TERCERA ETAPA • AÑO 13 Martes 6 de diciembre de 2022

●832
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL DE
EL PERUANO

*UDWLƉFDFLRQHV
SRU1DYLGDG
APUNTES
ACERCA DEL
TRATAMIENTO
LABORAL
4„+-2%7Ĩ
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS

4„+-2%7Ĩ 4„+-2% REFLEXIONES RESPECTO A 4„+-2% CONVENIOS PARA EVITAR 4„+-2% EL FONDO DE
ÁRBITRO EN CALIDAD DE LA EXISTENCIA Y EL RECONOCIMIENĨ LA DOBLE IMPOSICIÓN ¿UNA ESTRATEĨ GARANTÍA HA VUELTO.
FUNCIONARIO. AUGUSTO TO DE LA PROPIEDAD VIRTUAL. OLGA GIA PARA DINAMIZAR LA INVERSIÓN? RICARDO GANDOLFO
LINARES MUÑOZ ALEJANDRA ALCÁNTARA FRANCIA ALONSO TARAZONA FERREYROS CORTÉS.
2 LEGAL
MARTES 6 DE
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL DICIEMBRE
DE 2022

IMPACTO LEGAL DE LA FUNCIÓN CUMPLIDA

El árbitro
como
funcionario
público
Desde el derecho penal se exige un elemento referido
a la participación en el ejercicio de funciones públicas
y un título de habilitación de esta, que puede ser triple:
disposición de la ley, elección o nombramiento por
autoridad determinante de un vínculo con el Estado,
incluidas empresas públicas o de economía mixta.

E
n tanto la función jurisdiccional
arbitral en el Perú se encuentra
expresamente reconocida en
nuestra Constitución Política
(1), no cabe duda acerca de su
legitimidad para administrar justicia; no
obstante, aún subsisten interrogantes re-
lacionadas a las consecuencias legales de
su función, algunas ya trabajadas en la
doctrina y jurisprudencia, otras aún en
interesante discusión.
El “caso arbitrajes” vinculado a las in-
vestigaciones por el “caso Lava Jato” en el
Perú, potenció y expuso mediáticamente la
discusión sobre la categoría de funcionario
que ostentan los árbitros cuando ejercen
su labor. Solo a modo de referencia, y de
acuerdo con el portal del Ministerio Públi-
co, recordamos que se imputa a 19 árbitros
haber “recibido sobornos a cambio de lau-
dar a favor de la constructora Odebrecht en
diversas controversias”, motivo por el cual
son investigados por el delito de cohecho
pasivo específico.
Para comenzar, es fundamental re-
cordar que, por esencia, el poder punitivo
penal importa la eventual restricción a uno
de los principales derechos fundamentales,
me refiero a la libertad ambulatoria (acaso
el segundo más importante, solo por deba-
jo del derecho a la vida), de tal modo que su
AUGUSTO aplicación se encuentra fuertemente condi-
LINARES cionada a la preexistencia de determinados
MUÑOZ
requisitos, específicamente a la satisfacción
SOCIO DE de todos y cada uno de los ámbitos del prin-
ESTUDIO LINARES
ABOGADOS cipio de legalidad: Lex praevia, Lex scripta,
Lex stricta y Lex certa. Justamente esta
última busca impedir la vigencia de leyes
indeterminadas o difusas con el objeto que
los ciudadanos conozcamos con suficiente
precisión lo que está prohibido y, de ese
modo, estar en condiciones de determinar
nuestro comportamiento, adecuándolo a
lo socialmente permitido; por otro lado,
también limita la arbitrariedad en la apli-
cación de la ley. Por esa razón, las normas
que no delimitan con tal rigurosidad las
conductas delictuosas, son violatorias del
principio de legalidad establecido en el
artículo 9 de la Convención Americana.
Dicho esto, hay delitos que son deno-
minados especiales, pues su autor requiere
una cualificación distinta al común, como,
por ejemplo, los delitos comprendidos den-
tro de la Sección I del Capítulo II del Código
Penal, pues todos ellos solo podrán ser
cometidos por funcionarios y servidores.
Para saber quiénes pueden ser calificados
como tal, el artículo 425 de este texto legal
los identifica en siete incisos. Cabe, enton-
ces, la pregunta: ¿el árbitro está dentro de
esta lista? Ahí se centró la discusión, pues
el árbitro de modo literal no está en la lista,
sin embargo, la jurisprudencia peruana,
vía interpretación sistemática, entiende
que sí. A saber:
El artículo 425 del Código Penal no
contiene una lista cerrada de sujetos que
califican como funcionarios o servidores,
el inciso 7 dejó abierto el ‘cajón’ para que
en él puedan seguir entrando nuevos
sujetos, al señalar: “Los demás indicados
por la Constitución Política y la ley”. Con
ello, y de acuerdo al artículo 55 de nuestra
Constitución Política, “Los tratados ce-
lebrados por el Estado y en vigor forman
parte del derecho nacional”, con lo cual
la Convención Interamericana Contra la
Corrupción suscrita por el Perú en el año
1996, aprobada por Resolución Legislati-
va del año 1997 y ratificada por D. S. Nº
19-97-RE del 24 de marzo del 1997, forma
parte de nuestro ordenamiento nacional.
Así, y conforme a las definiciones conte-
nidas en el artículo I de dicho documento,
para los fines de tal Convención, “Función
pública” es “toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural en nom-
bre del Estado o al servicio del Estado o de
sus entidades, en cualquiera de sus nive-
les jerárquicos” y “Funcionario público”

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LEGAL 3
MARTES 6 DE
SUPLEMENTO DE
DICIEMBRE ANÁLISIS LEGAL
DE 2022

RESPALDO Y
RESPONSABILIDAD
Si bien la discusión relacionada
a la condición de funcionario
público de los árbitros en el Perú
parece haber llegado a un nivel de
consenso suficiente en la jurispru-
dencia nacional, es importante re-
saltar que todas ellas están dirigi-
das a cargarlos de responsabilidad
criminal por sus actos, pero no
cuando se ha tratado de dotarlas
de respaldo, es decir, para que sus
laudos tengan fuerza coercitiva,
pues no se conoce de algún caso
en el que su incumplimiento haya
sido protegido penalmente bajo
la figura de desobediencia a la
autoridad.

do de uso contra el Cuerpo General de

Bomberos Voluntarios del Perú por la
autorización del uso de motobombas en
beneficios de actividades particulares,
contra funcionarios de empresas públi-
cas por el delito de colusión e, incluso,
hoy también la usa para investigar a dos
abogados de un estudio jurídico del sector
privado, quienes, atendiendo a un servicio
profesional requerido por una entidad del
Estado, emitieron una opinión legal que
terminó sirviendo como fundamento
para la decisión de la entidad, alegando el
Ministerio Público, bajo ese contexto, que
con ella ambos profesionales se insertaron
en la estructura de la entidad del Estado
como asesores (2), por tanto, desde ese
momento, sus funciones debieron estar
orientadas a velar por los intereses de él.
Resulta evidente que el título habilitante de los árbitros fue exige, entonces, para ser considerado fun- No solo eso, sino que también logró que el
otorgado por la propia Constitución Política al reconocer en cionario o servidor público (i) un elemento
referido a la participación en el ejercicio
Poder Judicial incluya al estudio jurídico
que ellos representaban como terceros
ellos jurisdicción (potestad de administración de justicia), de de funciones públicas; y (ii) un título de civilmente responsables para que asuman
tal modo que, como consecuencia, sus laudos adquieren la habilitación de dicha participación que
puede ser triple: disposición de la ley, elec-
de modo solidario el eventual pago de una
reparación civil en favor del Estado. Al
condición de cosa juzgada, esto es, con la misma repercu- ción o designación o nombramiento por respecto, para no extenderme en lo que no
sión jurídica que la emitida por una sentencia judicial. autoridad competente-determinante de
un vínculo con el Estado o sus entidades,
es materia del presente comentario, solo
me queda expresar mi extrañeza ante la
incluidas empresas públicas o economía extensión desbordada de tal interpreta-
se define como “cualquier funcionario o blico” constituye un elemento normativo, mixta.” (Conforme: Mir Puig, Carlos: Los ción ¿o es que acaso piensa en un futuro
empleado del Estado o de sus entidades, los alcances de su definición dentro del delitos contra la Administración Pública empezar a solicitar incluir también como
incluidos los que han sido seleccionados, ámbito de los delitos contra la adminis- en el nuevo Código Penal, Editorial Bosch, terceros civilmente responsables a los
designados o electos para desempeñar tración pública, para bien o para mal, Barcelona, 2000 p. 22) centros de arbitrajes por los laudos que
actividades o funciones en nombre del son autónomos y se deben entender de Bajo este orden de ideas, resulta emiten los árbitros inscritos en él?
Estado o al servicio del Estado, en todos acuerdo a las descripciones que el pro- evidente que el título habilitante de
sus niveles jerárquicos.” pio Derecho Penal (en su permanente los árbitros fue otorgado por la propia
1) Artículo 139. Principio de la función
En esa misma línea, el artículo 2 de la búsqueda de concepción como ciencia Constitución Política al reconocer en ellos jurisdiccional “Son principios y derechos
Convención de las Naciones Unidas contra autónoma) le ha otorgado. jurisdicción (potestad de administra- de la función jurisdiccional: 1. La unidad y
la Corrupción, entiende como funcionario Un buen resumen de lo antes señalado ción de justicia), de tal modo que, como exclusividad de la función jurisdiccional. No
existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
público a: “Toda persona que desempeñe lo encontramos en la Revisión de Sentencia consecuencia, sus laudos adquieren la independiente con excepción de la militar y la
una función pública o preste un servicio N 503-2017/Callao, emitida por Sala Penal condición de cosa juzgada, esto es, con la arbitral. (...)”; 2) Ver Resolución N° 07 de fecha
público, según se defina en el derecho in- Permanente de la Corte Suprema de Justi- misma repercusión jurídica que la emitida 2 de febrero del 2020, emitida por la Primera
Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente
terno del Estado Parte y se aplique en la cia de la República, donde fue ponente el por una sentencia judicial. Especializada en Delitos de Corrupción de
esfera pertinente del ordenamiento jurídico doctor César San Martín Castro, el cual en Sobre esta misma estructura de im- Funcionarios en vía de apelación de auto
de ese Estado Parte.” su Quinto Considerando, último párrafo, putación penal, el Ministerio Público ha sobre Excepción de Improcedencia de Acción.
Expediente 00003-2017–25-5002-JR-PE-02.
En tanto el término “funcionario pú- señaló que: “Desde el Derecho Penal se trabajado también un caso de pecula-
4 LABORAL
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SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL DICIEMBRE
DE 2022
E
ste jueves 15 de diciembre vence
el plazo para el pago de la grati-
ficación por Navidad, beneficio
regulado por la Ley Nº 27735
y su Reglamento, el Decreto
Supremo Nº 005-2002-TR.
CÉSAR Su antecedente es la Ley Nº 25139,
PUNTRIANO emitida en diciembre de 1989.
ROSAS
ABOGADO Trabajadores con derecho
LABORALISTA.
Tienen derecho a percibirla todos los
SOCIEDAD
PERUANA DE trabajadores sujetos al régimen privado
DERECHO DEL
TRABAJO Y DE LA contratados a tiempo indefinido, plazo
SEGURIDAD SOCIAL fijo, tiempo parcial, siempre y cuando
hayan laborado por lo menos un mes en
el semestre que va del 1° de julio hasta el
30 de diciembre del 2022. Para tener de-
recho a la gratificación el trabajador debe
encontrarse laborando en la oportunidad
que corresponda percibir el beneficio,
estar en uso de su descanso vacacional,
con licencia con goce de remuneraciones,
o percibiendo subsidios de la seguridad
social o por accidente de trabajo.
Cálculo
Para efectos de calcular el monto de la gra-
tificación deberá determinarse a cuánto
ascendió la remuneración del trabajador
el 30 de noviembre (remuneración com-
putable). Constituye remuneración para
este efecto, la remuneración básica y todas
las cantidades que regularmente perciba
el trabajador, en dinero o en especie como
contraprestación por su labor, cualquier
sea su origen o la denominación que se les
dé, siempre que sean de su libre disposi-
ción. Se excluyen los conceptos contem-
plados en el artículo 19° del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N° 650,
Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios. En esa medida, no ingresarán
al cálculo los ingresos no remunerativos
listados en la norma mencionada como,
las gratificaciones extraordinarias, parti-
cipación en las utilidades, asignación por
educación, bonificación por transporte
condicionada a la asistencia al centro de
trabajo, condiciones de trabajo, presta-
ciones alimentarias, bienes de propia de
producción del empleador, entre otros.
Asimismo, tratándose de remune-
raciones complementarias variables o
imprecisas, como es el caso del pago por
trabajo en sobretiempo, bonificaciones
por cumplimiento de objetivos, entre
otros, para su incorporación en la remu-
neración computable deberán sumarse
sus montos y estos ser divididos entre seis.
Respecto al tiempo de servicios, la
gratificación por Navidad equivaldrá a
una remuneración íntegra si el trabajador
ha laborado todo el semestre (julio-di-
ciembre) y se reducirá proporcionalmente
en su monto si el tiempo de servicios es
menor, debiendo tenerse en cuenta para
su cálculo los meses y días laborados en el
semestre. Dado que el pago ocurrirá como
máximo en la quincena de diciembre, se
parte asumiendo que se laborará hasta
40%>30)+%0:)2')6„)78).9):)7
*UDWLƉFDFLRQHV
SRU1DYLGDG
el 30 de dicho mes para efectuar el pago
completo de la gratificación.
Se considera excepcionalmente como
tiempo efectivamente laborado para efec-
tos del cálculo de las gratificaciones al
descanso vacacional, licencia con goce de
remuneraciones, descansos por acciden-
te de trabajo remunerado o subsidiado,
entre otros.
Si el trabajador ha venido percibiendo
comisiones, el monto de la gratificación se
calcula sobre la base del promedio perci-
bido en los últimos seis meses anteriores
al 15 de diciembre. No es requisito que
las comisiones hubieran sido percibidas
durante 3 veces en el semestre.
Trabajadores que perciben re-
muneración integral anual
La regulación vigente permite que el
empleador pacte con aquellos trabaja-
dores que perciban una remuneración
básica equivalente al menos a 2 UIT, es
decir, 9,200 soles, que esta sea abonada de
manera integral anual, pudiendo incluir
dentro de la misma a las gratificaciones y
a cualquier otro beneficio social, salvo la
participación legal en las utilidades. La
remuneración integral anual usualmente
se abona en doce cuotas mensuales.
Entonces, aquellos trabajadores que
han acordado con su empleador que
su remuneración se abone de manera
integral anual, no tienen derecho a una
remuneración mensual adicional por
concepto de gratificación por Fiestas
Patrias pues la misma se abona en
forma mensual conjuntamente con la
remuneración básica.
Personal con licencia con goce
de haberes compensable
Recordemos que de acuerdo con el De-
creto de Urgencia N° 026-2020, el perso-
nal comprendido en el grupo de riesgo
determinado por el Ministerio de Salud
debe laborar de manera remota obliga-
toriamente o, si ello no es posible por el
tipo de labores que realiza, gozar de una
0EJEPXEHITEKS°RXIKVS]STSVXYRSHIPEKVEXMĤGEGM¶R
WYTSRIYREMRJVEGGM¶RKVEZIIRQEXIVMEHIVIPEGMSRIW
PEFSVEPIWTYHMIRHSPSWIQTPIEHSVIWWIVQYPXEHSWTSVPE
7YREĤPLEWXETSVPEWYQEHIWSPIW
licencia con goce de remuneraciones com-
pensable. Esto rige durante la emergencia
sanitaria, la cual se extiende hasta el 24
de febrero del 2023. El tiempo de licen-
cia con goce de haberes es considerado
como tiempo de trabajo para el cálculo
de la gratificación por Navidad, por lo
que el personal que se encuentra en dicha
condición tendrá derecho a percibir su
gratificación completa.
Es importante comentar que resulta
válido que los trabajadores hubieran acor-
dado con su empleador para compensar
el valor de los días de la licencia señalada
con parte de la gratificación por Navidad
2022. Para ello se requiere acuerdo escrito.
MARTES 6 DE
DICIEMBRE
DE 2022
REGÍMENES ESPECIALES
)RPSUYIWIVIĤIVIEVIK°QIRIWIWTIGMEPIWPEFSVEPIWTSHIQSWMRHMGEV
6¬KMQIRIWTIGMEP 1SRXSKVEXMĤGEGM¶R
Trabajadores del hogar Una remuneración mensual
Sector agrario 'SQTVIRHMHEIRPEVIQYRIVEGM¶RHMEVMEWEPZSUYIXVEFENEHSV
LYFMIVESTXaHSTSVTIVGMFMVPEGSQSIRIPV¬KMQIRGSQ½R
4IUYI´EWIQTVIWEW Media remuneración
1MGVSIQTVIWEW 2SETPMGE
Portuario  HIPEVIQYRIVEGM¶RHMEVMETEKEHEHIQERIVEWIQEREP
CASOS PRÁCTICOS
Ejemplo 1
Trabajador ingresó el 1 de julio de 2022
Remuneración mensual: S/ 2,000
Asignación Familiar: S/ 102.50
+VEXMĤGEGM¶RTSV2EZMHEH7
Ejemplo 2
Trabajador ingresó el 1 de setiembre de
2022
Remuneración mensual: S/ 2,500
Asignación Familiar: S/ 102.50
+VEXMĤGEGM¶RTSV2EZMHEH7IGSRWMHIVE
1/6 de (remuneración + asignación fami-
PMEV TSVGEHEQIWGEPIRHEVMSPEFSVEHS
en el semestre julio-diciembre 2022
En este caso tiene 4 meses (setiembre,
SGXYFVIRSZMIQFVIHMGMIQFVI 
1SRXSETEKEVHI
Resultado: S/ 1,735
Rebaja remunerativa
Otra situación observada en razón a
la crisis económica que se viene ex-
perimentando en el Perú, generada,
entre otros casos, por la pandemia, es
la rebaja remunerativa, la cual como
sabemos, requiere acuerdo. Si dicho
pacto entró en rigor en forma previa
al 30 de noviembre, la gratificación se
calculará con el nuevo monto reducido.
Si el pacto de rebaja es efectivo luego
de dicha fecha, la gratificación deberá
calcularse con la remuneración previa
a la reducción.
Pago trunco
Si el trabajador cesó durante el semestre
percibirá la denominada gratificación
trunca, la cual asciende a 1/6 de la remu-
neración computable por mes calendario
completo laborado en el semestre. Los
días de labor no se pagan. Por ejemplo,
si cesó el 30 de octubre, debió percibir
4/6 de su remuneración en su liquidación
de beneficios sociales, pero si cesó el 15
de octubre solamente 3/6 (julio, agosto
y setiembre).
El pago trunco debe abonarse con
prescindencia del motivo de cese del
5
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL

trabajador, por lo que lo percibirá aun
cuando el trabajador hubiese renuncia-
do, acordado su cese con el empleador,
despedido, vencido el plazo pactado en
su contrato a plazo fijo, se hubiese jubi-
lado o fallecido.
Monto
La gratificación por Navidad no está
sujeta a aportes, contribuciones y des-
cuentos, con lo cual el empleador no
pagará la contribución a EsSalud sobre
la gratificación (9%), ni descontará los
aportes a los fondos pensionarios (AFP/
SNP). Se exceptúa de dicha inafectación
al Impuesto a la Renta de Quinta Catego-
ría (IR5ta), los descuentos autorizados
por el trabajador y los descuentos judi-
ciales (como los de alimentos o deudas
civiles o comerciales).
En cuanto a la contribución a EsSalud
por la gratificación, ésta deberá abonarse
a los trabajadores bajo el concepto de
bonificación extraordinaria no remu-
nerativa ni pensionable por lo que sólo
se encuentra afecta al IR5ta. Tratándose
de trabajadores cubiertos por una EPS,
la bonificación extraordinaria equivale
al 6.75% del aporte a EsSalud.
Falta de pago
La falta de pago íntegro y oportuno de
la gratificación supone una infracción
grave en materia de relaciones labora-
les, pudiendo los empleadores ser mul-
tados por la Sunafil hasta por la suma
de 120,152 soles. Adicionalmente, se
generan automáticamente los intereses
legales laborales por la falta de pago del
beneficio desde el día 16 de diciembre
hasta la fecha efectiva de su abono. Su
tasa se publica en el portal web de la
SBS (http://www.sbs.gob.pe/app/pp/
EstadisticasSAEEPortal/Paginas/TI-
LegalLaboral.aspx).
Servidores públicos
Los servidores públicos, incluyendo a
trabajadores contratados por el régi-
men CAS, tienen derecho a aguinaldo,
el cual fue fijado en 300 soles por la
Ley N° 31365, y no a la gratificación
por Navidad.
6 DERECHO
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
REFLEXIONES SOBRE UNA REGULACIÓN REAL EN UN ENTORNO DIGITAL
Reconocimiento
y existencia de la
propiedad virtual
La manifestación más certera de su presencia es su trascendencia e impacto
económico en el mundo real. Tiene un valor, un precio y se comercializa con ella,
tan igual que con los bienes reales.
L
a reflexión sobre la propiedad
virtual nos obliga a situarnos
en un entorno. Y es que no
podemos discutir acerca de su
existencia y reconocimiento sin
indagar dónde tiene presencia. Para ello,
debemos remitirnos a lo que se denomina
“mundo virtual o digital”. En este universo,
las personas se pueden teletransportar sin
tener que desplazarse para ir a la oficina,
o a un concierto o reunirse con amigos o
simplemente visitar a la familia. En este
universo digital se pueden compartir ex-
periencias de inmersión con otras per-
sonas, incluso cuando no están juntas, y
cada individuo está representado por una
identidad virtual, conocida como “avatar”.
La construcción de estos “mundos vir-
tuales” se inicia a partir del 2000, cuando
los videojuegos empiezan a ofrecer a sus
“gamers” experiencias inmersivas de vi-
vencia en entornos paralelos construidos
con la “magia” de la tecnología.
Es así que aparece “Second Life” y otros
tantos “mundos virtuales o digitales” que
MARTES 6 DE
DICIEMBRE
DE 2022
ofrecían una “nueva vida” a sus usuarios.
En estos entornos, los usuarios no sola-
mente tienen una identidad virtual (ava-
tar), sino que, además, pueden adquirir
bienes (sean terrenos virtuales, tiendas,
establecimientos, casas, castillos, etcétera)
OLGA y, por supuesto, pueden también vender-
ALEJANDRA los o intercambiarlos por intermedio de
ALCÁNTARA
FRANCIA trueques o realizar subastas en espacios,
especialmente, previstos para estos actos,
PROFESORA DE dentro del propio mundo virtual. Es, en-
DERECHO EN LA
UNIVERSIDAD
tonces, que los cuestionamientos acerca
CIENTÍFICA DEL SUR de la existencia de la “propiedad virtual”
comienzan a surgir.
En un interesante artículo, Fairfield
(2005) aboga por el desarrollo de una teoría
de la propiedad virtual. Según el autor, el
reconocimiento de la propiedad virtual
facilitaría la conversión del internet en un
entorno virtual global tridimensional. Para
este autor, la existencia de la propiedad
virtual no se discute, en la medida en que
cumpla con tres requisitos: ser rival, ser
persistente y tener interconectividad. La
rivalidad está referida al hecho de que solo
una persona posee y controla la propiedad,
pudiendo excluir a otras de hacer lo mismo.
La persistencia implica que la propie-
dad no desaparece cuando se apaga la
computadora o se termina la sesión del
videojuego, puesto que de no ser así, nadie
estaría dispuesto a invertir y los bienes
perderían valor. Y la interconectividad es
la característica que facilita a múltiples
jugadores estar en línea e interactuar
en el mismo mundo virtual. Este hecho
aumenta el valor de la propiedad. Estas
características se cumplen, lo cual per-
mite afirmar su existencia, no obstante,
no estar reconocida ni por los sistemas
legales ni por los tribunales del mundo
real. Es así que el autor se muestra fa-
vorable a la creación de mecanismos de
protección para los componentes básicos
de los mundos virtuales, y más precisa-
mente a la propiedad virtual.
Para el autor, gobernar los mundos
virtuales únicamente mediante un con-
trato limita severamente la capacidad
de un usuario del mundo virtual para
proteger su interés en la propiedad virtual.
Lo cierto que la manifestación más certera
de la existencia de la propiedad virtual
es su trascendencia e impacto económico
en el mundo real. Esta tiene un valor,
un precio y se comercializa con ella, tan
igual que con los bienes reales. Tal es su
importancia que en la actualidad la ven-
ta de propiedades en ciudades virtuales
(“Decentraland” es un universo virtual
que comercializa bienes virtuales y que
hasta el 2021 había vendido 50 millones
de dólares en avatares, terrenos, casas y
complementos (Pérez, 2021)) viene gene-
rando ingentes ganancias, estimándose
una revalorización de estas propiedades
en alrededor de 2,000% en un año (In-
fobae, 2022).
Regulación aplicable
Sin embargo, en la medida en que la propie-
dad virtual no está reconocida legalmente
en el mundo real, la regulación aplicable es
la que viene determinada en los contratos
que firma el usuario con el desarrollador
del mundo virtual o la empresa propietaria
de este. Esto significa que es la contra-
parte, es decir, los desarrolladores (o los
propietarios) de estos productos, quienes
establecen e imponen las reglas aplicables
a las interacciones en estos entornos. Las
reglas relativas a la adquisición, transferen-
cia o incluso destrucción de la propiedad
están estipuladas y predeterminadas en
un contrato, y el usuario tiene únicamente
la opción de elegir el mundo virtual en el
cual desea interactuar. Estos contratos,
conocidos como EULA (son básicamen-
te contratos de licencia que contienen
cláusulas generales), se constituyen en
el “cuerpo normativo” de los usuarios de
los videojuegos. En este tipo de contratos
se establecen las obligaciones y derechos
de los usuarios y de los desarrolladores
(o titulares de las licencias), no obstante,
las interacciones entre usuarios no están
reguladas. Y, justamente, las interaccio-
nes entre los usuarios son las que más
problemas pueden generar, sobre todo
cuando está de por medio la defensa de
la “propiedad virtual” o la realización de
ciertas conductas ilícitas.
Esta realidad ha llevado a que algunos
autores se pronuncien sobre la insuficien-
cia de estos contratos y de los términos
y condiciones para resolver todos los
conflictos que se generan dentro y fuera
de los mundos virtuales y se cuestionen
respecto a la aparente “necesidad” y via-
bilidad de contar con una regulación real
que garantice una protección jurídica de
la propiedad virtual. Pues, como ha seña-
lado Ledgerwood (2009), en la medida en
que la propiedad virtual sea reconocida,
cualquier usuario que perdiera o viera
afectado sus derechos sobre su propiedad
virtual podría hacer que valga un reclamo
o demanda contra su agresor, sin depen-
der del desarrollador o del contrato que
lo vincula con él.

INVERSIONES
PROMOCIÓN A LA INVERSIÓN PRIVADA
Convenios para evitar
la doble imposición
9REHIPEWXERXEWXEVIEWEPEWUYIHIFIRIRJSGEVWIPSW)WXEHSWTEVEWIKYMVHIWEĤERHS
la competitividad, consiste en refrendar una mayor cantidad de estos acuerdos.
D
esde hace algunas décadas,
la globalización ha bene-
ficiado a algunos Estados
permitiendo una interde-
pendencia por el aumento
de bienes, servicios y capitales, un avance
vertiginoso de la tecnología, así como
una rápida difusión de la información
de forma transfronteriza.
Históricamente, el proceso no ha
sido nada fácil desde el punto de vista
económico, pues estas transacciones re-
presentaban un sobrecosto en las opera-
ciones internacionales, lo que convertía
en ineficiente la asignación de capitales
y al libre intercambio de bienes y ser-
vicios, rompiendo así la neutralidad y
distorsionando la voluntad de los agentes
económicos al tomar decisiones sobre
la inversión.
En efecto, el problema que se suscitaba
era que al realizar este tipo de operacio-
nes se generaba una doble o múltiple
tributación, esto es, cuando dos o más
países consideran que les pertenece el
derecho a gravar una determinada renta
por cumplimiento de un hecho imponi-
ALONSO
TARAZONA ble que, para su legislación se encuentra
FERREYROS gravado, por lo que, esa ganancia podría
TAX LEGAL SÉNIOR
estar gravada en más de un estado.
EN EL ESTUDIO Esa es la razón del porqué de la exis-
ROBLES IBAZETA
CONSULTORES.
tencia de los convenios al enumerar tipos
POSGRADO de renta y disponer, respecto a cada una
EN DERECHO
TRIBUTARIO
de ellas, la potestad exclusiva de gravar
INTERNACIONAL en el país de residencia del contribuyen-
POR LA
UNIVERSIDAD te. Sin embargo, a veces nos encontramos
AUSTRAL EN frente a situaciones atípicas en que esta
ARGENTINA
potestad es exclusiva del país de origen
de la renta que va a gravarse; mientras
que, en otros casos, la potestad puede ser
MARTES 6 DE
DICIEMBRE DE
2022
compartida entre ambos países, es decir,
que ambos recauden parte del impuesto
total que debe pagar el sujeto obligado
por la ganancia recibida producto de
sus operaciones.
Esta idea de refrendar convenios en-
tre ambos países si bien puede resultar
atractiva para los inversionistas, empresas
y trabajadores de uno u otro Estado al
optimizar sus operaciones a escala inter-
nacional, en el Perú, aún se maneja una
lista diminuta de convenios para evitar
la doble imposición (CDI) firmados en
comparación con otros Estados, entre
ellos España (más de 103) o Chile (más de
60). En la actualidad, once son los países
con que el Estado peruano ha firmado
este tipo de convenios, entre los que se
encuentran Japón (desde el 2022), Chile,
Canadá, Brasil, Corea del Sur, Suiza, Por-
7
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
SOCIOS
Lista de convenios para evitar
la doble imposición en vigor:
– Convenio con Chile, aplicable
desde el 1° de enero del 2004.
– Convenio con Canadá, apli-
cable desde el 1° de enero del
2004.
– Convenio con la CAN, apli-
cable desde el 1° de enero del
2005.
– Convenio con Brasil, apli-
cable desde el 1° de enero del
2010.
- Convenio con los Estados
Unidos Mexicanos, aplicable
desde el 1° de enero del 2015.
– Convenio con la República de
Corea, aplicable desde el 1° de
enero del 2015.
– Convenio con la República de
Portugal, aplicable desde el 1°
de enero del 2015.
– Convenio con Japón, aplicable
desde el 1° de enero del 2015.
tugal, México (todos ellos con el modelo
de la Organización para la Cooperación
y el Desarrollo Económicos (OCDE), que
prioriza el criterio de residencia); y Co-
lombia, Ecuador y Bolivia (con el modelo
de la Organización de las Naciones Unidas
(ONU), que prioriza gravar en la fuente).
Lineamientos
Estamos frente a una necesidad latente
de refrendar una mayor cantidad de
convenios. Es una de las tantas tareas
a las que deben enfocarse los Estados
para seguir desafiando la competitivi-
dad, pero ¿qué se debe hacer frente a la
necesidad de firmar mayores acuerdos?,
¿se requerirá de un análisis costo- bene-
ficio como país? Estas y otras preguntas
son cruciales de dilucidar en el entorno
político, pero no solo ello, debemos
estar convencidos de la necesidad de
contar con profesionales capaces de
gestionar y velar por el impulso que
favorezca al panorama económico para
el intercambio comercial eficiente. Sin
dejar de lado, la participación del Esta-
do en el ámbito legislativo para que las
normas internas no colisionen con los
convenios que se firmen y así se pueda
asegurar un crecimiento sostenible.
Esperemos que a pesar de la crisis
política que sobrelleva el país, tanto el
Ministerio de Relaciones Exteriores
como la cartera de Economía y Finanzas
proyecten la celebración de convenios
que dinamicen las relaciones con países
exportadores de bienes y servicios y
la atracción de empresas situadas en
estos lugares.
8 DERECHO
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
NORMA ASEGURA CONTINUIDAD EN PROCESOS DE CONTRATACIÓN
El fondo de garantía ha vuelto
El Poder Ejecutivo aprobó en días recientes diversas medidas extraordinarias y urgentes, de carácter
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a su cargo y la atención de las necesidades de la ciudadanía; así como coadyuvar a la dinamización de la
economía y al impulso de las inversiones en el país. Veamos de qué se trata.
E
l Decreto de Urgencia N° 020-
2022 autorizó a las entidades
para que en los documentos de
los procedimientos de selección
que convoquen en los regímenes
del Sistema Nacional de Abastecimiento, se
establezca la facultad del postor de optar, en
lugar de la obligación de presentar garantías
de fiel cumplimiento, por la retención del
monto total de la garantía, siempre que el
plazo de la prestación sea igual o mayor a 60
días calendario y que se considere al menos
dos pagos o valorizaciones periódicas a favor
del contratista. La retención se efectúa en
forma prorrateada durante la primera mitad
del número total de pagos o valorizaciones
por realizarse con cargo a ser devuelta al
finalizar el contrato.
Se trata de una reproducción de lo dis-
puesto en el artículo 8° del Decreto de Urgen-
cia Nº 063-2021, con idéntico propósito: el de
dictar medidas extraordinarias complemen-
tarias a las vigentes para promover y dinami-
zar las inversiones en el marco de la reactiva-
ción económica en marcha y para asegurar
la continuidad de los procesos. Lástima que
precisamente por esas circunstancias, por
ser extraordinarias y complementarias, las
normas solo tengan vida durante el ejercicio
en que se expiden y que por eso deban tener
que reiterarse cada año.
La medida es muy buena porque permite
sustituir las fianzas y pólizas de caución
que cada vez tienen costos más elevados
en consideración de los riesgos a los que se
exponen quienes las extienden, que incluso
llegan a pedir que se tenga en depósitos el
íntegro del monto por el que se solicita la
garantía, con lo que se torna absolutamente
innecesaria esa intermediación. Se entiende
que la requiere quien no tiene otra forma de
asegurarle a su cliente el cumplimiento de
sus obligaciones. Si el postor cuenta con esa
suma, pues él mismo se podría garantizar,
y ese es el espíritu de la norma. Que cada
uno se garantice si es que no puede acceder a
una línea financiera, o si pudiéndolo prefiere
ahorrarse las comisiones financieras que
perjudican su economía.
Los bancos, comprensiblemente, se re-
húsan a emitir fianzas para garantizar obli-
gaciones derivadas de la ejecución de obras
públicas porque demoran en devolverse, se
MARTES 6 DE
DICIEMBRE
DE 2022
renuevan indefinidamente e inmovilizan
fondos en previsión de cualquier contin-
gencia que por desgracia se hacen cada vez
más frecuentes. Para evitarse complicacio-
nes judiciales se abstienen de otorgarlas
y encarecen los costos financieros, con lo
RICARDO que desalientan el interés de sus clientes
GANDOLFO en obtenerlas.
CORTÉS
En la actualidad, la fórmula de las re-
ABOGADO. tenciones existe para las micro y pequeñas
CATEDRÁTICO
DE POSGRADO empresas que contratan con el Estado y en
DE LA UPC. el pasado también existió, pero extendida
a todos los postores a quienes más bien se
permitía sustituir ese fondo de garantía –así
denominado– por una fianza cuando el
suministro, el servicio o la obra se encon-
traba en el tramo final. Ahora ocurre al
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revés. Se permite sustituir la fianza por el
fondo de garantía, que no es una alternativa
mayormente viable, porque lo que el con-
tratista quiere de ordinario, más aún en las
postrimerías de su contrato, es una mayor
y no menor liquidez. La mayor liquidez
tiene cuando libera efectivo y lo reemplaza
por fianzas, y no cuando libera fianzas y
congela efectivo que solo le servirá en la
eventualidad más remota de que necesite
líneas de crédito disponibles para nuevas
operaciones.
Desde luego las entidades prefieren las
fianzas porque desde el arranque les garan-
tiza el íntegro del porcentaje previsto con
un título de ejecución inmediata a su solo
requerimiento y avalado por una institución
de primera línea, y no tienen que ir constru-
yendo el fondo a medida que van haciendo
las amortizaciones comprometidas. Por
ello, es indispensable que elegir una u otra
modalidad sea una facultad exclusiva del
postor adjudicatario.
Antes las retenciones se hacían durante
todo el plazo del contrato lo que era menos
oneroso para el proveedor. Ahora se hace
durante la primera mitad del plazo lo que
se hace más complicado. ¿Qué es mejor?
Si quieren darle facilidades al proveedor y
asegurarle a la entidad un mayor número
de participantes en cada proceso para que
no se quede en el camino alguien que puede
tener gran experiencia pero poca liquidez,
pues es preferible hacerlo durante todo el
plazo, en forma prorrateada.
Antes la garantía era por un total equi-
valente al 5% del monto del contrato. Aho-
ra es por el 10%. ¿Debería volverse al 5%?
Sucede lo mismo que con las penalidades.
No porque se incrementen los porcentajes
se generará un efecto disuasivo. Si lo que se
quiere es hacerle un llamado de atención a
quien incumple sus obligaciones, pues no
debe ser tan fuerte que lo destroce ni tan
suave que ni le rasguñe el bolsillo. El riesgo
de una penalidad muy elevada, casi al nivel
de la utilidad prevista, es que una vez im-
puesta le quita todo interés al contrato y el
proveedor se queda sin ninguna expectativa
cuidando solo de no incurrir en alguna
causal de inhabilitación.
Con las garantías ocurre algo similar.
No pueden ser tan elevadas que obliguen
al postor a empeñar todos sus ahorros en
alcanzarlas porque se queda sin aliento.
Destroza sus espaldas financieras desde el
inicio, cuando debería estar robusto y dis-
puesto a hacer cualquier esfuerzo adicional
para sacar adelante la prestación que se le
ha encargado. En esa línea, un fondo de
garantía del orden del 5%, que se incorpore
en forma permanente en la normativa y que
se constituya con retenciones periódicas
durante todo el plazo del contrato, parece
lo más aconsejable. Que el proveedor elija
la institución que recibirá esas retenciones
en una cuenta que se liberará al término de
la prestación, una vez consentida la liquida-
ción, con los intereses que hubiere generado
como era en el pasado.