la Policía Judicial le compete confeccionar el atestado, que es un documento público y con
trascendencia procesal penal, porque en él se contienen datos objetivos que podrán tener un
verdadero valor de prueba, como prueba preconstituida, porque, en la actualidad, su realización
exige un alto grado de especialización y capacidad técnica al contener informes de la policía
científica provenientes de gabinetes dactiloscópicos, lofoscopios, reconocimientos fotográficos,
entradas y, intervenciones postales y telefónicas, entre otras muchas.

Respecto de las diligencias de prevención, el artículo 284 LECrim, en su redacción dada por la Ley
41/2015, de 5 de octubre, establece que una vez que la Policía judicial tenga conocimiento de la
comisión de un delito público o fueran requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por
razón de algún delito privado, informarán al juez o al Ministerio Fiscal de forma inmediata, si
pudieren hacerlo, sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención. No obstante, cuando
no exista autor conocido del delito, la Policía Judicial podrá conservar el atestado a disposición
del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
 Delitos contra Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial
- la vida, soliciten la remisión
- integridad física
- libertad e indemnidad sexuales Que se practique cualquier diligencia después de
- de delitos relacionados con la transcurridas 72 h desde la apertura del atestado
corrupción y estas hayan tenido algún resultado

Por otro lado, y de conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de
27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, la Policía Judicial comunicará al denunciante
que, en caso de no ser identificado el autor en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones
no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la
fiscalía o el juzgado de instrucción.

En el caso de que hubieran recogido armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que pudieran
tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que este se cometió o en sus inmediaciones,
o en poder del investigado o en otra parte conocida, extenderán diligencia expresiva del lugar,
tiempo y ocasión en que se encontraren, que incluirá una descripción minuciosa para que se pueda
formar idea racional de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo, que podrá ser sustituida
por un reportaje gráfico. La diligencia será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados.

La incautación de efectos que pudieran pertenecer a una víctima del delito será comunicada a
la misma. La persona afectada por la incautación de objetos o instrumentos podrá recurrir en
cualquier momento la medida ante el juez de instrucción de conformidad con lo dispuesto en el
párrafo tercero del artículo 334 LECrim.

El contenido del artículo 28 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la
Policía Judicial, según el cual le están encomendadas las siguientes actuaciones de prevención o
primeras diligencias:

1. Inspecciones oculares
2. Aportación de primeros datos, averiguación de domicilios y paraderos y emisión de
informes de solvencia o de conducta.
3. Emisión, incluso verbal, de informes periciales provisionales, pero de urgente necesidad
para adoptar decisiones judiciales que no admiten dilación.
4. Intervención técnica en levantamiento de cadáveres.
5. Recogida de pruebas.
6. Actuaciones de inmediata intervención.
7. Cualesquiera otras de similar naturaleza a las anteriores.
Las diligencias que pueden realizar de forma autónoma:

1. Inspección ocular y recogida de los efectos e instrumentos del delito. La Policía judicial
deberá anotar y hacer constar en el atestado todas las circunstancias relativas al lugar
de la comisión del hecho y de las que se estimen útiles para el proceso, tanto en relación
con los objetos, espacios físicos o las personas, a quienes deberán identificar. En cualquier
caso, deberán, si ello fuera necesario, levantar planos del lugar o realizar fotografías o
grabaciones, dejando con ello constancia de la situación de las cosas o de las personas
relacionadas con ellas (artículos 282-292; 326 a 334 y 770 de la LECrim).

2. Levantamiento de cadáveres. Si bien el levantamiento de los cadáveres es función

exclusiva del Juez de Instrucción, este puede delegar dicha en el Médico Forense (artículo
778.6º LECrim) correspondiendo a la Policía Judicial el traslado del cuerpo si la muerte se
produjo en la vía pública. Para dicho traslado la Policía deberá realizar los actos
necesarios para dejar constancia de la posición y situación en la que se encontraba el
cadáver a través de fotos, dibujos y señalamiento del lugar con tiza, etc. para que el Juez
conozca con toda la precisión que sea posible la posición y las circunstancias en las que se
hallaba el cuerpo (artículo 770.4º).

3. Entrada y registro domiciliarios en caso de flagrancia o consentimiento del titular del

domicilio afectado (arts. 18.2 CE; 553 LECrim; 21 LO 1/1992, de 21 de febrero sobre
Protección a la Seguridad Ciudadana).

4. Detención de los sujetos sospechosos de la comisión de un hecho delictivo, en los términos

del artículo 492 LECrim, según el cual, la policía judicial tendrá obligación de detener:

- A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490, es decir, en los
delitos flagrantes o que se esté intentando cometer, o a quien se haya fugado
de un establecimiento penal, entre otros supuestos.
- Al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el Código pena
superior a la de prisión correccional, es decir, superior a 3 años de privación de
libertad.
- Al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o
las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando
fuere llamado por la Autoridad judicial, esto es, por peligro de fuga. Salvo que
el procesado haya prestado en el acto fianza bastante, a juicio del agente que
intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le
llame el Juez o Tribunal competente.
- Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase
procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes: que la Policía
 Judicial tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de
un hecho que presente los caracteres de delito y que los tenga también
bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación
en él.

5. Juicios rápidos, según el artículo 796 LECrim, podrá recabar informes técnicos de
naturaleza pericial; obtener copia del parte que emita el facultativo que atienda al
ofendido y remitir directamente las sustancias tóxicas aprehendidas a los órganos
competentes para los oportunos análisis, si bien, en circunstancias de urgencia podrán
realizar dichos análisis la policía científica; entre otras muchas actuaciones previstas en
el ámbito del procedimiento ordinario y el abreviado.

2.2 Diligencias de investigación ¿QUÉ SON?

Son las que la ley prevé que realice la Policía Judicial con la finalidad de comprobar el hecho
delictivo y a su presunto autor. Estas diligencias pueden dividirse en dos tipos: las realizadas de
forma autónoma y las realizadas bajo las órdenes bien del Juez Instructor o del Ministerio Fiscal.

2.1.1 Diligencias autónomas de investigación

La Policía Judicial podrá realizar de forma autónoma las primeras diligencias de investigación,
debiendo, en cualquier caso, poner en conocimiento del órgano judicial las practicadas de modo
urgente y, una vez informado, será el Juez de Instrucción, o bien el Ministerio Fiscal quien decida
qué tipo de actuaciones deben llevarse a cabo, por lo que, a partir de ese momento, se entiende
que se ha incoado formalmente el proceso.

Una vez iniciado el proceso, pues, la Policía Judicial carece de facultades autónomas de
investigación (artículos 286 LECrim y 5 del RD 769/1987).

Diligencias autónomas de la Policía Judicial

a. Interrogatorio del detenido, tras su detención (artículo 520 LECrim).

b. Interrogatorio de testigos en el lugar de los hechos o en Comisaría de Policía.
c. Reconocimiento del investigado a través de la denominada rueda de presos y otros
procedimientos que se dirijan a dicha finalidad.
d. Realización de informes técnicos (artículos 11.g de la LO 2/1986; Ley 18/1989, de 25 de julio, de
Bases sobre Tráfico, Circulación de vehículos a Motor y Seguridad Vial; RD Legislativo 339/1990,
de 2 de marzo, que desarrolla la anterior Ley 18/1989; RD 13/1992, de 17 de enero, General de
Circulación sobre Métodos Alcoholométricos).
e. Periciales tales como dactiloscópicas, balística, etc.
 2.1.2 Diligencias de investigación previa orden del Ministerio Fiscal
o del Juez de Instrucción.
La Policía judicial tiene la obligación y el deber de cumplir las órdenes que, al respecto, le dirijan

- el Ministerio Fiscal, en la denominada fase preprocesal

- el Juez de Instrucción, ya en fase procesal

FASE PREPROCESAL, ¿QUÉ ES?

Periodo de tiempo entre la fase inicial de la investigación y la puesta en conocimiento al Juez de

Instrucción de lo practicado (que es cuando el órgano judicial toma el mando y dirección de la
investigación, y es a partir de ese momento cuando se denomina procesal).

Durante la fase inicial o preprocesal de la investigación, es el Ministerio Fiscal quien tiene

atribuidas las funciones dirigidas a la determinación jurídica de los elementos o fuentes de
prueba que se requieran obtener de cara al juicio oral, así como de los requisitos para su validez
procesal. Y es, en dicha fase, en la que el Fiscal podrá impartir órdenes a la Policía Judicial y que
irán dirigidas a la coordinación de la investigación, o acerca de qué tipo de diligencias preferentes
han de realizar.

En sentido amplio, pues, la ley no señala en concreto qué tipo de diligencias de investigación le
pueden ser encomendadas a la Policía Judicial, de forma que podrán ser cualesquiera que se
entiendan convenientes por parte del Fiscal o del Juez, que, en caso de incidir en algún derecho
fundamental de los recogidos en el artículo 18 de la CE (derecho al secreto de las comunicaciones,
derecho a la intimidad personal y familiar, inviolabilidad del domicilio, etc.), salvo en los casos
de urgencia y necesidad, deberán realizarlas previa orden judicial y desarrolladas bajo el estricto
control y seguimiento del Juez de Instrucción.

Entre otras, pueden citarse como ejemplos de diligencias de investigación realizadas siguiendo las
órdenes del juez las siguientes:

- entrega vigilada de drogas (artículo 263 bis LECrim)

- o las realizadas como agente encubierto (artículo 282 bis LECrim) cuando se
trate de investigar a bandas organizadas
- o bien en el ámbito de una investigación por delitos cometidos a través de la
red de internet, como agente encubierto informático.
3. ATESTADO POLICIAL

¿QUÉ ES?

El atestado es un documento público que, si bien tiene un valor probatorio equivalente al de la

denuncia, contiene determinados datos objetivos que pueden tener un verdadero valor de prueba,
como prueba preconstituida.

Se trata de un documento al que la LECrim se refiere genéricamente como aquel en el que se

plasmarán, según el artículo 292, “las diligencias que practiquen, en el cual especificarán con la
mayor exactitud los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes
recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o
indicio del delito”.

El atestado debe ser remitido con un informe dando cuenta de las detenciones practicadas y de
la existencia de requisitorias para su llamamiento y busca cuando así conste en sus bases de datos.

No se trata de un solo documento, sino de un verdadero expediente de investigación formado por

todas las diligencias practicadas, ya se trate de declaraciones recibidas o de informes periciales,
así como de cualquier otra circunstancia que pudiese constituir indicio o servir de fuente de
prueba de la comisión de un hecho delictivo.

En la actualidad su confección exige un alto grado de especialización y capacidad técnica, y ello

porque no solo recoge valoraciones del agente policial, esto es, las observaciones personales que
haya realizado el agente de la policía, sino que suele contener informes de la policía científica
provenientes de gabinetes dactiloscópicos, lofoscópicos, reconocimientos fotográficos, entradas y
registros, intervenciones postales y telefónicas, entre otras muchas.

El atestado contiene dos partes bien diferenciadas:

- la parte objetiva comprensiva de las diligencias realizadas

- la subjetiva, consistente en las consideraciones y valoraciones de la Policía Judicial.

El atestado deberá contener:

1. la denuncia que lo haya iniciado

2. la determinación de las fuentes de prueba
3. las pruebas preconstituidas y, por tanto, aquellas pruebas que por su propia naturaleza
son irrepetibles (la toma de aire aspirado en una prueba alcoholométrica; la detención
del sospechoso, así como la retención de bienes para responder de las posibles
responsabilidades civiles, o los decomisos practicados)
 4. las diligencias que se hayan realizado respecto del detenido, por ejemplo, si se puso a su
disposición a un letrado de oficio.
5. Al atestado han de unirse también, pues así lo exige el artículo 292 LECrim
- los informes que contengan los datos relativos a los antecedentes penales del
detenido o sospechoso, puesto que se trata de poner en conocimiento del órgano
judicial todos los datos referidos a las detenciones policiales anteriores
- las requisitorias ordenadas en su búsqueda y captura
- La puesta a disposición del Juez de esta información tiene la finalidad de valorar
los extremos que el artículo 503 LECrim hace depender de la conducta del
investigado con el objeto de valorar y apreciar la existencia de un posible riesgo de
reiteración delictiva.

En cuanto a su confección, la Instrucción 7/1997, de 12 de mayo, sobre la elaboración de atestados

establece que las exposiciones contenidas en los atestados tratarán, en primer lugar, de recoger
todos aquellos hechos objetivos que evidencien la realidad, sin que las mismas vayan acompañadas
de valoraciones o calificaciones jurídicas; por ello, deberá evitarse todo tipo de criterios subjetivos
y cuestiones irrelevantes para el proceso penal.

En segundo lugar, las diligencias que conformen el atestado, como consecuencia de las actuaciones
practicadas deberán ordenarse cronológicamente, con expresión previa de su contenido e
indicación de su resultado.

En el atestado, se hará constar, asimismo, los datos necesarios que permitan identificar a los
funcionarios que hayan realizado la actividad concreta de que se trate; esto es, de los que hayan
participado directamente en cada una de las diversas diligencias que componen el mismo,
investigación, vigilancia, escuchas, registros, detenciones, interrogatorios, etc.

Cuando la diligencia consista en la intervención o localización de objetos en registros,

inspecciones o actuaciones similares, deberá especificarse el funcionario que la realizó. En la
redacción de los atestados no se harán constar actuaciones basadas en conceptos genéricos o no
suficientemente fundamentados, tales como “actitud sospechosa” “informaciones recibidas”, etc.,
o descripciones rutinarias similares, debiendo especificarse, clara y concretamente, los indicios
determinantes de la actuación policial. En este sentido, cuando se trate de la adopción de una
medida cautelar, como la detención o cualquier otra medida que implique una injerencia en
derechos fundamentales, se deberán expresar en el atestado los “motivos racionalmente
bastantes” que, de acuerdo con el artículo 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, justifiquen
la realización de dichas diligencias.

Practicada la detención de una persona, se procederá a informarle, de forma inmediata y de

modo que le sea comprensible, de los hechos que se le imputan y de las razones motivadoras de su
privación de libertad, así como de los derechos que le asisten, conforme al artículo 520 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal. Tal actuación será realizada por el funcionario que lleve a cabo la
detención, y lo hará constar en la comparecencia que al efecto realice en el atestado, sin perjuicio
de la obligación, por parte de los funcionarios que reciben al detenido, de documentar por escrito
el contenido y ejecución de la notificación de derechos.

Cuando durante la práctica de una investigación policial sea preciso solicitar del Juez,
mandamientos de entrada y registro, autorizaciones para proceder a la intervención de las
comunicaciones o para la detención y observación de la correspondencia, la petición deberá
reflejar una explicación clara y detallada del objetivo que se pretende, del origen de la
investigación y de las necesidades de dicho método de investigación.

Si durante la realización de cualquier diligencia se detectasen hechos nuevos o indicios de la

existencia de otro tipo de hecho punible, distinto de aquel para cuya investigación fue dictada,
expresamente, la resolución judicial de autorización, se consignará en el acta y se comunicará
inmediatamente al órgano judicial, sin que se realice otro tipo de actuación en relación con los
mismos, hasta que el juez resuelva lo que estime procedente. Igual actuación procederá cuando
durante la práctica de un registro aparezcan objetos distintos de los que motivaron la
investigación o se encuentren indicios de otros hechos delictivos.

Además de todo lo anterior, cuando fuera conveniente o se trate de investigaciones laboriosas o

complejas, el atestado deberá complementarse con una “Diligencia de informe” que exprese,
resumidamente, el contenido de las mismas, los resultados obtenidos, así como cuantos datos se
estimen convenientes para facilitar el conocimiento global de la investigación realizada.

Por último, el atestado policial habrá de ser remitido a la autoridad judicial cuando esté
finalizado. No obstante, el artículo 284 LECrim autoriza a la Policía Judicial conservarlo sin
enviarlo al Juez cuando no exista autor conocido. Esta excepción no se aplicará cuando se trate
de los delitos que el precepto relaciona, esto es, que se trate de delitos contra la vida, contra la
integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la
corrupción; que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos horas
desde la apertura del atestado y estas hayan tenido algún resultado; o que el Ministerio Fiscal o
la autoridad judicial soliciten la remisión.
 Unidad 2

La fase de instrucción.
Principios generales
1. LA FASE DE INSTRUCCIÓN. CONCEPTO, CLASES Y FINALIDAD

1.1 Concepto
1.2 Clases
1.3 Finalidad

2. LOS PLAZOS DE INSTRUCCIÓN

3. SUJETOS DE LA INSTRUCCIÓN

3.1 Juez Instructor

3.2 El Ministerio Fiscal
3.3 El investigado
3.4 La policía Judicial

4. PRINCIPIOS PROCESALES DURANTE LA FASE INSTRUCTORA

4.1 El principio acusatorio

4.2 Investigación frente a aportación de parte
4.3 Escritura frente a oralidad
4.4 Secreto frente a publicidad
 1. LA FASE DE INSTRUCCIÓN. CONCEPTO, CLASES Y FINALIDAD
La vigencia del principio acusatorio en el proceso penal obliga a dividir el proceso en dos fases
bien diferenciadas, cuya dirección ha de otorgarse a órganos públicos diversos con la
finalidad de garantizar la independencia e imparcialidad del Juez o Tribunal que ha de
dictar sentencia.

- FASE DE INTRUCCIÓN, o conocida como fase de investigación

- FASE DE ENJUICIAMIENTO

Y ello sin perjuicio de la existencia de una fase intermedia más o menos acentuada o prolongada
en el tiempo en función del tipo de procedimiento concreto ante el que nos encontremos. Así, por
ejemplo, la fase intermedia que en el proceso sumario ordinario por delitos graves puede llegar a
ser una fase ciertamente dilatada, en los juicios rápidos no pasa de constituir, en ocasiones, un
mero instante procesal.

La existencia de distintos tipos de procedimientos penales dará lugar al establecimiento de unas

características propias que determinarán concretas peculiaridades de la fase instructora en cada
uno de los procedimientos. Así, por ejemplo, la instrucción de los procedimientos sumarios por
delitos graves será distinta de la de los procedimientos abreviados, o la del procedimiento ante
el tribunal con Jurado, o la de los juicios rápidos.

1.1 Concepto
Si como se ha sostenido con anterioridad, la vigencia del principio acusatorio obliga a dividir el
proceso en dos grandes fases, con la intención de salvaguardar la independencia del Juez o
Tribunal que haya de dictar la Sentencia, la finalidad de la fase instructora no puede ser otra
que la de preparar la fase de enjuiciamiento concretando la existencia —cuanto menos aparente—
del hecho delictivo y la determinación de la persona que, presuntamente, lo cometió o participó
en su comisión.

La razón es obvia: para proceder al enjuiciamiento del caso será necesario que haya unos hechos
—al menos— aparentemente delictivos (si no hay hecho o los que hay no constituyen delito, no
habrá enjuiciamiento) y que se haya determinado a la persona que, presuntamente, los hubiera
podido cometer (si no hay presunto autor —acusado—, tampoco habrá enjuiciamiento). Sin hecho
presuntamente delictivo o sin persona presuntamente responsable, no puede abrirse el juicio oral.

La fase de instrucción es, pues, aquella fase del proceso encaminada a preparar el enjuiciamiento
mediante la determinación del hecho —aparentemente— delictivo y la persona de su presunto
autor.

Nótese, pues, que el objetivo de la fase instructora es investigar los hechos delictivos y la posible
participación en ellos de determinados sujetos; pero los datos recabados, lejos de constituir prueba
alguna, son el resultado de meras investigaciones que habrán de ser probadas ante el Juez o
Tribunal que haya de dictar sentencia. Como norma general, pues, las diligencias de investigación
llevadas a cabo durante la instrucción carecerán de valor probatorio. Esos hechos y la
participación que en ellos haya podido tener el acusado habrán de ser objeto de prueba ante el
órgano de enjuiciamiento, que es el que dictará sentencia.

Se ha sostenido con anterioridad que la vigencia del principio acusatorio no solo obliga a
distinguir dos grandes fases en el proceso (instrucción y enjuiciamiento) sino que obliga
igualmente a entregar la dirección de estas dos fases, a órganos públicos del Estado diferentes.
En este contexto, resulta evidente que el enjuiciamiento ha de corresponder a los órganos
jurisdiccionales del Estado — jueces y magistrados— porque así lo exige principio de exclusividad
jurisdiccional en su vertiente positiva (monopolio estatal de la jurisdicción —art. 117.3 CE—).
Mayores controversias suscita, sin embargo, la determinación de cuál debe ser el órgano
encargado de la dirección de la fase instructora o fase de investigación.

Si bien nuestro Ordenamiento jurídico ha optado por encomendar la dirección de la fase

instructora, también a los órganos judiciales (concretamente, al Juez instructor) no es ésta la
única posibilidad, ni siquiera la más común. En función de cuál sea el órgano encargado de dirigir
la fase de investigación penal se diseñan dos grandes modelos: el de los ordenamientos de corte
anglosajón en los que la dirección de la instrucción recae sobre el Ministerio Fiscal y el de los
ordenamientos —como el español— de corte napoleónico, en los que la dirección de la fase
instructora se otorga a órganos jurisdiccionales.

En este último caso, y con el fin de evitar que puedan coincidir en la persona de un mismo juez o
magistrado la función de instruir el caso y la de dictar la sentencia, se diseña una categoría
funcional específica de jueces y magistrados de instrucción cuya función es dirigir la fase
instructora; y, por tanto, su función terminará cuando concluya dicha fase, sin que tengan
competencia alguna —como norma general— respecto del enjuiciamiento y la sentencia que se
dicte.

En consonancia con ello, la competencia para dirigir la fase de instrucción recaerá, en nuestro
ordenamiento, sobre el Juez instructor garantizándose así la imparcialidad del órgano
enjuiciador que no habrá tenido, tampoco, ninguna competencia durante la fase investigadora.
Estos dos grandes modelos admiten todavía una tercera variante con tendencia a la expansión
en los últimos tiempos y que, sobre la base del diseño procesal Inglés, hace recaer la competencia
efectiva para la dirección de la investigación criminal directamente sobre la policía.

Sea como fuere y dada la exposición a que se ven sometidos los Derechos Fundamentales durante
la investigación propia de la fase instructora, resulta evidente que todos aquellos ordenamientos
que prescinden del juez instructor han de ver completado el organigrama de los sujetos
instructores con la presencia de un Juez de garantías que autorice, durante la fase instructora,
la práctica de cualquier diligencia de investigación limitativa de Derechos Fundamentales
(piénsese, por ejemplo, en una entrada y registro o en la intervención de unas comunicaciones,
que no podrían practicarse sin autorización judicial).

En conclusión, pues, la instrucción es aquella fase del proceso penal, dirigida —en España— por
el Juez instructor y encaminada a preparar el enjuiciamiento mediante la determinación del
hecho delictivo aparentemente cometido (si existió el hecho en sí y si reúne los caracteres de
delito) y la determinación de su presunta autoría.
 1.2 Clases
Cada tipo de procedimiento tendrá su propia regulación de la instrucción a la que los
mencionados preceptos serán, según se indicaba, de aplicación supletoria.

La fase de instrucción recibirá, además, una denominación específica en cada procedimiento

concreto. Así, la instrucción en el Procedimiento común ordinario por delitos graves (delitos con
penas superiores a 9 años de privación de libertad) recibe la denominación de “sumario”;
“diligencias previas” será la denominación que la fase instructora reciba en el procedimiento
abreviado (delitos cuyo enjuiciamiento compete a los Juzgados de lo Penal o a la Audiencia
provincial siempre que no sean superiores a 9 años de pena privativa de libertad; art. 744 y ss.
LECrim); “Diligencias urgentes” (del art. 797 LECrim) será la denominación de la instrucción en
los “juicios rápidos” (para los delitos y en los supuestos, contemplados en el art. 795); y, por último
“instrucción del Tribunal del Jurado” para el procedimiento ante el Tribunal del Jurado
(regulada en los arts. 24 y ss. de la LOTJ)

1.3 Finalidad
Así, el sumario (fase instructora del procedimiento ordinario por delitos graves) tendrá como
finalidad la preparación del juicio según establece el art. 299. Ello supone que durante la
instrucción se llevarán a cabo todas las actuaciones encaminadas a tal fin y concretamente:

a) cualesquiera actos encaminados a la averiguación del delito y de todas las

circunstancias que puedan influir en su calificación;

b) cualesquiera actos encaminados a la averiguación de la culpabilidad de los delincuentes;

c) actos de aseguramiento de los delincuentes (adopción de medidas cautelares personales)

y de la responsabilidad pecuniaria que les sea exigible (medidas cautelares reales).

Las diligencias previas del procedimiento abreviado han sufrido una importante evolución
legislativa y si bien hasta el año 2002, la instrucción en este ámbito quedaba limitada a la
práctica de aquellas diligencias esenciales para el sostenimiento de la acusación y tan solo cuando
fueran efectivamente necesarias —podía, pues, incluso prescindirse de su práctica pasando del
atestado policial a la apertura del juicio oral directamente—, tras la mencionada reforma, el
art. 777 LECrim contempla la práctica de las diligencias necesarias para:

a) determinar la naturaleza y circunstancias del hecho;

b) determinar las personas que hayan participado en él;

c) determinar el órgano judicial competente para el enjuiciamiento.

La finalidad, pues, de ambas instrucciones tiene un contenido, hoy, ciertamente similar. Más
distinta resulta, sin embargo, la regulación de la instrucción prevista para los conocidos como
“juicios rápidos”.
En este procedimiento, la clave fundamental de la celeridad que el legislador quiso imprimir
reside, precisamente, en la instrucción. La tramitación de este procedimiento exige que la
instrucción pueda practicarse durante la guardia del Juzgado y para que ello sea posible, el
legislador ha establecido todo un conjunto de actuaciones que la policía judicial debe llevar a
cabo en el tiempo mínimamente imprescindible y, en todo caso, en el plazo que dura la detención.

De conformidad con lo previsto en el art. 796 LECrim la policía judicial deberá acompañar al
atestado el parte médico de asistencia, deberá informar al presunto responsable de los derechos
que le asisten, solicitar el nombramiento de abogado de oficio —en su caso—, realizar las
citaciones de quienes deban comparecer ante el Juzgado de guardia (denunciado, testigos...),
remitir la droga (o sustancias aprehendidas) para su análisis y practicar las pruebas de
alcoholemia... Realizadas todas estas actuaciones, la policía aportará el resultado de todo ello al
Juzgado de guardia planteándose así, en ese momento, cuatro situaciones posibles:

1. Que la información aportada se suficiente para formalizar la acusación, en cuyo caso

se prescindirá de cualquier actuación instructora adicional y se dará por concluida la
instrucción;

2. Que la información no sea suficiente en modo alguno para el sostenimiento de la

acusación en cuyo caso procederá el sobreseimiento de la causa;

3. Que las actuaciones no sean suficientes para formalizar la acusación pero no proceda
el sobreseimiento de la causa en cuyo caso, el juez instructor podrá llevar a cabo
cualesquiera diligencias instructoras (las contenidas en el art. 797 o cualesquiera otras que
considere adecuadas) siempre que no se exceda del marco temporal en que debe llevarse a
cabo la instrucción en estos procedimientos y que no es otro que el de la guardia del
Juzgado; y

4. Que proceda la transformación del juicio rápido en procedimiento abreviado ante la

necesidad de llevar a cabo determinadas diligencias instructoras que excederán del marco
temporal de la guardia.

La instrucción del jurado, por último, se configura de forma muy similar a la del procedimiento
abreviado porque, aunque el art. 27 LOTJ limite la práctica de diligencias a tan solo aquellas que
sean solicitadas por las partes y que resulten imprescindibles para decidir sobre la apertura del
juicio oral, el propio precepto, más adelante, habilita al Juez instructor para practicar todas
aquellas que considere necesarias para la comprobación del hecho y de su presunta autoría.
 2. LOS PLAZOS DE INSTRUCCIÓN
Esta es la tesitura a la que se enfrentó el legislador en 2015 cuando, finalmente, optó por
introducir un sistema de plazos que pusiera fin a la posibilidad de prolongar la instrucción
ilimitadamente en el tiempo forzando bien al archivo de la causa, bien a la apertura del juicio
oral, una vez transcurrido el plazo fijado por la Ley. Los plazos establecidos se regulan en el art.
324 LECrim y responden al siguiente esquema general:

– La instrucción durará seis meses desde la incoación del sumario o de las diligencias previas.

– El plazo de seis meses podrá prorrogarse hasta 18 meses si la instrucción fuera declarada
compleja. Y lo será cuando (art. 324.2):

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales;

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles;

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas;

d) exija pericias que impliquen el examen de abundante documentación o complicados

análisis; e) implique la realización de actuaciones en el extranjero;

f) precise la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas; o

g) se trate de un delito de terrorismo.

– El plazo de 18 meses podrá prorrogarse por otros 18 meses más a instancia del Ministerio Fiscal

– Este último plazo de 18 meses podrá prorrogarse, a petición de las partes, sin sujeción a límite
legal; si bien el juez deberá acordarlo de forma motivada y estableciendo el nuevo plazo con
determinación del momento de conclusión del mismo.

El cómputo de los plazos citados se suspenderá cuando se decrete el secreto del sumario o se
acuerde el sobreseimiento provisional de la causa. La reanudación del cómputo se hará por el
tiempo que falte hasta concluir el plazo de que se trate. Es de hacer notar que en el momento de
prepararse la segunda edición de este manual (julio de 2020) esta decisión está siendo sometida
a examen y revisión de las Cortes Generales que se encuentran tramitando una Proposición de
Ley de reforma del art. 324 LECrim. La reforma, pendiente de aprobación por el Senado, amplía
el plazo máximo de instrucción a doce meses desde la incoación de la causa, prorrogables
sucesivamente por periodos iguales o inferiores a seis meses.
 3. SUJETOS DE LA INSTRUCCIÓN

3.1 Juez Instructor

El Juez instructor es el director de esta fase procesal y quien se encargará, por tanto, de ordenar
que se practiquen todos los actos que considere necesarios para el cumplimiento de los fines de la
instrucción.

Pese a que la LECrim establece (art. 777) que “el Juez ordenará a la policía judicial o practicará
por sí las diligencias necesarias”, resulta evidente que la realización práctica de todas las
diligencias necesarias para la averiguación del hecho y de su autoría se ordenarán siempre a la
policía judicial siendo, en la actualidad, prácticamente nulos los supuestos en los que el Juez
practicará por sí dichas investigaciones.

Junto con las actuaciones que el Juez instructor considere necesario llevar a cabo, deberá acordar
también la práctica de todas aquellas que le soliciten las partes personadas siempre que no las
considerara inútiles o perjudiciales (art. 311 LECrim). Por último, no puede olvidarse la
trascendental función del Juez instructor como órgano garante del respeto a los Derechos
Fundamentales.

En ese sentido, cualquier diligencia de investigación que pudiera resultar lesiva o atentatoria
contra los Derechos Fundamentales del investigado habrá de ser necesariamente autorizada por
el Juez que emitirá, en su caso, un auto motivado, acordando y justificando la medida. De no
contar con dicha autorización judicial la información obtenida no podrá surtir efectos en
proceso y desde luego, no podrá en modo alguno alcanzar valor probatorio, al considerarse que
ha sido obtenida con vulneración de Derechos Fundamentales (art. 11.1 LOPJ).

3.2 El Ministerio Fiscal

El art. 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal reconoce que es misión de este, entre otras,
promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y
del interés público tutelado por la ley. Consecuentemente y para el cumplimiento de dicha misión,
el art. 3 le reconoce competencia para ejercitar las acciones penales (y civiles) dimanantes del
delito.

En tanto en cuanto el Ministerio Fiscal es quien ejerce la acción penal en nombre del Estado, se
constituye éste en parte acusadora en la práctica totalidad de los procesos penales y, como parte,
podrá solicitar del Juez instructor la práctica de diligencias e intervenir en la práctica de todos
los actos de investigación que se lleven a cabo.

Pero la intervención del Ministerio Fiscal durante la fase instructora no está exenta de matices
y peculiaridades; y, de hecho, como defensor que es de la legalidad, es una parte “imparcial” cuyas
investigaciones deben ir encaminadas a la averiguación de lo ocurrido, exentas —en puridad— de
cualquier interés de parte. En este sentido, el Ministerio Fiscal puede ordenar a la policía judicial
la práctica de cualesquiera diligencias que considere necesarias a los fines de la instrucción
siempre que no sean limitativas de Derechos Fundamentales (en cuyo caso requerirán de la
pertinente autorización judicial) y con independencia del que resultado de las mismas pueda
resultar de cargo o de descargo.

3.3 El investigado
Pese a la finalidad investigadora y el carácter de oficialidad de que goza dicha investigación en
la fase instructora, con el devenir de los tiempos y la interpretación de la normativa procesal de
conformidad con los dictados constitucionales, la fase de instrucción ha adquirido carácter
contradictorio. Así, la presencia y actuación del imputado y su abogado se ha potenciado y
reforzado convirtiéndose en indispensable (so pena de nulidad de las actuaciones) desde el primer
momento del proceso penal.

Esta evolución da cuenta del marcado carácter garantista del proceso penal español pero cabe
dejar constancia de la existencia, siempre, de una tensión latente en toda esta materia que oscila
entre la necesidad de garantizar el derecho de defensa del investigado en su máxima expresión y
la necesidad —o conveniencia— de garantizar una cierta ventaja investigadora del Estado con
la que tratar de paliar o compensar, la mejor posición desde la que parten los autores de los
hechos delictivos cometidos siempre con afán de impunidad.

En todo caso, como se verá, es lo cierto que el Derecho de defensa impregna hoy el espíritu de la
fase instructora garantizando la presencia del investigado y de su abogado, desde el primer
momento procesal y en todas las actuaciones que se practiquen. Al margen de cierta normativa
dispersa que cabe encontrar a lo largo del articulado de la LECrim, los preceptos fundamentales
que regulan la intervención y los derechos del investigado durante la fase instructora son los
arts. 118, 520 y 775. De la lectura conjunta de dichos preceptos cabría destacar los siguientes
extremos:

1. El derecho de defensa nace desde el momento de la imputación, entendiendo esta en un sentido

amplio, que supone la atribución a una persona, por cualquier vía, de la comisión de un hecho
punible (véase en la lección correspondiente, el desarrollo de la adquisición de la condición de
imputado)

2. El derecho de defensa se traduce, entre otros que no se detallan pero que están legalmente
previstos (véanse los arts. 118, 520 y 775 LECrim), en el derecho del imputado a:

A) ser informado de sus derechos

B) tomar conocimiento de las actuaciones —salvo que fueran declaradas secretas—
C) estar asistido de abogado, que puede ser libremente designado o designado de oficio
D) a entrevistarse con su abogado desde el primer momento, con anterioridad, incluso, a
la toma de declaración policial
E) a intervenir en la práctica de todas las diligencias judiciales que se practiquen
F) a solicitar la práctica de diligencias de investigación
G) a recurrir las resoluciones judiciales en los términos legalmente previstos
 3.4 La policía Judicial
Las funciones de la policía judicial durante la fase instructora han experimentado una notable
y paulatina ampliación en los últimos. A este incremento de funciones durante la instrucción
cabe sumar también la potenciación de su actuación en lo que a su relación con las víctimas del
delito respecta (consecuencia de la entrada en vigor del Estatuto de la víctima del delito en el
año 2015) así como un reconocimiento legal de sus facultades de decisión en torno a la no
apertura del procedimiento judicial en ciertos casos concretos.

Art. 282 LECrim la policía judicial deberá llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para la
averiguación y comprobación de los delitos, el descubrimiento de los delincuentes y el acopio de
cualesquiera efectos, instrumentos o pruebas del delito que deberá poner a disposición judicial.
Asimismo, cuando la policía entre en contacto con las víctimas del delito deberán informarles de
los derechos que les asisten así como hacer una valoración inicial de sus circunstancias a fin de
realizar una primera determinación de las medidas de protección que cabe adoptar.

Tres son los grandes ámbitos de actuación de la policía judicial:

A) actuaciones de averiguación del delito y de los delincuentes

B) actuaciones en relación con la recogida de efectos y aseguramiento de pruebas (ya sean
de carácter personal —identificación de personas, detención del sospechoso...— o material
—incautación de sustancias, intervención y retención de vehículos...—)
C) actuaciones de asistencia y protección a las víctimas

Durante la fase instructora y en su labor de averiguación del delito y su autoría, la policía judicial
desarrolla sus funciones con sumisión a los órganos jurisdiccionales y al Ministerio Fiscal. Pero
son muchas las situaciones en las que la actuación de la policía comienza sus actividades con
carácter previo a la puesta en marcha de una actuación judicial. En estos casos la policía actúa
mediante lo que se conoce como “diligencias a prevención” o actuaciones investigadoras llevadas
a cabo por esta cuando tiene conocimiento de la comisión de un delito público (art. 284 LECrim).

De todas estas diligencias la policía debe dar conocimiento a la autoridad judicial bien desde el
primero momento y sin cesar en su práctica siempre que no corra riesgo la investigación
comenzada, bien una vez que ya las hubieran concluido, dándoles traslado en tal caso del
atestado así como de todos los instrumentos o efectos del delito de que hubieran hecho acopio
en su investigación.

En un avance más de la incorporación de manifestaciones diversas del principio de oportunidad

reglada en nuestro proceso penal, tras la reforma operada en el art. 284 LECrim en el año 2015
se reconoce la posibilidad de que la policía no remita el atestado a la autoridad judicial, ni al
Ministerio Fiscal —si bien debe ponerlo a disposición de estos— en aquellos casos en que no exista
autor conocido y con las salvedades que el propio precepto regula. Pero como se sostuvo
inicialmente, tras la entrada en vigor del procedimiento abreviado es en la instrucción de los
juicios rápidos el ámbito en el que la actuación de la policía judicial alcanza su mayor desarrollo.

Y ello porque para imprimir celeridad a este proceso el legislador concibió una instrucción
concentrada en el momento de la guardia que solo podrá tener éxito si, con carácter previo, la
policía judicial ha llevado a cabo una importante actuación procesal que excede con mucho, de
la mera actividad investigadora. La tramitación de los juicios rápidos solo será posible (art. 795
LECrim) para delitos cuya pena no supere los cinco años de privación de libertad (o 10 años si se
trata de penas privativas de otros derechos), comiencen con atestado policial, se haya dado la
detención o puesta a disposición judicial del sospechoso y, además, o bien se trate de delitos
flagrantes, o de alguno de los delitos contemplados en el art. 795.2, o de un delito de instrucción
presumiblemente sencilla. Para todos estos supuestos, el art. 796 LECrim regula detalladamente
cuál debe ser la actuación de la policía judicial a fin de poder dar trámite a un juicio rápido y
así, la margen de las genéricas diligencias de investigación que se regulan en los arts. 770 y 771
LECrim, la policía judicial deberá, además, ordenar la actuación pericial, realizar actos de
citación y llevar a cabo determinadas actuaciones relacionadas con el derecho de defensa del
investigado.

- En relación con las actuaciones periciales, la policía judicial deberá

1. Remitir las sustancias aprehendidas al instituto de toxicología, al de medicina legal o al

laboratorio correspondiente para la realización del análisis pertinente indicando que los
resultados deberán remitirse al Juzgado de guardia por la vía más rápida posible y, en
todo caso, antes del día y hora en que haya procedido a citar, para ante el Juzgado, al
investigado y a los testigos

2. Realizar por sí misma el análisis anterior cuando no fuera posible remitir la sustancia
al instituto correspondiente en el plazo previsto

3. Solicitar informe pericial sobre cualesquiera objetos que debieran ser tasados y que no
fuera posible remitir al Juzgado de guardia

4. Practicar las pruebas de alcoholemia, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias

psicotrópicas conforme a la normativa legalmente prevista teniendo en cuenta que si el
interesado solicitara análisis de sangre u orina de contraste, deberá requerir a los
facultativos para que remitan el resultado al Juzgado de guardia dentro del plazo que les
indiquen (y que no podrá ser superior al de citación del investigado y los testigos)

– En relación con los actos de citación, la policía judicial procederá a citar a las personas que a
continuación se detallarán para que comparezcan estas ante el Juzgado de guardia. Así, citará
para comparecencia en un día y hora determinado al investigado no detenido, a los testigos, a
las víctimas del delito, a los ofendidos o perjudicados por el delito y a las compañías aseguradoras.

– En relación, con las actuaciones de la policía judicial que inciden directamente en el derecho
de defensa del investigado, deberá informarle de los derechos que le asisten así como solicitar el
nombramiento de abogado de oficio en los supuestos en los que no nombrara uno de confianza.
 4. PRINCIPIOS PROCESALES DURANTE LA FASE INSTRUCTORA
Al margen de los principios de contradicción e igualdad que por ser inherentes a la propia
estructura del proceso concurrirán en todo caso, distinguimos entre aquellos principios que
rigen y configuran la estructura del proceso civil y los que lo hacen respecto del proceso penal.
Pero, junto a ello, la propia división funcional del proceso penal en dos fases diferenciadas
hace que cada una de ellas se inspire en principios procesales no siempre coincidentes en
ambas.

En consonancia con ello, cabría afirmar que durante la fase de instrucción es posible apreciar
la vigencia del principio acusatorio como principio estructurador del proceso penal en su
conjunto y, junto con él y en relación con el procedimiento, la vigencia de los principios de
oficialidad, escritura y secreto.

4.1 El principio acusatorio: vigencia y manifestaciones durante la

instrucción.
Se ha referido ya que la vigencia del principio acusatorio en el proceso penal condiciona la propia
estructura del mismo estableciendo, entre otras cuestionas, una división funcional de este en dos
fases: la de instrucción y la de enjuiciamiento, cuya dirección se encomienda a órganos
(jurisdiccionales ambos, en nuestro ordenamiento) diferentes.

La propia existencia de la fase instructora debe su razón de ser, pues, a la vigencia del principio
acusatorio que pretende, como última finalidad, garantizar la posición de independencia del juez
o tribunal que ha de dictar la sentencia evitándole cualquier posible intervención durante la fase
de investigación que pudiera condicionar, mermar o influir en su debida imparcialidad.

La actuación del juez instructor conllevará la adopción de decisiones en muy diversos ámbitos
que, en cierto modo, condicionaran el transcurso del proceso. Así, adoptará decisiones en relación
con la estrategia investigadora que debe seguirla un policía, en relación con la práctica de
determinados medios de investigación para los que se requiere de su autorización motivada (se
pronunciará sobre la adopción de medidas investigadoras limitativas de derechos fundamentales
como la entrada y registro, la intervención de las comunicaciones...), en relación con la adopción
de determinadas medidas cautelares que pueden ir desde la libertad provisional o una orden de
alejamiento hasta la prisión provisional, etc...

Es decir, que el juez instructor intervendrá en el proceso adoptando toda una serie de medidas
que, en cierto modo, le colocan en una necesaria situación de prejuicio —en el estricto sentido de
juicio previo— que podría condicionar su objetiva visión de los hechos en el caso de que tuviera
que ser él quien dictara la sentencia. Precisamente por lo anterior se configura como causa de
abstención y, en su caso, recusación el que el juez que ha de dictar sentencia o alguno de los
magistrados integrantes del Tribunal que ha de dictarla hubiera participado con anterioridad
en la instrucción penal de la causa (art. 219.1.11ª LOPJ).

4.2 Investigación frente a aportación de parte

La división funcional del proceso penal en dos fases hace que, en ocasiones, sean distintos los
principios que predominan en cada una de estas fases procesales. Así, por contraste con el proceso
civil en el que el carácter privado de los derechos que se enjuician y la vigencia del principio
dispositivo condicionan, necesariamente, la vigencia del principio de aportación de parte en
relación tanto con los hechos cuanto con las pruebas, en el proceso penal el principio de
aportación de parte tendrá un claro predominio en, tan solo, la fase de enjuiciamiento.

La fase instructora, sin embargo, se presenta presidida por el principio de investigación de oficio
de los hechos. Dada la naturaleza pública del proceso penal así como, en general, el carácter
público de los delitos que se enjuician, son muchas las formas de incorporación al proceso de los
hechos y de las personas que, presuntamente, pudieran haberlos cometido. Al margen de la
información que pueda llegar al Juez a través del atestado, la denuncia del perjudicado o las
primeras diligencias a prevención que hubiera podido practicar la policía, es lo cierto que esta
primera aportación de hechos en modo alguno vincula a la autoridad judicial que, como directora
de la instrucción, podrá ampliarla o restringirla en función de las distintas averiguaciones a que
la propia investigación le vaya llevando.

Podrá, de esta manera, acordar todas las diligencias de investigación que, de oficio, considere
precisas para una adecuada averiguación de los hechos y de su autoría (no se olvide la finalidad
del sumario declarada en el art. 299 LECrim: preparar el juicio, averiguar la perpetración de los
delitos y la participación en ellos de los delincuentes).

Junto con las diligencias de investigación que practique el juez instructor de oficio y las que
acuerde a instancia de la partes del proceso, no puede obviarse la capacidad investigadora del
Ministerio Fiscal que podrá contribuir a delimitar el objeto del proceso con las diligencias que, de
oficio y autónomamente —siempre que no fueran limitativas de Derechos Fundamentales—
decidiera este practicar.

4.3 Escritura frente a oralidad

La exigencia constitucional de que “el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en
materia criminal” (art. 120.2 CE) no debe hacer caer en el error de tratar de potenciar la oralidad
a toda costa y en todas las fases del procedimiento penal.

Cabe entender que un proceso es oral cuando la resolución judicial del mismo viene fundada en
materias (pruebas) aportadas oralmente al proceso. Y en tal sentido, el proceso penal español es
claramente un proceso inspirado por el principio de oralidad. Pero hay determinadas actuaciones
procesales y, muy especialmente las que tiene lugar en la fase instructora, que, necesariamente,
han de transcurrir en forma escrita (querella o cualesquiera otros modos de iniciación de proceso
penal).

Por otra parte, por la propia naturaleza de los actos que tiene lugar durante la fase de
investigación, estos necesariamente tendrán carácter escrito y, de hecho, los intentos históricos
de fomentar la oralidad en esta fase procesal (es el caso de la LOTJ, cuyos arts. 24 y 31 trataron
de introducir determinadas “comparecencias” o “audiencias” durante la fase instructora) han
devenido en infructuosos —por no decir, fracasados— intentos de agilización que en modo alguno
dieron los resultados esperados.

Así, la finalidad propia de la instrucción que en esencia, reside en la preparación del juicio oral
y la necesidad de asegurar la prueba y dejar constancia de lo actuado por los diversos órganos
intervinientes en la misma (policía judicial, Ministerio Fiscal, Juez instructor...) convierten el
principio de escritura en un principio irrenunciable de esta fase procesal por mucho que en su
conjunto, pueda afirmarse que el proceso penal español es un proceso predominantemente oral.

4.4 Secreto frente a publicidad

El art. 120 CE consagra el principio de publicidad de las actuaciones judiciales, como garantía de
control de la sociedad frente a la actuación del poder judicial, cabe tener en cuenta que dicha
publicidad no puede ser entendida de forma absoluta y, de hecho, así lo matizan las propias
normas de enjuiciamiento. En este sentido, dentro de la publicidad de las actuaciones judiciales
se distingue entre:

- publicidad absoluta, aun reconociendo la posibilidad de admitir ciertas

limitaciones (regiría esta en el proceso civil en el que, salvo por circunstancias
legalmente muy restringidas —art. 138 LEC— se admitiría el secreto en la práctica
de determinadas actuaciones, juicios, comparecencias o vistas)

- publicidad relativa limitada a, tan solo las partes del proceso y quienes puedan
resultar legalmente interesados. Esta última es la publicidad que se reconoce
durante la fase instructora en relación con las partes del proceso.

Durante la investigación rige el principio de secreto del sumario para la sociedad en general (art.
301 LECrim) y publicidad relativa, limitada a las partes del proceso (art. 302 LECrim). Así, las
partes del proceso pueden acceder a todos los datos obrantes en el expediente y tomar
conocimiento de todas las actuaciones y diligencias practicadas. Cabe la posibilidad de que
incluso esta publicidad relativa, limitada a tan solo las partes del proceso pueda poner en riesgo
las investigaciones que se están llevando a cabo; en tal caso, el juez instructor puede decretar el
secreto del sumario (art. 302.2 LECrim) si bien, dicho secreto deberá alzarse con, al menos, diez
días de antelación a la conclusión del sumario a fin de que, para dar cumplimiento a las
exigencias del derecho de Defensa, las partes puedan tomar conocimiento de las diligencias
practicadas y el resultado de las mismas.

Más extraño, por contraste con lo que sucede en la práctica cotidiana de la información vertida
a diario en los medios de comunicación, es reconocer que los sumarios —la fase instructora de los
procesos penales— son secretos para la sociedad en general. Efectivamente y por extraño que
parezca a la vista de las noticias que cada día dan los periódicos, el art. 301 LECrim así lo consagra
al establecer que “las diligencias del sumario serán reservadas y no tendrán carácter público
hasta que se abra el juicio oral”. De hecho, a renglón seguido, sanciona con multa de 500 a 10.000
euros al abogado procurador o tercero que revelare el contenido del sumario. Recuérdese que esa
misma actuación si se tratara de funcionarios públicos es constitutiva de responsabilidad
criminal.
Fase Instrucción le pertenece al Juez de Instrucción. Su finalidad es las investigaciones necesarias
para la averiguación de los hechos, medidas cautelares para el aseguramiento de las personas o
responsabilidades civiles… Aquí hablamos de diligencias de instrucción, que serán diligencias de
medida de investigación. Esta fase es pública solo para las partes.

El juez de instrucción dirige las diligencias de investigación, acuerda medidas cautelares, o medidas
de protección, orden de alejamiento… y también autoriza las entradas de registro, llamadas
telefónicas.

El Ministerio fiscal en la instrucción lo que hace es solicitar diligencias, interviene en la práctica, se le

notifica el resultado de la práctica, al ser imparcial, puede pedir que no se llegue a juicio oral, puede
ordenar a la policía la práctica de ciertas diligencias.

El investigado desde el primer momento tiene derecho a defenderse, durante esta fase puede
proponer diligencias a su favor, intervenir en esas diligencias, derecho a examinar las tasaciones, y
prestar declaración siempre que quiera, puede decidir no declarar

Fase Juicio Oral al órgano enjuiciador, que pueden ser Audiencia Provincial, la Nacional y el Juez de
lo Penal y para determinados delitos el Tribunal del Jurado. Público para todo el mundo.

Existe la fase intermedia entre las anteriores, aquí el Juez de Instrucción se encargaba de decidir si
hay elementos suficientes para abrir el juicio oral o no.

Proceso ordinario delitos graves, +/- por delitos de prisión, la fase de instrucción en estos delitos se
llama el sumario.

EL SUMARIO:

Procedimiento abreviado, para aquellos delitos que tengan señaladas penas de prisión de hasta 9
años.

Procedimiento del Tribunal del Jurado, la fase de Instrucción.

Juicios Rápidos, aquí se habla de diligencias urgentes, tienen que hacerse con rapidez.

El delincuente primero se califica como investigado, siempre en la f. de instrucción. Va subiendo de

escalón, y en el juicio intermedio se le llama imputado. En el juicio oral se convierte en acusado…
luego penado, ejecutado…

La policía judicial, inicialmente le corresponde la averiguación del delito y los autores, la recogida de
instrumentos necesarios, materia de protección de víctimas, luego da cuenta de todo eso al juez de
instrucción.

PRINCIPIOS DE LA FASE DE INSTRUCCIÓN

Principio acusatorio, significa que el que instruye no puede juzgar. Tiene gran importancia, de manera
que hay dos jueces en cada proceso.
 Unidad 3

La iniciación del proceso penal

El proceso penal se puede inicial de oficio o a instancia de parte. Al policía, Ministerio Fiscal (si
el hecho no constituye delito lo archivará, si no ordena a la policía judicial que realice diligencias
o lo manda al juez de instrucción) o Autoridad (el juez de guardia cuando recibe la denuncia
inicia la fase de instrucción. La denuncia y querella se diferencia en que, la querella es para el
ámbito privado, el único delito privado es la calumnia e injuria. La querella se interpone el
perjudicado y el perjudicado se convierte en parte del procedimiento. En la denuncia eso no pasa.
Se presenta la denuncia En temas civiles se trata de demandas, en el proceso penal se habla de
denuncia o querella.

El proceso penal se inicia en virtud de los actos establecidos en la LECrim. El texto procesal penal
contempla 3 formas diferentes de iniciación del proceso:

LA DENUNCIA LA QUERELLA LA INICIACIÓN DE OFICIO

1. LA DENUNCIA
La denuncia constituye un acto procesal por medio del cual una persona física que presencia la
comisión de unos hechos que podrían ser constitutivos de delito o delito leve traslada la notitia
criminis, poniendo en conocimiento de la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la Autoridad
Judicial la comisión de tales hechos a efectos de que sean objeto de persecución penal.

Se trata de una declaración de conocimiento, de manera que por medio de la denuncia el que
presencia la comisión de un hecho delictivo lo que hace es trasmitir, trasladar o comunicar la
comisión del hecho delictivo.

En este sentido, la denuncia no va más allá de lo que hasta el momento se ha avanzado, habida
cuenta de que no comporta petición alguna. Este matiz resulta crucial a efectos de distinguirla,
como se analizará en la presente lección, de la querella. La denuncia se encuentra regulada en
los artículos 259 a 269 LECrim.

1.1 La denuncia como obligación

1. Artículo 259 LECrim: el que presenciare la perpetración de cualquier delito público está
obligado a denunciarlo.
 Se trata de una obligación que, como señala el precepto enunciado, se encuentra referida a
los delitos públicos, que son aquellos que pueden ser perseguibles de oficio.
2. Artículo 259 LECrim: circunscribe la obligación de denunciar en relación con la persona
que presencia la comisión de un delito público. De esta manera, se ha de entender que
exclusivamente se encuentra obligado a denunciar el testigo directo.

La obligación de denunciar, como toda obligación, su incumplimiento apareja una sanción,

que resulta absolutamente irrisoria (25 a 250 pesetas). El legislador ni siquiera se ha
preocupado con el paso de los años de actualizar dichas cuantías, ni de convertirlas al euro.
Se ha de poner de manifiesto que la obligación de denunciar se encuentra reforzada en
determinados supuestos, tal y como recoge el artículo 262 LECrim. Esto sucede cuando los
hechos fueron conocidos en el desempeño de cargo, oficio o profesión, cuando se trata de
profesionales de la medicina y de funcionarios públicos. Constituye una obligación
cualificada, cuyo incumplimiento puede aparejar la imposición de sanciones disciplinarias e,
incluso, puede dar lugar a la existencia de responsabilidad penal. En este caso, la tramitación
del procedimiento administrativo sancionador se ha de suspender hasta la resolución del
proceso penal respectivo.

SUJETOS QUE NO ESTÁN OBLIGADOS A DENUNCIAR

EL TESTIGO INDIRECTO O DE REFERENCIA: aquel que no tiene conocimiento del delito de
forma directa, es decir, no presencia la comisión del hecho delictivo, pero conoce la notitia
criminis por lo que le ha transmitido otro sujeto, por ejemplo, el testigo directo. Este testigo
tiene el deber de denunciar, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 LECrim.
Se trata de un deber cívico, de manera que no se le impone sanción alguna para el caso de
que no cumpla con tal cometido.
LOS IMPÚBERES: los que no gocen del pleno uso de la razón, según se desprende del art. 260
LECrim, esto es, los incapaces. No obstante, se ha de poner de manifiesto que de estos sujetos
no se predica la obligación de denunciar, pero sí están facultados para ello.

EL CÓNYUGE DEL DELINCUENTE NO SEPARADO LEGALMENTE O DE HECHO o la persona que

conviva con él en análoga relación de afectividad, los ascendientes y descendientes del
delincuente y sus parientes colaterales hasta el 2 grado inclusi ve, como dispone el art. 261
LECrim. Esta exención de la obligación de denunciar se establece al objeto de preservar las
relaciones familiares. Ahora bien, a pesar de no estar obligadas, si lo desean pueden deducir
la oportuna denuncia.
QUIENES SE ENCUENTRAN AMPARADOS POR EL SECRETO, ya sea profesional, como sucede
en el caso de abogados (artículo 542.3 LOPJ y artículo 32 del Estatuto General de la
Abogacía) y procuradores (artículo 39 e) Estatuto General de los Procuradores), o por el
secreto religioso, que se predica de lo que conocen los sacerdotes en confesión.
 1.2 La denuncia como derecho.
En los delitos semipúblicos, la denuncia del ofendido constituye un presupuesto para la
apertura del proceso penal, legitimando al Ministerio Fiscal para la persecución del hecho
delictivo. En este caso, la denuncia, en tanto que en los delitos que son perseguibles a instancia
de parte no existe obligación de denunciar, constituye un derecho de los perjudicados por el
delito.

2. ÓRGANOS COMPETENTES
Las denuncias se pueden presentar ante la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal y la Autoridad
Judicial, tal y como prevén los artículos 259, 262 y 264 LECrim.

2.1 La Policía Judicial

Se trata del supuesto más frecuente, dado que lo habitual es que las denuncias se presenten ante la
Policía Judicial, entendiendo que comprende a la Policía Nacional, Autonómica, Local o Guardia Civil.
Así, en el momento que tengan noticia de la perpetración de un hecho presuntamente delictivo
comenzarán a practicar las primeras diligencias de prevención y aseguramiento, dando cuenta de
todo ello a la Autoridad Judicial o Fiscal (artículos 284 y 295 LECrim).

2.2 El Ministerio Fiscal

Como dispone el artículo 773.2 LECrim, cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho
aparentemente delictivo como consecuencia de la presentación de una denuncia informará a
la víctima de los derechos que se le confieren y practicará él mismo u ordenará a la Policía
Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho
o de la responsabilidad de los partícipes. En tales supuestos, el Fiscal solo podrá decretar el
archivo de las actuaciones cuando el hecho no revista los caracteres de delito. En caso
contrario, instará del Juez de Instrucción la incoación del procedimiento que corresponda con
remisión de lo actuado, poniendo a su disposición al detenido, si lo hubiere, y los efectos del
delito.

2.3 La Autoridad Judicial

Dado que los ciudadanos no tienen obligación alguna de conocer las normas que distribuyen la
competencia entre Juzgados y Tribunales, puede suceder que la denuncia se presente ante un órgano
judicial incompetente, el cual, como dispone el art. 307 LECrim, practicará las diligencias de
instrucción más urgentes, a cuyo efecto se establece el plazo máximo de 3 días, y remitirá las
actuaciones al Juez de Instrucción competente.

Si, por el contrario, la denuncia se presentara ante el órgano judicial competente, este procederá a la
puesta en marcha del proceso penal, concretamente la fase de instrucción.
 2.4 Forma y requisitos
En lo que concierne a la estructura de la denuncia, se ha de poner de manifiesto que la LECrim no
exige una forma determinada, de manera que como en todo acto de iniciación del proceso rige el
antiformalismo.

En concreto, el artículo 265 LECrim dispone que las denuncias podrán hacerse de manera oral o escrita.

- Denuncia por escrito, como proclama el artículo 266 LECrim, deberá ser firmada por
el denunciante. Si la misma se presenta por un tercero, dicho tercero deberá ostentar
un poder especial (artículo 265 LECrim).
- Denuncia de manera verbal, la autoridad o el funcionario que la reciba deberá
transcribirla por escrito, levantando al efecto un acta que será firmada por ambos
(artículo 267 LECrim).

Indudablemente, la denuncia debe contener la narración del hecho delictivo y de todas las
circunstancias que se conocieren. A parte de ello, el artículo 268 LECrim únicamente exige la
identificación del denunciante. No se precisa la identificación del denunciado, dado que el mismo
puede ser desconocido, siendo una de las funciones de la fase de instrucción la averiguación del autor
que ha cometido el delito.

En este ámbito, se ha de plantear qué sucede en el caso de denuncias anónimas, esto es, en aquellas
denuncias en las que el denunciante no se identifica. En este caso, y a pesar de que la LECrim exige de
manera explícita la identificación del denunciante, ello no obsta para que pueda convertirse en un
acto de recepción de una notitia criminis, dando lugar a que la policía compruebe la realidad de los
hechos delictivos [En este sentido, entre otras muchas, STS —Sala Segunda— 1183/2009, de 1 de
diciembre (Tol 1747819)]; STS —Sala Segunda— 867/2002, de 29 de julio (Tol 1551737)].

2.5 Efectos.
Si la denuncia es presentada ante la Policía Judicial, esta deberá ponerla siempre en
conocimiento de la Autoridad Judicial, para lo cual le hará entrega del oportuno atestado,
remitiendo copia al Ministerio Fiscal (arts. 284 y 772.2 LECrim).

La Policía Judicial no está facultada para archivar denuncias. No obstante, como dispone el
artículo 284.2 LECrim, cuando no exista autor conocido del delito la Policía Judicial
conservará el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial, sin
enviárselo.

Si se deduce ante el Ministerio Fiscal, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 773.2

LECrim y el artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, practicará por sí mismo u
ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la
comprobación del hecho delictivo o de la responsabilidad sus partícipes. En este estadio, el
Fiscal decretará el archivo de las actuaciones cuando el hecho no revista los caracteres de
delito. En otro caso, instará del Juez de Instrucción la incoación del procedimiento que
corresponda (diligencias previas) con remisión de lo actuado.

Si se formula ante la Autoridad Judicial, como prevé el artículo 269 LECrim, admitirá y
ordenará la comprobación del hecho denunciado, salvo que el hecho no revista carácter de
delito o la denuncia sea manifiestamente falsa, esto es, carezca absolutamente de
verosimilitud.

3. LA QUERELLA
Es un acto de ejercicio de la acción penal por la que una persona ofendida o no por el
delito solicita a la Autoridad Judicial la iniciación del procedimiento y la adquisición de la
condición de parte acusadora.

La querella constituye una declaración de voluntad (recuérdese que la denuncia es una

declaración de conocimiento) por la que, además de poner en conocimiento la notitia criminis,
se manifiesta ante un órgano jurisdiccional la intención de constituirse en parte acusadora
en un proceso penal para la persecución de unos hechos que se estiman constitutivos de delito
o delito leve.
Como se acaba de examinar, los ciudadanos únicamente están obligados, con los matices que
se han avanzado, a denunciar los hechos que pudieran ser constitutivos de delito. No se les
exige actividad adicional alguna, pero tienen la facultad de constituirse como parte acusadora
en la persecución de los hechos punibles, bien porque el hecho delictivo les afecta directa o
indirectamente o bien, si no les incumbe de la manera señalada, por puro civismo por medio
de la acción popular

Clases de querella
Pueden ser objeto de querella todos los delitos: públicos, privados o semipúblicos.
- En los delitos semipúblicos, la querella del ofendido es potestativa, habida
cuenta de que únicamente se precisa para la iniciación del proceso la denuncia
del ofendido. Verificada la denuncia, el MF podrá constituirse en parte.
- En los delitos privados, la querella del ofendido es la única forma de perseguir
estos delitos, en tanto que en esta clase de delitos no interviene el MF.

3.1 Capacidad y legitimación

Las personas físicas pueden ser querellantes siempre y cuando no estén incursas en los
supuestos de incapacidad absoluta y relativa. Son causas de incapacidad absoluta, es decir,
no puede querellarse con ningún miembro de la sociedad, como dispone el artículo 102.1
LECrim:
– Quien no goce de la plenitud de los derechos civiles.
– El condenado 2 veces por sentencia firme por denuncia o querella calumniosa.
– Los jueces o magistrados.
No obstante, dichos sujetos podrán ejercer la acción penal por delito o delito leve cometido
contra sus personas o bienes o contra las personas o bienes de sus cónyuges y determinados
familiares, como ascendientes, descendientes y hermanos.

Igualmente, el condenado 2 veces por sentencia firme por denuncia o querella calumniosa y
los jueces o magistrados podrán ejercitar también la acción penal por el delito o delito leve
cometidos contra las personas o bienes de los que estuviesen bajo su guarda legal.

De otro lado, se ha de poner de manifiesto que existen causas de incapacidad relativa que
tienen como fundamento la existencia de relaciones de parentesco que unen a determinados
sujetos. Así, no pueden querellarse entre sí:
- Los cónyuges, salvo en el supuesto de delitos o delitos leves cometidos el uno
contra el otro o contra sus hijos.
- Los hermanos, ascendientes y descendientes con excepción de los delitos o
delitos leves cometidos los unos contra los otros.

Las personas jurídicas pueden deducir querella si son ofendidas por el delito o en el ejercicio
de la acción popular

LEGITIMACIÓN: como consecuencia del carácter público del delito, en el proceso penal la
capacidad y la legitimación se confunden, de manera que todo aquel que sea capaz se
encuentra legitimado para querellarse. Lo anterior se establece con excepción de los delitos
privados, habida cuenta de que en este supuesto únicamente el ofendido por el delito se
encuentra legitimado activamente, debiendo acreditar tal condición.

POSTULACIÓN: la querella requiere en todo caso la intervención de Abogado y Procurador.

El procurador debe ostentar poder especialísimo para deducir la querella. En caso contrario,
la querella deberá ser suscrita por el querellante (art. 277 LECrim).

ÓRGANO RECEPTOR: la querella ha de deducirse ante el Juez de Instrucción competente

(artículo 272). Como se tuvo ocasión de estudiar, la competencia objetiva, salvo que se trate de
una persona aforada o de una regla especial de competencia, la ostentan los Juzgados de
Instrucción y en materia de competencia territorial rige el lugar de comisión del delito
(artículo 14 LECrim).

3.2. La fianza

La prestación de fianza queda circunscrita a la querella planteada por los no ofendidos por
el delito en el ejercicio de la acción popular y por los extranjeros, con excepción de lo que se
establezca en virtud de tratados internacionales y del principio de reciprocidad.

El artículo 281 LECrim establece expresamente que no deben prestar fianza:

 – El ofendido y sus herederos o representantes legales.

– En los delitos de asesinato o de homicidio, el cónyuge del difunto o persona vinculada

a él por una análoga relación de afectividad, los ascendientes y descendientes,
parientes colaterales hasta el segundo grado y los herederos de la víctima. Igualmente,
los padres, madres e hijos del delincuente.

– Las asociaciones de víctimas y las personas jurídicas a las que la ley reconoce
legitimación para defender los derechos de las víctimas, siempre que el ejercicio de la
acción penal hubiera sido expresamente autorizado por la propia víctima.

La cuantía de la fianza deberá ser proporcional al patrimonio del querellante. El propio

artículo 20.3 LOPJ dispone que no se pueden exigir fianzas que por su inadecuación impidan
el ejercicio de la acción popular.

3.3. Forma y requisitos.

La querella ha de plantearse por escrito, pero cabe que el ofendido por el delito pueda
constituirse en parte sin deducir la oportuna querella por el trámite de ofrecimiento de
acciones.

LOS REQUISITOS DE LA QUERELLA

– La determinación del Juez ante quien se presente.

– La identificación del querellante con su nombre, apellidos, vecindad...
– La identificación del querellado con su nombre, apellidos, vecindad... Estos datos se
habrán de indicar si se conocieren. Si se ignorasen, se designará al querellado por las
señas que mejor le pudieran identificar.
Asimismo, en caso de desconocimiento, se procederá en la fase de instrucción a
averiguar al autor del delito. Ahora bien, se ha de poner de manifiesto que si dicha
indeterminación se mantiene, como se estudiará, se acordará el sobreseimiento
provisional (artículo 641.2º LECrim).
– La relación circunstanciada del hecho objeto de querella, con expresión del lugar, año,
mes, día y hora en que se realizó el hecho delictivo. En definitiva, se habrá de expresar
la notitia criminis con los datos que se conozcan. Con posterioridad, puede suceder
que del desarrollo de la fase de instrucción se descubran datos del delito que eran
desconocidos en ese momento inicial.
– La solicitud expresa de diligencias de investigación.
– La solicitud de medidas cautelares, tales como la detención y prisión provisional,
libertad provisional y el embargo de sus bienes en los casos que proceda.
– La petición de admisión de la querella y de que se tenga al querellante como parte.
– La firma por el Procurador si tiene poder especialísimo o, en su defecto, del querellante.
 3.4. fectos
Una vez haya sido presentada la querella puede pasar:

3.3.1. INADMISIÓN.

Que la misma sea inadmitida por no ser el Juez competente o por faltar otro presupuesto
procesal (por ejemplo, por falta de legitimación activa) o no cumplir los requisitos del artículo
277 LECrim. La inadmisión por razones procesales produce la no constitución en parte del
querellante, pero no impide que la querella sea un medio para poner en conocimiento la
comisión de unos hechos delictivos (traslado de la notitia criminis) de igual manera que la
denuncia o el atestado [STS —Sala Segunda— 298/2003, de 14 marzo (Tol 4920955)].

3.3.2. DESESTIMACIÓN.

Que sea desestimada por apreciar el Juez que los hechos no son constitutivos de delito, como
señala el artículo 313 LECrim. De esta manera, se alude a la falta de tipicidad penal, esto es,
que los hechos no tengan relevancia penal. Este extremo debe ser totalmente claro, ya que en
caso de duda se habrá de admitir la querella e investigar los hechos.

3.3.3. ADMISIÓN A TRÁMITE.

Que se admita a trámite, en cuyo caso se ordenará la práctica de las diligencias propuestas
por las partes y aquellas que el Juez estime convenientes, salvo, como dispone el artículo 312
LECrim, las que considere contrarias a las leyes o innecesarias o perjudiciales para el objeto de
la querella. La denegación de tales diligencias se realizará por resolución motivada.

4 EL OFRECIMIENTO DE ACCIONES Y LA PERSONACIÓN DEL

OFENDIDO.
En el mismo acto de la toma de declaración a los ofendidos y perjudicados por el hecho
delictivo, el Letrado de la Administración de Justicia les instruirá del derecho que les asiste a
mostrarse parte en el proceso. Para ello, bastará la mera manifestación de la voluntad en este
sentido, no requiriéndose a este efecto la formulación de querella. Ello se desprende de los
artículos 109, 110, 761, 776 y 797 LECrim.

5 LA INICIACIÓN DE OFICIO.
La iniciación de oficio del proceso penal se encuentra en el artículo 308 LECrim y, se trata de
una forma de de iniciación del proceso que es muy poco usada en la práctica, dado que lo común
es el traslado de la notitia criminis en virtud de denuncia, querella o atestado policial.

Así el artículo 308 LECrim dispone que inmediatamente que los Jueces de Instrucción o de Paz
tuvieren noticia de la perpetración de un delito, el Letrado de la Administración de Justicia lo
pondrá en conocimiento del Fiscal de la respectiva Audiencia, y dará, además, parte al Presidente
de esta de la formación del sumario, expresando de manera sucinta, pero suficientemente
expresiva, el hecho delictivo, sus circunstancias y su autor dentro de los dos días siguientes desde
que hubieren iniciado su instrucción.

Del precepto señalado se hace importante realizar dos importantes puntualizaciones con el objeto
de ubicar en un contexto adecuado la iniciación de oficio:

- Se ha de tratar de delitos que sean notorios, esto es, que el órgano judicial pueda
conocer de su comisión porque, por ejemplo, se le ha dado publicidad a través de
un medio de comunicación, o delitos cometidos en su presencia y en el curso de un
proceso penal, como puede ser un delito de falso testimonio.
- No se trata de un supuesto de ejercicio de la acción penal por parte del Juez de
Instrucción, ya que tal facultad les está absolutamente prohibida a los jueces y
magistrados en virtud de lo estipulado en el artículo 102.3º LECrim —incapacidad
absoluta—. Así pues, como dispone el artículo 308 LECrim, el Letrado de la
Administración de Justicia lo podrá en conocimiento del Ministerio Fiscal a efectos
de que este ejercite, si lo entiende oportuno, la acción penal.

En virtud de anterior, y con riguroso respeto del principio acusatorio, quien ejercita la acción
penal en última instancia es el Ministerio Fiscal, no el Juez de Instrucción.
 Unidad 4

Los derechos fundamentales

en el proceso penal

1. LOS LÍMITES A LA INVESTIGACIÓN PENAL.

2. LA LIMITABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

3. REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

3.1. Legalidad.
3.2. Jurisdiccionalidad.
3.3. Proporcionalidad.

3.3.1. Existencia de una imputación concreta.

3.3.2. Idoneidad de la medida.
3.3.3. Proporcionalidad de medio a fin.
3.3.4. Motivación de la resolución limitativa del derecho.

3.4. Garantías en la ejecución de la restricción.

4. LA PRUEBA PROHIBIDA.

4.1. Fundamento legal.

4.2. Concepto y presupuestos.

4.2.1. Generada por la conculcación de un derecho fundamental.

4.2.2. Vulneración producida en la obtención de la fuente probatoria.
4.2.3. “No surtirá efectos” la obtenida “directa o indirectamente” vulnerando
derechos fundamentales.

4.3. La prueba prohibida en la (oscilante) jurisprudencia del Tribunal

Constitucional.
1. LOS LÍMITES A LA INVESTIGACIÓN PENAL.

Se ha afirmado, no sin acierto, que no existe norma alguna en el proceso penal que
autorice la averiguación de la verdad a cualquier precio (STS, 18 de junio de 1992), lo
que viene a significar que no todo es lícito en la investigación, ni todo puede
justificarse por un pretendido interés general o por causa de la necesidad de
mantener la paz social. Pero, esta afirmación, precisa de una fundamentación.

Es cierto que en el proceso penal subyace siempre un conflicto de intereses: uno

público que exige el descubrimiento de la verdad y otro privado que tiende a hacer
prevalecer la defensa y la libertad de todo sujeto pasivo de un proceso. Precisamente
ese conflicto de intereses y la necesidad de que ninguno de ellos prevalezca sobre el
otro es el que impone la obligación de limitar la investigación penal, generando una
situación de equilibrio de garantice la vigencia y respeto de ambas exigencias.

Tal equilibrio se alcanza utilizando precisamente como límite a la investigación los

derechos fundamentales que la Constitución atribuye a toda persona por el mero
hecho de serlo. Porque, mientras que el hallazgo de la verdad y la seguridad
ciudadana, son valores o intereses dignos de tutela, la libertad, la defensa y el resto
de derechos que asisten a toda persona, especialmente al imputado, son derechos
fundamentales, superiores en rango y de obligada protección superior.

Dentro de la misma Constitución los derechos fundamentales ostentan una posición

preferente (STC 114/84), el Estado debe autolimitarse en sus poderes, de modo y
manera que en caso alguno puede, salvo en las condiciones que la propia
Constitución y las leyes establecen, vulnerar tales derechos en el ámbito de la
investigación.
Existen otros argumentos que deben manejarse para fundamentar la necesidad de
limitar los poderes del Estado en punto a la investigación penal:

– La existencia de normas que, en sí mismas, ya suponen autolimitación estatal, como

lo es el proceso, que constituye una forma de obligar al Estado a investigar en el seno
y con respeto a unos cauces.
– La consagración como intereses públicos de otros que no coinciden con la mera
investigación y represión delictiva, tales como la protección de los derechos del
ciudadano o el correcto funcionamiento de las instituciones.
– El carácter público de la defensa en el proceso penal, de modo que la misma se erige
en obligación para el Estado si no designa Abogado el imputado.
– La necesidad de garantizar un proceso desarrollado con medios lícitos, toda vez
que los sistemas inquisitivos no garantizan el hallazgo de la verdad. Ej: la tortura.
 2. LA LIMITABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Que los derechos fundamentales sean el punto de equilibrio del conflicto expuesto no
significa que los mismos constituyan barreras infranqueables en todo caso y que en modo
alguno puedan admitirse injerencias en ellos en el curso de una investigación penal. Por
el contrario, se puede afirmar con rotundidad que todos los derechos fundamentales, a
excepción del derecho a la vida, son limitables en el proceso penal, siempre que se
verifiquen una serie de condiciones.

Es necesario que la Constitución expresamente autorice la posibilidad de limitación de un

derecho fundamental. Esto sucede en ciertos supuestos, tales como la privación de
libertad (art. 17) o los derechos a la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las
comunicaciones (art. 18). – Si se trata de derechos respecto de los que ninguna previsión
expresa contiene la Constitución, se requiere entonces la existencia de una ley que
autorice expresamente la posibilidad de su restricción (STC 11/81; 37/89; 137/90). Esto es
y aun cuando la Constitución no prevea explícitamente la posibilidad de restringir un
determinado derecho fundamental (por ejemplo la integridad física), ello no ha de
significar que tal conducta esté prohibida, ya que una interpretación sistemática de la
Constitución autoriza a pensar que es posible siempre que sea el legislador el que lo haga
mediante la promulgación de la correspondiente ley.

La finalidad de la limitación ha de ser siempre legítima y tender a la consecución de un

interés socialmente relevante (STC 37/89 y 137/90).

3. REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES.

Cuatro son los requisitos que se exigen para la limitación de derechos fundamentales en
el ámbito de nuestro proceso penal, los cuales son tanto de aplicación a la conducta del
legislador que, en todo caso, deberá respetarlos so pena de producir una norma que
podría devenir inconstitucional, como a los Jueces y el resto de órganos públicos de la
investigación que, en el supuesto de infringirlos, correrían el riesgo de sufrir la
declaración de nulidad del concreto acto realizado.

Legalidad.
Jurisdiccionalidad.
Proporcionalidad.
 3.1. Legalidad.

Esté o no prevista, como se ha dicho antes, por la Constitución la limitabilidad de un

derecho fundamental, siempre será necesaria una ley que desarrolle la forma en que su
restricción ha de producirse. Los derechos fundamentales son, en principio, inatacables
y solo pueden ser limitados mediante el mecanismo de una ley que establezca los
requisitos atendibles en cada caso (art. 53 CE). Esta ley habrá de determinar el alcance de
la restricción autorizada y las condiciones impuestas para ello, de manera que toda
limitación no expresamente permitida estará prohibida o, lo que es lo mismo, lo que la ley
de desarrollo del derecho no contemple expresamente como restringible será
absolutamente invulnerable.

Las leyes de desarrollo de los derechos fundamentales, pues, no tienen por fin reconocer
la vigencia de los derechos, ya que estos existen por sí solos en tanto previstos en la
Constitución, sino exactamente lo contrario: las leyes de desarrollo de los derechos
fundamentales son leyes de límites que sirven por un lado para que los ciudadanos
conozcan hasta dónde alcanza el ejercicio normal del derecho y, por otro lado, lo que es
su razón esencial, para condicionar la actividad represora del Estado. Igualmente cabe
decir para el caso de existencia de lagunas en la norma. Los derechos existen por sí solos
por su mera contemplación constitucional y no tienen más límites que los establecidos
expresamente en la ley de desarrollo, la falta de desarrollo expreso de una restricción
habrá de entenderse como prohibición de la injerencia. En los supuestos de
contradicciones entre diversas normas restrictivas de derechos, deberán estas
interpretarse de la manera más favorable a la vigencia del derecho y a su eficacia.

El TEDH, que ha elaborado una doctrina muy relevante al aplicar el CEDH, de plena
aplicación en España, ha establecido dos requisitos que debe cumplir cualquier norma
restrictiva de derechos fundamentales:

a) Que la norma sea accesible y previsible. La ley de desarrollo de un derecho

fundamental, en tanto es una ley de límites y no de reconocimiento, debe ser pública y
proporcionar a los ciudadanos una información suficiente y precisa que les permita
ajustar su conducta a la misma y prever, con la mayor precisión posible, las
consecuencias que habrían de derivarse de una concreta actuación contraria a la regla.

b) Que la norma no abra la puerta, por su ambigüedad o amplitud a la arbitrariedad de los

poderes públicos.
La ley no solo ha de sancionar la forma y condiciones en que los derechos puede ser
limitados sino, a su vez, establecer de forma expresa los límites a la actuación del Estado,
aquellos que nunca debe superar porque de lo contrario podría verse afectado el
contenido esencial del derecho que, como es sabido, es inmune a toda actuación (art. 53
CE)

Si ha de ser clara la ley en orden a las consecuencias de un acto ilícito cometido por un
ciudadano, igualmente ha de serlo en lo referido a los límites a la intervención del Estado,
desterrando en esta materia toda posible ambigüedad.

3.2. Jurisdiccionalidad.

Con base en el principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117 CE) y su manifestación

negativa que prohíbe a la Administración la restricción, en línea de principios, de
derechos fundamentales, labor en la que los Jueces y Tribunales han de poseer no solo la
última, sino también la primera palabra (GIMENO), toda limitación de un derecho
fundamental ha de ser acordada u ordenada por la Autoridad Judicial.

Esta afirmación requiere de ciertas matizaciones, por cuanto cabe hallar en la propia
Constitución excepciones a tal regla genérica.

1. La libertad puede ser restringida por la Administración en el ámbito de la adopción de

la detención preventiva (arts. 17.2 CE y 492 LECrim) y sin autorización judicial previa.

2. Determinados derechos fundamentales, como la inviolabilidad del domicilio, pueden

ser limitados por la Administración en las condiciones previstas también por la propia Ley
Fundamental (arts. 18.2 CE y 579.3 LECrim). Aunque nada diga expresamente la
Constitución y por tratarse estas restricciones de derechos de medidas que han de surtir
efectos en el proceso penal, en todo caso ha de concurrir en ellas, además del elemento
objetivo habilitante (flagrancia o consentimiento), el procesal de la urgencia en la
adopción de la medida y un concreto peligro de pérdida de material probatorio.

3. Fuera de estos casos, también la Constitución reconoce la posibilidad de limitar, sin

previa orden judicial, los derechos contenidos en los arts. 17.2 y 18.2-3 cuando estén
imputadas personas relacionadas con bandas armadas o terrorismo en general (arts. 520
bis y 579.3 LECrim).
 3.3. Proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad es esencial en punto a determinar la viabilidad en un

concreto caso de la restricción de un derecho fundamental. La proporcionalidad
comporta las siguientes exigencias:

3.3.1. Existencia de una imputación concreta.

En toda restricción con fines penales se exige la concurrencia de una concreta y

determinada imputación contra el sujeto pasivo del proceso. Es decir, es necesario que
conste una sospecha delictiva también concreta y determinada, sin que sea posible en
línea de principios la vulneración de derechos en investigaciones de mero rastreo o
prospectivas. No obstante, la LO 4/2015, de 30 de marzo, autoriza ciertas restricciones
difusas en el ámbito de la protección de la seguridad ciudadana. Toda injerencia en un
derecho debe presuponer la investigación de un determinado delito y que existan
elementos objetivos que respalden la totalidad de los elementos del tipo investigado. En
todo caso, esta regla no es de aplicación en los supuestos de delitos de peligro abstracto,
en los cuales y por su especial naturaleza, la restricción no puede supeditarse a la
concurrencia de una sospecha concreta. El ejemplo más típico son los controles de
alcoholemia que se estudiarán en su momento.

3.3.2. Idoneidad de la medida.

Toda medida limitativa de derechos, en tanto instrumental del objeto de la investigación

que la justifica, ha de ser idónea para descubrir el delito perseguido. Si no fuera así, qué
duda cabe, la restricción se convertiría en una mera y simple sanción autónoma. La
idoneidad se traduce en dos exigencias: la excepcionalidad y la necesidad, que, a su vez,
implican determinadas obligaciones.
- Por un lado, la de acudir siempre, en el ámbito de la investigación, a aquellas
medidas que resulten menos gravosas para la investigación del delito,
siempre que estas sean igualmente útiles a dichos efectos.
- Por otro lado, que la falta de adopción de la medida restrictiva de los
derechos dificulte gravemente la investigación (art. 588 bis a LECrim). La
excepcionalidad impone la exigencia de que la efectividad del derecho sea
la norma y su restricción la excepción. Cualquier otra interpretación dará
lugar a una restricción prohibida que podrá traducirse en una prueba ilícita.
 3.3.3. Proporcionalidad de medio a fin.

Ha de existir proporcionalidad entre la medida adoptada y su incidencia en los derechos

de la persona y la gravedad del delito investigado, de suerte que nunca puede ser
limitado un derecho en forma desproporcionada en relación con el delito perseguido
(art. 588 bis a)

3.3.4. Motivación de la resolución limitativa del derecho.

Lógicamente, y en tanto los requisitos anteriormente señalados han de ser de obligado

cumplimiento, los mismos han de ser expresamente recogidos y analizados en la
resolución que limite el derecho fundamental, por lo que, en cualquier caso de
restricción de derechos fundamentales, ha de motivarse su adopción y las razones que
aconsejan su acuerdo (art. 588 bis b)

3.4. Garantías en la ejecución de la restricción.

Al margen de las garantías que derivan del derecho a la presunción de inocencia

(oralidad, contradicción, inmediación y publicidad), toda limitación de derechos ha de
ser adoptada con respeto a unas mínimas garantías que tienden a asegurar tanto la
fiabilidad del medio utilizado, como la salud e integridad de la persona investigada ales
garantías no constituyen una lista cerrada y han de ser aplicadas a cada caso concreto
en atención a la naturaleza del método limitativo y a sus circunstancias. A título de
ejemplo, cabe señalar:

– Intervenciones corporales hechas en todo caso por personal técnico

sanitario.

– Pruebas de expiración de aire con fines de controlar el grado de alcohol en

sangre efectuadas por medio de aparatos homologados y comprobados.

– Registros domiciliarios realizados en presencia de testigos o de un

Secretario independiente.

– Intervenciones telefónicas manejadas por especialistas.

 4. LA PRUEBA PROHIBIDA.

4.1. Fundamento legal.

La importancia y posición preferente que, conforme afirmó el Tribunal Constitucional en

la STC 114/1984, de 26 de noviembre, ocupan en el ordenamiento jurídico español los
derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, traducida en lo que el propio
tribunal reconoce como “necesidad de alcanzar un justo equilibrio entre la actividad
encaminada a la investigación y descubrimiento de actividades delictivas y la salvaguarda
del conjunto de derechos que toda persona debe poseer en un Estado de Derecho”, le
llevaron a declarar en aquella paradigmática sentencia la “existencia de una exigencia
constitucional de inadmisión e imposible valoración de pruebas motivada por la presencia
de importantes vicios o irregularidades en el proceso de su obtención”.

Vía jurisprudencial quedaba, así, consagrada cierta regla de exclusión o prohibición

probatoria —o, si se prefiere, una regla de interdicción de valoración de pruebas ilícitas—
que pronto encontró refrendo legal en el art. 11.1º LOPJ de 1985, al establecer que “no
surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos
o libertades fundamentales”. El precepto viene a significar que todo elemento o fuente de
prueba obtenida con violación de un derecho fundamental ha de ser considerada nula y,
por tanto su valoración, apreciación o toma en consideración vedada o, lo que es lo
mismo, en caso alguno los Tribunales podrán tenerla en cuenta para basar en ella una
sentencia condenatoria (STC 81/98, de 2 de abril).

4.2. Concepto y presupuestos.

De lo dispuesto por el art. 11.1 LOPJ es posible extraer los requisitos y elementos
caracterizadores de la prueba prohibida.

4.2.1. Generada por la conculcación de un derecho fundamental.

La prueba prohibida se identifica con aquella que resulta de la infracción de una norma
de rango constitucional que consagra un derecho fundamental. La contravención de
una norma distinta, de inferior grado, da en cambio origen a la que a nivel doctrinal se
conoce como prueba “irregular”, siendo distintos los efectos que una y otra generan en
el seno del proceso; efectos que dependen, no solo de la naturaleza e intensidad de la
infracción normativa que la provoca, sino del momento en el que dicha contravención
jurídica tiene lugar.
 4.2.2. Vulneración producida en la obtención de la fuente
probatoria.

El concepto de prueba prohibida se reserva a la que tiene su origen en la vulneración de

un derecho fundamental producida, no en el momento de su incorporación al proceso
—con ocasión de la práctica del correspondiente medio de prueba— sino durante el
desarrollo de la actividad de búsqueda y obtención del material probatorio que pretende
ser incorporado al proceso por resultar útil al conocimiento o averiguación de los hechos
objeto de enjuiciamiento.

Circunscrita, pues, al momento de su obtención, constituyen supuestos de prueba

prohibida, entre otros muchos, los siguientes:

a) El desarrollo de diligencias de investigación en las que no son respetados los

presupuestos y requisitos exigibles para la limitación de derechos fundamentales (v.gr.
la intervención de comunicaciones sin orden de la autoridad judicial que la legitime, o la
entrada y registro de domicilio fuera de los supuestos de flagrancia delictiva y sin
consentimiento del titular, careciendo de orden judicial) y la práctica de diligencias
tendentes a la averiguación de hechos no susceptibles de ser investigados por estar
amparados por el secreto personal o profesional.

b) El empleo en la toma de declaración al sujeto investigado de fórmulas o métodos

ilícitos o la recepción de su testimonio en calidad de testigo y, por tanto, con absoluta
ignorancia del estatuto jurídico que le es propio y cuya atribución se retrasa
maliciosamente.

c) El desconocimiento, en la toma de declaraciones al testigo, de la exención al deber de

declarar que puede afectarle (v.gr. el sometimiento a interrogatorio de uno de los
parientes del imputado a los que se refiere el art. 416. 1º LECrim, sin antes darle a conocer
que le asiste el derecho a no prestar testimonio). Solo la prueba prohibida, concebida de
este modo, queda bajo la cobertura del art. 11.1 LOPJ y, en consecuencia, ha de ser objeto
de la sanción específica que detalla, esto es, su ineficacia o falta de virtualidad
probatoria que —y es este el rasgo diferencial— puede alcanzar a otra u otras pruebas,
quizás lícitamente logradas, pero derivadas de la que padece el vicio o ilicitud original.

La contravención de una norma de rango infraconstitucional o, si se prefiere, los vicios

o defectos producidos durante la práctica del medio probatorio quedan fuera de la órbita
de este precepto y ceñidos en sus consecuencias o efectos al régimen de nulidad
contenido en el art. 238 de la misma norma, lo que se traduce en la nulidad de ese acto
ilegal —que podría, incluso, admitir subsanación— y en absoluto impide que el material
probatorio logrado sea incorporado al proceso a través de un medio de prueba lícito o
regularmente practicado.

Conforme declara el TS en su resolución de 7 de julio de 1995, “no puede llegarse al

extremo de permitir que la contaminación viciosa imposibilite la investigación penal por
un defecto puramente formal, estrictamente procesal de legalidad ordinaria (...), solo la
vulneración propiamente constitucional puede hacer extensiva la inefectividad de una
prueba a las posteriores”.

4.2.3. “No surtirá efectos” la obtenida “directa o indirectamente”

vulnerando derechos fundamentales.

La interpretación de esta fórmula legislativa, reveladora del contenido y alcance de la

sanción procesal que conlleva la generación de un prueba prohibida, por parte de la
doctrina científica y de la Jurisprudencia española, es coincidente en el sentido de
identificar esa consecuencia con la absoluta falta de virtualidad probatoria del material
probatorio logrado, un efecto o consecuencia que pasa por su consideración como
“inadmisible”, toda vez que carecería de sentido admitir una prueba para negarle más
tarde toda posibilidad de surtir en el proceso los efectos que le son propios. Así, puede
sin dificultad afirmarse que el material o información resultante de una diligencia de
prueba lograda previa conculcación de un derecho fundamental tiene vedado el acceso
al proceso, lo que se traduce en la imposibilidad de configurar una auténtica prueba a
valorar por el órgano jurisdiccional en orden a fundamentar su sentencia.

Más complejo resulta, en cambio, precisar si la ilicitud y los efectos que esta genera se
concretan en la fuente probatoria obtenida “directamente” de la lesión del derecho o,
tal y como sugiere la referencia en el precepto a las logradas “indirectamente,
vulnerando derechos fundamentales”, la ineficacia o falta de virtualidad probatoria que
resulta, alcanza a esas otras “indirectas” o “derivadas”.

En este punto, la doctrina científica parece haberse decantado por admitir la presencia
en el precepto de los llamados “efectos reflejos” de la prueba prohibida, expresión de la
fruit of the poisonous tree doctrine norteamericana —acuñada por el TC español como
“teoría del fruto del árbol ponzoñoso”— a cuya luz, esa carencia de efectos de la fuente
de prueba originariamente viciada (prueba prohibida “directa”) se transmite o
contamina a toda otra obtenida quizás lícitamente, pero que tiene en la anterior su causa
(prueba prohibida “indirecta” o “refleja”).
 El efecto puede expresarse gráficamente con la consideración de que, si el árbol está
envenenado, también lo estarán los frutos nacidos o provenientes del mismo. La
Jurisprudencia —y, en particular, la emanada de la Sala 2ª del TS— sin descartarlos, se ha
mostrado reticente a reconocer en el precepto la consagración, con vocación de
generalidad, de la regla o teoría refleja de la prueba prohibida, mostrando una doctrina
oscilante (especialmente durante el periodo que comprende los años 1994 a 1998), que
pasa de la admisión y operatividad de la teoría refleja en una resolución a su rechazo en
otra u otras dictadas incluso en el mismo año, para, en fechas también cercanas, traer
de nuevo a sus pronunciamientos los efectos indirectos de la prueba prohibida
circunscritos al marco de las intervenciones telefónicas, aunque, más tarde y con los
ajustes precisos, se ha ido extendiendo a los resultados de registros domiciliarios.

El balance final, sin embargo, muestra una clara inclinación jurisprudencial por limitar
la ineficacia a la prueba originariamente ilícita. Tampoco la doctrina jurisprudencial
construida por el Tribunal Constitucional se ha mantenido invariable. Desde la
incorporación a nuestro Derecho de esta regla de exclusión probatoria —que importa sus
postulados de la exclusiónary rule de la jurisprudencia estadounidense— el TC, en una
clara dinámica de extensióncontención, viene modulando los efectos derivados de su
aplicación.

4.3. La prueba prohibida en la (oscilante) jurisprudencia del Tribunal

Constitucional.

En síntesis, son dos los momentos y las grandes líneas jurisprudenciales destacables que
han marcado primero, para variar radicalmente después, el rumbo de esta teoría en el
Ordenamiento procesal español.

No cabe duda de que, a pesar del importante número de resoluciones en las que el TC
admite los efectos reflejos de la prueba prohibida, ha optado mayoritariamente por la
teoría directa en lo que ha de entenderse como una consolidación en el Derecho español
de la regla que impone la absoluta prohibición de someter a valoración las pruebas
obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

A) Durante cierto periodo inaugurado por la STC 85/1994, de 14 de marzo — en la que

por vez primera se sirve con toda claridad de la teoría indirecta o refleja de la
prueba prohibida— a la vista de una directa conculcación de un derecho
fundamental de la que no resulta material o elementos probatorios pero que
conducen de forma mediata a otra u otras pruebas cuya licitud queda en cuestión,
 ha entendido el TC que la imposibilidad de surtir efectos únicamente ha de afectar
a ese segundo resultado probatorio si media y se constata entre ellos una conexión
causal, de forma que el elemento de cuya validez se duda sea consecuencia
innegable de aquel que padece la ilicitud originaria.

La operatividad de esta regla exige, pues, como presupuesto, la existencia de una

relación de causalidad directa e inmediata entre la ilicitud en la adquisición de la
prueba y el resultado logrado a partir de aquella, esto es, la “prueba derivada”, que
se identifica así con aquella que no hubiera podido hallarse sin un previo
conocimiento obtenido de forma ilícita; y no han sido pocas las ocasiones en las
que, constatada la existencia de un nexo de conexión evidente con la diligencia
probatoria viciada —para lo que ha de atenderse al caso concreto, mediante una
particularizada atención a la singular causa efecto— el TC ha llevado la ineficacia
de esta primera a la derivada directa o indirectamente de ella (véanse, entre otras,
las SSTC 181/1995, 49/1996, 54/1996 y el ATC 248/1996). La entrada o
incorporación al proceso de fuentes o elementos probatorios ilícitamente logrados,
siquiera a través de medios probatorios lícitamente practicados, quedaba así
prácticamente vedada en el Ordenamiento Jurídico español.

B) Más tarde, quizás influenciado por el declive experimentado en la Jurisprudencia

estadounidense o a la vista del desorbitado alcance dado en ocasiones a la sanción
procesal prevista en el art. 11.1º LOPJ, lo cierto es que el mismo TC da un vuelco a
estos postulados en su resolución 81/1998, de 2 de abril, con la que se inicia un claro
proceso de involución de esta máxima. A partir de este pronunciamiento del año
98, el tribunal se sirve de nuevos parámetros en la ponderación de intereses que se
ha de llevar a cabo para resolver la validez o ineficacia de pruebas, quizás lícitas,
pero derivadas de otras ilícitas, en definitiva, para determinar el alcance de la
ineficacia de la prueba prohibida, que no parece que deba ya transmitirse o
alcanzar a toda otra que tenga en ella su origen.

Mantiene el TC su convicción acerca de la nulidad o ineficacia de todo elemento

probatorio deducida de un hecho que vulnere derechos fundamentales, y sienta como
regla la validez de las pruebas reflejas y, en consecuencia, su posible valoración por el
juzgador; una regla que puede sin embargo verse excepcionada, toda vez que, para que la
vulneración del derecho fundamental en la obtención de una fuente de prueba de cargo
pueda viciar indirectamente una fuente distinta, pero asociada en su producción a la
primera, es preciso que, además de un vínculo de origen, nexo causal o genético, concurra
otro que denomina “conexión de antijuridicidad”, un complejo criterio que obliga a
proceder a un análisis en dos niveles o tiempos.
En primer término ha de examinarse si existe o no esa relación causal entre la prueba
originariamente ilícita y la segunda (que en ese caso podrá entenderse “derivada”) y, a
continuación, apreciar si entre ellas se da o no la referida “conexión de antijuridicidad” a
cuyo efecto, se ha de resolver si la prueba derivada o refleja puede decirse “jurídicamente
ajena” a la vulneración del derecho, en cuanto que adquirida con medios distintos y
autónomos de los determinantes de la primera (perspectiva interna), y seguidamente
comprobar si la prohibición de valoración viene o no exigida por las necesidades de tutela
del mismo derecho fundamental (perspectiva externa).

Sucede, sin embargo —y he aquí lo delicado de esta doctrina— que la existencia o no de la

referida “conexión de antijuridicidad” no constituye en sí misma un hecho, sino un “juicio
de experiencia” que permite concluir que las pruebas derivadas hubieran podido
adquirirse por medios independientes, distintos y autónomos de los que han causado la
vulneración del derecho fundamental sustantivo. A la luz de esta última doctrina
jurisprudencial —sentada, entre otras, en las SSTC de 6 de mayo de 2006, de 24 de octubre
de 2005, STC 28/2002, de 11 de febrero, 167/2002, de 18 de septiembre— y aunque con
carácter excepcional, el TC ha admitido la validez o eficacia de ciertas pruebas, enlazadas
de forma natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental —
en la medida en que derivaban de conocimientos adquiridos en virtud del mismo— pero
“jurídicamente” independientes de la viciada o viciadas en origen, a partir de la
apreciación de un elemento de “desconexión causal” que ha abierto la posibilidad de
admitir y valorar más tarde como prueba —salvo obstáculos de otro orden— la libre
decisión del inculpado de declarar sobre los hechos que se le imputan. En tales supuestos,
la ruptura del nexo de causalidad —que el TC aprecia si queda garantizada la existencia de
espontaneidad y voluntariedad en la declaración que se presta— posibilita la
incorporación al proceso y toma en consideración de las manifestaciones realizadas por
el imputado, una vez informado de sus derechos y asistido de letrado, para, si son
prestadas en juicio con las garantías de una auténtica prueba, ser sometidas a valoración
y, en caso de resultar de cargo, fundamentar una sentencia de condena.

En definitiva, a lo largo de las dos últimas décadas, la originaria regla de exclusión

probatoria ha sido modulada por la más alta Jurisprudencia de este país, a través del
arbitrio de complejas y artificiosas fórmulas tendentes a un progresivo debilitamiento,
cuando no a una auténtica involución de sus postulados.

El punto álgido en este proceso de transformación viene representado por la doctrina que
acoge, en primer término, la STS (Sala 2ª) 116/2017, de 23 de febrero y, llevada más allá, la
STC 97/2019, de 16 de julio, una doctrina carente de sólida y homogénea fundamentación
que, no por esperada –a la vista del tono de alguno de sus pronunciamientos recientes-
resulta menos preocupante, en la medida en que, tras negar su tantas veces afirmada raíz
constitucional, degrada a mera regla de legalidad ordinaria la que, hasta este tiempo, ha
llevado a expulsar del proceso a toda prueba lograda mediante la vulneración de derechos
fundamentales.

Es, en síntesis, doctrina que reformula o, mejor, vacía de contenido lo dispuesto en el art.
11.1º LOPJ, al convertir en excepción la ineficacia de la prueba ilícita o prohibida que el
precepto, con meridiana claridad, sienta como regla. De este modo, tanto el TS, cuanto el
TC parecen haber sucumbido ante el que, veladamente, constituye el motivo de este
recorte –el, no hay duda que loable propósito de evitar “espacios de impunidad” ante la
comisión de graves conductas delictivas- sin reparar en que, como coste, se abre un
peligroso e incierto escenario de incidencia, no solo sobre el régimen probatorio vigente,
sino sobre el, hasta la fecha, férreo sistema de protección de los derechos fundamentales
y garantías procesales básicas, las que conforman el “juicio justo” consagrado en el art.
24 CE y en el que no puede tener cabida la búsqueda y obtención de la verdad “a cualquier
precio”.