Está en la página 1de 10

"HUAYPETHUE:

INFRACCIN ADMINISTRATIVA O
DELITO PENAL?" ACERCAMIENTO A LA
REALIDAD PENAL TRIBUTARIA

Roger Yon Ruesta*

"Pero los jueces son los seores del derecho en el


mismo sentido que lo era el legislador en el pasado
siglo. Son ms exactamente los garantes de la comple-
jidad estructural del derecho en el Estado constitucio-
nal, es decir los garantes de la necesaria y dctil
1
coexistencia entre ley, derechos y justicia."

l. INTRODUCCIN

El presente trabajo versa sobre el problema para


establecer criterios diferenciadores entre la infraccin
tributaria y el delito penal. En esta ocasin, trataremos
de manera concreta, el caso de Huaypethue- Madre
de Dios- y cmo la norma administrativa y la penal
resultan insuficientes para establecer mecanismos de
control social efectivos en aquella realidad.

La importancia de que la administracin tributaria


acte respetando las garantas fundamentales, no slo
radica en establecer lmites formales a la actuacin
del Derecho Administrativo Sancionador, lo ms im-
Muchas veces se suele confundir una infraccin
portante de un actuar garantista lo constituye el hecho
tributaria con un delito penal, llegndose inclusive a
que el ciudadano comn y corriente encuentre signi-
sancionar una conducta en ambos mbitos, con lo
ficado a dicha actuacin, la misma que, para el caso
cual se contraviene el llamado principio del ne bis
ibdem. tributario, se expresara en la manifestacin concreta
de participacin del Estado en el desarrollo de mejo-
El autor del presente artculo nos narra el caso de res medios y nuevos servicios a disposicin de aqul.
unos mineros de nuestra selva que incurrieron en
una infraccin tributaria al no pagar el Impuesto De otro lado, somos espectadores de los cambios
General a las Ventas. Sin embargo, de acuerdo al legislativos en materia penal tributaria. La receta
autor, dicho caso debi ser resuelto por los jueces aplicada es la misma a las destinadas para otros
penales, dado que la norma tributaria no responde a conflictos sociales (violacin, robo, etc.): aumento de
nuestra realidad, sino que ha sido incorporada a las penas y tipificacin de nuevas figuras delictivas.
nuestro ordenamiento sin haber hecho un previo Sin embargo, para los delitos tributarios se ha
anlisis de la norma importada. implementado, en diferentes oportunidades (y con

* Abogado. Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima.
ZAGREBELSKY, Gustavo. "El Derecho Dctil, Ley, Derechos, Justicia". 2da edicin. Madrid. Trotta.1997. p. 153.

THEMIS41
221
Ro_g~r_Yon Ru_e_st_a______________________________________

distintas caractersticas), la figura del pentito (el arre- personales; de all que el primer y principal lmite
pentido), con resultados no precisamente satisfacto- que debe observar la potestad punitiva del Estado
rios, a diferencia de los obtenidos en materia sern los derechos fundamentales de la persona
,mtisubversiva. humana. stos, aunque no hubieran gozado de
una mencin expresa en un determinado artculo,
11. LMITES A LA POTESTAD TRIBUTARIA se tendrn por supuestos, pues los derechos fun-
damentales dan el marco de interpretacin del
El Estado tiene la facultad de crear tributos unilateral- texto constitucional, a partir de lo afirmado por el
mente, a lo que se le conoce como Potestad Tributaria, artculo 1 de la Constitucin:
la cual no es ms que el poder coactivo ejercido por
PI Estado sobre los ciudadanos, para que stos entre- "La defensa de la persona humana y el respeto de
guen una porcin de sus rentas o patrimonios con el su dignidad son el fin supremo de la sociedad"
fin de cubrir las necesidades pblicas.
Al colocarse a la persona humana corno fin supre-
Hctor Vi llegas define esta facultad como "la capaci- mo de la sociedad, se entiende la importancia de
dad potencial de obtener coactivarnente prestaciones sus derechos fundamentales (y a sus mecanismos
pecuniarias de los individuos y de requerir el cumpli- de proteccin), formalmente reconocidos en la
miento de los deberes instrumentales necesarios para Constitucin Poltica del Estado.
2
td 1 obtencin"
El artculo 7 4 de la Constitucin menciona tres
C:orno todo poder del Estado, esta potestad no es "Principios Tributarios" como son: Reserva de
,1bsoluta, sino que presenta determinados lmites, los Ley, Igualdad y No Confiscatoriedad.
cuales se encuentran enumerados en nuestra Carta
Magna de 1993 que, en su artculo 74, segundo b. Reserva de Ley: "Consiste en que los aspectos
p(lrrafo, afirma: esenciales de los tributos que el estado impone a
las personas deben ser aprobados por norma con
3
" .... El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe rango de ley" Ello quiere decir que la Reserva de
respetar los principios de reserva de la ley, y los de Ley incluir no slo la creacin del tributo sino la
igualdad y respeto de los derechos fundamentales de determinacin de sus elementos esenciales, los
la persona. Ningn tributo puede tener efecto cuales bajo ningn supuesto pueden ser dejados
confiscatorio." en manos de la potestad reglamentaria.

El mencionado artculo no hace ms que enumerar El doctor Armando Zolezzi ha afirmado que este
algunos de los principios del Derecho Tributario principio ser correctamente entendido slo en la
reconocidos internacionalmente (decimos "algu- medida en que el Poder o Potestad Tributaria est
nos" principios debido a que el legislador de 1993 centralizada en el Poder Legislativo, "no siendo
redujo a tres la relacin de Principios Constitucio- viable la creacin, modificacin o supresin de
nales Tributarios enumerados en el artculo 139 de tributos con instrumentos que no sean ley en
la Carta Magna de 1979), que forman parte de lo sentido formal o por rganos distintos al Congre-
que se suele llamar "Derecho Constitucional Tribu- so"4
tario", lo cual, a su vez, debe ser entendido como el
conjunto de lmites a la actuacin de la Administra- Se puede hablar de dos clases de Reserva Legal: la
cin Tributaria. Reserva Absoluta y la Relativa. La primera obliga
al legislador a regular directamente la totalidad de
LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS la materia, quedando fuera de su alcance nica-
mente aquellas disposiciones necesarias para eje-
a. El Respeto de los Derechos Fundamentales: Como cutar la ley. La segunda permitir, en cambio, que
es de pblico conocimiento, ningn poder del parte de la regulacin se haga va reglamento,
Estado es ilimitado ya que la eficacia de la activi- siempre y cuando la ley previamente haya esta-
dad estatal no puede darse a costa de las garantas blecido las normas bsicas y los criterios y/o

VI LLECAS. Hctor. "Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario". Buenos Aires: Depalma. 6ta. Edicin. 1997, p. 186.
llf::KNALES 13ALLESTEROS, Enrique. "La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado". Lima: ICS, 1997. 3ra. Edicin. p. 389.
l( JLEZZI MClLLEK, Armando. "El Rgimen Tributario en la Nueva Constitucin". En: La Constitucin de 1993. Anlisis y Comentarios. Tomo
11. lorni,irl Andina de Juristas. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales. nmero 11. Lima. 1995.

THEMIS 41
222
_ -"-~-lJ~yeethue: Infraccin Administrativa o Delito Penal? Acercamiento a la Realidad Penal Tributaria

lineamientos a los que debern estar sujetos aque- As, el principio de igualdad encontrar una ma-
5
llos reglamentos. terializacin cuando se determine el tributo, para
cada caso, en relacin con la capacidad contribu-
En ninguno de los supuestos se incluye posibili- tiva del agente; en otras palabras, se basa en la
dad alguna de que la ley tan slo delegue a las aplicacin del mismo esquema de tributacin a
normas reglamentarias, pues ello sera desnatura- individuos con igual capacidad contributiva.
liz;:r el principio de reserva de ley.
Sin embargo, es de precisarse que (siguiendo a
Es precis;:mente dentro de este espectro de reserva Garca Belsunce) "igualdad" no alude a una igual-
de ley que se sita;: las infracciones y sanciones dad matemtica que supondra un quantum simi-
pues, de un lado el legislador tributario afirma que lar para cada habitante, sino ms bien alude a la
stas sern definidas slo mediante ley o, en su igualdad de tratamiento frente a situaciones y
defecto, mediante decreto legislativo; de otro circunstancias iguales. Ello supone que si se est
lado, f;:culta su aplicacin mediante Decreto Su- frente a situaciones o circunstancias desiguales,
premo, al afirmar que la comisin de infracciones se darn tratamientos desiguales. Por ende, el
ser sancionada de acuerdo a tablas que son problema se presentar al momento de tener que
aprobadas mediante ste. determinar "cuando las circunstancias o situacio-
nes previstas por el legislador como desiguales",
c. No Confiscatoriedad: Manuel Andreozzi ha soste- sern razonables para justificar un tratamiento
8
nido que, para que el tributo sea considerado desigual frente a la ley tributaria.
constitucional, siendo una manifestacin de so-
berana, no debe implicar "un despojo"; es decir, En nuestro ordenamiento el principio de igualdad
6
debe respetar el derecho de propiedad. no encuentra su fuente principal en el artculo 74
de la Constitucin. Creemos que este artculo
El concepto de propiedad es concebido por el responde a un alcance expreso que se le ha
ordenamiento capitalista como trascendental, pues, querido dar al principio de igualdad, que encuen-
como se sabe, es un derecho reconocido como tra reconocimiento en el Artculo 2-2 como uno
fundamental, y alrededor de este derecho (como de los principales principios de nuestra Carta
contenido) se encuentran, de un lado, la inviolabi- Magna. As:
lidad de la propiedad privada y, del otro, su libre
uso y disposicin. Por ende, si nadie tiene derecho "Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la
a violar la propiedad privada ni a usar y/o disponer ley. Nadie puede ser discriminado por motivo de
de la aJena, tampoco puede hacerlo la Administra- origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, con-
cin Tributaria, lo que en su caso equivaldra a no dicin econmica o de cualquier otra ndole".
obstruir su uso y/o disposicin.
Esto, aunado a lo afirmado por Garca Belsunce,
d. Igualdad: Se refiere a que la aplicacin de los otorga claridad al referido principio, pu<?s cree-
tributos se realizar de igual forma a aqullos que mos que la igualdad, como parte del Artculo 74
gocen de condiciones similares frente al derecho de nuestra Carta Magna, de ninguna manera se
y, en particular, frente al tributo. restringe a lo meramente econmico por dos
razones:
Este principio se encuentra ntimamente vincula-
do al concepto de capacidad contributiva (consi- Primero, se afirma que la igualdad se dar en
derada en otras legislaciones -como la argentina- funcin de la capacidad contributiva, la cual no
un principio o lmite ms a la administracin debe ser asumida como un concepto limitado,
tributaria), que "supone en el sujeto tributario la sino ms bien, como lo propone el mencionado
titularidad de un patrimonio o de una renta, aptos autor, considerando "situaciones o circunstancias
en cantidcld y calidad para hacer frente al pago del iguales". Ello rebasa lo meramente econmico
impuesto, una vez cubiertos los gastos vitales e pues deben considerarse, adems, los diversos
7
ineludibles del sujeto" aspectos del modus vivendi de cada individuo,

LACLJNA CABALLERO, Javier. "La lnconstitucionalidad de la Multas Tributarias". En: Anlisis Tributario. Lima, Julio 1998, p. 12-13.
ANDREUZZI, Manuel. "Derecho Tributario Argentino". Buenos Aires, 1951.
SAINZ DE BLJJANDA, Fernando. "Hacienda y Derecho". !.3. p.190.
CARCIA l'lELSUNCE. "Temas de Derecho Tributario". Buenos Aires, Abeledo Perro!, 1982, p.89.

THEMIS 41
223
Roger Yon Rue~t_a _ _ ~-

siempre y cuando stos se refieran a causas com- biendo, en muchos casos, generar e incentivar formls
piPtamente objetivas (como lo pueden ser el lugar diversas de cumplimiento, de modo que no suceda
de rC:>sidencia de dos sujetos A y 8: A vive en el que, para no incurrir en infraccin, los ciudadanos se
distrito de Miralores, situado en plena capital, y B vean obligados a realizar acciones que impliquen
en Huaypethue, regin que ni siquiera cuenta con esfuerzos que vayan ms all de sus posibilidades
servicios primarios). "naturales".

SC:>gundo, aunque no se est de acuerdo con el Se afirma ello debido a que la realidad en la capital
concepto amplio propuesto, debe atenderse al del Per no necesariamente es la de todas y cada
contenido de nuestra Norma Suprema, la cual, al una de las provincias y/o departamentos que cons-
sedl<lr di principio de igualdad en su Artculo 2 tituyen nuestro pas; por el contrario, somos parte
como un derecho fundamental de la persona, de un pas que goza no slo de patrones culturales
muestra que el artculo 74 da un mayor nfasis distintos sino de condiciones de vida por dems
econmico al principio de igualdad, pero de dismiles.
ningunamc111era restringe a ello (lo econmico) su
.'lmbito de aplicacin. Slo necesitamos revisar el Como sectores sociales en los que el Estado ha tenido
tl'xto del artculo 2 para, de inmediato, darnos menor presencia se pueden citar, de un lado, a las
cuenta que son numerosas y variadas las aristas minoras y sus respectivos derechos reconocidos, con
que determinan su alcance; s!endo pertinente la finalidad que no pervivan siendo vctimas del
considerar, la "condicin econmica o de cual~ desarraigo, mientras que, de otro lado, podramos
quier otra ndole" (como lo pueden ser las diferen- ubicar a las diversas regiones menos beneficiadas con
tes condiciones de vida entre una ciudad y un la poltica del centralismo.
pueblo recndito del interior).
El primer caso no ser materia de nuestro anlisis pues
Luego de haber real izado una breve resea de algunos es terreno de los socilogos y son ellos los llamados a
principios tributarios y su intervencin como lmites a analizar el mencionado tema; el segundo caso, en
l.1 ,1ctuacin de la administracin, pasaremos a anali- cambio, ser el objeto de nuestro trabajo, pues se
zdr si es que stos llegan a material izarse en la realidad quiere demostrar cmo algunas normas encuentran
o c,i, por el contrario, constituye mera teora; teora que dificu Ita des para ser api icadas a las diferentes real ida-
sufre de ms de un problema plra integrarse a la des y/o condiciones de vida dentro de nuestro pls y
rec1lidad nacional. que, de acuerdo a cmo estn dados los diversos
mecanismos legales, muchas personas incurrirn en
111. LEY Y REALIDAD infracciones administrativas (en este caso tributarils)
tan slo por mero desconocimiento de cmo "acer-
Ld conjuncin de la realidad y el derecho es esen~ carse" a la ley.
ci,d para la dacin de normas. Uno de los proble-
mas por el que nuestro pas ha venido atravesando, SOBRE LA EXTRACIN DE ORO
h.1 sido la elacin de normls en funcin a los xitos
y fracasos de diversas tendencias a nivel mundial, En nuestro pas existen diversas actividades comercia-
sin tom<H en cuenta nuestra realidad nacional, la les, una de las cuales es la extraccin de minerales. Sin
cu,1l en la mayora de ClSOs no coincide con la de embargo, la explotacin de una mina no es la nica
los p.1ses des<nrollldos, de los cuales nos llegan las manera de extraer oro ya que existe otra forma de
rnenc:ion,1das tendencias, las mismas que incorpo~ hacerlo, siendo la fuente no las minas, sino los lava-
rc1mos <11 ordenamiento nacional sin adoptar la deros situados al interior de los departamentos de
debid.1 postura crtica. Madre de Dios, Puno o Cusco. Pero, cmo es que
puede ocurrir esto? Esto se debe a que dentro de
C:c1d,1 uno de los problemas que afronta un pas debe nuestro pas se encuentra la Cordillera Oriental, la
ser tomado en cuenta al momento de la dacin de cual constituye la fuente primaria de oro detrtico,
leyes pues, por lo general, stas sern de aplicacin concentrado tanto en los depsitos de piedemonte
dentro del mbito nacional y no slo provincial o como en el rea de Quincemil o la Llanura de Madre
clistrital. Ello no quiere decir que no podamos echar de Dios (tambin podemos incluir a las zonas de
m.1no de mecanismos y/o sistemas de avanzada con el Masuco Colorado, Laberinto y Astillero).
,1f,n de mejorar la legislacin en nuestro pas; sin
embargo, el legislador nacional debe ser consciente La extraccin de oro a la que hacernos referencia
de lds diferencias existentes al interior del Per, de- comprende diversas fases:

THEMIS41
224
~ __ _"t:!_lt~}'.pethue: Infraccin Administrativa o Delito Penal? Acercamiento a la Realidad Penal Tributaria

1. Remocin de la Sobrecarga. Segn el Boletn nmero 81 de INGEMMET, la En-


2. Remocin de la Grava. cuesta Minera realizada en Madre de Dios calcul
3. Clasificacin Granulomtrica del oro y clastos. 245 cargadores frontales en la zona; sin embargo, se
4. Concentracin Mecnica de las Arenas Pesadas calculaban ms de 500. Estas cifras corresponden a
(Magnetita, Hematita e limen ita) y en especial oro. estudios y estadsticas de los aos 1995 y 1996. En la
5. Amalgamacin. actualidad se calcula una mayor presencia de estos
9
6. Refogado. cargadores frontales, los cuales sirven para la extrac-
cin del oro de los lavaderos, siendo el volumen que
3
As tambin, su extraccin puede realizarse de diver- se extrae ms de 450m por da, y estimndose que la
sas formas: produccin puede alcanzar los 1000 kg, incluso, los
11
1500 kg. de oro por mes.
l. Artesanal: Realizadas por equipos de cinco perso-
nas en promedio, las cuales utilizan palas, picos, El producto final de esta actividad ser la obtencin de
carretillas, canaletas/tolva y motobombas. "oro en charpas", o tambin llamado "oro refogado";
siendo precisamente el oro en este estado el que ser
2. Mecanizada: Realizada con el uso de equipos de materia de comercializacin por parte de las diversas
movimiento de tierras como los tractores, los empresas que trabajan con acopiadores y/o provee-
cuales realizarn labores de limpieza, desbroce y dores, que a su vez sern proveedores de otras empre-
preparacin del material, el cual ser transporta- sas de mayor peso en el mercado. Se forma as una
do con la ayuda de un cargador frontal hasta la interminable cadena. Y como sta, existen muchas
tolva de concentracin gravimtrica. Este es el otras cadenas en el mercado del oro.
mtodo utilizado en la zona de Huaypethue ya
que sta presenta grandes terrazas que pueden La actividad de extraccin de oro (a la que hemos
llegar a tener hasta 20 metros de espesor. venido refirindonos), es el inicio de la gran cadena de
comercializacin de oro en nuestro pas, cadena de
3. Mecanizada Flotante: Realizada por equipos flo- comercializacin que en la actualidad es materia de
tantes llamados DRAGAS los cuales requieren de investigacin por parte de la Administracin Tributa-
todo un sistema de navegacin (ya sea metlico o ria por la supuesta existencia de organizaciones crimi-
de flotadores neumticos), planta de tratamiento nales, creadas para evadir impuestos.
gravimtrico e instalaciones adicionales que pue-
10
den ser compresoras, amalgamadoras y retortas. Lo que viene investigando la Administracin Fiscal es
el supuesto aprovechamiento, por parte de estos com-
La explotacin de oro puede darse en terrazas o en las pradores, de proveedores informales, al hacer efecti-
mrgenes de los ros. En el primer caso se realiza con vos crditos fiscales provenientes de operaciones de
la ayuda de tractores-cargadores frontales y, en el compra- venta inexistentes.
segundo, se realiza con la ayuda de dragas flotantes
(stas se pueden apreciar al interior de los ros como Pero, cmo puede darse esto? Para poder enfrentar
en el Madre de Dios). este problema, debemos primero recordar cul es la
naturaleza del Impuesto General a las Ventas (I.G.V.)
EL CASO DE HUAYPETHUE
HUAYPETHUE Y EL PAGO DEL IMPUESTO GENE-
Son numerosas las zonas en las cuales se realiza este RAL A LAS VENTAS
tipo de explotacin, sin embargo, para efectos de
nuestro anlisis, nos centraremos en la zona de El I.G.V. es un impuesto que grava las ventas. Por
Huaypethue, la cual se encuentra en el departamento tratarse de un impuesto indirecto, el contribuyente
de Madre de Dios. Huaypethue, ubicada a 425 de Jure no coincidir con el de facto; es decir, el
m.s.n.m., concentra la mayor parte de la explotacin vendedor que se encuentra obligado a pagar dicho
aurfera mecanizada, siendo esta extraccin realiza- impuesto a la Administracin Tributaria ha traslada-
da, en su mayora, por informales que se encuentran do hacia los compradores el pago del respectivo
distribuidos en las quebradas del Ro Huaypethuey en tributo, adquiriendo el vendedor la calidad de agen-
sus respectivos afluentes. te retenedor.

'' BOLETIN nmero 81. Serie A: Carta Geolgica Nacional. Lima: INGEMMET. Noviembre, 1996, p.1 07
1
" lb id. p.1 08.
11
lbid. p. 99.

THEMIS41
225
Roger Y_on Rlle~ta

Es de destacar que el comprador tendr derecho a mente por ley o decreto legislativo en caso de delega-
crdito fiscal por todas las operaciones realizadas cin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los
siempre y cuando cuente con el comprobante de pago cuales se regulan mediante decreto supremo ... ".
respectivo, el mismo que podr ser una liquidacin de
cornprd o una factura. En tal sentido, se debe indicar que el citado artculo 6
del Decreto Legislativo 821, deviene en inconstitucio-
Se debe indicar que las Liquidaciones de Compra se nal, toda vez que est dejando abierta la posibilidad
utilizan debido a la carencia de R.U.C. por parte del de crear tributos y/o exoneraciones mediante Decre-
vendedor. En tal sentido, el comprador se ve obligado tos Supremos.
, <>mitir una liquidc1cin de compra en donde conste

el monto del impuesto que ste asumir. En lo que respecta al problema de Huaypethue, to-
mando en consideracin la exoneracin a que se hace
Distinto a esto ltimo es el procedimiento cuando se referencia en los prrafos precedentes, debemos pre-
trdtcJ de facturas. En stas se debe expresar el monto cisar que no es posible dejar de lado el tema del pago
que por concepto de I.G.V. el comprador entregar al de I.G.V. toda vez que dicho problema se origin con
vendedor para que, en su calidad de agente retenedor, anterioridad a la vigencia de tal norma, y adems
pague d la Administracin Tributaria en la debida constituye un caso que, por el nmero de denuncia-
oportunidad. En estos casos, si los agentes retenedores dos, requerir de largos procesos para dilucidar la
no cumplen con pagar los montos obtenidos por responsabilidad penal con las consecuencias negati-
concepto de I.G.V., equivaldra ante la Administra- vas que esto conlleva.
cin Tribut,lria, a la inexistencia de la operacin. La
1\clrninistracin Tributaria tomar conocimiento de LA REALIDAD DEL MINERO EN HUAYPETHUE
dicho incumplimiento cuando aqullos que compra-
ron a los mineros deseen hacer efectivos sus respecti- Los mineros, quienes son los que realizan la extrac-
vos crditos fiscales, y se obtenga como resultado la cin del mineral y su respectiva conversin en charpas,
solicitud de un crdito fiscal proveniente de un im- saben que el oro peruano es muy cotizado tanto en el
puesto no pagado. pas como en el extranjero.

No debe olvidarse que la cadena de comercializacin En Huaypethue las viviendas no abundan; hay apenas
cornienzd con la extraccin y la primera venta. Luego, un par de hileras de casas las cuales constituyen
~i el trabaJador minero no puede acreditar un domici- bsicamente locales comerciales de compra- venta
lio o el trabajo en un sector determinado, o que se de oro, ya que los mineros viven en campamentos
dedica a esa actividad, la extraccin del mineral y la movibles (cambian de lugar segn el mejor lugar para
oper,lcin de venta sern consideradas por la Admi- la extraccin del mineral). Es fcil deducir, entonces,
nistracin Tributaria, como no acontecidas y, por lo que Huaypethue no cuenta siquiera con los servicios
t,mto configurativas del ilcito fiscal. esenciales a los que estamos acostumbrados, siendo
nula la presencia del Estado.
Resulta pertinente indicar que a partir del 12 de abril
de 1999 entr en vigencia el Decreto Supremo 053- La razn del cobro de tributos es cubrir el gasto
99-EF que modific al Decreto Legislativo 821, "Ley pblico que tiene como contracara las necesidades
del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selec- pblicas. As lo entendemos, y es por ello que vemos
tivo ,11 Consumo", incluyendo al oro para uso no y concebimos al pago de tributos como esencial para
monetario en polvo y en bruto, dentro de las operacio- el Estado; sin embargo, en una realidad en la cual no
ne~ exoneradas del Impuesto General a las Ventas. se ve la ms mnima presencia del Estado cmo se
puede exigir que se realice el pago de tributos de los
Al respecto, debemos resaltar que el artculo 6 del que no se ver nada a cambio ni directa ni indirecta-
Decreto Legislativo 821 establece la facultad de modi- mente? Sin duda, al incumplirse la obligacin tributaria
ficar la lista de bienes y servicios que se encuentran se genera un gran perjuicio al Estado pues disminuyen
exonerados del Impuesto General a las Ventas median- las posibilidades de ver cubiertas mayores necesida-
te Decreto Supremo. Sin embargo, el citado artculo des pblicas pero, cmo se puede exigir que aqullas
establece t<~l facultad en contraposicin a lo estipulado personas tengan la misma visin sobre lo nocivo del
por el Jrtculo 74 de la Constitucin Poltica de 1993: incumplimiento de la obligacin tributaria?

"Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o Ellos saben de la existencia del Impuesto, pero tam-
derogan, o se establece una exoneracin, exclusiva- bin saben que habitan en "tierra de nadie". La

THEMIS 41
226
_"_HU(l}'!!_~!~_ll~: Infraccin Administrativa o Delito Penal? Acercamiento a la Realidad Penal Tributari~

capital, y todos "sus avances" y comodidades estn minero en el lugar que ste seal como domicilio
muy lejos de ellos. Parte de esta alejada realidad para la obtencin del R.U.C. (recurdese que se trata
citadina la constituye SUNAT, rgano estatal del que de campamentos transitorios) o, porque quien realiz
slo perciben sus terribles sanciones, por lo que la primera compra del mineral se dedica a la venta de
tratarn de no mantener mayores vnculos con esta comestibles o es transportista. Establecida la opera-
institucin; es ms, la infraccin fiscal no la relacio- cin ficticia (porque no se ubic al minero, o porque
nan con "la crcel" pues no les parece "algo tan grave" quien vendi el oro a las empresas comercializadoras
no declarar sus impuestos. El trabajador minero no no se dedica a la extraccin del mineral), se ha pasado
m,meja nuevos soles, muchas veces paga con oro en a presumir que toda la cadena de comercializacin no
charpas para transportarse o comprar comestibles. La es ms que una gran organizacin criminal, creada
SU NA T viene cuestionando la compra -venta de oro para dejar de pagar impuestos.
porque el transportista o la vendedora de comestibles
no se dedican a la extraccin del oro y, al no hacerlo, UNA MIRADA Al CDIGO TRIBUTARIO
no llevan cuenta alguna de sus operaciones, hecho
por el que l;: Administracin presume la inexistencia El Cdigo Tributario regula en su interior las infraccio-
de las mismas. nes que se harn acreedoras de sancin administrati-
va. Ello no debera presentarnos problema alguno,
Es lgico pensar, entonces, que un mayor acerca- pues la Administracin Tributaria tiene derecho a
miento del Estldo a esl realidad sera productivo en establecer sanciones en virtud del lus Puniendi del
tanto se buscara e incrementara una real conscienti- que goza el Estado. Sin embargo, la Administracin
zacin de las leyes (en este caso penales- tributarias) Tributaria no slo establece sus infracciones y las
por parte de aquellos ciudadanos; al mi m so tiempo, se respectivas sanciones a stas, sino que asume atribu-
establecera mayor control y eficiencia en la recauda- ciones establecidas por ley que resultan cuestionables
cin de tributos (al estar SUNAT ms cerca). Luego de de cara a lo expresado en la Constitucin. Esto se
todo esto, recin, se podra pensar en la aplicacin de puede ver claramente si revisamos el Cdigo Tributa-
s;mciones contra quienes dejaron de pagar el impuesto. rio, el cual contiene de artculos de cuestionado
contenido como el 190 o el 192 que establecen:
IV. INFRACCIN TRIBUTARIA Y DELITO TRI-
BUTARIO Artculo 190 del Cdigo Tributario:

Sobre la naturaleza de la relacin entre el Derecho " ... las penas por delitos tributarios se aplicarn sin
Penal y el Derecho Tributario se ha desarrollado, prejuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicacin
hasta nuestros das, una larga e interminable discu- de las sanciones administrativas a que hubiere lugar".
sin. Se han expuesto las ms diversas posturas, y
aunque mucho de lo que se ha dicho resulta discuti- Artculo 192 del Cdigo Tributario:
ble, todos coinciden en que al analizar el tema de
delitos tributarios encontraremos una clara violacin (la administracin tributaria est legitimada a formu-
;JI principio de Ne bis in ldem (procesal y material), lar denuncia penal ante el Ministerio Pblico) " ... sin
pues se procesa y sanciona en ambas sedes: tributaria que sea requisito previo la culminacin de la fiscali-
y penal. zacin o verificacin" (refirindose a los hechos que
podran constituir delito).
Esto se debe a que en la prctica la Administracin no
se ha esforzado en diferenciar el ilcito administrativo Estos artculos muestran lo que regularmente viene
y el delito tributario (especialmente en lo referido a la realizando la Administracin: una clara violacin al
obligacin de declarar el impuesto). Esta situacin nos principio de Ne Bis In ldem, atentando as contra el
enfrenta a un serio problema, pues al no tener aquellos orden garantista de los derechos humanos que confor-
lmites claros, resulta imposible puntualizar la actua- man, nada menos, la base del Estado de Derecho.
cin de la Administracin Tributaria para tomar dis-
tancia de la del Juez Penal, y el momento en que sta VIOLACIN Al PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM
debiera abstenerse para dar paso a la actuacin de la
judicatura que tiene, en forma exclusiva, la potestad Este principio tiene dos alcances, material y procesal.
de api icar las respectivas sanciones penales. Por el primero se entiende que nadie debe ser castiga-
do dos veces por la misma infraccin, mientras que el
En el caso de HUAYPETHUE, la administracin presu- segundo se refiere ms bien a que nadie puede ser
me la comisin del ilcito porque no encuentra al juzgado dos veces por el mismo hecho o procesado

THEMIS 41
227
Roger Yon Ruesta
-------------------------------------------------------------------

por un hecho que impuls una denuncia con dos o parcial. Estaramos faltando a la verdad si no mostra-
ms imputaciones (tipo bsico de defraudacin tribu- mos la contracara (aspecto simblico): el sistema
taria y defraudacin tributaria cualificada, artculo 1 y premia!, en los ltimos tiempos, se ha convertido en
artculo 4 del Decreto Legislativo 813, por ejemplo). un recurso al que el legislador ech mano en virtud de
establecer eximentes o atenuacin de pena por" super
El referido principio permite establecer un orden al premios" para los arrepentidos. El otro lado de la
sealar, como una de sus consecuencias, la regla de moneda fue aumentar las penas para los nuevos
subordinacin de la actuacin sancionadora de la incursos en el delito fiscal.
administracin a la de los tribunales de justicia, de
modo tal que, si esta ltima emite resolucin conde- a. Dispositivos Premiales en los Delitos Tributarios.
natoria la primera debe abstenerse de actuar, salvo
12
que se trate de diferentes bienes jurdicos afectados En materia premial se han dado las siguientes normas:
Este no es el caso, pues la Administracin sanciona la
afectacin de los ingresos y egresos del Estado parale- 1. Decreto Ley 25582 (27 de junio de 1992).- Esta
lamente a la judicatura penal. Al establecerse este norma dispuso la exclusin de la pena para quien,
orden se estara respetando la condicin de ltima encontrndose incurso en una investigacin
ratio del Derecho Penal. policial o judicial, proporcione informacin sobre
los hechos punibles en agravio del Estado. La
Autores como San Martn entienden que el principio citada norma dispuso que la informacin debe
N e Bis In ldem emana del principio del debido proce- esclarecer o identificar al autor o autores del
so, entendiendo a este ltimo como uno de naturaleza delito, para lo cual deber darse en forma veraz,
compleja. Se concibe al debido proceso no slo oportuna y significativa.
dentro de la instancia jurisdiccional, sino aplicable a
todo proceso o procedimiento en que se vea inmerso 2. Decreto Legislativo 813 Ley Penal Tributaria (20
el ciudadano. de abril de 1996).- Aqu se tipifica la Defrauda-
cin Tributaria, sus modalidades, el tipo agravado
Lo cierto es que, al no ser mencionado expresamente y al Delito Contable. Establece como agraviado al
en la Constitucin, o por lo menos indicado su conte- rgano administrador del tributo y exige al Minis-
nido (como es el caso de la constitucin espaola, en terio Pblico, como requisito para el ejercicio de
el artculo 25.1, cuando alude al principio de legali- la accin penal, un pronunciamiento previo.
dad), ha generado en el mbito nacional, su no
reconocimiento y, por lo tanto, su inaplicacin. 3. Decreto Legislativo 815 (20 de Abril de 1996) Ley
de Exclusin o Reduccin de Pena, Denuncias Y
El Ne Bis In ldem tiene una funcin garantista por Recompensas en Los Casos de Delito e Infraccin
excelencil, y su violacin en nuestro pas viene Tributaria.- Se establece para el partcipe la posi-
permitiendo que el proceso administrativo se ejecute bilidad de beneficiarse con la exclusin o la
sin reunir las garantas fijadas en los principios de reduccin de la pena hasta por un mximo de dos
defensa, cu 1pabi 1idad y proporcionalidad, entre otros, tercios, pero siempre respetando, a nuestro crite-
amn del doble juzgamiento en sede administrativa y rio, que la reduccin tenga por margen el mnimo
penal. legal establecido en el tipo. Para el autor slo se
establece el beneficio de la reduccin, tambin
Por ello urge que la administracin ceda paso a la por un mximo de dos tercios, pero previo pago
justicia penal, pues, si bien esta ltima tampoco goza del ntegro de la deuda. Los requisitos son los
del nivel deseado, por lo menos formalmente tiene un mismos que los establecidos en el Decreto Ley
carcter garantista que permite una mejor actuacin 25582: comunicacin veraz, oportuna y significa-
dnte la autoridad. tiva destinada a evitar el delito, esclarecerlo o
propiciar la captura del autor o de los autores.
FORMULAS PREMIALES PARA QUIN? Asimismo, se establecen beneficios complemen-
tarios para los partcipes: cambio de domicilio,
Todo lo anteriormente sealado parece mostrarnos a puesto de trabajo, seguridad personal. Todo esto
un Estado aplicador de una poltica completamente solventado por la SU NAT y otorgado por el rga-
inflexible; sin embargo, ello constituye una visin no jurisdiccional.

11
CCJB() DEL RCJSAL Manuel y Toms VIVES ANTON. "Derecho Penal. Parte General". Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p.84-85.

THEMIS 41
228