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CAPITULO VI

LA .JURISDICCIÓN

20. QuÉ SE ENTIENDE POR JURISDICCIÓN. CuÁL ES SU FIN

Se ha repetido que es condición de toda sociedad civilizada que su


administración de justicia se halle a cargo de funcionarios públicos y no en poder de
los propios interesados o agraviados. E igualmente se ha explicado que no es propio
de los particulares la función más general de declarar y realizar el derecho. Y es
esta función la que constituye en sentido amplio la jurisdicción.
No debe ni puede confundirse la jurisdicción en sentido general y el proceso.
Y ello porque no solamente declara el derecho el juez al decidir en juicio, sino que
también lo hace el legislador al dictar la ley y el gobierno cuando promulga un
decreto ley. La jurisdicción mira a la función de fuente formal del derecho y
entonces se tiene que la ley, la costumbre y la jurisprudencia son manifestaciones
de ella.
·En sentido estricto, por jurisdicción se entiende la facultad de administrar
justicia, función pública encomendada a un órgano del Estado, que tiene por fin
la realización o declaración del derecho mediante la actuación de la ley a casos
concretos. Y el fin de la jurisdicción se confunde con el del proceso. De modo
que la potestad de administrar justicia es función de uno de los órganos del
Estado y ella emerge de su soberanía.
La jurisdicción es autónoma, puesto que cada Estado la ejerce soberanamente,
y es exclusiva, tanto en el sentido de que los particulares no puedan ejercerla,
como porque cada Estado la aplica con prescindencia y exclusión de los otros. Y
debe ser independiente frente a los otros órganos del Estado y a los particulares.
A la palabra jurisdicción se le dan, a menudo, diferentes significados jurídicos,
y así vernos que el Código Judicial colombiano la emplea erradamente como
sinónima de competencia en algunos artículos (146, 147, 148, 448, 449), e igual
ocurre en otras legislaciones hispanoamericanas; en otras ocasiones se la emplea
para indicar el conjunto de poderes o atribuciones de un órgano del poder público,
bien sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial; se la usa, también, para precisar el
ámbito territorial en donde el Estado ejerce su soberanía o el territorio en que el juez
cumple sus funciones; y, finalmente, en un sentido objetivo y poco apropiado se
dice que es el conjunto de asuntos sometidos al conocimiento del juez. Estas
acepciones son impropias y erradas.
El primer significado no pasa de ser una falta de técnica jurídica en la redacción
de los artículos del Código, lo cual explicaremos al tratar de las nulidades, de la
suspensión, de la derogación, pérdida y usurpación de competencia o jurisdicción.
·
Con el segundo se quiere significar los límites y el alcance de las funciones de
cada órgano del Estado y se le hace equivalente a la noción de poder. Pero la
jurisdicción en sentido estricto no es toda clase de poder, sino ú nicamente el
aplicado a administrar justicia, y además encierra la noción de deber del Estado de
ejercer esa función, como lo explica Ugo Rocco y lo advierte COUTURE.
En el tercer significado se trata de identificar la extensión de la ley nacional con el
imperium del Estado, en un determinado territorio. Y suele decirse que cada Estado
ejerce jurisdicción dentro de los límites territoriales, sobre el mar territorial y sobre el
espacio que los cubre. Se la confunde así con la soberanía, en forma poco técnica.
En cuarto lugar, se utiliza esa palabra por el mismo legislador y por la
jurisprudencia y los autores, para significar el territorio donde el juez o tribunal
ejercen sus funciones, es decir, como jurisdicción territorial. Y así se habla de que el
juez no puede desempeñar el cargo fuera de su jurisdicción; de que si el inmueble que
debe inspeccionarse está en otra jurisdicción, se debe comisionar al juez de allí. Pero
salta a la vista que es un uso errado del término, y que en todos los estados debe
hablarse de competencia territorial.
La quinta acepción es también notoriamente inapropiada.. El conjunto de negocios
o asuntos puestos al conocimiento de los jueces constituye la materia sobre la cual
ejercen su jurisdicción, a través de las reglas de la competencia por las cuales se
distribuye aquella en cada caso.
Por ú ltimo, tampoco debe confundirse la jurisdicción con las funciones de los
jueces, en general; porque algunas de estas son administrativas y no jurisdiccionales,
como la de nombrar empleados, reglamentar sus funciones en lo que la ley no lo haga,
cobrar sus sueldos, cumplir el horario de trabajo, y otras.
De modo que el elemento subjetivo (funcionarios que ejerzan la función) no es
bastante para precisar la verdadera naturaleza de la jurisdicción. Y es. necesario distinguirla
de las funciones administrativas y legislativas, en cuanto a su contenido, fines y
características.
Como observa Couture, la configuración técnica del acto jurisdiccional no es
solamente un problema de doctrina, sino de seguridad individual y de tutela de los
derechos humanos1. Al delimitar exactamente la función jurisdiccional, están
poniéndosele límites a la ejecutiva y por ende a los poderes del gobierno frente a los
ciudadanos; de suerte que se relaciona con el problema de la libertad y el derecho.
De donde se tiene que es no solo una cuestión de doctrina j u r í d i c a , sino de
concepción política. En Europa se ha estudiado más por el primer aspecto y en los
Estados Unidos de Norteamérica por el segundo.
1

Couture, Fundamentos, pag. 31.


Al lado del elemento subjetivo tenemos que colocar los elementos formal,
material y funcional, a fin de que la noción de acto jurisdiccional quede completa.
En el elemento subjetivo encontramos, ademas del juez o tribunal, las partes
y los terceros que intervienen en el proceso ya formado. Por este aspecto se
diferencia de las actividades de la administración encaminadas a desatar conflictos,
como sucede en asuntos de aguas y bosques públicos, baldíos, marcas y patentes,
transportes, y en algunos puntos relacionados con el control de sociedades anónimas,
bancos y compañías de seguros, a través de las respectivas superintendencias.
Pero sin que esto delimite las características de esos actos administrativos y de los
jurisdiccionales.
El elemento formal lo constituyen el procedimiento que se ha de seguir,
las nonnas contenidas en los respectivos c6digos procesales, civil, laboral,
penal, militar, contencioso y fiscal. Pero tambien la administracion esta suje ta
a un procedimiento para conocer, estudiar y resolver las peticiones que se
·. formulen, con recursos e impugnaciones, terminos y fonnalidades; de modo
· que la sola existencia de un procedimiento no sirve para distinguir las diversas
clases de actos. Tanto la jurisdicci6n como la administracion estan sujetas a un
metodo o procedimiento. Asi, existen procedimientos para los asuntos de aguas
publicas, para marcas y patentes, para baldios, para licencias farmaceu ticas, para
registros de propiedad intelectual, para obten er personarias j uridicas, etc. y
tambien hay algunos procesos para los cuales la ley no sefiala proce dimiento
especial, en algunos paises, sin que por eso dejen de ser jurisdiccio nales.
El elemento material o contenido de la jurisdicci6n se presta a controver
sias, porque concieme a los fines del proceso y sus funciones, respecto a los
cuales existen muchas discrepancias.
. Para CARNELUTTI (en el Sistema), el fin del proceso contencioso es la com
posicion de la litis, y dicho proceso es el unico que para el es jurisdiccional,
puesto que el proceso voluntario que tiende a prevenir la litis tiene una natu
raleza administrativa (concepto que atenua mucho en sus Institucionesi. Esta
diferencia, hemos observado, no tiene aplicacion en Colombia. Couruns si gue
en esto al gran italiano y dice: "Por contenido de la jurisdicci6n se entiende la
existencia de un conflicto con relevancia jurf dica que es necesario decidir
mediante resoluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada. Es lo
que en doctrina se denomina el caracter material del acto"2•

2
Ibidem) pag, 36.
80 NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Por las mismas razones que exponemos para no aceptar este concepto del
proceso ya su fin, rechazamos esta identificacion de jurisdiccion con existen
cia y composici6n del conflicto o litigio,( cfr. nums. 5658). Para el profesor
aleman LEO RosENBERG3, la jurisdicci6n "es la actividad del Estado dirigida a
la realizacion del ordenamiento juridico"; concepto similar al de Rocco. Y
agrega que el "poder de jurisdiccion" consiste en la aplicaci6n del derecho
objetivo al caso concreto4• El proceso, segun el, sirve "especialmente para la
seguridad juridica de todo el pueblo'".
REDENTr6 da tambien a la jurisdiccion un fin publico y no privado,
puesto que dice: "En el ejercicio de la funcion jurisdiccional el Estado obra
y actua, finalmente, para asegurar y garantizar el vigor practice del
derecho, quien quiera y contra cualquiera que fuere (aun contra sus propios
oficios si es nece sario ), promoviendo y controlando su observancia, o
reprimiendo los hechos cometidos injuria, o poniendo (o constrifiendo a
poner) remedio a las conse cuencias de eventuales transgresiones". Y agrega
que el Estado obra segun el derecho, lo que suministra lafinalidad especifica,
caracteristica y diferencial de Ia funcion. (Los subrayados son suyos). (Cfr.
num. 56).
Es un concepto parecido al de Rocco, ya expuesto. Este nos habla de
realizacion del derecho, y REoENTI, de garantizar el vigor practice del dere
cho'. En el fondo concuerdan en cuanto al caracter publico del fin del proce
so, como un interes del Estado. Para REDENTI, ese fin lo obtiene el Estado apli
cando las sanciones conminadaspor las normas juridicas, en presencia de un
conflicto o contienda, que es lo que constituye la jurisdicci6n contenciosa, de
modo que la aplicaci6n de la sanci6n para resolver el conflicto viene siendo el
medio usado por el Estado para la realizacion de su interes: la garantia prac
tica del derecho.. De suerteque no nos parece pertinente la objecion que Rocco
le hace de que asigne a la actividad jurisdiccional, como caracteristica dife
rencial, la de funci6n destinada a aplicar sanciones; creemos que, bien enten
dida la teoria de REDENTI, se aproxima mucho a la del mismo Rocco". Este
asigna a la jurisdiccion como funcion mediata o secundaria la composici6n de
la litis, y REoENTI, en la misma graduacion, la aplicacion de las sanciones con
minadas por las normas jurfdicas; pero ambos, repetimos, le dan como funcion
primordial el interes del Estado en la realizaci6n o garantia del vigor practice
del derecho. Con estas conclusiones estamos totalmente de acuerdo.

3
ROSENBERG,Tratado, pag. 45.
4
Rocco, Trauato, t. 1, pag. 46.
5
Ibidem, pag. 7.
6
REDENTI, Derecho procesal civil, t. 1, pag. 6.
7
Ibidem, pag. 9
8
Rocco, Traitato, t. 1, pags. 5657.
LA JURISDICCION
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Para nosotros, cuando hay litigio (cosa que no siempre sucede inclusive
en algunos procesos contenciosos, como cuando las partes quieren el mismo
resultado, pero la ley no les pennite llegar a el sino atraves del proceso, tal
como sucede en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio, separacion de
cuer pos o bienes), esa composici6n es el fin secundario. El fin
primordial.que caracteriza el acto jurisdiccional, no es ese interes privado
de la composici6n de los litigios, sino el interes publico del Estado en la
realizacion o garantia del derecho, en los casos concretos y mediante
decisiones que obliguen o vincu len a las partes del proceso.
Entonces, desde un punto de vista funcional y general, en sentido
estric to podemos definir lajurisdiccion como la soberania del Estado,
aplicada por conducto del 6rgano especial a la funci6n de administrar
justicia, para la realizacion o garantia del derecho, y secundariamente
para la composicion de los litigios o para dar certeza juridica a Los
derechos subjetivos, median te la aplicacion de la ley a casos concretos,
de acuerdo con determinados procedimientos, y enforma obligatoria y
definitiva.
De esta manera se comprenden todos los elementos de la nocion. Se
esta blece el fin de Iajurisdicci6n en su doble aspecto.principal y
secundario; se precisa su ejercicio para casos particulares, puesto que los
jueces no pueden proveer por via general; se les sefiala la forma como estos
actuan a traves del procedimiento y no de manera caprichosa, como una
garantia importante para la Iibertad y la seguridad de las personas; y, por
ultimo, se precisa el caracter obligatorio y definitivo de las sentencias, que
constituye la cosa juzgada, sin la cual la justicia seria Irrita, como se vera
oportunamente.

21. LA JUR£SDICCJON COMO DERECHO SUBJETIVO PUBLICO Y COMO OBLIGACION

De lo expuesto en este capitulo se deduce que asi como el Estado tiene


la obligacion de actuar, mediante su 6rgano jurisdiccional, para la realizacion
o el acertamiento o declaracion de certeza de los derechos, cuando el
particular o una entidad publica se lo solicita con las formalidades legales, asl
tambien el Estado tiene el poder de someter a la jurisdiccion a quienes
necesiten obte ner la composici6n de un litigio o la realizaci6n de un
derecho. De ahi que la
jurisdicci6n pueda ser considerada por un doble aspecto: a) como un derecho
publico del Estado y su correlativa obligacion para los particulares, y b)
como una obligacion juri diea de derecho publico del Estado de prestar su
jurisdic cion para esos fines y el derecho subjetivo publico de los ciudadanos
de recu rrir ante el, a fin de poner en movimiento su jurisdiccion mediante un
proceso.
Al considerar el segundo aspecto no puede decirse que la obligaci6n que
tiene el Estado de proveer mediante el proceso sea una consecuencia correla
tiva del derecho subjetivo del particular que demanda, porque esta es una
obli gaci6n ex Lege, impuesta directamente por la norma legislativa o
derecho ob
NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
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jetivo que la regula y delimita, y de ahi que la misma ley sanciona al juez que
con cualquier pretexto deniegue justicia. El articulo 48 de la ley 153 de 1887
dijo: "Los jueces o magistrados que rehusaran juzgar pretextando silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley incurriran en responsabilidad por
denega ci6n de justicia". Luego incurre en ese ilicito con mayor raz6n silo
cometen por cualquier otro pretexto. El ejercicio del derecho del particular
(derecho de acci6n) pone en movimiento la jurisdicci6n e inicia el proceso,
cuando ocurre con todas las formalidades y presupuestos que la ley exige.
Pero tengase pre sente que es la ley la que directamente impone esa obligacion
al Estado, y no el particular.
El ejercicio en forma legal de la accion viene a ser una especie de condi
ci6n para eifuncionamiento de la jurisdiccion, yen ese sen ti do entendemos
la clasica sentencia: nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio, que
es aplicable tanto a la jurisdicci6n civil como a la laboral y a la
contencioso administrativa. Pero no es una condicion para la existencia de
la obligaci6n de proveer a cargo del Estado.
La prestacion jurisdiccional que asi se obtiene es obligatoria para el Es
tado. Su objeto es someter a ella los intereses particulares en juego y
adelan tar el proceso hasta su culminaci6n normal con la sentencia, que
tendra ya un caracter de declaracion de certeza o accertamento de la relaci6n
juridicomate rial o del derecho en el caso concreto, o bien para obtener su
realizacion co activa. Pero la sentencia no surge por el solo ejercicio de la
accion, sino por que, ademas, se han cumplido las formalidades rituales
propias y progresivas deljuicio en forma que culminen con la sentencia y sin
que siempre deba pro ducirse una sentencia de fondo, pues para ello se
requiere que tambien exista la debida legitimaci6n de las partes y el interes
para obrar. Es decir, como en su lugar se explicara mejor (cfr. nums. 150 y
166), la sentencia puede limitar se a declarar que no es posible un procedimiento
de fondo, por ausencia de legi timacion ode interes para obrar, y, sin embargo,
la obligaci6n jurisdiccional quedara cumplida.
Cuando se ha hablado del ejercicio de la accion enforma legal, se ha que
rido significar que es necesario dar cumplimiento a los presupuestos procesa
les (cfr. nums, 129 y ss.), pues de no hacerlo asi, nose originara el proceso, o
sea, no se lograra poner en movimiento lajurisdiccion <lei Estado mediante la
formulaci6n del derecho subjetivo del particular o derecho de accion .
. De manera que si la demanda reline los requisitos formal es y se cumplen
los presupuestos procesales, la relacionjuridica procesal surge y el proceso se
desarrollara hasta culminar con la sentencia; pero si en el momenta de fallar,
el juez encuentra que falta el interes pata obrar o la legitimacion de una de las
partes, la sentencia que dicte no recaera sobre el fondo de la litis, sino que
se reducira a explicar que no es posible tomar una decision de fondo,
precisamente por la falta deesa condici6n sustancial. Por ello dice REDENTI
que "los jueces
LA JURISDICCION
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se encuentran en el deber de entrar en actividad siempre que haya una deman
da fonnalmente legitirna, antes de saber si estara luego sustanciahnente fun
dada'".
En el capitulo siguiente estudiaremos en fonna amplia la naturaleza, objeto
y sujetos del derecho de acci6n. ·
Volvamos ahora al primer aspecto: lajurisdiccion considerada como un
derecho publico del Estado. .
Al estudiar el proceso y su fin, vimos como el Estado tiene un interes pro
pio y publico en la realizacion de Iosintereses tutelados por el derecho
obje tivo y que ese interes constituye el fin principal <lei proceso. Ese
interes del Estado es aut6nomo y publico y, segun Rocco, pertenece a la
categoria de los derechos de supremac{a, porque las norrnas del derecho
procesal civil lo pro tegen y garantizan, y regulan su ejercicio detalladamente;
ademas, configuran un verdadero derecho de jurisdiccion, que en lo civil
presenta, como todo derecho, dos mementos: el de lafacultas agendi y el
de la pretension 10.
Desde este punto de vista se tiene que es un poder politico del
Estado, que en un tiempo fue absolute e ilimitado, pero que merced a la
reglamenta ci6n que de el ha hecho el derecho positivo, se convirtio en
poder jur(dico de obrar en persecucion de un fin especial y detenninado. Por
donde se debe acep tar que el derecho procesal lo limita, lo regula y lo
transfonna en derecho sub jetivo.
El derecho subjetivo de jurisdicci6n tiene un fundamento en la soberania
del Estado, que es su causa ultima. El sujeto activo es el Estado, que tiene
poder supremo sabre el territorio, con capacidad de querer y de obrar como
un todo unico para la consecuci6n de sus fines, que son el bien e interes
colectivos, y a los cuales deben estar sometidos los intereses individuales.
Sujeto pasivo de este derecho es la totalidad de los subditos, inclusive aquellos
que lo sean tran sitoriamente (como los extranjeros que vivan en su territorio a
los que de paso
por el pretendan deducir algun interes 0 realizar un derecho ), porque la simple
pennanencia de hecho en el territorio es suficiente para soportar esa obliga
cion (C. C., art. 18, y C. P. y M., art. 57). La obligacion surgida de ello es
negativa en cuanto significa someterse a la jurisdiccion del Estado, sin preten
der hacerse justicia por simismo, respetando asi el derecho de este para resol
ver el litigio o dar certeza juridica al derecho mediante su sistema procesal.
Considerado en su primer aspecto, esto es, como un derecho del Estado,
corresponde al particular, como tal, la obligaci6n o deber juridico positivo de
obrar de conformidad con las normas del derecho procesal objetivo, que regu
lan el ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado. Consecuencia de esta
obligaci6n es que las partes, una vez iniciado el proceso, deben ejecutar
cier tos actos procesales, que son: alegar sus excepciones el demandado, probar
los
9
REDENTI, ob. cit., t. JI, pag, 10.
10
Rocco, Trattaio, t, 1, pags. 232233.
NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
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hechos de la demanda o de las excepciones, interponer recursos si se desea la


reforma de las providencias, concurrir a las citaciones personales que se les
hagan (para absolver posiciones o reconocer documentos ), suministrar papel
competente, pagar los honorarios a los peritos o secuestres, atender a los gas
tos de copias y todos los demas que resulten del desarrollo del proceso.
El ejercicio del derecho publico subjetivo de jurisdicci6n del Estado crea
una relaci6n juridica de derecho publico entre este y los particulares que con
curren al proceso como partes. Esta relaci6n es totalmente distinta e indepen
diente a la creada entre ellas por el derecho privado material, objeto de la litis
(cfr. nums. 7072).
De manera queen ese derecho subjetivo del Estado existen dos elemen
tos, como observa Rocco: uno sustancial, constituido por ese interes del Esta
do, y otro formal, representado en un poder de voluntad del Estado para some
ter a los particulares a su jurisdicci6n mediante un proces.o. Ese interes
del Estado puede coincidir o no con Ios intereses de los particulares; pero
como aquel debe primar sobre estos, ya que el proceso busca la realizaci6n
del de recho objetivo en el caso concreto, solamente cuando tal coincidencia
se pre senta, el Estado hace suyo el interes de la parte y lo satisface con su
actividad
y con la aplicaci6n de la fuerza de su soberanla,
No toda la doctrina considera lajurisdiccion como un derecho publico sub
jetivo del Estado, pues algunos autores ven en ella una simple potestad sobe
rana de aquel. COUTURE dice que "las definiciones que la conciben como una
potestad solo se.fialan un aspecto de la jurisdiccion. Nose trata solamente de
un conjunto de poderes o facultades, sino tambien de un conjunto de deberes
de los organos del poder publico"". A pesar de rechazar la concepcion de
simple potestad y de reconocer su aspecto de obligaci6n o de deber del Esta
do, no es bien claro COUTURE en lo que hace a su verdadera naturaleza, pues
se limita a afirmar que "ante todo es una funci6n"12, y agrega: "La idea de
jurisdicci6n, como la de proceso, es esencialmente teleol6gica. La jurisdic
cion por la jurisdicci6n no existe. Solo existe como medio de lograr un fin. El
fin de la jurisdiccion es asegurar la efectividad del derecho?".
Para nosotros, la doctrina del derecho subjetivo publico, que se comple
menta con la nocion de la jurisdiccion como deber juridico del Estado,
expuesta tan admirablemente por Uoo Rocco en su reoiente Trattato, es la
acertada y tecnica. Mientras se consider6 al Estado como ente dotado de
poderes ilimi tados frente al ciudadano inerme y desprovisto de derechos
inalienables, la doctrina de la potestad soberana fu.e 16gica consecuencia.
Pero en el derecho publico moderno, el Estado tiene actividades limitadas y
reguladas por el de

11
COUTURE, Fundamentos, 1958, pag. 40.
12
Ibidem, pag, 40.
13
Ibidem, pa.gs. 4344.
LA JURISOICCION
85

recho objetivo, que ya nose confunden con la ley. El individuo es duefio de


un patrimonio juridico que puede oponer al mismc Estado y que emana de un
estatuto superior de derecho objetivo: el estatuto de los derechos humanos. Esta
nueva concepci6n del Estado se refleja necesariamente en el derecho proce
sal, y por eso vemos que las normas positivas de este reglamentan la actividad
jurisdiccional de aquel, no solo estableciendo la forma en que debe entrar y
desarrollarse esa actividad en el curse del proceso, sino fijandole sus limites
y alcance, mediante principios que han sido consagrados en las
constituciones politicas de la gran mayoria de las naciones, como el que
ordena que a nadie se le puede juzgar sin el cumplimiento de las
formalidades del juicio previa mente establecido para el efecto, y que nadie
puede ser condenado sin haber sido oido y vencido, o el que estatuye que las
sentencias deben disponer de opor tuna y suficiente defensa, etc.
Y entonces ya no estamos simplemente ante una potestad, sino ante un
verdadero derecho subjetivo preciso, limitado, detenninado y
reglamentado. La soberania del Estado es la causa remota, el fundamento
ultimo de la juris diccion y de los otros poderes del Estado, como lo dice
nuestra Constitucion; pero eso no excluye que cuando ~I Estado ejercita 'su
jurisdiccion en la forma regulada y limitada, como el derecho objetivo le
exige, este ejercitando un ver dadero derecho publico subjetivo.

86. NUESTRO CONCEPTO SOBRE LA ACCION

Mucho hemes adelantado en la exposici6n de nuestro concepto sobre esta


materia tan trascendental al explicary criticar las varias teorias respecto.
Nos
al
hemos extendido en este capitulo porque, de acuerdo con S. SENTis M:ELENoo43,
estimamos que el estudio de la acci6n es el eje alrededor del cual debe girar
toda obra de derecho procesal. ·
Procuraremos ahora sistematizar nuestro
concepto.

A) Es una actividad juridic a por naturaleza

La acci6n es una actividad juridica por naturaleza, puesto que origina rela
ciones juridicas, derechos y obligaciones, cargas y facultades. Es un derecho
43
SA."NTIAG'o SENTis MEI......'C'Nno, Teoria y prdctica del proceso, t, I, pag. 33.
DE LAACCJON 211

subjetivo y no un simple poder o una facultad inherente al derecho de libertad


o a la personalidad. Pertenece a todas ya cada una de las personas flsicas o
juridicas, sin que sea dable distinguir entre ellas, como tampoco examinar la
razon o derecho material que aleguen ni la legitimacion para obrar. Esas cues
tiones deben examinarse solo para concluir si la sentencia debe ser de fondo
0 merito y favorable 0 desfavorable.

B) Es un derecho auionomo, subjetivo, individual, publico,


civico y abstracto
Este derecho pertenece al grupo de los derechos civicos, cuya raiz seen
cuentra en las garantias constitucionales que tiene el particular frente al Esta
do, cuyo origen puede ser el comun a todos los derechos de peticion a la
au toridad, pero que se diferencia fundamentalmente de estos por su
contenido, su objeto, fines, la calidad de losfuncionarios ante quienes debe
formularse, las relaciones juridicas que de su ejercicio se deducen, la
obligatoriedad y, por lo general, la inrnutabilidad (cosa juzgada) de las
decisiones que normalmen te agotan su interes.
Y no es un derecho contra el Estado ni frente al Estado, porque no existe
contraposicion de intereses entre el actor y el Estado, sino un derecho hacia el
Estado, en cuanto tiene que ser dirigido a el y ejercitado ante el
funcionario judicial que lo representa.
· Es un derecho abstracto de elementos indeterminados,considerado objeti
vamente, es decir, en la forma como la ley lo otorga a toda persona, para
de mandar a cualquierapersona (natural o juridica), o sin demandado, con
fines muy diversos y tambien en cuanto a su objeto, que es la sentencia en
general, sin distinguir su contenido ni su resultado, sea favorable o
desfavorable. Pero se detennina, se individualiza y se concreta cuando es
ejercitado en la demanda, porque entonces sus elementos (sujetos y objeto o
contenido) se convierten, de generales, en individuales;de abstractos, en
concretos; de indeterminados, en determinados. Porque entonces corresponde
al demandante, ya demande
a cierta persona (si es proceso contencioso) o no (proceso voluntario ), ya pida
o pretenda cierta declaracion, condena, ejecuci6n o cautela, y se dirige ante uno
de los funcionarios judiciales (el que tenga la competencia para esa
precisa demanda), y se tramita por el preciso procedimiento que la ley le
asigne entre los muchos que contiene el codigo de la materia.

C) Protege primordialmente el interes publico y general,


y solo secundariamente el interes privado del actor

El interes que protege es, en forma primordial e inmediata, el interes


publico y general (interes del Estado) en la declaracion o la realizacion de los
derechos o satisfacci6n coactiva por la via jurisdiccional del proceso (nega
NOCIONESGENEAALESDE DERECHO PROCESALCIVIL
212

cion de la justicia privada); y cuando hay litigios, en la debida y legal compo


sicion de los mismos.
Solo secundariamente o en fonna mediata persigue la protecci6n del inte
res privado del actor en obtener la declaraci6n, la realizaci6n o la
satisfaccion coactiva de su derecho, es decir, en el exito de su pretension.
De manera que para nosotros la situaci6n que justifica el ejercicio valido
de la acci6n y le sirve de causa no es la de ser titular del interes en litigio o del
interes por declarar con certeza juridica cuando no hay litigio, u obrar en re
presentaci6n o sustituci6n de su titular, sino simplemente la de pretender te
ner interes personal en el proceso que se trata de iniciar, para cualquier efecto
juridico, y el interes publico general en la solucion por el proceso de esa
pre tension, sea que origine un litigio o no.
Y ese interes es legitimo desde que se invoca la intervencion del juez,
porque hay incertidumbre o duda sobre la existencia del derecho material o de
la relacion juridicomaterial que se pretende tener (aun cuando nose tenga),
o para poder obtener los efectos juridicos que la ley le asigna, o para la
reali zacion de tales efectos, o para la satisfacci6n coactiva del derecho
material subjetivo que con certeza se tiene (acci6n ejecutiva) o para su
proteccion cau telar. La titularidad del interes en el Iitigio es condicion de
una sentencia de fondo, no de la accion,
La accion publica se ejerce, como una excepci6n, no por un interes per
sonal, sino en defensa de un interes publico. La legitimatio ad causam no es,
por consiguiente, elemento o presupuesto de la accion, sino del exito de la pre
tension, y por eso, a pesar de que falte, el proceso se inicia y se adelanta
va lidamente y concluye con sentencia; solo que no podra existir sin ella una
sen tencia de fondo o merito, sino inhibitorio de la resolucion sobre
existencia o inexistencia del derecho pretendido por el actor y de la
obligaci6n que alega tener el demandado. En esto se hallan de acuerdo
Couruss, CARNELUTTI (Ins· tituciones), Rocco, ROSENBERG, V. FAIREN
GULLEN, DE LA PLAZA, puesto que acepta la tesis de CourURE (cfr. cap. xiv).

D) Su objeto es la sentencia mediante el proceso iinhibitoria


o de fondo, favorable o no)

El sujeto pasivo de la accion es el Estado, quien la cumple, como


sucede con todas sus obligaciones, mediante uno de los organos, que es
eljurisdiccio nal. La obligaci6n que con el ejercicio de la accion se deduce
para el Estado, a traves del funcionario judicial competente, es la de proveer
y, si se reunen los requisitos fonnales de la demanda y los presupuestos del
proceso (y, por tanto, nose presenta vicio de nulidad), dictar sentencia; la
cual sera de fondo
o merito si, ademas, se cumplen los requisites de la pretension, es decir, la
legitimatio ad causam y el interes para obrar; o inhibitorio de tal decision de
213
DE LAACClON

fondo, en caso contrario. En forma alguna la accion tiene por objeto o fin una
sentencia favorable, ni tiende necesariamente a una sentencia de fondo o merito,
pues para ello se requieren otras condiciones que conciemen a la existencia real
del derecho subjetivo material, lo primero, y a Ia titularidad del interes en el
litigio sobre el derecho o relaci6njuridicomaterial pretendido, y de un interes
juridico serio y actual en las peticiones formuladas, lo segundo.
Es, ademas, una obligacion ex lege, impuesta por la ley, y no por·el actor
o demandante.

E) El demandado no es sujeto de la accion, sino de la


relaci6n juridicoprocesal. El derecho de contradiccion. La
accion jamas se dirige al demandado ni contra el
demandado
El demandado, cuando existe (y existira siempre que se trate de proceso
contencioso ), no es sujeto de la accion, pero si sujeto pasivo de la pretension
y sujeto activo (derecho de contradicci6n) con el demandante (derecho de ac
cion), de la relaci6n juridicoprocesal que se inicia al admitir el juez la deman
da y ordenar y llevar a cabo la notificaci6n a aquel de la providencia
admiso ria. Al surtirse esa notificaci6n, bien sea personal o mediante
representante legal o mandatario o curador designado de oficio con las
formalidades lega les, surge otro aspecto de la relaci6n de jurisdiccion: la
relaci6n de contradic ci6n entre demandado y Estado a traves del funcionario
judicial, que impone tambien obligaciones y derechos tanto al demandado
como al mismo Estado mediante su funcionario competente.
La obligacion que la relaci6n de contradicci6n impone al Estado es la mis
ma de proveer y dictar sentencia, que sera inhibitorio si falta la
legitimaci6n del demandado, ode merito o fondo para resolver sobre su
defensay sus ex cepciones, en caso contrario.
Pero el demandado no se ve vinculado obligatoriamente al proceso, con
todas sus consecuencias juridicas, por el poder de la accion, pues esta se limita
a crear la relacion entre Estado (a traves del funcionario) y demandante, y mu
cho menos por el derecho material del demandante o actor; se vincula obliga
toriamente por el poder de jurisdiccion que el juez ejercita al ordenar el
tras lado de la demanda y la notificacion de la providencia que la admite e
inicia el proceso. La vinculacion y obligacion del demandado respecto del
proceso son tambien ex Lege. Se deducen de la ley y no de la acci6n.
La relacion de jurisdiccion contenciosa es, pues, doble: relacion de ac
cion (entre demandante y Estado) y relacion de contradiccion (entre deman
dado y Estado).
Por su parte, la relacion de jurisdiccion voluntaria es simple (relaci6n de
acci6n unicamente ).
El derecho de contradiccion sera estudiado en el capitulo siguiente.
214
NOCIONESGENERALES DE DERECHO PROCESALCIVIL

Cuando se dice que por la circunstancia de quedar suj eto a las resultas de I
juicio y de tener que soportar la sentencia, el demandado es el sujeto pasivo de
la accion, se esta olvidando que no es a consecuencia de esta, sino del poder
que la ley le otorga al juez y que la acci6n pone en movimiento, como esa su
jecion que produce. Mas claro: la imposicion obligatoria de la sentencia nose
deduce de la accion, porque entonces seria el efecto de un acto particular, sino
que se infiere del poder del juez y como efecto de la funcion publica que des
empefia, la que es una emanacion de la soberania del Estado. La jurisdicci6n
que el juez ejerce es la causa de esa sujecion; y si bien la acci6n la pone en
movimiento para el caso concrete, no por ello se confunden, como tampoco se
identifican la fuerza del dedo que comprime el boron del contacto electrico con
el elemento desatado y la luz y la potencia generadora que se producen.
Lo que contra el demandado se dirige es la pretension del demandante.
El actor pide que contra el primero se hagan las declaraciones de la sentencia;
pero no es que la accion se ejercite contra el demandado, sino que contra el se
tienen las pretensiones afirmadas en la demanda. Por eso existen acciones cuyo
ejercicio no implica la presencia de un demandado, como son todas las que
originan procesos voluntaries (cfr. nums. 26 y 69); sencillamente, entonces no
se esta dirigiendo contra nadie la pretension perseguida con el proceso. Si el
demandado fuera el sujeto pasivo de la accion, en todos estos casos no habria
tal sujeto, lo que equivale a que no existiria la accion, cosa que nadie puede
afirmar. Se confunde la acci6n con la pretension del demandante, con el in
teres privado de este en litigio; es como confundir la droga con la
enfermedad
a que se aplica. El dernandado es sujeto pasivo de la pretension, pero no de la
accion, y la demanda contiene tanto la acci6n como la pretension, pero no deben
confundirse.
Por otra parte, aun en los juicios contenciosos, la existencia de la
accion es aut6noma e independiente de la titularidad del derecho material
pretendido que el actor afirma; de manera que puede suceder que, aun
existiendo deman dados, no haya relacion juridicomaterial entre este y el
demandante. En tal caso la sentencia desestimara la pretension del actor, sin
que por eso deje de existir la accion, y la prueba esta en que se produjo el
proceso y se llev6 hasta su culminacion con la sentencia; es decir, la acci6n
satisface plenamente su ob jeto, no obstante el insuceso de la pretension.
Se ve claramente que el de mandado es entonces sujeto unicamente de la
relaci6n procesal o proceso y de la pretension, por lo cual la decision del juez
lo vincula y produce en su favor los efectos de la cosa juzgada.
El derecho de contradiccion, que corresponde al demandado, tarnbien en
cuentra su raiz y su garantia constitucional en el principio de que nadie puede
ser condenado sin haber sido juzgado y sin habersele dado la oportunidad de ser
oido26
23, y 28 de en
y vencido la juicio, por loscolombiana).
Constituci6n tramites que la ley sefiala para cada caso (arts.
215
OE LAACCION

Ambas garantias constitucionales deben ser respetadas por el juez; si las


desconoce, incurre en el delito de denegaci6n de justicia o de abuso de
fun ciones y, naturalmente, en nulidad procesal y sustantivo del juicio y de la
sen tencia. La ley que los vulnere seria claramente inconstitucional".

F) Se distingue del derecho material subjetivo y de la pretension


Se distingue nitidamente la aceion del derecho material subjetivo y tam
bien de la pretension que con aquella se busca satisfacer, que aparece en las
peticiones de la demanda (debe mantenerse este termino para distinguirla con
exactitud, como es lo usual en el derecho moderno ). Asimismo se
distingue la obligacion que origina la acci6n (obligaci6n del Estado a traves
del funcio nario judicial) de la obligacion que el derecho material impone al
demandado;
y tambien entre la obligaci6n procesal que surge para el demandado, por
el poder que ejerce el juez al admitir la demanda y darle traslado, de
someterse al proceso ya sus consecuencias juridicas, y la obligacion que para
el Estado, mediante su 6rgano competente, surge del ejercicio de la acci6n.
Se separa la accion del litigio, porque si bien. en muchos casos
aquella puede buscar la prevencion o la solucion de litigios, en otros no
existira litigio ni se intentara prevenirlo (como en algunos casos de estado
civil y de jurisdic cion voluntaria). Su fin es mas amplio: la comprobacion,
la declaracion, la realizaci6n, la satisfacci6n coactiva o el aseguramiento
cautelar de los dere chos y relaciones juridicomateriales (incluyendo la
obtenci6n por la senten cia de los efectos juridicos que la ley asigna al
derecho o relaci6n juridica, en algunas acciones de jurisdicci6n voluntaria,
como la de sucesi6n por causa de
muerte).
G) Pertenece a toda persona material o juridica.por existir
siempre un interes publico que le sirve de causa y fin
Volviendo ahora al interes que justifica el ejercicio y la admision de la
accion, es conveniente aclarar que aun cuando la persona que la ejerce piense
en proteger su personal interes privado (lo que es natural) yen obtener un bene
ficio personal mediante la declaracion, la realizacion, la satisfaccion coactiva o
la proteccion cautelar del derecho que pretende tener, ese es el fin secunda
rio de su accion, y que primordialmente esta persiguiendo la solucion del
conflicto en que se encuentra o cree encontrarse, o de la necesidad de
decla raci6n con certeza juridica, ajena a todo conflicto, mediante la
intervencion del Estado a traves de sus funcionarios jurisdiccionales, en
vista de que le esta terrninantemente prohibido hacerse justicia por su
propia mano.
El particular piensa en su interes individual y privado, sin el cual en la
mayoria de los casos no ejercitaria la accion, aun cuando se encontrara
ante

44
COUTURE, Estudios, t. I, pags. 19) 55 y 193.
216 NOClONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

situaci6n contraria al derecho objetivo, que mediante el proceso, pudiera reme


diar o enderezar; pero utiliza el interes publico que siempre existe en la paci
fica solucion del conflicto o en la aplicacion de la norma objetiva (puede no
existir litigio ), como medio para lograr esos objetivos. La jurisdiccion entra
en actividad ante su demanda, en raz6n de ese interes publico y no de su
inte res privado, que para el Estado, representado por el juez, no tiene
importan cia; razon por la cual el juez cumple cabalmente con la obligacion
jurisdiccio nal, al pronunciar sentencia, cualquiera que sea su resultado o
contenido. Esa sentencia bien puede ser desfavorable al actor y contraria a su
interes privado.
Ese interes publico es, por consiguiente, el interescausa y el interesfin
de la acci6n.
Por eso tiene interes suficiente en el ejercicio de la accion toda
persona por el solo hecho de ejercitarla, porque al hacerlo esta afirmando que
existe la necesidad de la actividad jurisdiccional por cualquiera de esos
motivos. Y entonces el interes publico en que tal pretension se someta a la
decision jurisdic cional es suficiente para que el proceso se inicie y culmine
con una sentencia. Loque significa que el interes para obrary la legitimaci6n
en la causa son aje nos a la acci6n, ya que su presencia se requiere solo para que
esa sentencia pueda decidir sobre la relacion juridicomaterial que se
pretende, pero no para que surta el proceso, se desarrolle normalmente y
culmine con una sentencia. En caso de que falten el interes para obrar y la
legitimacion, Ia sentencia sera inhibitoria, pero de todos modos sera
sentencia (cfr. nums. 119 y 134).
Cuando se habla de que sin interes no hay accion, se debe entender, con
forme al derecho procesal modemo, el interes en la pacifica solucion del liti
gio (si lo hay) o en la declaracion por vla judicial de un derecho o
relacion juridicomaterial (cuando no hay litigio ). Pero en realidad ese interes
siempre existe, Esa norma ha dejado de ser exacta en el derecho moderno. Y
debe refe rirse solo a que sin interes no hay sentencia de fondo, es decir, al
interes para obrar que en el capitulo xm estudiaremos.
Pero en ocasiones la ley exige inicialmente la prueba de la
legitimacion en la causa, como requisito para que el juez inicie el proceso,
como sucede, por lo general, en los juicios de jurisdicci6n voluntaria (la
prueba de ser apa rentemente heredero o acreedor para abrir el juicio de
sucesion; de ser el pa dre o mad.re en ejercicio de la patria potestad, para
pedir la licencia de enaje nar un inmueble de menor; del parentesco, para
pedir una interdiccion o el nombramiento de tutor o curador) yen algunos
contenciosos (la prueba de estar o haber estado en posesion del bien, para los
juicios posesorios de perturba ci6n o restituci6n; de ser el arrendador, para el
lanzamiento del arrendatario o ser este para la restitucion a aquel; de ser
aparentemente el titular de.un dere cho claro, liquido y exigible a cargo del
ejecutado, respecto a los juicios eje cutivos, o del presunto quebrado, en los de
quiebra, o el titular del credito hipo tecario, respecto a los juicios de venta en
publica subasta).
DE LAACCION
217

Pero aun en este caso no pueden confundirse el interes para accionar y la


legitimaci6n. Sencillamente, se trata de exigir una calificacion previa de esta
y del interes para obrar, con miras de economia procesal muy plausible, ca
lificaci6n que deberia extenderse a toda clase de juicios y permitir que se dis
cutiera en incidente previo, para evitar un proceso inutil y perdida de tiempo
para las partes y el juez, sin obtener el resultado de una decision o sentencia
de merito o fondo. Ninguna objecion puede formularse a tal exigencia del
legislador, que tampoco puede significar que se elirnine la distinci6n que por
esencia existe entre accion y pretension. Se requiere no solo el interes abstracto
que justifica la acci6n y que siempre existe, sino, ademas, el interes para obrar
y la legitimaci6n en la causa, que pueden no existir, porno ser el actor verda
dero titulardel interes en el litigio sobre el derecho o larelacionjuridicomaterial
pretendido, o por no ser el demandado la persona facultada para contradecir
esa pretension, o no tener el demandante un interes serio y actual en las pre
tensiones que formula, o el demandado en contradecirlas.
Entra aqui a producir efectos la diferencia entre acci6n y demanda. Como
esta contiene no solo la acci6n, sino la pretension, se explica, no perdiendo de
vista su contenido y objeto propios, que para admitir la demanda pueda exi
girse la justificacion del ejercicio de la pretension por ese demandante y con
tra detenninado demandado, que es la prueba de la legitimacion y el
interes para obrar, serio y actual.
Te6ricamente, puede concebirse un proceso que se inicie con la sola acci6n
(peticion para que entre en actividad la jurisdicci6n, en un caso concrete), sin
exigirse otra manifestaci6n distinta del deseo de que se produzca el proceso
entre el peticionario y un demandado, silo hay, para un finjuridico. En tal
hipotesis, el juez abriria el proceso y ordenaria la citacion del demandante y
el demandado, si lo hay, para que concurriera a exponer sus pretensiones y ex
cepciones en una audiencia o por escrito dentro de un termino dado. Verla
mos entonces a la acci6n aislada de la pretension, produciendo su efecto natu
ral, aun cuando se exigiera luego la prueba de la legitimacion y del interes serio
y actual para continuar eljuicio, o se dejaran estos puntos para ser examinados
en la sentencia, con el fin de saber si se puede decidir de fondo o es necesario
inhibirse de hacerlo.
Aqui se encuentra esaraiz constitucional del derecho de peticion que existe
en el derecho de acci6n, desligado de toda justificaci6n de su ejercicio y
que a toda persona corresponde (Const. Pol. col., art. 45).

H) Definicion

Por ultimo, como definici6n proponemos la siguiente:


Accion es el derecho publico ctvico, subjetivo, abstracto y autonomo
que tiene toda persona, natural ojuridica, para obtener la aplicaci6n de
lajurisdic
218 NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL
CIVIL

cion def Estado a un caso concreto, mediante una sentencia ya troves de un


proceso, con elfin (que es de interes publico general) de obtener la declara
cion, la realizacion, la satisfaccion coactiva o la protecci6n cautelar de los
derechos o relaciones juridicomateriales, consagrados en el derecho objeti
vo, que pretende tener quien la ejercita (o la defensa de un interes colectivo,
cuando se trata de una accion publica ).

87. ELEMENTOS DEL DERECHO DE ACCION Y DE LA PRETENSION


Muy generalizado es el error de confundir los elementos del derecho de
accion y los de la pretension. Entre los autores se encuentra a menudo una
noto ria confusion en esta materia, muy justificable en quienes no han
podido des vincularse del concepto clasico sobre el derecho de acci6n, pero
inexplicable en quienes admiten el concepto publicista que domina el
derecho procesal mo derno, a partir de CARNELUTTI.
Puede decirse que hay acuerdo acerca de que los elementos de la accion
son los sujetos, su objeto y su causa. Pero al determinar que se entiende por
cada uno de estos, surgen diferentes opiniones. ·
1 °. Los sujetos del derecho de accion son el actor y el juez; aquel
como sujeto active y este como sujeto pasivo. El demandado lo es de la
relaci6n juridicoprocesal contenciosa yen forma activa del derecho de
contradiccion, pero no del derecho de acci6n, como en el apartado E) lo
explicamos. Portanto, es un error decir que la idea de sujeto de la acci6n se
confunde con la de parte, porque en esta se comprende al demandante y al
demandado. ·
lQuien puede ser sujeto activo de la accion? Es necesario distinguir el
interes para obrar y la legitimatio ad causam, del interes para accionar, como
explicaremos en los capitulos siguientes; si faltan aquellos, no sera posible
que el proceso concluya con una sentencia de fondo, pero la accion habra
sido ejercitada validamente, y por ello se iniciara y tramitara eljuicio, hasta
tenni nar con una sentencia inhibitoria, La pretension resultara
insatisfecha,pero la accion habra conseguido su fin.
Como en el apartado G) expusimos, el interes para accionar existe siem
pre que se desee la pacifica solucion del conflicto en que el actor se encuen
tra o cree encontrarse, o la simple declaracion de la existencia de un
derecho, para conseguir su certeza juridica, o el cumplimiento de una
formalidad le gal, para el valido ejercicio de un derecho material que se
pretende tener. Suje to de la accion puede ser cualquiera persona, natural o
juridica, por su solo acto de voluntad al impetrar la iniciacion del proceso
con cualquiera de esos fines. Otra cosa es que la ley exija detenninados
requisitos para que la deman da sea admitida y se inicie el proceso
(presupuestos procesales) y para que la sentencia pueda resolver sobre el
fondo de la pretension contenida en esa de manda (presupuestos materiales),
como lo explicaremos mejor en los capitu los siguientes,